TC

Colección
Constitución y Derechos
Francisco Domínguez Servién
Gobernador Constitucional
Juan Martín Granados Torres

Secretario de Gobierno
Juan Manuel Alcocer Gamba

Secretario de Planeación y Finanzas
José de la Garza Pedraza

Oficial Mayor
Rogelio Flores Pantoja

Director del Instituto de Estudios Constitucionales
Estudios sobre Constitución
y derechos fundamentales
Paolo Comanducci
Instituto de Estudios Constitucionales

del Estado de Querétaro
México, 2016
Primera edición: noviembre de 2016
Estudios sobre Constitución y derechos fundamentales
© Paolo Comanducci
© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro
Av. 5 de Mayo, esquina Pasteur
Col. Centro, 76000, Querétaro, México
isbn: 978-607-7822-29-5
Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y

no reflejan una posición de la institución editora.
Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni par-

te de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún
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grabación magnética o cualquier almacenamiento de informa-
ción y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro
Coordinación
Rogelio Flores Pantoja
Edición
Carolina Hernández Parra
Alfredo Pérez Guarneros
Diseño de portada
Antonio Rangel
Formación
Felipe Luna
Contenido
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I. Epistemología jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
1. Conocer el derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. Empirismo y constructivismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3. El objeto “derecho”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
4. La teoría del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
II. El objeto “Constitución” y su interpretación . . . . . . . . . . . 27
III. El neoconstitucionalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1. Neoconstitucionalismo teórico,
ideológico y metodológico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1.1. Neoconstitucionalismo teórico . . . . . . . . . . . . . . . . 43
1.2. Neoconstitucionalismo ideológico . . . . . . . . . . . . . 45
1.3. Neoconstitucionalismo metodológico . . . . . . . . . . 52
2. Algunas consideraciones críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
IV. Democracia
y derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2. Diferentes enfoques y sentidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
3. Modelo de Estado
constitucional de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
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Paolo Comanducci
4. Críticas al modelo de Estado

constitucional de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
5. Respuesta a las críticas:
el contractualismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
6. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
V. Problemas de compatibilidad
entre derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
1. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2. Nivel teórico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2.1. Teorías del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2.2. (In)compatibilidad
entre derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2.3. (In)compatibilidad en abstracto. . . . . . . . . . . . . . . 91
2.4. (In)compatibilidad en concreto. . . . . . . . . . . . . . . . 99
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
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Prefacio
Accediendo a la amable invitación del director del Instituto de

Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, maestro Ro-
gelio Flores, reúno en este pequeño volumen algunos ensayos
que a lo largo de las últimas décadas he dedicado al derecho cons-
titucional desde el punto de vista general y abstracto, típico de la
teoría analítica del derecho.
Los temas tratados son diferentes pero interconectados entre
sí. Se empieza (cap. I) planteando la pregunta básica y preliminar
de cómo se conoce el derecho, cuestión que a su vez depende de
cómo se configura el objeto “derecho”: ¿es el derecho un con-
junto de hechos o un conjunto de normas? El debate epistemo-
lógico entre empiristas y constructivistas se cruza entonces con
el debate iusteórico entre realistas y normativistas, produciendo
un abanico de respuestas, cada una de las cuales esclarece algún
aspecto del fenómeno jurídico y de su complejidad.
Ya que la Constitución es pacíficamente considerada una
pieza fundamental de los derechos contemporáneos, se analizan
a continuación (cap. II) las distintas configuraciones que se han
plasmado del objeto “Constitución”, según el uso teórico o prác-
tico que de tal objeto se quiere realizar. Entre las respuestas rele-
vantes a la pregunta “¿qué es la Constitución?”, se han destacado
algunas que conllevan el problema de la supuesta especificidad
de la interpretación constitucional frente a la interpretación de
los demás documentos normativos.
Sucesivamente (cap. III) se presenta el marco teórico e ideo-
lógico en que se desarrollan los debates antes analizados, es decir
| 11 |
la galaxia del neoconstitucionalismo, de la que se ofrece un aná-

lisis crítico y una tentativa de sistematización.
El movimiento del neoconstitucionalismo está estrechamen-
te conectado al fenómeno de la constitucionalización del dere-
cho, que está afectando casi todos los sistemas jurídicos contem-
poráneos. El rol central que ocupa en ellos la Constitución puede
generar tensiones con la idea misma del régimen democrático,
concebido como una forma de gobierno en que las decisiones
públicas son tomadas en cada situación deliberativa por la mayo-
ría de los votantes. En el capítulo IV se examinan estas tensiones
y se aboga por un modelo de Estado de derecho en el cual los
procedimientos democráticos encuentren su límite en la Consti-
tución, y sobre todo en los derechos fundamentales que ella ex-
presa y garantiza.
Finalmente (cap. V) se retoma el asunto del conocimiento
del derecho, y en particular de la naturaleza de las actividades
llevadas a cabo por la así llamada “ciencia jurídica”, y discutiendo
algunas tesis de Luigi Ferrajoli, se critican las posturas “irenistas”
en materia de derechos fundamentales y se reafirma el rol central
de la interpretación en el conocimiento y en el uso del derecho.
Córdoba (Argentina), agosto de 2016
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I. Epistemología jurídica
1. Conocer el derecho
Que el derecho pueda ser conocido, es en sentido técnico una

presuposición, o sea, un presupuesto necesario de muchas prác-
ticas sociales complejas. Su cognoscibilidad —podríamos decir:
la calidad disposicional del derecho a ser conocido objetivamen-
te— otorga sentido a prácticas que de otra forma no lo tendrían,
como por ejemplo:
• la enseñanza del derecho y su correlativo aprendizaje;
• el asesoramiento legal por parte de “profesionales” o “ex-
pertos”,
• las discusiones entre las partes en un proceso acerca de
la solución correcta del conflicto —es decir, la solución
basada sobre el derecho aplicable— y la actividad de apli-
cación de normas previas por parte de los jueces;
• el conjunto de operaciones llevadas a cabo por la dogmá-
tica jurídica, y
• las creencias compartidas en la certeza del derecho como
valor e ideal regulativo, etcétera.
En otras palabras, debemos presuponer que el derecho es cog-
noscible si queremos llevar a cabo esas actividades sin engañar
“ideológicamente” no solo a los demás, sino a nosotros mismos.
Ni los más radicales representantes del realismo jurídico, es-
candinavo o estadounidense, o de los Critical Legal Studies, han
llegado a negar la posibilidad de conocer de alguna forma, algo
al que se le pueda llamar “derecho”, dado que ellos tienen como
| 13 |
mínimo la pretensión de presentar teorías científicas verdaderas

acerca del derecho.
Pero circulan dudas sobre el grado de objetividad del conoci-
miento jurídico. Dudas como las de los realistas, que provienen
del interior del pensamiento jurídico, o dudas externas que pro-
vienen de los estudios económicos o políticos.
Y entonces, ¿cómo se conoce el derecho?, ¿con qué metodo-
logía, instrumentos, procedimientos? Las formas de conocer el
derecho —tema que intentaré tratar de manera muy general en
este breve ensayo— son el objeto de la epistemología jurídica.1
La epistemología jurídica guarda unas relaciones muy estre-
chas con la reflexión sobre la ciencia del derecho,2 que en efecto
ha sido, y es a menudo presentada como el objeto específico de
la epistemología jurídica. La reconstrucción histórica y el análi-
sis, también comparativo del “método” propio de la ciencia del
derecho, serían entonces las tareas típicas de la epistemología
jurídica. No puedo aquí sin embargo, por razones evidentes, dar
cuenta en perspectiva diacrónica de la discusión sobre el “mé-
todo” de la ciencia del derecho.3 Me parece suficiente subrayar
cómo el eje central de estas discusiones son las relaciones —de
inclusión-exclusión, de asimilación-diferenciación— entre la
ciencia del derecho y la ciencia, o más modestamente, las otras
ciencias. El cambio de las concepciones —y de las prácticas—
de la ciencia ha afectado sin lugar a dudas la configuración de
1
Cfr. Samuel, G., Epistemology and Method in Law, Aldershot, Ashgate, 2003,
p. 12: “Legal epistemology will thus involve a reflection on the activity of
legal science or, if the notion of a legal science is unacceptable, on what it
is to have knowledge of law”.
2
Cfr. Calsamiglia, A., Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona, Ariel,
1986; Nino, C. S., Algunos modelos metodológicos de ‘ciencia’ jurídica, Méxi-
co, Fontamara, 1993; Ratti, G. B., Sistema giuridico e sistemazione del diritto,
Turín, Giappichelli, 2008.
3
Cfr. al menos, acerca del debate en los siglos xix-xx: la clásica obra de
Larenz, K., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlín-Göttingen-Heide-
lberg, Springer, 1960; Carrino, A. (ed.), Metodologia della scienza giuridica,
Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1989; Chiassoni, P., L’utopia della
ragione analitica. Origini, oggetti e metodi della filosofia del diritto positivo,
Turín, Giappichelli, 2005; y la síntesis muy ágil de Millard, É., Théorie géné-
rale du droit, París, Dalloz, 2006.
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Epistemología jurídica
la ciencia del derecho, determinando al menos parcialmente, su

modificación. Para entender la situación actual de la epistemolo-
gía jurídica, debemos por tanto, dirigir nuestra atención hacia el
debate epistemológico contemporáneo, hacia las discusiones ac-
tuales acerca de la ciencia y más en general, acerca de las formas
de conocimiento.
2. Empirismo y constructivismo
Las dos posturas —las dos familias de concepciones— que en el

último siglo se han enfrentado en el campo epistemológico, son
el empirismo y el constructivismo.4 El primero supone necesa-
riamente el realismo “metafísico”, es decir, la convicción, que no
puede ser verificada empíricamente, de que existe un mundo ex-
terno, independiente de los sujetos que lo conocen. El segundo
no supone necesariamente el realismo “metafísico”, pero tampo-
co lo rechaza necesariamente.
Según el empirismo, la dirección de ajuste (direction of fit)5
apropiada —también en las ciencias sociales— es la que podría-
mos llamar episteme-a-mundo: la epistemología depende de la
ontología, la epistemología adecuada es la que se ajusta al obje-
to investigado (a su naturaleza, a su manera de ser). Según el
constructivismo, en cambio, la dirección de ajuste apropiada —
también y quizás sobre todo en las ciencias sociales— es la que
podríamos llamar mundo-a-episteme: la ontología depende de la
epistemología, en el sentido que no hay para los hombres otra
manera de acceder a la “realidad” que a través de nuestras “gafas”
epistemológicas.
El empirismo es una postura muy bien conocida y casi de
sentido común desde hace tiempo. Utiliza el concepto de verdad
como correspondencia y criterios heurísticos verificacionistas
(o bien falsacionistas). La postura constructivista y su noción
4
En muchas ocasiones estas posturas han sido también llamadas, respectiva-
mente, realismo y antirealismo. Prefiero no utilizar estas dos expresiones
en aras de evitar una confusión con otros “realismos” mencionados en el
texto: el metafísico y el jurídico.
5
Cfr. Anscombe, G. E. M., Intention, Oxford, Blackwell, 1957, sect. 32.
15 |
de “niveles de realidad”,6 es en cambio relativamente reciente y

menos conocida. Por eso me parece pertinente presentarla con
algún detalle.
Según el constructivismo, podemos conceptualmente dis-
tinguir una visión retínica y una visión epistémica del mundo.
La primera está constituida por la percepción de los datos sen-
soriales brutos que nos permite ver el mundo, pero no enten-
derlo. Vemos cosas, oímos sonidos, olemos aromas, etc., pero
no los entendemos, no los conocemos, no los reconocemos, etc.
La visión retínica es igual para todos los seres humanos “nor-
males” y nos ofrece una idéntica imagen del mundo. La visión
epistémica en cambio, está constituida por la inserción de los
datos sensoriales en la red de nuestros conocimientos previos,
por la reelaboración de esos datos a la luz de nuestros conoci-
mientos, por la misma parcial determinación de lo que vemos
sobre la base de lo que nos esperamos ver. Se trata, por tanto, de
una visión impregnada de teoría, que por supuesto utiliza ade-
más instrumentos que potencian los cinco sentidos humanos.
Siempre, después de los primeros meses de vida, los hombres
tienen una visión epistémica, en el sentido de que la visión retí-
nica incesantemente viene reelaborada epistémicamente.
La visión epistémica, dependiendo de la calidad y cantidad
de los conocimientos poseídos, puede brindarnos y de hecho nos
brinda una visión “estratificada” del mundo: la realidad es per-
cibida diferentemente según los diferentes puntos de vista que
se asumen. Expresándose de otra forma, podríamos decir que
percibimos —o sea construimos— varios niveles de realidad. Un
mismo objeto, un mismo estado de cosas puede, por tanto, tener
apariencias profundamente distintas según la diferente visión
epistémica con la que se lo mira.
Pongo un ejemplo trivial. Una mesa está constituida por una
superficie compacta y sin huecos, si su imagen retínica está re-
elaborada epistémicamente en el interior de una teoría física
6
Cfr. Goodman, N., Ways of Worldmaking, Indianapolis-Cambridge, Hac-
kett, 1978; Piattelli Palmarini, M. (ed.), Livelli di realtà, Milán, Feltrinelli,
1984; Watzlawick, P. (ed.), L’invention de la réalité. Comment croyons-nous
ce que nous croyons savoir? (1981), París, Seuil, 1992.
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preatómica, mientras que está constituida por una red de cone-

xiones químicas y electromagnéticas, y entonces tiene muchos
“huecos”, si su imagen retínica, tal vez a través de un microsco-
pio, está reelaborada epistémicamente en el interior de una teo-
ría física contemporánea. No tiene mucho sentido afirmar que
la primera imagen es falsa —o irreal— y la segunda es verdadera
—o real—, o viceversa. Solo se trata de dos diferentes niveles de
realidad o si se prefiere, de la adopción de dos distintos puntos de
vista. Por decirlo con las palabras de uno de los constructivistas
más convencidos en el ámbito jurídico: “la única realidad con la
que tenemos contacto es una realidad para nosotros, en el sentido
de una realidad que constituye el resultado, siempre revisable, de
nuestras tentativas de reconstruirla a partir de los esquemas con-
ceptuales —potencialmente plurales— en cada ocasión disponi-
bles en el interior de un determinado contexto cultural”.7
Verdaderas no son, entonces, las proposiciones que reflejan
correctamente la realidad, como afirma el empirismo, que en úl-
tima instancia postula la existencia de una realidad que es inde-
pendiente del sujeto que la conoce. Verdaderas pueden llamarse
las proposiciones que son coherentes en el interior de nuestros
esquemas conceptuales, y según los criterios de nuestras teorías
acerca de la realidad. Una realidad que epistémicamente —pero
también ontológicamente, en opinión del constructivismo más
radical, que no comparte el realismo “metafísico”— depende de
los sujetos que la conocen, o sea que la construyen.
En el marco jurídico reencontramos ambas posturas, la empi-
rista y la constructivista, en sus respectivas versiones descriptivas
—que responden a la pregunta “¿Cómo se conoce?— y normativas
o metodológicas —que responden a la pregunta “¿Cómo se debe
conocer, cuáles son los procedimientos correctos o adecuados
para conocer?”—, aun si la constructivista es quizás todavía poco
difundida, sobre todo entre los operadores prácticos del derecho.
7
Villa, V., “Alcune chiarificazioni concettuali sulla nozione di inclusive po-
sitivism”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000.
Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, Giappichelli, 2001, pp. 255-88,
en la p. 277. Cfr. también Villa, V., Costruttivismo e teorie del diritto, Tu-
rín, Giappichelli, 1999.
17 |
Cabe sin embargo advertir que la postura constructivista tie-

ne unos argumentos a su favor. La gran mayoría de los juristas
sigue siendo convencida que la epistemología depende, en última
instancia, de la ontología: es decir, adhiere a una metafísica rea-
lista. Pero se va difundiendo la idea según la cual no disponemos
de un acceso directo e inmediato a la realidad, ni siquiera a los
“hechos brutos”. Por tanto, si no queremos convertirnos en em-
piristas totalmente ingenuos, debemos admitir que la correspon-
dencia o no de nuestras proposiciones con la realidad depende
también de la previa configuración del objeto de investigación.
Así se llega a pensar que en alguna medida la ontología depende
de la epistemología, no en el sentido —típico del constructivis-
mo más radical— que toda realidad es subject-dependent, sino en
el sentido que nuestros criterios de verdad —no nuestro concepto
de verdad— son necesariamente coherentistas. Las proposiciones
son verdaderas en la medida en que corresponden a una “reali-
dad” previamente configurada, es decir, al fin y al cabo, si corres-
ponden a —o sea son coherentes con— otras proposiciones pre-
viamente aceptadas, que generalmente pertenecen a conjuntos de
proposiciones que llamamos teorías. Esta posición epistemológi-
ca sigue siendo en el fondo empirista —o al menos realista metafí-
sica—, pero tiene en cuenta debidamente la enseñanza de Quine.8
En el ámbito jurídico, entonces, una epistemología adecuada,
además de ser deudora de los fines de la investigación y de su con-
secuente nivel de abstracción, depende en primer lugar de qué
es el derecho, de su naturaleza, de su estatus ontológico. Pero lo
que el derecho es depende a su vez, en alguna medida, de cómo
configuramos el derecho, es decir, de qué concepto de derecho
manejamos. Y sobre este punto quiero detenerme ahora.
3. El objeto “derecho”
La pregunta “¿Qué es el derecho?”, en el interior de un enfoque

analítico, puede interpretarse de dos maneras distintas: como
8
Quine, W. V. O., “Two Dogmas of Empiricism” (1951), en From A Logical
Point of View. 9 Logico-Philosophical Essays, 2a ed. rev., Nueva York-Hagers-
town-San Francisco-Londres, Harper & Row, 1961, pp. 20-46.
| 18
una pregunta ontológica sobre la naturaleza del derecho, o bien,

como una pregunta lingüística sobre qué significa la palabra “de-
recho”. Las dos preguntas son bien diferentes, ya que se refieren
a objetos potencialmente diferentes. La segunda es claramente
metalingüística, mientras que la primera versa sobre un objeto
del cual se está justamente buscando la naturaleza, que bien po-
dría no ser solo lingüística.
Mientras que las actividades que hay que desarrollar para
contestar a la segunda pregunta consisten principalmente en
recoger usos lingüísticos, las actividades que se deben llevar a
cabo para contestar a la primera pregunta pueden ser de muchos
tipos distintos, nunca reducibles a la mera recolección de usos
lingüísticos. Las dos preguntas, aún si claramente pueden tener
muchas relaciones entre sí, son conceptualmente diferentes, ver-
san sobre objetos prima facie diferentes y deben por tanto ser
tratadas en modo distinto para evitar confusiones.
La filosofía analítica del derecho ha ido progresivamente des-
plazando su interés desde la segunda hacia la primera cuestión,
también porque la pregunta acerca de los significados de la pala-
bra “derecho” ha sido contestada amplia y profundamente por va-
rios teóricos del derecho en la segunda mitad del siglo xx, que han
contribuido a elaborar una respuesta estándar a aquella cuestión.9
A la pregunta ontológica, en cambio, no hubo y no hay toda-
vía una respuesta estándar. La pregunta ha sido interpretada de
las maneras más variadas: como pedido de definición de un con-
cepto o bien de identificación de un fenómeno; y en ese último
caso como pedido de descripción de un dato preexistente o de
construcción teórica del objeto de investigación. Y así sucesiva-
mente.
En el interior del enfoque analítico en teoría del derecho, la
respuesta solía consistir en la tesis según la cual el derecho es un
fenómeno eminentemente lingüístico. Se puede por ejemplo afir-
9
Cfr. entre otros: Williams, G., “The Controversy Concerning the Word
‘Law’ (1945)”, en Laslett, P. (ed.), Philosophy, Politics and Society, Oxford,
Blackwell, 1956; Tarello, G., Progetto per la voce “Diritto” di una enciclope-
dia, en “Politica del diritto”, II, 6, pp. 741- 47; Nino, C. S., Introducción al
análisis del derecho, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1988.
19 |
mar10 que el derecho —positivo– es un subconjunto de discursos

que se inserta en el conjunto más general de los discursos en el
marco jurídico, que podemos llamar el “lenguaje jurídico”. Este úl-
timo incluye al menos cuatro tipos de discursos:
1. discursos del derecho, o sea, el conjunto constituido por
los documentos normativos autoritativos (Constitución,
leyes, decretos, reglamentos, etc.);
2. discursos acerca del derecho, o sea, el conjunto de discur-
sos que versan descriptiva o valorativamente, sobre los
discursos del y con el derecho;
3. discursos con el derecho, o sea, el conjunto de los dis-
cursos que se configuran como juicios jurídicos o razona-
mientos jurídicos, es decir, discursos que toman, propo-
nen o justifican decisiones jurídicas;
4. discursos para el derecho, o sea, el conjunto de discursos
preliminares respecto de los demás, que enfrentan pro-
blemas lógicos, metodológicos y epistemológicos en el
análisis de los discursos jurídicos.11
El derecho —positivo— en nuestras organizaciones jurídicas,
no podría entonces identificarse únicamente con los discursos
del derecho, sino más bien como la conjunción de todos los dis-
cursos del derecho y de algunos discursos con el derecho, sin ol-
vidar las interacciones y los nexos genéticos que unen el derecho
positivo a los demás discursos con el derecho y a los discursos
acerca del derecho y para el derecho.
Hoy en día, sin embargo, las respuestas más difundidas y re-
levantes a la pregunta acerca de la configuración del derecho no
apuntan más a subrayar exclusivamente los componentes lingüís-
ticos del fenómeno jurídico. A pesar de ser muy variadas, creo
que todas pueden ser agrupadas en dos grandes clases —o en una
combinación entre las dos—: la que afirma que el derecho es un
10
Cfr. Comanducci, P., Diritto positivo: due esercizi di dissezione, en Zaccaria,
G. (ed.), Diritto positivo e positività del diritto, Turín, Giappichelli, 1991, pp.
113-24.
11
Hoy sin embargo, prefiero a esa tipología otra, un poco más sencilla, que
distingue entre discursos en el derecho (que agrupan los discursos del y
con el derecho) y discursos acerca del derecho.
| 20
conjunto de hechos y la que afirma que el derecho es un conjunto

de normas. La combinación está constituida por la afirmación
que el derecho es un conjunto de razones para la acción, que son
hechos que tienen una especial vinculación con las normas jurí-
dicas.12 Pero no me detendré aquí sobre esa última respuesta.13
Según la manera en que se configure el derecho —como con-
junto de hechos o en cambio como conjunto de normas— varía
la epistemología apropiada para conocerlo. La tesis me parece
trivial, pero no siempre se saca de ella una de sus consecuen-
cias necesarias: es decir, que no puede haber un único enfoque
epistemológico para acercarse al fenómeno jurídico. Hay varios
enfoques, todos en algún sentido adecuados.
El derecho como conjunto de hechos —de hechos “institu-
cionales” según la terminología de Searle—14 suele ser definido
hoy en día como una práctica social que está constituida por una
multitud de comportamientos, lingüísticos y no, de individuos,
grupos e instituciones, por sus relaciones recíprocas, por un sis-
tema de distribución de bienes y valores sociales, por un aparato
coactivo, etc. La epistemología adecuada para conocer —descri-
bir, explicar, entender— estos fenómenos debería ser brindada
por las ciencias y la filosofía sociales —sociología, psicología,
análisis económico, teoría jurídica de corte realista, etc.—. Estos
enfoques epistemológicos se desarrollan en diferentes niveles de
generalidad y de abstracción: van desde investigaciones sobre los
mecanismos sociales comunes en cada derecho moderno hasta
investigaciones de alcance muy restringido y de baja abstracción,
como las que versan, por ejemplo, sobre la práctica de las entre-
vistas del presidente de la República italiana al momento de la
formación de un nuevo gobierno, en los últimos diez años.
Problemas epistemológicos muy interesantes y discutidos
hoy en día en la literatura pertinente, surgen en relación a las
12
Cfr. Raz, J., Pratical Reason and Norms, Londres, Hutchinson, 1975.
13
Sobre la cual véase al menos: Bayón, J. C., La normatividad del derecho. De-
ber jurídico y razones para la acción, Madrid, CEC, 1991; Redondo, M. C., La
noción de razón para la acción en el análisis jurídico, CEC, Madrid, 1996.
14
Cfr. Searle, J. R., The Construction of Social Reality (1995), Penguin Books,
Londres, 1996.
21 |
condiciones de verdad de las proposiciones que dan cuenta del

derecho como práctica social, ya que los hechos institucionales
que en buena medida constituyen esta práctica, son —siguiendo
a Searle— ontológicamente subjetivos y su existencia depende de
creencias compartidas además de reglas constitutivas. Por tanto,
los procedimientos de verificación de la correspondencia entre
las proposiciones de las ciencias sociales y los hechos institu-
cionales tienen que ser distintos de los procedimientos de ve-
rificación en las ciencias naturales, que se ocupan en general de
fenómenos ontológicamente objetivos. En mi opinión, esto sigue
afectando el grado de objetividad epistemológica de las proposi-
ciones acerca del derecho como práctica social, que me parece
muchas veces inferior al grado alcanzado por las proposiciones
de las ciencias naturales. Dicho de otra forma, es mucho más difí-
cil en las ciencias sociales que se formen paradigmas, como suele
pasar en las ciencias naturales y en las formales.
El derecho, concebido y configurado como conjunto de nor-
mas, es el que se enseña y se estudia tradicionalmente desde la
Edad Media en las facultades de Derecho, que se produce por
ejemplo en los parlamentos, se aplica en los tribunales, se cumple
o no por parte de los individuos, etcétera.
Conocer el derecho así configurado, tiene gran relevancia so-
cial, ya que todos, aun si a veces por distintas razones estamos
interesados en enterarnos de qué acciones han sido prohibidas,
obligatorias o permitidas por las autoridades: “¿Qué se debe o no
se debe hacer —según un derecho, por ejemplo según el dere-
cho italiano vigente—?”, esta es la pregunta fundamental a la que
quieren contestar los enfoques epistemológicos de quienes con-
figuran el derecho como un conjunto de normas. Los documen-
tos producidos por las autoridades y sus actuaciones institucio-
nales, desde este punto de vista, solo son los medios a través de
los cuales se puede conocer un derecho que no se identifica con
aquellos hechos, sino que es en cambio el contenido de significa-
do de aquellos. Conocer un derecho es principalmente interpre-
tar actos y documentos autoritativos, usando técnicas semánticas
generales —propias de una lengua natural— y específicamente
jurídicas, y después sistematizar de varias formas los contenidos
normativos individualizados.
| 22
Es la dogmática jurídica15 o quizás más en general, la cultura

jurídica interna —o sea el conjunto de los operadores jurídicos—,
la que cumple principalmente el papel social de conocer y hacer
conocer un derecho, es decir sus normas, o lo que es lo mismo,
qué se debe o no se debe hacer según cuanto él dispone.
Hay por supuesto miles de problemas epistemológicos co-
nectados con la metodología de la dogmática jurídica, relativos
a las condiciones de verdad, o como hoy se prefiere decir, de co-
rrección de sus proposiciones, y a la objetividad contextual o no,
débil o fuerte, de los conocimientos adquiridos por ella.16
En el presente trabajo por razones de brevedad, no puedo
detenerme en un análisis pormenorizado de la naturaleza de las
variadas actividades llevadas a cabo por la dogmática, que no son
claramente todas de tipo cognoscitivo. Solo me parece oportuno
destacar la ambigüedad con la que a veces se plantea la relación
entre un derecho y la dogmática jurídica que le corresponde,
preguntándose si este derecho constituye o no un “dato” para la
dogmática.17
La ambigüedad del planteamiento depende de la sutil am-
bigüedad de la palabra “dato”. En una primera acepción, por
“dato” se entiende cualquier objeto de conocimiento que “se
da”, es decir que existe independientemente del sujeto que in-
tenta conocerlo. En una segunda acepción, por “dato” se entien-
de cualquier objeto que “viene dado por”, es decir que proviene
de un sujeto diferente del sujeto cuyo punto de vista ha sido
tomado en consideración, en nuestro caso: la dogmática jurídi-
ca. Podríamos quizás afirmar que en la primera acepción, “dato”
designa algo preconstituido con respecto al conocimiento, en la
segunda algo preconstituido con respecto a la decisión.
Por tanto cabe reformular la cuestión, dividiéndola en dos
preguntas para evitar la ambigüedad:
15
La dogmática es a veces llamada scientia iuris a veces iuris-prudentia, según
se quiera subrayar uno que otro aspecto de su metodología.
16
Cf., entre otros, Nino, C. S., op. cit.; R. Alexy, Teoría de la argumentación
jurídica (1978), CEC, Madrid, 1989.
17
Cf. Comanducci, P., op. cit.
23 |
a) “¿Un derecho —positivo— es o no un objeto preconstitui-

do con respecto a la actividad cognoscitiva de la dogmáti-
ca?”
b) “¿Un derecho —positivo— es o no un objeto preconstitui-
do con respecto a la actividad decisional de la dogmáti-
ca?”
Creo que hoy en día nadie contestaría con un sí o con un no
rotundos a estas preguntas. Lo que son realmente interesantes
—desde un punto de vista epistemológico— son los matices con
que se pueden responder las dos preguntas, dando cuenta tam-
bién y sobre todo, del rol de la dogmática como fuente intersticial
del derecho y como productora y reproductora de influyentes
ideologías en el marco de la cultura jurídica interna y externa.
4. La teoría del derecho
Hasta ahora he presentado sumaria pero explícitamente, dos

grandes familias de enfoques epistemológicos referidos res-
pectivamente al derecho como conjunto de hechos —los de las
ciencias sociales— y al derecho como conjunto de normas —los
de la dogmática—. Pero más bien implícitamente, he presenta-
do, usándola, una tercera familia de enfoques epistemológicos:
los de la teoría o filosofía del derecho, que apuntan a conocer,
como se usa decir, el derecho y no un derecho —o algunos de-
rechos—, al que apuntan en cambio las ciencias sociales y la
dogmática.
Al menos en la tradición metodológica de tipo analítico, la
teoría del derecho se ocupa exactamente de los mismos objetos
de las ciencias sociales y de la dogmática. La gran diferencia del
enfoque iusfilosófico depende esencialmente del mayor nivel de
abstracción en el que se colocan sus discursos, que lleva a los
filósofos del derecho a elaborar modelos reconstructivos y expli-
cativos de la realidad, más que a describirla directamente. Esto
aclara, por ejemplo, por qué la filosofía del derecho se ha ocu-
pado preferentemente de la estructura y de las funciones de los
diferentes sistemas jurídicos y no de sus contenidos normativos
específicos.
| 24
Sobre el estatuto epistemológico de la teoría del derecho los

mismos teóricos discrepan fuertemente entre sí.18 Sin embargo,
hay un acuerdo bastante amplio sobre cuáles deberían ser los
objetos privilegiados de la teoría del derecho. Es decir, los mis-
mos que admirablemente individualizó Herbert Hart hace unas
décadas:19 los conceptos jurídicos fundamentales —empezando
pero no terminando con el concepto de derecho—, los razona-
mientos jurídicos, las relaciones entre derecho y moral. Se trata
también de tres áreas centrales de las prácticas sociales llamadas
“derecho” —es decir, del derecho así como es configurado por
las ciencias sociales— y de tres problemas centrales de aquellos
conjuntos de normas que la dogmática configura como derecho.
Estoy personalmente convencido de que la teoría del dere-
cho debería seguir investigando estos objetos, seguir asumien-
do actitudes analíticas —por ejemplo cumplir con el imperativo
de Norberto Bobbio: ¡Distingue frequenter!—, y seguir utilizando
instrumentos de análisis lingüístico, al lado del uso creciente de
investigaciones ontológicas.
Si se dan estas condiciones, si la filosofía del derecho logra
cumplir con estas pautas, creo que seguirá teniendo un lugar im-
portante, me atrevería a decir necesario, en la formación de los
juristas como lo ha tenido en el último siglo de este y del otro
lado del Atlántico.
18
Un ejemplo entre muchos está constituido por la reciente discusión entre
Ferrajoli, Jori, Guastini y yo sobre la cuestión de si la teoría del derecho
pueda o no, deba o no ser normativa, o si en cambio deba y pueda ser no-
valorativa. Discusión en la que, creo, ninguno de los cuatro ha logrado con-
vencer a los demás. Cfr. P. Comanducci, Problemi di compatibilità tra diritti
fondamentali, L. Ferrajoli, Diritti fondamentali e democrazia costituzionale,
L. Ferrajoli, La pragmatica della teoria del diritto, M. Jori, Pragmatica, scien-
za giuridica e diritti, R. Guastini, Rigidità costituzionale e normatività della
scienza giuridica, todos en Comanducci, P. y Guastini R. (eds.), Analisi e
diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, Giappichelli,
2004.
19
Cfr. Hart, H. L. A., “Philosophy of Law, Problems of”, en Edwards P. (ed. en
jefe), The Encyclopedia of Philosophy, Nueva York-Londres, The MacMillan
& The Free Press/Collier-MacMillan Limited, 1967, vol. VI, pp. 264-276.
25 |
II. El objeto “Constitución”
y su interpretación
¿Qué es la “interpretación constitucional”?, es decir, ¿qué designa

esta expresión? La respuesta estándar a la pregunta es una defi-
nición por género y diferencia, siendo el género la interpretación
—o bien la interpretación jurídica— y siendo la especie constitui-
da por el objeto que se interpreta, es decir la Constitución, que
presentaría peculiaridades frente a otros textos susceptibles de
interpretación como la ley, la sentencia, el contrato, el acto admi-
nistrativo, el testamento, el tratado, etcétera.
Por consiguiente, las discusiones contemporáneas que ver-
san sobre la “naturaleza” de la interpretación constitucional1
dependerían de la configuración del género, de la configuración
del objeto “Constitución” o de ambos. Por decirlo rápidamente, y
adelantando algunos conceptos que se aclararán más adelante, el
esquema explicativo de las diferentes posturas sobre la “natura-
leza” de la interpretación constitucional sería el esquema 1:
Sobre esta base se plantea generalmente el problema de la
especificidad de la interpretación constitucional, que dependería
por tanto, de las diferencias que se dan entre la Constitución y
los otros objetos de interpretación.
No quiero contestar la eficacia de esta manera de plantear el
problema de la interpretación constitucional. En mi opinión, sin
embargo, resulta quizás más útil para entender las discusiones
1
Por un amplio panorama al respecto véase Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.),
Interpretación constitucional, México, Porrúa-UNAM, 2005, 2 vols.
| 27 |
Esquema 1
“Naturaleza” de la in- Objeto de inter- “Naturaleza” del objeto de la
terpretación pretación interpretación
modelo descriptivo de
actividad cognitiva Constitución como norma
(p. ej.: formalismo, Constitución
Dworkin) modelo axiológico de Cons-
titución como norma
modelo descriptivo de
actividad decisio- Constitución como norma
nal (p. ej.: realismo, Constitución
Hart) modelo axiológico de Cons-
titución como norma
contemporáneas sobre el tema, invertir el orden de los factores.

Me parece en efecto, que en el plano teórico —es decir de la teo-
ría del derecho constitucional— primero se plantea el problema
de qué es el objeto “Constitución” y después sobre la base de
la respuesta a la primera cuestión, se plantea el problema de la
interpretación de aquel objeto previamente configurado. En el
esquema 2 se muestra cómo resultaría entonces:
Esquema 2
Objeto de interpreta- “Naturaleza” del “Naturaleza” de la interpre-
ción objeto de la inter- tación
pretación
Constitución modelo descrip- actividad cognitiva (p. ej.:
tivo de Constitu- formalismo)
ción como nor- actividad decisional (p. ej.:
ma realismo, Hart)
Constitución modelo axiológi- actividad cognitiva (p. ej.:
co de Constitu- Dworkin)
ción como nor- actividad decisional (p. ej.:
ma Marmor)
Antes de profundizar el tema en el plano teórico y concep-

tual, cabe subrayar que en el plano práctico —el de los opera-
dores del derecho— a menudo se escoge uno u otro modelo de
| 28
El objeto “Constitución” y su interpretación
Constitución —previamente elaborado por la teoría constitucio-

nal y/o por los tribunales constitucionales— en función del tipo
de interpretación constitucional que se quiere llevar a cabo. Por
ejemplo, si se quiere afirmar que una ley es inconstitucional, hace
falta configurar la Constitución como un conjunto de normas y
en particular de principios, que por su “naturaleza” deben ser
interpretados extensivamente y así se podría lograr mostrar en
su caso, que la ley es contraria a un principio constitucional. Es
decir, si se quiere interpretar extensivamente se configura el ob-
jeto “Constitución” de forma que “imponga” una interpretación
extensiva de un determinado tipo. Y al revés, si no se quiere in-
terpretar extensivamente, se configura la Constitución de modo
diferente, por ejemplo como un programa político o bien como
si fuera un documento normativo común y corriente, etcétera.
Volvamos al plano teórico y presentemos las concepciones
de la Constitución que más circulan en la cultura jurídica de los
países contemporáneos, al menos de aquellos que se encuentran
en alguna etapa del proceso de constitucionalización del ordena-
miento jurídico. Estas concepciones son muchas y divergentes.
En algunos trabajos anteriores he intentado clasificarlas insertán-
dolas en el interior de cuatro modelos, construidos usando dos
parejas conceptuales: modelo descriptivo/modelo axiológico;
Constitución como orden/Constitución como norma.2
El primer modelo puede ser calificado como modelo descrip-
tivo de la Constitución concebida como norma. De modo más
preciso, “Constitución” designa en esta acepción, un conjunto de
reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un
documento que respecto a las otras reglas jurídicas son funda-
mentales —es decir, fundantes de todo el ordenamiento jurídico
y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas—.
El segundo modelo puede ser calificado como modelo axio-
lógico de la Constitución concebida como norma. De modo más
preciso, “Constitución” designa en esta acepción, un conjunto de
reglas jurídicas positivas, consuetudinarias o expresadas en un
documento, que respecto a las otras reglas jurídicas son funda-
2
Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogi-
dos, ed. por R. Escudero Alday, Madrid, CEPC, 2010, cap. 8.
29 |
mentales, es decir, fundantes de todo el ordenamiento jurídico

y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas —hasta aquí
se repite la definición precedente—, “con la condición de que
posean determinados contenidos a los que se atribuye un valor
específico”.3 En este modelo, como sostiene Dogliani, la Consti-
tución aparece “cargada de un valor intrínseco: la Constitución
es un valor por sí misma”.4
Tanto en el primero como en el segundo modelo, la Constitu-
ción no es un conjunto de fenómenos sociales, sino una norma:
eso permite distinguir con claridad esos modelos de otros y otor-
garles la idéntica denominación de modelos de la Constitución
entendida como norma, y no como conjunto de programas polí-
ticos o formulaciones ideológicas. Pero el primero es un modelo
descriptivo y el segundo un modelo axiológico: en el primero,
Constitución es una norma entre las otras normas, es un texto
que muchas veces puede presentar peculiaridades respecto a los
otros textos normativos, pero no difiere de ellos cualitativamen-
te; en el segundo, Constitución es norma dotada de valor especí-
fico, es por sí misma productora de otras normas y es cualitativa-
mente diferente de las demás normas del sistema.
El primer modelo es el menos necesitado de ejemplos, pues
en él se inscriben las concepciones de Constitución que se ela-
boraron a partir de las revoluciones estadounidense y francesa y
que se difundieron después entre los liberales y demócratas de los
siglos xix y xx, y todavía conservan su hegemonía en la dogmáti-
ca jurídica de la Europa continental. Se trata de aquellas concep-
ciones que de modo general identifican a la Constitución con un
texto normativo específico, de tal modo que se habla de concepto
documental de Constitución, o de Constitución formal, o incluso
de Constitución en sentido formal.
Sin embargo, este modelo comprende conceptos de Consti-
tución que se diversifican desde varios aspectos. Dentro de un
amplio espectro esos conceptos pueden situarse entre dos polos.
3
Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 1994,
p. 14.
4
Ibidem, p. 15.
| 30
El primero de esos polos está representado por un concepto de

Constitución —como norma— simplemente documental: “Cons-
titución” designa a cualquier documento normativo que se llame
“Constitución” —o “ley fundamental”—. Cerca de este polo se si-
túan todas aquellas concepciones que distinguen a la Constitución
de las otras leyes por alguna característica formal —p. ej., los proce-
dimientos más complicados de producción, revisión y abrogación—.
El segundo polo está representado por un concepto de Cons-
titución —como norma— fundado en el contenido: “Constitu-
ción” designa solo aquel documento normativo, o aquella parte
que contenga un específico contenido normativo. En las cerca-
nías de este polo se sitúan todas las concepciones que identifican
la Constitución, por ejemplo, con las metanormas sobre la pro-
ducción del derecho o con las normas que instituyen y organizan
los máximos poderes del Estado; o con las normas que identifi-
can los fines globales del régimen, etc. Como puede verse, en la
óptica adoptada aquí solo hay una diferencia de grado entre el
concepto de Constitución —autodenominado “puro”— propues-
to por Hans Kelsen —por el cual la Constitución determina quién
produce y cómo se produce y se aplica el derecho— y conceptos
declaradamente políticos, según los cuales la única “verdadera”
Constitución es la que tutele determinados derechos y libertades
individuales. Sin embargo, las concepciones de la Constitución
que he llamado “políticas” se clasifican preferentemente dentro
del segundo modelo. En toda clasificación hay por fuerza un ele-
mento de valoración, una opción metodológica. Por eso, las con-
cepciones “de contenido” de la Constitución presuponen una va-
loración que considera determinados elementos relevantes para
definir la “Constitución” como un documento normativo. Si la
valoración se detiene aquí, nos mantenemos dentro del modelo
ya descrito de la Constitución como norma. En cambio, se pasa a
un modelo axiológico cuando se considera al objeto Constitución
en sí mismo como dotado de valor positivo y como generador de
normas. Con frecuencia se trata de matices, pero me parece que
es posible distinguir entre quién destaca que un determinado do-
cumento tiene como fin tutelar las libertades fundamentales —y
se sitúa de esa manera dentro del modelo descriptivo— y quién,
además, valora positivamente ese fin —y se emplaza así en el mo-
delo axiológico—.
31 |
El segundo modelo es seguramente el más reciente. El primer

modelo adquirió plena autonomía cuando se asentó el positivis-
mo jurídico en el siglo xix, mientras que el segundo modelo apa-
rece vinculado genéticamente con la ideología constitucionalista
o mejor dicho con una variante suya que podemos llamar, para-
fraseando a Bernard Manin,5 el constitucionalismo de las reglas.
En mi opinión, este segundo modelo adquiere interés como ob-
jeto de estudio solo después de la promulgación de las consti-
tuciones europeas de la posguerra, y sobre todo en los últimos
cuarenta años. Así lo explicitan en el ámbito teórico algunos fi-
lósofos del derecho6 y algunos constitucionalistas que sintonizan
con la actuación de varias cortes constitucionales —pienso, por
supuesto, en la italiana; pero también en el Tribunal Constitucio-
nal español, la Corte Constitucional alemana, el Consejo Consti-
tucional francés, la Corte Suprema de Estados Unidos y la Corte
Constitucional de Colombia—.
En el segundo modelo se concibe la Constitución como un
documento normativo que presenta características específicas
que lo distinguen de los otros documentos normativos, y particu-
larmente de la ley. Así:
a) La Constitución se sitúa en el vértice de la jerarquía de
las fuentes y además, modifica cualitativamente esa jerar-
quía. El “legicentrismo” del modelo estatal decimonónico
es sustituido por la omnipresencia de la Constitución, que
informa por sí misma a todo el sistema: por ejemplo, toda
la legislación es entendida como actuación de la Consti-
tución y se interpreta a la luz de la Constitución. Ya no
resulta posible concebir los sistemas jurídicos como sis-
temas exclusivamente dinámicos: se entienden también
como sistemas estáticos.
b) La Constitución es un conjunto de normas —como en el
primer modelo—. Sin embargo, no solo contiene reglas,
5
Cfr. Manin, B., “Les deux libéralismes: marché ou contre-pouvoirs”, en In-
terventions, núm. 9, 1984, pp. 10-24.
6
Cfr. p. ej. Gianformaggio, L., L’interpretazione della costituzione tra appli-
cazione di regole ed argomentazione basata su principi (1985), en Filosofia
del diritto e ragionamento giuridico, ed. por E. Diciotti y V. Velluzzi, Turín,
Giappichelli, 2008, pp. 173-204.
| 32
sino también principios, que son los que la caracterizan.

Esos principios no son formulados necesariamente de
modo expreso y pueden ser reconstruidos tanto a partir
del texto como prescindiendo de él.
c) La Constitución tiene una relación especial con la de-
mocracia en un doble sentido: c1) hay una conexión ne-
cesaria entre —una concepción de la— democracia —la
democracia como isonomía— y —el segundo modelo
de— Constitución —no puede haber constitución sin de-
mocracia ni democracia sin Constitución—, y c2) la Cons-
titución funciona necesariamente como límite de la de-
mocracia entendida como regla de mayoría.7
d) La Constitución funciona como puente entre el derecho
y la moral —o la política—, ya que abre el sistema jurídico
a consideraciones de tipo moral en un doble sentido: d1)
los principios constitucionales son principios morales
positivizados, y d2) la justificación en el ámbito jurídi-
co —sobre todo la justificación de la interpretación— no
puede dejar de recurrir a principios morales.
e) La aplicación de la Constitución, a diferencia de la ley,
no puede hacerse por el método de la subsunción, sino
que precisamente por la presencia de los principios, debe
realizarse generalmente por medio del método de la pon-
deración.
Como ejemplos del segundo modelo podemos tomar las ela-
boraciones de autores como Dworkin, Zagrebelsky, Nino, Alexy,
Habermas, Marmor, que defienden todas o solo algunas de las
cinco tesis que acabo de exponer.
Ahora bien, dependiendo de que un teórico adopte el prime-
ro o el segundo modelo de Constitución, diferente será la manera
en que concebirá la interpretación de la Constitución. Hay ade-
más diferencias —en la mayoría de los casos solo de grado— en la
configuración de la interpretación constitucional en función de
la concepción de la interpretación que se adopte.
7
Sobre estos temas véanse: en este mismo libro el cap. 4; Salazar Ugarte, P.,
La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, IIJ-UNAM-
FCE, 2006.
33 |
Por razones de simplicidad, reducimos a dos las concepcio-

nes de la interpretación, tomando en cuenta solo dos casos para-
digmáticos, pero sin olvidar que hay varias concepciones inter-
medias y muchos matices que realizar.8
a) Interpretación cognitiva: i.e., interpretación como activi-
dad de comprensión del significado, o bien como actividad
de descubrimiento del significado “correcto” de los docu-
mentos normativos.
b) Interpretación decisional: i.e., interpretación como activi-
dad de decisión del significado —es la postura del escep-
ticismo radical—, o bien de elección de uno de los signi-
ficados posibles —es, entre otros, la postura de Kelsen—,
o bien de elección discrecional del significado en caso de
dudas o de discusión, cuando hace falta argumentar a fa-
vor de la elección que se realice —es la postura de Hart—.
Tenemos así al menos cuatro respuestas diferentes a la pre-
gunta sobre la naturaleza de la interpretación constitucional,
como se había adelantado supra en el esquema 2:
1. interpretación cognitiva del modelo descriptivo de Cons-
titución;
2. interpretación decisional del modelo descriptivo de
Constitución;
3. interpretación cognitiva del modelo axiológico de Consti-
tución;
4. interpretación decisional del modelo axiológico de Cons-
titución.
Ellas responden, por consecuencia, de manera distinta a la
pregunta sobre la especificidad de la interpretación de la Consti-
tución frente a la interpretación de la ley.
Cabe asimismo subrayar que las varias teorías de la interpre-
tación constitucional —a veces sin distinguir claramente lo que
están haciendo— adoptan enfoques empíricos o bien normativos.
En el primer caso describen cómo se realiza, en general o en un
8
Cfr. en “Ragion pratica”, núm. 34, 2010, la parte monográfica sobre “Inter-
pretazione e diritto”, a cargo de P. Denaro e I. Trujillo, con contribuciones
de V. Villa, M. Atienza, I. Trujillo, Z. Bankowski y M. Troper.
| 34
contexto determinado, la interpretación constitucional. En el se-

gundo, prescriben cómo debe realizarse la interpretación consti-
tucional para que sea una buena interpretación. Parece más fre-
cuente que los enfoques empíricos sean adoptados por las teorías
que usan el modelo descriptivo de Constitución, mientras que los
enfoques normativos sean adoptados por las teorías que usan el
modelo axiológico de Constitución. Hay sin embargo excepcio-
nes, ya que a veces también las teorías que usan el modelo des-
criptivo de Constitución adoptan enfoques normativos.
Empecemos con caracterizar brevemente la interpretación
constitucional en la manera en que la entienden los que usan
el modelo descriptivo.9 Siendo la Constitución un conjunto de
normas como la ley, la especificidad de la interpretación cons-
titucional es cuestión de grado y no categórica. Las diferencias
dependen de:
a) Los intérpretes típicos o privilegiados de la Constitución,
si es que los hay. En realidad esta diferencia no me pare-
ce muy importante: así como sucede con la ley, todos en
principio pueden interpretar la Constitución y muchos
órganos pueden hacerlo con efectos jurídicamente rele-
vantes.
b) Los problemas típicamente constitucionales, que a su vez
dependen de la formulación, del contenido y de las con-
secuencias de la Constitución. En efecto: la formulación
constitucional a menudo presenta un alto grado de gene-
ralidad; el contenido incorpora principios fundamenta-
les; las consecuencias jurídicas, políticas e instituciona-
les de algunas interpretaciones de la Constitución —en
particular las de los jueces constitucionales— tienen una
trascendencia mayor que la de muchas interpretaciones
de la ley.
c) Las técnicas interpretativas empleadas, que a menudo
son de tipo extensivo, sistemático y teleológico, y las co-
rrespondientes técnicas argumentativas.
Los que usan el modelo descriptivo de Constitución por su-
puesto analizan también las interpretaciones que de la Consti-
9
Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho, cit., cap. 8.2.3.
35 |
tución ofrecen los tribunales constitucionales. Y aquí reside en

mi opinión la diferencia más relevante entre los que comparten
una concepción cognitiva de la interpretación y los que en cam-
bio comparten una concepción decisional. Según los primeros, la
Constitución es —o sea, el significado del documento constitu-
cional es— conceptualmente independiente de la interpretación
de los tribunales constitucionales. La ciencia del derecho cons-
titucional —de corte normativista— tiene que describir el signi-
ficado del documento constitucional, que se puede conocer con
independencia de la actuación de las cortes, que pueden equivo-
carse como cualquiera, en su interpretación.10 En cambio, según
los que tienen una concepción decisional de la interpretación, la
Constitución es lo que los tribunales constitucionales —y otros
órganos relevantes— dicen que es a través de sus interpretacio-
nes.
Los que usan el modelo axiológico de Constitución, detec-
tan una radical especificidad de la interpretación constitucional
frente a la interpretación de la ley11 en dependencia de la espe-
cificidad de la Constitución frente a la ley. Por ejemplo, Andrei
Marmor12 enumera cinco rasgos específicos de la Constitución
frente a la ley: supremacía jerárquica, longevidad, rigidez, con-
tenido moral, generalidad y abstracción. Estos rasgos —y sobre
todo el del contenido moral— determinan la especificidad de la
interpretación constitucional que con frecuencia debe ser lleva-
da a cabo a través de la ponderación entre principios, valores y
derechos fundamentales.13
10
Cfr. el ponderoso volumen de Vignudelli, A., Interpretazione e costituzione.
Miti, mode e luoghi comuni del pensiero giuridico, Turín, Giappichelli, 2011.
11
Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho, cit., cap. 8.2.4,
que versa en particular sobre la “lectura moral” de la Constitución pro-
puesta por Ronald Dworkin.
12
Cfr. Marmor, A., Interpretation and Legal Theory, 2a ed., Oxford, Hart Pu-
blishing, 2005, cap. VI (“Constitutional Interpretation”).
13
La ponderación puede ser categórica o ad hoc: la primera se realiza, por
ejemplo, en las decisiones abstractas de las cortes sobre la constituciona-
lidad de una ley; la segunda se realiza cuando las cortes deciden un caso
específico. Cfr. Pino, G., Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico
nello Stato costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 2010, pp. 187-90. Véase tam-
bién Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Ma-
| 36
También en este caso, los que usan el modelo axiológico de

Constitución analizan las interpretaciones que de la Constitución
ofrecen los tribunales constitucionales. Y aquí de nuevo reside la
diferencia más destacada entre los que comparten una concep-
ción cognitiva de la interpretación y los que comparten una con-
cepción decisional. En opinión de los primeros, el significado del
documento constitucional es conceptualmente independiente de
la actuación de los tribunales constitucionales, que solo pueden
llevar a la luz el significado que la Constitución tiene y que no de-
pende de las opiniones políticas o morales de las cortes. Es esta la
postura de Ronald Dworkin,14 que sin embargo subraya la labor de
la Corte Suprema de Estados Unidos como parte relevante de la
tarea colectiva de identificar el significado “correcto” de la Consti-
tución. Hay otros, como por ejemplo José Juan Moreso,15 que más
claramente afirman que los tribunales constitucionales pueden
equivocarse a la hora de interpretar la Constitución, o en general,
el derecho. Los que en cambio comparten una concepción deci-
sional afirman —como Marmor— que la Constitución es lo que
los tribunales constitucionales dicen que es, aun si agregan que a
veces los tribunales pueden equivocarse al respecto.
Quiero terminar mi exposición, que hasta aquí ha sido solo
una modesta tentativa de poner un poco de orden en las discu-
siones contemporáneas sobre interpretación constitucional, con
unas breves consideraciones críticas en el plano teórico y del
análisis conceptual, respecto a las cuatro nociones de interpreta-
ción constitucional que he esquemáticamente presentado. Mejor
dicho: respecto a tres de ellas, ya que mis preferencias van hacia
la interpretación decisional del modelo descriptivo de Constitu-
ción como norma. Voy a ser tajante en mi presentación, por ra-
zones de brevedad.
Respecto a la interpretación cognitiva del modelo axiológico
—Dworkin—, puedo decir que la encuentro una postura coheren-
drid, Trotta, 2003, pp. 175 y ss.

14
Cfr. p. ej. Dworkin, R., Freedom’s Law, Oxford, Oxford University Press,
1996.
15
Cfr. Moreso, J. J., La Constitución: modelo para armar, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires, Marcial Pons, 1997, especialmente pp. 175-81.
37 |
te, que adopta un enfoque específicamente normativo y no em-

pírico, i.e., que nos dice principalmente cómo se debe interpretar
la Constitución. Pienso, sin embargo, que se trata de una postura
inaceptable en sus presupuestos ontológicos y sobre todo epis-
temológicos, además de ser peligrosa por algunas de sus conse-
cuencias. Los presupuestos ontológicos se refieren a la existencia
de una moral crítica, objetiva, racional o verdadera, que nos sirva
como criterio para interpretar correctamente la Constitución. El
presupuesto epistemológico se refiere obviamente a la posibili-
dad de conocer objetivamente dicha moral. Esta postura puede
además ser peligrosa por la siguiente razón: la conexión justifica-
tiva necesaria entre derecho y moral,16 el así llamado “imperialis-
mo de la moral” que deriva de la lectura moral de la Constitución,
me parece una manera de socavar una de las funciones esenciales
del derecho: constituir una guía de las conductas, dotada de algu-
na previsibilidad y capaz de ser un “mínimo común normativo”
frente al histórico fracaso de las morales positivas o de las que se
autoproclaman verdaderas en solucionar los conflictos y dirigir
los comportamientos en la sociedad.
Respecto a la interpretación decisional del modelo axiológico
—Marmor—, mi impresión es que se trata de una postura contra-
dictoria. Si la Constitución es lo que dice el Tribunal Constitucio-
nal, este último —desde un punto de vista epistemológico— no se
puede equivocar: la interpretación del tribunal es performativa,
ya que diciendo hace la Constitución. Pero si se adopta el modelo
axiológico según el cual la Constitución incorpora principios y
valores morales, las decisiones del Tribunal Constitucional que
van en contra de estos principios y valores se equivocan, siem-
pre desde un punto de vista epistemológico. El Tribunal en estas
ocasiones no se equivocaría —ya que dice lo que es la Constitu-
ción— y simultáneamente se equivocaría —ya que no determina
correctamente el significado moral de la Constitución—.
Respecto a la interpretación cognitiva del modelo descriptivo
—formalismo—, se trata de una postura que —como está amplia-
mente criticada y rechazada en relación a la interpretación de la
ley— a fortiori no parece aceptable cuando tiene como objeto
la Constitución.
16
Cfr. P. Comanducci, Hacia una teoría analítica del derecho, cit., cap. 5.2.
| 38
Queda, por tanto, la alternativa constituida por la interpre-

tación decisional del modelo descriptivo en sus dos versiones:
débil, la de Hart, y fuerte, la del realismo jurídico. La interpre-
tación constitucional desde el punto de vista teórico, es una ta-
rea llevada a cabo discrecionalmente por múltiples sujetos en
cooperación pero a menudo en competencia entre sí. Discrecio-
nalmente, ya que no hay metacriterios compartidos para elegir
los criterios interpretativos que usar para atribuir sentido a la
Constitución. Por múltiples sujetos, ya que al lado del Tribunal
Constitucional actúan varias instituciones, desde jueces a otros
órganos de relevancia constitucional. El resultado de este com-
plejo juego de cooperación, negociación, argumentación17 y tam-
bién de lucha de poder, es contextual y variable en el tiempo. Lo
que es la Constitución, lo que significa el texto constitucional,
se puede detectar ex post (post interpretationem), y es lo que se
enseña en las facultades de Derecho y que sirve como base para
hacer previsiones sobre los significados futuros de la Constitu-
ción. Es un equilibrio contingente que depende de la actuación,
interpretativa o no, de una multitud de agentes, entre los cua-
les cabe incluir también a teóricos normativos influyentes como
Alexy o Dworkin.
Hablando de la Constitución como resultado de una plura-
lidad de actividades —interpretativas o no—, o bien —si se pre-
fiere— como resultado de una práctica compleja que involucra
los operadores institucionales, profesionales y doctrinales del
derecho, hemos individualizado un sentido ulterior de “Constitu-
ción”: no más Constitución como norma, sino Constitución como
producto de un conjunto de hechos sociales, un hecho social ella
misma, un hecho institucional que puede ser analizado con los
instrumentos típicos de las ciencias sociales y comprendido con
las herramientas que nos brinda la filosofía social, elaborada por
autores como John Searle o Jon Elster.
Estas nociones de interpretación constitucional como acti-
vidad y como resultado, lo repito, son las preferibles desde el
punto de vista de una teoría a-valorativa del derecho. Pero hay
17
En efecto se puede atribuir sentido a la constitución también a través de
actos que no son directamente interpretativos, como por ejemplo las con-
ductas institucionales.
39 |
que afirmarlo claramente al finalizar mi exposición, estas nocio-

nes —aun si creo que pueden ser útiles y hasta necesarias para
los operadores institucionales y profesionales del derecho— no
son para ellos suficientes. Las respuestas a las preguntas “¿cómo
se ha interpretado la Constitución?” o “¿cuál es el resultado de
las actividades interpretativas de la Constitución?” son útiles
pero no suficientes para responder a la pregunta que se plantean
los operadores prácticos del derecho: “¿cómo debo interpretar
la Constitución?”. Para responder a esta última pregunta hacen
falta doctrinas normativas. Doctrinas normativas que en mi opi-
nión, deben brindar propuestas fiables, estables y compartidas.
Fiables, es decir que por ejemplo, no remitan las decisiones in-
terpretativas a las subjetivas creencias morales de los jueces. Re-
lativamente estables, o sea que permitan por ejemplo un grado
razonable de previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las
acciones del legislador; en particular la previsibilidad que una ley
sea juzgada o no como conforme a Constitución por el Tribunal
Constitucional. Y compartidas, al menos en gran medida, por la
cultura jurídica de un país.
Estas propuestas normativas están siendo elaboradas en todo
el mundo por filósofos del derecho como Robert Alexy o como
los del grupo de Alicante. Pero la responsabilidad principal y úl-
tima para que estas propuestas lleguen a ser fiables, estables y
compartidas pertenece —yo creo— a los tribunales constitucio-
nales. Al menos algunos de ellos —como en Latinoamérica, la
Corte Constitucional de Colombia— han decidido tomar en sus
manos esta difícil tarea y aceptar el desafío que supone llevarla
a cabo.
| 40
III. El neoconstitucionalismo
Durante los últimos treinta-cuarenta años, en muchos países de la

Europa continental y sucesivamente en varios países del mundo,
se han realizado dos importantes cambios en el dominio jurídico:
un cambio estructural, la “constitucionalización” del derecho, y
un cambio doctrinal, la afirmación del “neoconstitucionalismo”.
Se trata de cambios relacionados entre sí, ya que uno favorece y
sustenta al otro, en un proceso de acción y retroacción. En este
ensayo no me detendré sobre el primero1 y brindaré en cambio
una presentación del segundo (párr. 1), ofreciendo después una
apreciación crítica de una única forma de neoconstitucionalis-
mo, aquella teórica (párr. 2).
1. Neoconstitucionalismo teórico,
ideológico y metodológico
El neoconstitucionalismo2 contemporáneo es una doctrina que

según sus partidarios, surge justamente en conexión con el de-
1
Lo tomo en cuenta brevemente en el ensayo “Democracia y derechos fun-
damentales”, en este mismo volumen.
2
“Neoconstitucionalismo” es una etiqueta que, a finales de los años noven-
ta del siglo pasado, unos integrantes de la escuela genovesa de teoría del
derecho —Susanna Pozzolo, Mauro Barberis y yo mismo— han empezado
a usar, como forma de clasificar, para criticarlas, algunas tendencias pos-
positivistas de la filosofía jurídica contemporánea, que presentan rasgos
comunes pero también diferencias entre sí. La etiqueta ha tenido mucho
éxito, pero sobre todo se han multiplicado, en Europa —particularmente en
| 41 |
sarrollo del proceso de constitucionalización del derecho, y que

pretende superar y en un sentido suplantar, sea al positivismo
jurídico, sea al iusnaturalismo.
Es bastante conocida la distinción formulada por Bobbio entre
tres tipos o tres acepciones de positivismo jurídico:3 me parece
oportuno, aunque sea un poco forzado, instituir una clasificación
análoga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo —teó-
rico, ideológico, metodológico— incluso porque de ese modo, re-
sultará más comprensible y significativa la confrontación crítica
entre tipos homogéneos de positivismo, y respectivamente, de
neoconstitucionalismo.4
La utilización de tal tripartición permite, por otro lado, evi-
denciar las diferencias existentes entre constitucionalismo y
neoconstitucionalismo. El constitucionalismo ha sido funda-
mentalmente una ideología dirigida a la limitación del poder y
a la defensa de una esfera de libertades naturales o de derechos
fundamentales. Tal ideología, por un lado, tiene como trasfondo

España e Italia— y Latinoamérica —particularmente en Argentina y Méxi-
co— los estudios de esas tendencias, y su comparación con el positivismo
jurídico.
3
Cfr. Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965), Comunità,
Milán, 19722. Véase, en español: Bobbio, N., El problema del positivismo
jurídico, trad. por E. Garzón Valdés, Buenos Aires, Eudeba, 1965 y Bobbio,
N., El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993.
4
Sobre las relaciones entre positivismo jurídico, constitucionalismo y/o
neoconstitucionalismo, véase: Barberis, M., La heterogeneidad del bien. Tres
ensayos sobre el pluralismo ético, México, Fontamara, 2006; Carbonell, M.
(comp.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, UNAM-Trotta, 2003; Duarte,
É. O. R. y Pozzolo, S., Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico. As fa-
ces da teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição,
São Paulo, Landy Editora, 2006; Mazzarese, T. (ed.), Neocostituzionalismo
e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Turín, Giappichelli, 2002;
Pino, G., “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional
States”, en Law and Philosophy, núm. 18, 1999, pp. 513-536; Pozzolo, S.,
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Turín, Giappichelli, 2001; Prie-
to, L., “Costituzionalismo e positivismo”, en Comanducci, P. y Guastini, R.
(eds.), Analisi e diritto 1996. Ricerche di filosofia analitica, Turín, Giappi-
chelli, 1996, pp. 207-226; Prieto, L., Constitucionalismo y positivismo, 2a
ed., México, Fontamara, 1999; Sastre Ariza, S., Ciencia jurídica positivista y
neoconstitucionalismo, prólogo de L. Prieto, Madrid, McGraw-Hill, 1999.
| 42
El neoconstitucionalismo
habitual aunque no necesario,5 el iusnaturalismo, que sostiene la

tesis de la conexión identificativa entre derecho y moral, y por
otro lado, tiene como adversario directo el positivismo ideoló-
gico.6 El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como
teoría del derecho: la teoría dominante en el siglo xix y en la
primera mitad del siglo xx es sin duda la positivista y no me pa-
rece que el constitucionalismo haya nunca intentado destronar
tal hegemonía con una diferente propuesta teórica.
El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta sola-
mente como una ideología y una correlativa metodología, sino
también y explícitamente, como una teoría concurrente con la
positivista.
1.1. Neoconstitucionalismo teórico
El neoconstitucionalismo como teoría del derecho, aspira a des-

cribir los logros de la constitucionalización, es decir, de ese pro-
ceso que ha comportado una modificación de los grandes siste-
mas jurídicos contemporáneos respecto a los existentes antes del
despliegue integral del proceso mismo. El modelo de sistema jurí-
dico que emerge de la reconstrucción del neoconstitucionalismo
está caracterizado, además que por una Constitución “invasora”,
por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales,
por la presencia en la Constitución de principios y no solo de
reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la
5
No necesario, ya que han existido positivistas que si bien se han adherido
a la ideología constitucionalista, sin embargo han rechazado lo que podría-
mos llamar el “constitucionalismo metodológico”, es decir, la idea de que
las constituciones, y sobre todo los principios y los derechos fundamenta-
les en ellas contenidos, instituyen un puente entre el derecho positivo y la
moral.
6
La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologías me
parece la principal contraposición que subyace en el pionero trabajo de
Matteucci, N., Positivismo giuridico e costituzionalismo (1963), Bologna, Il
Mulino, 1996. Sobre ello, y sobre la discusión que siguió entre Bobbio y
Matteucci, cfr. Margiotta, C., Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e posi-
tivismo giuridico. Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci, en
“Materiali per una storia della cultura giuridica”, 30, 2, 2000, pp. 387-425.
43 |
aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpre-

tación y a la aplicación de la ley. Como teoría, el neoconstitucio-
nalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoría
iuspositivista tradicional: las transformaciones sufridas por el
objeto de investigación hacen que esta no refleje más la situación
real de los sistemas jurídicos contemporáneos. En particular el
estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres
de las características destacadas del iuspositivismo teórico de
matriz decimonónica, hoy no parecen sostenibles.
Al interior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se
asiste a la formación de dos tendencias contrapuestas de pensa-
miento: mientras algunos de sus exponentes entienden que aque-
lla no es más que la continuación, con el mismo método pero con
un objeto —parcialmente— modificado del iuspositivismo, otros
sostienen, por el contrario, que las transformaciones del objeto
de investigación comportan la necesidad de un cambio radical de
metodología, y que por tanto, el neoconstitucionalismo presenta
diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teórico. Exa-
minaré críticamente esta segunda tendencia en el parágrafo 4.1.
Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teórico
—que se caracteriza también y sobre todo por centrar su pro-
pio análisis en la estructura y en el papel que en los sistemas
jurídicos contemporáneos asume el documento constitucional—
adopta a veces como objeto de investigación, lo que he definido
como el “modelo descriptivo de la Constitución como norma”, y
a veces por el contrario, el “modelo axiológico de la Constitución
como norma”.7
Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teó-
rico —distintivos respecto a la teoría iuspositivista tradicional—
es sin duda la tesis según la cual la interpretación constitucional,
como consecuencia del proceso de constitucionalización del de-
recho, presenta hoy de hecho, algunas características peculiares
respecto a la interpretación de la ley.8 Pero tales peculiaridades
7
Cfr. en este mismo volumen el ensayo “El objeto ‘constitución’ y su inter-
pretación”.
8
Cfr., en general, Moreso, J. J., La indeterminación del derecho y la interpreta-
ción de la Constitución, Madrid, CEC, 1997.
| 44
vienen diversamente configuradas según que se adopte uno u

otro modelo de Constitución. Dado que a mí me parece que si
adopta el modelo axiológico de Constitución como norma, el
constitucionalismo no se presenta tanto como una teoría del de-
recho sino como una ideología, mencionaré en el siguiente subtí-
tulo 1.2, bajo el título de constitucionalismo ideológico, la corres-
pondiente doctrina de la interpretación constitucional.
Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descripti-
vo de Constitución como norma, entienden que la constitución
presenta al menos un característica en común con la ley: la de
ser también ella un documento normativo. Quien adopta tal mo-
delo, en consecuencia, configura normalmente la interpretación
constitucional, al igual que la interpretación de la ley, como una
especie del género interpretación jurídica, siendo esta última ge-
neralmente definida como la adscripción de significado a un tex-
to normativo. Y en efecto, en la literatura reciente la tendencia
que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la in-
terpretación constitucional respecto a la interpretación de la ley
como una cuestión de grado, y no como diferencias cualitativas.
Al interior de esta posición común, sin embargo, se encuentra
alguna diversidad de acentuación, que depende en buena medi-
da del hecho de que algunos autores, a diferencia de otros, dan
también cuenta desde un punto de vista externo moderado, de la
actividad interpretativa de las cortes constitucionales, las cuales
a su vez, parecen comúnmente asumir no el modelo descriptivo
sino el axiológico de Constitución.
1.2. Neoconstitucionalismo ideológico
Cuando se presenta —también— como una ideología, el neocons-

titucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología
constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo
de la limitación del poder estatal —que era por el contrario ab-
solutamente central en el constitucionalismo de los siglos xviii
y xix—, mientras que pone en un primer plano el objetivo de
garantizar los derechos fundamentales. Este cambio de acento es
fácilmente explicable por el hecho de que el poder estatal en los
ordenamientos democráticos contemporáneos, no es más visto
45 |
con temor y sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que

más bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo
de Estado constitucional y democrático de derecho, que se ha
afirmado progresivamente en Occidente y que va expandiendo
su influencia en vastas zonas del mundo.9
El neoconstitucionalismo ideológico no se limita, por tanto,
a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino
que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación.
En particular, subraya la importancia de los mecanismos institu-
cionales de tutela de los derechos fundamentales —podríamos en
este sentido hablar de “neoconstitucionalismo de los contrapo-
deres”—, pero más todavía destaca la exigencia de que las activi-
dades del legislativo y del judicial estén directamente encamina-
das a la concretización, la actuación y la garantía de los derechos
fundamentales previstos en la Constitución —podríamos en este
sentido hablar de un “neoconstitucionalismo de las reglas”—.
Dado que algunos de sus promotores —pienso por ejemplo
en Alexy, Campbell, Dworkin y Zagrebelsky— entienden que en
los ordenamientos democráticos y constitucionalizados contem-
poráneos se produce una conexión necesaria entre derecho y
moral, el neoconstitucionalismo ideológico se muestra proclive
a entender que puede subsistir hoy una obligación moral de obe-
decer a la Constitución y a las leyes que son conformes a la Cons-
titución. Y en este específico sentido, el neoconstitucionalismo
parece tener alguna conexión con el positivismo ideológico. Pero
este punto va profundizado: por eso voy a brindar preliminar-
mente un análisis esquemático del positivismo ideológico, diri-
gido a mostrar cómo bajo ese rótulo se encuentran posturas que
presentan rasgos algo diferentes entre sí.
Según Bobbio, el positivismo como ideología tiene como
máxima fundamental: “Se deben obedecer las leyes en cuanto
tales”10 y no porque sean justas. La ideología positivista es para él
sintetizable así: “El derecho, por la manera en la que es puesto y
hecho valer, o bien por el fin al que sirve, cualquiera que sea su
9
Cfr. Hierro, L. L., Estado de derecho. Problemas actuales, México, Fontama-
ra, 1998.
10
Bobbio, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 136.
| 46
contenido, tiene por sí mismo un valor positivo y se debe brindar

obediencia incondicionada a sus prescripciones”.11 Desarrollan-
do y parcialmente modificando12 las ideas de Bobbio, creo que se
pueden útilmente distinguir al menos tres versiones del positi-
vismo ideológico: latissimo, lato y stricto sensu.13
El positivismo ideológico latissimo sensu es la versión segu-
ramente más antigua, y que ha encontrado en las palabras del
Creonte de Sófocles una de sus expresiones más célebres. Se pue-
de sintetizar en la idea según la cual se debe obediencia al dere-
cho independientemente de su contenido, como así también de
su forma y estructura. En otras palabras, se debe obediencia a
cualquier orden de la autoridad, es decir: se debe obediencia a la
autoridad. Esta versión ofrece generalmente una justificación del
por qué se debe obedecer: en la mayoría de los casos —piénsese
en Hobbes— para evitar el recurso a la violencia en las relaciones
sociales. No hay en esta versión una moralidad interna y necesa-
ria en el derecho —es decir relativa a su contenido, forma o es-
tructura—, sino una justificación moral “externa” de la autoridad,
11
Ibidem, pp. 113-14. Sobre los varios tipos de positivismo jurídico, cfr. tam-
bién: Bulygin, E., El positivismo jurídico, México, Fontamara, 2006; Dimoulis,
D., Positivismo jurídico. Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragma-
tismo jurídico-político, São Paulo, Método, 2006; Escudero R., Alday, Los ca-
lificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral,
Madrid, Thomson-Civitas, 2004; Jiménez Cano, R. M., Una metateoría del
positivismo jurídico, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2008.
12
En efecto, pienso que no tiene demasiada utilidad la dicotomía, propuesta
por Bobbio entre dos distintos tipos de argumentación a través de los cua-
les se atribuiría una valoración positiva al derecho existente. Cfr. Bobbio,
N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 110: “1) el derecho po-
sitivo, por el solo hecho de ser positivo, es decir de ser emanación de una
voluntad dominante, es justo [...]; 2) el derecho [...] sirve, con su propia
existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para alcan-
zar ciertos fines deseables, como el orden, la paz, la certeza y en general la
justicia legal”. Es el segundo tipo de argumento y no el primero, el que en
mi opinión caracteriza de manera sobresaliente las distintas formas histó-
ricas de positivismo ideológico.
13
Esta tipología, por supuesto, no pretende ser exhaustiva, ya que no logra
enmarcar algunas formas “mixtas” de positivismo ideológico, que combi-
nan ciertos elementos típicos de posturas neoconstitucionalistas. Pienso
en particular a las opiniones expresadas por Campbell, T. D., The Legal
Theory of Ethical Positivism, Aldershot, Dartmouth, 1996.
47 |
de sus órdenes y por consiguiente del derecho. El valor moral

que se persigue es la paz social.
El positivismo ideológico lato sensu es la versión decimonó-
nica o genéricamente moderna. Se puede sintetizar en la idea se-
gún la cual se debe obediencia al derecho independientemente
de su contenido —el legislador es el dueño del derecho—, pero
no cualquier conjunto de órdenes de una autoridad constituye
un derecho: solo lo constituyen las leyes generales y abstractas
a las que los mismos poderes están en alguna medida someti-
dos. La justificación del deber de obediencia depende —además
que del valor moral de la paz social— de la moralidad interna del
derecho,14 es decir, del valor intrínseco de su forma —gobierno
per leges— y de su estructura —gobierno sub lege—. Solo está jus-
tificada la obediencia a las leyes de un Estado de derecho. El valor
moral que se persigue es la igualdad formal.
El positivismo ideológico stricto sensu es la versión democrá-
tica de la segunda mitad del siglo xx. Se puede sintetizar en la idea
según la cual se debe obediencia al derecho independientemente
de su contenido, pero solo si sus procedimientos de formación
son democráticos, es decir, si las leyes —generales y abstractas—
han sido aprobadas por la mayoría. Aquí el valor intrínseco del
procedimiento democrático —que respeta más que cualquier
otro el valor de la autonomía, además de perseguir aquellos de
la paz social y de la igualdad formal ya que atribuye a todos los
ciudadanos un igual derecho de participación política— justifica
el deber de obediencia a las leyes aprobadas por la mayoría —sin
limitaciones sustanciales, y por tanto cualquiera que sea su con-
tenido—. Está justificada la obediencia a las leyes de un Estado
democrático —en sentido procedimental— de derecho.
Según el neoconstitucionalismo ideológico contemporáneo,
en cambio, se debe obediencia al derecho solo si tiene un deter-
minado contenido, es decir, si se conforma a una Constitución
que tiene a su vez un determinado contenido: una Constitución
formada por un conjunto de principios, valores y derechos fun-
damentales que constituyen —al menos en opinión de algunos
14
Este último concepto es analizado en los detalles por Escudero Alday, R.,
Positivismo y moral interna del derecho, Madrid, CEPC, 2000.
| 48
autores cognitivistas como Dworkin; no en opinión de otros, no

cognitivistas como Ferrajoli— la positivización de la moral crí-
tica. La justificación de la obediencia al derecho, no a cualquier
derecho, es brindada por una moral que “nace” fuera del derecho
y después se incorpora al sistema jurídico en su más alto nivel, la
constitución. Solo está justificada la obediencia a las leyes de un
Estado constitucional y democrático de derecho.
En resumen, podríamos decir que todos los tipos de positivis-
mo y neoconstitucionalismo ideológicos afirman que se debe obe-
decer al derecho por razones morales.15 Se distinguen entre sí, sin
embargo, por los valores morales que conforme a cada uno de ellos
justifican la obediencia y por el concepto de derecho que usan.
Por lo que se refiere a los valores morales, se trata respecti-
vamente:
• en el caso del positivismo ideológico latissimo sensu de la
paz social;
• en el caso del positivismo ideológico lato sensu de la igual-
dad formal;
• en el caso del positivismo ideológico stricto sensu de la
autonomía;
• en el caso del neoconstitucionalismo ideológico de los
derechos fundamentales.
Por lo que se refiere al concepto de derecho, se trata respec-
tivamente:
• en el caso del positivismo ideológico latissimo sensu de
cualquier conjunto de órdenes de la autoridad,
• en el caso del positivismo ideológico lato sensu de cual-
quier conjunto de normas generales y abstractas,
• en el caso del positivismo ideológico stricto sensu de cual-
quier conjunto de normas aprobadas por la mayoría,
• en el caso del neoconstitucionalismo ideológico de cual-
quier conjunto de normas conforme a los derechos fun-
damentales.
15
Un análisis pormenorizado de las justificaciones morales que han sido pre-
sentadas a favor del deber de obediencia al derecho, y entonces de la así
llamada “obligación política”, se encuentra ahora en Vilajosana, J. M., Iden-
tificación y justificación del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2007, cap. IV.
49 |
Si se acepta esta reconstrucción de los varios tipos de posi-

tivismo ideológico y de sus relaciones con el neoconstituciona-
lismo ideológico, el debate contemporáneo entre los partidarios
del así llamado “modelo Westminster”, es decir, de una democra-
cia procedimental sin vínculos sustanciales16 y los del modelo de
Estado constitucional de derecho, es decir, de una democracia
procedimental con vínculos sustanciales —superioridad de una
Constitución que incorpora un bill of rights y control judicial de
legitimidad constitucional de las leyes—,17 podría ser leído —esta
es mi propuesta interpretativa— como un contraste entre positi-
vistas ideológicos —stricto sensu— y neoconstitucionalistas ideo-
lógicos.
Se trata de una discusión de ética normativa que se desarro-
lla a menudo mezclando dos planos que en mi opinión deberían
mantenerse diferenciados: el plano empírico del funcionamien-
to de las democracias reales y del control de constitucionalidad
real; y el plano ideal, filosófico-político, de la respectiva justifica-
ción de los dos modelos sobre la base de los principios y valores
liberales.18
La pregunta fundamental del debate entre positivistas y neo-
constitucionalistas ideológicos es la siguiente: ¿Cuál es el diseño
institucional que mejor realiza el valor de la autonomía individual?
16
Cfr. por ejemplo: Bayón, J. C., “Derechos, democracia y constitución”, en
Discusiones, núm. 1, 2000, pp. 65-94; Waldron, J., Law and Disagreement,
Oxford, Clarendon Press, 1999; Waldron, J., The Dignity of Legislation,
Cambridge, Cambridge University Press, 1999.
17
Cfr. por ejemplo: Dworkin, R., La democrazia possibile. Principi per un nuovo
dibattito politico (2006), Milán, Feltrinelli, 2007, cap. 5; Ferrajoli, L., Dere-
cho y razón. Teoría del garantismo penal (1989), Madrid, Trotta, 1995, 4ª
ed., 2000, parte V; Ferrajoli, L., Principia iuris. Teoria del diritto e della de-
mocrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007, espec. vol. II; Ferreres, V., El control
judicial de la constitucionalidad de la ley, México, Fontamara, 2008; Zagre-
belsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (1992), Madrid, Trotta,
1995; Zagrebelsky, G., Il «Crucifige!» e la democrazia, Turín, Einaudi, 1995;
Zagrebelsky, G. La virtù del dubbio. Intervista su etica e diritto, ed. por G.
Preterossi, Roma-Bari, Laterza, 2007.
18
Que los participantes en la discusión compartan al menos algunos princi-
pios fundamentales de corte liberal es, en mi opinión, justamente lo que
hace posible y fructífero el debate.
| 50
¿El modelo Westminster o el Estado constitucional de derecho?

Dicho de otra forma: ¿Cuál de los dos diseños institucionales está
más justificado por el valor liberal cardinal, el de la autonomía?
De este debate me ocupo brevemente en el ensayo “Democracia
y derechos fundamentales”, en este mismo volumen.
Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiológico
de la Constitución como norma, el neoconstitucionalismo ideo-
lógico pone generalmente en evidencia una radical especificidad
de la interpretación constitucional respecto a la de la ley, y tam-
bién de la aplicación de la Constitución respecto a la aplicación
de la ley. Tales especificidades derivan de la diversidad del ob-
jeto Constitución respecto a la ley y se manifiestan sobre todo
en relación a las respectivas técnicas interpretativas. Muy claro y
ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin, especialmente
en el trabajo titulado The Moral Reading of the Constitution.19
Con respecto a la aplicación de la Constitución y en particu-
lar de los principios, valores y derechos constitucionales —que
son un conjunto contradictorio—,20 los neoconstitucionalistas
ideológicos afirman que ella se actúa a través de la ponderación,
que ellos contraponen al tradicional procedimiento subsuntivo
de aplicación de las reglas en el marco jurídico.
De forma muy esquemática, y que por supuesto requeriría
un soporte argumental que omitiré aquí, se puede sostener que
contrariamente a lo que afirman algunos neoconstitucionalistas
ideológicos:
a) La aplicación solo es subsuntiva ya que la actividad de
ponderación se realiza antes de la aplicación en sentido
estricto. La solución del conflicto entre principios a tra-
19
Publicado por primera vez en The New York Review of Books, 21 mar 1996,
pp. 46-50; luego incluido, como introducción, en Dworkin, R., Freedom’s
Law, Oxford, Oxford University Press, 1996. Para una reconstrucción de
la posición de Dworkin en materia de interpretación constitucional, véase
en este mismo volumen el ensayo “El objeto ‘constitución’ y su interpreta-
ción”.
20
Cfr. Celano, B., “Diritti, principi e valori nello Stato costituzionale di di-
ritto: tre ipotesi di ricostruzione”, en Comanducci, P. y Guastini, R. (eds.),
Analisi e diritto 2004. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turín, Giappiche-
lli, 2005, pp. 53-74.
51 |
vés de la ponderación genera una regla, y es esta última

la que encuentra aplicación subsuntiva en los concretos
casos singulares.
b) La ponderación no es solo típica de los principios, sino
que puede también realizarse antes de la aplicación de re-
glas jurídicas. Y esto es así toda vez que se individualicen
dos o más disposiciones que se asume, a través de una
oportuna interpretación, expresen reglas total o parcial-
mente aplicables al mismo supuesto de hecho. En esos ca-
sos el intérprete puede operar una ponderación entre las
dos reglas en lugar de configurar una contradicción entre
ellas.
c) La ponderación no es la solución de un conflicto aparen-
te, no determina unívocamente sobre la base del conteni-
do de los derechos y principios un resultado estable —es
decir, una regla entendida como condicional universal e
inderrotable—.21 La ponderación, si no es un vacío o una
pura metáfora,22 es la solución contextualmente determi-
nada y por ende inestable, de un genuino conflicto entre
derechos, principios y valores.
1.3. Neoconstitucionalismo metodológico
Algunas variantes del neoconstitucionalismo y en especial aque-

llas que se presentan —también— como una ideología, presupo-
nen una toma de posición metodológica que propongo llamar
—con algo de arbitrariedad, lo admito— “neoconstitucionalis-
mo metodológico”. La referencia es obviamente a autores como
Alexy y Dworkin.23
21
Cfr. ibidem, p. 68.
22
Cfr. ibidem, p. 70.
23
Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin, y su relación con el
positivismo jurídico, cfr. Bongiovanni, G., Teorie “costituzionalistiche” del
diritto. Morale, diritto e interpretazione in R. Alexy e R. Dworkin, Bologna,
CLUEB, 2000; Bongiovanni, G., Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma-
Bari, Laterza, 2005; García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico. El
no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy,
Madrid, CEPC, 1998; Giordano, V., Il positivismo e la sfida dei principi, Ná-
| 52
Tal denominación recuerda explícitamente el y se contrapo-

ne al positivismo metodológico y conceptual, que afirma la tesis
según la cual es siempre posible identificar y describir el derecho
como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debería ser.
Esta tesis tiene, como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de
las fuentes sociales del derecho y la de la no conexión necesaria
entre derecho y moral. Desde mi punto de vista, la tesis positi-
vista tiene también al menos un presupuesto: la aceptación de la
gran división entre ser y deber ser en su formulación lingüística,
como distinción entre describir y valorar-prescribir. No tiene sin
embargo como presupuesto, la tesis metaética no-cognitivista en
el ámbito moral: por lo menos no necesariamente, aún si de he-
cho muchos teóricos positivistas son no-cognitivistas y la mayo-
ría de los críticos del positivismo son cognitivistas.
El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el con-
trario —al menos respecto a situaciones de derecho constitucio-
nalizado, donde los principios constitucionales y los derechos
fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral—
la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa,
entre derecho y moral.
2. Algunas consideraciones críticas
Desarrollaré como conclusión, algunas consideraciones críticas

sobre el neoconstitucionalismo como teoría. En efecto, ya cri-
tiqué en otra ocasión unos aspectos del neoconstitucionalismo
como metodología y como ideología.24
Como ya he sugerido en las páginas precedentes, creo que se
puede mirar favorablemente a la teoría del derecho neoconstitu-
cionalista, que me parece que da cuenta mejor que la tradicional
poles, ESI, 2004; Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico,

cit.; Prieto, L., Constitucionalismo y positivismo, cit. En particular sobre la
teoría de los derechos fundamentales de Alexy véase: Menéndez, A. J. y
Eriksen, E. O. (eds.), Arguing Fundamental Rights, Dordrecht, Springer,
2006.
24
Cfr. Comanducci, P., Hacia una teoría analítica del derecho. Ensayos escogi-
dos, ed. por R. Escudero Alday, Madrid, CEPC, 2010, caps. 5 y 6.
53 |
iuspositivista, de la estructura y del funcionamiento de los siste-

mas jurídicos contemporáneos. Por otro lado, el neoconstitucio-
nalismo teórico, si acepta la tesis de la conexión solo contingente
entre derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positi-
vismo metodológico, al contrario, podríamos decir que es su hijo
legítimo. Dado que han —parcialmente— cambiado los modelos
de Estado y de derecho respecto a los típicos del siglo xix y de
la primera mitad del siglo xx, la teoría del derecho neoconsti-
tucionalista resulta ser nada más que el positivismo jurídico de
nuestros días.
Las únicas críticas que presentaré se dirigen contra aquellas
variantes del neoconstitucionalismo teórico, como por ejemplo
la de Ferrajoli o la de Zagrebelsky, que ofrecen una reconstruc-
ción del estatus y de las tareas de la teoría del derecho desde mi
punto de vista inaceptable.
Luigi Ferrajoli, en algunos de sus escritos25 y no solo en De-
recho y razón, ha afirmado que la ciencia jurídica hoy y en los
países democráticos, es necesariamente “normativa”. En particu-
lar, Ferrajoli entiende que la “descripción” de la Constitución es
normativa respecto a los niveles inferiores del ordenamiento. La
operación de Ferrajoli me parece la siguiente: una vez interpreta-
da la Constitución como contenedora de un conjunto de valores,
que cuentan con la adhesión política de Ferrajoli, se prescribe a
la ciencia jurídica denunciar la invalidez de los materiales norma-
tivos infraconstitucionales contrastantes con esos valores, pres-
cribiendo a los órganos competentes la anulación o derogación
de las disposiciones inconstitucionales y el colmar las lagunas
—que de axiológicas devienen, en la configuración de Ferrajoli,
lagunas técnicas—.
Un ejemplo. Ferrajoli, dada la definición teórica de “derecho
subjetivo” como una posición de ventaja que implica la existen-
cia de una obligación correspondiente a otro sujeto, sostiene la tesis
de que cuando un derecho esté establecido por la Constitución y
25
Cfr., entre otros, Ferrajoli, L., “Derechos fundamentales”, en Derechos y ga-
rantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999; “Los derechos fundamen-
tales en la teoría del derecho”, en Ferrajoli, L. et al., Los fundamentos de los
derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.
| 54
falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, es-

taremos en presencia de una laguna —técnica— que debería ser
denunciada por la ciencia jurídica —normativa—.
A mí me parece que esta es una tesis que proviene de la adhe-
sión al neoconstitucionalismo ideológico —y no teórico— y del
haber asignado un rol normativo a la ciencia jurídica. De forma
coherente con la definición teórica de “derecho subjetivo” pre-
sentada, Ferrajoli debería —con Kelsen— concluir a nivel teóri-
co, que si se instituyen en un ordenamiento concreto derechos
sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos
no son tales. No debería concluir que existe una laguna técnica,
sino que no existe el derecho subjetivo en cuestión. Obviamente
desde un punto de vista de política del derecho, se puede afirmar
que estamos en presencia de una laguna axiológica, que el legis-
lador debería intervenir para colmarla, que la técnica normativa
de instituir derechos sin las obligaciones correspondientes está
en contraste con el modelo de un legislador racional, etcétera.
O bien, se podría cambiar la definición teórica y distinguir en-
tre derechos perfectos —que cuentan con las correspondientes
obligaciones— y derechos imperfectos —que no cuentan con las
correspondientes obligaciones—.
Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la im-
plicación lógica —permitido implica no prohibido— y la impli-
cación en el interior de una teoría —el derecho subjetivo supo-
ne una obligación correspondiente—, por una parte, y por otra,
la tesis de política del derecho de iure condendo según la cual, si
existe un derecho reconocido a nivel constitucional, debe exis-
tir una obligación correspondiente reconocida a nivel legislativo.
Se trata de dos cosas completamente diversas, y afirmar que de
la primera deriva la segunda equivale a afirmar la tesis de que
un conjunto de proposiciones que prescriben cómo el derecho
debe ser —sin lagunas ni contradicciones— sea derivable de un
conjunto de proposiciones que describen cómo el derecho es
—ordenamiento bidimensional, Constitución rígida que enuncia
derechos, etc.—. Esta tesis me parece adscribible a la familia de
los naturalismos jurídicos, y por tanto del todo contradictoria
con las premisas divisionistas de la teoría neoconstitucionalista
de Ferrajoli.
55 |
Creo que la expresión “ciencia jurídica”, tal como la usa Fe-

rrajoli es ambigua, porque se refiere tanto a la teoría del derecho
como a la dogmática jurídica. Pero no todo lo que se puede predi-
car de la dogmática conviene a la teoría del derecho y viceversa.
Particularmente espinoso es justamente el problema de la “poli-
ticidad” de la ciencia jurídica. Estaría de acuerdo con Ferrajoli en
que la actividad de la dogmática es necesariamente —también—
política, pero ¿por qué también debería serlo la de la teoría del
derecho, entendida como metaciencia jurídica? Y luego: ¿en qué
modo un modelo explicativo del Estado constitucional de dere-
cho es también normativo, como afirma Ferrajoli? ¿Y sirve como
instrumento de control y de crítica? A mí me parece que obvia-
mente, solo un modelo normativo puede servir para controlar y
criticar, no desde luego un modelo explicativo. Lo que el derecho
es, no puede servir para criticar lo que el derecho es ni para indi-
car lo que el derecho debe ser. Y sin embargo es justamente esto
lo que Ferrajoli parece sostener. Dado el modelo explicativo de
cómo el derecho es, el teórico, según Ferrajoli, debería criticar
los alejamientos del modelo. La única explicación es que el mo-
delo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. Nada de malo en
ello: por lo demás es un modelo que cuenta con toda mi simpatía.
Pero explicar el derecho es otra cosa y el teórico debería hacer
solamente esto.
Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoría desde el punto
de vista interno en sentido fuerte, ya que entiende que la idea
de derecho se puede conocer solo desde el interior, participando
en la práctica social llamada “derecho” —punto de vista interno
débil—, y además muestra y propugna la adhesión a los valores
expresados por el derecho y sobre todo por la Constitución. Y
dado que la práctica “derecho” es una combinación de juicios de
hecho y de valores, también la teoría resulta compuesta del mis-
mo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris-prudentia y no una
scientia iuris.
A mí me parece que el derecho como práctica social, no pre-
senta características distintivas tales como para exigir un acer-
camiento metodológico distinto del que tiene por objeto otras
prácticas sociales, y que por tanto, solamente pueda ser estudiado
desde un punto de vista externo, es decir, hasta donde es posible
en el campo de las ciencias sociales, no valorativo. Pero hay una
| 56
exigencia expresada por Zagrebelsky y por otros estudiosos que

debe ser tenida en cuenta: la de considerar como imprescindi-
ble, para poder conocer la idea del derecho, el punto de vista in-
terno de los operadores —jueces, legisladores, juristas y simples
ciudadanos—. Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo
propio. Podemos distinguir un punto de vista externo radical,
comportamentista o normativista, para el que solo cuentan como
objetos de investigación los comportamientos de los actores de la
práctica o las normas en su formulación. Y hay un punto de vista
externo moderado, para el cual además de los precedentes, cuen-
tan como objeto de investigación también las actitudes internas
de los actores de la práctica, en particular la idea de derecho que
ellos presuponen.
Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento meto-
dológico, a aportar una teoría del derecho satisfactoria —y podría
enunciar los muchos puntos en los que pasa del describir al pres-
cribir, proponiendo teorías normativas de la Constitución, de los
principios, de la interpretación, etcétera—, pero su obra26 es su-
mamente útil como objeto de la teoría del derecho que asume un
punto de vista externo moderado, y que la interpreta como una
doctrina jurídica y valora su potencialidad práctica-operativa. De
hecho, como todas las obras de los grandes juristas dogmáticos,
la doctrina de Zagrebelsky aporta como material preelaborado
una síntesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo —por
lo demás influyente— de juristas, sobre cuya teoría del derecho
conviene reflexionar.
26
Pienso sobre todo en Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justi-
cia, Madrid, Trotta, 1995; La crucifixión y la democracia, Ariel, Barcelona,
1996.
57 |
IV. Democracia
y derechos fundamentales
1. Introducción
El tema de este ensayo es por supuesto demasiado amplio y ge-

nérico para poderlo tratar de forma detallada: solo me limitaré a
presentar unas consideraciones introductivas.
Desde un punto de vista metodológico, la configuración de
las relaciones entre democracia y derechos fundamentales —o
sea derechos humanos jurídicos— depende al menos: a) del en-
foque que se adopta, y b) de los sentidos de “democracia” y “de-
rechos fundamentales”, que son múltiples.
En este ensayo, por tanto, voy a ofrecer primero un pano-
rama sintético de los diferentes enfoques y de algunos sentidos
de “democracia” y “derechos fundamentales” (párr. 2). Elegido
adoptar un enfoque filosófico-jurídico y filosófico-político de
corte normativo, voy a presentar en seguida (párr. 3) un modelo
que implica una relación necesaria entre democracia y derechos
fundamentales, basado en la obra de Luigi Ferrajoli y parecidos
a otros modelos muy conocidos, como los de Rawls, Habermas y
Höffe.
Examinaré después algunas críticas —presentadas, entre
otros, por Waldron y Bayón— en contra de este modelo, críticas
que subrayan la superioridad axiológica de la democracia sobre
los derechos fundamentales (párr. 4). Para responder a estas crí-
ticas, voy a ilustrar una posible fundamentación del modelo en
la ideología contractualista (párr. 5), analizando también en un
| 59 |
inciso, las relaciones entre contractualismo, democracia y dere-

chos fundamentales.
En la conclusión (párr. 6) adoptaré un enfoque más bien po-
lítico para mencionar muy brevemente los principales problemas
de implementación de los derechos fundamentales, que están es-
trechamente conectados con los problemas de ampliación de la
democracia en el interior de cada país y en el nivel internacional.
2. Diferentes enfoques y sentidos
Las distinciones que siguen, aún si tediosas, son necesarias a mi

entender, ya que:
a) estamos tratando con palabras eminentemente “persuasi-
vas” y con temas “calientes” —y no “fríos”—;
b) el uso no siempre consciente de las expresiones “demo-
cracia” y “derechos fundamentales” en diferentes senti-
dos, crea a menudo un riesgo real de malentendidos en la
discusión, y
c) las conclusiones, aún si acertadas, que se obtienen adop-
tando un enfoque no son siempre comparables con las
soluciones que se obtienen adoptando otro enfoque —ni
se oponen ni se respaldan—, y a veces tampoco son “ex-
portables” afuera del enfoque en cuestión.
Y yo sigo pensando que las confusiones conceptuales, las
disputas verbales, el sincretismo metodológico, no ayudan, sino
dañan a la tarea científica.
2.1. Sin pretensión de ser exhaustivos, se pueden distinguir al

menos estos diferentes enfoques con los que se puede tratar y de
hecho ha sido tratada la conexión entre democracia y derechos
fundamentales:1
1. Enfoques jurídicos que a su vez se distinguen en enfoques
teóricos, históricos, sociológicos, dogmáticos y normati-
vos —modelos y propuestas de iure condendo—.
1
Hay por supuesto otros más: enfoques económico, sociológico general o
sistémico, antropológico, etc.
| 60
Democracia y derechos fundamentales
2. Enfoques políticos que a su vez se distinguen en enfoques

de teoría o ciencia política, históricos y normativos —mo-
delos filosóficos y propuestas operativas—.
3. Enfoques morales que a su vez se distinguen en enfoques
metaéticos y enfoques normativos, enfoques históricos y
sociológicos.
Esta clasificación puede cruzarse con otra que distingue en-
tre enfoques teóricos —construcción de modelos explicativos—,
empíricos —que describen situaciones de hecho— y normativos
—directamente prescriptivos, o bien que construyen modelos
prescriptivos—: los primeros dos dicen cuáles son, el tercero cuá-
les deben ser las relaciones entre democracia y derechos funda-
mentales, habiendo previamente brindado un análisis de demo-
cracia y derechos fundamentales.
En este ensayo, primero voy a presentar brevemente un mo-
delo jurídico-normativo —que tiene también pretensiones teóri-
cas— de las relaciones entre democracia y derechos fundamen-
tales; después trataré de discutir en el interior de un enfoque
filosófico-político-normativo, la posible fundamentación del mo-
delo jurídico. Mi propio nivel de discurso va a ser principalmente
metateórico.
2.2. Respecto a los distintos significados de “democracia” y “dere-

chos fundamentales” cabe subrayar lo siguiente.
2.2.1. “Democracia” es hoy una palabra con fuertes connotacio-

nes valorativas positivas —y no siempre fue así—. Esto en par-
te explica por qué hay tantas discusiones sobre la definición de
“democracia”:2 si algo es “democrático” es bueno, y por tanto,
hay la tendencia a definir “democrático” todo lo que nos gusta:
formas de gobierno, partidos, mecanismos electorales, procedi-
mientos de toma de decisiones, etcétera.
Entre las múltiples tentativas de brindar una definición con
pretensiones —casi nunca logradas— de neutralidad, se pueden
individualizar tres grupos de definiciones:
2
Cfr. Greppi, A., Concepciones de la democracia en el pensamiento político
contemporáneo, Madrid, Trotta, 2006.
61 |
a) Definiciones procedimentales: son todas aquellas que

pueden resumirse bajo la fórmula “gobierno del pueblo”.
La democracia es una forma de gobierno en donde —se-
gún la etimología de la palabra— es el pueblo que directa
o indirectamente toma las decisiones públicas, a las que
están sujetos también los que no están de acuerdo con
ellas. Dos precisiones: el “pueblo” puede ser entendido o
bien —según una perspectiva de individualismo metodo-
lógico— como un conjunto de individuos —todos los ciu-
dadanos o la mayoría de ellos—, o bien —según una pers-
pectiva holista— como una entidad orgánica, un cuerpo
no reducible a los individuos que lo componen; los di-
ferentes procedimientos a través de los cuales el pueblo
toma las decisiones, individualizan distintas formas de
democracia directa o de democracia representativa.
En este sentido de “democracia” se llaman también “de-
mocráticos” los métodos con que se toman las decisio-
nes colectivas y las reglas que rigen estos procedimientos
—es decir que indican quién decide y cómo se decide—.
Todas estas definiciones configuran la que a veces se lla-
ma democracia formal, procedimental o política. En esta
familia incluiría tanto a las concepciones que de forma
simplista equiparan democracia y regla de mayoría, como
las concepciones “deliberativas” de la democracia.3
b) Definiciones sustanciales: son todas aquellas que pueden
resumirse bajo la fórmula “gobierno para el pueblo”, y no
necesariamente del pueblo. La democracia es una forma
de gobierno que dicta el qué se decide, es decir, los límites
sobre lo que se puede y lo que no se puede decidir se-
gún los procedimientos de la democracia formal o según
otros procedimientos. Aquí también el “pueblo” puede
ser entendido como conjunto de individuos —versiones
individualistas y a menudo liberales— o como un cuerpo
orgánico —versiones holistas y a menudo totalitarias, de
3
Sobre estas últimas, y en general sobre las distintas concepciones procedi-
mentales de la democracia, véase Martí, J. L., La república deliberativa. Una
teoría de la democracia, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2006.
| 62
izquierda o de derecha—. El qué se decide tiene que ser

algo en el interés del pueblo: según los diferentes límites
y presupuestos de la toma de decisiones colectivas, se dis-
tinguen en este sentido de “democracia”, las democracias
constitucionales, sociales, populares, etcétera.
c) Definiciones mixtas: son todas aquellas que pueden resu-
mirse bajo la fórmula “gobierno del pueblo para el pue-
blo”, es decir que unen las dos precedentes “dimensiones”
de la democracia, a veces haciendo prevalecer la primera,
a veces la segunda. Son según creo, las más exitosas hoy
en día en Occidente.
La definición que me interesa analizar otorga una prioridad
axiológica a la democracia sustancial —en su versión constitu-
cionalista— sobre la puramente procedimental. En palabras de
Bobbio: “La democracia no es solo un método, sino también un
ideal: el ideal igualitario. Donde este ideal no inspira a los gober-
nantes de un régimen que se llama democrático, la democracia es
un nombre en vano. No puedo separar la democracia formal de
la sustancial. Tengo el presentimiento de que donde solo existe
la primera, un régimen democrático no está destinado a durar”.4
En esta versión de Bobbio, en las concepciones de Ferrajoli y de mu-
chos más, la democracia, más allá de ser un procedimiento de
toma de decisiones colectivas, es isonomía, es decir, igualdad en
la distribución a todos de los derechos fundamentales —es decir,
de los derechos humanos positivizados e incorporados en una
Constitución rígida—: lo que no se puede decidir son violacio-
nes de los derechos fundamentales, lo que se debe decidir es la
implementación de los derechos fundamentales. La igualdad de
todos en los derechos es, como veremos, también un presupues-
to de esta versión de la democracia.
2.2.2. “Derechos fundamentales” también es una locución con

una fuerte carga positiva, al menos en Occidente. Y esto en parte
4
Carta de Norberto Bobbio a Guido Fassò, del 14 de Febrero de 1972, pu-
blicada por C. Faralli, Presentazione de Fassò, G., La democrazia in Grecia
(1959), reimp. ed. por C. Faralli, E. Pattaro, G. Zucchini, Milán, Giuffrè,
1999, p. XI (cit. por Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamen-
tales, Madrid, Trotta, 2001, p. 346).
63 |
explica las discusiones sobre la definición de “derechos funda-

mentales”, que versan principalmente hoy en día sobre tres cla-
ses de problemas: aquellos relativos a la identidad de los dere-
chos fundamentales, aquellos relativos a su fuente de producción
y aquellos relativos a su contenido.
Los problemas relativos a la identidad —o al estatus, o a la
naturaleza— pueden ser sintéticamente expresados en las pre-
guntas: ¿qué son los derechos fundamentales?, ¿cuáles son sus
titulares? Los problemas relativos a la fuente de producción en
las preguntas: ¿de dónde derivan?, ¿cuál es su fundamento? Los
problemas relativos a su contenido en las preguntas: ¿cuáles son
los derechos fundamentales?, ¿cuál es su catálogo?5
Estas preguntas implican a su vez las siguientes subcuestio-
nes: ¿qué son, de dónde derivan, cuáles son los derechos?; ¿qué
son, de dónde derivan, cuáles son los derechos fundamentales? Es
decir, los problemas de identidad, fuente y contenido de los de-
rechos fundamentales, incluyen en su interior los problemas ge-
nerales y muy debatidos por la teoría jurídica moderna —desde
Bentham en adelante—, relativos al concepto de derechos subje-
tivos; y los problemas más específicos y también muy discutidos
por la teoría jurídica contemporánea, relativos a aquellos dere-
chos subjetivos que se definen como “fundamentales”.
No puedo, por supuesto, analizar aquí por extenso la confi-
guración del concepto de derecho subjetivo.6 Cabe solo recordar
que existe todavía una profunda discusión teórica sobre una mul-
5
En las últimas décadas, las contribuciones más influyentes sobre el tema
de los derechos fundamentales, en el marco de la filosofía del derecho,
han sido probablemnte las de Ronald Dworkin y de Robert Alexy. Véase,
en particular: Dworkin, R., Los derechos en serio (1977), Barcelona, Ariel,
1984; Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales (1986), Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1993; Alexy, R., Epílogo a la teoría de los
derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2004; Alexy, R., Teoría del discur-
so y derechos constitucionales, México, Fontamara, 2005. Sobre la teoría de
Alexy véase ahora Menéndez, A. J. y Eriksen, E. O. (eds.), Arguing Funda-
mental Rights, Dordrecht, Springer, 2006.
6
Cfr., entre las obras recientes sobre el tema: Cruz Parcero, J. A., El lenguaje
de los derechos. Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Madrid,
Trotta, 2007; Rainbolt, G. W., The Concept of Rights, Dordrecht, Springer,
2006.
| 64
tiplicidad de cuestiones que versan sobre la identidad, la fuente

de producción y el contenido de los derechos subjetivos en ge-
neral. Me limito a inventariar brevemente las que, en mi opinión,
son los principales problemas al respecto.
Se discute en primer lugar —se trata de un problema de iden-
tidad—, si existe una noción unitaria de derecho subjetivo o no-
ciones diferentes en dependencia del dominio en el que la locu-
ción “derecho subjetivo” es empleada.
Suponiendo que existe una noción unitaria, se discute en se-
gundo lugar —se trata también de un problema de identidad—
cuál es la definición más adecuada de esta noción:
• si en términos de interés reconocido y protegido por par-
te de un orden normativo —interest theories—, o
• en términos de poder de la voluntad individual —will
theories—, o
• en términos de pretensión justificada de conseguir que
otros actúen de una determinada forma, positiva o nega-
tiva —claim-right theories—, o
• en términos de una esfera de libertad garantizada en con-
tra de las interferencias ajenas, o
• en términos de una posición subjetiva correlacionada a
obligaciones correspondientes de otros sujetos (Hans
Kelsen), o
• en términos de punto de conexión entre una pluralidad
disyuntiva de supuestos de hecho y una pluralidad cumu-
lativa de consecuencias normativas (Alf Ross), etcétera.
Se discute en tercer lugar —se trata una vez más de un pro-
blema de identidad—, cuáles clases de sujetos tienen de hecho o
pueden tener potencialmente la titularidad de derechos: se dis-
cute en particular sobre la titularidad por parte de sujetos que no
pertenezcan a la clase de los seres humanos adultos y física y psí-
quicamente sanos —por ejemplo: embriones humanos, enfermos
terminales, animales no humanos, etc.—, y se discute también
sobre la posibilidad de una titularidad colectiva, es decir, de gru-
pos, comunidades, géneros, clases de edad, etcétera.
Se discute en cuarto lugar —se trata de un problema de fuen-
te de producción—, cuál es el origen del derecho subjetivo: ¿es
65 |
una calificación normativa elemental o derivada?, ¿su fuente está

constituida por el derecho objetivo, por la moral, por la natura-
leza, etcétera?
Se discute en quinto lugar —se trata de un problema de conteni-
do—, cuáles son los derechos en un doble sentido. Por un lado, en el
sentido de cuál es la tipología de los derechos —cuál es el esquema
ordenador de los derechos “posibles” que defina las características
esenciales de algunos tipos-ideales de derechos subjetivos—; por el
otro, en el sentido de cuál es la clasificación de los derechos —cuáles
son los “verdaderos” derechos que pueden ser insertados en el inte-
rior de los tipos-ideales previamente identificados—.
2.2.2.1. Por lo que se refiere a los problemas de identidad de los

derechos qua derechos fundamentales, encontramos aquí especi-
ficados los tres problemas antes mencionados. En resumen, se
trata del problema de la existencia o no de una noción unitaria
de derechos fundamentales, de cuál es esta noción —si es que
existe—, y de cuáles son los titulares de los derechos fundamen-
tales. Mientras que el primer problema no es muy debatido y en
general se supone que existe una noción unitaria de derechos
fundamentales, no es así con el segundo: hay en efecto diferentes
teorías sobre la configuración de la noción de derechos funda-
mentales —will theories, interest theories, etc.—. Respecto de la ti-
tularidad, cabe notar que calificar a estos derechos como “huma-
nos” no es suficiente para cerrar las discusiones. Sería simplista
pensar —sobre todo en el marco moral— que no hayan zonas de
penumbra por el solo hecho que estos derechos pertenezcan a
“todos los seres humanos”.
2.2.2.2. Por lo que se refiere a los problemas de fuente de pro-

ducción, el debate se desarrolla principalmente entre dos postu-
ras: la que afirma que los derechos fundamentales son morales
—es decir que su fuente de producción es algún tipo de ley o
principio moral—, y la que afirma que los derechos fundamen-
tales son jurídicos —es decir que su fuente de producción es
la Constitución, la ley, la costumbre, las decisiones judiciales,
etcétera—.
El mismo problema, desde un punto de vista más general,
puede ser configurado como un problema de fundamentación:
| 66
¿los derechos fundamentales tienen una fundación moral y por

tanto valen con independencia de su contingente reconocimien-
to jurídico, o tienen en cambio, una fundación jurídica y valen
por tanto si y solo si reciben algún tipo de reconocimiento ju-
rídico? Hay sin embargo muchos autores que quitan relevancia
práctica a esta alternativa: la gran mayoría de los derechos hu-
manos “morales” —ya que están incorporados hoy en día en las
cartas constitucionales y en varios documentos normativos de
órganos internacionales (como la ONU, la OSA o el Consejo Eu-
ropeo)—, serían también derechos fundamentales jurídicos. En
las palabras siempre citadas de Bobbio: “Il problema di fondo
relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello di giustificar-
li, quanto quello di proteggerli. È un problema non filosofico ma
politico”.7
2.2.2.3. Por lo que se refiere a los problemas de contenido, las

respuestas dependen en buena medida de las soluciones que se
ofrezcan a los citados problemas de identidad y fuente de pro-
ducción de los derechos fundamentales.
De todas formas, las discusiones que me parecen hoy más in-
teresantes —con independencia de cuál se afirme que es la fuente
de producción— son aquellas relativas al reconocimiento de tres
diferentes categorías de derechos fundamentales.
En primer lugar, los derechos “liberales” que fueron consa-
grados en las primeras cartas de derechos del siglo xviii y que
encuentran ahora reconocimiento en casi todos los textos consti-
tucionales, tanto en el nivel nacional como internacional. Se trata
principalmente de:
a) el metaderecho a gozar de los mismos derechos funda-
mentales —sin discriminación alguna basada en la raza,
el color de la piel, el sexo, la lengua, la religión, las ideas
políticas o de otro tipo, el origen nacional o social, la pro-
piedad, el nacimiento u otro estatus—;
b) el derecho a la vida;
c) el derecho a la libertad;
d) el derecho a la seguridad;
7
Bobbio, N., L’età dei diritti, Turín, Einaudi, 1990, p. 16.
67 |
e) el derecho a la igualdad ante la ley;

f) el derecho a las garantías procesales, especialmente en
materia penal;
g) el derecho a la privacidad;
h) el derecho a la libertad de movimiento;
i) el derecho de asilo;
j) el derecho a la nacionalidad;
k) el derecho a formar una familia;
l) el derecho a la propiedad privada;
m) el derecho a la libertad de pensamiento;
n) la libertad de conciencia y de religión;
ñ) el derecho a manifestar las propias opiniones;
o) el derecho a asociarse;
p) el derecho a participar activamente y en igualdad de con-
diciones en el proceso de decisión política.8
En segundo lugar, los derechos “sociales” que, ausentes de las
primeras declaraciones de derechos, fueron consagrados en las
constituciones y en las cartas internacionales de la posguerra. Se
trata principalmente de:
a) el derecho a la seguridad social;
b) el derecho al trabajo;
c) el derecho a un salario proporcionado al trabajo y sufi-
ciente;
d) el derecho a formar sindicatos;
e) el derecho al descanso;
f) el derecho a un nivel de vida adecuado;
g) el derecho a la educación;
h) el derecho a participar en la vida cultural.9
En tercer lugar, los derechos “culturales”, esto es, los dere-
chos a que se respete la propia identidad cultural en sentido lato
8
Extraigo este elenco de los arts. 1-21 de la Universal Declaration of Human
Rights, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de
1948.
9
Extraigo este elenco de los arts. 22-27 de la Universal Declaration of Hu-
man Rights. En muchas cartas constitucionales, por ejemplo en la italia-
na, la lista es aún más amplia y comprende, entre otros, el derecho a la
salud.
| 68
y, por tanto, la propia diferencia. La identidad está constituida

en términos generales por características culturales, étnicas, re-
ligiosas, lingüísticas o de género. Tales características, en la me-
dida en que sean valoradas positivamente por los sujetos que las
poseen —por lo general integrantes de una minoría—, adquieren
relevancia de cara a la atribución de dos tipos de derechos: nega-
tivos los unos, positivos los otros.
En el primer caso, se trata de la atribución de un derecho
negativo a que los particulares y el Estado no interfieran en la
propia esfera cultural, étnica, etc. Los derechos culturales ne-
gativos coinciden parcialmente con algunos derechos liberales,
dado que ciertos elementos de una cultura son objeto específico
de algunos derechos liberales —por ejemplo, la religión, la opi-
nión, la formación de una familia—, pero existen otros elementos
—como la lengua— que no son, acaso contingentemente, obje-
to de ningún derecho liberal. Por lo demás, en una cultura, una
etnia, etc., puede haber elementos que contrasten directamente
con los derechos liberales —por ejemplo, muchas culturas no ad-
miten la libertad religiosa o el derecho a asociarse libremente o
los derechos políticos—.
En el segundo caso, se trata de la atribución de un derecho
positivo a que mediante las actitudes adecuadas y los comporta-
mientos oportunos por parte de los particulares y del Estado, se
respete y se pueda conservar la propia identidad cultural, étnica,
etc. Los derechos culturales negativos vienen ya previstos desde
hace algunos años en varias constituciones y en algunas declara-
ciones de derechos de ámbito internacional;10 los derechos cul-
turales positivos, en cambio, hasta hace poco tiempo solo eran
reivindicados por los movimientos multiculturalistas o feminis-
tas y por las filosofías políticas comunitarias, pero aún no habían
sido consagrados en documentos normativos de carácter inter-
10
Léase, por ejemplo, el art. 27 de la International Covenant on Civil and Politi-
cal Rights, adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre
de 1966: “In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities
exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right,
in community with the other members of their group, to enjoy their own
culture, to profess and practice their own religion, or to use their own lan-
guage”.
69 |
nacional. Desde hace unos años, sin embargo, se han convertido

en objeto de atención y han sido reconocidos por la Declaration
on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious
and Linguistic Minorities, adoptada por la Asamblea General de la
ONU el 18 de diciembre de 1992.11
Los principales desacuerdos teóricos y políticos versan acer-
ca del contenido y sobre todo de las relaciones recíprocas entre
estas categorías de derechos. Podemos individualizar al menos
tres grupos de posturas al respecto.12
Las posturas “compatibilistas”, según las cuales los tres tipos
de derechos tienen que ser igualmente reconocidos: sus relacio-
nes recíprocas son paritarias y de armónico equilibrio.
Las posturas “incompatibilistas absolutas”, según las cuales
el conjunto de los tres tipos de derechos es en su interior con-
tradictorio. Las antinomias solo son evitables si se reconocen
algunos tipos de derechos y no otros. Las posturas incompati-
bilistas absolutas se diferencian entre sí según el tipo de dere
chos que reconocen —o que rechazan—. Ellas se colocan ge-
neralmente entre dos posturas extremas: la primera reconoce
solamente a los derechos liberales y rechaza, por consiguiente,
a los otros tipos de derechos, que considera todos como poten-
cialmente destructores de los derechos liberales —piénsese por
ejemplo en el libertarismo de Nozick—; la segunda, en cambio,
no reconoce solamente a los derechos liberales que considera
como vacíos, mistificados, falsamente universales y en realidad
culturalmente caracterizados en sentido burgués —piénsese en
algunas de las variantes de la ideología marxista y en el feminis-
mo radical—.
11
Los arts. 1.4, párrafos 2 y ss., y 5 de dicha Declaration prevén la tutela de
los derechos culturales positivos. Los arts. 2 y 4.1 afianzan, en cambio, la
tutela de los derechos culturales negativos.
12
Sobre los conflictos entre derechos fundamentales véanse las penetrantes
observaciones de Celano, B., “Diritti, principi e valori nello Stato costi-
tuzionale di diritto: tre ipotesi di ricostruzione”, en Comanducci, P. y Guas-
tini R. (eds.), Analisi e diritto 2004. Ricerche di giurisprudenza analitica,
Turín, Giappichelli, 2005, pp. 53-74. El tema viene profundizado también
en este mismo volumen, en el ensayo “Problemas de compatibilidad entre
derechos fundamentales”.
| 70
Las posturas “incompatibilistas relativas”, según las cuales los

tres tipos de derechos son a menudo, pero no siempre, incompa-
tibles entre sí. Las posturas incompatibilistas relativas piensan,
sin embargo, que hay criterios para solucionar las antinomias
entre derechos sin que resulte necesario rechazar el reconoci-
miento de alguno de ellos. Estas posturas generalmente propo-
nen algún tipo de jerarquía interna entre los distintos tipos de
derechos. También en este caso las preferencias son muy varia-
das. Podríamos de todas formas agruparlas esquemáticamente en
dos grandes tendencias: la de construir una jerarquía en orden
descendiente, que va de los derechos liberales a los sociales, a los
culturales, y la tendencia de construir esta misma jerarquía en
orden ascendiente.
2.2.2.4. En lo que sigue adoptaré una noción amplia de derechos

fundamentales, prescindiendo de las discusiones relativas a la
identidad y al contenido de esos derechos. Por las finalidades de
mi trabajo —es decir, en aras de analizar las relaciones entre de-
rechos fundamentales y democracia—, supongo poder prescin-
dir de la determinación de una precisa identidad de los derechos
fundamentales y, al menos parcialmente, de su contenido. En
otras palabras, supongo que lo que afirmaré puede valer cual-
quiera que sea la identidad y el contenido de los derechos funda-
mentales. Respecto a la fuente de producción, solo voy a tomar
en consideración, sin detenerme sobre el asunto, los derechos
fundamentales “jurídicos”.
2.3. Ahora bien, desde un enfoque jurídico los derechos funda-

mentales —es decir los derechos humanos positivizados y cons-
titucionalizados— tienen una relación contingente con la demo-
cracia procedimental. Pueden darse, en efecto, democracias sin
derechos fundamentales, es decir, democracias sin límites sobre
lo que se puede o no se puede decidir por parte del pueblo; y
derechos fundamentales sin democracia, por ejemplo en una mo-
narquía ilustrada. Aun si parece ser que al menos los derechos
fundamentales políticos, es decir de participación política, son un
presupuesto necesario de la democracia procedimental y, como
veremos, en algunas concepciones “cerradas” de la democracia,
son además un límite necesario de este tipo de democracia.
71 |
3. Modelo de Estado
constitucional de derecho
Vamos a ver ahora los rasgos fundamentales de un modelo nor-

mativo —aun si en opinión de algunos de sus seguidores, con
pretensiones teóricas— de conexión necesaria entre democracia
y derechos fundamentales: el modelo de Estado constitucional
de derecho. Voy a dar cuenta de este modelo apoyándome sobre
todo en la obra de Ferrajoli,13 aun si se podría hacerlo a partir de
otras más.
Este modelo constituye una modificación evolutiva del mo-
delo de Estado de derecho decimonónico: conserva algunos de
sus rasgos, pero parcialmente los modifica y agrega otros. Es un
Estado en que tiene vigencia el principio de legalidad: un Estado
per leges y sub lege.14
Es un Estado per leges, es decir que actúa a través de leyes
generales —que se dirigen a clases de ciudadanos— y abstractas
—que regulan clases de casos—. La generalidad es una caracte-
rística que se opone a los privilegios y asegura la igualdad formal
frente a la ley. La abstracción es una característica que se opone a
la retroactividad de la ley y asegura cierto grado de estabilidad y
certeza del derecho, y cierto grado de previsibilidad de las deci-
siones judiciales. Estos rasgos ya estaban presentes en el modelo
de Estado de derecho decimonónico.
Es un Estado sub lege, en un doble sentido:
a) porque en el plano formal, todo poder está subordinado
a leyes generales y abstractas que lo disciplinan y cuya
observancia está controlada por jueces independientes
—el Tribunal Constitucional para las leyes, los jueces or-
dinarios para las sentencias, los tribunales administrati-
13
Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1995, 4a ed., 2000, parte V. Véase también Ferrajoli, L., Garantismo.
Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006. Sobre va-
rios aspectos de su obra, Cfr. Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-IIJ-UNAM,
2005.
14
Cfr. ibidem, pp. 855 y ss.
| 72
vos o los jueces ordinarios para los actos de la administra-

ción—, y
b) porque en el plano sustancial, todos los poderes están al
servicio de la garantía de los derechos fundamentales de
los ciudadanos —en la Constitución hay obligaciones de
los órganos públicos correspondientes a los derechos fun-
damentales, los ciudadanos tienen derecho de activar la
tutela judicial de sus derechos—.
Un Estado sub lege en el plano sustancial, es un Estado donde
tiene vigencia el principio de legitimidad —es decir, el principio
de legalidad en sentido sustancial—: todos los actos normativos,
incluso las leyes, deben conformarse al contenido de los dere-
chos fundamentales.
Hay, por tanto, diferencias importantes entre este modelo y
el Estado de derecho del siglo xix. El legislador no es más omni-
potente ya que el ciudadano tiene derechos frente a él. La incor-
poración de derechos fundamentales en el interior de una Cons-
titución rígida y el control de constitucionalidad de las leyes no
existían en el modelo decimonónico, así como las obligaciones
positivas del Estado de implementar algunos tipos de derechos
fundamentales.
El modelo de Estado constitucional de derecho es, como ya
subrayé, un modelo normativo, pero tiene también en opinión de
algunos de su seguidores pretensiones explicativas, ya que debería
dar cuenta del proceso de “constitucionalización” que se va desa-
rrollando en muchos países y en particular en la Europa continental.
Se trata de un proceso al término del cual el derecho resul-
ta “impregnado”, “saturado” o “embebido” por la Constitución:
un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitu-
ción invasiva que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la
doctrina y los comportamientos de los actores políticos. Se trata
además de un concepto graduado: un derecho puede ser más o
menos constitucionalizado. Siguiendo a Guastini,15 las principa-
les condiciones de constitucionalización son:
15
Cfr., sobre todo, Guastini, R., “La constitucionalización del ordenamiento:
el caso italiano”, en Guastini, R., Estudios de teoría constitucional, México,
IIJ-UNAM, Fontamara, 2001.
73 |
• la existencia de una Constitución rígida, que incorpora

los derechos fundamentales;
• la garantía jurisdiccional de la Constitución;
• la fuerza vinculante de la Constitución —que no es un
conjunto de normas “programáticas”, sino “precepti-
vas”—;
• la “sobreinterpretación” de la Constitución —se le inter-
preta extensivamente y de ella se deducen principios im-
plícitos—;
• la aplicación directa de las normas constitucionales, tam-
bién para regular las relaciones entre particulares, y
• la interpretación adecuadora de las leyes.
Volviendo al tema principal de este ensayo, podemos enton-
ces afirmar que se da una conexión necesaria entre el modelo de
Estado constitucional de derecho y las dos dimensiones de la de-
mocracia de las que hemos hablado más arriba, la procedimental
y la sustancial.16 En efecto, el Estado constitucional de derecho
formula reglas:
a) sobre quién decide en asuntos colectivos y sobre cómo se
decide;
b) sobre qué se decide.
Estas reglas corresponden a los dos principales sentidos de
“democracia”: como procedimiento y como isonomía. Las reglas
a) establecen el sufragio universal, el principio de mayoría,
la elección de los órganos, etc. Las reglas
b) establecen las garantías —primarias y secundarias— de
los derechos fundamentales, qué se debe y qué no se
debe decidir: es decir, la prohibición de limitar o supri-
mir los derechos liberales y culturales negativos, y la
obligación de realizar los derechos sociales y culturales
positivos.
Podríamos en resumen afirmar que en este modelo, no se
da democracia sustancial sin garantía de los derechos funda-
mentales, es decir, sin superioridad de la Constitución sobre
16
Cfr. Salazar Ugarte, P., La democracia constitucional. Una radiografía teórica,
México, IIJ-UNAM-FCE, 2006.
| 74
la ley y sin control de constitucionalidad de la ley. Y tam-

poco puede darse democracia procedimental sin garantía,
al menos, de los derechos fundamentales de participación
política.
4. Críticas al modelo de Estado

constitucional de derecho
Los partidarios de la democracia procedimental pura, en contra

del modelo de Estado constitucional de derecho y de las defini-
ciones mixtas de democracia —que unen elementos procedimen-
tales y sustanciales—, afirman que la regla de mayoría es contra-
dictoria con la superioridad de la Constitución y con el control
de constitucionalidad. Y que por tanto, no es plausible la idea
misma sobre la que se basa el modelo de Estado constitucional
de derecho, es decir, la idea según la cual es posible mantener
juntas de manera armónica la regla de mayoría qua instrumento
para tomar decisiones colectivas, y una garantía de los derechos
fundamentales a través de su incorporación a una Constitución
rígida, protegida por el control judicial sobre la legitimidad cons-
titucional de las leyes.
La regla de mayoría sería contradictoria con la superioridad
de la Constitución, ya que si hay procedimientos más difíciles
para cambiar la Constitución —frente a los que se siguen para
cambiar la ley—, esto quiere decir que una minoría puede recha-
zar un cambio constitucional querido por la mayoría.
La regla de mayoría sería contradictoria con el control de
constitucionalidad de las leyes, ya que esto equivale a dejar la
última palabra sobre lo que la mayoría puede o no decidir a una
pequeñísima minoría —por ejemplo a los jueces constituciona-
les—. La democracia mixta —es decir, la que pone límites sustan-
ciales a los procedimientos democráticos— violaría el principio
de igualdad, es decir, el derecho de igual participación política de
los ciudadanos.
75 |
Los argumentos de Waldron,17 uno de los principales fautores

de esta postura, son fundamentalmente dos:
a) Las reglas últimas para tomar decisiones colectivas son
todas procedimentales y son todas falibles. Los partida-
rios de las definiciones mixtas de democracia se equivo-
can en pensar que puedan darse restricciones sustancia-
les a la toma de decisiones colectivas: todas las restric-
ciones son procedimentales y los procedimientos pueden
dar cualquier resultado en la fase constituyente como en
la fase constituida.
b) Todos los procedimientos tienen valor intrínseco según
cómo se decide e instrumental según qué se decide —es
decir, según los resultados de la decisión—. La regla de
mayoría tiene mayor valor intrínseco de las demás reglas
ya que respeta la igualdad, y por tanto, el valor supremo
de la autonomía individual. Y para Waldron, no hay que
tener en cuenta el valor instrumental ya que todos los
procedimientos son falibles, es decir, pueden dar resulta-
dos “equivocados”.
Una versión más débil de la tesis b) es presentada por Bayón.18
No todos los procedimientos, según Bayón, tienen el mismo valor
instrumental, ya que no todos son igualmente falibles. Hay que
balancear, caso por caso, el mayor valor intrínseco de la regla de
mayoría con su posible menor valor instrumental. Hay que dejar
la última palabra al legislador —constitucionalismo débil—, aun
si a veces pueden darse condiciones en las que serían legítimos
la superioridad de la Constitución y el control de constituciona-
lidad. Siempre hay que mantener una concepción “cerrada” de
la regla de mayoría: no se puede decidir por mayoría, no decidir
más por mayoría. Los derechos fundamentales de igual participa-
ción política son, por tanto, indisponibles por el legislador.
17
Cfr. sobre todo Waldron, J., Law and Disagreement, Oxford, Clarendon
Press, 1999, en especial la parte III, “Rights and Judicial Review”; The Dig-
nity of Legislation, Cambridge, Cambridge University Press, 1999. Véase
también Corso, L., Potere giudiziario e sovranità popolare, Turín, Giappiche-
lli, 2008, pp. 79 y ss.
18
Cfr. Bayón, J. C., “Derechos, democracia y Constitución”, en Discusiones,
núm. 1, 2000, pp. 65-94.
| 76
5. Respuesta a las críticas:

el contractualismo
Una de las posibles respuestas a estas críticas, consiste en justifi-

car la imposición de límites sustanciales a la regla de mayoría re-
curriendo a la ideología contractualista, y pasando por tanto, de
un enfoque jurídico-normativo a un enfoque filosófico-político-
normativo. De esta forma, se intentará también justificar la supe-
rioridad axiológica de la democracia mixta sobre la democracia
puramente procedimental.
Antes de presentar esta respuesta, en el apartado que sigue
voy a delinear rápidamente unas relaciones conceptuales que
unen contractualismo y democracia.
5.1. Bobbio ha afirmado que no hay conexión necesaria entre el

contractualismo moderno y la democracia: hay contractualistas
que no son demócratas —por ejemplo Hobbes— y demócratas
que no son contractualistas. Hay, sin embargo, una considerable
coincidencia entre democracia y contractualismo, no solo en el
sentido que muchos demócratas son contractualistas y muchos
contractualistas son demócratas, sino en el sentido que el con-
tractualismo moderno representa “uno de los momentos decisi-
vos para la fundación de la teoría moderna de la democracia”.19
Algo parecido podría decirse respecto al contractualismo
“ortodoxo” de John Rawls y al contractualismo libertario de
Robert Nozick. Más aún: desde una perspectiva contractualista,
hay una conexión necesaria entre contractualismo y democracia
liberal. No se trata tanto de una conexión que podríamos definir
de tipo “sociológico”: solo en las democracias liberales se de-
sarrolla el contractualismo; la democracia liberal constituye el
objeto privilegiado de las evaluaciones, críticas y propuestas de
reforma llevadas a cabo por el contractualismo. Se trata, sobre
todo, de una menos trivial conexión conceptual, desde un punto
de vista ético-político, que se podría expresar con dos proposi-
ciones:
19
Bobbio, N., voz Democrazia, en Dizionario di Politica, dir. por N. Bobbio, N.
Matteucci, G. Pasquino, UTET, 2ª ed., Turín, 1983, pp. 308-18, en la p. 311.
77 |
(a) “Solo el contrato social justifica la democracia”.

(b) “Solo la democracia —entre las distintas formas de go-
bierno— está justificada por el contrato social”.
Estoy consciente de la ambigüedad de estas proposiciones,
que depende esencialmente de los distintos sentidos que los con-
tractualistas —solo me ocuparé aquí de Rawls y Nozick— atribu-
yen a “democracia” y “contrato”. En dependencia de estos dis-
tintos sentidos, como veremos, resultan distintas las ideas que
Rawls y Nozick tienen de la conexión ético-política entre demo-
cracia —i.e., su respectiva concepción de la democracia— y con-
tractualismo —i.e., su respectiva doctrina neocontractualista—.
Para Rawls20 (a) significa que la democracia no es justificada
por sí misma, sino en la medida en que constituye una imple-
mentación de los principios de la justicia. Significa en otras pala-
bras, que solo el contracto social —en la forma en que lo entiende
Rawls: como acuerdo racional e imparcial, como deliberación que
deriva de lo que hay esencialmente en común en la naturaleza de
los hombres— justifica la democracia. En este sentido, para Rawls
la democracia es más un gobierno para el pueblo que del pueblo.
Para Rawls (b) significa que solo la democracia —consti-
tucional— es la forma de gobierno en la que pueden encontrar
implementación sus dos principios de la justicia. La democracia
—constitucional— es: en acuerdo con el primer principio si in-
corpora en la Constitución la garantía de las libertades funda-
mentales; y es el procedimiento mejor —se trata de un caso de
justicia procedimental imperfecta— para garantizar una legisla-
ción justa y una correcta aplicación de la ley por parte de jueces
y funcionarios. La implementación de los principios de la justicia
se lleva a cabo en un proceso en cuatro etapas, que corresponden
en efecto a las principales instituciones de una democracia cons-
titucional.
Para Nozick21 (a) significa que solo los contratos —es decir,
los acuerdos entre libres voluntades individuales— pueden dar
vida a un gobierno legítimo, y por tanto, a la democracia también.
20
Cfr. Rawls, J., Teoría de la justicia (1971), 2ª ed., México, FCE, 1995.
21
Cfr. Nozick, R., Anarquía, Estado y utopía (1974), México, FCE, 1988.
| 78
Para Nozick (b) significa que solo la democracia, si se la con-

cibe correctamente, es justificada por los contratos. Nozick usa
“democracia” para designar: respecto a su institución, más un
gobierno del pueblo que para el pueblo; respecto a su funciona-
miento, un gobierno que realice la “isonomía”, es decir, la igual-
dad de todos frente a la ley, lo que es equivalente en una pers-
pectiva libertaria, a la no violación de los derechos individuales
de nadie.
De lo dicho, resulta que diferente es el sentido en que Rawls
y Nozick hablan de “contrato”: racionalístico el primero; volun-
tarístico el segundo.
Algún diferente matiz también se puede encontrar en los
sentidos en que ellos hablan de “democracia”.
Para Rawls, la democracia es conjuntamente procedimental
y sustancial. En sentido procedimental, la democracia consiste
en la igual participación política que solo puede ser limitada en
aras de una ampliación del sistema total de las iguales libertades.
En sentido substancial, la democracia no es tan solo la igualdad
frente a la ley, sino también la igualdad en la distribución de los
bienes sociales primarios —libertades y oportunidades, riqueza y
renta, y bases institucionales del respeto de uno mismo—.
Para Nozick, la democracia es procedimental y consiste en la
igual participación política, pero está radicalmente limitada por
el derecho de veto que cada cual conserva en contra de todas
deliberaciones que lesionen sus derechos. Una desigualdad en el
trato o en la participación política solo puede ser instituida a tra-
vés del consenso explícito de los individuos interesados.
Conectada con la diferente manera de entender la democra-
cia, está la diferente manera de entender y evaluar las libertades
políticas en su relación con las libertades civiles.
Para Rawls las libertades políticas, aun si tienen valor intrín-
seco, son sobre todo instrumentales respecto a las civiles y son
subordinadas a aquellas desde un punto de vista axiológico. Una
restricción en las libertades políticas, si está compensada por un
aumento en las libertades civiles, sería aceptable: por ejemplo,
se pueden introducir limitaciones a la regla de mayoría en aras
de una mejor garantía de las libertades civiles. Rawls, además,
79 |
subraya el valor de la libertad política, es decir su posibilidad de

ejercicio efectivo, que puede ser asegurado por la financiación
de los partidos, la redistribución de la renta, etcétera.
Para Nozick, las libertades políticas son instrumentalmente
importantes respecto al nacimiento de un Estado legítimo, pero
sucesivamente carecen de relevancia práctica ya que casi no que-
da nada que decidir colectivamente: los derechos individuales y
las normas que los garantizan, limitan radicalmente el espacio de
acción de la política.
Los contractualismos de Rawls y Nozick, como es bien sabi-
do, tienen signos políticos muy diferentes cuando se usan para
evaluar las democracias reales. Lo de Rawls se presenta como
una apología de las democracias constitucionales que actúan po-
líticas redistributivas de la renta y de las oportunidades. Lo de
Nozick representa en cambio una crítica feroz del modelo del
welfare state. Una democracia welfarista, según Nozick, viola ne-
cesariamente los derechos individuales y hace que los hombres
lleguen a ser esclavos del Estado o de otros hombres.22
En mi opinión, sin embargo, hay un rasgo común en la es-
tructura profunda de las dos doctrinas, más allá de sus diferentes
conclusiones operativas. Se trata de la común insistencia sobre
el respeto de las reglas fundamentales del juego social como ele-
mento permanente en la alternancia de mayorías y minorías en el
cambio de las situaciones económicas, de los paradigmas cultura-
les, de las agrupaciones sociales.
El acuerdo sobre las reglas —morales y políticas— del juego
social y su respeto por parte de todos, es considerado por Rawls
y Nozick como la garantía profunda y no aleatoria, de las liberta-
des de cada cual. Como garantía, por ejemplo, de que las reglas
constitucionales que aseguran las libertades y el respeto por las
minorías, no sean derrotadas por una mayoría contingente. El
contrato social, en otras palabras, garantiza que la democracia
como procedimiento de toma de decisiones colectivas no destru-
ya la democracia como isonomía, como igual distribución de los
22
Cfr. Nozick, R., op. cit., pp. 280-81.
| 80
5.2. La estrategia más interesante para responder a las críticas de

Waldron y Bayón no es, a mi parecer, la que hace hincapié sobre
el mayor valor instrumental de los procedimientos de un Esta-
do constitucional de derecho frente a la simple regla de mayoría.
Aún así, estoy personalmente convencido de que un análisis del
funcionamiento de los sistemas políticos contemporáneos podría
confirmar esa superioridad instrumental.
Prefiero hacer hincapié sobre el valor intrínseco de la regla
de mayoría y poner en tela de juicio la afirmación que es supe-
rior a los procedimientos del Estado constitucional de derecho.
Desde esta perspectiva, se podría tener en cuenta también que
los procedimientos democráticos reales de toma de decisiones
públicas a menudo no respetan, e incluso no pueden respetar
—según el teorema de Arrow— la voluntad de la mayoría de los
decisores, y entonces el valor de la igualdad en la participación
política. Pero hay que comparar coherentemente el valor intrín-
seco de la democracia procedimental pura y de los procedimien-
tos del Estado constitucional de derecho, o bien en la realidad, o
bien en el interior de un modelo normativo, asumiendo en este
último caso un punto de vista filosófico-político. Dejo de lado,
por tanto, los argumentos que se basan sobre datos empíricos
para concentrarme solo en los argumentos éticos.
Waldron y Bayón afirman que la regla de mayoría tiene un
valor intrínseco superior a cualquier otro procedimiento de toma
de decisiones públicas, y basan su afirmación sobre el valor últi-
mo de la —igual— autonomía de los individuos.
Ferrajoli, entre otros, rechaza esta justificación afirmando
que hay otros valores, otros intereses igualmente o incluso más
valiosos que la autonomía: la vida, la seguridad y la libertad, por
ejemplo.23 Y no se ve por qué garantizar solo la autonomía, es
decir, los derechos de participación política, y no el derecho a la
vida, a la libertad, etc., de los individuos.
Hay sin embargo, otra estrategia para contestar a la postura
de Waldron y Bayón, aun aceptando su tesis de que la autonomía
es el valor último que justificaría la regla de mayoría.
23
Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2001, p. 355.
81 |
Si estamos como estamos, en un nivel de discurso normati-

vo de tipo filosófico-político, la autonomía según su etimología
quiere decir “dar normas a sí mismo”, y se contrapone a la hete-
ronomía, que es “recibir normas de parte de otros”. Ahora bien,
es verdad que la regla de mayoría es superior a cualquier “regla
de minoría” en el sentido que respeta más la igualdad de seres
autónomos, pero no me parece verdad que la regla de mayoría
sea siempre la regla intrínsecamente superior respecto a todas las
demás reglas para tomar decisiones colectivas. Esto depende del
contexto en que las reglas actúan.
Si se trata de un contexto en que ya se ha decidido vivir en
sociedad, o sea, tomar decisiones colectivas que vinculan a to-
dos, parece correcto afirmar que la regla de mayoría es superior
intrínsecamente a cualquier otra regla.
Pero si se trata de un contexto donde justamente lo que hay
que decidir es si vivir en sociedad, si tomar o no decisiones co-
lectivas que vinculan a todos, entonces la unanimidad es intrín-
secamente superior a la regla de mayoría ya que no viola —como
lo hace la regla de mayoría— la autonomía de ninguno. Y si, lo
repito, estamos en un nivel de discurso normativo de tipo filo-
sófico-político, este último es el contexto: tenemos que contes-
tar a la objeción del anarquista —según el cual cualquier kratos,
cualquier poder es ilegítimo porque viola la autonomía—, o bien
solucionar el problema de Rousseau —encontrar una forma de
gobierno en la que todos, obedeciendo solo a sí mismos, obedez-
can también a las leyes del Estado—.
Personalmente creo que la objeción del anarquista no es re-
futable —a nadie cuando nace, se le da la opción de pactar las
reglas de la vida en común; cualquier poder heterónomo tiene un
grado de ilegitimidad, aun si no todos los poderes son igualmen-
te ilegítimos—, y que por tanto, el problema de Rousseau no se
pueda solucionar de manera completa —siempre en la sociedad,
se obedece a otros y no solo a sí mismos—.
Pero si no todos los poderes son igualmente ilegítimos, de-
beríamos preferir los menos ilegítimos. En una situación ideal,
contrafáctica, en la que seres racionales tuvieran que elegir a qué
tipo de poder someterse, el contractualismo afirma que el mal
menor sería elegir una democracia procedimental con límites
| 82
sustanciales, es decir, un procedimiento distinto de la simple re-

gla de mayoría. Confiar en la sola democracia procedimental se-
ría peligroso para los intereses o los derechos fundamentales de
cada individuo. La decisión racional sería de sustraer al dominio
de la mayoría los intereses o los derechos fundamentales y dejar a
la decisión de la mayoría todos los demás asuntos. La unanimidad
racional en los asuntos fundamentales sería un procedimiento in-
trínsecamente superior a la regla de mayoría, ya que no violaría
en absoluto el valor de la autonomía.
6. Conclusión
Dos palabras sobre los problemas de implementación de los de-

rechos fundamentales y de la democracia mixta, desde un punto
de vista político, hoy en día.
En el modelo normativo de Estado constitucional de derecho,
que adopta la definición mixta de democracia, el crecimiento de
la democracia necesariamente implica una mayor implementa-
ción de los derechos fundamentales, así como una mayor garan-
tía de los derechos fundamentales necesariamente implica una
ampliación de la democracia.
¿También es así en la realidad contemporánea, desde un en-
foque de ciencia o sociología política? Parece ser que sí, aun si
contingentemente: el desarrollo de las garantías, también interna-
cionales de los derechos fundamentales, favorecen el desarrollo
de las democracias, así como el desarrollo de las democracias fa-
vorece la garantía de los derechos fundamentales.
Recuérdense las palabras de Bobbio: el problema político más
relevante hoy en día no es encontrar el fundamento de los dere-
chos fundamentales, sino garantizarlos. Y el problema de la de-
mocracia, podríamos añadir, no es justificarla, sino fortalecerla y
ampliarla.
Respecto a los derechos fundamentales y a la democracia la
situación de su desarrollo, como todos saben, es muy diferente
en el Occidente industrializado y en el tercer mundo.
83 |
A grandes rasgos se puede decir lo siguiente. En el Occidente

industrializado se garantizan bastante los derechos de libertad y
formalmente los derechos de participación política, pero no su
valor igual: las democracias occidentales son más parecidas a sis-
temas oligárquicos que a democracias procedimentales. Los de-
rechos sociales reconocidos en el nivel constitucional, no tienen
en muchos casos garantías primarias ni secundarias. En el tercer
mundo la situación es por supuesto todavía peor: hay Estados sin
garantías primarias y/o secundarias de los derechos de libertad;
hay Estados donde no son realizados tampoco formalmente los
derechos de participación política, es decir, donde no rige la de-
mocracia procedimental; en la casi totalidad de los Estados no
están garantizados los derechos sociales.
Además de todo esto hay un pesado déficit de democracia
—procedimental y sustancial— en el nivel internacional: la “so-
ciedad” internacional no es democrática. Y sobre este nivel se
está apuntando de nuevo la atención de la filosofía política y de
los juristas: después de Kant, y en la primera mitad del siglo xix,
de Kelsen, autores como Habermas, Rawls y Höffe han trabajado
en la construcción de un modelo teórico-normativo de república
federal mundial —ya que la ONU, además de todo, no es una or-
ganización completamente democrática desde un punto de vista
procedimental—.
Estas propuestas parecen brindar un respaldo filosófico a los
requerimientos de la parte más razonable de los movimientos
new-global activos en varias partes del mundo: en un eslogan, lo
que se pide desde un punto de vista político-normativo es que la
globalización de los mercados, que ya existe y es probablemen-
te inevitable, sea acompañada por la difusión global del Estado
constitucional de derecho, un objetivo que está todavía lejos de
ser realizado.
| 84
V. Problemas de compatibilidad
entre derechos fundamentales
1. Introducción
El tema de los derechos fundamentales y de su compatibilidad

se puede enfocar en diferentes niveles de análisis. Siguiendo una
sugerencia de Luigi Ferrajoli,1 yo diría que hay al menos cuatro
niveles en los que se puede examinar este tema.
• Un nivel histórico-sociológico donde se analizan, por un
lado, las distintas generaciones de los derechos funda-
mentales y su desarrollo histórico, y por el otro, cuáles
son los derechos de hecho vigentes en las sociedades ac-
tuales y cuál es la eficacia de sus garantías.
• Un segundo nivel dogmático, que quizás es más conocido
entre los operadores prácticos del derecho, que estudia
en un ordenamiento jurídico específico las reglas que
confieren derechos fundamentales, cómo se interpretan
y qué tipo de conflictos pueden darse entre estos dere-
chos fundamentales.
• Un tercer nivel filosófico-político, en que se trata sobre
todo de justificar desde un punto de vista moral o político
los derechos fundamentales; nivel en que se discute, por
ejemplo, si hay una adecuación de la realidad jurídica a un
1
Cfr. Ferrajoli, L., “Los fundamentos de los derechos fundamentales”, en
Ferrajoli L. et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. por A.
de Cabo y G. Pissarello, Madrid, Trotta, 2001, pp. 289-291.
| 85 |
modelo filosófico propuesto, o en que se discute crítica-

mente sobre las instituciones jurídicas existentes.
• Y al final, un nivel teórico en el cual se discute el concep-
to de derechos fundamentales, su tipología y estructura,
y se construyen modelos explicativos de la realidad jurí-
dica.
El nivel teórico tiene una primacía lógica sobre los demás niveles,
ya que antes de analizar de cualquier forma el tema, se debe in-
dividualizar el objeto de análisis —¿qué son los derechos funda-
mentales?— y esta es sin lugar a dudas una tarea teórica.
Entonces, a la pregunta: ¿Hay compatibilidad o incompatibili-
dad entre los derechos fundamentales?, se pueden dar respuestas
distintas y no necesariamente incompatibles entre sí, según el
nivel de análisis que se elija, según la definición que se maneje de
derechos fundamentales y también según lo que se entienda por
(in)compatibilidad.2
Yo limitaré mi discurso solo al nivel teórico, con fugaces refe-
rencias a los demás niveles.
Entre las diferentes posturas teóricas que se enfrentan en
el debate contemporáneo solo daré cuenta de dos. Esta elec-
ción se explica por la simple razón de que una de ellas tiene
como uno de sus representantes más destacados a Luigi Ferra-
joli, cuyas tesis quiero discutir aquí, y porque la otra ha sido
desarrollada conectándose con el realismo jurídico escandina-
vo y norteamericano justo en mi Universidad, por la escuela
de Tarello a la que pertenezco. Por eso, quizás no voy a ser
completamente imparcial en la presentación crítica de las dos
posturas.
2
Da manera muy tentativa, diría que en un nivel teórico hay incompatibili-
dad entre normas (generalmente principios) que confieren derechos fun-
damentales cuando los dos derechos no pueden ser satisfechos contempo-
ráneamente (en abstracto o en concreto). En un nivel filosófico-político
hay incompatibilidad absoluta entre derechos fundamentales si no se pue-
de brindar una justificación coherente de ambos en el interior de un mis-
mo sistema filosófico-político normativo; hay en cambio incompatibilidad
relativa si, en una situación concreta, ambos derechos no pueden ser satis-
fechos contemporáneamente.
| 86
Problemas de compatibilidad entre derechos fundamentales
2. Nivel teórico
2.1. Teorías del derecho
Voy a caracterizar primero de manera muy esquemática las dos

alternativas teóricas, ya que, lo repito, en mi opinión la respuesta
a la pregunta sobre la (in)compatibilidad entre derechos funda-
mentales depende en buena medida de la opción por una u otra
teoría.
La primera alternativa consiste en una teoría reconstructiva,
crítica o normativa en sentido metodológico: la tarea del teórico
del derecho consiste en estipular un aparato conceptual3 sobre
la base de explícitas pautas metodológicas, y luego en construir
modelos con pretensiones explicativas de la realidad —estos mo-
delos, sin embargo, pueden también tener usos normativos para
criticar la realidad y servir de ideales regulativos—. Este tipo de
teorías pueden incluso definirse —siguiendo a Bobbio— como
“metajurisprudencias”4 prescriptivas, en el doble sentido de que:
a) “prescriben” a la dogmática jurídica de describir el dere-
cho y le prohíben —cuando ella participa en la construc-
ción del derecho— hacerlo ocultamente, sobre la base de
opciones valorativas escondidas, y
b) “corrigen” el lenguaje del legislador y de la dogmática, ha-
ciendo terapia lingüística y conceptual en un nivel meta-
lingüístico.5
3
Cfr. Jori, M., Ferrajoli sobre los derechos, en Ferrajoli L. et al., Los fundamen-
tos de los derechos fundamentales, cit., p. 118.
4
La expresión “metajurisprudencia” es usada por Bobbio para designar cual-
quier teoría que verse sobre las actividades desarrolladas —o que deberían
ser desarrolladas— por la dogmática jurídica.
5
La filosofía analítica del lenguaje distingue entre dos posibles objetos de
discurso: uno extralingüístico y otro lingüístico. Los objetos extralingüís-
ticos del discurso son hechos, eventos, estados de cosas, etc., y los objetos
lingüísticos del discurso son palabras, locuciones, enunciados, etc. No se
trata de una distinción con carácter concluyente ni mucho menos de una
duplicación del mundo: también los objetos lingüísticos son reducibles a
hechos o eventos. No obstante, con el fin de realizar un análisis del lengua-
je, parece oportuno introducir esta distinción para dar cuenta de los distin-
tos niveles lógico-semánticos en los que se coloca el discurso. Una cosa es
87 |
Los criterios para evaluar —también comparativamente—

este primer tipo de teorías, en las que incluyo también la de Fe-
rrajoli, son fundamentalmente dos: el de la coherencia interna y
el de la potencia explicativa —alcance y capacidad de dar cuenta
de los elementos relevantes de la realidad—.
La segunda alternativa teórica consiste en una teoría des-
criptiva que se sitúa en un mayor nivel de abstracción respec-
to a la primera alternativa. La tarea del teórico del derecho
consiste en dar cuenta de la realidad jurídica concebida como
fenómeno eminentemente lingüístico: de los discursos del le-
gislador, de los jueces, de los operadores prácticos del dere-
cho, de la misma dogmática. También —siguiendo a Bobbio—,
podría definirse este tipo de teorías como metajurisprudencias
descriptivas que explican y analizan las operaciones predomi-
nantemente prácticas, normativas, de los distintos actores del
juego jurídico.
Ambas posturas teóricas —la normativa y la descriptiva— tie-
nen necesariamente un aparato conceptual que les sirve como
herramienta para desarrollar sus actividades de investigación
—por ejemplo, un concepto de derechos fundamentales—: pero
la primera —la teoría normativa— lo estipula explícitamente, la
segunda lo recoge sobre todo de la práctica de los juristas y de
los órganos, tomando como punto de partida un inventario de los
usos lingüísticos. Piénsese, por ejemplo, en la diferencia entre
la definición explícitamente estipulativa que Ferrajoli ofrece de
derechos fundamentales, y una definición léxica —típica del se-
gundo enfoque—, que hace un inventario de los sentidos en que
hoy se habla de derechos fundamentales en un sistema jurídico
determinado.
hablar de la casa y decir que tiene cuatro habitaciones; y otra cosa es hablar
de “casa” y decir que tiene cuatro letras. En el primer caso, el discurso
versa sobre una entidad física y se coloca en el primer nivel del lenguaje.
En el segundo caso, nuestro discurso versa sobre una palabra —y esto en
el lenguaje escrito, se señala habitualmente poniendo la palabra entre co-
millas— colocándose en un segundo nivel del leguaje. Los discursos que
versan sobre otros discursos —o sobre otras entidades lingüísticas— son
llamados metadiscursos, es decir, se colocan en un nivel metalingüístico.
Los discursos —o las otras entidades lingüísticas— acerca de los cuales se
habla son llamados discursos-objeto.
| 88
En el debate que opone a los partidarios de los dos tipos de

teorías, los primeros —digamos Ferrajoli— afirman que los se-
gundos no hacen teoría, sino sociología del derecho. Mientras
que los segundos —digamos los Genoveses— acusan a los prime-
ros de no hacer teoría, sino filosofía política normativa: es decir
que la teorías del primer tipo serían normativas no solo en senti-
do metodológico, sino más bien ideológico.
Tomando ahora distancia de este debate, quizás se podrían
captar las diferencias entre los dos enfoques como una cuestión
de grado y no cualitativa.
Usando una analogía, se podría decir que los partidarios de
las teorías normativas se parecen a los gramáticos, y los partida-
rios de las teorías descriptivas se parecen a los compiladores de
diccionarios. Gramáticas y diccionarios son metalenguajes que
hablan de un mismo lenguaje objeto, una lengua natural —el es-
pañol, el italiano, el francés—. Las gramáticas son directamente
normativas —prescriben reglas de usos correctos del lenguaje—,
mientras que los diccionarios son directamente descriptivos
—brindan informaciones sobre los usos corrientes del lenguaje—.
Pero las gramáticas, indirectamente, reflejan también los usos
lingüísticos correctos y son por tanto también descriptivas; y los
diccionarios eligen solo algunos de los sentidos en que se usan
las palabras de una lengua y son por tanto también normativos.
Paralelamente se podría decir que las teorías del primer tipo,
las normativas, son también indirectamente descriptivas, ya que
los conceptos y los modelos que construyen pretenden dar cuen-
ta de los elementos relevantes de la realidad jurídica; y que las
teorías del segundo tipo, las teorías descriptivas, son también
indirectamente normativas, ya que necesariamente seleccionan
solo algunos usos lingüísticos y eligen, con el criterio de la rele-
vancia, solo algunos elementos de la realidad jurídica.
2.2. (In)compatibilidad
entre derechos fundamentales
Sea cual sea el enfoque elegido, en un nivel teórico, dada una de-
finición de derecho subjetivo y de derechos fundamentales —de-
89 |
finición brindada por las respectivas teorías—, se plantea el pro-

blema de la (in)compatibilidad entre derechos fundamentales:
mejor dicho, entre normas, a menudo principios, que confieren
Cabe observar de paso, que aquí solo me planteo explícita-
mente el problema de los conflictos entre derechos fundamenta-
les, y no el de los conflictos entre, por un lado, normas que con-
fieren derechos fundamentales, y por el otro, normas que ads-
criben obligaciones o prohibiciones (no me ocupo, por ejemplo,
del conflicto entre la libertad de expresión y la prohibición de
expresar determinadas ideas, aún si por supuesto, estos conflic-
tos podrían también ser reconstruidos —eventualmente— como
antinomias entre derechos: la libertad de expresión y el derecho-
poder de limitarla por parte de un órgano del Estado).
Ahora bien, me parece que un rasgo común de varias teo-
rías normativas —y entre ellas la teoría de Ferrajoli— es la afir-
mación de que no se dan en abstracto conflictos entre derechos
fundamentales —o que si estos conflictos se dan, no son muy
“graves”—, y/o que, si se dan en la fase de la aplicación de los
derechos fundamentales en situaciones concretas pueden ser re-
sueltos racionalmente —o sea que la solución de conflictos cum-
ple con criterios de racionalidad que permiten además prever ex
ante cuál derecho va a prevalecer, o al menos cuál debería preva-
lecer en un conflicto entre derechos fundamentales—.
En cambio, las teorías descriptivas generalmente afirman que
de hecho puede darse incompatibilidad entre los derechos fun-
damentales y que no es generalmente posible prever ex ante cuál
derecho va a prevalecer en una situación concreta de conflicto,
por falta de un criterio único o correcto de resolución de los con-
flictos.
Para dar cuenta de estas distintas respuestas a la cuestión
sobre la compatibilidad o no entre derechos fundamentales, me
parece oportuno desarrollar mi análisis en dos distintos niveles,
que llamaré (in)compatibilidad “en abstracto” y “en concreto”.
En efecto, la incompatibilidad o la compatibilidad pueden ser
configuradas o bien en la fase de interpretación en abstracto de
las formulaciones que confieren derechos fundamentales —en la
que se prescinde de cualquier supuesto de hecho concreto—, o
| 90
bien en la fase de interpretación en concreto de dichas formula-

ciones, es decir, en la fase de su aplicación a un caso.
2.3. (In)compatibilidad en abstracto
Las teorías descriptivas que afirman la posibilidad de conflictos

en abstracto entre derechos fundamentales, proceden general-
mente así. Primero reconstruyen a partir de un análisis de los usos
lingüísticos de los juristas, una noción de derecho subjetivo, clase
a la que pertenece el subconjunto de los derechos fundamentales.
Es decir, identifican generalmente estructura y tipología de los
derechos subjetivos y después de los derechos fundamentales.
Como los derechos subjetivos son de distintos tipos, esto permi-
te individualizar en el plano abstracto los conflictos potenciales
entre las normas que los confieren. Y permite averiguar después,
haciendo referencia a un sistema jurídico específico y basándose
en el aparato conceptual previamente elaborado, las eventuales
incompatibilidades que se den en abstracto entre los derechos
que son considerados fundamentales en ese sistema jurídico.
Por ejemplo, una teoría del derecho descriptiva puede utili-
zar, quizás reformulándolo, un análisis estándar de derecho sub-
jetivo, como es el clásico análisis de Wesley N. Hohfeld.
Como es conocido, según Hohfeld, la pluralidad de palabras
que los juristas usan sin mucho rigor para hacer referencia a po-
siciones jurídicas de ventaja, y correlativamente de desventaja,
pueden ser reducidas sin gran pérdida de significado, a ocho
conceptos o modalidades jurídicas fundamentales —cuatro mo-
dalidades activas y cuatro pasivas—, que Hohfeld agrupa en dos
tablas: una de correlativos y otra de opuestos.
Genaro Carrió, en su “Nota preliminar” a la traducción espa-
ñola del artículo de 1913,6 que después constituirá el núcleo del
6
Hohfeld, W. N., Conceptos jurídicos fundamentales, trad. por G. R. Carrió,
Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1968, de Hohfeld, W. N.,
“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning. I”,
en Yale Law Journal, vol. 23, núm. 1, 1913, pp. 16-59.
91 |
libro de Hohfeld Fundamental Legal Conceptions,7 da un resumen

muy bien hecho de la tabla de correlación y oposición de Hoh-
feld. Como no sabría decirlo mejor, voy a citar a Carrió:
En la tabla de los correlativos se destacan las cuatro modalidades

activas —que suelen ser encubiertas por un uso indiscriminado de
la palabra “derecho” (subjetivo)— y se las presenta en su relación
con las cuatro modalidades pasivas correspondientes. Mientras que
cada una de las modalidades activas identifica la situación de un
sujeto A en su relación con un sujeto B, cada una de las modalidades
pasivas identifica la situación que, en cada caso, tiene B frente a A.
A la modalidad activa “derecho” (en sentido estricto), le correspon-
de como su complementaria, en cabeza de otro sujeto, la modalidad
pasiva “deber”; a la modalidad activa “privilegio” le corresponde la
modalidad pasiva “no-derecho”; a la modalidad activa “potestad” le
corresponde la modalidad pasiva “sujeción”; y a la modalidad activa
“inmunidad” le corresponde la modalidad pasiva “incompetencia”.
Con otros términos: Si A tiene derecho a que B haga el acto X, B
tiene el deber frente a A de hacer el acto X, etc. 8
Los derechos subjetivos y los derechos que se definen como

fundamentales en los sistemas jurídicos contemporáneos, pue-
den ser analizados usando este aparato conceptual. Así es fácil
darse cuenta que muchos derechos, y varios derechos fundamen-
tales, son figuras jurídicas complejas formadas por la unión de
varias modalidades activas elementales. En palabras de Carrió:
“Decir que A es propietario del objeto Z, importa afirmar que A
tiene, frente a cada uno de los otros miembros de la comunidad,
un cúmulo de derechos, privilegios, potestades e inmunidades
superpuestos, relativos al objeto Z”.9
Desarrollando libremente el análisis de Hohfeld y aplicán-
dolo al problema de la (in)compatibilidad entre derechos fun-
damentales, una teoría del derecho descriptiva podría decir
7
Cfr. Hohfeld, W. N., Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial
Reasoning and Other Legal Essays, ed. por W. W. Cook, New Haven, Yale
UP, 1923.
8
Carrió, G. R., “Nota preliminar”, en W. N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fun-
damentales, cit., pp. 13-14.
9
Ibidem, p. 15.
| 92
que hay incompatibilidad en abstracto entre dos normas que

ambas confieren derechos fundamentales, si se dan dos con-
diciones:
1. si los supuestos de hecho a los que se aplican —o sea sus
ámbitos de aplicabilidad— son total o parcialmente coin-
cidentes, y
2. si la primera norma adscribe a una clase de sujetos una
modalidad activa y la segunda adscribe a otra clase de
sujetos, la modalidad activa opuesta a la que debería ser
la modalidad correlativa de la modalidad adscripta por la
primera.
Parece, dicho así, muy complicado. En realidad es muy senci-
llo. Tomamos la pretensión, por ejemplo, o sea el derecho subje-
tivo en sentido estricto. El correlato de la pretensión es el deber
de otra persona. El opuesto del deber es el privilegio. Entonces
hay incompatibilidad entre dos normas —con ámbitos de aplica-
bilidad total o parcialmente coincidentes— si una atribuye una
pretensión a una clase de sujetos, y la otra atribuye a otra clase
de sujetos un privilegio; o bien si una atribuye una potestad y la
otra una inmunidad. Si una —pongamos— confiere el derecho a
que nadie obstaculice la manifestación de las opiniones, y la otra
confiere el privilegio al gobierno de censurar preventivamente la
manifestación de opiniones a través de la prensa.
Cabe agregar, sin embargo, que la mayoría de las normas que
confieren derechos fundamentales —normas que hoy a menudo
se llaman principios— en nuestros sistemas jurídicos tienen un
ámbito de aplicabilidad “abierto”, es decir, que sus condiciones de
aplicabilidad son ausentes o bien ampliamente indeterminadas.
Esto provoca a menudo que en el plano abstracto de la interpre-
tación, es muy difícil —pero no imposible— que se presenten ca-
sos de incompatibilidad entre principios que confieren derechos
fundamentales. Es más probable que casos de incompatibilidad
se detecten —y se configuren por parte de los juristas— cuando,
en la aplicación de las normas a un caso concreto, se “cierren” sus
condiciones de aplicabilidad.
Pero queda claro que para una teoría descriptiva, los con-
flictos entre derechos fundamentales son posibles también en el
plano abstracto —de la interpretación de un documento consti-
tucional, por ejemplo—.
93 |
Diferente es la conclusión a la que llegan varias teorías nor-

mativas, y específicamente la teoría de Ferrajoli. En Derecho y
razón10 y más aún en libros sucesivos —Los fundamentos de los
derechos fundamentales y Derechos y garantías—,11 él ha presenta-
do una novedosa teoría de los derechos fundamentales que final-
mente se ha insertado en un trabajo mucho más amplio, Princi-
pia iuris.12 Esta teoría de los derechos fundamentales comprende
una definición formal, una tipología y una fundamentación ética
de los derechos fundamentales. Por supuesto, no voy a exponer
ahora por completo esta teoría. Solo presentaré un pequeño re-
sumen, suficiente para comprender cuál es la postura de Ferrajoli
frente al problema de la (in)compatibilidad en abstracto entre
derechos fundamentales. La definición formal de Ferrajoli de de-
rechos fundamentales es la siguiente: “Son «derechos fundamen-
tales» todos aquellos derechos subjetivos que corresponden uni-
versalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del
estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de
obrar; entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expecta-
tiva positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones)
adscripta a un sujeto por una norma jurídica”.13 Y agrega: “Los
rasgos estructurales que, con base en esta definición distinguen a
estos derechos de todos los demás, son tres, todos ellos indepen-
diente del contenido de las expectativas que tutelan: a) la forma
universal [en el sentido lógico] de su imputación…; b) su estatuto
de reglas generales y abstractas…; c) su carácter indisponible e
inalienable”.14
Sobre la base de esta definición formal y estructural, Ferra-
joli construye una doble tipología, que es también formal, de los
derechos fundamentales: “una subjetiva, relativa a las clases de
10
Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4ª ed., Madrid,
Trotta, 2000.
11
Ferrajoli, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, 2ª ed., Madrid, Trotta,
2001.
12
Ferrajoli, L., Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (2007),
Madrid, Trotta, 2011, vol. 2.
13
Ferrajoli, L., “Derechos fundamentales”, en Ferrajoli, L. et al., Los funda-
mentos de los derechos fundamentales, cit., p. 19.
14
Ibidem, pp. 291-292.
| 94
sujetos a los que se atribuyen tales derechos; la otra objetiva, re-

lativa a los tipos de comportamiento que son el contenido de ta-
les derechos”.15 Sin entrar en los detalles de esta doble tipología,
cabe subrayar la distinción entre derechos fundamentales prima-
rios y secundarios —que se refiere tanto a los sujetos como a sus
contenidos—: los derechos primarios, respecto a su contenido,
son los derechos de libertad y los derechos sociales; los derechos
secundarios son en cambio los derechos de autonomía, privada y
política. Cito: “Mientras los derechos primarios consisten, esen-
cialmente, en expectativas sustanciales (de no lesión, en el caso
de los negativos, o de prestación, en el caso de los positivos) y,
por consiguiente, en los beneficios que se les aseguran a sus titu-
lares, los derechos secundarios, sean civiles [es decir privados]
o políticos, al ser ejercidos mediante actos que producen efectos
jurídicos, son además poderes y como tales, se encuentran some-
tidos, en el Estado de derecho [cursiva mía], a límites y vínculos
legales”.16
En mi opinión, aquí está la clave de la postura de Ferrajo-
li acerca de la compatibilidad entre derechos fundamentales, ya
que es aquí que su teoría pasa desde una definición y una tipo-
logía puramente formales y estipulativas de los derechos fun-
damentales, a un plano que es a la vez explicativo y normativo:
explicativo de una específica realidad jurídica, el Estado constitu-
cional de derecho; y normativo en sentido no solo metodológico
como era hasta aquí, sino también ético-político.
Ferrajoli construye un modelo que es explicativo y normativo
a la vez, en el que instituye una clara jerarquía entre derechos
fundamentales. Me permitan una larga cita muy esclarecedora de
las ideas de Ferrajoli al respecto:
Es preciso distinguir tres niveles de figuras deónticas. En el nivel

más bajo está la libertad natural o extrajurídica, que no es un dere-
cho sino una situación de no-derecho. Es la libertad que consiste
en poder hacer deónticamente todo lo que se puede hacer mate-
rialmente, incluso asesinar o robar o de algún modo dañar a los
demás, y que, por lo tanto, está destinada a ser limitada (y dentro
15
16
Ibidem, p. 298.
95 |
de tales límites, protegida), por un lado por las leyes, y por otro
por los negocios jurídicos entre particulares. En un plano superior
están los poderes —privados y públicos, vinculados, unos directa y
otros indirectamente, a los derechos de autonomía, respectivamen-
te civiles y políticos— cuyo ejercicio, a través de leyes y negocios
jurídicos, limita siempre la libertad. Finalmente, en un plano supe-
rior a tales poderes se encuentran los derechos de libertad, sean de
rango constitucional, lo que es necesario para que operen como
límites frente al poder legislativo, sean de rango legislativo, lo que
es suficiente para que sirvan como límite a los poderes contractua-
les. Las libertades negativas y positivas del primer tipo son limita-
das de distintas maneras por el ejercicio de los derechos-poderes
de autonomía: de manera aproximadamente igual por las leyes, de
forma desigual por la contratación privada. Las libertades positivas
del segundo tipo, es decir, los derechos de autonomía, dado que
interfieren en las libertades del primer tipo, son, además poderes
limitados en cuanto tales por el derecho. Finalmente, las liberta-
des negativas del tercer tipo, o sea, los derechos de libertad, son
precisamente los límites impuestos a los derechos-poderes de au-
tonomía.17
La jerarquía instituida por Ferrajoli entre derechos funda-

mentales primarios y secundarios refleja —pero solo parcialmen-
te— las jerarquías existentes en muchos sistemas jurídicos con-
temporáneos que constitucionalizaron a los derechos fundamen-
tales; pero siendo explícitamente instrumental18 a la consecución
de fines o valores ético-políticos —Ferrajoli menciona esencial-
mente cuatro de estos valores: la igualdad, la democracia, la paz
y la tutela del más débil—, esta jerarquía está también en tensión
crítica con la realidad jurídico-institucional de nuestros estados
contemporáneos. En efecto, el modelo de Ferrajoli, en sus em-
pleos normativos, constituye un ideal regulativo que sirve para
criticar los sistemas jurídicos existentes si se alejan del modelo,
y para determinar las metas que tales sistemas deberían alcanzar.
Sobre la base de esta reconstrucción de la teoría de Ferrajoli,
es fácil entender su postura acerca de la compatibilidad entre de-
rechos fundamentales.
17
18
Cfr. Ibidem, pp. 317 y 362.
| 96
Ferrajoli, criticando la tesis propuesta por las teorías des-

criptivas, es decir que los derechos fundamentales pueden co-
lisionar en abstracto entre sí y entrar “en relación recíproca de
suma cero”,19 admite que pueden darse conflictos entre dere-
chos fundamentales, pero limita muchísimo el alcance de esta
posibilidad. En efecto, para él solo pueden darse conflictos20 en-
tre algunos derechos de libertad —“que encuentran los límites
impuestos por su convivencia con los derechos de libertad de
los demás”—:21 se trata en particular de la libertad de expresión
frente al derecho a la privacidad, de la libertad de asociación y
del derecho de huelga frente a los demás derechos fundamen-
tales.
Pero los conflictos política y socialmente más relevantes a los
que apuntan las teorías descriptivas, en el interior de la teoría de
Ferrajoli no se dan. No hay conflicto posible “para la mayor parte
de los de derechos de libertad que consisten en inmunidades”,22
es decir, para la libertad de conciencia, la inmunidad frente a la
tortura o a las penas arbitrarias, el derecho a la vida y a la inte-
gridad personal.
No hay conflictos entre los derechos sociales a prestaciones
positivas y los otros derechos fundamentales. No lo hay con los
derechos de libertad, ya que en el modelo de Ferrajoli los dere-
chos sociales no encuentran límites en los derechos de libertad,
“sino solo en los costes de su satisfacción, financiados con la re-
caudación fiscal, en perjuicio de los derechos patrimoniales”.23
Ni hay conflicto entre los derechos sociales y en general los de-
rechos primarios, y los derechos de autonomía privada —de in-
tercambio e iniciativa económica— y política, ya que estos últi-
mos son derechos-poderes. Afirma Ferrajoli: “Dado que los de-
rechos de autonomía consisten en poderes jurídicos, su relación
19
Pintore, A., “Derechos insaciables”, en Ferrajoli, L. et al., Los fundamentos de
los derechos fundamentales, cit., p. 350.
20
Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit.,
pp. 351-352.
21
Ibidem, p. 353.
22
Ibidem, p. 351.
23
Ibidem, p. 354.
97 |
con los otros derechos fundamentales no es configurable como

«conflicto», sino más bien como sujeción a la ley”.24 No hay, por
último, conflictos entre derechos fundamentales en el caso de
los así llamados “derechos culturales”, ya que estos últimos o
son reducibles a derechos de libertad o a derechos sociales, o
bien, no siendo atribuidos a individuos sino a colectividades,
no son derechos fundamentales, según la definición misma de
Ferrajoli.
Hasta aquí la reconstrucción —espero fiel— de la postura de
Ferrajoli. Desde el punto de vista de una teoría descriptiva —ha-
cia la cual van mis evidentes simpatías—, el planteamiento de
Ferrajoli puede ser criticado siguiendo dos líneas argumentales,
que me limito a esbozar brevemente.
La primera línea argumental apunta a la falta de coheren-
cia interna del modelo —es una vieja polémica que tenemos
con Luigi Ferrajoli—. Él es declaradamente divisionista, acepta,
es decir, la gran división entre ser y deber ser pero construye
un modelo teórico que tiene —contemporáneamente— las dos
opuestas direcciones de ajuste: palabra a mundo, mundo a pa-
labra. Es decir, exactamente lo que resulta inaceptable para un
divisionista. El mismo modelo es —a la vez— normativo des-
de el punto de vista ético-político, y explicativo de la realidad.
En mi opinión, Ferrajoli construye una teoría que quiere ser a
la vez formal —fruto de estipulación—, explicativa —pretende
dar cuenta de la realidad—, y además instrumental a la realiza-
ción de finalidades ético-políticas. Sigo sin poder entender, a
pesar de los argumentos de Ferrajoli, cómo esta teoría puede
ser compatible con una postura divisionista, es decir, que acep-
ta la división entre “ser” y “deber ser” y la así llamada “ley de
Hume”.
La segunda línea argumental, conectada con la precedente,
apunta a la falta de capacidad explicativa de la teoría de Ferrajoli.
Es decir, si no tomamos su modelo como ideal regulativo, sino
más bien como una herramienta para entender nuestra realidad
jurídica y específicamente los problemas de compatibilidad entre
derechos fundamentales, la teoría de Ferrajoli resulta, en algunas
24
Ibidem, p. 353.
| 98
de sus piezas, muy lejana de la manera en que los dogmáticos y

los operadores prácticos del derecho configuran e interpretan las
relaciones entre los derechos fundamentales —pienso sobre todo
en la reconstrucción que Ferrajoli da de los derechos de autono-
mía privada y de las relaciones entre los derechos sociales y los
demás derechos fundamentales—.
Si Ferrajoli contestara esta crítica —como suele hacer— su-
brayando el carácter formal, es decir estipulativo de sus tesis, di-
ciendo entonces que no le importa dar cuenta de lo que piensan
o construyen los dogmáticos o los juristas, en mi opinión, su tesis
estaría begging the question: porque la cuestión es justamente, la
capacidad de las estipulaciones de dar cuenta de la realidad. Si
no, ¿por qué estipulamos?
En mi opinión, la razón de esta posición de Ferrajoli se en-
cuentra en la relación de medios al fin que él instituye entre su
teoría y la realización de algunas finalidades ético-políticas. Son
estas finalidades y no las puramente explicativas, que me parece
le importan en serio a Ferrajoli.
2.4. (In)compatibilidad en concreto
La última y mucho más breve parte de este ensayo, versa sobre la

(in)compatibilidad en concreto entre derechos fundamentales.
Ninguna teoría del derecho, ni de corte descriptivo ni de cor-
te normativo, niega que en la realidad de nuestros sistemas jurí-
dicos puedan darse conflictos entre derechos fundamentales en
la fase de su aplicación a casos concretos. Sería suficiente un sim-
ple vistazo a la jurisprudencia de cualquier Tribunal Constitucio-
nal para darse cuenta que algunos de los fallos más importantes
se ocupan justamente de este tipo de conflictos. Aquí entonces, la
oposición entre teorías descriptivas y teorías normativas se ma-
nifiesta sobre todo en la distinta apreciación que los dos tipos de
teorías dan del procedimiento usado para resolver tales conflic-
tos. Las teorías descriptivas, y en particular las que se conectan al
realismo jurídico, subrayan el amplio margen de discrecionalidad
del que gozan los jueces —ordinarios y/o constitucionales— al
momento de solucionar un conflicto entre principios que adscri-
99 |
ben derechos fundamentales. Como estos principios presentan

a menudo condiciones de aplicación fuertemente indetermina-
das, el juez, antes de aplicar uno u otro principio de una forma
que puede ser reconstruida como subsuntiva, pondera o balancea
—según la terminología hoy en día muy de moda— los principios
en cuestión, determinando cuál debe prevalecer en el caso con-
creto. Actuando así, el juez “cierra” las condiciones de aplicación
—el ámbito de aplicabilidad— de los principios, pero solo para
el caso que está juzgando. Ya que nada impide que en otro caso,
aunque parecido al precedente, él u otro juez no “reabra”, quizás
por el procedimiento que en el Common Law se llama de distin-
guishing, el balance entre los principios y lo resuelva de manera
distinta o no haga jugar un principio adicional, revisando así las
condiciones de aplicación de aquellos principios que confieren
derechos fundamentales. Siendo así las cosas, resulta imposible,
cuanto menos muy difícil, prever ex ante cuál será el resultado de
la ponderación judicial en casos futuros.
Según las teorías descriptivas, por tanto, aun si puede sa-
tisfacer otros fines valiosos desde un punto de vista ético-
político, la presencia en un sistema jurídico de principios que
confieren derechos fundamentales, con condiciones de aplica-
ciones genéricas, disminuye la posibilidad de alcanzar el valor
de la seguridad jurídica. Hay en cambio, teorías normativas que
rechazan rotundamente esta conclusión. La más conocida es
sin lugar a dudas la teoría de Dworkin, pero justamente por
eso, porque es muy conocida, no me voy a detener sobre ella
aquí. Presentaré en cambio, brevemente una propuesta de José
Juan Moreso25 y dos argumentos críticos en contra de esta pro-
puesta.
Por razones de brevedad y para evitar demasiados tecnicis-
mos, voy a simplificar drásticamente la argumentación de More-
so, que es muy sofisticada. Me limitaré a presentar la idea intuiti-
va que él desarrolla e intenta fundamentar.
Moreso centra su teoría acerca de la ponderación entre
principios constitucionales que confieren derechos fundamen-
25
Moreso, J. J., “Conflitti tra principi costituzionali”, en Ragion pratica, núm.
18, 2002, pp. 207-227.
| 100
tales sobre la distinción entre normas derrotables y normas in-

derrotables, y sobre la noción de revisión de una norma derro-
table. El aparato lógico que usa Moreso ha sido elaborado por
Carlos Alchourrón en sus últimos trabajos: la idea de Moreso
es justamente aplicar este aparato lógico para dar cuenta de
la ponderación judicial entre principios. La tesis de Moreso es
que muchos principios constitucionales pueden ser concebi-
dos como normas derrotables —es decir que pueden ser su-
peradas, desplazadas por otros principios, pero no derogadas
o anuladas, como le pasa en cambio, a una regla cuando entra
en conflicto con otra regla y es superada por esta—. Los con-
flictos entre normas derrotables pueden ser resueltos, según
Moreso, de una manera racional: es decir que la solución pue-
de ser racionalmente fundamentada y controlada, y por eso
también prevista. La solución del conflicto pasa a través de la
revisión de las normas derrotables en conflicto, siendo esta re-
visión una operación sujeta a numerosos vínculos formales: en
esto consistiría, según Moreso, la ponderación judicial. Como
resultado de la revisión de los dos principios constitucionales
en conflicto, tendremos dos nuevas normas que serán entre sí
compatibles.
Las razones que parecen empujar a Moreso a configurar los
principios fundamentales que confieren derechos fundamentales
como normas derrotables, son de orden ético-político. Si conci-
biéramos —y aplicáramos— los principios constitucionales como
normas inderrotables, se producirían en la fase de su aplicación
conflictos prácticos insanables: en el sentido de que tendríamos
dos principios constitucionales en conflicto, ninguno de los cua-
les puede ceder frente al otro. Sería, por tanto, un conflicto prác-
tico sin solución. Mientras que si los concebimos como normas
derrotables, esto permite una solución racional de los conflictos
entre derechos fundamentales.
Si bien esta propuesta de Moreso acerca de la incompatibili-
dad en concreto entre derechos fundamentales me parece muy
inteligente y bien argumentada; me parece que puede ser critica-
da simétricamente a la de Ferrajoli, por falta de coherencia inter-
na y capacidad explicativa.
101 |
La primera crítica ha sido desarrollada de forma absoluta-

mente brillante por Bruno Celano26 y no puedo hacer otra cosa
que brindar aquí un resumen de una pequeña parte de su argu-
mentación.
Celano se hace una pregunta muy sencilla: ¿Los principios
constitucionales revisados, es decir, las dos nuevas normas que
son el resultado de la ponderación y que son entre sí compati-
bles, son normas derrotables o inderrotables?
Si la respuesta de Moreso es que son normas a su vez derro-
tables, el criterio de ponderación racional brindado por Moreso
no tiene ninguna utilidad, ni teórica ni práctica, ya que se limita a
postergar al infinito el problema del conflicto entre derechos. En
un nuevo caso siempre quedaría abierta la posibilidad de efectuar
otra ponderación entre las dos nuevas normas derrotables y el
resultado de la ponderación podrían ser dos nuevas normas, a su
vez derrotables y así hacia adelante.
Si la respuesta de Moreso —y esta es seguro la respuesta de
Moreso— es que los principios constitucionales revisados son
normas inderrotables, el criterio propuesto tendría, en cambio,
utilidad teórica y práctica, ya que permitiría una revisión estable
de los principios en conflicto, generando dos principios entre sí
compatibles.
Pero según Celano —y yo estoy de acuerdo con él—, Moreso
no ofrece ningún argumento para sostener esta segunda solución.
Si hay, se pregunta Celano, razones ético-políticas para conside-
rar derrotables dos principios constitucionales en conflicto, ¿por
qué estas mismas razones no deberían ser tomadas en cuenta en
el caso de conflictos entre principios constitucionales revisados?
¿Por qué estas razones juegan un papel en la primera revisión y
no deberían jugarlo más en las siguientes?
La segunda crítica a Moreso es más bien externa a su pro-
puesta teórica y no interna como la de Celano, que acepta los pre-
26
Celano, B., “«Defeasibility» e bilanciamento. Sulla possibilità di revisioni sta-
bili”, en Ragion pratica, núm. 18, 2002, pp. 229-45. Véase la respuesta de Mo-
reso a estas críticas: A proposito di revisioni stabili, casi paradigmatici e ideali
regolativi: replica a Celano, en “Ragion pratica”, núm. 18, 2002, pp. 247-54.
| 102
supuestos del planteamiento de Moreso. Retomo aquí la crítica

que hace rato hice a Ferrajoli. La teoría de Moreso carece de ca-
pacidad explicativa de la realidad de nuestros sistemas jurídicos:
no nos dice cómo los jueces ponderan principios constituciona-
les, no nos dice cómo de hecho se solucionan los conflictos entre
derechos fundamentales. Nos dice, en cambio, cómo se debería
desarrollar la ponderación, cómo deberían racionalmente solu-
cionarse los conflictos entre derechos fundamentales. En todo
esto no hay nada de malo, al contrario. Cualquiera puede presen-
tar propuestas normativas en sentido ético-político para mejorar
el funcionamiento de nuestros sistemas jurídicos, y Ferrajoli y
Moreso lo hacen muy bien. Presentan propuestas muy finas y
bien argumentadas.
Lo que no me parece lícito es confundir o sobreponer estas
propuestas, que son normativas no solo en sentido metodológi-
co, sino más bien en sentido ético-político, que son valorativa-
mente comprometidas como si fueran explicación de la realidad
jurídico-institucional.
Lo que no me parece lícito, para decirlo con viejas palabras
de Bobbio, es confundir el derecho tal como es, con el derecho
como debería ser.
103 |
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| 110
de Paolo Comanducci
se terminó de imprimir en el mes
de noviembre de 2016, en los Talleres Gráficos
del Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro,
dependientes de la Oficialía Mayor, bajo la
dirección del Lic. Álvaro Mondragón Pérez
su tiraje consta de
1 000 ejemplares.
Otras publicaciones
Constitución y Democracia
La Constitución bajo tensión

Néstor Pedro Sagüés
Activismo judicial y dogmática de los márgenes de acción:

una discusión en clave neoconstitucional
Leonardo García Jaramillo
Constitución y Derechos
Derechos Humanos en Latinoamérica y el Sistema

Interamericano modelos para (des)armar
Ariel Dulitzky
Realizando los Derechos.

Su filosofía y práctica en América Latina
Rodolfo Arango Rivadeneira
VÍCTOR GARCÍA TOMA
TEORÍA DEL ESTADO

Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
5
TEORÍA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL
Tercera Edición: Junio 2010
Tiraje:1000 Ejemplares
© VÍCTOR GARCÍA TOMA
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Diagramación de interiores:
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Corrección ortográfica:
Editorial ADRUS S.R.L.
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro

puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información
y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Impreso en Perú 2010 Printed in Perú
6
A mi esposa y compañera Chela,
A mi hijo y amigo José Víctor
7
8
PRESENTACIÓN
La edición corregida y aumentada del presente trabajo académico

tiene por objeto atender la necesidad sensible y generalizada en nues-
tros predios universitarios en particular, y de la comunidad jurídica
en general, para que los iniciados en la temática constitucional pue-
dan contar con un manual introductorio sobre la Teoría del Estado y
de las instituciones y categorías del Derecho Constitucional.
El contenido del libro deriva de la acumulación y sistematización
de muchas notas y apuntes recolectados a efectos de desarrollar con-
ferencias a públicos abiertos y exposiciones en clase durante más de
una década. Por ende, los parámetros y enjuiciamientos de su conte-
nido deberán tener en cuenta dicho origen.
La plasmación de estas notas y apuntes de clase en un texto orgá-
nico no hubiera sido posible sin el invalorable apoyo de Chela, mi es-
posa, quien con paciencia cumplió la ardua tarea de su ordenamiento.
Con la intención de que la presente obra cumpla con los objetivos
propuestos por el autor, queda a merced de los lectores.
Víctor García Toma

Mayo de 2010
9
10
ÍNDICE
PRESENTACIÓN............................................................................
CAPÍTULO PRIMERO
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD POLÍTICA
1. LOS FUNDAMENTOS DE LA VIDA HUMANA...............
2. LA SOCIEDAD...........................................................................
2.1. El proceso de la vida social..................................................
2.1.1. La cultura...........................................................................
2.1.2. La civilización...................................................................
2.1.3. El progreso........................................................................
2.1.4. Las castas...........................................................................
2.1.5. Los estamentos.................................................................
2.1.6. Las clases............................................................................
2.1.7. El status..............................................................................
2.1.8. Los roles.............................................................................
3. LA TIPOLOGÍA SOCIAL..........................................................
3.1. Las sociedades prepolíticas..................................................
3.2. Las sociedades políticas........................................................
3.2.1. La formación de las sociedades políticas.....................
3.2.2. Los componentes de las sociedades políticas..............
3.2.3. Los factores, requisitos y tipología de las
sociedades políticas..........................................................
11
3.3. Las sociedades políticas iniciales........................................

3.4. La sociedad política estatal..................................................
3.5. La definición del concepto de Estado.................................
3.6. Las formas de institucionalización histórica del Estado.....
3.7. El principio de continuidad estatal.....................................
3.8. La extinción estatal................................................................
3.9. La naturaleza del Estado......................................................
3.10. El estudio del Estado..........................................................
CAPÍTULO SEGUNDO
LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
1. EL PUEBLO.................................................................................
1.1. El pueblo, la nación y la patria............................................
1.2. El pueblo y el principio de libre determinación...............
1.3. La nacionalidad......................................................................
1.3.1. Los modos de adquisición de la nacionalidad............
1.4. El problema de la doble nacionalidad...............................
1.5. La pérdida y la renuncia de la nacionalidad....................
1.6. La recuperación de la nacionalidad...................................
1.7. La relación entre nacionalidad y ciudadanía....................
1.8. El caso de los extranjeros......................................................
2. EL PODER POLÍTICO...............................................................
2.1. Los componentes del poder.................................................
2.2. El poder, los gobernantes y el derecho..............................
2.3. El origen del poder................................................................
2.4. Las características del poder................................................
2.4.1. Los alcances de la soberanía...........................................
2.4.2. La distinción entre soberanía y poder constituyente.....
2.4.3. La soberanía, el dominio y la jurisdicción...................
2.4.4. La soberanía, la globalización y la noción de
supranacionalidad...........................................................
2.5. El papel institucional del poder..........................................
12
12
Índice
2.6. Las formas de manifestación del poder.............................

2.7. El poder y la arbitrariedad...................................................
2.8. La noción de fuerza desnuda..............................................
2.9. Los objetivos integracionistas
y la cesión de competencias.................................................
2.10. El aspecto jurídico de la supranacionalidad...................
3. EL TERRITORIO.........................................................................
3.1. Las funciones del territorio..................................................
3.2. Las características del territorio...........................................
3.3. La clasificación del territorio................................................
3.4. Las partes del territorio.........................................................
3.4.1. El suelo...............................................................................
3.4.2. El subsuelo.........................................................................
3.4.3. El dominio marítimo........................................................
3.4.3.1. Las partes del dominio marítimo................................
3.4.3.2. El Estado peruano y la tesis de
las doscientas millas......................................................
3.4.4. El espacio aéreo.................................................................
3.4.4.1. Las partes del espacio aéreo........................................
3.4.4.2. El problema del espacio exterior o ultraterrestre....
3.5. Las fronteras del territorio...................................................
3.6. Los modos de adquisición del territorio............................
CAPÍTULO TERCERO
EL ESTADO DE DERECHO Y LA PERSONALIDAD
JURÍDICA DEL ESTADO
1. EL ESTADO Y EL DERECHO..................................................
1.1. Las relaciones entre el Estado y el derecho.........................
1.2. La preexistencia del derecho y su
entroncamiento con el Estado................................................
2. EL ESTADO DE DERECHO.....................................................
13
13
2.1. Los principios básicos para la construcción

del Estado de Derecho............................................................
2.2. Las condiciones de viabilidad para la construcción
del Estado de Derecho (El Estado Constitucional)............
2.3. La conversión del Estado de Derecho
en Estado Constitucional........................................................
2.4. Las características del Estado de Derecho
(El Estado Constitucional)......................................................
3. EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO....................
3.1. Las notas propias de la democracia......................................
3.2. Los planos de la democracia..................................................
4. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO....................................
5. EL ESTADO DEMOCRÁTICO
Y SOCIAL DE DERECHO........................................................
6. LA CONJUNCIÓN TELEOLÓGICA Y AXIOLÓGICA
EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO
Y SOCIAL DE DERECHO........................................................
7. LA OTRA VARIABLE TERMINOLÓGICA EN
EL DERECHO COMPARADO................................................
8. EL ESTADO DE DERECHO
(EL ESTADO CONSTITUCIONAL) Y
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO................
8.1. Las razones de asimilación conceptual................................
8.2. El ámbito y los alcances del concepto de personalidad
jurídica del Estado...................................................................
8.3. Las características de la personalidad
8.4. Los elementos de la personalidad jurídica del Estado........
8.5. El carácter bifronte de la personalidad
8.6. La voluntad y la responsabilidad
personificadora del Estado....................................................
8.7. Los efectos de la personalidad jurídica del Estado............
14
14
Índice
CAPÍTULO CUARTO
LAS FUNCIONES Y FINES DEL ESTADO
1. EL ORIGEN CONCEPTUAL DE LA MAL

DENOMINADA DIVISIÓN DE PODERES..........................
2. LA TEORÍA DE LA DISTINCIÓN DE ÓRGANOS
Y DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES......................................
2.1. Las funciones estatales............................................................
2.2. Los órganos estatales...............................................................
2.3. Las autoridades estatales........................................................
2.4. La relación entre funciones, órganos
y autoridades estatales............................................................
2.5. El sistema de frenos y contrapesos.......................................
3. EL DESARROLLO CONSTITUCIONAL
DE LAS FUNCIONES ESTATALES.......................................
4. EL DESARROLLO CONSTITUCIONAL
DE LOS ÓRGANOS ESTATALES...........................................
4.1. El Estado y la función jurisdiccional: el Órgano Judicial..
4.2. Los órganos constitucionales autónomos............................
4.3. Las competencias o poderes implícitos................................
5. EL ACTO ESTATAL CONSTITUCIONAL............................
5.1. La competencia y el acto estatal constitucional..................
5.2. Las notas condicionantes de la competencia
del acto estatal..........................................................................
5.3. El contenido de los actos estatales........................................
6. LOS FINES DEL ESTADO........................................................
6.1. Las teorías.................................................................................
6.2. La determinación de los fines del Estado............................
7. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL ESTADO......................
CAPÍTULO QUINTO
EL ESTADO Y EL GOBIERNO
1. LAS FORMAS DE ESTADO.....................................................
15
15
1.1. La tipología de las formas de Estado....................................

1.1.1. El Estado unitario...................................................................
1.1.1.1. El Estado unitario stricto sensu.........................................
1.1.1.2. El Estado unitario desconcentrado..................................
1.1.1.3. El Estado unitario descentralizado..................................
1.1.1.4. El deslinde entre desconcentración

y descentralización.............................................................
1.1.2. El Estado complejo................................................................
1.1.2.1. La confederación.................................................................
1.1.2.2. La clasificación de las confederaciones...........................
1.1.2.3. El Estado federal.................................................................
1.1.2.4. Las diferencias entre el Estado confederado
y el Estado federal..............................................................
1.1.2.5. El Estado libre asociado.....................................................
2. LAS FORMAS DE GOBIERNO...............................................
2.1. Las formas clásicas de gobierno............................................
2.1.1. La monarquía.........................................................................
2.1.2. La república............................................................................
2.2. Las formas modernas de gobierno.......................................
2.2.1. Los sistemas políticos............................................................
2.2.1.1. El gobierno absolutista.......................................................
2.2.1.2. El gobierno liberal...............................................................
2.2.1.3. El gobierno marxista-leninista..........................................
2.2.1.4. El gobierno fascista.............................................................
2.2.1.5. El gobierno democrático social.........................................
2.2.2. Los regímenes políticos.........................................................
2.2.2.1. El gobierno de asamblea....................................................
2.2.2.2. El gobierno directorial........................................................
2.2.2.3. El gobierno parlamentario................................................
2.2.2.4. El gobierno presidencial....................................................
2.2.2.5. El gobierno mixto o compuesto........................................
16
16
Índice
2.2.2.6. El gobierno sultanático.......................................................
CAPÍTULO SEXTO
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. EL PROCESO DE ESTUDIO DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL............................................
2. LA METODOLOGÍA
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL................................
3. UBICACIÓN DISCIPLINARIA................................................
4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Y SUS RELACIONES JURÍDICO
INTRADISCIPLINARIAS E INTERDISCIPLINARIAS.......
5. LAS FUENTES CONSTITUCIONALES.................................
5.1. La tipología de las fuentes constitucionales........................
5.2. La estructura del sistema de fuentes formales....................
5.3. La clasificación de las fuentes formales................................
5.3.1. Las fuentes formales directas...............................................
5.3.1.1. La legislación constitucional.............................................
5.3.1.2. La costumbre constitucional.............................................
5.3.1.2.1. La costumbre constitucional
y el uso constitucional.....................................................
5.3.1.2.2. El aporte de la costumbre constitucional.....................
5.3.1.3. La jurisprudencia constitucional......................................
5.3.1.3.1. La tipología y los efectos
de la jurisprudencia constitucional...............................
5.3.1.3.2. El precedente constitucional vinculante.......................
5.3.1.4. El derecho internacional público......................................
5.3.1.4.1. El proceso de incorporación
de los tratados al derecho estadual...............................
5.3.1.4.2. El rango jerárquico de los tratados................................
5.3.2. Las fuentes formales indirectas...........................................
5.3.2.1. La doctrina constitucional.................................................
5.3.2.2. Los principios constitucionales.........................................
17
17
5.3.2.3. El derecho comparado........................................................

5.4. El bloque de constitucionalidad............................................
5.5. El sistema constitucional........................................................
CAPÍTULO SÉTIMO
TEORÍA CONSTITUCIONAL
1. LA DEFINICIÓN Y LOS ALCANCES
DEL CONCEPTO CONSTITUCIÓN......................................
1.1. El derrotero histórico del concepto Constitución...............
1.2. Los contenidos de la Constitución........................................
1.3. El referente constitucional......................................................
1.4. La fundamentación conectiva: la fuerza normativa
de la Constitución....................................................................
1.5. Los criterios de estudio de la Constitución.........................
2. LA ESTRUCTURA DE LO CONSTITUCIONAL.................
3. LOS ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO...............
3.1. Los elementos constitutivos
del constitucionalismo inicial................................................
3.2. Las etapas del constitucionalismo........................................
4. LAS CONCEPCIONES
ACERCA DE LA CONSTITUCIÓN........................................
4.1. Las funciones de la Constitución..........................................
5. LAS PARTES DE LA CONSTITUCIÓN................................
5.1. El problema de la relación entre la parte dogmática
y la parte orgánica...................................................................
6. LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES.............................................................
7. LA TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES....................
7.1. Las constituciones morfológicas...........................................
7.2. Las constituciones ontológicas..............................................
8. EL CONTENIDO IN TOTUM
DE LA CONSTITUCIÓN..........................................................
18
18
Índice
9. LA CONSTITUCIÓN Y LA CONSTITUCIONALIDAD....
10. LA FORMACIÓN TÉCNICA
DE LA CONSTITUCIÓN.......................................................
11. LA EXTINCIÓN Y LA SUSPENSIÓN
DE LA CONSTITUCIÓN.......................................................
11.1. La extinción de Constitución...............................................
11.2. La suspensión de la Constitución.......................................
11.3. La abrogación inconstitucional...........................................
CAPÍTULO OCTAVO
EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y EL PODER
CONSTITUYENTE DERIVADO
1. LA NOCIÓN GENERAL DEL PODER

CONSTITUYENTE.....................................................................
2. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.....................
2.1. Los alcances del poder constituyente originario................
2.2. La tipología del poder constituyente originario.................
2.3. La actividad constituyente originaria..................................
2.4. La función, la titularidad y ejercicio
del poder constituyente originario........................................
2.5. La legitimidad del poder constituyente originario............
2.6. Las características del poder constituyente originario......
2.7. La justificación del poder constituyente originario...........
2.8. El íter político del poder constituyente originario.............
2.9. Los límites del poder constituyente originario...................
2.10. El fenómeno constituyente originario en la historia
2.11. El poder constituyente originario
y los poderes constituidos....................................................
3. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O
CONSTITUIDO Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL...
3.1. Los alcances del poder constituyente derivado..................
3.2. Las características del poder constituyente derivado........
19
19
3.3. La justificación de la reforma constitucional.......................

4. LA RELACIÓN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE
ORIGINARIO Y EL PODER
CONSTITUYENTE DERIVADO..............................................
5. EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL...........
5.1. El proceso de reforma constitucional como medio
para el cambio de Constitución.............................................
5.2. Los presupuestos doctrinarios para el proceso
de reforma constitucional.......................................................
5.3. La inconstitucionalidad de la reforma constitucional.......
5.4. El proceso de reforma y el sentimiento constitucional.....
5.5. La Constitución, el poder constituyente
y el sentimiento constitucional en el Perú...........................
5.5.1. La mímesis constitucionalista..............................................
5.5.2. La ausencia del sentimiento constitucional......................
5.6. La responsabilidad por los actos
del poder constituyente..........................................................
6. LA REFORMA CONSTITUCIONAL NO FORMAL...........
6.1. La mutación constitucional....................................................
6.1.1. Los supuestos de la mutación constitucional...................
6.2. La norma de habilitación constitucional.............................
6.3. El fraude constitucional..........................................................
CAPÍTULO NOVENO
LOS VALORES, PRINCIPIOS, FINES
E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONALES
1. LOS VALORES CONSTITUCIONALES................................
1.1. La tipología de los valores constitucionales........................
1.2. Las características de los valores constitucionales.............
2. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES............................
2.1. Las características de los principios constitucionales........
2.2. Los “contenidos” de los principios constitucionales.........
2.3. Las funciones de los principios constitucionales................
20
20
Índice
2.4. El entroncamiento entre los principios y las reglas

constitucionales........................................................................
2.5. La solución de los conflictos entre los principios
de un mismo ordenamiento constitucional........................
2.6. Los principios constitucionales y

las normas jurídicas en sentido lato.....................................
2.7. Los principios constitucionales y los principios
fundamentales de otras disciplinas jurídicas......................
2.8. La petrealidad de los principios constitucionales..............
2.9. La tipología de los principios constitucionales...................
2.10. Los principios constitucionales sustantivos......................
2.11. Los principios constitucionales instrumentales................
3. LA RELACIÓN Y DISTINCIÓN ENTRE
LOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES.............................................................
4. LOS FINES CONSTITUCIONALES........................................
5. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.....................
5.1. La delimitación interpretativa
del concepto Constitución......................................................
5.2. La carta de navegación de los hermeneutas.......................
5.3. Los tipos de interpretación constitucional..........................
5.4. Los intérpretes constitucionales............................................
5.5. La interpretación constitucional
y las indeterminaciones constitucionales............................
5.6. La interpretación constitucional y el problema
de las contradicciones.............................................................
5.7. La interpretación constitucional
y las redundancias normativas..............................................
5.8. La interpretación constitucional y las imprevisiones........
5.9. Los principios hermenéuticos................................................
5.10. Los límites de la interpretación constitucional.................
5.11. Los criterios metodológicos en el proceso
de interpretación constitucional..........................................
21
21
5.12. El caso de la interpretación mutativa.................................

5.13. La interpretación y la argumentación constitucional......
CAPÍTULO DÉCIMO
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
1. LOS ALCANCES DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
1.1. Los presupuestos jurídicos de la jurisdicción
constitucional............................................................................
1.2. La naturaleza de la jurisdicción constitucional..................
1.3. Los ámbitos de la jurisdicción constitucional.....................
1.4. Los objetivos de la jurisdicción constitucional...................
1.5. Los orígenes de la jurisdicción constitucional....................
1.5.1. El caso Madison vs. Marbury..............................................
2. LOS SISTEMAS O MODELOS DE CONTROL
DE LA CONSTITUCIONALIDAD.........................................
2.1. Los modelos originarios.........................................................
2.1.1. El control orgánico político o no jurisdiccional................
2.1.2. El control orgánico jurisdiccional.......................................
2.1.2.1. El sistema americano o de jurisdicción difusa...............
2.1.2.2. El sistema europeo o de jurisdicción concentrada........
2.1.3. Los modelos originarios y las variables
de admisión, naturaleza del acto cuestionado
y tiempo de impugnación....................................................
2.2. Los modelos derivados...........................................................
2.2.1. El control orgánico mixto.....................................................
2.2.2. El control orgánico dual o paralelo.....................................
2.2.3. Nuestra opinión en relación al caso peruano...................
3. EL EXAMEN DE INCONSTITUCIONALIDAD..................
3.1. El examen de inconstitucionalidad
material o de fondo.................................................................
22
22
Índice

procedimental o de forma......................................................
3.3. El examen de inconstitucionalidad indirecta......................
por omisión legislativa............................................................
3.4.1. Los elementos de la inconstitucionalidad
por omisión legislativa.........................................................
3.5. Los efectos del control constitucional..................................
3.6. La jurisdicción constitucional y los procesos
constitucionales........................................................................
3.6.1. Los fines de los procesos constitucionales.........................
3.6.2. Los procesos para la defensa de los derechos
fundamentales de la persona...............................................
3.6.3. Los procesos para la defensa de la unidad,
jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional..........
3.7. La jurisdicción constitucional y las tendencias
interpretativas...........................................................................
3.8. La jurisdicción constitucional y
la denominada cuestión política...........................................
3.8.1. La determinación de la existencia
de las cuestiones políticas.....................................................
3.8.2. El contenido material de las cuestiones políticas.............
4. LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA Y LA SUPREMACÍA
NORMATIVA INTEGRACIONISTA.....................................
4.1. La jurisdicción supranacional de alcance regional............
CAPÍTULO UNDÉCIMO
LA OBEDIENCIA CONSTITUCIONAL
1. EL ORIGEN DE LA OBEDIENCIA.........................................
2. LOS FUNDAMENTOS DE LA NO OBEDIENCIA..............
3. LA DESOBEDIENCIA CIVIL...................................................
23
23
3.1. Las características de la desobediencia civil........................

4. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA..........................................
4.1. Las características de la objeción de conciencia..................
5. LAS SEMEJANZAS Y LAS DIFERENCIAS ENTRE
LA DESOBEDIENCIA CIVIL Y LA OBJECIÓN
DE CONCIENCIA......................................................................
6. EL PROBLEMA DE LA OBEDIENCIA FUNCIONAL........
7. EL CASO DE LA ANARQUÍA.................................................
CAPÍTULO DUODÉCIMO
EL ESTADO Y LAS SITUACIONES
DE ANORMALIDAD CONSTITUCIONAL
1. EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN..............................................
1.1. Los antecedentes históricos....................................................
1.2. Las características del régimen de excepción......................
1.3. Los elementos y las dimensiones
del régimen de excepción.......................................................
1.4. El régimen de excepción, la razón de Estado
y el estado de necesidad.........................................................
2. EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Y SUS
MODALIDADES DE EXCEPCIÓN........................................
2.1. El estado de sitio......................................................................
2.2. El estado de desorden interno o de emergencia................
2.3. El estado de calamidad...........................................................
2.4. El estado de crisis económica................................................
2.5. El estado de prevención..........................................................
2.6. El caso de los decretos de urgencia.......................................
3. EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES..................................................................
3.1. El régimen de excepción
y las prerrogativas parlamentarias.......................................
3.2. El régimen de excepción y las acciones de garantía..........
24
24
Índice
3.3. El régimen de excepción y el control judicial y político........

4. LA CIUDADANÍA Y LA ANORMALIDAD
CONSTITUCIONAL..................................................................
4.1. El derecho a la insurgencia....................................................
4.2. El derecho de insumisión.......................................................
CAPÍTULO DECIMOTERCERO
LOS GOBIERNOS DE FACTO
1. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE

LOS GOBIERNOS DE FACTO.................................................
2. LA TIPOLOGÍA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO............
2.1. Los gobiernos de facto por razón de su origen...................
2.2. Los gobiernos de facto por razón de su ejercicio................
3. LOS REQUISITOS DE CONSOLIDACIÓN INTERNA.......
3.1. La legitimidad o ilegitimidad de los gobiernos de facto........
3.1.1. El golpe de Estado y la revolución......................................
3.1.1.1. La revolución y el poder constituyente originario........
3.1.1.2. La revolución y la normatividad prerrevolucionaria...
3.1.2. La resistencia contra la opresión.........................................
3.1.3. El deslinde conceptual entre revolución
y resistencia contra la opresión...........................................
4. LA DOCTRINA DE FACTO....................................................
5. LOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS....................................
5.1. La suspensión o abrogación in totum de la Constitución.........
5.2. La supraordinación del documento constitutivo
sobre la Constitución..................................................................
5.3. La adecuación homologante entre Constitución
y el documento constitutivo.......................................................
6. EL CASO DE LOS DECRETOS LEYES........................................
6.1. El problema de la validez o no validez de los decretos leyes.....
6.1.1. La validez o no validez de los decretos leyes durante
la existencia de un gobierno de facto.......................................
25
25
6.1.2. La validez o no validez de los decretos leyes

al restaurarse el Estado de Derecho.........................................
6.2. Los decretos leyes en el Perú......................................................
7. LA RELACIÓN CRONOLÓGICA DE LOS GOBIERNOS
DE FACTO EN EL PERÚ..............................................................
8. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL
DE LOS GOBIERNOS DE FACTO...............................................
8.1. La doctrina Tobar.......................................................................
8.2. La doctrina Estrada.....................................................................
8.3. La doctrina Betancourt...............................................................
8.4. La doctrina Rodríguez Larreta...................................................
8.5. La doctrina de la Organización de los Estados Americanos....
9. EL CASO DE LOS GOBIERNOS EN EL EXILIO.........................
BIBLIOGRAFÍA.............................................................................
26
26
CAPÍTULO PRIMERO
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD POLÍTICA
SUMARIO:
1. LOS FUNDAMENTOS DE LA VIDA HUMANA. 2. LA SOCIEDAD. 2.1.
El proceso de la vida social. 2.1.1. La cultura. 2.1.2. La civilización. 2.1.3. El
progreso. 2.1.4. Las castas. 2.1.5. Los estamentos. 2.1.6. Las clases. 2.1.7.
El status. 2.1.8. Los roles. 3. LA TIPOLOGÍA SOCIAL. 3.1. Las sociedades
prepolíticas. 3.2. Las sociedades políticas. 3.2.1. La formación de las sociedades
políticas. 3.2.2. Los componentes de las sociedades políticas. 3.2.3. Los factores,
requisitos y tipología de las sociedades políticas. 3.3. Las sociedades políticas
iniciales. 3.4. La sociedad política estatal. 3.5. La definición del concepto de Es-
tado. 3.6. Las formas de institucionalización histórica del Estado. 3.7. El principio
de continuidad estatal. 3.8. La extinción estatal. 3.9. La naturaleza del Estado.
3.10. El estudio del Estado.
Es indiscutible que el hombre, concebido como unidad corporal,

racional y espiritual, posee una naturaleza sui géneris. Esta fue defi-
nida por Aristóteles [La política. Madrid: Espasa-Calpe, 1943] como
“aquella esencia por la cual los seres poseen en sí mismos y en cuanto
tales, los principios que animan su obrar”. Esta conduce a la consecu-
ción de los fines propios de cada ser; por ende, de manera connatural,
el hombre tiene dignidad.
La dignidad es la categoría objetiva de un ser humano que recla-
ma, ante sí y ante otros, estima, custodia y realización; de allí que
aspire a la plasmación de sus propósitos y anhelos más íntimos.
El ser humano tiene como características esenciales y fundamen-
tales el concebirse como un fin en sí mismo y el poder realizarse ple-
namente como persona. Este posee dignidad no por libre determina-
ción, sino por serle connatural a su esencia creada.
De allí que Juan Pablo II [Enseñanzas al pueblo de Dios. Madrid: Li-
brería Vaticana, 1980] expusiese que “Hay que afirmar al hombre por
27
él mismo, y no por ningún otro motivo o razón […] sin subterfugios,

sin otro pretexto y por la sola razón […] que posee una dignidad úni-
ca y merece ser estimado por sí mismo”.
Este respeto a la persona humana en sí, obliga a la consagración de
dos reglas básicas:
- La sociedad y el Estado existen para el ser humano.
- La sociedad y el Estado encuentran su justificación organizacional
a través de la defensa del ser humano y la búsqueda de su
promoción y bienestar.
Tal como plantea Rafael Domingo Osle [¿Qué es el derecho global?
Lima: Universidad de Lima, 2009] persona y dignidad son dos rea-
lidades inseparables, ella deviene en el origen, sujeto y fin de toda
organización política o social.
Por ende, es preexistente, subordinante y legitimadora de su cons-
titución y forma de actuación.
Alberto Oehling de los Reyes [“Algunas reflexiones sobre la sig-
nificación constitucional de la noción de dignidad humana”. En: Pen-
samiento Constitucional, Nº 12. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
universidad católica del Perú, 2007] consigna que la dignidad con-
lleva al respeto de los derechos derivados de la propia calidad de
persona, así como el desenvolvimiento de todas sus potencias físicas,
intelectuales y espirituales.
Ahora bien, el hombre es un ser cuya peculiar naturaleza se dife-
rencia de los demás seres por el goce y ejercicio de la razón, la espi-
ritualidad, la voluntad libre y la inexorabilidad de su sociabilidad.
Ocupa así la más alta jerarquía sobre los demás seres vivos.
La razón es aquella facultad por medio de la cual el hombre puede
discurrir y juzgar. Se trata de una capacidad inherente al ser humano,
que permite ajustar conscientemente su pensamiento a las exigencias
diarias de la existencia y coexistencia social.
Por medio de ella se reconoce como ser y conoce además el mun-
do de los objetos. A través de su ejercicio llega a saber lo que él es. El
hombre, al reconocerse y conocerse, hace que su existencia sea cuali-
tativamente distinta a las otras especies.
El hombre, a través de la razón, está en condiciones de discernir
entre los aspectos éticos de la sociedad y los físicos del orden univer-
28
28
Teoría del Estado y Derecho Constitucional
sal; así, se encuentra en condiciones de saber como actuar.

La racionalidad implica poseer la capacidad de abstracción y de
formación de conceptos y juicios. Ello, por la aplicación de las normas
del obrar a las concretas situaciones en las que el hombre se encuentra
o pueda encontrarse, le permite obtener la regulación precisa para
cada caso concreto.
La formulación de juicios permite un encuentro con la verdad
lógica, lo que significa la adecuación del pensamiento al mundo de
los objetos, amén de la correspondencia entre la idea concebida en la
mente humana y la realidad que esta quiere captar.
En suma, la racionalidad humana permite realizar una serie de
funciones complejas, como analizar, deliberar, exponer conclusiones,
reflexionar sobre sí mismo y los demás, e internalizar intelectualmen-
te sobre el sentido y destino de la existencia. Asimismo, le permite
percibir valores como la justicia,y alcanzar la plenitud de conciencia
moral para aforar la bondad o perversidad de las acciones coexisten-
ciales del hombre.
La espiritualidad hace que en el ser humano se encuentre siempre
presente el objeto y el sujeto de la conciencia de sí que apunta a su
vivificación. Esta le confiere el aliento finalista y le abre la facultad del
sentimiento; lo que le permite participar sensitivamente en todas las
actividades de la vida existencial y coexistencial.
El ser humano se aferra a su conciencia, para de la reflexión inte-
rior intuir y sentir las bondades de las producciones éticas, intelectua-
les y artísticas.
La voluntad libre es entendida como el pleno albedrío y la posibili-
dad de proceder según la propia determinación: consiste en disponer
de sí mismo. En ningún caso expresa una especie de propiedad adju-
dicada al hombre, sino que este es inobjetablemente, per se, libertad.
Como afirmara Jean Paúl Sartre [Citado por Víctor Quintanilla Young
y Vilma Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y
clasificados. Lima, 1989], “el hombre es libertad”.
La libertad es constitutiva. Por ende, José Faustino Sánchez Carrión
[Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla. ob.
cit.] señalaba que “ella nace desde el momento en que uno se pertenece
a sí mismo; por ello, para ser dueño de sí o ser libre es indispensable
obedecer las leyes que custodian las preeminencias propias”.
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Se trata de una facultad inherente que conduce a elegir lo conve-

niente a nuestro propósito, y es consecuencia de un bien que es
propio de los que gozan de razón. Ella otorga al hombre la digni-
dad de estar en manos de su propio consejo y de tener la potestad
de sus acciones.
Esta capacidad de autodeterminación y de elección entre opcio-
nes diversas, presupone el goce de la racionalidad. En ese sentido,
toda decisión libre comporta un conocimiento previo de lo que se
elige o se excluye.
La naturaleza humana es abierta. La vida del ser humano no se
encuentra totalmente “hecha”, sino que sobre algunas coordenadas
inmutables al ser, este la construye diariamente a través de una serie
de decisiones que la van haciendo y la van desarrollando.
Debe advertirse que la libertad del hombre se expresa incluso en
las situaciones más adversas; es decir, el hombre siempre poseerá el
albedrío para elegir la manera de reaccionar ante aquellas.
A diferencia del instinto animal, la conducta humana siempre
será la consecuencia de la propia volición. Como bien afirma Carlos
Fernández Sessarego [Protección jurídica de la persona. Lima: Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1992], el
hombre es libre para “ser”, para crear, para vivir; es decir, es el artífice
y alarife de su propio proyecto de vida, aun cuando no llegue a tener
plena conciencia de ese atributo innato.
1.- LOS FUNDAMENTOS DE LA VIDA HUMANA
El hombre necesita crear su propia vida, y para esta tarea tiene fa-
cultades y posibilidades que no aparecen en los animales. Los alcan-
ces de la existencia humana no están ni pueden ser predeterminados;
esto implica que el hombre elige, decide y actúa sobre su propia vida.
El ejercicio de su razón, libertad y sociabilidad le permite construir,
reformar o destruir su propio mundo, algo imposible para los anima-
les, por más especializados y perfectos que sean sus instintos.
El hombre cumple libremente y de modo singular su quehacer en
la vida. Erige su ámbito espiritual y se dirige hacia los valores que
prefiere. Toma sus decisiones y es el responsable de su existencia éti-
ca. Por ende, orienta su acción hacia nuevos rumbos o rectifica su con-
ducta; regresa sobre sus propios actos y asume sus responsabilidades.
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El ser humano tiene la capacidad de superarse y perfeccionarse.

Como afirma José Ortega y Gasset [Citado por Aftalión, García Ola-
no, Vilanova. Introducción al derecho. Buenos Aires: El Ateneo, 1960],
“es una realidad de libertad, y, a la fuerza, libre”.
La posibilidad humana de la libre elección es necesariamente
ética. Las opciones que se le presentan al hombre suponen una op-
ción o preferencia. Su decisión reclama una justificación (el hom-
bre debe darle sentido y valor a su determinación); por tanto, es
una necesidad, y lo es porque debe ocurrir obligatoriamente dadas
ciertas condiciones.
La libertad no es una potencia psicológica o una energía, sino
aquello que ante la relación del hombre y sus circunstancias, le pre-
senta a este una pluralidad de posibilidades y le impele a la necesidad
de elegir por sí mismo y con responsabilidad. Así, su existencia devie-
ne en vida biológica más biografía; el hombre es aquello que hace, es
lo que ocurre; en suma, lo que es.
Su contorno psíquico, biográfico, geográfico y social promue-
ve, para él, su ámbito de vida y el catálogo de posibilidades que
esta le depara.
La libertad hace que el hombre se constituya en un ente que es sin-
gular respecto de los demás y, por ende, irrepetible. Como diría Juan
Donoso Cortés [Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba
de Quintanilla. ob. cit.]:
“Dios hizo a la sociedad para el hombre, y el hombre para sí”.
Ahora bien, es evidente que el hombre es solo individuo en la ins-
tancia en que es gobernado por sus instintos; en cambio, deviene en
persona cuando su inteligencia y voluntad se apegan a lo que es la
vida del espíritu, es decir, en el momento que somete su cuerpo a los
dictados de los valores del que es naturalmente portador.
Es evidente que lo que distingue al hombre es su espíritu, el cual
tiene la aptitud suficiente para contrariar la línea del instinto. La es-
piritualidad es aquella libre fuerza que es vida y es amor. Por ende,
no se trata de la manifestación física del devenir humano, sino de la
inserción del espíritu en el mundo.
Por ello, no encontramos “personalidad” más destacada que la del
santo o la del héroe, porque en ellos se da el más potente triunfo del
espíritu sobre el instinto. El santo ha vencido la complacencia de los
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sentidos; el héroe ha derrotado al instinto de conservación.

La subordinación del hombre hacia los valores no lo sojuzga, sino,
por el contrario, lo hace libre, ya que lo exonera de los condiciona-
mientos de la materia, permitiéndole encaminarse hacia la realización
de su más íntima vocación: el infinito. Así, mientras el individuo es
atraído por el interés de las cosas, la persona depende de elementos
supremos, bajo cuya influencia crea y actúa. Tales elementos son los
valores (lo bueno, lo justo, lo bello).
La dignidad de cada persona le confiere la capacidad de realizarse
por medio de la espiritualidad y la razón, siendo esta la que le indica
qué acción debe plasmar para conseguir lo que se propone y, por me-
dio de la libertad, elegir el camino por el que quiere optar.
El hombre, durante su existencia, tiende a la consecución de deter-
minados fines, a saber:
- La conservación y generación de la vida.
- El perfeccionamiento físico, espiritual e intelectual.
- La participación en el bien común y la afirmación del sentido de
seguridad.
2.- LA SOCIEDAD
Para la consecución de los fines antes citados, el ser humano tiene
la necesidad de un “medio” que haga posible un verdadero encuen-
tro con sus congéneres, ya que de estos depende, en gran medida, su
propia esencia. Ese “medio” es conocido con el nombre de sociedad.
La persona humana es un ser gregario de manera inevitable, dado
que no puede prescindir de la sociedad, pues siempre requiere del
concurso y del apoyo de los demás para ser genuinamente un ser hu-
mano. La sociedad viene a ser la unión de una pluralidad de hombres
que aúnan sus esfuerzos de modo estable para la realización de fi-
nes individuales y comunes [Gustavo Palacios Pimentel. Elementos de
derecho civil. Lima, 1971]. Ella existe por “mandato” de la naturaleza
humana. Ergo, plantea la trama de las relaciones intersubjetivas en un
mismo espacio y tiempo.
Alfredo Poviñe [Sociología. Córdova: Assendri, 1954] expone que
la sociedad alude a la reunión de individuos que obran en consuno
dentro de formaciones colectivas relativamente permanentes, con el
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propósito de alcanzar fines predeterminados. Ello significa convivir

por y para algo; esto es, existir y vivir con otros en pro de alcanzar
algo comúnmente útil.
La noción de sociedad apunta a revelar conductas humanas li-
bres pero mutuamente interferidas entre sí en razón a algo común.
Asimismo, estas acciones conllevan a la existencia y praxis de nor-
mas e instituciones que generan una dinámica en el tiempo y que
crean una historia.
Esta plantea la existencia de un grupo humano orgánico e histó-
rico, constituido sistemáticamente por elementos materiales y espi-
rituales, por cuya interacción se desenvuelve la existencia humana;
que por tal tiene carácter gregario. En ese contexto la determinación
de roles, status, etc., apunta a la consecución de los fines de la vida.
Al respecto, Robert M. Mac Iver y Charles H. Page [Sociología. Ma-
drid: Tecnos, 1958] señalan que en la sociedad existen reglas y proce-
dimientos que correlacionan la conducta de los individuos a efectos
de regular las relaciones interpersonales. Por su parte, Henry Pratt
Fairchild [Diccionario de sociología. México: Fondo de Cultura Econó-
mica, 1960] expone que las conductas orientadas por reglas e institu-
ciones expelen fuerzas vitales articuladas tras actividades colectivas
tendientes a satisfacer intereses compartidos.
La sociedad debe ser entendida como un conjunto de relaciones
sociales en las que cada acción social se encuentra inspirada en la
unión o enlace de intereses consolidados por su racionalidad y albe-
drío. Implica toda forma de convivencia entre los hombres. Aquellos
intereses coexistenciales se expresan a través de fines y valores, ya
sean de carácter material o inmaterial.
El cuerpo social se cohesiona sobre la base de los tres factores si-
guientes:
a) Interacción social con arreglo a valores (creencia en la necesidad
de consolidar y acrecentar la vinculación interpersonal).
b) Interacción social con arreglo a fines (metas que solo se pueden
alcanzar en comunión con los congéneres).
c) Interacción social con arreglo a sentimientos de afecto recíproco
(lealtad, solidaridad, amor, etc.).
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No puede concebirse a la persona humana fuera de la sociedad, ni

mucho menos en contra de ella, pues es a través de las relaciones so-
ciales que este complementa su condición de indigencia biológica (ne-
cesidades), establece comunicación (lenguaje), desarrolla su ética (fra-
ternidad) y obtiene seguridad y bienestar (justicia). Debe recordarse
que Aristóteles señalaba que la existencia de un ser aislado y solitario
llevaba a la conclusión de que se trataba de un dios o de una bestia.
La persona humana no conforma una unidad cerrada; se trata más
bien de un “todo” abierto; no es un pequeño dios; no es un ídolo que
no ve, no oye, ni habla; por el contrario, tiende por su propia natu-
raleza a la vida social, a la comunicación, a la solidaridad y al amor.
Como bien dijera el poeta francés Paul Valery (1871-1945) [Citado por
Alberto Ruiz Eldredge. La Constitución comentada de 1979. Lima, 1980]:
“Ser humano es sentir vagamente que hay de todos en cada uno y de
cada uno en todos”.
La actividad humana no se realiza en un mundo de abstracciones;
se verifica en un ámbito concreto donde la acción propia de la persona
humana alcanza su desarrollo. El “hacerse hombre” se inscribe en las
coordenadas del tiempo y del espacio; en un “ahora” y en un “aquí”.
El ser humano, de consuno con sus congéneres, asume la tarea de
la correalización de sus posibilidades internas y externas.
En resumen, no se es persona humana, sino en cuanto se es con
otro semejante; es decir, uno junto a los otros. La personalidad no se
determina desde dentro, por ser el hombre un agregado de células,
sino desde fuera, por ser un innato portador de relaciones. Como se-
ñala Giorgio del Vecchio [Estudios de filosofía del derecho. Barcelona:
Bosch, 1971]:
“El hombre pertenece a ella (la sociedad) desde su nacimiento, y cuando
adquiere conciencia de sí, ya se encuentra precedido de una red múltiple
de relaciones sociales. Se manifiestan en sociedad todos sus instintos,
tanto los egoístas como los altruistas, desde el de la propia conservación
de la especie. Y con el progresivo desarrollo de sus facultades añade
nuevos motivos y encuentra la integración de su vida, en sus variadas
manifestaciones, y la posibilidad de alcanzar sus fines, de los más
elementales a los más altos”.
Existe un factor que hace comprender la vivencia social del ser
humano: la incapacidad de satisfacer por sí mismo todas sus necesidades. En
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34
ese aspecto Carlos Trinidad García [Apuntes de introducción al estudio

del derecho. México: Porrúa, 1986] señala:
“Normalmente la vida del hombre se desarrolla en sociedad, por-
que así lo imponen las leyes de la naturaleza a que está sujeta nuestra
especie. La vida humana es una vida de relación; las actividades de
los hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras, tendiendo
a alcanzar propósitos dependientes entre sí, o en común objeto, o bien
persiguiendo por medios encontrados fines opuestos y dando naci-
miento a inevitables conflictos”.
Queda claro entonces que el ser humano requiere de la sociedad
por una mera necesidad de supervivencia, entendida esta en su senti-
do lato (física, moral, espiritual, etc.).
La necesidad de supervivencia que la sola existencia del hombre
impone, produce la obvia dependencia respecto de los otros.
Señálese además que la coexistencia social se ve impulsada por la
inevitabilidad humana de proponerse fines no incubados por el mero
instinto de vivir, sino de existir para “algo”. Como se ha afirmado an-
tes, la idea de sociedad implica una colaboración continua y orientada
a fines comunes, por lo que esta unión tiene irremediablemente que
regularse, convirtiéndose el derecho en la expresión reglamentadora
de la convivencia y la acción común.
Es dable consignar que cuando una sociedad articula orgánica y
estructuralmente una interacción de mando y obediencia, a efectos de
asegurar de manera consciente y deliberada determinados propósitos
convivenciales, ello indica que le ha abierto paso al Estado. A nuestro
modo de ver, en ese contexto la sociedad queda “engarzada” en la
trama de la vida política a través del derecho.
Los fundamentos de las normas jurídicas se encuentran en la na-
turaleza humana, en razón de que:
a) Los hombres se relacionan entre sí conforme a tendencias natu-
rales de realización.
b) Las referidas tendencias necesitan, para desarrollarse, de un orden
que fije límites éticos y que permita dicha realización coexistencial
de manera justa entre los miembros de la especie humana.
c) Los hombres conocen naturalmente, mediante la razón, los pri-
meros principios jurídicos generales necesarios para ordenar la
convivencia y el bien común.
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Las normas jurídicas representan a aquel conjunto de preceptos

que, fundados en la naturaleza humana, configuran el orden social.
Así, las tareas básicas del derecho serían las cuatro siguientes:
a) Definir las relaciones generales de comportamiento.
b) Designar las autoridades para el ejercicio del poder y su encau-
zamiento dentro de los fines y valores socialmente deseados.
c) Descubrir las cosas que perturban la vida normal de la sociedad,
permitiendo el restablecimiento de la armonía y la convivencia.
d) Reorganizar y reedificar las relaciones entre las personas y los
grupos cuando cambian o se alteran las formas de vida.
2.1.- El proceso de la vida social

Dicho íter consiste en la multitud de acciones e interacciones de los
seres humanos, actuando en forma individual o colectiva. Del referi-
do proceso se desprenden algunos conceptos de particular significa-
ción para la sociedad y el Estado: la cultura, la civilización, el progre-
so, las castas, los estamentos, las clases, el rol y el status. En atención a
su señalada importancia, los describiremos de manera breve.
2.1.1.- La cultura
Como afirma E.B. Taylor [Cultura primitiva. Buenos Aires: Edicio-
nes Sudamericana, 1986], la cultura “es ese todo complejo que incluye
el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costum-
bres y otras acciones adquiridas por el hombre como miembro de una
sociedad”. Comprende productos inmateriales como el lenguaje, la
música, la poesía y todos los productos del pensamiento. Asimismo,
incluye productos materiales como el teléfono, el automóvil, el fax, la
computadora, etc.
En suma, es la ronda de la vida en su ciclo entero, transmitida,
aprendida y comprendida. Es, simultáneamente, producto y factor de
las interacciones e interrelaciones humanas.
Fernando Silva Santisteban [Antropología. Lima: Universidad de
Lima, 1986] refiere que la cultura “es una abstracción del comporta-
miento humano; por ende, no puede observársela directamente, sino
a través de las manifestaciones sociales; es decir, en ligazón con lo que
los hombres hacen y refieren, los hábitos y las costumbres, los proce-
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dimientos y las técnicas que emplean, etc.

[…] El comportamiento humano es muy diverso y se encuentra
comprendido en un sinnúmero de actitudes y actividades que cons-
tituyen las formas de vida social. De allí que la cultura comprenda la
manera total de vivir de las sociedades y de cómo estas se adaptan al
ambiente geográfico y logran transformarlo”.
Cada sociedad humana tiene una “cultura” diferente, es decir, un
sistema de modelos de vida históricamente derivado.
Ahora bien, los términos cultura y sociedad deben ser precisados en
tres campos:
a) La sociedad expresa un conjunto orgánico de personas adscri-
tas a un entorno geográfico, en tanto que la cultura manifiesta
el comportamiento social de dicho grupo. Esta última es el resu-
men o síntesis de los sistemas normativos que orientan la forma
de vida de las personas.
b) Las necesidades humanas son las que fomentan el dinamismo de
la cultura.
c) La cultura es el resultado de la interacción entre los hombres y
el medio ambiente. Es el conjunto organizado de actitudes me-
diante las cuales la sociedad se enfrenta a la naturaleza exterior,
a efectos de transformarla y asegurar la adaptación y supervi-
vencia de los miembros de la sociedad.
Es evidente que el entorno geográfico y las personas que se adscri-
ben a él no expresan aspectos separados de la realidad, sino que entre
ambos existe una interacción constante.
El ser humano observa y reflexiona sobre su sociedad y el mundo,
con las “anteojeras” de su cultura, y los entiende a través de un de-
terminado contexto de valores, juicios, criterios, etc. El hombre carece
de imparcialidad; así, aquello que le resulta extraño o desagradable
deviene casi causalmente en carente de significado ético o valor.
Fernando Silva Santisteban [ob. cit.] estima que “la vida de un de-
terminado individuo [...] es un proceso de acomodación a las normas
y pautas tradicionalmente transmitidas; por lo que la cultura se con-
vierte en la lente a través de la cual se mira la realidad”. Señala que
existen pueblos que consideran algunas de las costumbres occiden-
tales como verdaderamente repugnantes (es el caso de los nativos de
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una comunidad africana, quienes al ver por primera vez besarse a

una pareja de europeos, se escandalizaron y se refirieron a ellos como
“los que comen las salivas de los otros”).
Debido a ese carácter de la cultura, el etnocentrismo es conceptua-
do como una visión de las cosas en la que el propio grupo es el centro
de “todo”. Esta unidad cultural –llamada etnia– refleja a un grupo
humano en el que todos los que lo conforman comparten las mismas
propiedades culturales en todas sus formas de vida.
El origen del hecho étnico parte de circunstancias concurrentes
como el ámbito geográfico, la acumulación de experiencias históricas,
etc. Cada etnia se encuentra situada en un tiempo y en un punto del
espacio determinado.
A través del etnocentrismo se quiere manifestar que los valores
–entre ellos los relativos al derecho– son la resultante del modo de
vida de un pueblo, al cual no se le puede comprender aislado de esta
visión. De allí que la realidad muestra la variedad de formas en que
los hombres se han comportado y se comportan en amplias zonas de
la vida social.
Es frecuente encontrar que determinado comportamiento o con-
ducta puede ser aprobado por una cultura y condenado por otra; o
que, con el transcurso del tiempo, su autorización o prohibición varíe.
Empero, en todas ellas existen ciertas uniformidades culturales sur-
gidas de la identidad de necesidades a las que todos tenemos que ha-
cer frente (seguridad, organización familiar, relación con los muertos,
etc.), amén de que ninguna cultura se ha desarrollado en completo
aislamiento, libre e incontaminada de los vientos y tormentas de doc-
trinas y prácticas ajenas.
Por lo tanto, los denominados patrones universales de cultura
expresan básicamente las respuestas generales a comunes necesi-
dades esenciales y no aluden de ningún modo a las formas de esas
respuestas; asimismo, incluyen las prácticas asimiladas por el en-
cuentro entre dos culturas, dentro de una relación política usual-
mente de dominación.
2.1.2.- La civilización
Alude al calificado avance de la vida material de un pueblo.
Expresa los “resultados” de la cultura, en la medida en que se re-
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38
fiere a las cosas de orden utilitario sujetas a los criterios de eficacia,

es decir, aquellos objetos que pueden medirse y perfeccionarse conti-
nuamente. Así, de la cultura que expone el reino de los valores y las
ligaduras emocionales y aventuras intelectuales, se materializan los
bienes, servicios, técnicas, etc.
Entre la civilización y la cultura existe una diferencia en el pro-
ceso de transferencia. La adquisición de elementos utilitarios difiere,
en aspectos muy significativos, de la adquisición de ideas, valores
y religiones.
La civilización se refiere al grado de adelanto de la vida de un
pueblo, así como al control y la mutación provechosa sobre el me-
dio ambiente. Ello implica una aplicación compleja y utilitaria de los
avances del hombre en el campo de la especialización del trabajo, la
organización social, las ciencias, las armas, la vida política, etc.
2.1.3.- El progreso
Esta noción encierra un rasgo específico de la civilización: el mejo-
ramiento creciente y general de todos los planos de la vida coexisten-
cial. Este se halla ligado estrechamente al desarrollo de la ciencia mo-
derna, a la lucha y el reconocimiento de los derechos fundamentales
y a la rápida transformación industrial y comercial.
Esta idea está íntimamente asociada con el avance de la cien-
cia moderna y del capitalismo, debido a que por primera vez en
la historia fue posible que el ser humano se convirtiese en due-
ño y señor de la naturaleza, la misma que durante largo tiempo
lo había sometido.
Dicha noción percibe a la historia como el terreno de una em-
presa humana que, bajo la egida de la razón, incrementa el acervo
de las sociedades.
El progreso depende de los esfuerzos y de la voluntad del hom-
bre; no es un mero proceso mecánico o automático. Debe confor-
marse con los criterios éticos imperantes (moral y derecho). Como
acertadamente señalan Jay Rumney y J. Maier [Sociología. Buenos
Aires: Paidós, 1966]:
“El progreso es, en última instancia, una cuestión ética; una interrogante
de lo que los hombres piensan que deben ser en lugar de lo que son”.
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2.1.4.- Las castas

Aluden a un tipo de estratificación social con connotación en la
vida política; la misma que sobre la base de una estructura jerarquiza-
da separa a los miembros de una colectividad en capas o estratos im-
permeables al ingreso de los individuos de una casta a otra. En puri-
dad, se trata de una población dividida irremisiblemente por barreras
sociales, en unidades endogámicas y por peculiaridades culturales.
Desde una perspectiva histórica son citables los casos del imperio
egipcio, el imperio incaico y el imperio bizantino. Actualmente exis-
ten en la India y en la Polinesia.
2.1.5.- Los estamentos
Aluden a un tipo de estratificación social establecido en función
a la propiedad o no propiedad de la tierra. Dicha modalidad fue
propia de la Edad Media; y a pesar de su rigidez no impidió en tér-
minos relativos el desarrollo individual de procesos de movilidad
social vertical.
2.1.6.- Las clases
Aluden a un tipo de estratificación social sustentada en la acu-
mulación de riqueza, ingresos económicos o prestigio gregario; y
que dentro de ese marco se estimulan ciertas formas de educación,
consumo, patrones de comportamiento, etc. Dicha modalidad es
propia de las sociedades industriales y a diferencia de los casos
anteriores carece de rigidez para los procesos individuales de mo-
vilidad social.
2.1.7.- El status
Alude a la situación, posición, nivel o grado de prestigio social
que una persona alcanza entre los distintos grupos que constituyen la
sociedad. Por consiguiente, cada ser humano tiene, en principio, dife-
rentes status, ya que participa en muy diferentes aspectos de la vida
en relación, alcanzando en cada uno posiciones disímiles.
Así, una persona tiene un status económico que es consecuencia
de su nivel de ingresos o de la riqueza que ha acumulado o heredado,
empero también tiene un status intelectual que es resultado de su re-
conocido talento o conocimientos, y así sucesivamente.
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El status general significa la suma total de todas las posiciones que

una persona ocupa en el seno de la sociedad.
2.1.8.- Los roles
El status implica la asunción de roles. Estos son las formas o pau-
tas de conducta que el derecho, como instrumento de la regulación
social, exige por razón de la existencia y ostentación de la tenencia de
un determinado status.
El rol permite aseverar que el hombre, es una identidad indisolu-
ble de materia y espíritu. Su actuación en la sociedad se manifiesta a
través de pautas de conducta intersubjetivas que ejecuta en su calidad
de miembro de determinados grupos de la sociedad, bajo la mirada
tuitiva o fiscalizadora del derecho.
La sociedad se presenta como una interacción recíproca de roles
específicos, en tanto que el derecho se revela como la expresión com-
pulsiva que exige o ampara la verificación de una conducta predeter-
minada.
En razón de lo expuesto, es evidente que los seres humanos se
distinguen no solo por sus peculiares caracteres y condiciones físicas,
sino adicionalmente por las condiciones sociales: bienes materiales,
posición que ocupan en la escala social, cultural, etc.
Ahora bien, aun cuando la sociedad ha mantenido invariable su
esencia –la necesidad de vivir, y vivir para algo–, ha cambiado cualitativa
y cuantitativamente de acuerdo con las diferentes circunstancias de
espacio y tiempo. Con sujeción a los condicionamientos surgidos de
la ubicación de los grupos humanos en un lugar y tiempo determina-
dos, se han ido estableciendo y transformando las formas de asocia-
ción humana, hasta llegar hoy al Estado.
En ese sentido, tal proceso puede ser estudiado en función del
carácter estrictamente social, o con el componente político de dicho
común histórico.
3.- LA TIPOLOGÍA SOCIAL
La sociedad puede ser observada desde el punto de vista del po-
der político, a través de la siguiente clasificación: sociedades prepolí-
ticas y sociedades políticas iniciales o estatales.
Al respecto, veamos lo siguiente:
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3.1.- Las sociedades prepolíticas

Se trata de colectividades humanas que carecieron de una organi-
zación política. Ello implicó la inexistencia de una articulación orgá-
nica y estructural entre quien mandaba y quienes obedecían.
En puridad dichas sociedades adolecieron de un proceso ordena-
dor y funcional tendente a asegurar de manera consciente y delibera-
da determinados propósitos convivenciales. Dicha omisión originó
que no se definiera el “lugar público” que debía ocupar cada uno de
los miembros del grupo social, así como tampoco se les estableciese el
papel asignable en la empresa de coexistir para “algo”.
En suma, se les denomina prepolíticas porque la actividad de dis-
posición y limitación conductual fue débil y careció de autonomía
institucional.
Estas sociedades se caracterizaron por lo siguiente:
a) Existencia del ejercicio de la autoridad integralmente social en-
cargada del aseguramiento conductual de la defensa común, el
culto, la regulación coexistencial, etc.
b) La acción coactiva no estuvo reservada a “alguien” en particular.
c) Ubicación cambiante o poco definida, en relación con el asenta-
miento territorial.
d) Interrelación por vínculos de parentesco, amén de presentar ho-
mogeneidad social y escaso número de integrantes.
e) Desarrollo de actividades económicas de subsistencia. Ello en
razón de que las personas productivamente hábiles de la colec-
tividad laboraban única y exclusivamente para la satisfacción de
sus necesidades personales básicas y elementales o, a lo sumo, en
favor del grupo familiar inmediato al que pertenecían.
En casi todas las sociedades prepolíticas se crearon lazos locales
entre quienes compartían –aun cuando fuere transitoriamente– un
área territorial común que hacía posible la cooperación coexistencial.
No existió en ellas la división formal y rígida entre gobernantes y
gobernados, es decir, entre aquel grupo con funciones de mando de-
finidas y desempeñadas generalmente de modo exclusivo, y el resto
de la sociedad. Tampoco se dio un monopolio de la autoridad, amén
de que esta se ejerció de manera relativa y circunstancial.
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José Mejía Valera [Introducción a las ciencias sociales. Lima: Univer-

sidad Nacional Federico Villarreal, 1973] consigna que en las socieda-
des prepolíticas existió una autoridad, más en modo alguno esta tuvo
connotaciones políticas en razón a que se trataba del ejercicio de un
poder simplemente social.
En esa perspectiva, Fernando Silva Santisteban [Introducción a
la antropología jurídica. Lima: Universidad de Lima, 2000] hace refe-
rencia a las jefaturas. Expone que “estas son de hecho, las primeras
personalidades que emergen de la masa social. Su situación excep-
cional, que las coloca por encima de las demás, les proporciona
una fisonomía y, en consecuencia, les confiere individualidad”. A
lo anotado agrega que “en las sociedades de jefatura no existían
instancias ni cuerpos especializados para gobernar y hacer cum-
plir las leyes. Estas funciones se combinaban con las de naturaleza
económica, militar, e incluso religiosa”.
Es evidente que las sociedades de jefaturas no se constituyeron
en instituciones independientes, habida cuenta que se encontraban
estrechamente vinculadas a la familia, a la hoy denominada sociedad
civil y hasta con las tareas religiosas.
Asimismo, carecían de un sistema de normas jurídicas explícitas a
cuyo cumplimiento quedara obligado el grupo (bajo coerción).
Las sociedades prepolíticas abarcaron cuatro tipos de expresiones:
la horda, el clan, la tribu y la confederación tribal.
a) La horda
Alude a un pequeño número de personas de vida trashumante,
carentes de regulación político-jurídica articulada y fija, amén de ha-
berse encontrado sometidos a la promiscuidad sexual más abierta po-
sible (la existente entre sus miembros, obligó a establecer la relación
parental tomando como referencia a la mujer).
Desde una perspectiva histórica la horda aparece como el primer
aglutinamiento social.
Su conformación inorgánica a la par de espontánea surgió de
la necesidad de la conservación de la especie mediante la defensa
gregaria nómada y la consecución asociada de medios de subsis-
tencia básicos.
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El mando del grupo provenía, fundamentalmente, de la exhibición

de fuerza física, valentía o habilidades para alcanzar obediencia dentro
del grupo. La variopinta como cicatera normatividad coexistencial era
la expresión de la mera voluntad o ánimo del jefe del grupo.
El desconocimiento de las técnicas de laboreo de la tierra obligó
al nomadismo en pro de la satisfacción de las necesidades básicas; en
ese sentido, la caza, la pesca y la recolección de los frutos silvestres se
constituyeron en las principales fuentes de abastecimiento de estas
sociedades. La filiación como noción constructiva del grupo social,
tomaba como referencia a la mujer. Ello en razón a la abierta promis-
cuidad sexual entre sus miembros y la convergente improbabilidad
de identificación del progenitor paterno.
Como afirma Pitirim Sorokin [Sociedad, cultura y personalidad. Nue-
va York, 1928], “se trataba de cavernarios erráticos, devenidos en tro-
pas armadas que tenían un jefe y que se procuraban para sí sus pro-
pios suministros”.
b) El clan
Alude a un grupo de personas unidas por el vínculo de sangre y de
filiación unilineal, basado en la descendencia común y tradicional.
El parentesco implicaba la existencia de un lazo de sangre en-
tre los miembros del clan, el cual se graficaba en la tenencia de
un tótem común.
En un lento proceso social las hordas convergen en un clan, grupo
más numeroso y con una jefatura más nítida.
El clan es consecuencia de la evolución de los hábitos y costumbres
del grupo social y la consolidación de la necesidad de ser solidarios.
Dicha sociedad poseía un tótem considerado progenitor de la mis-
ma; y que se “personificaba” transitoriamente en la figura del jefe.
El tótem era aquel ser animado o inanimado –usualmente un ani-
mal, planta u objeto material– que servía de emblema e identifica-
ción colectiva. En ese contexto aquello que ataba y solidarizaba a los
miembros del clan era el parentesco de sangre y el tótem era lo que
generaba que recíprocamente se atribuyesen como descendientes de
un antepasado común.
Horacio Sanguinetti [Curso de derecho político. Buenos Aires: As-
trea, 2000] señala que “el factor religioso y mitológico afirmaba la au-
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toridad del jefe del clan, identificado como un tótem protector –un
animal, planta, objeto o elemento–, propio del anclaje, que caracteri-
zaba al grupo y era una especie de deidad protectora”.
Dentro del clan casi no existieron diferencias de rango. Entre las
excepciones aparecía la figura del varón más anciano, el mismo que
supuestamente sabio y experimentado ejercía la autoridad.
La autoridad desempeñaba actividades indiferenciadas (tareas reli-
giosas, militares, políticas, etc.), siendo su capacidad de aseguramiento
de la defensa del grupo, cuestión vital para la preservación del poder.
El clan tuvo una tendencia firme a la vida sedentaria, por lo que
podía ubicársele fijado a un área geográfica. Su actividad económica
se caracterizó por el laboreo de la tierra y la domesticación y crianza
de animales.
La filiación tomaba como referencia a la mujer; ello se explica por
la práctica de la sexualidad abierta y la consiguiente imposibilidad de
la identificación del progenitor paterno.
c) La tribu
Alude a aquel grupo social que abarcaba un gran número de cla-
nes. Se caracterizó por la posesión de un territorio delimitado y cier-
tamente más extendido que en las manifestaciones sociales anterior-
mente señaladas.
Dicha sociedad se caracterizó por la división de la tierra y el tra-
bajo. Implicó una forma de asociación más estructurada y piramidal-
mente organizada.
La tribu expresó la particularidad del uso de un dialecto común, la
pertenencia a una cultura homogénea, así como el establecimiento del
ejercicio de una autoridad colegiada.
Al respecto, José Mejía Valera [ob. cit.] señala que su conducción
estaba a cargo de un consejo integrado por los jefes de cada clan, de
entre los cuales se designaba a uno de ellos para su representación.
Este cuerpo colegiado deliberaba en forma pública y se ocupaba fun-
damentalmente de regular las relaciones con las tribus vecinas, de-
clarar la guerra o la paz, etc. Esta actividad estuvo dotada de algunos
rasgos específicos de juridicidad.
La regulación social se enraizó en la costumbre. Con la tribu nace
la denominada economía agraria.
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d) La confederación tribal
Alude a una liga o unión de varias tribus, una suerte de alianza
que surgió de la similitud de poderío bélico y de la vocación conjunta
para una defensa eficaz o para actos de conquista. Esta coalición tribal
–exigida para el éxito de empresas bélicas– creó diferencias significa-
tivas de rango y autoridad con los pueblos sometidos.
La confederación conservará gran parte de las características de la
vida tribal; empero debilitará el vínculo de sangre, emergiendo en su
reemplazo el vínculo de suelo.
El gobierno de la confederación también descansó sobre un cuer-
po colegiado, pero dotado de mayores atribuciones que en el caso
de la tribu. Asimismo, el dominio territorial se acrecentó de manera
significativa.
Señálese adicionalmente que los factores económicos promovie-
ron su consolidación: las transacciones, los cambios y los incipientes
mercados influyeron grandemente.
Esta modalidad de sociedad presentó una mayor evolución cul-
tural que las anteriores, amén de haberse convertido en la “puerta de
ingreso” a las denominadas sociedades políticas.
3.2.- Las sociedades políticas
Se trata de colectividades que aparecen como consecuencia del
proceso de una mayor y mejor delimitación territorial y poblacional,
así como de la aparición de dos grupos sociales: el primero encar-
gado de las funciones de organización y control de las actividades
socio-económicas mediante el uso de una energía social denomina-
da poder; y el segundo responsable de ejercitar per se las actividades
productivas. Por ende, la necesidad de institucionalizar el sistema de
producción, propiedad, reciprocidad, redistribución, intercambio de
los bienes económicos y el aseguramiento de la paz y el orden público
inspiró fuertemente su creación.
En estas colectividades emergieron tres instituciones básicas: el
fisco, la fuerza armada y el fomento de las obras públicas.
Fruto de lo anteriormente expuesto surgirán conflictos in-
ternos que obligarán a la institucionalización política de los roles:
unos se auparán como titulares de la autoridad, y los otros se
subordinarán a ella.
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Esta institucionalización del fenómeno político permitirá la pro-

ducción y la distribución de decisiones dirigenciales y la formulación
de acciones públicas.
Debe quedar claro que las sociedades políticas no surgen por ge-
neración espontánea, ni son creadas porque “uno” o “algunos” for-
malicen su existencia mediante un acto ritual.
José Mejía Valera [ob. cit.] precisa que las sociedades políticas
no se formarán simultáneamente en todos los sistemas sociales,
porque para ello se requería de ciertas condiciones favorables no
siempre existentes.
En puridad aluden al conjunto de núcleos humanos en donde el
comportamiento coexistencial se proyecta como influencia o acción
de una energía social (poder) que decide, define, defiende o transfor-
ma la forma o el orden de la convivencia.
Andrés Serra Rojas [Diccionario de ciencia política. México: Fondo
de Cultura Económica, 1998] señala que en las sociedades políticas
existen dos planos, a saber:
a) El primero con contenido subjetivo está referido a las decisiones
y ordenes que afectan las conductas de los demás miembros del
grupo social.
b) El segundo con contenido objetivo está referido a las reglas y
formas de organización que se imponen como pautas de com-
portamiento coexistencial.
En suma, se trata de colectividades que aparecieron como conse-
cuencia del proceso de conexión entre la demarcación del espacio pro-
pio y el asentamiento poblacional; así como de la diferenciación de un
grupo dirigente encargado de la dirección y control de las actividades
de interés general y de otro dirigido encargado personalmente de la
realización de las actividades productivas, de defensa, etc.
3.2.1.- La formación de las sociedades políticas
Desde nuestro punto de vista, la formación de las sociedades po-
líticas puede explicarse por alguna de estas tres teorías: la formación
consensuada, la formación determinista y la formación binaria.
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a) La formación consensuada
Esta teoría plantea que la aparición de la sociedad política es el
resultado de una convención nacida –en mayor o menor medida– del
albedrío de los seres humanos, quienes deciden asociarse política-
mente para la consecución de fines compartidos y permanentes. Este
consenso parte de una voluntad colectiva basada en el reconocimien-
to de experiencias coexistenciales que justifican la convivencia aso-
ciada de signo político; la misma que permite la satisfacción de un
conjunto de necesidades de interés general.
Dentro de esta tesis pueden ser incluidas las consideraciones de
Tomás Hobbes (1588-1679) y Juan Jacobo Rousseau (1712-1867).
Tomás Hobbes –en su obra El leviatan– plantea la aparición del
cuerpo político como respuesta a la necesidad de someter y refrenar
los instintos arbitrarios de los hombres, lo cual consagra una amenaza
contra la integración y supervivencia de la sociedad.
Juan Jacobo Rousseau –en su obra El contrato social– plantea la apa-
rición del cuerpo político como expresión de voluntad libre de los
hombres de ceder parte de su soberanía personal, a efectos de concre-
tar democráticamente las expectativas comunes de bienestar, autode-
terminación en sociedad, seguridad y justicia.
b) La formación determinista
Esta teoría plantea que el instinto gregario y el paulatino proceso
de evolución en las relaciones coexistenciales, genera inevitablemente
la constitución de la sociedad política.
Así, se sostiene que siendo inherente a la persona humana la inte-
rrelación coexistencial con sus congéneres, la aparición del cuerpo po-
lítico es fruto de la progresiva, imprescindible e irremediable fuerza
del mero hecho de coexistir. En resumen, la libertad y el albedrío de
los seres humanos carecen de relevancia sustancial para el estableci-
miento de la sociedad política.
Dentro de esta tesis pueden ser incluidas las formulaciones de
Herbert Spencer (1820-1903) y las en consuno formuladas por Carlos
Marx (1818-1883) y Federico Engels (1820-1895).
Herbert Spencer –en su obra Principios de sociología– plantea la apa-
rición del cuerpo político como respuesta organicista o evolucionista
de un proceso natural y propio; el cual es análogo a lo que acontece
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en el mundo animal y vegetal, en donde se nace, se crece y se perece.

Carlos Marx y Federico Engels –en el conjunto de todas sus obras–
plantean la aparición del cuerpo político como respuesta al control de
una clase social dominante, en aras de disponer la organización de la
sociedad y la actividad económica, de conformidad con sus específi-
cos y concretos intereses.
c) La formación binaria
Esta teoría plantea que la aparición de la sociedad política es la
consecuencia de la conjunción de dos factores:
- Un factor de naturaleza política surgido del instinto gregario y de
la irremisibilidad de la necesidad de la presencia de una autori-
dad política en el seno de la colectividad.
- Un factor de naturaleza cultural consecuencia de las experiencias
de coexistencia social que promueven una forma superior de or-
ganización político-jurídica.
Es evidente que la entidad o ser de la sociedad política deriva de
la confluencia, por un lado, de la sociabilidad humana –es decir, parte
de un hecho material vinculado al instinto gregario–, y por el otro, del
reforzamiento del aprendizaje colectivo en el arte de coexistir.
Por ende, como consecuencia de la conjunción de ambos factores,
se elige aquella forma de vida organizada en donde se tejen las rela-
ciones, competencias y derechos derivados de la condición de gober-
nantes y gobernados.
3.2.2.- Los componentes de las sociedades políticas
La formación de una sociedad política requiere necesariamente de
tres componentes: el pueblo, el poder y el territorio.
a) El pueblo
Indica la presencia de un grupo humano vinculado y compene-
trado con la realización y verificación práctica de intereses comunes,
entre los que figura de modo invariable su propio mantenimiento y
preservación.
La sociedad comprende la continuidad y permanencia de relaciones
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coexistenciales complejas y entremezcladas con elementos diferencia-

dos como la edad, el sexo, etc.
b) El poder político
Indica la presencia de un aparato de gobierno que canaliza la
energía social en pro de la realización y verificación práctica de
intereses comunes.
c) El territorio
Indica la presencia del asentamiento humano y su capacidad
de disposición privativa dentro de un área geográfica más o me-
nos precisa.
3.2.3.- Los factores, requisitos y tipología de las sociedades políticas
Entre los factores y requisitos que intervienen de manera impres-
cindible en la formación y mantenimiento de la sociedad política,
pueden mencionarse los cinco siguientes:
a) Internalización del poder político; es decir, el establecimiento
permanente y constante de la relación gobernante-gobernados.
Ello incluye la creación de aparatos de represión social y de de-
fensa militar.
b) Establecimiento de un específico y diferenciado sistema de
normas jurídicas; ello en relación a las restantes conformantes
de la constelación normativa (morales, religiosas y reglas de
trato social).
c) Establecimiento de un equipo burocrático y la adopción de siste-
mas elementales de contabilidad, registro y estadística.
d) Legitimación ideológica del ejercicio del poder (mitología, reli-
giosidad, ritualidad, etc.).
e) Control de los excedentes de producción a través del reparto
de la riqueza, la organización laboral, el manejo de la tecno-
logía, etc.
En lo que se refiere a la tipología de las sociedades políticas, cierto
sector de la doctrina los clasifica en sociedades políticas iniciales y
sociedades políticas estaduales.
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3.3.- Las sociedades políticas iniciales

Dichas sociedades reciben esta denominación a efectos de dis-
tinguirlas académicamente de aquellas surgidas después del Re-
nacimiento (siglo XVI) y que son conocidas con la denominación
de estados.
Se trata de conjuntos humanos que lograron establecer una es-
tructura y organización de mando y obediencia, a la par de crear y
sostener una pluralidad de instituciones jurídicas y administrativas
tendentes a la consecución de determinados fines coexistenciales.
Dicho poder político a diferencia de la voluntad estadual, solo se
ejerció residualmente sobre el territorio; o sea, solo operó sobre los
centros poblados.
En las sociedades políticas iniciales el poder fue ejercido en fun-
ción de las características personales del gobernante, y usualmente las
reglas se establecían y cambiaban en razón de los atributos de este.
El poder sobre el territorio era materialmente limitado (centros
poblados), además de que las poblaciones vivían en muchos aspectos
al margen de la acción política. Ellas desarrollaban gran parte de sus
actividades sociales de conformidad con las reglas consuetudinarias,
es decir, coexistían mediante la creación de sus propias normas.
Mario de la Cueva [La idea del Estado. México: Fondo de Cultura
Económica, 1996] señala que para dicho tipo de sociedades “el terri-
torio no era sino la tierra sobre la que se eleva la casa, la aldea y la
ciudad, este era la porción de tierra que hacía sedentaria la vida de la
comunidad [...] el territorio era una condición para la vida sedentaria,
pero no era un elemento integrante de la comunidad humana”.
El entroncamiento de los pueblos con el poder político se sujetaba
a los aspectos tributarios y las cargas milicianas (levas, campañas bé-
licas de defensa o ataque, etc.).
Al respecto, Marcial Rubio Correa [El sistema jurídico. Introducción
al derecho. Colección de Textos jurídicos. Lima: Pontificia universidad
Católica del Perú, 1993] señala:
“Podemos así distinguir entre gobierno y Estado. Gobierno hubo siempre,
hasta en las sociedades menos evolucionadas, pero esa capacidad de mando
(normalmente basada en la simple fuerza y por tanto volátil) no es equiva-
lente al Estado contemporáneo, donde, por más defectos y debilidades que
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51
existan, hay ciertos órganos, principios y normas que trascienden a cada go-
bierno y, muchas veces, a cada época”.
Señálese adicionalmente que este tipo de sociedades carecieron
de la concepción de ser unidades políticas soberanas; es decir, inde-
pendientes ante sus homólogos en el marco de las relaciones interna-
cionales y supra y centrípetas en el ejercicio del poder político en lo
relativo hacia el interior de sus propios dominios territoriales.
Como bien refiere Héctor Rodolfo Orlandini [Principios de ciencia
política y teoría del Estado. Buenos Aires: Plus Ultra, 1985], el Estado a
diferencia de las demás expresiones de sociedad política se caracteri-
za por ser una forma de poder político ordenado e institucionalizado
en coordinación con el territorio y el pueblo adscrito a él.
Entre las principales sociedades políticas iniciales destacan el im-
perio egipcio, la polis griega y el imperio romano. Dicho período
arranca en el año 3000 a.C. con la aparición de Menes como faraón de
Egipto y se extiende hasta el siglo XVI.
La relación cronológicamente anotada –como bien advierte Raúl
Ferrero Rebagliati [Ciencia política. Lima: Studium, 1975]– no tiene
necesariamente un carácter mecánicamente evolutivo; es decir, no es
un punto incontrovertible el que una sociedad anterior en el tiempo
constituya el presupuesto de otra posterior.
Prueba de ello fue la involución desde la perspectiva del poder
político, producido durante el período del medioevo.
a) El imperio egipcio
Alude a una organización política constituida alrededor del año
3000 a.C. gracias a Menes primer faraón de Egipto. Esta alcanzó su
mayor esplendor durante la conducción de Ramsés II (1290-1223 a.C.).
Entre sus principales características aparecen las cuatro siguientes:
- Existencia de un fundamento de organización despótica y teo-
crática. El faraón era considerado una divinidad; esta legitimi-
dad justificaba su poder, por lo cual el orden se vinculaba a su
mera voluntad.
- Existencia de cierto grado de estructuración jurídico-política en
lo relativo a la regulación de los intereses públicos.
- Presencia de una administración estatal profesionalizada. Desta-
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case la labor emprendida por los visires, quienes se encargaban

del control de la hacienda pública y la administración de los gra-
nos y del ganado. Cabe resaltar el establecimiento de servicios
públicos esenciales (régimen de irrigaciones, granos públicos,
comercio exterior, etc.).
- Inexistencia absoluta de regulación jurídica de la relación gober-
nante-gobernados.
b) La polis griega
Alude a la organización política que se constituye, en sus rasgos
más significativos, entre los años 584-404 a.C. con el auge de Atenas y
Esparta. Esta alcanzó su mayor esplendor bajo la égida de Alejandro
Magno, quien a partir del año 336 a.C. emprendió sus famosas gue-
rras de conquista en Asia y África.
La expresión polis equivale a ciudad-Estado, e indica el área geo-
gráfica, social y cultural en el que se desenvolvía la vida de los grie-
gos. Entre estos no existió un sentimiento nacional, pues aún no apa-
recía en la historia la idea de Nación, por lo que la unión se forjaba de
la relación hombre-ciudad.
Entre sus principales características aparecen las siete siguientes:
- Extensión territorial exigua, hasta el extremo que Luis Sánchez
Agesta [Principios de teoría política. Madrid: Nacional, 1983] la ca-
lifica como una “aldea fortificada”. Esta modalidad política se
componía territorialmente de un centro poblado y una zona ale-
daña o tierra de nadie.
- Presencia de una minúscula población.
- Existencia de una cierta idea de limitar el ejercicio del poder po-
lítico a los cánones del derecho. Cabe aquí destacar al legislador
ateniense Dracón, quien inició la cancelación de la denominada
justicia privada, por el monopolio jurisdiccional del cuerpo polí-
tico, interpósito entre victimarios y víctimas.
- Existencia de un aparato político predominante, más no mono-
polizador del mando y la coacción.
- Posesión de una estructura administrativa integral y orientada
por personal especializado.
- Presencia de un gobierno sustentado en las costumbres sociales,
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que funcionaban gracias a la extrema cohesión moral y la inter-

cambiabilidad de los integrantes de la sociedad. Bajo el influjo de
las ideas de Platón y Aristóteles la polis existe para la realización
de la virtud: la ética y la acción política devienen en aspectos de
una misma actividad. El gobierno se considera un arte.
- Existencia frágil, canija y segmentada de una esfera de liber-
tad personal frente al poder político. Empero, a pesar de ello,
a Grecia se le considera como la gestante del concepto jurídi-
co de libertad individual, amén de promotora del nacimiento
del sentimiento cívico. En este aspecto el “buen griego” no
era aquel que buscaba el progreso solo para provecho propio,
sino aquel que con ese objetivo buscaba además ser útil a sus
congéneres y a su patria.
c) El imperio romano
Alude a una organización política que se constituyó en sus rasgos
más significativos con la ascensión de Augusto en el año 27 a.C. Este
alcanzó su mayor esplendor bajo la égida de Diocleciano (gobernante
del 284 al 305 d.C.), el mismo que para impedir la anarquía militar
organizó la tetrarquía política.
Entre las principales características aparecen las seis siguientes:
- Existencia de un gobierno observado como res pública, es decir,
como cosa de todos. En ninguna etapa del proceso político roma-
no el ejerciente de la autoridad dejó de ser un mandatario, ya que
asumió el poder en nombre del conjunto de la sociedad política
y no por derecho propio (como sí fue el caso de los entes despó-
ticos orientales).
- Creación de la idea de la personalidad jurídica del cuerpo polí-
tico, así como de la delegación funcional como fundamento del
poder. Esta obligación funcional creó una compleja burocracia
con atribuciones político-administrativas.
- Establecimiento de un trípode orgánico: la potestad tribunicia, el
imperio proconsular y el sumo pontificado.
- Existencia de un vínculo nacional a consecuencia de la aplicación
del principio jurídico del ius sanguinis. Este derecho de sangre
consistía en que la nacionalidad y los derechos de una persona
se regían por la ley de su patria familiar de origen.
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- Aplicación de los conceptos embrionarios de soberanía e impe-

rio. En este sentido el poder se ejercía como un atributo inherente
al cuerpo político: este se presentaba como una potestad de la
organización política en sí misma, la cual se ejercía solo en nom-
bre de ella, cualquiera que fuera el criterio de legitimidad para
designar a quien dirigía la sociedad política.
- Consolidación de ciertas estructuras jurídicas e interrelación re-
glada entre gobernante y gobernados. Al respecto, se empieza a
verificar la existencia de órganos de control del poder como el
Tribuno de la Plebe.
d) El caso de la Edad Media

En dicho período de la historia el contenido del poder político es-
taba muy limitado, es decir, poseía reducidas competencias; amén de
la existencia de un grado muy grande de reparto del poder.
En puridad, fue la expresión de una sociedad poliárquica; vale de-
cir, con una pluralidad de fuentes de mando.
Los estratos sociales –nobleza y clero–, los municipios, los mo-
nasterios, los señoríos no solo consiguen controlar buena parte de las
actividades de los monarcas gobernantes, sino que incluso llegan a
ejercer “cuotas” de poder, al extremo que en los señoríos apareció la
facultad de acuñar moneda propia.
Álvaro Echeverri Uruburu [Teoría constitucional y ciencia polí-
tica. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2002] señala que
“Dicha modalidad se caracterizó por una pirámide trunca; con su-
cesivos encadenamientos de lealtades, pero que no encuentran un
vértice de confluencia”.
El cuerpo político solo aparece con nitidez cuando declara la gue-
rra, recauda impuestos o dirime en los conflictos interindividuales de
naturaleza jurídica.
Entre sus principales características aparecen las tres siguientes:
a) Existencia de un poder político disperso y fragmentado.
b) Existencia de una influencia política determinante por parte de
la Iglesia Católica.
c) Existencia de una nobleza con capacidad de acción política; por la
cual incluso podía expresarse a través de entes representativos.
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A modo de reflexión, Álvaro Echeverri Uruburu [ob. cit.] recuerda

que en dicho período el Papa Inocencio III fue calificado como “el más
grande monarca de su época”.
3.4.- La sociedad política estatal
La palabra Estado fue acuñada por el político e historiador italia-
no Nicolás de Maquiavelo [Citado por Walter Theimer. Historia de las
ideas políticas. Barcelona: Ariel, 1969] (1469-1527) en su obra capital El
Príncipe (1513), en donde manifestó lo siguiente:
“Cuantos estados, cuantas denominaciones ejercieron y ejercen control
soberano sobre los hombres, fueron y son repúblicas y principados”.
Así, unas y otros se configuraban en conceptos y reglas que po-
dían aplicárseles indistintamente.
La reflexión sobre su realidad circundante llevó a Nicolás de Ma-
quiavelo a entender que las organizaciones políticas de su época po-
dían resumirse en dicho vocablo.
Es conveniente indicar que la expresión surgió dentro del con-
texto histórico del proceso de unificación política italiana después
del Medioevo, y que se irá divulgando lentamente en los siglos
XVI y XVII hasta hacerse de uso universal. Con esta expresión con-
cluye un largo proceso de evolución conceptual de lo que hoy se
define como Estado.
Como bien afirma Mario de la Cueva [ob. cit.] el término Estado
fue ajeno a la Antigüedad, época en la que se usaron las denominacio-
nes de polis, civitas, res pública e imperium.
Tal como expone, “el cambio terminológico no fue un mero acci-
dente: Maquiavelo se encontró con una Europa nueva, cuyas nacio-
nes o pueblos firmemente asentados sobre territorios determinados,
habían formado comunidades plenamente unidas, independientes
unas de otras y con un poder político que había logrado centralizar
todos los poderes públicos. Estas nuevas unidades habían roto la je-
rarquía medieval y destruido el sistema feudal; eran comunidades
con un poder político unitario”.
La acepción acuñada por Nicolás de Maquiavelo (stato) deriva de
la no utilizada voz latina status, que aludía a la constitución o condi-
ción de algo resguardado por una autoridad unívoca. Dentro de su
marco de referencia histórica el florentino lo insertó como un término
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genérico y comprensivo a las distintas formas de gobierno de una

comunidad política (reino, imperio, república, etc.). En suma, aparece
como la definición de un orden político resguardado por una autoridad señe-
ra que comprende una pluralidad de formas de gobierno.
La definición anotada reitera su importancia histórica para ubi-
car cronológicamente su utilización; empero, tiene el grave defecto
de su imprecisión.
A nuestro modo de ver, el Estado o sociedad política moderna es
el resultado de los tres acontecimientos siguientes:
a) Las pugnas políticas entre los poderes externos existentes en el
medioevo; esto es, entre la Iglesia y el imperio o la monarquía.
b) Las pugnas internas entre el emperador o el rey y los señores
feudales.
c) La formación de las comunidades nacionales asentadas firme-
mente sobre porciones específicas del territorio.
Al respecto, debe señalarse que ya en 1214 el rey francés Felipe
II Augusto (r. 1180-1214) tras derrotar al emperador germano Oton
IV en la batalla de Beuvives, consiguió adicionalmente afirmar la
tesis de que el rey era política y jurídicamente par e igual a un
emperador; por ende, dentro de su territorio no reconocía ninguna
autoridad superior a él.
Asimismo, es citable que cuando en 1301, el Papa Bonifacio VIII
emite su famosa bula Ausculta fili (escucha hijo), en la que insiste en
la supremacía del poder espiritual sobre el poder temporal de los
emperadores y monarcas, aparecerá la figura del rey francés Felipe
IV El Hermoso (r.1285-1314) convocando a los Estados Generales en
1302; los cuales concluirán declarando el poder supremo y absoluto
de dicho monarca dentro de sus dominios, así como su independen-
cia política frente al Papado. Ante los mismos hechos, el Parlamento
británico expresará que “merced a su condición real y apoyada en
una costumbre cuidadosamente observada, los reyes de Inglaterra –
gobernaba a la sazón Eduardo I- nunca han admitido un juez o una
sentencia ni espiritual ni temporal”.
Debe advertirse que desde el siglo X se había instaurado el deno-
minado Sacro Imperio Románico Germánico, el cual había sido es-
tablecido por acuerdo entre la Iglesia y los monarcas europeos. Ello
57
57
planteó un pacto entre el poder espiritual y el poder temporal.

Dicho pacto se inicia con el rey alemán Oton I El Grande (r. 936-
973) quien se hace coronar por el Papa Juan XII como emperador; esto
es, se le adjudicó el título de mayor dignidad y, por ende, con capaci-
dad para ejercer vasallaje sobre los reyes y príncipes.
La formación de las nacionalidades española, francesa e inglesa
respectivamente afirmó la trocha hacia una nueva modalidad de es-
tructuración política de la sociedad. Así, Inglaterra expondrá el prin-
cipio del reconocimiento y protección de las libertades, la noción del
órgano parlamentario, etc. Francia incluirá el desarrollo de la tesis de
Montesquieu en lo relativo a la separación de funciones del poder y
los conceptos de nación y representación política.
Joseph M Valles [Ciencia política. Barcelona: Ariel, 2000] señala que
tras los referidos hechos políticos aparecerá la necesidad de la cons-
trucción intelectual del concepto Estado. Así, en ese papel destacan
Nicolás de Maquiavelo, Jean Bodin y Thomas Hobbes.
Nicolás de Maquiavelo (1496-1527) en el contexto del proceso
de unificación italiana aquilata la importancia de la concentra-
ción del poder.
Jean Bodin (1530-1596) en el contexto de la lucha político-religiosa
entre católicos y hugonates en Francia, estima que la subsistencia de
una comunidad política solo es posible con un poder soberano.
Thomas Hobbes (1588-1679) en el contexto de la guerra civil y
posterior caída del rey inglés Carlos I, considera que la seguridad
de la comunidad solo es viable mediante la consensuada renuncia
de sus miembros a gobernarse a si mismos, a efectos de otorgarle
el poder al soberano.
Ignacio Sotelo [“La cuestión del Estado. Estado de la cuestión des-
de una perspectiva latinoamericana”. En: Encuentro, Nº 35. s.l., 1956]
justifica su institucionalización global, en el reconocimiento a una
“situación anómala de crisis generalizada de las estructuras sociales,
políticas e ideológicas, que se pone de manifiesto en un aumento con-
tinuo de las discordias civiles. Las nuevas clases sociales –burguesía,
comerciantes y menestrales– que han crecido al amparo de las ciuda-
des, exigen el establecimiento de un nuevo orden que facilite su desa-
rrollo; hasta la población rural se siente con fuerza para cuestionar los
derechos señoriales que la oprimen”.
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En el marco de graves conflagraciones sociales y religiosas como

consecuencia de la división entre los cristianos, se generará una crisis
de “guerra de todos contra todos”, lo que obligará a reformular el mo-
delo de sociedad política. Aúnase a ello el hecho de que en la Euro-
pa renacentista los pueblos afirmaron sus peculiaridades en materia
cultural, idiomática y económica y tendieron a la conformación de la
determinación de las identidades. Todo ello coadyuvó a reforzar las
condiciones para la institucionalización de la sociedad política estatal.
El Renacimiento formalizará una sociedad política que irrumpirá
contra una modalidad estructural y organizativa débil y limitada, y
contra un ejercicio del poder repartido. Como bien sabemos hasta an-
tes de la aparición del Estado no era tarea política esencial el procurar
el bienestar del pueblo; amén de que las funciones estatales se encon-
traban diseminadas entre el rey, los señores feudales, las ciudades, los
municipios y las corporaciones de artesanos.
A partir del Renacimiento irán desapareciendo las expresiones de
poder compartido para abrir paso a las unidades de poder unívoco,
orgánico y estructurado. En virtud de una entidad política con una
energía y competencia centrípeta aparecerá una actuación autónoma
e independiente. Los instrumentos de dicho poder serán las milicias
permanentes y profesionalizadas, la burocracia piramidal y extendi-
da a lo largo y ancho del territorio, así como la existencia de un orden
jurídico absorbente y plenario.
Tras la expresión acuñada por Nicolás de Maquiavelo se superaría
la atomización del poder, se alcanzaría la centralización de los pode-
res públicos y se afirmaría conceptualmente la autonomía e indepen-
dencia entre los cuerpos políticos homólogos.
Se sostiene que una sociedad política alcanza la calidad de “esta-
dual” cuando es observada en un territorio relativamente grande y
con límites estables, cuyos habitantes se encontraban vinculados por
lazos políticos centrípetos e intrincados y con identidad de pertenen-
cia distintiva en relación a otras colectividades.
El proceso de consolidación de dicha modalidad política será con-
firmado por la vorágine de la actividad política y militar de Napoleón
Bonaparte de 1800 a 1815, a lo largo de casi toda Europa.
Desde nuestro punto de vista, el Estado es una forma de sociedad
política evolucionada.
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El rasgo común entre el Estado y todos sus antecedentes históri-

cos (como el imperio egipcio, la polis griega, etc.) es que son formas
organizativas de una comunidad de hombres vinculados por la ne-
cesidad de supervivencia, para lo cual se valen de mecanismos de
regulación de las conductas coexistenciales a través de un sistema
normativo-coactivo centralizado. Más aún, existe confluencia de sus
elementos básicos: poder político, pueblo y territorio. Ahora bien,
la noción Estado –entendida, reiteramos, como la expresión evolu-
cionada y desarrollada de las sociedades políticas– está reservada
a aquella forma de organización surgida en Occidente después del
Renacimiento (siglo XVI).
La diferencia con sus antecedentes históricos radica en que en
el Estado, los elementos anteriormente citados se “presentan” de
una manera distinta. La claridad y delimitación de sus respectivas
conceptualizaciones, así como su racional armonización, le dan un
rasgo distintivo.
Al respecto, Joseph M. Valles [ob. cit.] expone que la construcción
del Estado equivale a la monopolización del poder político; ergo, a la
elaboración de la ley, la impartición de justicia, la recaudación fiscal,
la defensa militar, las relaciones internacionales. Así, consigna que se
trata de recursos que en las formas políticas preestatales se hallaban
dispersas entre diversos agentes –señores feudales, corporaciones, je-
rarquías eclesiásticas– y que ahora tenderían a ser confiscadas por la
autoridad del estado y atribuidas a su personificación: el soberano.
El Estado aparece cuando se precisa y determina con rotundidad
que se trata de una unidad política independiente en lo interior y ex-
terior, que actúa de modo continuo y de forma activa, a través de
medios de poder propios y claramente delimitados en lo poblacional
y territorial. Su institucionalización se concibe como un intento para
organizar “racionalmente” la relación entre gobernantes y goberna-
dos, impersonalizando, estabilizando y dotando de lógica al ejercicio
del mando y a la dirección de una comunidad política.
Cabe señalar que la primera comunidad política que adoptó di-
cha denominación fue Países Bajos (Holanda) en el siglo XVII. Es de
verse, que habiendo pertenecido a la corona española desde Carlos V,
tras la Paz de Westfalia (1648), esta estableció su independencia como
Estado de las provincias unidas.
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Entre las principales características del Estado aparecerán las tres

siguientes:
a) La unificación y centralización del ejercicio del poder
En esa idea se concretiza a un gobernante supremo y soberano,
que no admite jefatura o mando político sobre él.
b) La secularización del ejercicio del poder
En esa idea se concretiza una clara distancia entre los fines tem-
porales a cargo de la sociedad política y los fines transcendentes
a cuenta de los entes religiosos.
c) La determinación territorial y poblacional
En esa idea se concretiza que el poder fluye y actúa sobre todas
las personas que viven dentro de su territorio.
3.5.- La definición del concepto Estado

Guido I. Risso [Curso de derecho constitucional. Tucumán: La Ley,
2001] sostiene que “el término Estado es uno de esos conceptos que
posibilitan tantas acepciones como personas dispuestas a darlas
haya”. Más aún, con sorna Frederic Bastiart en un opúsculo publica-
do en 1848 y denominado El Estado, decía que debía premiarse con
un millón de francos, coronas, cruces y hasta cintas a quién llegase a
formular una buena, simple e inteligible definición de Estado.
En puridad, su conceptualización se ha visto afectada por las dis-
tintas connotaciones existentes, en el ámbito político, sociológico, his-
tórico y jurídico.
Dentro de ese complejo contexto, debe señalarse que la existen-
cia del Estado está condicionada a la interconexión de un grupo hu-
mano asentado sobre un territorio determinado en donde opera con
suficiencia un poder político. Ahora bien, ello no implica que tenga
una existencia material, ya que en verdad es una abstracción que se
sustenta en la necesidad de cohesionar las relaciones de convivencia
e interacción.
Al respecto, Fernando Silva Santisteban [ob. cit.] percibe que “el
Estado a través de una organización política asume el mantenimiento
del orden social dentro del marco territorial que tiene soberanía por
el ejercicio de la autoridad coercitiva […] mediante el uso o la posi-
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bilidad del uso de la fuerza física […] y un sistema compartido de

los valores expresados en un conjunto de normas […] definidas, que
regulan el comportamiento y garantizan a los individuos aquellos be-
neficios y privilegios que se estima deben recibir de la sociedad […]”.
Ante la existencia de una multiplicidad de definiciones, Luis Sán-
chez Agesta [ob. cit.] señala que el concepto Estado puede ser obser-
vado desde tres perspectivas –las mismas que han sido utilizadas de
manera excluyente y omisivas entre sí en lo referente a sus respecti-
vos aportes doctrinarios–: deontológica, sociológica y jurídica.
a) La perspectiva deontológica (fines)
Radica en explicar la noción Estado en atención a los fines o metas
que este persigue alcanzar, entre las cuales se puede mencionar la
libertad, el bienestar común, la seguridad, etc. Se considera, en gran
medida, la connotación de los fines y metas estatales como factores de
cohesión y criterios legitimadores para la existencia y pervivencia de
una sociedad política.
b) La perspectiva sociológica (naturaleza)
Radica en explicar la noción Estado en atención a las propiedades
y cualidades propias del tipo de poder de que goza y ejerce el Estado.
c) La perspectiva jurídica (orden coactivo)
Radica en explicar la noción Estado en atención a la función nor-
mativo-compulsiva que necesaria e irremediablemente emana y pro-
yecta de su seno el Estado.
En puridad, estas perspectivas no son totalmente excluyentes
ni antagónicas entre sí, sino que, por el contrario, de su fusión y
complementariedad surgen las connotaciones y propiedades que
dan sentido a la noción Estado. En ese contexto, esta acepción alu-
de a una sociedad política autónoma y organizada para estructu-
rar la convivencia que ejerce un poder soberano desde una titulari-
dad abstracta y permanente, la cual, para legitimar su presencia y
cumplir la realización de los fines de la vida comunitaria, establece
un orden jurídico coactivo.
Como sociedad política opera sobre un núcleo humano en donde
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el comportamiento coexistencial se proyecta por la influencia o acción

de una energía social (poder) que decide, define, defiende o transfor-
ma el orden de la convivencia.
Dicha sociedad es organizada en la medida en que cuenta con
un conjunto de instituciones, normas, métodos y planes destinados
a asegurar la aplicación de una acción política tendente a alcanzar
determinados objetivos comunitarios (la supervivencia, el progreso
común, la libertad, etc.).
El Estado es una sociedad política autónoma y organizada para es-
tructurar la convivencia, en razón de que se trata de un conjunto per-
manente de personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer
imperativos afines de supervivencia y progreso común. Para ello re-
quiere de un sistema de relaciones coexistenciales dotado de fuerza
social y basado en una relación jerárquica: gobernantes y gobernados.
Dicha organización se caracteriza por no ser dependiente, sujeta ni
tutelada por ninguna otra colectividad homóloga.
El ejercicio de un poder soberano atinente a una relación jerar-
quizada y sujeta a una titularidad abstracta, despersonalizada y per-
manente, se entiende por la necesaria presencia de una potestad de
mando que se hace inexcusable, plena e irresistible dentro de los
límites de un determinado territorio. Esta potestad de mando su-
premo se manifiesta de manera indeterminada en el tiempo y con
exclusión de una titularidad particular, permanente y específica, ya
que dicha potestad, en suma, corresponde a toda la comunidad en
su conjunto, la cual simplemente encarga transitoriamente su ejer-
cicio histórico a determinados miembros del cuerpo político, a los
cuales califica como autoridades.
3.6.- Las formas de institucionalización histórica del Estado
La doctrina establece como tales las ocho siguientes: inmemoriali-
dad, establecimiento de una población en un territorio no sometido a
ninguna soberanía estatal, emancipación, secesión, fusión, absorción,
acto político y acuerdo internacional.
a) Por inmemorialidad
Esta hace referencia a aquellos estados que se originaron lenta-
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mente en el tiempo.
Al respecto, son citables las experiencias históricas de Inglaterra,
Francia, Rusia, Irán, etc.
En el caso de Inglaterra, los primeros habitantes de origen romano
y anglosajón datan del siglo III a.C.; posteriormente la presencia nor-
manda se ubica en el siglo IX d.C.
En el caso de Francia la paulatina integración entre hellstatts, tenes
y celtas dio origen en el siglo I a.C. al pueblo galo.
En el caso de Rusia, la paulatina integración de escitas, sarmatas y
eslavos en el siglo V, dio origen al pueblo ruso.
En el caso de Irán, la paulatina integración de medos y persas, dio
origen en el siglo VII a. C. al pueblo iraní.
Cabe señalar –en relación a lo anteriormente expuesto– que la re-
lación y entroncamiento entre dominio territorial, población y poder
se produce desde períodos remotos de la historia universal.
b) Por el establecimiento de una población en un territorio no some-
tido a ninguna soberanía estatal
Al respecto, pueden citarse los casos de Liberia (1821) y Transvaal (1837).
En relación al caso de Liberia debe señalarse que en 1817 se fundó
en los Estados Unidos la denominada Sociedad Colonizadora Norte-
americana con el objetivo de devolverles a los negros afroamericanos
una parte de su originaria patria. Ello en razón al “franco reconoci-
miento” de que estos –fueran libres o esclavos– no tenían cabida en
dicha joven sociedad.
Para tal efecto la referida institución adquirió vastos terrenos a lo
largo de la denominada “Costa de la Pimienta” en África Occidental
(Costa de Guinea).
El primer contingente de negros “americanos” fue desembar-
cado en 1821.
El historiador Samuel Eliot Morrison [En: Breve historia de los Es-
tados Unidos. México: Fondo de Cultura Económica, 1997] señala que
“ya para 1847 varios millones [...] habían sido trasladados allí, en
donde organizaron la República de Liberia con una capital llamada
Monrovia en homenaje al presidente James Monroe (1817-1825)”, y
dictaron una Constitución basada en la aprobada por los insurrectos
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colonos de América del Norte en 1787.

Transvaal es actualmente una provincia de la República de Sudá-
frica. En su oportunidad fue fundada como Estado por los colonos
holandeses asentados primicialmente en la ciudad de El Cabo. Dicha
acción se conoce históricamente como “La Gran Migración”.
El caso de la creación ex novo de un Estado es hoy poco probable.
c) Por emancipación
Esta se refiere al acto político de liberación frente a una organi-
zación político-jurídica; ello con el fin de fundar un nuevo Estado.
Al respecto, pueden citarse los casos de Estados Unidos en 1776 con
relación a Inglaterra; y Argelia en 1962 con relación a Francia.
d) Por secesión
Esta se refiere al desmembramiento de un Estado para dar lugar
a la conformación de otro. Al respecto, pueden citarse los casos del
Imperio Austro-Húngaro en 1918, lo que dio lugar a la creación de los
estados de Hungría, Austria, Checoslovaquia y Yugoslavia.
También es invocable el caso de la Gran Colombia en 1830, lo que
originó la creación de Venezuela, Panamá y Ecuador.
Asimismo, son pertinentes los casos de Bielorrusia, Letonia, Mol-
davia, Estonia, Kazajstán, Kirguizistán, Tayikistán, Turkmenistán y
Ucrania en 1991, con relación a la extinta URSS. Finalmente, también
son mencionables los casos de Bosnia-Herzegovina, Croacia, Mace-
donia y Eslovenia en 1991, con relación a la extinta República Socia-
lista Federal de Yugoslavia.
e) Por fusión
Esta se produce como consecuencia de la unión de dos o más es-
tados a efectos de constituir uno nuevo. Al respecto, son citables los
casos de los estados germanos que en 1871 constituyeron el Imperio
Alemán y el de la República Democrática Alemana y la República
Federal Alemana que desde 1990 conforman Alemania.
f) Por absorción
Esta se refiere a la adscripción de un cuerpo político por otro do-
tado de mayor energía política. Tal el caso del reino de Italia en 1861.
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Es de verse que el soberano piamontés –reino ubicado al norte de

Italia– Víctor Manuel II consiguió la unificación del Piamonte, la Italia
Central y del reino de Nápoles conquistado por Giuseppe Garibaldi.
Tras dicho suceso se proclamó el reino de Italia con Víctor Manuel
II como soberano y Florencia como capital.
g) Por acto político
Este se configura como la decisión soberana de un Estado de
crear otro ente homólogo. Para tal efecto formaliza jurídicamente
dicha decisión soberana y desgaja de su dominio una parte de su
otrora territorio.
Tal el caso de Inglaterra y su famosa acta de la América Británica
del Norte de 1867, que crea la Confederación Canadiense; el Acta de
1901 que crea el Commonwealth de Australia; y el Acta de Sudáfrica
1909 que crea dicha colectividad.
h) Por acuerdo internacional
Este hace referencia a la concertación de voluntades de varios es-
tados dentro del ámbito del derecho internacional público, con el ob-
jetivo de constituir un nuevo cuerpo político.
Tal el caso de Israel, en razón a que mediante una Resolución
de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas
de fecha 29 de noviembre de 1947 se “partió” a favor de la nación
hebrea una parte de la región Palestina. Asimismo, es invocable el
caso de Albania en virtud a la Conferencia de Londres de fecha 17
de diciembre de 1912.
3.7.- El principio de continuidad estatal
José Pastor Ridruejo [Curso de derecho internacional público. Ma-
drid: Tecnos, 1986] plantea que cuando entre los elementos del
Estado se experimentan transformaciones, surge el problema de
determinar si este sigue siendo el mismo –o sea idéntico– desde la
perspectiva de los derechos y obligaciones ante sus homólogos y la
Comunidad Internacional.
El principio de continuidad estatal aparecerá en el siglo XIX, con
ocasión del nacimiento del Reino de Italia entre 1861 y 1870 y el del
Imperio Alemán en 1871.
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Asimismo, en el siglo XX dicho principio será esgrimido con oca-

sión de la victoria bolchevique en la ex Rusia zarista (1917); amén de
la disolución del imperio austriaco y del otomano luego de la Primera
Guerra Mundial.
Al respecto, es consignable que los cambios en la titularidad de
los órganos de poder vía los golpes de estado o revoluciones, se en-
cuentran adscritos a dicho principio. En ese sentido, debe recordar-
se que mediante sentencia arbitral de fecha 18 de octubre de 1923, el
ex presidente norteamericano William Howard Taft (g. 1909-1913)
en el asunto de las reclamaciones británicas contra el gobierno cos-
tarricense por las deudas contraídas en su momento, por el general
golpista Federico Tinoco (1917-1919), consideró que un cambio de
gobierno no produce efecto alguno en cuanto a las obligaciones in-
ternacionales del Estado.
Desde 1991 la actual república de la Federación Rusa es considera-
da como continuadora estatal de la extinta URSS.
3.8.- La extinción estatal
Se produce el perecimiento estatal cuando un Estado pierde su
independencia política. Fue el caso, en su momento, del tercer reparto
de Polonia a fines del siglo XVIII, así como la anexión de los Estados
Bálticos (Bélgica y Noruega) durante la Segunda Guerra Mundial.
3.9.- La naturaleza del Estado
Alude a la esencia que configura el cuerpo político en sí mismo y
que establece los principios de su obrar. Hace referencia a aquello que
describe sus cualidades y propiedades intrínsecas.
Es evidente que tal naturaleza deriva de la sociabilidad humana.
Desde esa perspectiva, Estado y sociedad son indesligables en la prácti-
ca, aun cuando por razones metodológicas se hace oportuna su sepa-
ración conceptual.
El Estado es el producto de una abstracción y de una síntesis inte-
lectual; por consiguiente, en ese contexto posee su propia e innegable
“particular” realidad. Como tal, no puede ser identificado con ninguno
de los miembros de su población, ni con la suma de todos ellos, así como
tampoco con la mera extensión territorial sobre la cual ejerce soberanía.
Cabe advertir que la abstracción permite consolidar el cuerpo po-
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lítico de forma especulativamente independiente y desgajada de la

sociedad, y que en síntesis hace referencia a un método que permite
unificar los elementos del Estado (pueblo, territorio y poder).
En razón a lo expuesto, al Estado no se le advierte en forma corpó-
rea, sino a través de sus manifestaciones para con sus pobladores; es
decir, mediante acciones como la legislación, los servicios públicos,
la fuerza armada, etc. En virtud de ello, su naturaleza aparece im-
perceptible a los sentidos, y es que el Estado es como ya hemos afir-
mado fundamentalmente un concepto. Su “realidad” se concreta o
materializa intelectivamente en la sociedad. En suma, el Estado es una
expresión no sensible, más sí inteligible: manifiesta un tejido de compor-
tamientos humanos en torno a la existencia del poder ejercitado sobre
un territorio.
Jorge Sarmiento García [Derecho público. Buenos Aires: Edicio-
nes Ciudad Argentina, 1998] en clara referencia a lo anteriormente
expuesto, sostiene que el Estado tiene una “existencia” distinta a la
suma de los miembros de una colectividad política; la cual permanece
en el tiempo no obstante la sucesión de generaciones humanas vincu-
ladas a esa acción.
El propio Jorge Sarmiento García [ob. cit.] expone lo siguiente:
“La sociedad política nace de los hombres, vive por los hombres y
para los hombres, pero es algo distinto a ellos; no es solamente una
cohesión de personas individuales sino una realidad nueva, una co-
munidad de hombres dominada por la idea de un fin supremo que es
la suma de su unión”.
En puridad se trata de una realidad accidental que existe en la ra-
zón de los hombres y para la seguridad, libertad y bienestar de estos.
El Estado surge de la inherente inclinación del hombre hacia la
unión por objetivos con sus semejantes. En ese sentido la naturaleza
humana estimula y la razón perfecciona la concientización de dicha
modalidad de organización coexistencial.
Es evidente que el Estado no existe y subsiste per se, sino que se
constituye y pervive en el ser de los individuos que lo conforman
como pueblo políticamente organizado. El Estado no se “constituye”
a partir de lo real, sino de un concepto, ya que su peculiar “existencia”
radica específicamente en el espíritu del pueblo que lo conforma.
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La naturaleza del Estado implica una relación social y una instan-

cia política que articula un sistema de dominación. Su manifestación
material se expone en un conjunto interdependiente de instituciones
de carácter político-jurídico que conforman el aparato en que se con-
densa el poder.
La especificidad del Estado se distingue a través de los dos atribu-
tos siguientes:
a) La externalización del elemento poder político.
b) La institucionalización de lo impersonal de la autoridad.
La externalización del elemento poder político se vincula con la presen-
cia de una unidad política soberana dentro de un sistema de relación
intraorganizacional.
La institucionalización de lo impersonal de la autoridad implica la im-
posición de una estructura de relaciones de poder, capaz de ejercer
un monopolio sobre los medios organizados de creación normativa.
Ahora bien, debe quedar claro que el concepto sociedad es más ex-
tenso y pleno que la noción Estado; el primero representa el género y
el segundo la especie. Como bien definiera José Ortega y Gasset [Ci-
tado por Aftalión, García Olano, Vilanova. ob. cit.], el Estado es tam-
bién sociedad, pero no toda ella sino una de sus modalidades; en todo
caso, expresa la forma más elevada de la organización social, superior
incluso a las sociedades políticas iniciales, en lo relativo a la desperso-
nalización del ejercicio del mando y la racional armonización con sus
elementos constitutivos; vale decir, el pueblo, el territorio y el poder.
El concepto sociedad es más general que el Estado, pues este –
aunque muy importante– es solo un aspecto de lo social: únicamente
implica una racionalización de la dominación político-jurídica y la re-
lación entre gobernantes y gobernados.
3.10.- El estudio del Estado
En los tiempos modernos se ha hecho notorio que el ordenamiento
jurídico y la estructura del Estado sean las resultantes de la actividad
política. En ese sentido, el derecho se limita a expresar en normas los
efectos y consecuencias de dicha actividad.
En el pasado, con equívoco mayúsculo, se había planteado el co-
nocimiento del Estado desde un mero perfil jurídico, sin advertirse
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con certeza ni claridad que las instituciones estatales reposan sobre la

base fluida de fuerzas sociales y cambios políticos.
En la actualidad, el estudio del Estado se plantea desde tres dis-
ciplinas básicas: la teoría del Estado, el derecho constitucional y la
ciencia política.
Es decir, se estudia al Estado desde una óptica pluridisciplinaria.
Con ello se tiene en cuenta el conocimiento global de la organización
política, por sus principios, causas y efectos.
Cada una de las referidas disciplinas enfoca el conocimiento del
Estado, pero desde un centro de interés distinto.
a) La teoría del Estado
Esta disciplina se encarga de estudiar mediante un conocimiento
especulativo o teórico el fenómeno estatal. Ello implica la acción de
elaborar ideas, con prescindencia de los datos empíricos que pueda
ofrecer la actividad estatal.
La teoría del Estado hace mención a un conjunto de proposicio-
nes coherentes entre sí, con las cuales se pretende explicar discrecio-
nalmente el “hecho” estatal; se propone investigar y valorar la ne-
cesidad de la vida estatal. Así, aspira a comprender al Estado en su
esencialidad, naturaleza, razón estructural, funcionamiento y fines de
su institucionalización; amén de advertir acerca de su explicitación
especulativo-doctrinaria, su devenir histórico y la tendencia teórica
que explicaría su proceso de evolución.
En suma, esta disciplina pretende reflexionar con asiduidad acer-
ca de las siguientes seis interrogantes, que pueden distribuirse en los
planos gnoseológico y axiológico:
- Plano gnoseológico (conocimiento)
¿Qué es el Estado?
¿Cómo surgió el Estado?
¿Hacia dónde evoluciona el Estado?
- Plano axiológico (valores)
¿Para qué existe el Estado?
¿Por qué manda el Estado?
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¿Por qué obedecen los gobernados?

Planteada en dichos términos se trata de una disciplina filosófica
que se encarga de investigar la esencia, naturaleza y finalidad del Es-
tado. Su meta –como hemos señalado– es evidentemente cognosciti-
va y axiológica.
La teoría del Estado no se preocupa por la investigación de he-
chos concretos o particulares; plantea más bien postulados especu-
lativos de carácter general. “Aprehende” al Estado como un orden
en sí mismo y tiene como objeto de conocimiento su existencia en
sus caracteres inmanentes, intrínsecos y esenciales, por encima de
las diversas formas –concretadas en el tiempo y en el espacio– que
pudiera haber alcanzado. Es decir, observa al Estado en un proce-
so de especulación abstracta.
Así, dicha disciplina se propone desentrañar al Estado en lo
que este tiene de permanente e indeleble y que, por tal, le confie-
re su identidad.
b) El derecho constitucional
Esta disciplina se encarga de estudiar las instituciones políticas de
un Estado determinado, desde un ángulo jurídico. Promueve el co-
nocimiento y valoración de todas las reglas jurídicas relativas a los
órganos e instituciones esenciales de un Estado.
Según André Hauriou [Derecho constitucional e instituciones políti-
cas. Barcelona: Ariel, 1980], busca el encuadramiento de los fenóme-
nos y manifestaciones de la vida política. Equivale a la expresión de
una visión doctrinaria relativa a la relación entre el orden y la libertad
dentro de un Estado, y su manifestación a través de determinadas
categorías jurídicas; es decir, a la relación entre las competencias y
responsabilidades de una autoridad gubernamental y los derechos y
deberes de los gobernados.
En puridad, el derecho constitucional se presenta como una disci-
plina positiva, ya que describe el derecho establecido en un tiempo y
lugar preciso para organizar el Estado. En ese aspecto, cabe consignar
lo que Juan Helio Zarina [Derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea,
1992] señala:
“Todo grupo humano organizado en forma estable, origina la consoli-
dación de instituciones y órganos que derivan formalmente del ordena-
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miento jurídico, y que operan en forma continua para dar vida y acción
al Estado”.
El propio Zarini expone que el derecho constitucional hace re-
ferencia a la organización del Estado, a las instituciones básicas del
ordenamiento y funcionamiento estatal, así como a la forma de go-
bierno desde una visión estrictamente jurídica; amén de ordenar las
relaciones recíprocas de los habitantes con el Estado y la de esos ha-
bitantes entre sí, para lo cual se determinan sus principales derechos,
obligaciones y garantías constitucionales.
Ahora bien, debe advertirse que el derecho constitucional no
solamente encara la investigación y valoración en el ámbito teóri-
co, sino que también considera la dinámica de la “vivencia” de las
instituciones políticas. El derecho constitucional no se agota en el
estudio de la Constitución Política de un Estado, ya que los proce-
sos históricos pueden originar la deformación del texto fundamen-
tal (gobiernos de facto, mutaciones constitucionales, habilitaciones
normativas, inaplicabilidad político-administrativa, etc.). Ello obli-
ga a ampliar el estudio a los aspectos reales de la organización y
funcionamiento del cuerpo político.
Esta disciplina intenta responder a las cinco interrogantes siguientes:
- ¿Cuáles son los fines específicos señalados en una Constitución?
- ¿Cuál es la estructura y organización estatal que permite cumplir
con los fines que persigue alcanzar el Estado, de conformidad
con lo establecido en una Constitución?
- ¿Cuáles son los mecanismos de designación o elección para es-
tablecer a los que ejercen el poder, así como sus competencias y
responsabilidades?
- ¿Cuáles son los derechos, obligaciones y garantías ciudadanas
establecidos en una Constitución?
- ¿Cuál es la relación existente entre el texto fundamental del Estado
y la realidad político-social que se desarrolla en el cuerpo político?
c) La ciencia política
Esta disciplina se encarga de estudiar la naturaleza y ejercicio de
la autoridad política. Prevé el conocimiento y valoración de una rela-
ción política dentro de la sociedad: la relación mando-obediencia.
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En puridad, abarca la producción y distribución de decisiones

emanadas de una autoridad, así como la formulación y ejecución de
acciones vinculadas con los asuntos públicos. Implica un sistema o
conjunto de elementos y componentes recíprocos, estrechamente
relacionados con la obtención de fines macrocoexistenciales. En ese
contexto, la ciencia política plantea nociones sobre el gobierno como
un “hecho”, así como sobre el origen y la formación de las decisiones
políticas. Como afirma Raúl Ferrero Rebagliati [ob. cit.] implica el co-
nocimiento de la vida política y particularmente del comportamiento
humano en relación con la actuación del poder.
La ciencia política examina los hechos y las realidades que ofrece
la vida social, en medio de los cuales funcionan las instituciones polí-
ticas. Trata de establecer y evaluar la influencia de las condiciones de
la vida social sobre la acción de las instituciones políticas y su proceso
de evolución. Expresa desde una perspectiva sociológica la investi-
gación acerca del poder, desde el punto de vista de los hechos y no
desde el punto de vista de los principios.
El conocimiento de los fenómenos políticos carece de algún tipo
de preocupación normativa; la ciencia política estudia la realidad de la
“cosa política” y no muestra necesariamente su preocupación por el
debe ser. Su ámbito es, stricto sensu, el poder copito o desarropado, es
decir, sin encuadramientos jurídicos de ninguna especie.
Grosso modo, la ciencia política comprende tópicos como teoría po-
lítica, historia de las ideas políticas, instituciones políticas (Constitu-
ción, gobierno, administración pública, etc.), partidos políticos, movi-
mientos y alianzas políticas, opinión pública, política interestatal, etc.
Esta disciplina pretende absolver, entre otras, las cuatro interro-
gantes siguientes:
- ¿Cuáles son los mecanismos de poder que se ejercen a través del
Estado?
- ¿Cuáles son las relaciones de conflicto entre gobernantes y go-
bernados?
- ¿Cuáles son los problemas ideológicos, económicos, sociales,
etc., que crea o resuelve el ejercicio del poder?
- ¿Cuál es el papel y presencia de la sociedad civil en las decisio-
nes de poder?
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En suma, la ciencia política constituye un estudio ordenado, racio-

nal y metódico de la realidad política, de la organización social, del
gobierno y del poder público. Se ocupa de conocer cómo es la realidad
política, así como de comprenderla y valorarla.
Esta pluralidad de disciplinas que atañen de alguna manera al Es-
tado (plano filosófico, jurídico y sociológico) se conectan plenamente,
por lo que es imposible demarcarlas con nitidez excluyente. Su estu-
dio separado responde a una metodología académica, en aras de una
mayor comprensión del fenómeno estatal.
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CAPÍTULO SEGUNDO
LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

SUMARIO
1. EL PUEBLO. 1.1. El pueblo, la nación y la patria. 1.2. El pueblo y el principio
de libre determinación. 1.3. La nacionalidad. 1.3.1. Los modos de adquisición
de la nacionalidad. 1.4. El problema de la doble nacionalidad. 1.5. La pérdida y
la renuncia de la nacionalidad. 1.6. La recuperación de la nacionalidad. 1.7. La
relación entre nacionalidad y ciudadanía. 1.8. El caso de los extranjeros. 2. EL
PODER POLÍTICO. 2.1. Los componentes del poder. 2.2. El poder, los gober-
nantes y el derecho. 2.3. El origen del poder. 2.4. Las características del poder.
2.4.1. Los alcances de la soberanía. 2.4.2. La distinción entre soberanía y poder
constituyente. 2.4.3. La soberanía, el dominio y la jurisdicción. 2.4.4. La sobe-
ranía, la globalización y la noción de supranacionalidad. 2.5. El papel institucional
del poder. 2.6. Las formas de manifestación del poder. 2.7. El poder y la arbitra-
riedad. 2.8. La noción de fuerza desnuda. 2.9. Los objetivos integracionistas y la
cesión de competencias. 2.10. El aspecto jurídico de la supranacionalidad. 3. EL
TERRITORIO. 3.1. Las funciones del territorio. 3.2. Las características del terri-
torio. 3.3. La clasificación del territorio. 3.4. Las partes del territorio. 3.4.1.
El suelo. 3.4.2. El subsuelo. 3.4.3. El dominio marítimo. 3.4.3.1. Las partes
del dominio marítimo. 3.4.3.2. El Estado peruano y la tesis de las doscientas
millas. 3.4.4. El espacio aéreo. 3.4.4.1. Las partes del espacio aéreo. 3.4.4.2.
El problema del espacio exterior o ultraterrestre. 3.5. Las fronteras del territorio.
3.6. Los modos de adquisición del territorio.
La doctrina denomina como tales al consuno de partes constitu-

tivas que propician la existencia del Estado. Al respecto, la doctrina
casi uniformemente asigna dicha condición al pueblo, al poder polí-
tico y al territorio.
Julio Diena [Derecho internacional público. Barcelona: Bosch, 1941]
señala que cuando falta alguno de los elementos constitutivos del Es-
tado se produce su irremisible extinción.
Tal situación se produciría cuando se acreditase la emigración o
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perención total del pueblo; se constatase el azote de la naturaleza que

destruyese integralmente el territorio; o se verificase que el poder po-
lítico perdiese su connotación de soberanía por razones de anarquía o
sujeción definitiva ante otro cuerpo político.
1.- EL PUEBLO
Esta noción alude a un conjunto de personas que tienen en común
su vinculación político-jurídica con un cuerpo político soberano. Su
génesis hace referencia a un grupo humano coexistente en una de-
terminada zona geográfica, luego de un proceso de adaptación y una
posterior presencia del fenómeno político.
Tal como infiere Lucio Moreno Quintana [Preliminares del derecho
internacional. Buenos Aires: Perrot, 1954]:
“El Estado es en lo esencial una colectividad humana, en donde se acre-
dita la asociación permanente de individuos unidos por un vínculo
político-jurídico. Por ende, la condición de habitantes del territorio del
Estado impone el sometimiento a su autoridad”.
El pueblo de un Estado puede ser de composición étnica homogé-
nea o heterogénea.
En el primer caso se acredita sociológicamente la unicidad ét-
nica. Al respecto, es citable el caso de Japón, Suecia, Portugal,
Islandia, etc.
En el segundo caso se acredita sociológicamente la existencia de
una pluralidad de etnias. Al respecto, es citable el caso del Perú (que-
chuas, aimaras ashaninkas, etc.), España, Canadá, Bélgica, etc.
La pertenencia de un pueblo a un Estado determinado puede
ser consecuencia de un hecho casual o fortuito; nacer del propio
interés o voluntad del grupo, o incluso emanar de una acción com-
pulsiva. Como refiere Alberto Borea Odría [Los elementos del Estado
moderno. Lima: centro de estudios legislativos, Económicos y So-
ciales, 1994], el centro del poder político puede comprender tan-
to a las personas que libre y espontáneamente deciden vincularse
entre sí a través de la organización estatal, o puede “atarse” como
consecuencia de una medida de fuerza (es el caso del pueblo kur-
do con relación a Turquía o de los tibetanos en relación a China).
El pueblo se distingue por su carácter uti signoli, es decir, impli-
ca la apreciación de unos individuos vinculados con los otros por
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el mero acto de agrupación política.

Este aparece como el destinatario de las determinaciones emana-
das del poder político.
Es usual que se confundan las nociones de pueblo y población,
las mismas que difieren substantivamente. La expresión pueblo deno-
ta un concepto eminentemente político, donde aparece una relación
jurídico-política entre un grupo humano y el Estado; así, se manifiesta
en una unidad cuya conducta constituye el orden jurídico estatal. En
cambio, la expresión población denota un concepto étnico-demográfi-
co: designa una agregación mecánica de personas, carente de signifi-
cado y consistencia política.
La noción de pueblo comprende cuatro condiciones concatenadas:
vínculo personal, vínculo principal, vínculo permanente y vínculo de
correspondencia social.
a) El vínculo personal
El enlace de la persona con el cuerpo político debe atañer especí-
fica y propiamente a esta en sí misma; jamás en modo alguno debe
fundarse en el mero lugar de ubicación de sus bienes, inversiones,
etc. La calificación de este vínculo se refiere única y estrictamente a
la persona per se. En ese contexto, una persona puede pertenecer al
pueblo de un Estado y simultáneamente poseer bienes e invertir sus
capitales en otro distinto.
Así, un propietario de bienes muebles o inmuebles, o un inversio-
nista, no se convierte ni deja de ser miembro del pueblo de un Estado
por el mero hecho de efectuar determinadas inversiones de capital o
hacer negocios en otro Estado, ni por ejercer actos de uso, disfrute,
disposición o reivindicación respecto de un bien situado fuera del te-
rritorio de la organización política a la cual pertenece.
b) El vínculo principal
El enlace personal con el cuerpo político debe caracterizarse por su
accionar preferente, prevaleciente, preeminente, efectivo e importan-
te en grado superior, en relación con el que pudiere tener establecido
con otros estados.
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c) El vínculo permanente
El enlace personal con el cuerpo político debe ser estable, constan-
te, persistente, firme y duradero. Por ende, no puede tratarse de una
relación incidental y meramente eventual.
Por tal motivo, no puede considerarse en dicha acepción a aque-
llos grupos humanos errantes o nómades.
Al respecto, es citable el caso de la tribu africana de los tuaregos
que históricamente se desplazan a lo largo y ancho del desierto del
Sahara (Marruecos, Mauritania, Egipto, Sudan).
d) El vínculo de correspondencia social
El enlace personal con el cuerpo político implica una recíproca inte-
racción con los demás integrantes del pueblo de un Estado.
Ahora bien, la calidad de miembro del pueblo de un Estado no im-
plica necesariamente el ejercicio de los denominados derechos políticos,
que se encuentran reservados a aquellas personas que han adquiri-
do el status de ciudadanos. A lo sumo, dicha calidad meramente hace
constar la existencia de un vínculo con el cuerpo estatal de naturaleza
político-jurídica, cuyos alcances quedan a merced del criterio de dis-
crecionalidad estatal.
Por otro lado, cabe advertir que el poder estatal no solo es aplica-
ble a aquellas personas que forman parte de su pueblo, sino que se
extiende al caso de los turistas o transeúntes, en tanto permanezcan
dentro del territorio del Estado.
1.1.- El pueblo, la nación y la patria
Desde nuestra perspectiva, pueblo, nación y patria expresan con-
ceptos distintos y claramente inconfundibles.
La expresión pueblo tiene una connotación político-jurídica, en tan-
to que la expresión nación tiene, además de lo anotado, un sustento
histórico y social.
El pueblo implica una multitud, masa o pluralidad de personas
consideradas uti signoli, es decir, se configura por la mera agregación
de unos individuos con otros; en suma, hace referencia a la simple
agrupación de seres humanos dentro de un territorio donde un Esta-
do ejerce poder político.
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La noción pueblo carece de consideraciones sociológicas, culturales

e históricas; se remonta a la unidad social por imperio de la ley. Por
ende, tal integración es estrictamente normativa. En cambio, cuan-
do hacemos referencia a la nación aludimos al pueblo unido y además
vinculado, ya sea por factores históricos-culturales heredados de una
vasta y larga sucesión de generaciones, o por razones político-sociales
de forjar un destino común y mantener de manera libre, consciente y
deliberada una continuidad gregaria.
Como bien señala Tadeo Gonzáles [Estado y nación. San José:
Roa, 1989]:
“La nación es una pluralidad o multitud de personas enlazadas
por factores que tienen cepa en el tiempo; o por la afinidad de intere-
ses comunes con trascendencia de futuridad”.
Es cierto que en el caso del pueblo existe una conciencia ficticia
de unidad; empero cuando esa conciencia se eleva por la convic-
ción espontánea de perennidad, abre camino a la nación. El pueblo
se convierte en nación cuando la “conciencia de pertenencia” llega a
transformarse de una conexión de voluntades políticas, a una unidad
racional y emocionalmente querida, deseada y con vocación de per-
manencia y trascendencia.
Álvaro Echeverri Uruburu [Teoría constitucional y ciencia política.
Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 2002] sostiene que la na-
ción es una construcción jurídica que se formula a raíz de la delimita-
ción territorial, tras la extinción de los reductos feudales.
Fernando Silva Santisteban [Antropología. Lima: Universidad de
Lima, 1986] señala que “la idea de nación es más bien […] el senti-
miento del ‘nos’, los miembros de una nación sienten que entre ellos
existe un nexo de empatía, de comunión afectiva, así como el deseo
de compartir una vida común”.
Ernest Renan [¿Qué es una nación?: cartas a Strauss. Madrid:
Alianza, 1987] a finales del siglo XIX –a contracorriente de lo con-
signado por Pascual Estanislao Mancini que vinculaba la nación
con los factores telúricos, raciales, culturales, históricos y de con-
vicción psicológica– la percibe como aquella “gran solidaridad
constituida por el sentimiento de los sacrificios realizados en casos
necesarios; presupone un pasado, pero […] por un hecho tangible:
el consentimiento, el deseo claramente expresado de continuar la
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vida en común; siendo la existencia de una nación un plebiscito de

todos los días, la existencia del individuo es una afirmación perpe-
tua de vida”. Ergo, se proyecta como la unidad en la empresa de
forjar un estimable destino común.
Jorge Sarmiento García [Derecho público. Buenos Aires: Edicio-
nes Ciudad Argentina, 1998] define la nación como “la suma de
individuos o, si se quiere, la serie de generaciones sucesivas mar-
cadas por el carácter de lo nacional”. Más aún, advierte, que dicha
concepción no debe ser percibida como una realidad distinta y su-
perior a sus miembros.
Debe recordarse –como amarga experiencia de la historia– que
tras la consagración de una realidad distinta y superior se cobijó el
totalitarismo nacionalista conforme al cual, la nación necesita del Es-
tado para alcanzar su plenitud; observándose a esta como el principio
y el fin al que todos los individuos deben someterse.
Al respecto Benito Mussolini [Cfr. Dennis Mack Smith. Musso-
lini. México: Fondo de Cultura Económica, 1989] llegó a plantear
lo siguiente:
“El Estado es la encarnación de la nación. Las instituciones políticas
son eficaces en cuanto los valores nacionales encuentran en ellos ex-
presión y protección [...] La nación no es meramente la suma de los
individuos vivientes, y menos aún el instrumento de los partidos polí-
ticos para la obtención de sus propios fines, sino que es un organismo
que comprende las generaciones ante las cuales los individuos son solo
elementos transitorios, es la síntesis suprema de todos los valores espi-
rituales y materiales de la razón”.
Ahora bien, tal como esgrime Henry Pratt Fairchild [Diccionario
de sociología. México: Fondo de Cultura Económica, 1960], puede
existir una nación sin autonomía política (tal el caso de Israel hasta
antes de 1948), así como un Estado sin armonía entre las naciones
adscritas a ellas (recuérdese a los tamires del norte con relación a
Tailandia hasta el 2002).
Por ende, es dable aceptar la tesis que un cuerpo político puede
albergar a varias naciones (Suiza y Bélgica) o que una nación pueda
encontrarse dividida en dos o más unidades políticas (Canadá, Esta-
dos Unidos, China, Corea).
En lo relativo a la noción de patria, es oportuno consignar que
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ella contiene connotaciones cívico-sociológicas; implica una suerte de

amor al suelo en donde uno ha nacido y a sus tradiciones. En ese sen-
tido, dicha noción no se agota en el sentimiento de afecto al lugar que
nos cobija, sino que trasciende hacia los hombres que la “nutrieron”
con su ejemplo y conducta. Surge como consecuencia de las expe-
riencias de los años formativos de la niñez y la juventud, y sobre la
adhesión elemental al suelo y al medio inmediato.
Según Jorge Sarmiento García [ob. cit.] la patria entraña una “cier-
ta proyección subjetiva de la nación, siendo una y otra –como sugirie-
ra Vásquez de Mella– el anverso y reverso de la misma”.
La patria se traduce en el culto a los mártires y héroes defensores
del suelo, así como en la exaltación y veneración cívica de las tradi-
ciones forjadas en la interacción social; por ende, es representada a
través de símbolos como la bandera, el escudo, la escarapela, el him-
no y los monumentos. En suma, expresa la condición de comunión de
afectos de los miembros de una nación que se reconoce y valora a sí
misma con afecto, amor y ardor cívico.
1.2.- El pueblo y el principio de libre determinación
Al término de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) la na-
cionalidad se convirtió en una poderosa idea fuerza en el ámbito
político europeo; máxime cuando se consumó la unificación de
Italia y Alemania.
En ese contexto, el presidente norteamericano Woodrow Wilson
formuló el concepto de autodeterminación que en la praxis concreta-
ba la vigencia del principio de las nacionalidades.
Al momento de discutirse la redacción de la Carta de las Naciones
Unidas (San Francisco, 1945), los Estados Unidos y la Unión Soviética
plantearon postulados comunes contra las prácticas colonialistas aún
existentes; en cambio Inglaterra, Francia, Bélgica y los Países Bajos
formularon la defensa de dicha situación.
En ese contexto, la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
promovió una solución transaccional que consistió en que los territo-
rios coloniales de los países vencedores en la Segunda Guerra Mun-
dial denominados “no autónomos”, continuarían regidas por sus
respectivas metrópolis, en virtud de títulos jurídicos preexistentes
derivados del Derecho Internacional Público.
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En cambio los territorios sometidos a la potestad de la propia

Organización de las Naciones Unidas (ONU) denominados como
de “administración fiduciaria” en virtud de haber sido retirados
del dominio de los países perdedores de la Segunda Guerra Mun-
dial o haber sido puestos voluntariamente bajo dicha condición
por sus anteriores Estados-Administración, quedarían sujetos a los
acuerdos internacionales.
Es dable consignar que en el artículo 1.2. de la Carta de las Na-
ciones Unidas se establece como propósito de dicho ente “el fomen-
tar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al
principio de igualdad de derechos y al de libre determinación de los
pueblos [...]”.
Posteriormente el 14 de diciembre de 1960, la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) adoptó por ochen-
ta y nueve votos a favor, ninguno en contra y nueve abstenciones la
“Declaración de la Independencia a los Países y a los Pueblos Co-
loniales”. La doctrina ha denominado dicho instrumento como “La
Carta Magna de la Descolonización”.
Al respecto, el referido texto expone lo siguiente:
- La sujeción de los pueblos a una subyugación, dominación y
explotación extranjera, constituye una afrenta a los derechos
humanos fundamentales y compromete la causa internacional
de la paz.
- Los pueblos tienen el derecho a la libre determinación; por ende,
pueden en ejercicio de su albedrío determinar su condición polí-
tica y promover su desarrollo.
- La adopción de medidas inmediatas para trasladar el poder de
decisión a los pueblos adscritos a territorios bajo administración
fiduciaria o bajo coloniaje.
Posteriormente el 24 de octubre de 1970, la propia ONU aprobará
la “Declaración de los Principios de Derecho Internacional referente a
las Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados”. En dicho
documento el principio de libre determinación de los pueblos será
objeto de un mayor y preciso desarrollo conceptual.
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1.3.- La nacionalidad
Se encuentra comprobado históricamente que desde los prime-
ros estadios de la coexistencia social el hombre sintió la necesidad
de fortalecer su vínculo con la tierra que le viera nacer. Empero
el origen de esta necesidad tuvo un marcado acento religioso; así,
cuando las familias, comunidades y tribus concordaron sobre la
necesidad de adoptar un culto común, fundaron inmediatamente
la urbe para establecer el santuario donde ofrecer el rito religioso
generalizado. Por eso se señala con acierto que la fundación de la
urbe siempre fue un acto religioso.
Al respecto, es dable advertir que, ciudad y urbe no eran ex-
presiones sinónimas en el mundo antiguo: la ciudad se manifestaba
como el área donde se forjaba la constitución de la asociación reli-
giosa de las familias y de las tribus; en cambio la urbe se expresaba
como el lugar del santuario de esa ciudad.
De ese entroncamiento nacerá el nacional, quien era aquel que
participaba del culto de la ciudad y a quien por serlo se le otorgaba
el ejercicio de los derechos existentes. Por ende, si renunciaba al
culto, perdía ipso facto el goce de tales derechos.
Isabel Kluger [Citado por Jorge Huamán tasco. La nacionalidad
en la Constitución peruana de 1979. Tesis de Bachiller. Lima: Uni-
versidad inca garcilaso de la vega, 1989] define al nacional en ese
marco histórico, como “aquel hombre que sigue la religión de la
ciudad; que honra a los mismos dioses de la ciudad”. En ese sen-
tido, el extranjero se caracterizaba por no tener acceso al culto, es
decir, era aquel que los dioses de la ciudad no protegían.
En predios estrictamente jurídicos, la nacionalidad expresa la
calidad o condición de nacional atribuida a una persona en razón
de su entroncamiento con la nación jurídicamente organizada a la
que pertenece.
Eduardo Jiménez de Arechaga [El derecho internacional contemporá-
neo. Madrid: Tecnos, 1980] la define como “una relación jurídica entre
una persona y el Estado, que se caracteriza por la existencia de dere-
chos y deberes recíprocos”.
Como afirma Klisberg López Martínez [Nacionalidad peruana y
Constitución. Lima, 1984], se trata de un vínculo entre la persona y la
nación jurídicamente organizada (Estado).
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La nacionalidad se manifiesta de doble manera:

- Es social porque representa un nexo con los usos y costumbres
de una nación determinada.
- Es jurídico-política porque crea derechos y obligaciones entre las
personas, amén de manifestar implícitamente un sometimiento
al poder político establecido en el respectivo Estado.
Como bien afirmó la Corte Internacional de Justicia en el caso Nol-
terbohm (1955), la nacionalidad “se fundamenta en un hecho so-
cial de relación, en una solidaridad efectiva de existencia de intereses
y de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y deberes.
Es, se puede decir, la expresión jurídica del hecho de que el indivi-
duo al que le ha sido conferida –bien directamente por la ley o bien
por un acto de autoridad– está, concretamente, más estrictamente
unido a la población del Estado que se la ha conferido, que a la de
cualquier otro Estado”.
Al respecto, es recordable que Friedrich Nolterbohm había nacido
en Alemania en 1881 y residido posteriormente en Guatemala desde
1905. Este viaja a Liechtenstein en 1939 y al cabo de dos meses adopta
la nacionalidad de dicho país.
En 1940 regresa a Guatemala y se le incautan sus bienes, habida
cuenta que el referido país había declarado la guerra a Alemania; es
puesto bajo custodia y trasladado a los Estados Unidos bajo la condi-
ción de enemigo de guerra.
En 1946 Liechtenstein intenta ofrecerle protección diplomática; la
corte rechaza la pretensión por la carencia de vínculo efectivo con
aquel cuerpo político.
En nuestro país, es citable el caso Canevaro resuelto por la Cor-
te Permanente de Arbitraje en 1912. Es de verse, que, Rafael Ca-
nevaro italiano de origen había adquirido unos años antes la na-
cionalidad peruana. El citado invocó la intervención del gobierno
italiano en razón del incumplimiento de ciertos pagos por parte
del Estado peruano.
La judicatura internacional resolvió a favor de nuestro país, es-
grimiendo la tesis que la nacionalidad efectiva de Rafael Canevaro
era la peruana; máxime cuando este tenía residencia permanente; ha-
bía participado en los procesos electorales; y hasta había ocupado la
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condición de Cónsul de los Países Bajos en nuestro territorio, previa

expresa autorización del gobierno nacional.
La evolución del derecho permite señalar que la nacionalidad
entendida como un atributo que se extendía al individuo por gra-
cia del Estado, ha pasado a convertirse en un derecho fundamental
de la persona.
José Pareja Paz Soldán [Derecho constitucional peruano y la Consti-
tución de 1979. Lima: Justo Valenzuela ediciones, 1981] señala que los
nacionales son los individuos que conforman el Estado, identificán-
dose por ello con una colectividad determinada, por lo que se distin-
guen al mismo tiempo de los extranjeros. Debe dejarse constancia de
que el nacional debe lealtad al Estado; a cambio de ello tiene el dere-
cho de ser protegido por la organización política.
Para establecer el concepto de nacionalidad, la doctrina ha señala-
do los cuatro principios siguientes:
a) Toda persona tiene el derecho a una nacionalidad
Con este principio se busca evitar que se produzca la condi-
ción del apátrida [Víctor garcía toma. “Constitución, naciona-
lidad y ciudadanía”. En: Gaceta Jurídica, tomo 13. Lima, 1995],
que es aquella persona que carece de una nacionalidad o ha sido
despojada de ella.
Es constatable casuísticamente que dicha condición emerge
ya sea porque una persona no tiene una nacionalidad de origen
o ha perdido esta sin posibilidad de adquirir otra por la vía de la
naturalización, etc.
b) Ninguna persona puede ser despojada arbitrariamente de su na-
cionalidad
Con este principio se busca evitar que por razones inicuas se le
prive del derecho a su nacionalidad.
No debe olvidarse que durante el gobierno militar del general Juan
Velasco Alvarado (1968-1975) se procedió –por la expeditiva y arbi-
traria vía de los Decretos Leyes Nº 18309 y Nº 19003– a despojar de la
nacionalidad a los periodistas Manuel D’Ornellas y Eudocio Ravines.
En nuestro caso, a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la
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Constitución no existe forma alguna de legitimar la pérdida no vo-

luntaria de la nacionalidad.
c) Ninguna persona puede ejercer simultáneamente dos o más nacio-
nalidades
Con este principio se busca evitar que una persona ejerza en un
mismo lugar y momento de los beneficios y derechos emanados de
dos nacionalidades. Tal el caso ocurrido a mediados de la década de
los 90, cuando la cantante Ángela Carrasco luego de un fallido ingre-
so a Lima como nacional del Estado español, intentó inmediatamente
conseguir dicho propósito utilizando un pasaporte dominicano.
d) Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad
Con este principio se reconoce el derecho a la libertad del sujeto,
así como la verificación del fundamento básico de la nacionalidad, la
que descansa en la aspiración de querer compartir un destino y una
vida en común con una determinada nación.
Como señala Tula Sánchez Domínguez [“Nacionalidad y doble
ciudadanía en la Constitución peruana: breve comentario y análisis”.
En: Ius et Praxis, Nº 14. Lima: Facultad de derecho y Ciencias políticas
de la Universidad de lima, 1989]:
“La regulación jurídica internacional sobre la nacionalidad otor-
ga un apreciable y decisivo nivel de autonomía y discrecionalidad
a cada Estado, para que, a través de su derecho interno, establezca
la regulación jurídica, en detalle, de todos los aspectos relacionados
con la nacionalidad que otorga. Tal autonomía tiene su fundamento
en el respeto al ejercicio del derecho de ‘imperium’ y soberanía que
tiene todo Estado sobre sus nacionales”.
Cabe consignar que los antecedentes propiamente dichos del concep-
to de nacional son aquellos que nacen conjuntamente con el Estado.
En la antigüedad no se tenía una noción cabal y exacta de la idea
de Estado, y, por eso, se suscitaba el mismo fenómeno en torno a la
nacionalidad. En todo caso, en la legislación del antiguo derecho ro-
mano se distinguía la natio como grupo sociológico definitivamen-
te constituido, y el populus como aquella mera agrupación de seres
humanos unificados por el derecho. En ese contexto, los romanos
regulaban su conducta social mediante el ius civile, mientras que los
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extranjeros se ceñían al ius gentium.

Los romanos se adscribían al denominado ius sanguini, a saber:
- El hijo de justas nupcias seguía la nacionalidad del padre.
- El hijo nacido fuera de justas nupcias se adscribía a la nacionali-
dad de la madre.
- El hijo de padre extranjero y madre romana quedaba sujeto a una
serie de variaciones legales a lo largo del tiempo.
En razón del nacimiento, ciudadano era aquel concebido por pa-
dres romanos unidos en justas nupcias. Fuera de esta unión, única-
mente se podía acreditar por manumisión dicha condición.
1.3.1.- Los modos de adquisición de la nacionalidad
En lo que se refiere a los tipos o modos de adquirir la nacionali-
dad, la doctrina reconoce como tales al originario y al derivado.
a) Modo originario
Dicha adquisición se sustenta en el nacimiento de una persona.
Este modo admite tres posturas jurídicas: el sistema de ius sanguini, el
sistema de ius soli y el sistema dual.
- El sistema de ius sanguini
Este sistema radica en la aplicación del “derecho de sangre”, que
consiste en otorgar al infante la nacionalidad que tienen los padres en
el momento que se produce su nacimiento (sistema auspiciado con el
auge de la Roma antigua). La filiación determina la vinculación con
un Estado.
En este caso es irrelevante, para los efectos y adquisición de la na-
cionalidad, el lugar donde se produjo el nacimiento.
Este sistema es el de mayor antigüedad y es un rezago del dere-
cho personalista de los romanos. Es aplicado preferentemente por los
estados de Europa y Asia, inspirados en el propósito de conservar el
vínculo con aquella parte de su población que reside en el extranjero.
- El sistema de ius soli
Radica en la aplicación del denominado “derecho a la tierra”, ha-
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ciendo abstracción de la filiación (sistema auspiciado con el auge del

feudalismo). Consiste en el otorgamiento de la nacionalidad del Esta-
do en cuyo territorio se produjo el nacimiento.
En este caso resulta irrelevante, para la adquisición de la nacio-
nalidad, la que tengan los padres en el momento en que se produjo
el nacimiento.
- El sistema dual
Radica en la aplicación simultánea y paralela de los anteriores sis-
temas dentro de un mismo Estado; empero dicha aplicación sucede
en casos específicamente establecidos y diferenciados. Este es el siste-
ma que se aplica en nuestro país.
b) El modo derivado
Dicha adquisición se sustenta en hechos o circunstancias posterio-
res al nacimiento de una persona. Este modo admite dos posturas: la
adquisición de la nacionalidad con expresión de voluntad y la adqui-
sición de la nacionalidad sin expresión de voluntad.
- La adquisición de la nacionalidad con expresión de voluntad
En esta modalidad se produce la manifestación de voluntad de
una persona de adquirir una nueva nacionalidad. Es el caso de la na-
turalización. Esta requiere también la emisión de un acto estatal de
avenencia a admitir a un extranjero como nacional.
Esta modalidad plantea un concurso de voluntades: así, debe exis-
tir la voluntad de un residente extranjero de convertirse en nacional
de otro Estado, y la concesión graciosa de dicho cuerpo político de
acceder a la petición. Esta adquisición de la nacionalidad puede efec-
tuarse por opción o por adopción.
La adquisición con expresión de voluntad implica el acceso a la
nacionalidad en razón de haberse acreditado la radicación en el te-
rritorio de un Estado, con ánimo de permanencia física y realización
personal dentro de él.
Su gestación se inicia con una manifestación de voluntad por parte
de la persona interesada, y se consuma por una expresa decisión es-
tatal de admitirla en su seno. En este caso no existe per se un derecho
a alcanzar necesaria e irremisiblemente la nacionalidad por opción
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o adopción (naturalización), ya que el Estado tiene reservada la pre-

rrogativa de admitir o desestimar la solicitud del peticionante, aun
cuando se encuentre reglado el proceso de naturalización. El cuerpo
político emite un acto de libre arbitrio y por eso su determinación de
desestimación no requiere ser motivada, como tampoco puede discu-
tirse por la vía judicial.
Usualmente la naturalización no lleva necesariamente a equipa-
rar la situación jurídico-política del naturalizado con la del nacional
de origen: es el caso del Estado peruano, en donde existe reserva en
favor del último para acceder a los más importantes cargos públicos
(Presidente de la República, congresistas, ministros, etc.). La excep-
ción a esta regla puede encontrarse en los Estados Unidos, en donde
un alemán de origen, Henry Kissinger, se convirtió en uno de los más
respetados secretarios de Estado del siglo XX.
- La adquisición de la nacionalidad sin expresión de voluntad
En esta modalidad una persona adquiere una nueva nacionalidad
sin haberse producido ni manifestado exprofesamente una voluntad
en ese específico sentido: la nueva nacionalidad la adquiere sin haber
existido preexistencia de voluntad de desearla. Dicha nacionalidad
surge como simple consecuencia de la realización de un acto diferen-
te, que no tiene ninguna relación directa con la nacionalidad como
status jurídico (tal el caso del acto jurídico del matrimonio).
1.4.- El problema de la doble nacionalidad
Guillermo Cabanellas de Torres [Diccionario de derecho usual. Bue-
nos Aires: Heliasta, 1979] señala que el concepto de la doble nacio-
nalidad hace referencia a aquella posesión –por parte de una perso-
na– de derechos políticos y civiles de dos estados. Sin embargo, estas
facultades no pueden ser ejercidas simultáneamente dentro del terri-
torio de un mismo Estado.
La doble nacionalidad puede presentarse desde dos perspectivas:
la situación concordada y la situación no concordada.
a) La situación concordada
La doble nacionalidad es el producto de la situación en que dos
legislaciones estatales coordinadas entre sí, consideran simultánea-
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mente a una persona con derecho a la doble nacionalidad.

b) La situación no concordada
La doble nacionalidad es el producto de la situación en que dos
legislaciones estatales sin coordinación alguna entre sí, consideran si-
multáneamente a una misma persona como nacional.
Tula Sánchez Domínguez plantea siete situaciones concretas en
que se produce la doble nacionalidad, a saber:
- Cuando como consecuencia de la suscripción de un tratado in-
ternacional se considera a una persona como nacional de dos es-
tados. Es lo que se hizo en el caso del tratado suscrito entre el
Perú y España en 1959 (situación concordada).
- Cuando un Estado establece la doble nacionalidad en su legis-
lación interna. Empero la aplicación efectiva del derecho a la
doble nacionalidad queda supeditada a la posterior existencia
del principio de reciprocidad entre los estados involucrados
(situación concordada). Dicha decisión estatal se fundamenta
básicamente en razones de índole política y en una identifica-
ción social, cultural e histórica entre las organizaciones políti-
cas. Al respecto debe recordarse lo previsto en el artículo 92 de
la Constitución de 1979 con relación al caso de los latinoameri-
canos domiciliados en el Perú.
- Cuando una persona que posee una nacionalidad determinada
adquiere involuntariamente una segunda nacionalidad (situa-
ción no concordada). Así, sin que esta hubiese renunciado o per-
dido su nacionalidad de origen, por el mero hecho de efectuar un
acto jurídico que nada tiene que ver con un proceso de natura-
lización, se genera la adquisición de una segunda nacionalidad.
El ejemplo más claro es el del extranjero que contrae matrimonio
con una persona natural de un Estado que no es el suyo. En esta
hipótesis el referido acto jurídico debe realizarse en el territorio
del Estado que otorga la segunda nacionalidad, así como que se
registre e inscriba conforme a las exigencias establecidas por la
legislación interna de este.
- Cuando la legislación interna de un Estado otorga su nacionalidad
a los hijos de nacionales –ius sanguini– que nacen en territorio ex-
tranjero (situación no concordada). En este caso la doble naciona-
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lidad puede ser imperativa y automática cuando no se requiere de

expresión de voluntad, u opcional cuando se requiere que la persona
cumpla determinados trámites previstos. En esta hipótesis el sujeto
tiene la nacionalidad del país en cuyo territorio ha nacido (ius soli),
pero simultáneamente adquiere o puede adquirir la nacionalidad
de sus padres (ius sanguini). Como puede verse, no se produce de
modo alguno ningún tipo de renuncia.
- Cuando un Estado a través de su legislación interna fija los requi-
sitos que debe cumplir una persona para obtener la naturaliza-
ción, sin exigirle la renuncia previa a su nacionalidad de origen
(situación no concordada). En esta hipótesis no existe acuerdo
entre los estados involucrados para la dispensa de dicha renun-
cia. En puridad, el fundamento de esta postura jurídica radica en
la identificación política, histórica y cultural de la persona con el
Estado que toma dicha postura.
- Cuando un Estado no reconoce efecto legal alguno de la renun-
cia a la nacionalidad presentada por un nacional para optar por
otra. En esta hipótesis la persona obtiene una nueva nacionali-
dad y solo suspende la de origen (situación no concordada). Al
respecto, son citables los casos de Alemania y Uruguay.
- Cuando un Estado declara como nacionales a personas extranje-
ras, en virtud de los servicios prestados en su favor por ellas (si-
tuación no concordada). Este fue el caso previsto en el artículo 11
de la Constitución peruana de 1826, que otorgó su nacionalidad
a los libertadores de la República. También fue el caso previsto
en el artículo 6 de la Constitución de 1839, que señalaba similar
derecho a los extranjeros admitidos al servicio de la República
(milicia, burocracia, etc.).
En suma, las personas que gozan de esta prerrogativa ejercitan los
derechos y obligaciones de la nacionalidad del país en donde domi-
cilian y en relación a un tercer país, solo pueden ejercer alternativa-
mente una de ellas.
1.5.- La pérdida y la renuncia de la nacionalidad
La pérdida implica la privación jurídica de la condición de na-
cional. Es usual que las causales que la generan se encuentren se-
ñaladas en una ley especial. Más aún, existen casos como el de
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la vigente Constitución chilena, que establece expresamente que

dicha pérdida se genera como consecuencia de la adquisición de
otra nacionalidad, por la prestación de servicios en guerra exterior
a ejércitos enemigos, etc.
En nuestro país no existe posibilidad alguna de privación de ella;
ergo, no cabe, en modo alguno, el despojo de la nacionalidad peruana.
La renuncia de la nacionalidad implica el abandono voluntario de
la condición de nacional, por manifestación expresa ante una autori-
dad estatal competente.
Al respecto, debe advertirse que algunos estados no reconocen
efecto legal alguno a dicha decisión.
1.6.- La recuperación de la nacionalidad
Alude a la facultad de recobrar la nacionalidad a la cual anterior-
mente se había renunciado. Esta recuperación se produce cuando el
interesado acredita cumplir con los requisitos que la legislación ordi-
naria de su primigenio Estado dispone para tal efecto. Resulta obvio
que dentro de estas exigencias se establezca la previa renuncia a la
nacionalidad que se adquirió voluntariamente.
1.7.- La relación entre nacionalidad y ciudadanía
Como refiere José Pareja Paz Soldán [ob. cit.], la nacionalidad es
el género y la ciudadanía la especie. La primera de las citadas es una
categoría jurídica que contiene, entre otras, la noción de la segunda.
En tal sentido, la nacionalidad es un requisito indispensable para el
ejercicio de la ciudadanía.
Domingo García Belaunde [Esquema de la Constitución peruana.
Lima: justo Valenzuela Ediciones, 1992] señala que para ser ciudada-
no de un Estado se requiere previamente ser nacional de este.
La ciudadanía es un derecho derivado de la nacionalidad; se trata,
en esencia, de una consecuencia de ser nacional. Empero al ser con-
dicionada por el Estado, plantea doctrinariamente la existencia de las
cuatro reglas siguientes:
a) La persona tiene derecho a una nacionalidad.
b) El nacional, en caso de cumplir con todas las exigencias que se-
ñala la legislación de su Estado, puede convertirse en ciudadano.
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c) La persona que pierde la condición de nacional, ipso facto deja de

ser ciudadano.
d) La persona que es suspendida en su condición de ciudadano,
no necesariamente sufre similar consecuencia en su condición de
nacional.
En consecuencia todo ciudadano es siempre un nacional, pero no
todo nacional es siempre ciudadano.
Carlos Sánchez Viamonte [El poder constituyente. Buenos Aires:
Editorial Bibliográfica Argentina, 1957] señala que el ciudadano
es el individuo, miembro del cuerpo social, que interviene en la
formación del gobierno, que participa en la sanción de la Cons-
titución y de las leyes por medio de sus representantes –amén
de estar facultado para controlar el desempeño de sus funciones
públicas– y que asume una parte de la responsabilidad que le
incumbe al pueblo como titular de la soberanía.
Los antecedentes de esta institución se encuentran en Roma,
en donde se adquiría la ciudadanía ya sea por nacimiento o de-
recho posterior.
La ciudadanía alude a una suerte de status jurídico que permite el
ejercicio o el cumplimiento de determinados derechos y deberes de
carácter político. Los derechos y deberes políticos son aquellos que
están referidos a la participación en la vida pública nacional (elección,
representación popular, etc.).
1.8.- El caso de los extranjeros
Denomínese como tales a aquellos que no tienen la calidad de na-
cionales de un Estado.
En relación al cuerpo político, estos están sujetos a su discreciona-
lidad para ser admitidos dentro de su territorio ya sea como residen-
tes o transeúntes.
Ahora bien, cualquiera sea la condición de su admisión, estos se
encuentran protegidos por las convenciones internacionales en lo re-
lativo al ejercicio de los derechos humanos.
Añádase a ello que existen estados que facultan a los extranjeros
residentes a participar en la vida pública, a través del derecho de su-
fragio. En nuestro caso, el artículo 31 de la constitución y la Ley Nº
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26864 establece que pueden elegir y ser elegidos en cargos edilicios.

2.- EL PODER POLÍTICO
La expresión poder proviene de la voz latina potes que significa
potente.
Esta noción alude a la capacidad de una persona o de un grupo
de personas para determinar, condicionar, dirigir o inducir la con-
ducta de los demás. Expresa una combinación de energía y capaci-
dad al servicio de un ideal.
El poder político es el recurso de que dispone la autoridad para
dirigir y hacerse obedecer. Indica el atributo de disponer y limitar
las acciones de los miembros del estado.
Se trata de un fenómeno que se encuentra presente en todas las
relaciones coexistenciales. Así, en cualquier núcleo humano siem-
pre encontraremos a alguien que conduce y a otros que obedecen
y son guiados. Como afirmara Santo Tomás de Aquino [Cfr. Ernest
Fortín. Compendio de historia de la filosofía política. México, 1999], el
poder “es la acción de una voluntad sobre otra voluntad”.
Luiz Pinto Ferreira [Curso de derecho constitucional. Sao Paulo:
Saravia, 1991] señala que “el poder es un proceso social, un hecho
objetivo de la convivencia de los hombres, un fenómeno específi-
co de la sociedad”. En realidad no existe prácticamente relación
humana en donde una persona no ejerza algún grado de poder
sobre otra. Esto puede percibirse desde la misma familia, que es el
núcleo básico de la organización social.
El poder político es una fuerza social destinada a imponer com-
portamientos humanos en la dirección que fija quien la ejerce. Se
trata de una acción vigorosa que expresa una cualidad dominante
de la voluntad personal o de la de un conjunto de hombres.
La dimensión de esta acción no es cuantitativa, sino cualitativa:
implica una preeminencia ético-política que mueve a la obediencia
por consentimiento voluntario. Su núcleo característico es su fun-
damento moral. Este atributo de la preeminencia o superioridad
de la energía de la voluntad hace que se diferencie claramente de
la mera fuerza bruta.
El poder es inherente a la naturaleza humana; es una acción in-
nata del hombre de anteponer justificadamente una voluntad mo-
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ral o sus conceptos a los del resto de sus congéneres. Existe en los
hombres la creencia de la necesidad del poder. La realidad social
contiene en sí misma la idea del jefe, guía, autoridad o líder.
Fernando Silva Santisteban [ob. cit.] refiere que “es inherente
a la naturaleza de toda actividad humana que algunos individuos
puedan controlar el comportamiento de otros, puesto que ningún
grupo humano puede funcionar en forma efectiva a menos que
algunos individuos desempeñen la tarea de coordinar, dirigir e in-
tegrar los esfuerzos de los demás, asumiendo con ello la responsa-
bilidad propia de tales actividades”.
Al poder se le considera socialmente algo tan natural como el
agua, el fuego o la lluvia; la idea de que se pueda vivir sin jefes
parece absurda. Como afirma Maurice Duverger [Sociología de la
política. Barcelona: Ariel, 1975], se trata de un “dato inmediato de
la conciencia reforzado por la educación”. Desde su primera in-
fancia el niño es orientado a plegarse a la voluntad de sus padres;
posteriormente, la escuela –con sus profesores, vigilantes, directo-
res, régimen de sanciones, etc.– acrecentará ese sentido de la au-
toridad y la obediencia (el propio infante, a través del llanto o la
sonrisa, descubre rápidamente su capacidad de inducción sobre
sus padres).
A través del poder se distingue la existencia de un grupo gober-
nante y de una comunidad gobernada, en la irreductible distinción
lógico-práctica del mando y la obediencia. Al respecto, no debe
obviarse la afirmación expuesta por Luis Sánchez Agesta [Princi-
pios de teoría política. Madrid: Nacional, 1983], sobre que “no hay
poder sin obediencia; y que el poder es la capacidad de encontrar
obediencia”.
A su vez, André Hauriou [Derecho constitucional e instituciones
políticas. Barcelona: Ariel, 1980] afirma que el poder “es una ener-
gía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa
del gobierno humano y que les permite imponerse gracias al doble
ascendiente de la energía y la competencia”.
En ese orden de ideas, el poder político es aquel que ejerce el
Estado. Como tal, implica el conjunto de competencias que asu-
me el cuerpo político en aras de orientar y dirigir las actividades
de sus integrantes. Expone una capacidad exclusiva en la toma de
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decisiones; cuyo destinatario es el conjunto de personas instaladas

permanente o temporalmente dentro de su territorio.
El ejercicio del poder político implica la existencia de una es-
tructura institucional, un proceso secuencial e ininterrumpido de
acciones y la manifestación de resultados que involucran a toda
la comunidad.
Este poder tiene la característica de ser soberano; vale decir,
incontrastable, incondicional, jurídico, irrenunciable y supre-
mo. Se ejerce a través de los órganos y organismos determina-
dos en la Constitución.
2.1.- Los componentes del poder
El poder contiene dos elementos: la energía y la competencia.
a) La energía
Expresa el vigor o la fuerza que posee un ente por razón de su
propia naturaleza. El poder es la potestad de mando en el que sub-
yace el fenómeno sociológico de la dominación; en cuanto tal, re-
presenta la capacidad efectiva de hacerse obedecer. Ello implica la
posibilidad o capacidad de ejercer algún grado de coacción material
para alcanzar acatamiento.
El poder supone la disposición psicológica y material de
vencer la resistencia de los no obedientes al mandato del jefe,
líder o guía. Alude a una inclinación de mando amparada en la
amenaza o uso de la compulsión, a efectos de asegurar social-
mente la obediencia.
b) La competencia
Expresa los fundamentos ético-políticos y las cualidades, cono-
cimientos, virtudes y atributos necesarios para alcanzar los efectos
y consecuencias previamente determinadas. Es la suma de razones,
facultades personales, experiencia y conocimientos manifestados en
torno a la relación coexistencial de mando-obediencia.
La competencia equivale alegóricamente a la fuerza o energía en
el orden moral e intelectual. Por tal, genera una suerte de sujeción
espiritual de la verdad sobre el error, del conocimiento sobre la igno-
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rancia, del talento sobre la mediocridad, de la virtud sobre el vicio, de

la destreza sobre la impericia, etc.
Ahora bien, en el ejercicio del poder, es importantísimo que se ge-
nere el convencimiento del acatamiento espontáneo. Es decir, que se
le preste respetuosa observancia de sus disposiciones.
En la praxis, en el poder se integran –incuestionablemente y de
manera armoniosa– el señorío o imperio, con la justificación ético-
política y la aptitud o capacidad para dar órdenes apropiadas a pro-
blemas que se plantean en la conducción de un grupo social. Así, la
voluntad de mando, la razonabilidad y la idoneidad en el ejercicio de
este se conjugan plenamente.
Existe, pues, una unión entre la voluntad que se hace obedecer
por la disposición y el empleo de una fuerza de coacción material,
con la cualidad esencial de la atribución, capacidad, conocimien-
to y experiencia práctica que permiten, al que dispone u ordena,
abarcar todos los elementos del problema del gobierno de los hom-
bres, ubicando a cada uno de ellos en su lugar y dándoles la impor-
tancia que se merecen.
El contenido de la justificación de la relación mando-obediencia
es cambiante; varía según los criterios de espacio-tiempo históri-
co. Así, Maurice Duverger [ob. cit.] declara que “cada sociedad se
forma ideas particulares sobre la naturaleza y las modalidades del
poder y la obediencia”.
El poder es ejercido dentro de los cánones de la legalidad y de la
legitimidad para mandar, cuando se verifica dentro de los paráme-
tros del derecho que se considera válido en una sociedad específica
y concreta. Se entiende que el derecho recoge el cúmulo de creencias,
convicciones y sentimientos compartidos que “justifican” la relación
mando-obediencia. En ese contexto, el marco normativo implica el
mínimo de consenso existente en relación con los valores básicos de
una determinada sociedad política.
Como afirmara Santo Tomás de Aquino en su obra El Régimen del
príncipe no existe sociedad sin normas, ni normas sin poder.
Ahora bien, cuando existe un divorcio entre el ejercicio del poder
y el derecho que justifica su ejercicio, o cuando se produce una diso-
ciación entre el orden jurídico justificador del ejercicio del poder y
las creencias y convicciones colectivas de quienes obedecen, se pro-
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duce entonces una crisis de legitimidad. Dicha situación es obra de la

conducta negativa del que manda o del desfase histórico del derecho
justificador del mando. Su resultado es el despojo del poder, lo cual
obliga a poner en acción al poder político en potencia.
En la hipótesis extrema de que no apareciera el poder que
reemplace al poder decrépito, nos encontraríamos ante la extin-
ción del Estado, debido a la falta de energía y competencia para
cumplir sus fines.
La sociedad se mantiene normativamente ordenada por la coac-
ción y el consenso. En determinadas circunstancias esta relación pue-
de variar en grado; sin embargo, será imprescindible un equilibrio
mínimo entre el temor de ser castigado y el reconocimiento de que
es preciso obedecer, ya que el mandante debe encontrarse siempre
“justificado” para hacerlo.
Todo ejercicio del poder tiene una legitimidad subyacente; como
bien afirma Luis Sánchez Agesta [ob. cit.]:
“No manda quien quiere, sino quien puede; quien encuentra obediencia”.
Tal ejercicio presupone propósitos y objetivos comunes de los que
son partícipes quienes son objeto de alguna acción de mando. Estas
tendencias necesitan, para desarrollarse, de un orden que les fije lími-
tes éticos y que permita la mutua y justa realización entre los miem-
bros adscritos a una sociedad determinada.
En suma, el ejerciente del poder será obedecido sin la necesidad de
la actuación física de aquellos agentes que tienen la tarea de imponer
el orden bajo compulsión, cuando se halle vinculado íntimamente a
las ideas, creencias y representaciones colectivas que derivan en una
noción consensuada de derecho.
Desde una perspectiva sociológica, es notorio que el poder se inte-
gra con una disponibilidad de vigor, posibilidad y eficacia, que tiene
una medida o cantidad de energía. En el caso de las organizaciones
político-gubernamentales, esa medida o cantidad se actualiza a tra-
vés de los órganos estatales, lo que significa que aumenta, decrece o
desaparece en cuanto acto, según sea el tipo de Estado que lo encarne,
detente o ejerza.
En consecuencia, la voluntad del cuerpo político tomada en con-
junto es permanentemente activa: el Estado existe en cuanto actúa;
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en el momento en que deja de hacerlo se paraliza, extingue o fenece.

Es evidente que cuando quien ejerce el poder carece de legalidad o
legitimidad para sostenerse en el mando, tendrá inevitablemente que
engendrar miedo y temor entre los ciudadanos. Evitar esto exige que
se tengan en cuenta los tres aspectos siguientes:
a) Quien manda lo hace con la pretensión de alcanzar obediencia.
b) Cuando la pretensión de mando se funda única y exclusivamen-
te en la posibilidad de aplicar una sanción, el poder deviene en
inestable; es mera coacción pura.
c) Se requiere de la creencia y de la necesidad de “justificar” la obe-
diencia del ciudadano, súbdito o siervo, por la existencia de va-
lores sociales, fines institucionales, etc.
Entre las distintas configuraciones del poder destaca nítidamente
la que fluye del Estado. El poder estatal o poder político se diferencia
del que proviene de las asociaciones, sociedades, comités, etc., exis-
tentes en su interior, en razón de lo siguiente:
a) El poder estatal o político surge como respuesta a la necesidad
de unificar, ordenar y dirigir la acción de todos los miembros de
la colectividad estatal, en aras de alcanzar fines de utilidad gene-
ral o común.
b) El poder estatal o político está dotado de una energía que es
irresistible para el resto de los poderes existentes en su interior:
posee el monopolio de la coacción física juridizada o legítima.
En ese sentido, Georg Jellinek [Teoría general del estado. Buenos
Aires: Albatros, 1954] señala que el poder estatal es dominante,
en tanto que el de las asociaciones, sociedades, comités, etc., es
meramente disciplinario. Este último es restringido y derivado:
lo primero, porque solo opera sobre sus afiliados (socios, asocia-
dos, etc.); lo segundo, porque proviene y actúa conforme a una
autorización emanada de la ley dictada por el Estado.
Por otro lado, el poder estatal es simultáneamente personal y te-
rritorial, pues alcanza a todos los habitantes del Estado sin distinción
alguna y se extiende a lo largo y ancho de toda el área geográfica en
donde este ejerce soberanía.
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2.2.- El poder, los gobernantes y el derecho

Los gobernantes devienen en aquella parte poco numerosa de la
sociedad política, que conduce a esta, a la consecución de sus fines
existenciales.
Pedro Flores Polo [Diccionario de términos jurídicos. Lima: Cultural
Cuzco, 1980] define la autoridad como “la facultad de conducir y ha-
cerse obedecer dentro de ciertos límites preestablecidos”. Así pues, el
poder deviene en el recurso de que se dispone para hacer respetar esa
facultad y salvaguardar la conducción y la obediencia social.
La autoridad subraya un título o condición amparada por el de-
recho; es decir, expresa el fundamento jurídico o legal para hacerse
obedecer, y apunta al ejercicio legal del poder. Se manifiesta como un
status cristalizado en normas escritas o consuetudinarias.
La autoridad actúa coactivamente en la medida en que el incum-
plimiento de lo dispuesto por ella le concede la atribución de aplicar
sanciones. Se hace viable a través de normas jurídicas; por tanto, no
recibe obediencia por sí misma, sino por la existencia de una noción
jurídica que la sustenta.
La autoridad manda en nombre de un atributo de juridicidad
y se apoya en esta. Es indiscutible que la conquista más lograda
del siglo XVIII es aquella en que solo se puede mandar o prohibir
en virtud de la ley.
No obstante, no se puede aceptar una separación tajante entre
la autoridad y el poder. Así, cuando la primera carece de poder
resulta ineficaz; en tanto que un poder sin autoridad se convierte
en tiranía. Un ejemplo claro es el de un presidente constitucional
en el exilio. Sin embargo, existen casos atípicos como el señalado
por Raúl Ferrero Rebagliati [ob. cit.], donde la Iglesia Católica,
careciendo de medios de compulsión material, no obstante goza
de una autoridad eficaz y eficiente.
Es evidente que el hombre tiene la necesidad espiritual y racional
de sustentar su deber de obediencia ante aquel que ejerce la condición
de gobernante, del mismo modo que este último tiene la responsa-
bilidad de sustentar sus atributos de mando. Ambas justificaciones
deben ser buscadas en el campo de la ética social.
Al respecto, Julio Tobar Donoso [Elementos de ciencia política. Méxi-
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co: Rof, 1988] señala que “no sería necesario el ejercicio del poder en
el caso de que el bien común pudiera conseguirse por los esfuerzos
directos de los individuos; mas tal consecuencia es moralmente im-
posible. Aun si todos los ciudadanos estuviesen resueltos a procurar
el bien común y no le antepusiesen su propio interés, siempre queda-
ría la posibilidad de errores y divergencias en la aplicación de lo que
constituye el bien común [...]”. Por ende, “es indispensable la inter-
vención de la autoridad para señalar decisoriamente a los ciudadanos
el bien al cual deben tender mediante acción común proporcional a
sus facultades y medios”.
Asimismo, Georg Jellinek [ob. cit.] establece que “toda unidad de
fines en los hombres necesita la dirección de una voluntad. Esta vo-
luntad, que ha de cuidar los fines de la asociación, que ha de ordenar
y dirigir la ejecución de sus ordenaciones, es precisamente el poder
de la asociación”.
Resulta obvio que el ejercicio del poder por parte del gobernante
debe encontrarse juridizado. En ese aspecto, el historiador y político
francés Francois Guizot [Citado por Jacques Pirenne. Historia univer-
sal. Barcelona: Océano, 1987] señaló con acierto:
“Concebid no digo un pueblo sino la reunión más pequeña de hombres;
concebidla sometida [...] a una fuerza que no tenga ningún valimiento
jurídico, sino el de la fuerza misma; que no gobierne absolutamente por
ningún título de razón, de justicia, o de verdad; pues al instante, la
naturaleza humana se rebelará contra esta hipótesis, ya que es menester
que ella crea en el derecho. Es el gobierno de derecho lo que busca; y es
el único al cual consiente en obedecer”.
El poder en las manos de un gobernante no es una energía
exenta de justificación y control; más bien, como señalara el Papa
Juan XXIII (1881-1963) [Encíclica Paz en la tierra. Lima: Ediciones
Paulinas, s.f.], “consiste en la facultad de mandar según la razón”.
En ese sentido, el derecho como representación de un orden, y el
poder como ejecutor de su efectividad, integran un ciclo que ex-
presa y resume los cambios y transformaciones que se producen
en la realidad social y política.
Como ha expresado Georges Burdeau [Derecho constitucional e ins-
tituciones políticas. Madrid: Editora nacional, 1981], alrededor del po-
der se reconcilian dos elementos de la realidad social que a menudo
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se pretenden contraponer: la fuerza y el derecho. Esto es evidente, pues

el poder es una prolongación natural de una idea de derecho, de la
que procede y a la que además justifica, y, por otro lado, en el aspecto
fáctico este dispone de prerrogativas de potencia material que asegu-
ran en él un reencuentro de la idea de derecho con la fuerza.
Por otra parte, es sabido que los fundamentos del derecho se en-
cuentran en la propia naturaleza humana, en razón a que se encuen-
tra plenamente acreditado lo siguiente:
- Los hombres se relacionan entre sí conforme a tendencias natu-
rales.
- Las tendencias naturales de relación necesitan para desarrollar-
se, de un orden que les fije límites éticos y que permita dicha
realización de manera justa.
- Los hombres conocen naturalmente por la razón, los primeros
principios que ordenan la convivencia y el bien común.
- Los principios que ordenan dicha convivencia finalista necesitan
de su aplicación sujeta a compulsión, en caso de renuencia, para
conseguir plena eficacia.
2.3.- El origen del poder

En la teoría constitucional, este origen se explica desde dos
grandes posiciones: la doctrina teocrática y la doctrina de la vo-
luntad social.
a) La doctrina teocrática
Para esta doctrina la fuente del poder se encuentra en Dios; idea
que se funda en lo establecido en el Antiguo y el Nuevo Testamento.
El Papa León XIII (conductor de la Iglesia entre 1878 y 1903), en su
encíclica El origen del poder, hace un resumen de un conjunto de citas
bíblicas que justificarían esta fundamentación:
- Proverbios VIII, 15,16
“Por mí reinan los reyes [...] por mí los príncipes mandan y los jueces
administran la justicia”.
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- Libro de la Sabiduría 6,3

“Escuchen, pues, reyes y comprendan [...]. Porque el Señor es el que les
dio el poder y la realeza se las dio el Altísimo”.
- Juan XIX, 11
“A Pilatos que se arrogaba con ostentación el poder de absolver y de
condenar, contestó Nuestro Señor Jesucristo: No tendrías poder alguno
sobre mí si no te fuera dado de lo alto”.
Esta doctrina cobra auge a través del Apóstol de los Gentiles, San
Pablo, y también a través de los Padres de la Iglesia.
Así, San Pablo (¿?-97 d.C.) [Citado por Jean Touchard. Historia de
las ideas políticas. Madrid: Tecnos, 1983] en su Epístola a los Romanos
XIII, 1-5 señaló:
“Toda persona está sujeta a las potestades superiores, porque no hay
potestad que no provenga de Dios; y Dios es el que ha establecido las que
hay pues en el mundo [...] por lo cual, quienes desobedecen a las potes-
tades, a la ordenación o voluntad de Dios desobedecen [...]. El príncipe
es un ministro de Dios puesto para tu bien; por tanto, es necesario que
le estéis sujeto no solo por temor al castigo, sino también por obligación
de conciencia”.
Por otro lado, San Agustín (354-430 d.C.) [Citado por Jean
Touchard. ob.cit.] había afirmado:
“Así como es el creador de la naturaleza; así es dador y dispensador de
todas las potestades”.
Y Santo Tomás de Aquino (1225-1274 d.C.) [Citado por Jean
touchard. ob. cit.] manifestó:
“El Estado, por ser una necesidad natural, es al mismo tiempo querido
por Dios, y la obediencia a sus mandatos constituye un deber, admi-
tiéndose que el fin del Estado es la adecuación del hombre para su vida
virtuosa; y en último término una preparación para unirse a Dios”.
La doctrina teocrática se expresa de dos formas, a saber:
- Doctrina del derecho divino sobrenatural.
- Doctrina del derecho divino providencial.
La esencia de la doctrina teocrática se inspira políticamente en las
ya citadas palabras de San Pablo:
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“Non est potestas nisi a Deo” (No hay potestad que no proven-
ga de Dios).
Los aportes de esta doctrina señalan que no cabe interpretación
sobre el fundamento del poder expuesto en las expresiones de San
Pablo, salvo en la manera como se manifiesta o plasma la delegación
de mandar o conducir a las sociedades políticas.
La doctrina del derecho divino sobrenatural es anterior histórica-
mente a la doctrina del derecho divino providencial, que surge cuan-
do el padre de la Iglesia de Oriente, San Juan Crisóstomo (344-407
d.C.) [Citado por Walter Theimer. Historia de las ideas políticas. Barce-
lona: Ariel, 1969], aclara el enunciado de San Pablo en el sentido de
que este no se había referido a que “todo príncipe viene de Dios, sino
a que toda potestad viene de Dios”.
Expliquemos brevemente cada una de las formas anterior-
mente citadas.
a.1) La doctrina del derecho divino sobrenatural
Defendida por el obispo, escritor y orador sacro francés Jacques
Benigne Bossuet (1627-1704) [Citado por Walter Theimer. ob. cit.], en
el libro La política. Esta se afirma en la idea de que Dios elige por sí
mismo a los gobernantes y los inviste de los poderes necesarios para
asegurar la coexistencia social. Establece que la divinidad deposita el
poder o facultad de mando directamente en determinadas personas,
quienes por este hecho se constituyen en representantes de Dios en la
tierra.
Con ello, Jacques Benigne Bossuet –adherente de la política reli-
giosa de Luis XIV– proclama el carácter sagrado y absoluto del po-
der monárquico. Así, atentar contra la majestad terrena de los reyes
deviene en un sacrilegio, hasta el extremo de que ni la impiedad de-
clarada ni la persecución eximirían a los súbditos de este deber de
obediencia, so pena de condenación celestial.
Bossuet afirmaba que “los súbditos no debían oponerse a la vio-
lencia de los príncipes más que con exhortaciones respetuosas, sin
sedición ni murmullos y con oraciones para su conversión”.
La fuente del poder del que se hallaban investidos los gobernantes
era consecuencia de una delegación suprahumana; solo a Dios debían
aquellos dar cuenta de sus actos.
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a.2) La doctrina del derecho divino providencial

Defendida por el escritor y filósofo francés Joseph de Maistre y
Berrald (1753-1821) en el libro Estudio sobre la soberanía. Esta se afirma
en la idea de que en principio el poder forma parte del orden provi-
dencial del mundo, pero está puesto a disposición de los gobernantes
por medios humanos.
Esta doctrina sostiene que los gobernantes son designados
como consecuencia del entramado de acontecimientos históricos
guiados por la voluntad divina; la acción providencial no se ma-
nifiesta en forma expresa ni directa, sino mediante un cúmulo de
acontecimientos históricos que no pueden ser desviados del curso
impuesto por Dios.
En suma, los gobernantes son producto de la disposición visible e
irresistible del Supremo Hacedor; la “voluntad social” de la comuni-
dad en la elección de sus autoridades se encuentra encauzada por una
volición divina.
El cuerpo político es un medio o instrumento –dentro de un con-
texto histórico prefijado– que forja el designio divino de encomendar
el gobierno de los hombres a otro hombre. Este ejercicio de poder
divino providencial se justifica en la medida en que políticamente el
gobernante acate y respete los designios divinos, pero el control de
los actos de aquel queda a cargo única y exclusivamente de Dios, por
ser este el fundamento de toda potestad.
La doctrina teocrática –en sus dos expresiones– fundamenta la
potestad de mando en la gracia divina, sea por medios directos o in-
directos, y considera que el Estado es un instrumento para el cumpli-
miento de los designios del Supremo Hacedor.
A pesar de la obsolescencia política de esta doctrina, en el siglo XX
ha habido casos de estados adscritos a dichos postulados. Al respecto,
Rodrigo Borja [Derecho político y constitucional. México: Fondo de Cul-
tura Económica, 1992] cita a guisa de ejemplo los casos de Pakistán,
Libia y España, a los que agregamos el caso de Irán.
- Caso de Pakistán
En el proceso emancipador en la India de la férula imperial de la
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Gran Bretaña, se produjo el desencuentro religioso entre hindúes y

musulmanes, lo que provocó que aquel proceso culmine en la crea-
ción de dos nuevos estados asiáticos: India y Pakistán.
En 1947, se dictó la Constitución de Pakistán, en la que estableció
lo siguiente:
“La soberanía sobre el universo pertenece únicamente a Dios Todopode-
roso, y la autoridad por él delegada en el Estado de Pakistán por medio
de su pueblo para que sea ejercida dentro de los límites por él prescritos,
es un depósito sagrado”.
Correspondió a Mohamed Ali Yinnah y posteriormente a Liaquat
Ali Khan ser, en esta orientación teocrática del poder estatal, los pri-
meros gobernantes de Pakistán.
- Caso de Libia
Estado ubicado en África del Norte, adquiere su independencia
como reino independiente en 1951; hasta esa fecha fue una colonia
italiana (desde 1912). Su proceso emancipador fue promovido por la
Organización de las Naciones Unidas (ONU), influenciado por la po-
lítica exterior británica.
El naciente Estado fue encargado al emir (príncipe) Idriss el
Senussi.
En la primera Constitución Libia (1951) se estableció lo siguiente:
“Por voluntad divina el pueblo confía la soberanía nacional, en depósi-
to, al rey y a sus sucesores”.
- Caso de España
Al frente del ejército de Canarias y Marruecos, el general Fran-
cisco Franco Bahamonde se alzó contra el gobierno republicano en-
cabezado por don Manuel Azaña, líder del Frente Popular. En 1939,
luego de una cruenta guerra civil, ascendió al poder como “Caudillo
de España por la gracia de Dios”.
Dentro del contexto de un constitucionalismo disperso, dictó
en 1947 la Ley de Sucesión en la Jefatura de Estado, donde se es-
tableció que “España como unidad política es un Estado católico,
social y representativo, que de acuerdo con su tradición se declara
constituido en reino”.
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Asimismo, en “Los Principios del Movimiento Nacional”, en 1958,

señaló que “la Nación española considera como timbre de honor el
acatamiento de la ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia
Católica, Apostólica y Romana, única y verdadera; fe inseparable de
la conciencia nacional que inspirara su legislación”.
- Caso de Irán
Ubicado al sudoeste de Asia, el Estado de Irán fue gobernado has-
ta 1979 por el sha Mohamed Reza Pahlevi II. Tras su derrocamiento se
proclamó la República Islámica de Irán, asumiendo el poder Ruhollah
Jomeini, quien era considerado descendiente del profeta Mahoma.
Según las creencias de la facción shiita, Jomeini estaba entroncado
–por filiación– con Ali Ibn Abu Taleb, primo de Mahoma.
En la Constitución iraní de 1979 se estableció que el ayatollah Jo-
meini –cabeza de la comunidad de los ulumas o casta sacerdotal– era
el gran faquir de la época y vicario del imán oculto. En esencia, ello
significaba que Jomeini era considerado el gran asceta y representan-
te divino de Alá.
b) Doctrina de la voluntad social (contractualismo)
Para esta doctrina la fuente del poder se encuentra en la voluntad
razonada de los miembros de la colectividad humana. Se funda en
la inicial vocación renacentista (siglos XV y XVI) de buscar y descu-
brir –en libre examen– la naturaleza de las cosas, erigiéndosele a la
razón como el argumento supremo para la búsqueda de la verdad;
así se produce la “liberación” del fenómeno político de los dogmas
religiosos.
Para esta doctrina la autoridad emana del convenio o convención
humana, acción contractual que erige un poder político sujeto a deter-
minados y específicos límites y condiciones. La expresión de esta vo-
cación contractualista de la sociedad permite justificar racionalmente
la obediencia al poder político.
Esta justificación se sustenta en el hecho de un poder espontánea-
mente constituido a efectos de promover y garantizar los intereses y
fines de la colectividad.
Así, es establecido para beneficiar a todos los miembros de la co-
lectividad; por ende, es menester que este decida acerca de la organi-
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zación y funcionamiento.
El acto convencional o contractual de que tratamos no tiene
categoría jurídica ni es la verificación práctica de la génesis histó-
rica del Estado, sino que es un postulado racional y un principio
deontológico.
En efecto, de manera figurada se expone que el ejercicio del poder
político es producto de una relación contractual. Así, de un estado de
naturaleza –en donde no existe sociedad– se forja un estado de comu-
nidad ordenado y regulado por reglas pactadas.
De lo expuesto se colige que dicha doctrina establece un cambio
cualitativo del Estado de naturaleza al Estado de comunidad, por la
vía del pacto social; ello a efectos de crear la ley y asegurar una vida
pacífica y ordenada.
La doctrina de la voluntad social hace hincapié en la necesidad de
la constitución del poder político a efectos de poder satisfacer el cum-
plimiento de determinados fines gregarios (seguridad, orden, justicia,
bien común), los cuales no podrían alcanzarse sin la existencia de una
autoridad encargada de la unidad y dirección social, amén de la nece-
saria especialización en el arte-ciencia de orientar y guiar la armónica
coexistencia social. Así, la motivación del nacimiento del poder políti-
co radicaría en la obtención de metas compartidas por el grupo social.
El fundamento del poder se sustenta en un alegórico acto de con-
vención social, por el cual, a cambio del aseguramiento y obtención
de determinados fines, un reducido grupo de personas ejercen por
delegación la capacidad de ordenación social. El postulado racional
y principio deontológico del nacimiento del poder político por la vía
contractualista, se apoya en la igualdad metafísica y jurídica de todos
los hombres, correspondiéndole a la sociedad –en resguardo de su
carácter instrumental para la realización humana– la selección o de-
terminación de sus gobernantes.
El poder pertenece a la colectividad, ámbito en el que encuentra
su fundamento. El gobernante lo recibe condicionadamente y por de-
legación consensuada.
Ahora bien, el poder político tiene la obligación de la verificación
práctica de los objetivos que legitiman su constitución, amén de que
la voluntad de mando debe desarrollarse con sujeción a la voluntad
general contenida en las leyes: en el entendido de que la ley es la ex-
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presión de la voluntad general –pues es establecida a través de los

representantes de la propia colectividad–, el gobernante tiene como
valladar de mando el respeto de esa voluntad. Por ello, quien tenga
la calidad de gobernante se encuentra obligado a actuar dentro de las
limitaciones legales impuestas por la sociedad vía la ley, como condi-
ción inexcusable para exigir la obediencia del pueblo.
Con la doctrina de la voluntad social se plasma la idea de un po-
der político limitado por el derecho, una de las grandes conquistas
consagradas por las revoluciones liberales del siglo XVIII (Francia,
Estados Unidos, Inglaterra).
Entre los principales representantes de esta doctrina destacan Ho-
bbes, Rousseau y Locke.
El escritor inglés Thomas Hobbes (1558-1634) en su libro El Levia-
than expone lo siguiente:
“Una multitud constituye una sola persona cuando está representada
por un solo hombre; a condición de que sea con el consentimiento de
cada uno en particular de quienes la componen”.
El escritor francés Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) [El contrato
social. México: Taurus Ediciones, 1966], en su libro El contrato social,
planteó lo siguiente:
“Ya que por naturaleza nadie tiene autoridad sobre sus semejantes y
que la fuerza no produce ningún derecho, solo quedan las convenciones
por base de toda autoridad legítima entre los hombres [...] en el animo
de defender y proteger con toda la fuerza común la persona y bienes de
cada uno de los asociados, pero de modo que cada uno de estos, unién-
dose a todos, solo obedezca a sí mismo y quede tan libre como antes”.
El escritor inglés John Locke (1632-1704) [Citado por Walter Thei-
mer. ob. cit.], en su obra Consideraciones sobre el gobierno civil, manifes-
tó lo siguiente:
“Siendo los hombres naturalmente libres, iguales e independientes,
ninguno puede ser sacado de este estado y sometido al poder político de
otro sin su propio consentimiento, por lo cual puede él convenir juntar-
se y unirse en sociedad para su conservación; para su seguridad mutua;
para la tranquilidad de su vida; para gozar pacíficamente de lo que le
pertenece en propiedad y para estar más al abrigo de los intentos de
quienes pretendiesen perjudicarles y hacerles daño”.
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2.4.- Las características del poder

El poder estatal presenta las tres características siguientes: la om-
niinclusividad, la coercitividad y la soberanía.
a) La omniinclusividad
El poder estatal es omniinclusivo en razón a que abarca y alcanza a
todos los grupos sociales asentados dentro de su territorio. Ninguna
otra organización presenta tal capacidad de decisión y mando sobre
los comportamientos sociales.
b) La coercitividad
El poder estatal es coercitivo en razón a que las órdenes que dicta
son exigibles por la fuerza. En ese sentido el Estado guarda para sí el
monopolio del uso de la fuerza organizada e institucional, en caso de
ocurrir resistencia o desacatamiento.
c) La soberanía
El poder estatal es soberano en relación con los demás entes instala-
dos al interior de su territorio, en razón a que su voluntad es suprema,
exclusiva, irresistible y esencial. Como tal, no admite a ninguna otra,
ni por encima ni en concurrencia con ella. La potestad de mando del
Estado no puede ser contestada ni igualada por ningún otro poder al
interior de la comunidad política.
Ello expresa una capacidad privativa de tomar decisiones que tie-
nen como destinatarios las personas y entes que actúan en el ámbito
de su territorio; así como enfatiza el atributo formal de su indepen-
dencia e igualdad jurídica ante sus homólogos.
Como bien afirma Frederic Hinsley [El concepto de soberanía. Lima:
Labor, 1972], “la idea de soberanía supone la existencia de una auto-
ridad política fiel y absoluta dentro del Estado”.
2.4.1.- Los alcances de la soberanía
Dicha noción alude a una cualidad o propiedad central del poder
estatal que lo convierte en titular de las funciones legislativas, ejecuti-
vas, judiciales y de control.
Ahora bien, para hacer referencia de la soberanía es menester que
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exista un poder político, pero para que este realmente exista se re-
quiere de la presencia del Estado.
Es por eso que carece de sentido hablar de dicho concepto sin que
exista un Estado con ejercicio pleno de su poder, así como es inope-
rante hablar de una soberanía que se ejerza más allá del territorio del
Estado. En resumen, ni antes ni fuera del Estado existe poder suscep-
tible de ser caracterizado con la propiedad de ser soberano.
Correspondió a Jean Bodin [Citado por Jean Touchard. ob. cit.]
el mérito de haber señalado en su obra Los seis libros de la República
(1576) que la soberanía era la calidad suprema del poder estatal, an-
tiguamente llamada “voluntad del príncipe”. Ella hace que el Estado
sea aquella organización que dispone de un poder propio, supremo o
irresistible que se impone en sus decisiones sin depender de ningún
otro, por su fuerza innata y con superioridad sobre los demás poderes
existentes en su entorno jurídico-político.
La palabra soberanía deriva del latín superanus y fue utilizada por
Jean Bodin en 1576 bajo la concepción de una potestad absoluta y
perpetua que se ejerce sin restricciones legales, más sujeta a ciertos
límites éticos que apuntan a cumplir la palabra empeñada; a saber: la
ley divina, las leyes naturales, las leyes fundamentales del reino, los
tratados internacionales y los contratos suscritos con los súbditos.
El citado la percibía como una energía política supra encarnada en
el rey y que operaba sobre los súbditos y vasallos.
Es evidente que la noción de soberanía comienza a elaborarse en
la época en que los estados europeos (XVI), se esforzaban por eman-
ciparse de la tutela política del papado y de los emperadores. Jorge
Sarmiento García [ob. cit.] consigna que se trataba de afirmar el poder
del rey frente a la Iglesia, al Sacro Imperio Románico Germánico, los
grandes señores feudales y las corporaciones de artesanos.
El propio Jean Bodin señala como actos propios de la soberanía los
ocho siguientes:
- El atributo de legislar.
- El atributo de decidir sobre la guerra y la paz.
- El atributo de designar a los altos funcionarios.
- El atributo supremo de administrar justicia.
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- El atributo de exigir a los súbditos fidelidad y obediencia.

- El atributo de ejercer el derecho de gracia.
- El atributo de acuñar monedas.
- El atributo de recaudar impuestos.
Darío Herrera Paulsen [Curso de derecho constitucional. Lima: Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos, 1970] –citando a Le Fur–
indica que “la soberanía no le pertenece al poder estatal, sino que es
intrínseca a dicho poder, de la misma manera que la blancura no per-
tenece al objeto blanco, sino que este lo realiza o concreta”.
El poder estatal al presentar la cualidad de soberano agrega a su
potestad de mando, las cinco connotaciones siguientes: la incontras-
tabilidad, la incondicionalidad, la juridicidad, la irrenunciabilidad y
la supremacía.
a) La incontrastabilidad
Los mandatos del poder estatal no pueden ser confrontados; vale
decir, no cabe que se les oponga resistencia u obstáculo de tal vigor
que impida la realización de lo ordenado.
b) La incondicionalidad
El contenido de las decisiones del poder estatal no puede serle
predeterminado o previamente impuesto por terceros.
c) La juridicidad
Los mandatos del poder estatal no representan simples actos
de compulsión material, sino que son consecuencia de una deci-
sión coherente y coordinada con una idea de derecho; así pues, la
juridicidad es una capacidad otorgada al Estado para el cumpli-
miento de sus fines.
d) La irrenunciabilidad
La titularidad de mando del poder estatal no se puede transferir
o enajenar hacia terceros, porque su reconocimiento es inexorable y
vital para la existencia del Estado.
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e) La supremacía
El poder estatal se encuentra por encima del resto de los poderes
existentes en el Estado, se centraliza y se superpone sobre estos, los
cuales quedan relegados, sometidos, absorbidos, subordinados, etc.
Esta “supremacía” asegura la existencia y unidad del Estado.
La soberanía conlleva a ser entendida como la potestad político-
jurídica que permite decidir libremente sobre los asuntos internos y
externos de un Estado.
Germán Bidart Campos [Derecho constitucional. Buenos Aires:
Ediar, 1968] señala que la única definición admisible sobre la sobera-
nía es aquella que inexorablemente se ofrece por negación:
“Se trata de una cualidad del poder que lo hace no dependiente ni subor-
dinado, y que garantiza la existencia y supremacía del Estado”.
Como cualidad objetiva del poder estatal –pues no es un atributo
personal del gobernante–, en modo alguno puede ser susceptible de
gradación o parcelación; así, no existe un Estado más o menos sobera-
no, como tampoco se puede concebir un Estado con soberanía absolu-
ta o relativa. En otras palabras: la soberanía existe o no existe.
El Estado, por ejercer un mando soberano, se encuentra en condi-
ción supraordinadora respecto de los demás poderes en lo interno;
por ende, es el más “vigoroso” en el ámbito de su competencia espa-
cial y personal. En lo relativo a sus relaciones externas –orden interna-
cional– goza de los atributos jurídicos de la libertad e isonomía.
Manuel Quigne [“Las partes del Estado”. En: Estado, sociedad y de-
recho, Nº 1. Lima: UPSMP, 1991] sostiene que en lo interno el Estado
manda sobre todos aquellos que componen su población, y en lo ex-
terno representa a sus miembros y comparece por ellos en sus relacio-
nes y compromisos con otros estados.
Los condicionamientos que pudieran provenir del iusnaturalismo
o de los valores éticos no se incluyen en su esfera, porque, en verdad,
ellos representan limitaciones suprapositivas.
A tenor de todo lo parcialmente reseñado es admisible establecer
una clasificación de la soberanía en interna o externa y en soberanía
político-territorial y político-económica.
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a) La soberanía interna o autonomía consiste en el atributo polí-

tico-jurídico que permite al cuerpo político escoger a discre-
cionalidad su forma de intraorganización estadual; su sistema
y régimen de gobierno; así como la dación y aplicación de las
normas de convivencia dentro de su territorio. En cambio la
soberanía externa o independencia hace referencia a la deter-
minación discrecional acerca de sus relaciones internacionales
y de su política exterior.
b) La soberanía político-territorial consiste en el ejercicio del poder
pleno, exclusivo y excluyente del que dispone un Estado sobre
el territorio, pueblo y bienes materiales e inmateriales que se en-
cuentran dentro de sus fronteras.
Dicha soberanía se caracteriza por su plenitud ya que no admite
limitaciones en sus atribuciones político-jurídicas, ni acepta la copre-
sencia de otro poder político; amén de su inviolabilidad, ya que no
consiente la tangibilidad de su territorio, salvo propia decisión.
Ahora bien, aún cuando dentro de la soberanía político territorial
se encuentran virtualmente comprendidos los aspectos de naturaleza
económica, como consecuencia del desarrollo tecnológico, la preocu-
pación creciente por el medio ambiente y la lucha por el progreso, se
alude a la soberanía económica como aquel atributo de decidir sobre
el destino y explotación de los recursos naturales y la realización de
las actividades económicas.
Así, el Estado tiene plena potestad para reglamentar y ejercer au-
toridad sobre la posesión, uso y disposición sobre los recursos natu-
rales; así como sobre las inversiones extranjeras.
2.4.2.- La distinción entre soberanía y poder constituyente
El poder constituyente originario es aquella voluntad de mando
que toma la decisión de organizar y constituir políticamente al Esta-
do. Es anterior a la existencia jurídica del cuerpo político, porque es
quien le da legitimación y organización.
La soberanía estatal, en cambio, es una cualidad del poder constitui-
do, es decir, aparece una vez que ya existe Estado.
La capacidad de decisión originaria que tiene la comunidad para
promover su propia organización política –cuyo mandato no deriva
de ningún otro poder, ni se ejerce por delegación o comisión– es ex-
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clusiva (y excluyente) del poder constituyente, en un momento histó-

rico en donde “jurídicamente” no existe Estado.
Es constitucionalmente objetivable que antes de la creación o re-
creación ex novo de un Estado carece de sentido aludir al concepto de
soberanía estatal, dado que aún no existe para el derecho poder algu-
no que tenga la connotación de estatal ni susceptible de ser calificado
de soberano.
2.4.3.- La soberanía, el dominio y la jurisdicción
En doctrina se señala que las potestades del Estado en relación
con el territorio son las tres siguientes: la soberanía, el dominio y la
jurisdicción.
La expresión dominio proviene del latín dominium, que significa
“propiedad”. Así, el dominio implica en el ámbito del derecho públi-
co, el conjunto de bienes muebles, inmuebles y derechos patrimonia-
les que se hallan a disposición del Estado, con el objeto de asegurar
directa o indirectamente el cumplimiento de los fines para los cuales
se ha creado el cuerpo político. Es obvio que el territorio se encuentra
bajo el dominio del Estado.
Este dominio es eminente; es decir, que conlleva la potestad de em-
plear el territorio y los bienes contenidos en este, para los fines que la
Constitución le ha asignado al cuerpo político.
Por otra parte, la expresión jurisdicción proviene de las voces lati-
nas ius y dicere, que juntas significan “aplicar o declarar el derecho”.
Así, la jurisdicción implica –en el ámbito del derecho público– el atri-
buto de la aplicación de las leyes del Estado sobre las personas y bie-
nes ubicados dentro de su territorio.
En lo que respecta a la soberanía, ella alude al poder exclusivo y
excluyente que ejerce un Estado dentro de su territorio. Como declara
Juan Antonio Carrillo Salcedo [Curso de derecho internacional público.
Madrid: tecnos, 1974], es “el conjunto de competencias y derechos
del cual cada Estado […] es titular”.
Desde nuestro punto de vista, la soberanía deviene en un concepto
genérico, a diferencia de dominio y jurisdicción, que serían conceptos
específicos dentro de aquel.
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2.4.4.- La soberanía, la globalización y la noción de supranaciona-

lidad
La globalización puede ser definida como la manifestación diná-
mica de los flujos de intercambio internacional de los procesos tecno-
lógicos, ideológico-culturales, económicos y políticos.
Jorge Romero-Pérez [“Soberanía y globalización de las constitu-
ciones”. En: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu-
cional. Lima, Pontificia universidad Católica del Perú, 2009] sostiene
que se trata de un proceso que implica el acceso a las nuevas técnicas
en la informática, comunicaciones, industria; la homogenización de
los modelos de convivencia; la promoción de la integración regional;
la actividad de las corporaciones empresariales en mercados cada vez
más abiertos.
Gattas Abugattás [“Globalización y derecho constitucional”.
En: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Lima: Pontificia universidad Católica del Perú, 2009] señala que
dicho concepto alude a la unión del mundo, en razón a que lo que
acontece en un extremo del globo terráqueo depende y repercute
en el otro, “por la rápida comunicación permitida por la tecnolo-
gía. Así, la globalización, como proceso genera un fenómeno de
interdependencia planetaria”.
En ese contexto se hace notoria la relación entre el Estado y las
organizaciones internacionales.
Al respecto, José Manuel Sobrino Heredia [“El derecho de integra-
ción. Marco conceptual y experiencia en la unión Europea”. En: Inte-
gración y Supranacionalidad. Lima: Comunidad Andina, 2001], sostiene
que uno de los rasgos más sobresalientes del mundo contemporáneo
es la presencia y proliferación de las organizaciones internacionales,
esto es de mecanismos institucionalizados de cooperación libre y per-
manente que dan vida a unos sujetos independientes dotados de vo-
luntad propia destinados a alcanzar específicos objetivos colectivos.
Los organismos internacionales han logrado ocupar, progresiva-
mente, un lugar significativo en la vida internacional. En ese contexto,
si bien ello no ha significado el desplazamiento del Estado-Nación,
que continúa siendo la espina dorsal de la sociedad internacional, sin
embargo, si ha abierto fisuras en el monopolio que este ejercía en ma-
teria de subjetividad internacional y, por ende, cuestionar el dogma
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de la soberanía clásica del Estado.

Al respecto, tal como lo plantea José Pastor Ridruejo [Curso de de-
recho internacional público. Madrid: tecnos, 1986] denomínese como
tales a aquellos entes que reúnen las seis características siguientes:
a) Carácter interestatal
Su organización y fines se vinculan con las relaciones externas en-
tre dos o más estados.
b) Establecimiento voluntario
Su gestación es la consecuencia de actos soberanos de los estados
que libre y espontáneamente conciertan y acuerdan su constitución.
c) Organización permanente
Su estructuración se fija para tener una actividad ininterrumpida
en el tiempo, ya sea a plazo determinado o indeterminado.
d) Voluntad autónoma
Las decisiones que adoptan son jurídicamente distintas a los esta-
dos miembros.
e) Competencia propia
Las tareas, actividades y acciones que realizan son distintas a las
que desempeñan los estados miembros.
f) Finalidad cooperativa
Las razones y móviles de su creación radican en la conjunción
de esfuerzos solidarios para la satisfacción eficiente y eficaz de in-
tereses comunes.
Las organizaciones internacionales pueden ser clasificadas de la
manera siguiente: en función al criterio de participación, en función al
criterio de la materia y en función al criterio metodológico.
a) En función al criterio de participación se distinguen en universa-
les y restringidas
Las organizaciones internacionales universales son aquellas que
abarcan o intentan abarcar a todos los estados. Aquí opera el princi-
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pio de inclusión. Tal el caso de la Organización de las Naciones Uni-

das (ONU).
Las organizaciones internacionales restringidas plantean la aso-
ciación de un número limitado y cerrado de estados miembros. Aquí
opera el principio de exclusión. Tal el caso del extinto Consejo para la
Ayuda Económica Mutua (COMECOM) que comprendía únicamen-
te a los estados de filiación marxista-leninista
b) En función al criterio de la materia se distinguen en organizacio-
nes con competencia general y con competencia especial
Las organizaciones con competencia general son aquellas en don-
de el tratado constitutivo prevé la asociación en todos aquellos as-
pectos que pudieren ser útiles y oportunos para los intereses de los
estados adscritos a esta. Por tanto, parte de la aspiración a la no limi-
tación. Tal el caso de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
Las organizaciones internacionales con competencia restringida
son aquellas en donde la asociación exprofesamente se dirige a la ob-
tención de objetivos claramente definidos. Tal el caso del Laboratorio
Europeo para la Física de Partículas (CERN).
c) En función al criterio metodológico se distinguen en organizacio-
nes de coordinación, control, operacionales y de integración
Las organizaciones internacionales de coordinación se proponen
orientar y armonizar el comportamiento de los estados miembros me-
diante la difusión de informes, la realización de estudios, la elabora-
ción de informes, etc. Tal el caso de la Organización Meteorológica
Mundial (OMM).
Las organizaciones de control son aquellas que se dirigen a velar
por la observancia de lo establecido en un tratado. Tal el caso del Or-
ganismo para la Proscripción de Armas Nucleares en América Latina
(OPANAL) creado por el Tratado de Tlatelolco, México 1967.
Las organizaciones operacionales son aquellas que per se ac-
túan ejecutivamente en el ámbito internacional. Tal el caso del
Banco Mundial (BM).
Las organizaciones internacionales integracionistas son aquellas
que reciben por transferencia competencias tradicionalmente ejecuta-
das por los estados miembros.
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Cabe señalar que a diferencia de los estados cuya competencia es ge-

neral o plena in abstracto y, que, por ende, sus limitaciones no se presu-
men, las organizaciones internacionales de integración tienen las deno-
minadas competencias de atribución.
A estas se les reconoce como nuevos sujetos internacionales poseedo-
res de una existencia jurídica propia, y, por tal, distinta del conjunto de
los estados que lo componen.
En efecto, a diferencia de los estados –sujetos originarios y sobera-
nos– que poseen una personalidad plena y general, la referida a los entes
de integración está limitada por el principio de especialidad que inspira
todo su régimen jurídico; es decir, está parametrada por los objetivos y
funciones que le son confiados a través de los tratados constitutivos y por
el desarrollo de la praxis institucional.
Las organizaciones internacionales integracionistas, han sur-
gido como consecuencia de una multiplicidad de factores históri-
cos, políticos y económicos; entre los cuales pueden mencionarse
los cuatro siguientes:
a) La otrora existencia de una cierta identidad común, que por ra-
zones políticas internas o externas derivaron en una cierta diás-
pora estatalista.
b) La afirmación de una ideología promotora de la concertación co-
mún en pro de alcanzar objetivos igualmente uniformes.
c) La necesidad de cancelar experiencias regionales en donde
primó un nacionalismo extremo que derivó en conflagracio-
nes bélicas.
d) La declinación de las economías nacionales.
En relación al modelo más avanzado, que es el de la Unión Euro-
pea, cabe señalar que este se avizoró embrionariamente con la idea
lanzada por Winston Churchill sobre una Europa Unida, y se inicia
el 9 de mayo de 1950 con la famosa e histórica Declaración Schuman,
en la cual el entonces ministro de Relaciones Exteriores francés Robert
Schuman, anunciaba la propuesta hecha a Alemania de crear una co-
munidad europea del carbón y del acero, así como dejaban abierta la
participación de los demás países de dicho continente. Esta organiza-
ción se instituirá formalmente el 18 de abril de 1951, introduciendo en
el lenguaje jurídico el concepto de la supranacionalidad.
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La expresión supranacionalidad surgió primero en la legislación

y después en la doctrina. Ello sirvió para definir el carácter indepen-
diente de las instituciones comunitarias.
Milton H. Cairoli Martínez [“Derecho constitucional y procesos
de integración”. En: Anuario de derecho Constitucional Latinoamerica-
no. Montevideo: Konrad Adenauer, Steflung A.C., 2003] expone que
“son comunidades creadas por el Derecho y a su vez generadoras de
Derecho, son comunidades unidas por el Derecho […]”.
La característica esencial de la supranacionalidad es la amalgama
de elementos estatales e internacionales.
Ahora bien, no son desdeñables las experiencias fallidas de la Cor-
te de Justicia Centroamericana (Cartago, Costa Rica, 1907), en donde
se reconoció el derecho de los ciudadanos centroamericanos a recu-
rrir a dicha instancia en procura de reivindicación jurídica; así como
de los Tribunales Arbitrales creados por el Tratado de Versalles (Pa-
rís, 1919) y el de la Alta Silesia creado por la Convención Germano-
Polaca de 1922.
Es dable consignar que en el caso de la Corte de Justicia Centro-
americana, con acierto Jorge Antonio Giammattei Avilés [“La Cor-
te centroamericana de Justicia como tribunal Constitucional de la
Comunidad Centroamericana”. En: Anuario de derecho Constitucional
Latinoamericano. Montevideo: Konrad Adenauer, Steflung A.C., 2003]
expone que no es la forma como se organizó o los procedimientos
empleados para resolver disputas lo que constituyen su nota saltante,
sino “el hecho de haberse constituido en el primer organismo judi-
cial internacional, permanente y obligatorio en el que los particulares
pudieren plantear demandas contra los estados, lo que se constituye
ya se gloria”. Durante su existencia de diez años (1907-1917) resolvió
seis procesos de particulares contra una unidad estadual y tres entre
gobiernos.
Al respecto, Robert Schuman [Citado por Isaac Guy. Manual de
derecho comunitario general. Barcelona: Ariel, 1991] define dicha expre-
sión de la manera siguiente:
“Lo supranacional se sitúa a distancia entre el individualismo interna-
cional [...] que considera intangible la soberanía nacional y no acepta
como limitación de la misma mas que las obligaciones contractuales
ocasionales y revocables, y [...] el federalismo de Estado que se subordi-
120
120
na a un super Estado dotado de una soberanía territorial propia. La ins-

titución supranacional no posee las características de un Estado, pero
detenta y ejerce ciertos poderes soberanos”.
Cabe advertir que en 1957, a través del Tratado de la CECA, se
crea la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea del
Acero y del Carbón.
Mediante dicho tratado se estableció un mercado común del car-
bón y el acceso que generó la supresión de los derechos de aduana y
de restricciones administrativas a la libre circulación de dichos pro-
ductos. Para tal efecto, la Comunidad fue dotada con competencias
propias y análogas a las de un Estado, con un marco jurídico y un
tribunal de justicia.
De todo lo anteriormente expuesto se desprende que el ente inte-
gracionista tiene funciones propias; las cuales por consiguiente, no
ejerce a título de delegación por cuenta de los estados miembros.
El adecuado desarrollo de este fenómeno paralelo de atribución
de competencias y de auto-desposeimiento de poderes soberanos,
descansa en que los sistemas constitucionales de los estados miem-
bros lo permitan.
La supranacionalidad nace, pues, en virtud de la transferencia
de atribuciones de competencias de los estados miembros a entes in-
tegracionistas, cuyas instituciones pasan a ejercer efectivamente las
competencias soberanas que les han sido cedidas.
En ese sentido, lo que caracteriza a dichos entes es que sus estados
miembros han delegado el ejercicio de competencias y no solo a aque-
llas que son relativas a concretas materias técnicas –como ocurre en la
generalidad de las organizaciones internacionales–, sino también, y,
esto es lo novedoso, respecto a funciones que corresponden al ámbito
esencial de la propia existencia en tanto Estado.
Debe advertirse que en relación a las competencias del ente in-
tegrador ellas son la resultante de un acto soberano de cesión libre
y voluntaria, formalizada a través de la suscripción de un tratado
constitutivo. A partir de allí los estados miembros no pueden invocar
posteriormente sus propias constituciones para sustraerse a las obli-
gaciones derivadas del tratado de integración.
En relación a lo expuesto resulta impropio referirse a la soberanía
121
121
en términos idénticos a los que prevalecieron hasta antes de la prime-

ra mitad del siglo XX. Dicho concepto como muchas de las categorías
del pensamiento, ha variado en el transcurso del tiempo, del mismo
modo en que las posibilidades de la vida económica y social se han
ampliado. Por ello, la cesión de transferencia debe considerarse no
como una restricción o fraccionamiento de la soberanía, sino como un
nuevo modo del cumplimiento de los fines que legitiman la constitu-
ción y existencia de las comunidades políticas.
Al respecto, como bien afirma Calogiro pizzolo [“Constitución na-
cional y procesos de integración regional. El desarrollo del problema
de la soberanía”. En: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Lima: Pontificia Universidad católica del Perú, 2009]
el Estado expone la titularidad de las competencias de legislación, im-
partición de justicia, etc., mas por propia conveniencia puede ceder el
ejercicio de las mismas a un organismo supranacional.
Por dicha calidad tiene potestad para limitar o no limitar su des-
envolvimiento funcional.
El propio expone que como titular de la soberanía, el Estado goza
de dos atributos, a saber:
a) El jus legationem o capacidad para decidir libremente acerca de su
adscripción o no adscripción a un ente supranacional.
b) El jus tratatium o capacidad para crear en concierto con otros ho-
mólogos las normas que regulan a dichos entes supranacionales.
Esta cesión no indica renuncia a dichas competencias, ya que en
puridad las ejerce a través de terceros; y en todo caso retiene la potes-
tad de determinar su posterior apartamiento del ente supranacional.
La noción clásica de soberanía es incompatible con la de un orden
jurídico regional o planetario y, por eso mismo, como bien refiere Mil-
ton H. Cairoli Martínez [ob. cit.] “inconciliable con cualquier atisbo de
integración […]”.
La supranacionalidad no conlleva a que el Estado quede subordi-
nado o sometido a un poder ajeno, sino que se integra a un sistema
jurídico obra de la libre anuencia y coordinación entre todas las socie-
dades estaduales pertenecientes a un ente comunitario.
El ente comunitario no es en puridad soberano, ya que depende
de la voluntad de los estados que lo conforman.
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122
Como bien afirma Edgard Camacho Omiste [“El marco constitu-

cional y el principio de supranacionalidad”. En: Integración y suprana-
cionalidad. Lima: Comunidad Andina, 2001]:
“Ningún Estado ingresa a tales procesos [...] con el propósito de perder
soberanía o debilitarse, sino para ganarla y fortalecerse”.
La cesión de competencias es la expresión de autodeterminación
política estadual de la autolimitación. Así, cada Estado en ejercicio
pleno de su soberanía se aviene a aceptar como “suya” las decisio-
nes de los órganos de integración y retiene para sí lo esencial de su
poder soberano.
2.5.- El papel institucional del poder
En términos globales, el poder estatal es un mero instrumento al
servicio de una idea de derecho. Este papel se resume en los tres con-
ceptos siguientes: la unidad, la dirección y la especialización.
Desde esta perspectiva, debe recordarse que la especie humana
–sociable por naturaleza– estima y necesita de todo aquello que le
asegure cohesión; el ejercicio del poder es una herramienta indispen-
sable para la consecución de dicho propósito.
El ejercicio del poder consiste en coordinar la acción de los miem-
bros del Estado y de protegerlos de sus propias fuerzas de disposi-
ción; busca mantenerlos unidos, cohesionados, organizados y con
vocación y ánimo para alcanzar metas u objetivos previamente de-
terminados y para su plural provecho; contribuye decisivamente a
evitar el caos social y a condicionar los comportamientos a efectos
que no contravengan las bases fundamentales de la vida comunitaria.
Por otro lado, cuando Santo Tomás de Aquino [ob. cit.] afirma que
“es natural al hombre la vida en sociedad y en acción con sus semejan-
tes, pues si solo no puede conseguir lo que necesita, es necesario que
exista entre ellos alguien que los gobierne. En efecto, no ocupándose
cada uno más que de su propio interés, la sociedad se disgregaría si
no hubiera alguien a quien le incumbiese el cuidado del bien común”;
conceptualmente coincide en que las sociedades humanas tienen que
aceptar la irremediable necesidad de que alguien mande, es decir, de
que haya gobernantes.
La realidad sociológica nos advierte no solo por explicación lógi-
ca, sino por comprobación empírica, de la existencia de gobernantes
123
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y gobernados, de la distinción entre mandar y obedecer.

El ejercicio del poder estatal contribuye a colocar límites éticos a
la libertad de los hombres como consecuencia de una exigencia del
derecho, para asegurar la unidad social en torno a la realización del
bien común. La razón primordial del poder es proporcionar dirección
y asegurar la unidad de la acción comunitaria en las áreas de los co-
munes propósitos coexistenciales. Así, el poder permite promover y
asegurar el bien común mediante el establecimiento y la conservación
de un orden y una organización sin los cuales el bien y la felicidad
consuna de los miembros de una comunidad no podría ser garantiza-
da: el poder del Estado constituye el ejercicio del gobierno con arreglo
a derecho, que permite la armonización de las necesidades individua-
les con las aspiraciones sociales.
Por otra parte, se supone que quien ejerce el poder cuenta con cier-
to grado de especialización; ello porque aunque el gobierno interesa
a todos los miembros de la sociedad política, es menester que exista
un grupo de hombres consagrados exclusivamente a la tarea de con-
ducción, a fin de realizarla de una manera continua y con la mayor
aptitud y competencia posibles.
Como bien afirma Germán Bidart Campos [ob. cit.]:
“El gobierno es siempre minoritario y no puede haber identidad de go-
bernantes y gobernados, porque gobernar no es una tarea accesible a la
multitud, ni por la mayoría. Quienes doctrinariamente postulan esa
afirmación acuden a ficciones –por ejemplo la representación– para sal-
var la teoría frente a una realidad diferente”.
La ordenación del poder, con todo lo implicado en él –origen,
funciones, distribución de competencias, etc.–, interesa no solo a
quienes lo detentan o son sus titulares, sino fundamentalmente a
los gobernados, los cuales deben plantearse sucesivamente estas
preguntas: ¿quién manda?, ¿cómo manda?, ¿para qué manda? Esta
tríada es capital porque incumbe a la titularidad y al papel instru-
mental del poder.
2.6.- Las formas de manifestación del poder
La doctrina entiende que el ejercicio efectivo del poder político
emana de alguna de las cuatro expresiones formales siguientes: el ca-
risma, la legalidad, la legitimidad y la influencia. En la praxis es acre-
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ditable que el gobernante puede contar simultáneamente con varias

de estas expresiones formales.
a) El carisma
Es la capacidad de mando sustentada en la atracción personal que
fluye del gobernante. Implica en este una personalidad dotada de
atributos naturales y/o cultivados que le permiten conseguir acata-
miento espontáneo.
Andrés Serra Rojas [Diccionario de ciencia política. México: Fondo
de Cultura económica, 1998] considera que se trata de “una cualidad
que pasa por extraordinaria y que un grupo de personas atribuye a
una personalidad”. Señala adicionalmente que es una manifestación
del poder que “aglutina de manera sólida porque opera sobre el sen-
timiento antes que sobre la razón”.
La personificación del carisma se apoya en un mérito extraordina-
rio, el genio, la gracia o el don espiritual. Se encuentra casi siempre
presente en los procesos políticos de masas; su capacidad de dominio
se gesta en la confianza y fidelidad hacia el ejerciente del poder.
b) La legalidad
Es la capacidad de mando sustentada en la preexistencia de nor-
mas jurídicas –escritas o consuetudinarias– que otorgan la facultad de
hacerse obedecer por imperio de la ley. En realidad ningún ejercicio
del poder político se encuentra per se vinculado al que lo desempeña,
este no es más que depositario de ese poder.
Las formas legales aceptadas como fuentes del mando son la tra-
dición, la elección o la designación.
La tradición consiste en la formación de la legalidad por la trans-
misión oral –durante largo tiempo– de un hábito político socializado
relativo a la ascensión al mando de una comunidad política. Se puede
reconocer en este hábito la preponderancia del factor de consanguini-
dad en una rama dinástica gobernante.
El derecho de heredar el mando expresa el reconocimiento del ca-
rácter “superior” del titular del poder, calidad que le permite consti-
tuir una dinastía en la cual la sucesión se justifica en la continuidad
de determinados elementos que le han dado fundamento (es el caso
125
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de la primogenitura al interior de una dinastía). Así, por ejemplo, la

tradición opera en los estados con monarquías constitucionales: es el
caso de la dinastía Borbón en España, la dinastía Grimaldi en Móna-
co, la dinastía Windsor en Inglaterra, etc.
La elección o la designación aluden a la formación de la legalidad
como consecuencia de la previa consulta popular.
La elección es propia de los estados con forma de gobierno presi-
dencial; en tanto que la designación es recurrente en los casos de es-
tados con forma de gobierno parlamentario, directorial, de asamblea,
etc. En el primer caso la titularidad del poder se produce de manera
inmediata; en el segundo se gesta de manera mediata. (Se profundi-
zará en el tema al momento de estudiar las formas de gobierno).
c) La legitimidad
Es la capacidad de mando sustentada en la adhesión de la colec-
tividad a quien ejerce la titularidad del poder, cuando este formal-
mente no cumple con los requisitos para acceder o mantenerse en ese
ejercicio. En este caso el poder se desempeña al margen del principio
de legalidad, pero, en cambio, se verifica una vocación de la sociedad
de acatar dicho mando en razón de existir una empatía ideológica y
programática entre gobernantes y gobernados.
Esta empatía es explicable porque el poder no es un simple he-
cho material, sino que está vinculado íntimamente a las ideas, con-
vicciones y representaciones colectivas. Los hombres obedecen en
función de algún valor comúnmente aceptado, con prescindencia,
muchas veces, de que exista en armonía o disonancia con el criterio
de la legalidad.
La legitimidad aparece de la calificación de lo conveniente y ade-
cuado según lo perciben los gobernados.
Ello se produce de la interconexión de la energía y competencia
de quien manda y el mundo de las ideas y convicciones de quienes
obedecen, así como de la expectativa o acreditación de los resultados
del ejercicio del poder político.
d) La influencia
Es la capacidad de mando sustentada en el predominio espiritual,
fuerza moral o psicológica que opera sobre el ánimo de las personas.
126
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Se sustenta en un ascendiente psicológico y subjetivo que se impone

sobre la conciencia de los seres humanos y que puede basarse en fac-
tores como el talento, la laboriosidad, la experiencia, el conocimiento
especializado, la conducta virtuosa, etc. Un ejemplo claro de ejercicio
del poder por influencia lo tenemos en el caso del Mahatma Gandhi
(1869-1948) en la India.
Pero también se presentan situaciones de influencia sobre el pro-
pio gobernante. Esta capacidad de mando “en la sombra” obedece a
razones tan disímiles como vínculos consanguíneos, relaciones afec-
tivas, conocimiento de algún secreto, etc. Cabe citar al respecto los
casos de Rasputín y la marquesa de Pompadour.
Gregorio Ifimovich, Rasputín (1871-1916), fue un aventurero y
monje ruso que, con su influencia sobre la familia real y la casi totali-
dad de la corte imperial de Nicolás II, contribuyó a la final disgrega-
ción de esta. Por su parte, Antoinette Poisson, marquesa de Pompa-
dour (1721-1764), favorita del rey de Francia Luis XV, también ejerció
gran influencia en los asuntos de Estado.
2.7.- El poder y la arbitrariedad
La arbitrariedad alude a mandatos antijurídicos emanados, con
carácter de inexorables e inapelables, de quien ejerce el poder político.
Implica una extralimitación del poder; es cualquier acto violatorio del
ordenamiento estatal por parte de quien dispone de autoridad.
Lo antijurídico es, en principio, lo opuesto al derecho; implica un
juicio fáctico por medio del cual se compara un hecho y una norma
legal para ver la contradicción existente entre ambos. Así pues, se re-
fiere a una relación de colisión o antítesis.
La arbitrariedad, en este contexto, no tiene que ver con una apre-
ciación valorativa del contenido de una norma, sino con algo que
denota un mandato ajeno y contrario a esta. La calificación de arbi-
trariedad no se refiere al acierto o desacierto, a lo equitativo o des-
proporcionado, a la justicia o a la injusticia de un precepto, sino a su
característica de mandato reñido con la Constitución o la ley.
Su significado no es sinónimo de injusticia –calificación que cons-
tituye un juicio de valor sobre lo que una norma dispone– sino que
expresa la característica de un mandato formalmente negador de lo
legal.
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La arbitrariedad presenta las tres características siguientes:

a) Rebasa toda regulación normativa.
b) Proviene de una autoridad máxima (por lo cual no es susceptible
de reparación).
c) Expresa una determinación personal y subjetiva.
Un caso claro de deslinde en torno a lo que hemos comentado es el
ejemplo que postula Luis Recaséns Siches [Tratado general de filosofía.
México: Porrúa, 1981]:
“Arnold, molinero en Potsdam, poseía un predio en la parte baja de
un fundo vecino. El propietario de este, por móviles de enemistad y sin
ningún beneficio para sí, desvió la corriente de agua de manera que esta
ya no entrase en la finca del molinero. Este demandó a su vecino por
tal hecho, más no estando previsto el abuso del derecho en las normas
vigentes a la sazón en Prusia, el juez desestimó su demanda. El pobre
molinero acudió en apelación ante el Tribunal Superior, el que confirmó
la sentencia recurrida. Como este asunto era vital, recurrió al monarca
Federico II, quien consideró injusta dicha resolución; por tal motivo la
revocó, ordenando además un año de arresto contra los magistrados que
la dictaron. No cabe duda de que la orden dada por Federico II tenía un
contenido más justo que las sentencias de los jueces. Sin embargo era
arbitraria, porque si bien a fuerza de monarca absoluto tenía facultades
para abrogar una ley y dictar otra en su lugar, en cambio lo que no
podía hacer jurídicamente era violar una norma vigente –que no dero-
gó– y aplicar a un caso singular, su antojo, por muy justa que fuese en
dicha situación concreta, y todavía menos sancionar a los magistrados
que habían cumplido fielmente con lo que era derecho vigente”.
La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un
mero acto de fuerza salta por encima de lo que dispone una norma
para un caso concreto. En cambio, el mandato jurídico es el fundado
en normas o criterios objetivos, que tiene validez para todos los casos
iguales que se presenten. Es característico del derecho el constituir
una ordenación regular, inviolable y estable, que ata por igual al súb-
dito y al gobernante. Esta característica se ve afectada por la arbitra-
riedad, pues, como Recaséns Siches expone:
“Si bien en algún caso concreto es posible que el contenido de un man-
dato arbitrario parezca justo y acertado –y aun más justo que el que se
derivaría del derecho vigente–, no obstante hay que reconocer que la
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arbitrariedad, tan solo por ser tal, resulta la plaga mayor que pueda su-
frir la sociedad. Ello porque aun en el caso de que el mandato arbitrario
se guiase por una buena intención, destruiría el elemento esencial de la
vida jurídica, cual es la fijeza y la inviolabilidad de las normas; en suma,
la seguridad”.
2.8.- La noción de fuerza desnuda

La fuerza desnuda es la acción de mando sustentada única y ex-
clusivamente en la coacción o coerción, donde el temor del hombre se
impone sobre su voluntad de libre obediencia. Representa la “pura”
dominación.
Se fundamenta en el respaldo de las armas y en la presencia osten-
sible de violencia o amenaza de violencia institucional.
Se trata de la energía de una voluntad mandante cuyo origen
no ha observado las reglas para el ejercicio de la autoridad, ha-
biendo fracturado la situación normal de acceso y/o ejercicio del
poder político.
La noción de fuerza desnuda coexiste con el temor y miedo de los
ciudadanos o súbditos. En esencia ella no constituye una manifesta-
ción del poder político, ya que la mera y exclusiva acción física solo
expresa coacción, una expresión cuya naturaleza atenta contra el ori-
gen y la finalidad del poder político.
Es notorio que cuando un individuo consigue hacerse obede-
cer a base única y exclusivamente de la intimidación, lo que está
haciendo no es ejercer el poder, sino solo hace patente una demos-
tración de fuerza.
Desde una perspectiva histórica, la fuerza ha sido justificada en
sí misma. Así por ejemplo, el sofista griego Calicles [Citado por Luis
Recaséns Siches. ob. cit.] llegó a afirmar lo siguiente:
“Son los hombres débiles y la masa los que establecen las leyes para
sí mismos, para su propia unidad. Por ello implantan leyes, prodigan
alabanzas y censuras, quieren atemorizar a los fuertes, a los más capa-
citados para tener más. Pero en tanto dicen que es feo o injusto poseer
más que los demás, sin embargo la misma naturaleza muestra que no es
injusto que el fuerte y superior tenga más que el inferior, y que el capaz
ostente primacía sobre el inepto”.
En esa línea de argumentación aparece la respuesta del señor feu-
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dal germano Sisfrido a su par Gunther.

Al reto de Sisfrido –quien consideraba la conquista como la ratio
iuris para la propiedad de la tierra–, Gunther, con asombro, contestó
lo siguiente:
“¿Por qué merecería yo que, cediendo a la violencia, tener que perder lo
que mi padre ha poseído durante largo tiempo y en gran honor?”.
Ante dicha respuesta, Sisfrido replicó:
“No renunciaré a mi designio de quedarme con tu reino. Yo deseo apro-
piarme de él; pero si por el contrario con tu valor demuestras que eres el
más fuerte, serás el dueño de los bienes que has heredado”.
Si bien la idea del uso de la fuerza para encontrar obediencia en el
seno de una comunidad, manifiesta un hecho recurrente, no consti-
tuye en modo alguno un fundamento o justificación del ejercicio del
poder político. Aceptar como ejercicio del poder político la mera ac-
ción de fuerza, implicaría admitir que esta se constituye en fuente de
derecho para mandar.
Al respecto, Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) ha sostenido que
“mientras que un pueblo –forzado a acatar– hace bien si obedece,
empero tan pronto como pueda sacudirse del yugo [...] obra mucho
mejor, pues recobra su libertad por el mismo derecho con que se la
habían quitado, pues tenía motivos para recuperarla o no tenían nin-
guno para privarlo de ella”.
No puede aceptarse la tesis del poder desligado del derecho, ya
que la acción física, en sí, solo coacciona; por tanto, la existencia de
un poder arbitrario y abusivo, que medra la libertad humana, atenta
contra su razón y finalidad. El propio Juan Jacobo Rousseau señala
con acierto:
“El más fuerte nunca lo es bastante para dominar siempre si no trans-
forma su fuerza en derecho y la obediencia en obligación”.
La mera fuerza coactiva que se impone externamente, jamás al-
canza la jerarquía de poder para un hombre; por dicha razón no debe
entenderse como tal la “sujeción de un hombre por otro hombre”.
Como bien dijera Marco Tulio Cicerón [Citado por Víctor Quintanilla
Young y Vilma Cuba de Quintanilla. Pensamientos y refranes selecciona-
dos y clasificados. Lima, 1989], “la fuerza es el derecho de las bestias”.
A guisa de reflexión histórica, no deben olvidarse las memorables
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palabras de Carlos Mauricio de Talleyrand-Perigord [Citado por Víc-

tor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla. ob. cit.], el ines-
crupuloso diplomático francés (períodos del Directorio, Consulado,
Imperio y Restauración monárquica), cuando afirmó:
“Se puede hacer todo con una bayoneta, salvo sentarse en ella”.
2.9.- Los objetivos integracionistas y la cesión de competencias
Los objetivos que usualmente persigue alcanzar un ente integra-
dor, y, que, por ende, plantean prima facie la cesión voluntaria de com-
petencias de los estados miembros a dicho ente con cargo a hacer “su-
yas” las decisiones que se adopten, son los cuatro siguientes:
a) Promover el progreso económico y social. En ese contexto, apa-
rece la búsqueda del pleno empleo y el acceso a un desarrollo
equilibrado y sostenible.
b) Realizar una política exterior de seguridad y defensa común.
c) Reforzar la protección e intereses de los nacionales de los estados
miembros.
d) Mantener y desarrollar el acervo comunitario.
En función a ello los estados miembros transfieren usualmente la
atribución de las cuatro competencias soberanas siguientes:
a) Cesión de ciertas competencias limitadas por el principio de la
especialidad que afecta a materias tradicionalmente reservadas
al Estado.
b) Ejercicio de funciones de carácter ejecutivo, legislativo y judicial.
c) Capacidad de decisión que incluye la posibilidad de ser genéri-
ca, obligatoria y directamente aplicable a cada Estado miembro.
d) Existencia de una real independencia orgánica respecto de los
gobiernos nacionales.
En relación a ello, existen constituciones que tienen cláusulas au-
toritativas de transferencia de competencias. Tal el caso del artículo
20 de la Constitución de Dinamarca de 1849 modificada en 1915 y
1953 en donde textualmente se afirma:
“Las atribuciones de que estén investidas las autoridades del Reino con-
forme a la presente Constitución podrán ser delegadas por una ley; en
los términos que esta disponga, a determinadas autoridades internacio-
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nales creadas en virtud de un convenio adoptado por acuerdo recíproco

con otros estados con vistas a promover la conciliación y el orden jurí-
dico internacional […]”.
En mayor o menor medida, disposiciones similares aparecen
en los textos constitucionales de Suecia, Holanda, Bélgica, Grecia,
Luxemburgo, Italia y España.
Es igualmente constatable la dinámica supranacional en materia
de derechos humanos.
Este proceso guarda relación con la búsqueda de estándares bási-
cos comunes que garanticen una convivencia común con aspectos de
jurisdicción con ejercicio colectivo y especialmente con la preserva-
ción universal de la dignidad de los seres humanos. En relación con lo
último, cabe citar la adhesión estatal a instrumentos internacionales
como la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948),
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966),
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), el Con-
venio de Roma (1950) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos (1961).
Más aún, han surgido órganos jurisdiccionales supranacionales
que operan –por expresa voluntad estatal– como una suerte de se-
gunda instancia “correctora” del deficiente o inexistente sistema de
garantías de los derechos a nivel estatal. Tales los casos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos.
Todo esto se produce como consecuencia de un proceso de “autoli-
mitación” de la jurisdicción generado por los propios estados, siendo
importante para tal efecto la utilización de la regla de envío a un ente
jurisdiccional de alcance compartido con sus homólogos. Así, cada
Estado en ejercicio de su soberanía se aviene a aceptar como “suya”
la decisión jurisdiccional de órganos transnacionales, con el objeto de
solucionar conflictos de afectación supranacional, y para fortalecer la
protección de los derechos humanos.
Esta autoflexibilización de los alcances del concepto de jurisdic-
ción nacional se genera cuando el Estado reconoce constitucional-
mente, per se, la competencia jurisdiccional de órganos de justicia
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transnacional –es el caso del Perú desde la Constitución de 1979–, o

cuando suscribe tratados internacionales que lo vinculan con estos
entes supranacionales.
2.10.- El aspecto jurídico de la supranacionalidad
La participación de un Estado dentro de un órgano integracionista
significa que dentro de su sistema jurídico coexistirán las normas na-
cionales y las normas de la organización integradora.
Al respecto, Víctor Rico Frontaura [“El derecho de integración en
los procesos latinoamericanos: Comunidad Andina”. En: Integración
y supranacionalidad. Lima: Comunidad Andina, 2001] establece el es-
quema siguiente:
a) La norma comunitaria tiene capacidad jurídica para generar de-
rechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país pueden
exigir sean cumplidas a través de los tribunales nacionales.
b) Las normas comunitarias tienen preeminencia sobre las del dere-
cho interno.
c) Los países miembros están obligados a adoptar las medidas que
garanticen el cumplimiento de la normatividad integracionista.
d) Los países miembros deben abstenerse de adoptar cualquier
medida que obstaculice la aplicación del ordenamiento inte-
gracionista.
Ahora bien, existen situaciones en donde aparecen contradiccio-
nes entre la normatividad constitucional y la comunitaria. Tal el caso
de Francia en 1992. Ante esta circunstancia el Consejo Constitucional
Francés señaló que la autorización para ratificar el Tratado de Maas-
tricht en donde se asentaban los principios para una unificación mo-
netaria y se señalaba el camino para una mayor cooperación política,
debía ser precedida de una revisión adaptativa de la Constitución, en
razón de existir incompatibilidades preceptivas.
3.- EL TERRITORIO
Esta expresión proviene de la voz latina terra, que significa “tierra”.
Dicha noción alude a aquel espacio físico o porción geográfica so-
bre la cual el Estado ejerce soberanía. Alegóricamente representa su
manifestación corpórea.
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133
Al respecto, Georg Jellinek [ob. cit.] señala que:

“La tierra sobre la que se levanta la comunidad Estado significa el espa-
cio en que el poder del Estado puede desarrollar su actividad específica,
que es el poder político”.
Es en este sentido jurídico que a la tierra se le denomina territorio.
Hildebrando Accioly y Geraldo Do Nascimento e Silva [Manual
de derecho internacional público. Sao Paulo: Saraiva, 1997] exponen que
la simple asociación humana, aún no organizada no constituye un
Estado, en tanto no se posee un territorio sobre el cual se ejerza una
acción de poder.
El Estado, para que sea tal, debe ocupar una parte de la circuns-
cripción geográfica del globo terráqueo, sobre la cual ejercerá su po-
der con exclusividad frente a sus homólogos. El territorio es la base
geográfica de un cuerpo político soberano comprendido dentro de
sus fronteras y en el cual el poder estatal manifiesta su presencia de
manera incontrastable. Es decir, un área sobre la cual se asienta el
pueblo y en donde el cuerpo político proyecta su soberanía y, por
ende, expone su dominio y jurisdicción.
Eduardo Acuña Rozo [introducción a las instituciones políticas. Bo-
gotá: Universidad del Externado, 1978] plantea que en el espacio es
donde se forja la relación entre gobernantes y gobernados.
Rodrigo Borja [ob. cit.] señala que el territorio tiene una composi-
ción geométrica tridimensional de forma cónica, cuyo vértice señala
el centro de la Tierra y cuya base se pierde en la atmósfera o masa de
aire. Esta forma cónica tiene largo, ancho y profundidad.
El territorio es un elemento esencial para la existencia del Estado,
ya que la organización político-jurídica solo se configura sobre una
superficie que une y caracteriza al pueblo, la misma que con el influjo
de los factores orográficos, viales, etc., ayuda a forjar el carácter de
lo nacional al mezclarse la voluntad humana con el factor físico. Es
a aquella conjunción a lo que se refiere Alberto Borea Odría [ob. cit.]
cuando manifiesta que la “vinculación de ‘ese’ territorio con un es-
pecífico grupo humano que habita en él y que se organiza según un
centro de poder, es lo que constituye el Estado”.
En la actualidad no existe área geográfica que no sea elemento
constitutivo de un Estado, con excepción de la Antártida (ubica-
134
134
da en el círculo polar austral); la cual se encuentra excluida de

su adscripción a un cuerpo político determinado por el Tratado
Antártico de 1959.
3.1.- Las funciones del territorio
Alberto Borea Odría [ob. cit.] señala como funciones del territorio
las tres siguientes:
a) Brinda asiento al pueblo
En dicha área geográfica del globo terráqueo es donde el hombre
existe y coexiste socialmente; es decir, en donde actúa y se desenvuelve.
b) Brinda la base para la aplicación de las órdenes y normas emana-
das del centro del poder político
El territorio delimita el ámbito donde debe cumplirse el ordena-
miento jurídico establecido por el Estado. Es el espacio dentro del cual
la sociedad política ejerce su potestad de imperio, es decir, el marco
físico de su competencia legal. En este contexto se presenta como un
área delimitada de coacción y soberanía sobre el pueblo que alberga y
hasta para los individuos en tránsito por él.
El territorio sirve como medida y límite de la autoridad estatal,
pues es la base para el ejercicio del poder político.
c) Brinda las condiciones para la cohesión y continuidad del pueblo
que conforma el Estado
El territorio es un elemento indispensable para la subsistencia del
cuerpo político, debido a la afinidad histórica que promueve. De allí
que sea observado como el confín material de la patria. A lo expuesto
debe agregarse que la disposición de sus bienes y riquezas permiten
la manutención y bienestar del pueblo.
d) Brinda la base para la determinación de su estructuración política
El territorio condiciona el tipo de estado (unitario o complejo)
y el mecanismo de representación ciudadana (nacional, regional,
local, etc.).
La fijación jurídico-política del pueblo dentro del territorio
de un determinado cuerpo político es un acontecimiento ocurri-
do en el siglo XVI. En este proceso coadyuvaron en gran medida
135
135
los avances producidos en materias como la geografía, la mate-

mática y la cartografía.
3.2.- Las características del territorio
Entre los principales rasgos que presenta el territorio, confor-
me a la doctrina, aparecen la inalienabilidad, la inviolabilidad y el
dominio eminente.
a) La inalienabilidad
Es la condición de aquello que no puede enajenarse ni transferirse,
que está fuera del tráfico comercial y que por eso no puede ser dis-
puesto por el Estado.
Dicha condición rompe con la tradición medieval que permitía a
un monarca ceder una parte del territorio por testamento u otorgar
en dote.
Como afirma José Pareja Paz Soldán [ob. cit.]:
“El territorio no solo pertenece a las actuales generaciones [...] las que
son meras usufructuarias. La propiedad corresponde a la nación in-
tegralmente considerada; es decir, a las generaciones que nos antece-
dieron y las que nos sucederán y que forman de consuno una unidad
indisoluble: la patria. En resumidas cuentas, es un depósito sagrado que
se transmite de generación en generación”.
Ahora bien, en la práctica se han presentado situaciones aisladas
pero significativas de tráfico territorial, como la venta francesa de Lo-
uisiana a los Estados Unidos en 1803 y la venta danesa de las Indias
Occidentales a los Estados Unidos en 1916.
b) La inviolabilidad
Es la condición de aquello sujeto a la soberanía exclusiva de un
Estado. Es por eso que dentro del territorio de un Estado solo se ejer-
cen las competencias jurídico-políticas del cuerpo político integrado a
dicha área geográfica, debiendo los estados extranjeros abstenerse de
promover en esa área cualquier acción de similar naturaleza.
c) Dominio eminente
Es la condición de aquello que debe utilizarse de conformidad con
136
136
los intereses de la nación. Así, el Estado tiene la competencia de dis-

posición del territorio y los bienes en él contenidos.
Al respecto, Jacobo Pérez Escobar [Derecho constitucional colom-
biano. Bogotá: Temis, 2004] señala que a través del dominio emi-
nente, “se confiere al estado ciertas facultades dentro de las rela-
ciones internas con los particulares. Como la misión es procurar
el bien de la comunidad, cuando la necesidad exija destinar parte
del territorio nacional a vías públicas, a construcciones o fábricas,
que la defensa, la higiene y la cultura pública reclaman, entonces
es legítimo expropiar, etc.”.
3.3.- La clasificación del territorio
El territorio de un Estado puede ser clasificado como territorio
estatal continuo, territorio estatal discontinuo y territorio estatal
en enclave.
a) Territorio estatal continuo
En este caso el espacio físico o porción geográfica del cuerpo po-
lítico constituye una unidad natural e íntegra; es decir, implica una
base topográfica compacta y sin solución de continuidad. Es el caso
de la mayoría de los estados (Perú, Paraguay, Bolivia, etc.).
b) Territorio estatal discontinuo
En este caso el espacio físico o porción geográfica del cuerpo po-
lítico se presenta disgregado, segmentado o desgajado en alguna de
sus partes; es decir, implica una base topográfica no integrada y con
solución de continuidad. Es el caso de los Estados Unidos en relación
con la isla de Hawai, la península de Alaska, las Islas Vírgenes Esta-
dounidenses o Samoa Americana; de Inglaterra en relación con las
islas Malvinas o Falkland, Santa Elena, Islas caimán, Islas Vírgenes
Británicas y Gibraltar; de Francia en relación con San Bartolomé; o de
los Países Bajos en relación con Aruba.
c) Territorio estatal en enclave
En este caso, si bien el espacio físico o porción geográfica del cuer-
po político se presenta compacto e integrado, empero está compren-
dido dentro del área geográfica de otro Estado. Tal el caso del Estado-
137
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Ciudad del Vaticano, ubicado al oeste de la ciudad de Roma (Italia),

en la orilla derecha del río Tíber.
Al respecto debe recordarse que en 1929, mediante el históri-
co Tratado de Letrán, el Reino de Italia reconoció la soberanía de
dicho cuerpo político, decisión que fue ratificada en 1947 por la
República italiana.
Otro caso evidente es el del Estado de San Marino –ubicado en el
centro de Italia, en la región de Emilio Romaña cerca del mar Adriá-
tico–, que en 1298 se fundó como cuerpo político. Posteriormente, en
1862, el Estado italiano le otorgó protección.
Finalmente es citable el caso de Lesotho –enclavado en la Repú-
blica de Sudáfrica– desde su independencia en 1966. Ambos estados
fueron colonias inglesas.
Por otro lado, la dimensión del territorio carece de relevancia ju-
rídica. Así, tienen la condición de estados, organizaciones político-
jurídicas con áreas geográficas tan dispares como: en África: Sudán (2
505 813 km2), Seychelles (308 km2); en Asia: China (9 951 000 km2),
Maldivas (298 km2); en América: Canadá (9 996 183 km2), San Cris-
tóbal y Neris (261,6 km2); en Europa: Rusia (17 075 400 km2), Ciu-
dad del Vaticano (0,44 km2); y en Oceanía: Australia (7 680 300 km2),
Mauru (21,4 km2).
3.4.- Las partes del territorio
El territorio comprende las cuatro partes siguientes: suelo, subsue-
lo, dominio marítimo y espacio aéreo.
3.4.1.- El suelo
Comprende la superficie terrestre o capa de labrantía de la corteza
terrestre, es decir, la parte exterior y sólida de la tierra.
Este puede ser observado de la manera siguiente:
- El suelo continente hace referencia a una extensa superficie te-
rrestre rodeada de mar (Perú).
- El suelo insular hace referencia a una pequeña superficie terres-
tre rodeada de mar (Grecia).
- El suelo mediterráneo hace referencia a una pequeña o extensa
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superficie terrestre sin límite alguno con el mar (Paraguay).
3.4.2.- El subsuelo
Comprende aquella parte situada debajo de la superficie terrestre
o capa de labrantía de la corteza terrestre; es decir, alude a aquella
parte profunda e inferior de la superficie terrestre no apta para el cul-
tivo o laboreo de la tierra.
3.4.3.- El dominio marítimo
Comprende la extensión de masa líquida adjunta al suelo terrestre.
Al respecto, debe advertirse que planetariamente el mar constitu-
ye el setenta por ciento de la superficie de la tierra.
Jiménez de Arechaga [ob. cit.] señala que primicialmente los esta-
dos tuvieron en relación al mar una “visión de superficie”, al estimár-
sele reduccionistamente solo como un medio de comunicación. De
allí surgió la vocación de los estados ribereños –por razones de segu-
ridad– de asegurar el dominio sobre la franja adyacente a sus costas.
El dominio marítimo aparece como parte del territorio de un Es-
tado, a partir de la tesis planteada durante el predominio del Imperio
Romano (279 a.C.-479 d.C.), en donde se aludía al Mare Nostrum o
Mar de los Romanos.
En ese contexto, la autoridad romana ejercía su soberanía o juris-
dicción, a efectos de garantizar la defensa, la navegación y el comer-
cio imperial.
Así, el mar fue dividido en mar territorial sujeto a la soberanía
estatal y la alta mar regida por el principio de libertad.
Posteriormente aparecieron los intentos de las grandes potencias
europeas, de apropiarse de espacios marinos más amplios; lo que
provocó la confrontación entre los teóricos denominados expansio-
nistas y los reduccionistas.
Antonio Remiro Brottons [Derecho internacional. Madrid: Mc-Graw
Hill, 1997] expone que “la pretensión de ejercer una jurisdicción ex-
clusiva sobre amplios espacios oceánicos pretendía servir al mono-
polio del tráfico mercantil al que aspiraban las potencias navales con
posiciones ultramarinas. En cambio la libertad fue reivindicada por
quienes trataban de desarticular ese monopolio”.
139
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En los siglos XVI y XVII en función a los intereses económicos de

potencias como Francia, Holanda e Inglaterra se cuestionará la tesis
romana del Mar Nuestro. Así, el jurista holandés Hugo Grocio susten-
taría en su obra De jure praedal commentaris el postulado de la Libertad
del Mar. Para tal efecto esgrimiría que “dado que el mar es tan inac-
cesible de apropiación física como lo es el aire, no se le puede atribuir
la posesión a nación alguna”.
El jurista inglés John Selden [Citado por Ezequiel Ramírez Novoa.
Derecho internacional público. Lima: Amaru, 1992] en su obra El mar de-
clinante afirma que el dominio marítimo solo abarcaba “hasta donde
la vista alcanzara”.
En este último contexto aparecerá la tesis del holandés Camilo Bir-
kershack, a comienzos del siglo XVIII, quien en su libro Dominio de
los mares consignara que la primacía estatal alcanzaba hasta aquella
distancia donde existía poder para defenderla, esto es, la que cubría el
tiro de cañón. Esta distancia fue precisada en 1782, por el matemático
italiano Fernando Galiani, en tres millas (el avance de la tecnología
produjo la obsolescencia de esta tesis).
En puridad, el interés de las grandes potencias europeas por el do-
minio marítimo estuvo relacionado con el descubrimiento de nuevas
áreas geográficas en los siglos XV y XVI, hecho que provocó un arduo
debate en torno al dominio marítimo y la libertad de navegación.
Así, el descubrimiento de América realizado por el intrépido ge-
novés Cristóbal Colón, promovió que el Papa Alejandro VI expidiera
una bula en donde se otorgaba a España todos los territorios situados
“cien leguas al oeste de las Azores y de las islas del Cabo Verde”. La
inmediata protesta de Portugal motivó que en el célebre Tratado de
Tordesillas (1594) se consignase que este reino tenía derecho sobre
ciertas zonas del continente americano, especialmente el Brasil.
Las pretensiones portuguesas también se manifestaron en relación
con las rutas a la India, lo que originó la resistencia por parte de la
próspera navegación holandesa. Otros reclamos fueron los de Vene-
cia –derechos de señorío– sobre el Adriático; Dinamarca sobre el Bál-
tico y sus canales; Génova sobre el mar de Liguria; etc. El trasfondo de
estas disputas radicaba en el control estratégico de las rutas náuticas,
la libertad para acceder a la riqueza ictiológica, etc.
En el siglo XX, los estados se verán confrontados por la búsqueda
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del aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos dentro de los

espacios marinos, que como bien expone Antonio Remiro Brottons
[ob. cit.] alcanzaría un impulso nunca imaginado.
El dominio marítimo tiene gran importancia en razón de los cua-
tro argumentos siguientes:
a) Implica la determinación de las potestades del Estado ribereño
sobre sus aguas adyacentes.
b) Implica la determinación de la extensión de las aguas adyacentes
como parte del territorio de un Estado.
c) Implica la determinación del uso, explotación, conservación, etc.,
de los recursos naturales existentes dentro de dicha extensión.
d) Implica la determinación del uso, explotación, conservación etc.,
de los recursos naturales existentes fuera de dicha extensión.
3.4.3.1.- Las partes del dominio marítimo

En la actualidad, esta noción de dominio marítimo –según el de-
recho internacional público– requiere que previamente se establezcan
las diversas zonas marítimas que comprende. Estas zonas marítimas
son las seis siguientes: mar territorial, zona contigua, zona económica
exclusiva, plataforma continental, alta mar y fondos marinos.
a) Mar territorial
Es aquella área de doce millas marinas adyacentes a la costa o li-
toral. La línea de base para medir esta área es la línea de bajamar –fin
del reflejo o descenso de la marea del mar– a lo largo del litoral.
El mar territorial comprende el lecho (el cauce por el que discu-
rren las aguas) y el subsuelo de su área marítima.
En esta zona el Estado ejerce soberanamente las dos atribuciones
siguientes:
- Ejercicio pleno y absoluto de la soberanía; por ende, existen fa-
cultades de jurisdicción estatal excluyente, sobre todas las perso-
nas y recursos que se encuentren ubicados dentro de dicha área.
- Competencia plena y libertad de decisión para la implementa-
ción de políticas gubernamentales, acciones coactivas y ejercicio
del poder político sin limitaciones foráneas.
141
141
b) Zona contigua
Es aquella que comprende un área de doce millas computables
a partir de la finalización del mar territorial (dicha medición corre a
partir de la milla marina trece).
En esta zona el Estado ejerce la atribución siguiente:
- Ejercicio del derecho de policía; esto es, uso de las facultades de
fiscalización y control para preservar y, de ser el caso, sancionar
las infracciones de los reglamentos por él dictados en materia
aduanera, fiscal, sanitaria y migratoria.
c) Zona económica exclusiva

Es aquella que cubre un total de ciento setenta y seis millas mari-
nas. Se encuentra adyacente a la zona contigua. Es decir, comprende
la superficie acuática situada a partir de la milla marina veinticuatro
hasta la doscientos.
En esta zona el Estado ejerce de conformidad con las reglas del
derecho internacional público las dos atribuciones siguientes:
- Derecho privativo a la exploración, explotación, conservación y
administración de los recursos naturales que allí se encuentren.
- Derecho privativo a la producción de energía derivada del agua,
de las corrientes y de los vientos.
A guisa de ejemplo, cabe señalar que en esta zona se ejerce sobe-
ranía y jurisdicción sobre los recursos, lo que permite proteger a las
especies migrantes e impedir la acción depedradora de las grandes
flotas pesqueras y regular las constituciones petroleras, etc.
d) Plataforma o zócalo continental
Alude a la parte sumergida del litoral, que se va inclinando paula-
tina o bruscamente hasta que se produce el descenso inmediato hacia
las profundidades del mar. Desde una perspectiva gráfica compren-
de en línea recta y descendente el fondo del mar y el subsuelo de las
zonas submarinas adyacentes a las costas, que se encuentran situadas
fuera de la zona del mar territorial (doce millas) y se extiende hasta
las doscientas millas.
En puridad, designa el lecho del mar (parte del fondo por donde
discurren las aguas) y el subsuelo de las zonas submarinas adyacen-
142
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tes a las costas pero situadas fuera del mar territorial, hasta una pro-
fundidad de 200 metros o, más allá de límite, hasta donde las aguas
suprayacentes permitan la explotación de sus recursos naturales.
En esta zona el Estado de conformidad con las reglas del derecho
internacional público ejerce la atribución siguiente:
- Derecho a explorar, explotar y determinar el destino de los re-
cursos naturales que allí se encuentran. Tal facultad tiene el pri-
vilegio de la exclusividad, en atención a que aun cuando el Es-
tado no ejerciere el derecho anteriormente descrito, ningún otro
podría hacerlo sin su consentimiento.
e) Alta mar
Es aquella superficie acuática adyacente a la zona económica –
fuera de las doscientas millas marinas–, sobre la cual ningún Estado
ejerce ningún tipo de soberanía. En ese sentido, el mar queda abierto
a todos los estados in genere, es decir, sean ribereños o sin litoral. Ello
implica el derecho de cualquier cuerpo político a ejercitar la libertad
de navegación, el tendido de cables y tuberías submarinas, la pesca,
la investigación científica con sujeción a las normas internacionales
(Convención del Mar).
f) Fondos marinos
Es aquella área ubicada debajo y en profundidad de la alta mar.
Es decir, comprende lo subyacente a la superficie acuática situada a
partir de las doscientas millas marinas.
Esta zona no puede ser reivindicada, ni puede ejercerse en ella so-
beranía de ninguna especie. Los recursos allí ubicados se consideran
res communis humanitatis (patrimonio común de la humanidad).
A guisa de ejemplo cabe señalar que siendo esta zona patrimonio
de la humanidad, debe explotarse pacíficamente en beneficio común,
respetando los derechos y deberes de los estados ribereños cuando
quedan comprometidos sus recursos.
3.4.3.2.- El Estado peruano y la tesis de las doscientas millas
Como afirma Raúl Ferrero Rebagliati [Ciencia política. Lima: Stu-
dium, 1975], correspondió a los Estados Unidos ser el primer país en
extender su jurisdicción más allá del mar territorial. Esta acción se
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generó sobre la base de las dos consideraciones siguientes:

a) Asegurar la vigilancia marítima a efectos de dar cumplimiento
a la “Ley de Prohibición del Consumo de Bebidas Alcohólicas”;
esto es, se trataba de impedir el ingreso clandestino de dicho tipo
de productos (1924).
b) Asegurar los derechos de conservación de la riqueza ictiológi-
ca. Al respecto, las famosas “Proclamas” del presidente Harry
Truman establecieron jurisdicción y control sobre la plataforma
o zócalo continental (1945).Estas declaraciones tenían como obje-
tivo el asegurar la explotación de los recursos submarinos próxi-
mos a las costas estadounidenses; amén de proteger la pesca del
salmón en Alaska, de la actividad extractiva por parte de las em-
presas japonesas.
Al respecto, Truman llegó a señalar lo siguiente:
“El Gobierno de los Estados Unidos considera los recursos naturales del
subsuelo y el lecho marítimo de la plataforma continental bajo alta mar,
pero contiguas a nuestras costas, como pertenecientes a Estados Unidos
y sujetas a su jurisdicción y control […]”.
Como expone Jacobo Pérez Escobar [ob. cit.] dicha medida “Tenía
por objeto la explotación nacional de los recursos de la plataforma
continental, por lo que por medio de una executive order […] se reguló
la pesca de alta mar […].
Las “Proclamas Truman” precipitaron una reacción en cadena.
En 1945, el presidente mexicano Manual Ávila Camacho deci-
dió incorporar al territorio nacional su plataforma o zócalo conti-
nental, a efectos de alcanzar los mismos objetivos que el gobierno
norteamericano.
En 1947, el presidente chileno Gabriel González Videla proclamó
la soberanía nacional sobre la plataforma o zócalo continental y res-
pecto de “todo el mar desde la costa hasta una paralela matemática
proyectada a doscientas millas marinas de las costas continentales”.
Inmediatamente, el presidente peruano José Luis Bustamante y Rive-
ro y el canciller Enrique García Sayán dictaron el Decreto Supremo Nº
781, de fecha 1 de agosto de 1947, a través del cual el Perú también se
adhería a dicha tesis.
En 1952, Chile, Perú y Ecuador suscribieron la Declaración de San-
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tiago, que estableció la soberanía y jurisdicción exclusiva sobre el mar

adyacente hasta una distancia de doscientas millas.
El 15 de noviembre de 1954 se produce una acción estatal que po-
tenciará esta tesis a nivel de conflicto internacional. Así, la armada pe-
ruana capturó –a 126 millas de Punta Aguja– doce buques cazadores
y un barco factoría que enarbolaban banderas panameñas y que eran
propiedad del acaudalado naviero griego Aristóteles Onassis. Esta
acción se justificó en razón de habérseles sorprendido pescando sin el
respectivo permiso de autorización. El pago de una multa ascendente
a tres millones de dólares permitió la liberación de las embarcaciones;
empero promovió la discusión y debate acerca de la decisión peruana.
Cabe decir que el Decreto Supremo Nº 781 motivó posteriormente
que sus firmantes plantearan posiciones contradictorias en torno a su
fundamentación. Por un lado, José Luis Bustamante y Rivero adoptó
una posición territorialista; y por el otro, Enrique García Sayán se in-
clinó por la posición patrimonialista.
En la Asamblea Constituyente de 1979 ambas posiciones se pola-
rizaron –Alberto Ruiz Eldredge y Andrés Aramburú Menchaca fue-
ron partidarios de la posición territorialista–. Empero, a pesar de la
redacción constitucional ambigua, una abrumadora mayoría de aca-
démicos considera que nuestro derecho constitucional a la fecha ha
adoptado la postura patrimonialista.
Las posturas referidas plantean lo siguiente:
a) Posición territorialista
Plantea el derecho soberano de propiedad sobre toda la extensión
del mar adyacente a la costa peruana, hasta un límite de doscientas
millas. En lo sustancial reivindica el derecho o la irrestricta acción ex-
terna del Estado. Ergo, hace referencia a una zona objeto de interés de
defensa y seguridad; por ende, sujeto a un régimen de dominio del
cuerpo político.
b) Posición patrimonialista
Plantea la potestad soberana de propiedad hasta el área denomi-
nada mar territorial (doce millas); y un derecho de exploración, ex-
plotación, conservación y administración con fines económicos, de
los recursos materiales de todo género ubicados desde las afueras del
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mar territorial hasta un límite de doscientas millas. En el primer caso

la legislación interna se impone sin ningún tipo de limitación; en el
segundo, la legislación interna se compatibiliza con el derecho inter-
nacional, a partir de las doce millas. Ergo, hace referencia a una zona
objeto de interés económico del cuerpo político; por ende, sujeto a un
régimen concordado en el derecho internacional público.
Desde nuestro punto de vista, la posición patrimonialista no afec-
ta el interés nacional, sino, por el contrario, lo afirma en razón de las
dos siguientes consideraciones:
a) Evita colocarnos al margen del orden jurídico internacional, en
donde más del noventa por ciento de los países se ha adherido a
la tesis del mar territorial o soberanía absoluta de las doce millas.
b) Afirma el concepto de zona económica exclusiva de doscientas
millas, en la que el Perú ejerce derechos patrimoniales en rela-
ción con los recursos ubicados en dicha área marítima.
3.4.4.- El espacio aéreo

Comprende la extensión de aire que cubre la demarcación territo-
rial (suelo terrestre y dominio marítimo). Tiene como límite lateral el
plano vertical que pasa por las fronteras de un Estado, y como límite
horizontal el lugar donde comienza el espacio exterior o ultraterres-
tre. Es evidente que sin esta masa de aire no se concibe la vida del
hombre sobre la Tierra.
Como bien afirma José Pastor Ridruejo [ob. cit.], el problema de
determinar si los estados poseen soberanía sobre el espacio aéreo
que se levanta por encima del territorio comienza a plantearse a
inicios del siglo XX. Es de verse, que como consecuencia del desa-
rrollo de la aviación, los estados empiezan a considerar amenaza-
da su seguridad desde el aire.
En efecto, la importancia del espacio aéreo radica en la posibilidad
tanto de su uso pacífico como bélico.
Como se ha referido el tema del espacio aéreo adquiere relevancia
jurídica y política a comienzos del siglo XX, a raíz de la invención del
avión. Así, la historia consigna que los inventores norteamericanos
Orville y Wilbur Wright consiguieron, en 1903, volar por primera vez,
con un aparato más pesado que el aire; asimismo que Louis Bleriot
efectuó la primera travesía aérea sobre el Canal de la Mancha.
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En ese contexto, surgirán en la doctrina los postulados de juristas

de la talla de Westlcke, Hozestne y Richards, acerca del principio de
la soberanía subyacente del Estado.
Ello generará que en 1913 Inglaterra apruebe la famosa Acta
de Navegación Aérea; por la cual se autorizaba al Secretario de
Estado en materia de Defensa a prohibir la navegación aérea en
ciertas zonas por razones de seguridad. En el mismo año Francia
y Alemania suscribirán un tratado en el que, con sujeción a ciertas
restricciones, se autorizaba de manera provisional y sobre la base
de la reciprocidad, el sobrevuelo de aeronaves de un país en el
territorio del otro. Por ende, se reconocía la noción de soberanía
estatal sobre su espacio aéreo.
Posteriormente, en 1919, se firmó en París la Convención para la
Reglamentación de la Navegación Aérea Internacional, donde se re-
conoció la plena y exclusiva soberanía de los estados sobre el espacio
aéreo ubicado sobre sus aguas jurisdiccionales.
Finalmente, en 1944, se suscribió en Chicago (Estados Unidos) la
histórica “Convención de Aviación Civil Internacional de Chicago”,
donde los suscriptores –entre ellos nuestro país– reconocieron la ple-
na y exclusiva soberanía de los estados en torno al espacio aéreo que
se encontrara situado sobre su territorio, incluyendo el mar territorial.
Este principio es el punto de partida de las relaciones aeronáuticas
internacionales.
Así, en la referida Convención se estableció que: “los estados con-
tratantes tienen soberanía completa y exclusiva sobre el espacio aéreo
correspondiente a su territorio”.
Por otro lado –como afirman Luis A. Podestá Costa y José María
Ruda [Derecho internacional público. Buenos Aires: Tipografía editora
Argentina, 1985]–, esta última convención reconoció internacional-
mente la existencia de las denominadas “libertades del aire”, que le-
gislativamente son cinco; pero que sintéticamente pueden agruparse
de la manera siguiente:
a) Libertad de paso inofensivo o libre comunicación
Comprende el derecho de las aeronaves de surcar el espacio aéreo
de un Estado, salvo cuando sea perjudicial para la paz, el buen orden
y la seguridad.
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b) Libertad de escala técnica

Comprende el derecho al aterrizaje en suelo extranjero, por razo-
nes de aprovisionamiento o reparación de las aeronaves.
c) Libertad comercial para embarcar y desembarcar pasajeros, para
cargar y descargar enseres y correo
Es dable reiterar que la Convención de Chicago es únicamente
aplicable a las naves civiles; quedando exentas de los atributos de las
libertades del aire las denominadas naves del Estado, que son utiliza-
das para las actividades militares, de aviación o de policía.
En el derecho público aún no se ha llegado a fijar de manera con-
sensual y determinante el límite en altura de la soberanía estatal. No
obstante lo expuesto, algunos estados vienen proponiendo que este
se fije entre cien y ciento diez kilómetros de altitud.
3.4.4.1.- Las partes del espacio aéreo
El espacio aéreo de un Estado comprende tres zonas: la troposfera,
la estratosfera y la mesosfera.
a) La troposfera
Es la zona interior de la atmósfera o masa de aire, que tiene un
espesor aproximado de once kilómetros.
b) La estratosfera
Es la zona atmosférica que se extiende por encima de la troposfera
y que ocupa unos treinta kilómetros en los que la temperatura o gra-
do de calor es constante.
c) La mesosfera
Es la zona interior de la atmósfera o masa de aire, que se extiende
por encima de la estratosfera, es decir, por encima de los cuarenta y
un kilómetros hasta alcanzar el espacio exterior o ultraterrestre.
3.4.4.2.- El problema del espacio exterior o ultraterrestre
Como bien afirma José Pastor Ridruejo [ob. cit.], “la posibilidad de
lo que hoy llamamos viajes espaciales fascinó siempre al ser humano.
148
148
En efecto desde Platón, Cicerón y Plutarco hasta Edgard Allan Poe

y Julio Verne, por citar tan solo a algunos espíritus esclarecidos, han
gustado de especular con la posibilidad de visitar otros planetas [...].
En el mundo del derecho Vladimir Mandl escribió una monografía en
la que planteaba alguno de los problemas suscitados posteriormente
por las actividades espaciales”.
En ese sentido, el formidable desarrollo tecnológico ha permitido
acrecentar las expectativas del Estado con relación a esta zona del es-
pacio aéreo.
Al comenzar la era espacial el 4 de octubre de 1957, cuando la
Unión Soviética lograba poner en órbita el primer satélite artificial
Sputnik o Alpha I, el tema del espacio exterior o ultraterrestre cobra-
ba significativa importancia. Es obvio que con la llegada a la Luna del
astronauta norteamericano Neil Armstrong en la nave Apolo 11, el 21
de julio de 1969, se corroboraría dicha importancia.
Existe un intenso debate en torno al espacio exterior o ultraterres-
tre, en razón de que la soberanía de un Estado termina donde comien-
za esta zona.
El espacio exterior o ultraterrestre se concibe como aquel que se
extiende más allá de la capa de aire que rodea el planeta, hasta el
infinito. El límite entre ambos espacios –el aéreo y el ultraterrestre–
estaría dado por la altura menor a la cual un satélite (astro) puede
gravitar alrededor de la Tierra, puesto que debajo de esa elevación
cualquier objeto que provenga del espacio exterior sería destruido
por la fricción con las capas de la atmósfera. Por ende, el espacio aé-
reo estaría determinado por la altura en que se quemaría un satélite
en perigeo (el punto más próximo por donde el satélite pasa por la
Tierra, cuando está en el centro de atracción y que como consecuencia
del fenómeno de la velocidad no cae en ella). Dicha altura se calcula
aproximadamente en cien kilómetros.
En ese aspecto, el tratado sobre la materia –de 1967–, que recoge la
definición anteriormente expuesta, deja constancia de que el espacio
ultraterrestre es res communis humanitatis; es decir, su propiedad no
pertenece a ningún Estado en particular, y su uso es común a todos
los hombres. Siendo así, la exploración y utilización del espacio exte-
rior o ultraterrestre –que incluye la Luna y otros cuerpos celestes– de-
berá hacerse en provecho e interés de todos los países, sea cual fuere
149
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su grado de desarrollo económico y científico; en suma, tal espacio

incumbe a toda la humanidad.
Dentro de ese contexto es notorio el aprovechamiento de la huma-
nidad sobre el espacio ultraterrestre, en aspectos tales como:
a) Colocación de satélites meteorológicos destinados a la observa-
ción de la capa atmosférica.
b) Colocación de satélites de comunicación destinados a permitir la
interrelación oral o visual.
3.5.- Las fronteras del territorio

El territorio del Estado se encuentra delimitado por las denomina-
das fronteras.
Según Lassa Oppenheim [Tratado de derecho internacional público.
Barcelona: Bosch, 1961] las fronteras son aquellas líneas imaginarias
sobre la superficie de la tierra que separan el territorio de un Estado
del perteneciente a otro cuerpo político, de un territorio sin dueño o
del mar abierto. Por ende, alude a las superficies que delimitan ver-
ticalmente la tierra, el espacio aéreo y el mar territorial entre cuerpos
políticos colindantes.
La importancia de las fronteras de un territorio estatal radica
en que permiten obtener certeza respecto del ejercicio de sus
competencias.
La doctrina reconoce dos principios para la fijación de las fronte-
ras: el uti possiditis de iure y el uti possiditis de facto.
El uti possiditis de iure fija las fronteras de un Estado mediante la
celebración de tratados con sus vecinos homólogos.
El uti possiditis de facto fija las fronteras de un Estado en conside-
ración a la larga e ininterrumpida ocupación del territorio por parte
de sus habitantes originarios o por los otrora actos de conquista. Así,
el asentamiento pacífico, las anexiones, los actos de ocupación bélica,
con vocación de perdurabilidad generan las condiciones para la ocu-
pación de dicha fijación.
Dentro de este contexto las fronteras pueden ser trazadas en fun-
ción a los dos aspectos siguientes:
150
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a) Por razones de naturaleza

Tales los casos de las cadenas de montañas, ríos, lagos, etc.
b) Por razones técnico-artificiales
Tales los casos de las líneas geográficas proyectadas en paralelos,
meridianos, líneas rectas, etc.
Debe señalarse que el establecimiento de las fronteras presenta
dos etapas: la delimitación y la demarcación.
La delimitación es entendida como el acto político que fija el límite
territorial entre dos estados vecinos; por ende, establece las razones
naturales o técnico-artificiales aplicables.
La demarcación es entendida como acto técnico de medición y le-
vantamiento topográfico. Tras ello se suscita la colocación de los res-
pectivos hitos fronterizos.
Ahora bien, tal como expone Vladimiro Naranjo Mesa [Teoría
constitucional e instituciones políticas. Bogotá: Temis, 2003] por ficción
jurídica el territorio estatal abarca también los buques de guerra y las
sedes diplomáticas.
3.6.- Los modos de adquisición del territorio
Dicha nomenclatura alude a las distintas maneras de aumentar la
extensión territorial.
La doctrina acepta las tres modalidades siguientes de acrecenta-
miento territorial: la ocupación, la accesión y la cesión.
a) La ocupación
Consiste en el acto de dominio pacífico de un territorio sin dueño.
Para tal efecto debe acreditarse un ejercicio real y continuo del poder
político del Estado sobre dicho territorio.
b) La accesión
Consiste en la adquisición de mayor territorio por obra de la
naturaleza (accesión natural) o del ingenio humano (accesión ar-
tificial). Tal el caso de la acumulación paulatina de la tierra o alu-
vión sobre las orillas de los ríos, lagos o mares; la formación de
islas en un río, lago o en espacios marinos del territorio; así como
151
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también por la fuerza súbita o avulsión de la naturaleza que des-

agrega una porción de territorio; o por la construcción de diques
destinados a ganar tierra al mar.
c) La cesión
Consiste en la adquisición de territorio por la vía contractual; tal
el caso de la cesión a título gratuito de Italia hacia Francia de los terri-
torios de Alta Saboya y Niza. Ello como consecuencia de la gratitud
nacida por el apoyo brindado en las guerras de unificación entre 1861
y 1870. También es citable el caso de la cesión del Perú hacia Colom-
bia de la ciudad de Leticia en 1922.
Son citables los casos de las adquisiciones norteamericanas a título
oneroso de Louisiana a Francia en 1803, de La Florida a España en
1819 y la de Alaska a Rusia en 1863.
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CAPÍTULO TERCERO
EL ESTADO DE DERECHO Y LA PERSONALIDAD

JURÍDICA DEL ESTADO
SUMARIO
1. EL ESTADO Y EL DERECHO. 1.1. Las relaciones entre el Estado y el derecho.
1.2. La preexistencia del derecho y su entroncamiento con el Estado. 2. EL ES-
TADO DE DERECHO. 2.1. Los principios básicos para la construcción del Estado
de Derecho. 2.2. Las condiciones de viabilidad para la construcción del Estado
de Derecho (El Estado Constitucional). 2.3. La conversión del Estado de derecho
en Estado Constitucional. 2.4. Las características del Estado de Derecho (El Esta-
do Constitucional). 3. EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO. 3.1. Las
notas propias de la democracia. 3.2. Los planos de la democracia. 4. EL ESTA-
DO SOCIAL DE DERECHO. 5. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE
DERECHO. 6. LA CONJUNCIÓN TELEOLÓGICA Y AXIOLÓGICA EN EL
ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO. 7. LA OTRA VARIABLE
TERMINOLÓGICA EN EL DERECHO COMPARADO. 8. EL ESTADO DE DE-
RECHO (EL ESTADO CONSTITUCIONAL) Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA
DEL ESTADO. 8.1. Las razones de asimilación conceptual. 8.2. El ámbito y los
alcances del concepto de personalidad jurídica del Estado. 8.3. Las características
de la personalidad jurídica del Estado. 8.4. Los elementos de la personalidad ju-
rídica del Estado. 8.5. El carácter bifronte de la personalidad jurídica del Estado.
8.6. La voluntad y la responsabilidad personificadora del Estado. 8.7. Los efectos
de la personalidad jurídica del Estado.
Entre las nociones de Estado y derecho existen relaciones estre-

chas y complejas que implican una acción recíproca, al extremo de
plantearse que no existe forma alguna de Estado que excluya o ignore
la existencia de un orden jurídico. Por ende, plantearemos algunas con-
sideraciones en torno a dicho tema.
1.- EL ESTADO Y EL DERECHO
Como bien afirma César Enrique Romero [Derecho constitucional.
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Buenos Aires: Zarelia, 1978], “Cuando se piensa en uno de ellos en el

acto se tiene presente al otro”. Esta implicación recíproca se reconoce
en razón a que el derecho es parte sustancial de la vida gregaria.
Cualquiera sea la concepción que se tenga de la forma organiza-
da de vida en comunidad, esta requiere, para su subsistencia, de un
mínimo de regulación jurídica; la cual deviene en indispensable para
asegurar la vida coexistencial ordinaria.
Lo expuesto también vale en relación con el Estado, pues este per-
sonifica y simboliza políticamente al “todo” social: el hombre de hoy
nace, se desarrolla y muere dentro del cuerpo político. La acción de
este –que se gesta incluso desde antes del momento mismo del naci-
miento– alcanza todas las etapas de la existencia –niñez, adolescencia,
juventud, madurez, ancianidad–; por ende, cubre todas nuestras ac-
tividades en el campo de la formación, la producción, el intercambio
de bienes y servicios, etc.
Es evidente que no es imaginable concebir a la sociedad po-
lítica sin la presencia del derecho y de su contrapartida: la obli-
gación jurídica.
Adamsen Houbel [Citado por Fernando silva santisteban. Intro-
ducción a la antropología jurídica. Lima: universidad de lima, 2000] ex-
pone “que el derecho puede existir sin gobierno, pero no puede haber
gobierno sin derecho […] donde quiera que haya derecho existe una
organización política”.
Ahora bien, a pesar de existir entre Estado y derecho una amplia
y mutua referencia y “envolvimiento”, sin embargo no llegan a ser
expresiones homólogas. Ello en razón de los dos criterios siguientes:
a) El derecho es históricamente anterior a la aparición del Estado.
b) El derecho no agota la modalidad in totum del Estado; es decir,
el cuerpo político no solo tiene una expresión y manifestación
jurídica, sino que además necesariamente abarca otras formas de
actuación.
Lo anterior en modo alguno obsta a reconocer que el derecho no
puede “independizarse” totalmente del Estado, ya que el ordena-
miento jurídico carece de plenitud fuera del cuerpo político que lo
elabora, reconoce y aplica. Así, Maurice Duverger [Instituciones políti-
cas y derecho constitucional. Barcelona: Ariel, 1970] expone que “el de-
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recho de un Estado es hiperbólicamente igual que la palabra al hom-

bre, lo que el violín al artista, […] es el poder mismo”.
En resumen, en el mundo moderno no es posible la existencia y
coexistencia social multanime fuera del Estado, y este tiene siempre
un fundamento y una expresión jurídica.
1.1.- Las relaciones entre el Estado y el derecho
Las relaciones entre el Estado y el derecho se pueden resumir en
los cuatro aspectos siguientes:
a) El Estado crea, reconoce y aplica el denominado derecho vigen-
te: monopoliza su sanción y centraliza bajo la hegemonía de las
normas jurídicas, las diversas fuentes o formas de manifestación
del derecho. En suma, el Estado es quien le otorga validez for-
mal a sus distintas expresiones, en razón de ser su declarante y
el firme asegurador de su cumplimiento a través de sus órganos
jurisdiccionales y coactivos.
b) El derecho deviene en el medio más eficaz de expresión del po-
der estadual. Este último actúa por medio del derecho.
c) El derecho permite la regulación de los fines, atribuciones, com-
petencias y funciones del Estado. El cuerpo político requiere de
la presencia de este para institucionalizarse. Así, a través de la
normatividad fija su organización político-administrativa, la re-
lación entre gobernantes y gobernados, etc.
d) El derecho cumple el papel de “legalizador” de una situación de
poder, haciéndola permanente y confiriéndole seguridad a sus
determinaciones. Por su mediación pasa de “poder desnudo” a
“poder juridizado”; esto es, energía y potencia política reglada
y con vocación de acatamiento razonado y respetuoso por parte
del pueblo.
1.2.- La preexistencia del derecho y su entroncamiento con el Estado

En la doctrina constitucional se discute bastamente sobre la pre-
existencia cronológica del derecho en relación al Estado o viceversa.
Al respecto, existen las teorías de la preexistencia del derecho al Esta-
do y la simultaneidad de la aparición del derecho y el Estado.
155
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a) La preexistencia del derecho al Estado

Pitirim Sorokin [Sociedad, cultura y personalidad. Nueva York, 1928]
señala que la “existencia misma del Estado presupone la del derecho
[…] y en la medida en que el Estado constituye una nación organiza-
da, su existencia se asienta en normas jurídicas que definen su terri-
torio, su régimen, su constitución. En unas palabras, su estructura y
funciones”.
b) La simultaneidad de la aparición del derecho y el Estado
Georg Jellinek [Teoría general del estado. Buenos Aires: Albatros,
1954], glosando los puntos de vista de Otto von Gierke y Ernst Sei-
dler, comenta que “el Estado nace con el derecho y en el derecho, y
por consiguiente solo en él puede vivir”.
Luis Gumplowics [Derecho político y constitucional. México: Fondo
de Cultura Económica, 1992], por su parte señala que:
“Es solamente en el Estado donde el derecho puede producirse; no se
puede concebir que exista […] en otra parte más que en él. Fuera del
Estado no hay derecho, porque este último es una institución eminente-
mente política, es decir, eminentemente propia del Estado”.
Desde nuestra perspectiva, queda claro que en el mundo moder-
no Estado y derecho son conceptos inseparables, recíprocamente in-
herentes y hasta indivisibles, aun cuando históricamente el derecho
surgiera primero.
Es incuestionable que los hombres se relacionan entre sí conforme
a tendencias naturales de realización coexistencial. Estas tendencias
necesitan, para desarrollarse, de un orden jurídico que fije límites éti-
cos y permita dicha realización coexistencial dentro de marcos deon-
tológicos y teleológicos como la moral social, la justicia, la seguridad,
el bienestar, etc.
La idea de sociedad humana implica una colaboración continua
y permanente orientada a la consecución de los valores y fines ante-
riormente señalados. Dicha unión e interrelación objetivizada tiene
irremediablemente que regularse, convirtiéndose el derecho en la ex-
presión reglamentada de la convivencia y la acción común.
Como bien afirma Nicolás Coviello [Citado por Rodrigo Borja. De-
recho político y constitucional. México: Fondo de Cultura económica,
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1992], “para el nacimiento del derecho fue suficiente una comunidad

cualquiera, una sociedad sea cual fuere”. Así, existió derecho en los
clanes, tribus, confederaciones de tribus y cualquier otro tipo de agru-
pación humana, aunque con una elaboración o aplicación rudimenta-
ria o deficiente.
Ahora bien, es notorio que cuando un grupo humano adquiere
cierta dimensión cualitativa y se localiza de manera permanente en
un territorio, se plantea subsecuentemente la satisfacción de deter-
minadas necesidades surgidas de la coexistencia social, a saber: la or-
ganización de la lucha común contra las adversidades que plantean
la naturaleza y los animales; la defensa de las mujeres y los niños; la
protección de su espacio; la acumulación de combustibles y alimentos
para los períodos de frío y escasez; la preparación y desarrollo de las
guerras de conquista; etc.; en suma, la organización para la satisfac-
ción de las necesidades colectivas.
Estas imprescindibles tareas comunes se acrecientan con las exi-
gencias propias de la evolución del trabajo y la producción; con ellas
surgen las tareas de infraestructura pública (puentes, caminos, forta-
lezas, canales de irrigación, etc.).
Las exigencias colectivas –que trascienden las necesidades y cues-
tiones meramente individuales– generan la necesidad de un poder
institucionalizado. Como es lógico, este mando establecido tiene la
necesidad de adoptar decisiones, es decir, tiene que expresarse a tra-
vés de mandatos y prohibiciones, surgiendo en consecuencia el orde-
namiento jurídico estatal.
El Estado como obra creada de la realidad histórico-social de las
colectividades humanas, a efectos de realizar determinadas metas re-
quiere hacer uso exclusivo y excluyente –es decir monopólico– de la
normatividad jurídica.
En ese orden de ideas, Maurice Duverger [ob. cit.] plantea que el
contenido del derecho expresa la voluntad del poder estadual.
2.- EL ESTADO DE DERECHO
Dicha expresión alude a aquella forma de convivencia política
dentro de la cual el poder estatal se encuentra sometido a un sistema
de normas jurídicas; es decir, denota al Estado sometido y regulado
por el derecho.
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La noción Estado de Derecho encuentra su génesis en las

bases del liberalismo político y sus primeras manifestaciones
concretas se dan durante el auge de las revoluciones inglesa y
francesa respectivamente.
Santiago Valades [Problemas constitucionales del Estado de Derecho.
Buenos Aires: Astrea, 2004] expone que dicho concepto “es una res-
puesta al Estado absolutista, caracterizado por la ausencia de liberta-
des, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares
de los órganos del poder”. Es decir, aparece para instaurar el ejercicio
del poder racionalizado, en donde no tienen cabida el capricho, el
abuso, la absorción de todas las decisiones y la impunidad.
Torsten Stein [“Estado de Derecho, poder público y legitimación
desde la perspectiva alemana”. En: Derechos humanos, Estado de dere-
cho y desarrollo social. Caracas: Fundación Konrad Adenauer, 1994] se-
ñala que surge cuando el liberalismo requirió de seguridad para el
desarrollo de las actividades del sistema capitalista, sobre la base del
garantizamiento de la libertad, la igualdad ante la ley y la propiedad.
La escuela publicista alemana fue la primera interesada en promo-
ver su conceptualización.
La primigenia noción del Estado de Derecho comprendió lo si-
guiente:
a) La renuncia a toda idea u objetivo transpersonal del Estado. Es
decir, el cuerpo político no era una creación divina ni compren-
día en forma alguna un orden sacro. Más bien, hacía referencia a
una comunidad al servicio del interés común mediante la crea-
ción y sometimiento a un orden jurídico.
b) Los objetivos y tareas del Estado estaban dirigidos a afirmar la
libertad, la igualdad, la propiedad, la seguridad y el desarrollo
individual.
c) La organización del Estado y la regulación de su actividad se
establecía conforme a principios racionales.
La acuñación específica de dicha expresión fue planteada por el
jurista Adam Muller en 1809 y delimitada por Robert Von Mohl en
1829 en su exposición sobre el Derecho Público del Reino de Wutt-
emberg. Posteriormente, este último ampliará sus puntos de vista en
1832 en su libro Estado de Derecho, en oposición al denominado Estado
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de Poder o Estado de Policía, cuyos fundamentos doctrinarios surgie-

ron de los planteamientos expuestos por Nicolás de Maquiavelo; vale
decir, inspirados en el principio de que el fin justifica los medios, por
lo que el gobernante actúa a discrecionalidad y sin parámetro alguno
frente a los miembros del Estado.
El concepto expresa un modelo de convivencia política bajo la égi-
da de reglas jurídicas claras y precisas; y plantea una relación armo-
niosa entre gobernantes y gobernados, en donde los primeros se colo-
can al mando del gobierno del Estado a condición de que sus acciones
se encuentren imbuidas de una vocación de servicio ciudadano. En
ese contexto, el derecho asegura a los gobernados frente al abuso y
la arbitrariedad gubernamental, así como promueve su realización
existencial y coexistencial.
Alberto Borea Odría [Derecho y Estado de derecho. tratado de derecho
constitucional. Lima: Gráfica monterrico, s.f.] señala que el objeto del
Estado de Derecho radica en garantizar la libertad y seguridad del ser
humano. Así su existencia y operatividad preconiza que los ciudada-
nos puedan en el ejercicio de su autodeterminación, planificar y pre-
ver las consecuencias jurídicas de sus actos en la vida coexistencial.
Andrés Serra Rojas [Diccionario de ciencia política. Tomo I. Méxi-
co: Fondo de Cultura económica, 1998] plantea la existencia de una
situación político-jurídica en la que “el derecho regula minuciosa e
imperativamente la vida y la actividad del Estado, la sistematización
y el funcionamiento de sus órganos y de sus relaciones con los dere-
chos de los individuos”. En este caso, se configura jurídicamente la
organización y el ejercicio del poder político de manera tal que las
personas y grupos sociales se encuentren protegidos por la existencia
previa de normas e instituciones jurídicas, garantes de sus derechos
y libertades.
Dentro de ese contexto, Víctor M. Martínez Bullé Goyri [“El trán-
sito del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho”. En: revista
peruana de Derecho Constitucional, Nº 1. Lima: Tribunal Constitucional,
1999] señala que el “Estado de Derecho no es sino la vigencia real
y efectiva del derecho en la sociedad, en donde las conductas tanto
públicas como privadas se someten a la norma jurídica”. Por ende, a
través de la ley el poder controla al poder.
En puridad, puede afirmarse que dicho concepto implica una for-
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ma de organización del poder a través del derecho, a efectos de salva-

guardar la libertad y afirmar la igualdad.
Siguiendo en parte lo planteado por Germán Bidart Campos [Lec-
ciones elementales de política. Buenos Aires: Ediar, 1973], se puede se-
ñalar un proceso de evolución histórica en pro de la aceptación de la
noción Estado de Derecho.
a) Primera etapa: la concepción imperial romana
Aparece con la instauración del bajo imperio o dominado a cargo
de Cayo Valerio Aurelio Diocleciano (285-305 d.C.).
Dicho emperador entronizado por la voluntad de las huestes mi-
litares, estableció un régimen autocrático, dinástico y de fundamen-
tación teocrática.
En dicho período la figura del emperador romano era considerada
como la única fuente manifestativa de la ley. El historiador Carl Grim-
berg [Historia universal. Lima: ediciones Revista gente, autorizada y
reproducida de la Sociedad Comercial y Editorial Santiago Limitada,
1987] señala que “el imperio romano vino a ser una monarquía abso-
luta cuya ley suprema sería en adelante la voluntad del emperador”.
Allí imperó la máxima aquella de “princeps solutus legisbus” que
indicaba que la voluntad del emperador tiene fuerza de ley más no se
encuentra sujecionada por ella; por ende, el gobernante quedaba sin
ligadura ante el derecho. Es más, lo que el príncipe quería tenía efecto
normativo vinculante.
Así, el gobernante se encontraba desvinculado de las leyes que
el mismo había establecido, y eximido de cualquier responsabilidad
ante la comunidad.
En esa línea, el emperador Justiniano I (527 al 565 d.C.) señaló que
Dios había subordinado las leyes al emperador, porque Él lo había
enviado a los hombres como “ley viva”. El historiador Jean Touchard
[Historia de las ideas políticas. Madrid: Tecnos, 1983] sintetiza esta con-
cepción como ley encarnada en el capricho o voluntad del emperador.
En suma, expresaba un poder ilimitado y por consiguiente
ilimitable.
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b) Segunda etapa: la concepción cristiana

Aparece con los planteamientos de San Agustín de Hipona (354-
430 d.C.), San Isidoro de Sevilla (565-636 d.C.) y Santo Tomás de
Aquino (1225-1274).
A través de las ideas de los teólogos citados se planteará una vin-
culación del poder estatal con una referencia ajena a la voluntad del
gobernante.
Así, San Agustín en su libro Ciudad de Dios consignará que la de-
signación de un gobernante no es en sí misma suficiente para legiti-
mar el ejercicio del poder. El derecho emanado de aquel debería ser
el desenvolvimiento exterior de la ley natural. Por ende, declara que
los estados que actúan al margen de aquella solo engendran grandes
latrocinios.
San Isidoro de Sevilla expone en su texto índice de Reglas que el
príncipe gobierna a condición de administrar a su pueblo conforme
a la justicia.
Santo Tomás de Aquino en su obra El Régimen del Príncipe plantea-
rá que la ley tiene una “vis directiva” que orienta y alcanza al gober-
nante; por tanto, se encuentra sometido a su propio cumplimiento.
Debe advertirse que en esta etapa se consideraba que la fuente del
poder del que se hallaban investidos los gobernantes, era consecuen-
cia de una delegación suprahumana; por ende, la responsabilidad de
los actos gobernantes se efectuaba única y exclusivamente ante la pre-
sencia del Supremo.
c) Tercera etapa: el constitucionalismo moderno
Aparece a fines del siglo XVII en función a una actividad guia-
da por parámetros enmarcados en la triada de seguridad, libertad e
igualdad. Este trino objetivo es tal, en razón de que la seguridad es la
consecuencia de la vigencia plena e integral del derecho; tal como su-
cede con la libertad y la igualdad que son producto de la realización
y verificación efectiva del fenómeno jurídico.
Aquí, el Estado encuentra su limitación en el derecho con el fin de
dar seguridad a los hombres y de proteger la libertad y los derechos
individuales.
Esta noción cobró plena concreción durante la histórica lucha en-
161
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tablada entre el Parlamento y la Corona británica en manos de Jacobo

II, que culminó con la designación al trono de Guillermo de Orange,
el mismo que aceptó la famosa “Declaración de Derechos” de 1689.
Asimismo, es citable la Constitución de los Estados Unidos de fecha 5
de marzo de 1789 y la Constitución francesa de 1791.
En resumen, en esta etapa la noción Estado de Derecho, surge de
la lucha por la limitación del poder estadual monárquico, a través de
la vigencia práctica de los principios jurídicos; de la contienda por
la no intervención ordinaria de este en los asuntos vinculados con
el ejercicio de la libertad y el respeto a la propiedad privada; y de la
brega por la consecución de la representación política y el reconoci-
miento de los derechos políticos.
2.1.- Los principios básicos para la construcción del Estado de
Derecho
Entre las pautas básicas para la construcción originaria del Estado
de Derecho, pueden mencionarse las seis siguientes:
a) El principio de legalidad, que determina la sujeción del Estado
y los particulares a las leyes dictadas por el parlamento; el cual
encarna la soberanía popular.
b) El principio de jerarquía normativa, que determina la visión pi-
ramidal del ordenamiento jurídico.
c) El principio de publicidad de las normas, que determina la ga-
rantía del conocimiento general del contenido de las disposicio-
nes legales.
d) El principio de irretroactividad de las normas, que determina
que la vigencia de las disposiciones legales opera hacia el futuro;
salvo el caso en materia penal siempre que su contenido resulte
más favorable al reo o procesado.
e) El principio de seguridad jurídica, que determina el respeto a
los preceptos legales vigentes al momento de la celebración de
los contratos o expedición de resoluciones administrativas o ju-
diciales; así como la realización de cualquier acto de relevancia
jurídica. Esta pauta basilar expone que las normas vigentes serán
aplicadas en sus consecuencias –deberes y derechos– sin excep-
ción, cada vez que fácticamente se produzcan los supuestos por
ellas previstos.
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f) El principio de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad

de los órganos de poder del Estado, que determina la garantía
de medidas punitivas contra las autoridades gubernamentales
transgresoras del orden jurídico; y la facultad de recurrir a los ór-
ganos de administración de justicia a efectos de corregir los actos
de poder que infringen la ley o afectan derechos fundamentales.
2.2.- Las condiciones de viabilidad para la construcción del Estado

de Derecho
Es indiscutible que las condiciones de viabilidad para el erigi-
miento de una sociedad política sujeta al Estado de Derecho, pasa por
la acreditación de la existencia de un orden jurídico que declare, reco-
nozca y asegure los derechos fundamentales de la persona y que si-
multáneamente establezca y reparta las competencias para el ejercicio
del poder político. A la par de lo expuesto, se requiere de la existencia
de un sentimiento constitucional en la conciencia de los gobernantes
y gobernados, que sujecione éticamente a actuar dentro de los marcos
axiológicos, teleológicos, institucionales y normativos prescritos por
dicho ordenamiento.
2.3.- La conversión del Estado de Derecho en Estado Constitucional
La consolidación de la jurisdicción constitucional dentro de la
jurisdicción constitucional dentro de los sistemas jurídicos políticos
implicará la culminación del proceso de desarrollo del Estado de De-
recho. Este período se gesta a lo largo de todo el siglo XX.
Este modelo societal se erige sobre la base del reconocimiento y
promoción de la dignidad de la persona humana y de la democra-
cia como expresión ideológica, institucional, programática y cultural.
Por tanto, demanda que la Constitución devenga en norma jurídico-
política vinculante para los agentes públicos y las personas, ya sea en
la esfera estadual como de la sociedad civil.
Dicho proceso conllevará a que el principio de legalidad al que ya
se encontraba sujeto el Estado desde los inicios del constitucionalis-
mo moderno, se vea supraordinado por el principio de constitucio-
nalidad; ello en razón a que el texto fundamental se expresa no solo
como documento político, sino también como código supra jurídico.
En esta evolución como bien afirma Enrique Álvarez Conde [Cur-
163
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so de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1999], la Constitución se

configura como norma jurídica suprema, en auténtica fuente de dere-
cho y delimitadora de las restantes. Esta aparece como parámetro de
validez del orden normativo legal del Estado.
La primacía de la Constitución promoverá la división tajante entre
el poder constituyente y el poder constituido. De allí que la jurisdic-
ción constitucional se constituya en la piedra angular para controlar
los excesos legislativos de los operadores del Estado.
El Estado Constitucional permite garantizar a plenitud la digni-
dad de la persona humana; la cual es el fin supremo de la sociedad y
el Estado.
Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eu-
deba, 2000] expone que “cabe concluir sin vacilación que toda la idea
del Estado de Derecho queda encerrada en la realidad de un Estado
Constitucional”.
2.4.- Las características del Estado de Derecho (El Estado Constitu-
cional)
Entre sus rasgos más significativos destacan los tres siguientes:
a) Sujeción de los gobernantes y gobernados al imperio del ordena-
miento jurídico
Ello implica la supremacía de la Constitución, las leyes y demás
normas jurídicas sobre la mera voluntad de los gobernantes y gober-
nados. Dicha primacía involucra el respeto de los aspectos teleológi-
cos y axiológicos del ordenamiento jurídico.
En ese contexto, los gobernantes deben ajustar su conducta
funcional dentro de los cánones establecidos por el ordenamiento
jurídico (jerarquía, competencia, atribuciones, deberes, responsa-
bilidades, requisitos y formas de acceso al ejercicio de los funcio-
narios públicos, etc.).
En el Estado de Derecho los ciudadanos obedecen la voluntad ge-
neral de la colectividad en donde coexisten; la que se expresa única-
mente a través de normas jurídicas y no por los ucases emanados del
capricho, parecer o mera voluntad de los gobernantes.
En ese sentido, lo correcto o incorrecto, lo debido o indebido, lo
posible o lo no posible dentro del marco de la institucionalización y
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ejercicio de la actividad gubernamental, pasa por el tamiz de los prin-

cipios de constitucionalidad y legalidad.
Ello conlleva como bien afirma Alberto Borea Odría [ob. cit.] a la
“existencia de un poder limitado”. En esta modalidad estadual “se
acredita la supremacía del derecho sobre el poder político, por el
modo de someter el accionar de los actores políticos y de cualquier
pretensión ordenadora del Estado, a las normas jurídicas que expre-
san la convivencia [...] de los seres humanos”.
Asimismo, el propio Borea Odría [ob. cit.] refiere que en “esta li-
mitación se halla uno de los timbres de diferencia entre el Estado de
Derecho y un Estado con Derecho”.
En efecto no basta que un cuerpo político establezca y aplique un
conjunto de normas jurídicas, para que ipso facto se devele el concepto
de Estado de Derecho.
Ahora bien, la existencia de un poder limitado por el imperio pre-
ceptivo, teleológico y axiológico de las normas del ordenamiento ju-
rídico, alcanza a la ciudadanía como ente ejerciente de la soberanía
popular. Ello en razón a que la “potestad del número” al momento en
que la ciudadanía se expresa políticamente, ya sea directamente o por
la vía de la representación, no puede enervar las determinaciones de
justicia, libertad, igualdad, etc., que son valores constitutivos de cual-
quier ordenamiento jurídico.
Tal como señalaran los federalistas americanos [El Federalista.
México: Fondo de Cultura Económica, 1974]:
“En una República no solo es de gran importancia asegurar a la socie-
dad contra la opresión de sus gobernantes sino proteger a una parte
contra las injusticias de la otra parte”.
Dicha sujeción conlleva a la primacía de la Constitución y a la
existencia de un sistema jerárquico de normas sujeto al principio de
publicidad; a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
o restrictivas de los derechos fundamentales; así como a la respon-
sabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Todo ello con el afán de afirmar y garantizar la libertad, igualdad y
seguridad jurídica.
165
165
b) Distribución de funciones y asignación de responsabilidades entre

los titulares de los órganos de poder
Ello implica la existencia plural, diferenciada, equilibrada, reparti-
da y limitada de las funciones, órganos y operadores que conforman
la actividad gubernamental; lo que contribuye a evitar la personaliza-
ción y concentración del poder en un solo operador o agente político;
a mejorar la eficiencia y eficacia de la actividad gubernamental; a cau-
telar la moral estatal; y a castigar la irresponsabilidad, negligencia y
dolo en el ejercicio de la función pública.
Por ende, el reparto equilibrado de las funciones entre una plura-
lidad de órganos de poder; el examen, la verificación, la supervisión y
la fiscalización de la labor estatal; así como la asunción de responsabi-
lidades por las acciones u omisiones en el ejercicio del poder político
devienen en atributos esenciales del Estado de Derecho.
Francisco Fernández Segado [ob. cit.] señala que dicha distribu-
ción es básica para garantizar más plenamente la libertad de los ciu-
dadanos.
En puridad, la división y equilibrio de poderes constituye el resul-
tado histórico de la lucha contra el absolutismo monárquico en nom-
bre de las libertades y derechos del pueblo.
Ahora bien, siguiendo en parte lo expuesto por Manuel García
Pelayo [El estado de partidos. Madrid: Alianza, 1984], planteamos los
cuatro criterios de distribución siguientes:
b.1) El criterio de la distribución del poder entre el poder constituyen-
te y el poder constituido
Ello plantea la obligación permanente de los titulares del poder
constituido (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) de no rebasar los límites
y competencias establecidas por el poder constituyente.
Al respecto, no debe obviarse el hecho que el poder constitu-
yente es el que organiza y da asiento jurídico a una comunidad
política.
En ese contexto, existe la prescripción del uso de la inter-
pretación auténtica de la Constitución, vía la elaboración par-
lamentaria de una norma meramente interpretativa de alguna
parte del texto fundamental.
166
166
b.2) El criterio de control de la constitucionalidad de las leyes

Ello plantea la creación de un ente encargado de verificar la vali-
dez constitucional, formal y/o material de las leyes y demás normas
con rango de ley. En ese contexto, adicionalmente cautela a través de
los procesos constitucionales el respeto a los derechos reconocidos a
los ciudadanos en el texto constitucional.
En ese orden de ideas, la Constitución aparece como el pará-
metro normativo para reconocer la validez –por ende, la obliga-
toriedad de su cumplimiento– de la actividad legislativa de los
órganos con poder político.
b.3) El criterio de la distinción entre Estado y sociedad civil
Ello implica reconocer la existencia de la sociedad como forma na-
tural e inexorable de convivencia entre los hombres, lo cual genera un
conjunto de acciones, relaciones y procesos.
Esta agrupación natural de personas conlleva a que cada una
de ellas constituya una unidad distinta más no ajena al resto de sus
miembros, con el fin de cumplir mediante la interacción, algunos fi-
nes de la vida coexistencial.
Miguel Ayuso Torres [¿Después del Leviathan? sobre el Estado y su
signo. Madrid: Dykinson, 1998] expone que ella canaliza la tendencia
de sociabilidad incita a la naturaleza humana.
Tal como señala Jurgens Habermas [Factibilidad y validez: sobre el
derecho y el Estado Democrático de Derecho en términos de una teoría del
discurso. Valladolid: TROTTA, 2000] se trata de una “trama asociativa
no estatal” de base voluntaria.
A través de la sociedad civil se plantea la organización de la vida
humana en el seno de la colectividad, para el ejercicio de la libertad
personal con limitaciones y facilitaciones, a fin de que cada uno actúe
de acuerdo a sus intereses y expectativas pero promoviendo el bien
común. Esta expresa un complejo compartido de intereses espiritua-
les, sociales, económicos, etc.
Fernando de Trazegnies Granda [“El rol de la sociedad civil”. En:
Gaceta Jurídica. Normas Legales y Jurisprudencia, tomo V. Lima, 1994] la
percibe como la simple y cotidiana reunión de los hombres; y expo-
ne que “es el ambiente en el que vivimos [...] en el que nos casamos
[...] en el que ganamos nuestro sustento diario [...] en el que morimos
167
167
para dejar sitio a las generaciones siguientes. La sociedad civil es el

espacio social dentro del cual se da el juego de los legítimos intereses
privados”. En ese orden de ideas, el referido autor expone que “es
la base misma de la vida en común, el aspecto más importante de la
organización humana”. Asimismo, concluye que es una comunidad
ética basada en el principio de respeto de la libertad.
La sociedad civil conlleva una interacción comunitaria de las per-
sonas entre sí, tanto en las esferas públicas como en las privadas. Por
ende, se le comprende como un entramado social en que se interrela-
cionan personas y grupos sociales, situados en un plano de igualdad;
lo que responde a la afirmación de la autodeterminación existencial y
coexistencial y al desarrollo y plenitud de la personalidad.
Dicho colectivo no forma parte del aparato estatal, ni actúa para
el ejercicio de la autoridad política, carece de fuerza compulsiva y de
financiamiento público. Su labor frente al Estado es la de criticar, pro-
mover, persuadir o a lo sumo de colaborar en pro de sí misma.
Tal como lo plantean Jean L. Cohen y Andrew Arato [Sociedad civil
y teoría política. México: Fondo de Cultura Económica, 2000], las carac-
terísticas de la sociedad civil serían las tres siguientes:
- Conjunto de personas que coexisten y conviven dentro del ám-
bito de una organización social. Dicho conglomerado implica la
cabal integración y sentido de pertenencia de todos y cada uno
de los seres humanos.
- Funcionamiento institucional bajo los principios de libertad,
igualdad y participación democrática.
- Reconocimiento de la heterogeneidad cultural.
Para tal efecto, se establece como consecuencia de dicha autode-
terminación una pluralidad de asociaciones, organizaciones y movi-
mientos que permiten una variedad de formas de vida en relación.
Ricardo Cambelles [“El concepto de Estado de Derecho y los obs-
táculos a su preeminencia en América latina”. En: Derechos humanos,
Estado de derecho y desarrollo social. Caracas: Fundación Konrad Aden-
auer, 1994] señala que:
“El Estado es una organización creada en función de objetivos limitados
y específicos, mientras que la sociedad civil responde a una ordenación
abierta y sin límites prefijados, expresión del libre desenvolvimiento de
168
168
la naturaleza humana”.
El Estado tiene un poder limitado que no hace al individuo un ser
meramente dependiente de aquel. De allí que con acierto se consigne
que el Estado regula la libertad pero no puede sujecionarla.
Tal como expone Jorge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] dicho crite-
rio estimula la fijación de límites entre la esfera pública y la esfera
privada, que obra como indicación de una separación entre socie-
dad y Estado.
b.4) El criterio de distribución horizontal de las competencias entre
los órganos del poder constituido
El gobierno se constituye en un trípode de unidades impersonales
que tiene a su cargo el desarrollo y expresión de una o varias funcio-
nes del Estado, a través de las cuales se revela su actividad volitiva.
Este trípode homólogo en jerarquía (Ejecutivo, Legislativo y Judi-
cial) se establece para asegurar la libertad y despojar la posibilidad de
la concentración del poder en un único titular.
b.5) El criterio de distribución vertical de las competencias del poder
constituido a los órganos descentralizados
Ello implica que los órganos centrales de gobierno se “despojan”
de determinadas competencias y las trasladan a otros entes autóno-
mos intra-territoriales para que desempeñen determinadas acciones
vinculadas con un desarrollo integral y equitativo en la organización
y distribución de recursos.
Por ende, la transferencia de competencias de los poderes cons-
tituidos (Ejecutivo y Legislativo) a los órganos descentralizados (go-
biernos regionales y municipales), hacen que estos últimos generen
determinadas acciones y sean objeto de transferencia de un parcial
grado de poder.
c) Existencia de un conjunto básico de derechos ciudadanos de ca-
rácter civil, político, social, económico y cultural; de garantías
jurídicas para el pleno goce o restablecimiento de su disfrute por
parte de los gobernados; así como la asignación de deberes, res-
ponsabilidades y cargas ciudadanas
En puridad, dicho conjunto expresa el reconocimiento de la digni-
169
169
dad del ser humano y el carácter instrumental del Estado como ente
al servicio de la realización de aquel.
En ese sentido, Francisco Fernández Segado [ob. cit.] señala que
el Estado de Derecho se legítima en un conjunto de valores que a de
impregnar al plexo del ordenamiento jurídico.
Dicho orden valorativo se resume en libertad, igualdad, seguri-
dad y promoción de la realización existencial y coexistencial de los
gobernados.
Ahora bien, la realidad presente declara que el Estado de Derecho
es tal en sentido estricto, cuando se afilia a la democracia.
Al respecto, Alberto Borea Odría [ob. cit.] señala que:
“No parece probable la figura de un Estado de Derecho en una estruc-
tura de poder distinta a la democracia.
Así, una formación política que no atiende a este criterio reconoce de
alguna manera la superioridad de una persona o grupo sobre los demás;
y, por lo mismo, con privilegios que los coloca al margen de él. De esta
forma deja de cumplirse con la regla fundamental de la sumisión de las
personas –aún cuando sean autoridades– a las reglas jurídicas”.
En esa perspectiva se ha acuñado la expresión Estado Democráti-
co de Derecho, para graficar la interconexión entre el Estado de Dere-
cho (Estado Constitucional) y la democracia.
3.- EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Dicha noción alude a una comunidad política en donde sobre
las bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho,
el ejercicio del poder se sustenta en la libre voluntad del pueblo
como base y fundamento de su establecimiento, así como en una
organización destinada a asegurar la vigencia plena de los dere-
chos fundamentales.
El Estado institucionaliza una forma de organización política, cu-
yos principios y valores se extienden a la sociedad civil.
Este modelo se ampara en la dignidad de la persona humana como
basamento de su institucionalización.
En efecto, como expone Jorge carpizio [“Tendencias constitucio-
nales en América Latina”. En: Memoria del X Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional. Tomo I. Lima: Pontificia Universidad Católi-
170
170
ca del Perú, 2009] “no puede existir democracia donde no se respeten

los derechos humanos”.
La fuente de la potestad de mando y la legitimación del ejercicio
del poder emana de la voluntad ciudadana.
Bajo dicha modalidad se apunta a la realización del desarrollo
de la condición humana teniendo en consideración la dignidad de
la persona y la plena realización existencial y coexistencial dentro
de un marco copulativo y complementario de libertad, igualdad
de oportunidades y en la participación ciudadana en los asuntos
de interés público.
Dicha participación encuentra en el sufragio el modo de expre-
sión más cabal; el cual debe ostentar las calidades de periódico, libre
e igual para todos los ciudadanos.
Mediante su constitución se fortalecen una pluralidad de ideas
fuerza, a saber:
a) La existencia de una comunidad política en donde sus miembros
son reconocidos como seres libres e iguales; por consiguiente,
establecen su proyecto de vida dentro de una ámbito de autode-
terminación y de oportunidad para ser aquello que se quiere ser.
Ello implica una capacidad de goce de naturaleza política y civil
isonómica y difusa.
b) La intervención activa, efectiva y amplia de la ciudadanía en los
asuntos relativos a la “cosa pública”; y dentro de ese contexto, la
deliberación razonada para coincidir y disentir acerca del origen
y formas de solución de los problemas comunitarios. En ese sen-
tido, se promueve el predominio del consenso sobre la mera im-
posición en lo relativo a las decisiones fundamentales, así como
el pluralismo en la expresión de ideas y creencias.
c) La relación articulada entre el gobierno y la sociedad civil; y la
de esta última entre sus miembros dentro de un marco de respe-
to a los derechos fundamentales de la persona; con tolerancia y
comprensión de las convicciones y diferentes formas de compor-
tamiento no mayoritarias, siempre que no socaven las bases del
Estado de Derecho y los principios-valores de la democracia.
d) La búsqueda del bienestar general mediante la cooperación, la
solidaridad y la promoción de las potencias éticas, físicas y espi-
rituales de todos y cada uno de sus miembros.
171
171
e) La existencia de un conjunto de reglas sistémicas tendentes a ase-

gurar una cierta y específica institucionalidad y una manera de
actuar en la sociedad política y civil.
El Estado Democrático de Derecho se gesta en la praxis en la Revo-
lución Americana, a través del contenido de la Constitución de 1787
y en la argumentación teórica formulada por Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay en las páginas de El Federalista.
Así, puede verse que en el encabezamiento del preámbulo de la
Constitución se expone lo siguiente:
“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos [...] ordenamos y esta-
blecemos esta Constitución [...]”. Con ello se deja constancia expresa
acerca del origen y fundamento del naciente Estado.
Igualmente, en la introducción general de El Federalista se consig-
na que:
“Se ha observado con frecuencia –haber sido reservado al pueblo–, de-
cidir, mediante su conducta y ejemplo, la importante cuestión de si las
sociedades humanas son o no realmente capaces de establecer un buen
gobierno mediante la reflexión y la decisión libre”.
La democracia deviene de las voces griegas demos y kratos que con-
juntadas aluden a poder y autoridad del pueblo.
Es históricamente comprobable que la primera formulación acer-
ca de la democracia aparece en Atenas a mediados del siglo V a.C.,
tras un largo paréntesis reaparece en Suiza durante el siglo XIII, para
finalmente consolidarse con las ideas revolucionarias del siglo XVIII.
Se la concibe como la manifestación de una forma de expresión
cultural y forma de organización política, que tiende a un orden sis-
témico de convivencia simétrica y excluyente de cualquier atisbo de
arbitrariedad. Por ende, consagra la actuación de todos y cada uno de
los ciudadanos en un espíritu de respeto, tolerancia y participación.
La democracia implica que la actuación del Estado sea formada y
ejercitada por el pueblo adscrito a él. Por ende, la pluralidad de ciu-
dadanos –a quien se dirige el poder del cuerpo político– es al mismo
tiempo sujeto de este poder.
La voluntad del pueblo deviene en la voluntad del Estado: el pue-
blo es en puridad el soberano.
Dicha voluntad es inclusiva; vale decir, incorpora a todas las per-
172
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sonas ligadas entre sí por la actividad del Estado.

Ello implica un conjunto interconectado de ideas o valores, institu-
ciones políticas, reglas procedimentales, prácticas de comportamien-
to comunitario y programas gubernamentales dirigidos a asegurar la
libertad, la igualdad, la tolerancia y la participación plena y cabal de
todos los hombres pertenecientes a un cuerpo político-social en las
tareas de decisión, distribución y control de los asuntos vinculados
con la existencia y coexistencia genuinamente humana.
De dicha descripción se desprende que la democracia no se agota
en la existencia de reglas y prácticas establecidas para el gobierno del
Estado, sino que incluye sustantivamente a una expresión cultural en
donde los principios y valores anotados se “viven” como habituales
comportamientos convivenciales.
Dentro de dicha noción confluye una técnica gubernamental o for-
ma de administrar el gobierno apoyado en la representación, la par-
ticipación y fiscalización política y un estilo de vida como exigencia
de pautas éticas tendentes a la existencia y coexistencia dentro de la
sociedad política y la sociedad civil.
Como bien afirma Humberto Nogueira Alcalá [“La democracia”.
En: Regímenes políticos contemporáneos. Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1993], “el ideal democrático busca realizar el de-
sarrollo humano teniendo en cuenta los valores y necesidades de la
persona y de su vida en relación”.
En puridad, la democracia institucionaliza la prerrogativa y
la oportunidad que tienen los seres humanos de “realizar” su li-
bertad, su seguridad y su proyecto de vida personal en el seno de
una comunidad.
Es en ese concepto que se mantiene vigente la tópica definición
señalada por el presidente norteamericano Abraham Lincoln en la in-
auguración del Cementerio Nacional de Gettysburg el 19 de noviem-
bre de 1863:
“La democracia es el gobierno del pueblo, para el pueblo y con el pueblo”.
3.1.- Las notas propias de la democracia

Los atributos perennes de la democracia pueden sintetizarse de
un lado, en los valores-principios, y, del otro, por reglas sistémicas.
173
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En relación con los valores-principios aparece como fundamento

de la democracia el reconocimiento de la dignidad, “con la cual se
afirma que cada persona humana es una unidad que se estructura en
un ser corporal biológico, psíquico, racional y moral cuyo compor-
tamiento obedece a la realización de valores” [Humberto Nogueira
Alcalá. ob. cit.] De allí que la persona ostente autodeterminación para
optar y decidir.
En ese contexto, tras la afirmación y reconocimiento de la digni-
dad fluye que la libertad, la igualdad y el libre desarrollo de la perso-
nalidad son valores esenciales de la democracia.
La libertad y la igualdad expresan el anverso y reverso de la de-
mocracia. La primera de ellas solo alcanza plenitud cuando existe
igualdad ante la ley (tanto en la elaboración como en la interpreta-
ción y aplicación); así como en la isonomia de oportunidades para
ser aquello que se aspira a ser. Asimismo, esto no puede darse sin la
verificación del reconocimiento y ejercicio plenario de la libertad.
Como bien refiere Jacques Leclerq [La libertad de oposición y los cató-
licos. Barcelona: Estela, 1964]:
“La libertad es una consecuencia de la igualdad y no puede ser consi-
derada aisladamente, como un valor en sí, cuando se estudia la libertad
hay que situarla en el contexto de la vida social”.
No menos importancia ostentan la participación y las reglas sisté-
micas.
La participación puede ser definida como la actividad personal a
título individual o como componente de una formación social dirigi-
da a intervenir, influenciar, coordinar y fiscalizar los asuntos inheren-
tes a la vida en relación.
Esta se realiza amparada en el libre acceso, la pluralidad de fuentes
de información y con el reconocimiento del derecho al asocianismo.
Las reglas sistémicas pueden ser definidas como el conjunto de
procedimientos destinados a auspiciar y garantizar la democracia.
Allí aparecen el gobierno de la mayoría con el reconocimiento y res-
peto de las minorías ciudadanas, el pluralismo y la tolerancia polí-
tica, la libre y periódica elección de las autoridades, la competencia
pacífica por el gobierno y el ejercicio de la autoridad conforme a la
Constitución y la ley.
174
174
Grosso modo posteriormente volveremos a tratar este punto.

3.2.- Los planos de la democracia
La democracia se manifiesta en los cuatro planos siguientes:
- Plano conceptual
La democracia es percibida como una forma de entender y viven-
ciar la vida de existencia y coexistencia. Así, expresa un conjunto sis-
témico de ideas, creencias, imágenes y símbolos que fundamenta el
origen y modo específico de ejercicio, el poder e interactuación social
en una comunidad política.
Dicha concepción implica reivindicar la dignidad de la persona y
el carácter instrumental del Estado y la sociedad en pro de la realiza-
ción genuinamente humana.
En esa perspectiva se expresa bajo la forma de sistema político.
- Plano institucional
La democracia es percibida como una técnica de organización del
poder en sentido general. Así, se establecen una pluralidad de insti-
tuciones y prácticas de diverso orden –político, jurídico, social, econó-
mico, cultural, etc.- cuyo objetivo consiste en “arropar” consistente-
mente las ideas y valores que la componen. Así, aparecen la elección,
la representación, la participación y la fiscalización ciudadana; amén
del engarce entre libre opción y alternancia.
- Plano programático
La democracia es percibida como el diseño y ejecución de un con-
junto de lineamientos de políticas que permiten el goce efectivo de los
valores y fines democráticos.
Como bien afirma Manuel García Pelayo [Las transformaciones del
estado contemporáneo. Madrid: Alianza, 1990]:
“El ámbito y objetivos de la democracia vendrán determinados por el
contenido que se asigna a los valores y fines democráticos”.
- Plano cultural
La democracia es percibida como el conjunto y la pluralidad de
prácticas sociales y comportamientos comunitarios que afirman su
175
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existencia material y efectivo goce.

La democracia no se resigna a ser solo una forma de gobierno,
sino que asciende a la condición de “estilo de vida”. Esta imprescin-
diblemente requiere de determinados comportamientos, lo cual
contribuye a posibilitar el pleno desarrollo de los miembros de una
comunidad en donde se acredita la personalización del hombre y la
humanización del colectivo social.
En ese sentido, la democracia se “construye” desde la forma
en que se vivencian las relaciones familiares, las formas vincula-
res en la escuela, los centros laborales, la vida cívica interinstitu-
cional y el modo y la manera en que el ciudadano se inserta en la
sociedad política.
4.- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
Dicha noción alude a una comunidad política en donde sobre las
bases de las exigencias establecidas para el Estado de Derecho, se bus-
ca “acomodar” la convivencia dentro de un orden económico y social
con vocación de plasmar la justicia social; y, por ende, generar una
sociedad con igualdad de oportunidades para todos.
En esa perspectiva, la justicia social significa que mediante ac-
ciones equitativas y redistributivas se aseguren las posibilidades
de desarrollo personal y familiar de aquellos grupos desplazados
en lo relativo a las condiciones de existencia. Esta responde a una
convicción humanista de bienestar compartido y de procura de
una convivencia digna.
En ese contexto, Manuel García Pelayo [ob. cit.] considera que la
materialización efectiva de la libertad es solo viable cuando a la par
de su reconocimiento formal y de la creación de garantías procesales
para su defensa jurídica, aparecen condiciones coexistenciales míni-
mas que hacen posible su ejercicio real e integral.
La noción de Estado Social de Derecho surge como consecuencia
de la incorporación de cláusulas de contenido económico y social y
en donde se refleja la asignación de nuevas tareas y fines estaduales.
Bajo dicho concepto como expone Reinhold Zippelius [Teoría ge-
neral del Estado. México: UNAM, 1985] se plantea garantizar el de-
sarrollo de todos sin distinción. Para tal efecto se limita el egoísmo
que perjudica la libertad in genere de los componentes del cuerpo
176
176
político. De ahí que postule la reivindicación de los intereses de las

mayorías excluidas del bienestar, la inclusión social, la equidad y la
justicia social.
El Estado Social de Derecho procura garantizar un mínimo coexis-
tencial de bienestar; ergo, resguarda los aspectos materiales del goce
de una existencia digna.
Como refiere Alberto Ricardo Dalla Vía [Derecho constitucional eco-
nómico. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999], el constitucionalismo
social –inaugurado en las constituciones de Querétaro (México, 1912)
y Weimar (Alemania, 1919)– representa la versión normatizada del
concepto de Estado Social de Derecho.
La expresión Estado Social de Derecho fue acuñada por Hermann
Heller en su obra Teoría del Estado (1929), y en donde se consigna que
esta es la única fórmula viable para cancelar la irracionalidad del indi-
vidualismo burgués y el totalitarismo populista del fascismo.
Mediante su institucionalización se fortalecen una pluralidad de
ideas fuerza, a saber:
a) La consecución de la justicia social, entendida esta como la com-
penetración de la justicia legal y la justicia distributiva; y que
apunta a una más armoniosa regulación del binomio sociedad
e individuo. Dicha noción comprende tanto lo que los particu-
lares deben hacer en pro del bien común, como aquello que la
sociedad debe a todos sus miembros por la misma razón. En
esa orientación postula políticas estaduales tendentes a afirmar
la inclusión, la equidad social y la redistribución del excedente
económico. Como afirma Emilio Fernández Vásquez [Dicciona-
rio de derecho político. Buenos aires: Astrea, 1981], conlleva “un
impulso dinámico de la realización del bien común, eliminando
los obstáculos que impiden el desenvolvimiento de todos y cada
uno de los miembros de la comunidad política”.
b) La formación de una sociedad con igualdad de oportunidades,
en donde a través de acciones de fomento e impulso estatal se
tiende a que la libertad y los demás derechos reconocidos a las
personas y grupos sociales se hagan efectivos y se aspire a remo-
ver todos los obstáculos que impulsan o dificultan su plenitud.
c) El reconocimiento y protección de los derechos económico-
sociales denominados de segunda generación; de aquí que se
177
177
ponga especial énfasis en la consignación constitucional del

derecho de trabajo, el derecho a la libertad de asociación, los
derechos grupales, la salud, la seguridad social, la educación,
etc. Para tal efecto garantiza una diversífica red prestacional
de servicios públicos.
d) La incorporación sistémica de un conjunto de normas constitu-
cionales referidas a la relación y papel del Estado con el fenóme-
no económico y los derechos y libertades conexas. Para tal efecto
se establece un marco jurídico regulatorio de la vida económica
de una comunidad.
5.- EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO

Dicha noción alude a una comunidad en donde sobre las bases
de las experiencias establecidas para el Estado de Derecho, se han
amalgamado las características tanto del Estado Democrático como
del Estado Social.
En puridad, esta modalidad estadual es la consecuencia del pro-
ceso evolutivo reconocido por el Estado desde su institucionalización
a la fecha.
Su constitución y moldeamiento aparece en la Ley Fundamental
de Bonn (1949). Así, en el artículo 20.1 del citado texto fundamental
se consigna lo siguiente:
“La República Federal Alemana es un Estado Federal democrático y
social”.
Como bien se afirmó en la sentencia del Tribunal Constitucional
peruano sobre la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto de
Urgencia Nº 140-2001 presentado por Roberto Néstor Brero en repre-
sentación de más de cinco mil ciudadanos (Expediente Nº 0008-2003-
AI/TC), el Estado Democrático y Social de Derecho no solo reconoce,
protege y promueve el goce de derechos tales como la libertad, la se-
guridad y la igualdad ante la ley; sino que adicionalmente pretende
conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un conte-
nido material, a partir del supuesto de que persona y sociedad no son
categorías aisladas y contradictorias, sino nociones en implicación
recíproca. Así, no hay posibilidad de “concretar” cabalmente la liber-
tad si su reconocimiento y garantías formales no se ven acompañadas
de condiciones existenciales básicas y mínimas que hagan posible su
178
178
ejercicio. Por ende, ello supone la existencia de un conjunto de princi-

pios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el
sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones.
En ese orden de ideas, aparece que el reconocimiento de la digni-
dad de la persona humana deviene en la condición esencial para la
vida en relación. De allí que los principios que sustentan y justifican
la coexistencialidad dentro de una sociedad política, deben tener ne-
cesaria e irremisiblemente un contenido material.
La configuración del Estado Democrático y Social de Derecho re-
quiere de tres aspectos básicos:
a) La fuente de su institucionalización y el fundamento de la legisla-
ción del poder reposa en el pueblo; amén que mediante la equidad
y las políticas sociales aspire a plasmar la igualdad real en pro del
desarrollo de la personalidad de sus miembros.
b) La existencia de condiciones materiales idóneas para alcanzar
sus presupuestos teleológicos y axiológicos, lo cual exige una
relación directa con las posibilidades concretas y objetivas del
Estado, así como una participación activa de los ciudadanos en
el quehacer estatal.
c) La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de
forma tal que se pueda evaluar con criterio prudente, tanto los con-
textos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando de
una manera u otra ser un obstáculo para el desarrollo social.
6.- LA CONJUNCIÓN TELEOLÓGICA Y AXIOLÓGICA EN EL

ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO
Dicha conjunción se resume en la denominada democracia social,
en donde se amalgaman las preocupaciones políticas, sociales, eco-
nómicas y culturales en pro de resaltar y proteger la dignidad de la
persona humana.
Para tal efecto, es dable observar la referida conjunción a través de
los dos planos siguientes:
a) Aspecto político de la democracia
Desde esa perspectiva la democracia debe ser observada en fun-
ción de los cinco aspectos siguientes:
179
179
a.1) Respeto y aseguramiento del sufragio como instrumento para la

institucionalización del poder; y mediante este la renovación al-
ternante y periódica de los titulares de los órganos políticos
En ese sentido, la soberanía popular deviene en la fuente de legiti-
mación en el ejercicio del poder político.
La democracia plantea como imperativo la vigencia del sufragio
como mecanismo de la escogitación libre y extendida de la represen-
tación del pueblo en la conducción del gobierno.
Ello plantea una voluntad, decisión y consentimiento libremente
otorgado por la ciudadanía para determinar a los representantes ejer-
cientes del poder político.
En ese sentido, Germán Bidart Campos [ob. cit.] señala que la so-
beranía popular es aquella que se delega, disemina o divide en la plu-
ralidad y totalidad de los miembros de una comunidad política. En
suma, es una política de copropiedad del poder.
El propio Germán Bidart Campos señala que en la democra-
cia “cada individuo es titular de esa soberanía o tiene parte alí-
cuota de ella”.
Al respecto, Jurgen Habermas [ob. cit.] señala que en la demo-
cracia “todo poder político deriva del poder comunicativo de los
ciudadanos”.
En esta el ejercicio de la dominación política se rige y legítima
por las leyes que los ciudadanos se dan así mismos, dentro de una
formación discursivamente estructurada en la opinión y la volun-
tad colectiva.
Dicha opinión y voluntad tiene por fin garantizar un tratamiento
racional de las cuestiones coexistenciales.
En ese contexto, el gobierno se establece en función de la opinión
y voluntad de la mayoría relativa de la ciudadanía.
a.2) Respeto y aseguramiento de la libertad
En ese sentido, es imprescindible la constatación de la libre deter-
minación, albedrío y autonomía de la persona en cuanto a su existen-
cia social; ello sin mengua del orden, la seguridad y el bienestar.
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a.3) Respeto y aseguramiento de la igualdad de trato ante la ley

En ese sentido, es imprescindible la constatación de la abstención
legislativa, administrativa o jurisdiccional tendiente a promover la di-
ferenciación arbitraria, injustificable y no razonable.
a.4) Respeto y aseguramiento del pluralismo, el diálogo, el consenso
y la tolerancia política
En ese sentido, es imprescindible la promoción de la existencia y
actividad de las organizaciones políticas, a efectos que estas puedan
canalizar y expresar las distintas corrientes políticas e intereses de los
ciudadanos. Ello implica la aceptación de ideas opuestas a las que
encarnan los titulares transitorios de los órganos de poder.
El pluralismo y la tolerancia política complementan la formación
de la opinión y voluntad ciudadana.
Dichos requisitos devienen en fundamentales habida cuenta que
el gobierno expresa la voluntad de una mayoría relativa, que no es si-
métrica a toda la ciudadanía.
Por ende, se hace necesario consagrar un espacio a la denominada
oposición política, a efectos de evitar que esa relativa superioridad nu-
mérica devenga en la tiranía de la mayoría. Esta se manifiesta como la
alternativa de gobierno.
Para tal efecto, la oposición debe tener garantizados los derechos
de acceso a la información y documentación oficial; el uso de los me-
dios de comunicación del Estado conforme a la representación obte-
nida en los comicios; y en el ingreso a espacios de exposición de sus
planteamientos críticos y alternativos a la acción del gobierno.
a.5) Respeto y aseguramiento de la participación directa o indirecta
de la ciudadanía
En ese sentido, implica la creación de mecanismos mediante los
cuales el ciudadano contribuya a la toma de decisiones políticas o al
control del poder político. Así, a través de un conjunto de prácticas,
instituciones y políticas se permite a la ciudadanía de manera especí-
fica y concreta el “compartir” residualmente el ejercicio del poder.
Tal como afirma Jurgen Habermas [ob. cit.], la participación con-
lleva la institucionalización jurídica de una formación pública de la
opinión y voluntad ciudadana.
181
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Dicha participación debe contribuir al proceso de deliberación

para la precisión y consecución de los fines colectivos, así como para
la construcción y selección de las estrategias de acción que resulten
aptas para la obtención histórica de esos fines.
b) Aspecto socioeconómico y cultural de la democracia
Desde esa perspectiva la democracia debe ser observada en fun-
ción de los siete rubros siguientes:
b.1) Promoción del bienestar compartido mediante el reparto y goce
equitativo de la riqueza y condiciones de vida material, con res-
peto in totum de la dignidad humana.
b.2) Promoción de la igualdad de oportunidades mediante la creación

de condiciones que hagan viable que todas las personas puedan
materializar su proyecto de vida. Para tal efecto, se hace necesa-
ria la remoción de todos los obstáculos de naturaleza económica,
social o cultural que impiden el goce real y efectivo de la libertad.
b.3) Promoción de la vida social mediante el aseguramiento de la red

coexistencial tejida a través de la pluralidad de instituciones ci-
viles (grupos deportivos, religiosos, vecinales, etc.).
b.4) Promoción de la participación isonómica en la vida económica

mediante la libre concurrencia de las personas en las actividades
del mercado, sea en la condición de productor, comercializador
o consumidor de bienes y servicios; así como en las relaciones de
trabajo derivadas de dicho proceso.
b.5) Promoción de la participación y respeto por las minorías ciu-

dadanas mediante la atención y consideración de las diferentes
cosmovisiones de la vida en relación de determinados grupos ét-
nicos, religiosos, etc., cuya presencia numérica no determina la
voluntad estatal o social.
b.6) Promoción de la concertación mediante la búsqueda y consecu-

ción de la conciliación de intereses y expectativas contrapuestas.
b.7) Promoción de formas de comportamiento tendentes a la persona-

lización y humanización de las relaciones convivenciales.
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7.- LA OTRA VARIABLE TERMINOLÓGICA EN EL DERECHO

COMPARADO
A la par de las expresiones anteriormente comentadas aparece
otra que también tiene presencia en el derecho comparado.
El Estado Judicial de Derecho
En el derecho inglés existe la expresión rule of law (Estado Judicial
de Derecho) que plantea observar a la seguridad jurídica y la libertad
como égida de la relación Estado-persona. Para tal efecto se alude a la
protección que brinda el Poder Judicial y el conocimiento anticipado
de las reglas de convivencia.
Dicha expresión plantea el imperio de la ley frente a la veleidad,
capricho o arbitrariedad del poder político.
El Estado judicial de Derecho apunta a afirmar un ordenamiento
legal que se sustenta en la generalidad de su aplicación en el respeto
al principio-derecho de igualdad de trato y de certeza de sus conse-
cuencias jurídicas.
Este plantea la noción de imperio de la ley frente a la arbitrariedad
o el prurito del ejerciente del poder.
Como expresión histórica aparece en el siglo XVII, exponiéndose
la idea del derecho como manifestación de generalidad, isonomía y
certeza.
Jorge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] expone que la rule of law “es la
garantía máxima de calculabilidad o predictibilidad acerca de las
consecuencias de los comportamientos humanos, de tal manera que
la libre acción del individuo solo esté condicionada por los límites
de una prohibición preestablecida”. Así, tras el entroncamiento del
principio de legalidad y el fin de la seguridad jurídica, se avizora a la
certidumbre plena del derecho y la independencia en el juzgamiento
y la aplicación del derecho.
Jorge De Esteban [Tratado de derecho constitucional I. Madrid: Uni-
versidad Complutense, 2001] siguiendo a A.V. Dicey refiere que la
rule of law se define por tres metas sucesivas:
a) El principio de legalidad que evita que un poder arbitrario persi-
ga discrecionalmente a una persona o afecte sus bienes.
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b) El principio de igualdad ante la administración de justicia.

c) El principio de interpretación judicial.
En la vertiente americana existe la expresión due process of law,
en donde la legalidad y la seguridad jurídica encuentran adicio-
nalmente cobijo en la revisión judicial frente a cualquier acto de
poder, incluido el emanado del Poder Legislativo. Por ende, el
control de la constitucionalidad y la interpretación de los alcances
y sentido de la norma fundamental del Estado queda bajo respon-
sabilidad del Supremo Tribunal.
8.- EL ESTADO DE DERECHO (EL ESTADO CONSTITUCIO-
NAL) Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO
Juan Francisco Linares [Derecho administrativo. Buenos Aires: As-
trea, 1986] refiere que “El Estado de Derecho se estructura como una
comunidad global personalizada, es decir, dotada de personalidad ju-
rídica suprema”. Por ende, sostiene que el Estado es percibido “como
aquella parte del orden jurídico personificado”.
El concepto personalidad jurídica es utilizado para designar
la “aptitud” que tiene un ente juridizado para adquirir derechos
y obligaciones.
Tal noción es importante en razón a que el derecho como instru-
mento de interrelación social plantea la coexistencia de un vínculo
jurídico entre dos sujetos: el primero en la condición de titular de un
derecho subjetivo, y el segundo como el responsable del cumplimien-
to de una obligación.
Tras el derecho aparece implícita o explícitamente una relación ju-
rídica, la que según Claude du Pasquier [Introducción al derecho. Lima:
Portocarrero, 1994] es “un vínculo entre personas, una de las cuales
está en el derecho de exigir a otra el cumplimiento de un deber jurí-
dico”. En puridad, dicha conexión indica el enlace coexistencial entre
dos o más personas, correspondiéndole a alguna de ellas, la calidad
de sujeto activo portador y titular de un derecho subjetivo (facultad o
competencia) y a la otra u otras la condición de sujeto pasivo portador
o titular de un deber jurídico (obligación o responsabilidad).
La relación avalada por el derecho es aquella que se genera por un
hecho jurídico –fenómeno, suceso o situación que da lugar al nacimien-
to, adquisición, modificación, transmisión o extinción de derechos u
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obligaciones– que provoca un cambio en la realidad jurídica existente.

Mario I. Alvarez [Introducción al derecho. Serie Jurídica. México:
Mc-Graw Hill, 1995] advierte que “el derecho es un instrumento so-
cial, cultural y político que sirve para regular la conducta […] en so-
ciedad […] Debemos precisar, empero, que no todas las conductas
[…] se encuentran reguladas por el derecho; hay algunas de ellas […]
que quedan fuera de su competencia. De ahí que […] solo aquellas
conductas que impiden la convivencia o cooperación social son las
que preocupan y ocupan a las normas jurídicas”.
Hans Kelsen [Teoría general del Estado. México: Nacional, 1965] se-
ñala que “el hombre está sometido al orden jurídico solamente con
respecto a ciertas acciones y omisiones específicas; con relación a to-
das las demás no se encuentra en vinculación con el orden jurídico”.
En ese orden de ideas, nuestra Constitución convalida implícita-
mente estos asertos cuando declara en el apartado a) del inciso 24 de
su artículo 2:
“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de ha-
cer lo que ella no prohíbe”.
Ahora bien, en el caso concreto del Estado tal como señala Juan
Francisco Linares [ob. cit.], este es observado “en cuanto conducta en
interferencia intersubjetiva o compartida, conceptuada por normas
jurídicas”. Tal ideación plantea la imputación personalizante de una
pluralidad de actos de conducta desplegados por las autoridades po-
líticas y agentes administrativos; los cuales se encuentran regidos por
las normas jurídicas del ordenamiento estatal e internacional.
Como se ha referido, el concepto de la personalidad del Esta-
do tiene una expresión de carácter jurídico y no implica de modo
alguno una cualidad o atributo real; en ese sentido, no se trata de
una esencia o sustancia del cuerpo político, sino de una capacidad
creada por el orden legal.
El Estado tiene una personalidad jurídica que es concreta y cabal
en cierto centro de irradiación de actos. Tal como lo planteara el teó-
logo dominico Francisco Suárez y como lo sostiene la propia Corte
Suprema de los Estados Unidos, el Estado es un sujeto colectivo do-
tado de voluntad de dominio; su personalidad colectiva o moral es el
substrato de su personalidad jurídica.
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A diferencia de términos tales como Estado, soberanía, división

de poderes, etc., que son originarios y constitutivos del derecho cons-
titucional, la teoría de la personalidad jurídica del Estado es una asi-
milación o incorporación proveniente del derecho privado (principal-
mente del derecho civil). Esta asimilación ha contribuido a delimitar
el poder estatal condicionándolo a las normas del Estado de Derecho,
es decir, ha asignado su sometimiento a la normatividad impuesta
por él mismo.
Desde el ámbito del derecho al ser humano –como sujeto indivi-
dual de derechos y obligaciones– se le ha denominado persona na-
tural o física; en cambio, cuando se le considera en torno a un grupo
de congéneres, a este conjunto se le ha denominado persona moral,
colectiva o jurídica. Así, cuando un grupo de personas se encuentran
unidas y vinculadas en el cumplimiento de un determinado objetivo
común, este conjunto adquiere el reconocimiento de una personali-
dad jurídica diferente de la que cada individuo físico posee de mane-
ra individual, constituyéndose en sujeto de derechos y obligaciones
como ente colectivo.
Aludir a la noción civilista de persona moral, colectiva o jurídi-
ca implica observar a una entidad constituida por una pluralidad de
personas individuales. Como refieren Francisco Lledo Yagüe y Ma-
nuel Zorrilla Ruiz [Teoría general del derecho. Madrid: Dykinson, 1998],
se trata de una unión que da existencia a una unidad orgánica. Para
tal efecto, el derecho le reconoce a dicho ente una individualidad pro-
pia y distinta de las personas que componen una institución.
Esta persona moral o colectiva es una figura “creada” por el dere-
cho, es decir, es consecuencia de una construcción lógico-jurídica; por
tal motivo un grupo social, es concebido como una unidad ordenada
–persona– por acción de las normas jurídicas.
Como afirma Mario I. Álvarez [ob. cit.], se trata de un “concep-
to creado como un instrumento teórico-jurídico cuyo objeto es re-
gular una forma específica de la conducta humana en sociedad, no
ya la característicamente individual, sino la manifestada colectiva-
mente en un fin común reconocido como válido por el derecho”.
En consecuencia, la persona jurídica es una creación instrumental
que busca facilitar ciertas acciones humanas que se realizan inex-
cusablemente en grupo.
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Por razones eminentemente prácticas y de simplificación jurídica,

el derecho considera a la persona moral (persona jurídica) como un
único sujeto, con una personalidad propia e independiente de cada
una de las personas que la componen.
Carlos Fernández Sessarego [Protección jurídica de la persona. Lima:
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,
1992] señala que formalmente se trata de un centro unitario e ideal,
referente de situaciones jurídicas y de imputación de deberes y dere-
chos (este dato formal se constituye mediante la abstracción de una
pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa).
Ello exige que, aun cuando los actos jurídicos de esta persona ideal
sean ejecutados por personas naturales (físicas), el derecho los atribu-
ye a la persona jurídica.
La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines
de las personas jurídicas se determinan por ley.
8.1.- Las razones de la asimilación conceptual
La expresión persona jurídica, surgida de la doctrina alemana del
derecho privado elaborada por Federico Carlos de Savigny, fue asi-
milada o trasplantada al ámbito del derecho constitucional por teó-
ricos de la talla de Wilhelm Eduard Albrecht y Carl Friedrich von
Gerber. Así, en 1837, Albrecht, en su mención crítica a la obra de Na-
menbucher, Fundamentos del derecho político actual, sostuvo la necesi-
dad de concebir al Estado no como una unión de hombres que opera
por intereses individuales, sino como una comunidad e institución
superpuesta a sus miembros y que por tal tiene fines propios. Señaló
además que el cuerpo político no debía entenderse como la simple
suma de los intereses del gobernante y de los súbditos, sino como una
expresión plenaria y general, por lo que resultaba necesario conside-
rar al Estado como una persona jurídica.
Posteriormente, en 1865, C.F. von Gerber, en su obra referida al
desarrollo del Estado alemán Fundamentos del Estado de Derecho en Ale-
mania, sostendrá tajantemente que el Estado es una persona jurídica
distinta de la comunidad y del gobernante. Aun cuando el cuerpo
político persigue por esencia el bien común, de ello no necesariamen-
te se colige que promueva anhelos y fines inmediatos que sean coin-
cidentes con los individuos que la integran: los fines del Estado no
están exclusivamente constituidos por la suma de intereses particula-
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res, como sucede con las asociaciones de derecho privado.

En lo que respecta al significado ideológico de la asimilación o
incorporación del concepto de persona jurídica al ámbito del derecho
constitucional, dicho significado puede resumirse en lo siguiente:
a) Permitió la consolidación del denominado Estado liberal, frente
al ya vetusto Estado absolutista. Era necesario enervar la identifi-
cación del Estado con la persona del monarca (durante la vigen-
cia del Estado absolutista el cuerpo político y el monarca consti-
tuían una sola unidad, hasta el extremo de que el patrimonio del
rey era el patrimonio del Estado y viceversa).
b) Permitió afirmar el reconocimiento de los derechos públicos sub-
jetivos en favor de los miembros del cuerpo estatal, en la medi-
da en que jurídicamente se aseguraban así las relaciones entre
los ciudadanos titulares de aquellos y el Estado como persona
jurídica; limitándose de este modo el poder omnímodo del go-
bernante (los derechos públicos subjetivos implican exigencias
jurídicas al poder del Estado; aluden al cúmulo de facultades,
atribuciones y prerrogativas políticas y civiles reconocidas por el
cuerpo político para ser ejercidas frente a él).
c) Permitió asegurar, dentro del marco del derecho internacional
público, la conexión existente entre los conceptos de indepen-
dencia e igualdad de los estados, y, de ese modo, el cumplimien-
to de los compromisos contraídos por cada uno de estos. Ello
permitió eliminar el obstáculo que significaba el hecho de que
los representantes del Estado que los hubieran suscrito, hubiesen
dejado de tener esa condición (al margen de las circunstancias
concretas de esta pérdida).
Puede afirmarse que el cuerpo político en el ejercicio de su po-
der, crea un sistema jurídico y establece un orden normativo que
le otorga para sí el carácter de persona jurídica. En ese contexto, el
Estado dotado de personalidad se desenvuelve en el mundo de la
realidad coexistencial a través de órganos y organismos político-
jurídicos representados por personas físicas que reciben el título
de gobernantes o agentes públicos; y cuyos actos y hechos se im-
putan y atribuyen al Estado.
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8.2.- El ámbito y los alcances del concepto de personalidad jurídica

del Estado
Al influjo de las ideas liberales, se creó –por construcción de la
dogmática jurídica occidental– la noción de personalidad jurídica
estatal, la cual ha devenido en “real” –por aplicación analógica– al
constituirse en un centro de irradiación de actos. Si bien el Estado no
es perceptible por los sentidos, si lo son, para el mundo, sus efectos:
decisiones, medidas, etc.
La personalidad jurídica estatal responde a una construcción lógi-
ca que se basa en la realidad histórico-social y que atribuye al poder
político los mismos fines que persigue la sociedad en su conjunto. Es
consecuencia de la autolimitación del Estado, ya que el voluntario
sometimiento del cuerpo político hacia el propio derecho que crea y
hace cumplir, lo convierte en sujeto de competencias, atribuciones,
responsabilidades, obligaciones, etc.
El Estado-persona que resulta de todo esto, se distingue de los ele-
mentos que lo componen (pueblo, territorio y poder) y asume una
individualidad propia y específica (no obstante que tales elementos
constituyen el substrato de su existencia): al configurarse como perso-
na, reduce sus elementos a la unidad.
Como afirma Raúl Ferrero Rebagliati [Ciencia política. Lima: Stu-
dium, 1975]:
“El Estado tiene territorio, pero no es tal; tiene un pueblo, mas no es
pueblo; es en todo caso un poder regido por el derecho, una persona mo-
ral titular de derechos y obligaciones”.
A esta personalidad se le imputan los actos que sus transitorios
representantes cumplen en el devenir político, quienes asumen com-
petencias y responsabilidades que no se alteran ni extinguen aun
cuando sean reemplazados posteriormente por otros. Esta unidad
corporativa y continua permanece y sobrevive las generaciones que
la conforman, pues se trata de una persona moral unívoca.
Por otro lado, en los aspectos que marca el derecho público, esta
personalidad es más vigorosa y amplia que la de los individuos, ya
que tiene a su disposición los derechos inherentes a la “potestad pú-
blica”, que la colocan en posición de reconocida superioridad respec-
to de todos en virtud de sus atributos para establecer relaciones jurí-
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dicas particulares o colectivas, públicas o privadas.

El Estado es percibido por el derecho como un ente con personali-
dad jurídica en razón a lo siguiente:
a) Aparece por obra del derecho como un ente con capacidad
instituida y actuante; esto es, creado y dotado normativa-
mente de personalidad jurídica y aptitud para establecer re-
laciones jurídicas.
b) Actúa jurídicamente a través de sus actividades políticas y agen-
tes administrativos.
8.3.- Las características de la personalidad jurídica del Estado

La personalidad jurídica del Estado está dotada de las cuatro ca-
racterísticas siguientes: la unidad, la impersonalidad, la identidad y
la permanencia.
a) La unidad
La esencia de la comunidad estatal deriva de su orientación a la
concordancia, en razón a que los integrantes del cuerpo político aspi-
ran a la consecución de fines idénticos. La organización estatal obliga
a englobar y fundir en un solo y único cuerpo político unificador, a
todos los integrantes de la sociedad política.
La personalidad jurídica del Estado es una construcción lógico-
jurídica que viene a configurar la manera de ser y las aspiraciones del
“todo”, es decir, es el resultado de la existencia de una organización
política que incorpora dentro de sí jurídicamente la presencia simul-
tánea de los diversos componentes del cuerpo político.
Los órganos del cuerpo político estarían disgregados si no existie-
se una potencia unificadora: el Estado personificado.
Las acciones políticas quedarían desgajadas o diseminadas si es
que el Estado careciera de personalidad.
b) La impersonalidad
Los actos emanados de la voluntad de los gobernantes no se re-
putan como actos personales, sino como acciones del Estado mis-
mo. La voluntad de decisión no reside en los gobernantes, sino en
el propio Estado.
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c) La identidad
El Estado actúa por sí mismo, es decir, de manera independiente
de los elementos que lo conforman. Es un ente distinto y con exis-
tencia propia e individual; de allí que se sostenga, válidamente, que
por sobre los gobernantes y gobernados existe otra “persona” que los
comprende integralmente.
d) La permanencia
El Estado se mantiene como institución responsable de la volun-
tad manifestada, a pesar del reemplazo en el tiempo, de las personas
encargadas de la conducción de sus órganos políticos, y comprende
a los pobladores que lo integraron, integran e integrarán en el futuro.
La capacidad del Estado se manifiesta en forma constante, más
allá de los cambios operados en su composición y dirección: el Estado
es una institución perdurable (como lo afirma el viejo aforismo políti-
co: “¡Ha muerto el rey!... ¡Viva el rey!”).
Los ciudadanos o súbditos nacen y mueren, sus dirigentes cesan
o renuncian, mas el Estado se prolonga en el tiempo; hay, pues, una
continuidad jurídica, consecuencia de su peculiar personalidad. El
Estado no queda asimilado a una persona física, sino que contiene
una idea de persona in genere (así por ejemplo, los compromisos con-
traídos por el ministro de Economía y Finanzas no se modifican por
su mero cese o dimisión en el cargo).
8.4.- Los elementos de la personalidad jurídica del Estado
Entre los elementos connotativos de la personalidad jurídica del
Estado destacan los cuatro siguientes:
a) Conjunto de órganos y organismos públicos.
b) Fin común de cumplir los deberes establecidos en la Constitución.
c) Pluralidad de medios políticos, jurídicos y administrativos para
la conservación de los fines establecidos en la Constitución.
d) Reconocimiento jurídico.
8.5.- El carácter bifronte de la personalidad jurídica del Estado

Conforme ha aumentado la presencia del Estado en la esfera
de la administración o supervisión de los bienes y servicios pú-
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blicos, se ha ido configurando el carácter bifronte de su persona-

lidad jurídica. Así, el Estado tiene una determinada personalidad
cuando actúa en la vida jurídica como poder político que ejerce
funciones de gobierno e imperio, y tiene otra cuando se desen-
vuelve como un simple particular.
Cuando actúa como una entidad soberana desde su posición de
supraordinación y supremacía con respecto a los ciudadanos, el cuer-
po político presenta una personalidad jurídica pública. En cambio, cuan-
do actúa en un mismo plano de igualdad respecto a los ciudadanos, el
cuerpo político asume una personalidad jurídica privada. Como expone
Aurelio García [Ciencia del estado. Quito, 1937], en este caso el derecho
es propiamente igual para el Estado y los particulares.
Este carácter bifronte tiene la utilidad práctica de garantizar el
derecho de los ciudadanos que pactan obligaciones patrimonia-
les con el Estado.
8.6.- La voluntad y la responsabilidad personificadora del Estado
Tal como refiere José Roberto Dromi [Derecho administrativo. Bue-
nos Aires: Ediciones Ciudad, 1997] el poder del cuerpo político como
medio de exteriorización de la voluntad pública “es ejercida por hom-
bres que actúan por él. Solo la persona humana puede accionar los
resortes del poder y de la organización política mediante conductas
que se imputan a la persona jurídica estatal”.
Es inobjetable que el Estado carece de voluntad propia y/o de las
personas físicas que lo conforman o representan. Así, la Constitución
y las leyes establecen sus competencias a favor de determinados ór-
ganos u organismos.
La atribución y asignación de los hechos y actos de las personas
físicas que lo representan se explica a través de la relación jurídica,
como vínculo indesligable e indisoluble entre el órgano u organis-
mos, y el gobernante o agente público.
En ese contexto dicho vínculo se forja entre el órgano político-ju-
rídico (competencia, cargo) y el órgano físico (gobernante o agente
público).
La competencia que promueve derechos y deberes pertenece úni-
ca y exclusivamente al órgano político-jurídico. El titular de este la
ejerce, pero no puede delegarla ni cederla como si se tratara de un
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derecho personal.
La responsabilidad estatal emana de su personalidad jurídica. Ella
se manifiesta cuando los actos y hechos ejercitados por los órganos u
organismos generan daño o perjuicio susceptible de apreciación pe-
cuniaria.
8.7.- Los efectos de la personalidad jurídica del Estado
El cuerpo político al ser dotado de personalidad jurídica produce
los cuatro efectos jurídicos siguientes [José Roberto Dromi. ob. cit.]:
a) La continuidad o perpetuidad de los derechos y obligaciones
contraídas en el ejercicio de su actividad personificada; ello con
prescindencia de los gobiernos y autoridades de turno.
b) El establecimiento de relaciones patrimoniales con organizacio-
nes homólogas, personales, etc.
c) Exteriorización de dicha personalidad mediante normas jurídi-
cas (leyes en sentido lato, resoluciones judiciales y administrati-
vas, actos administrativos, etc.).
d) Acreditación de responsabilidad contractual y extracontractual y
su consecuente obligación reparatoria, indemnizatoria, etc.
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CAPÍTULO CUARTO
LAS FUNCIONES Y FINES DEL ESTADO

SUMARIO:
1. EL ORIGEN CONCEPTUAL DE LA MAL DENOMINADA DIVISIÓN DE
PODERES. 2. LA TEORÍA DE LA DISTINCIÓN DE ÓRGANOS Y DISTRIBU-
CIÓN DE FUNCIONES. 2.1. Las funciones estatales. 2.2. Los órganos estatales.
2.3. Las autoridades estatales. 2.4. La relación entre funciones, órganos y auto-
ridades estatales. 2.5. El sistema de frenos y contrapesos. 3. EL DESARROLLO
CONSTITUCIONAL DE LAS FUNCIONES ESTATALES. 4. EL DESARROLLO
CONSTITUCIONAL DE LOS ÓRGANOS ESTATALES. 4.1. El Estado y la fun-
ción jurisdiccional: el Órgano Judicial. 4.2. Los órganos constitucionales autó-
nomos. 4.3. Las competencias o poderes implícitos. 5. EL ACTO ESTATAL
CONSTITUCIONAL. 5.1. La competencia y el acto estatal constitucional. 5.2.
Las notas condicionantes de la competencia del acto estatal. 5.3. El contenido de
los actos estatales. 6. LOS FINES DEL ESTADO. 6.1. Las teorías. 6.2. La deter-
minación de los fines del Estado. 7. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL ESTADO.
El tratamiento del tema nos obliga a plantear algunas considera-

ciones iniciales sobre el poder estatal.
Al poder estatal se le percibe como la expresión plena de capaci-
dad y energía social juridizada; se trata del “mando político” centra-
do en un ordenamiento estatal, el cual representa una forma de vida
social que posee un carácter imperativo-atributivo. En este caso las
autoridades públicas (gobernantes) ordenan y disponen en nombre
de la Constitución.
El poder estatal, además de organizar la vida política, erige una
autoridad y crea una jerarquía. En cuanto a lo primero alude a una
competencia de mando sobre los miembros de una organización polí-
tica; en cuanto a lo segundo supone una diferenciación clara de status
entre gobernantes y gobernados.
Esta modalidad de poder se caracteriza por su impersonalización o
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despersonalización: los gobernantes mandan únicamente por imperio

de la ley. El poder estatal canaliza esta voluntad mediante una plura-
lidad de mecanismos predeterminados.
Como señalé en mi libro [Teoría del derecho. El sistema jurídico na-
cional. Lima: CONCYTEC, 1988], el poder no es un elemento exclusi-
vo del Estado, pues en diferentes niveles y organizaciones de la vida
social se encuentran manifestaciones y relaciones de poder. Empero,
sucede que el cuerpo político adopta una característica de intensidad
y extensión muy superior a la de cualquier otra existente en la socie-
dad. Como afirma Germán Bidart Campos [Tratado elemental de dere-
cho constitucional argentino. Buenos Aires: Ediar, 1995]:
“El Estado es la organización que dispone de un poder propio, origina-
rio, supremo e irresistible, que se impone en sus decisiones sin depender
de otro, por su propia fuerza y con superioridad sobre los demás poderes
sociales inferiores que existen en una comunidad. Es el poder máximo,
elevado y último; no tiene otro por encima, y en el ámbito en que se
ejerce actúa como exclusivo”.
Al poder estatal se le denomina soberanía en tanto cuenta con
una facultad sui generis para trazar la conducta de los gobernados
y la de los propios gobernantes, y que expone de manera inequí-
voca la existencia de una potestad superior a cualquier otro poder
dentro del territorio de un Estado. Señálese además que externa-
mente se manifiesta en un haz de relaciones interestatales, inde-
pendientes e igualitarias.
La soberanía es una cualidad objetiva del poder estatal estable-
cida para el cumplimiento de sus fines; se trata de una competen-
cia estatal de mando, un poder juridizado, es decir, encuadrado
por la Constitución. Siendo así, se entiende que el poder estatal
presente las tres características siguientes:
a) Posee independencia, es decir, no se encuentra sometido al do-
minio de ningún otro Estado.
b) Posee capacidad de superposición y centralización, es decir, goza
del atributo de sobreponerse a cualquier otro poder al interior
del Estado, así como del de canalizarlo tomando para sí el papel
de ente unificador.
c) Ejerce el monopolio de la coacción material, lo cual implica que
solo el Estado puede crear y reconocer reglas de derecho, así
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como aplicarlas y, fundamentalmente, mandarlas a ejecutar.

La voluntad del Estado (soberanía) en razón de ser la expresión
cabal de poderío no puede dividirse, por lo que resulta impropio uti-
lizar la expresión división de poderes. Evidentemente el poder estatal
no puede ser uno y trino a la vez.
El concepto de un poder soberano que se descompone en tres sin
dejar de ser uno, resulta ser solo una abstracción metafísica.
El poder es uno porque solo así garantiza la organización unifor-
me, singular y jerárquica del Estado, fundiendo en una inmensa sínte-
sis todas sus parcialidades. La diversidad de órganos y funciones no
determina de manera alguna la fragmentación del poder. El hecho de
la participación de diversas fracciones o porciones no produce en él
ninguna variación sustancial o de naturaleza.
La unidad del poder se justifica por la necesidad de que sea una
sola voluntad la que en definitiva indique lo conveniente para el bien
común. La indivisibilidad del mismo no admite excepciones.
La distinción entre las actividades estatales y la existencia de una
pluralidad de competencias políticas y administrativas (descentra-
lización y desconcentración) no alteran en lo absoluto la unidad
del poder estatal. No existen en el Estado los mal denominados
“poderes”, sino una potestad única que es su voluntad de domi-
nación, cuyo ejercicio pasa por diversas fases: decisión, ejecución y
restitución o reparación.
Las diversas etapas de la actividad estatal requieren de la interven-
ción de una serie de órganos plurales. En el fondo todos estos modos,
formas, fases, etc., concurren a un fin único: asegurar dentro del Esta-
do la supremacía de una voluntad dominante, la que para ser tal no
puede ser otra que un empeño y aquiescencia univoca e indivisible.
Al respecto, Jorge Sarmiento García [Derecho público. Buenos Ai-
res: Ediciones Ciudad Argentina, 1998] refiere que suele “usarse la
palabra ‘poder’ indistintamente para designar a la vez al poder polí-
tico mismo, a las funciones del poder y a los órganos estatales que lo
ejercen, sin duda por influencia de Montesquieu quien adoptó como
regla general el vocablo ‘poder’ dándole un sentido más amplio [...]
sin embargo, en la actualidad, la doctrina enseña que el poder del
Estado es único e indivisible, como también está de acuerdo en dis-
tinguir entre aquel, sus funciones y sus órganos”. Por ende, advierte
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a modo de sentencia acerca de que “la unidad del poder político es

atraída por la unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia
unidad del Estado, por lo que en realidad solo son distinguibles las
‘funciones del poder’ y los ‘órganos que lo ejercen’”.
La hoy discutible formulación doctrinaria de la teoría de la “divi-
sión de poderes” fue construyéndose a base de las argumentaciones
expuestas por James Harrington, John Locke, Henry Saint-John, viz-
conde de Bolingbroke y Carlos Luis de Secondat, barón de la Brede
y Montesquieu; ello generó el fraccionamiento intelectual del poder
estatal –con diversos matices– en Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
Es dable señalar que históricamente surgió como el intento de
evitar la omnipotencia estatal y el abuso del poder derivado de la
absorción de todas las funciones en un solo órgano, es decir, en una sola
autoridad. A lo expuesto debe agregarse que tras unos indicios en el
mundo antiguo, la experiencia práctica de la Inglaterra del siglo XVII
y comienzos del siglo XVIII fue la que marco el punto de partida para
la construcción de la referida teoría.
Al respecto, José Roberto Dromi [Manual de derecho administrativo.
Buenos Aires: Astrea, 1987] señala:
“La formación de las asambleas de ancianos (Israel), la constitución de
la magistratura militar (Esparta), el sacerdocio de las castas (India), la
Asamblea (Atenas), el Senado consulto (Roma), las asambleas laicales o
eclesiásticas y los concilios en los estados germanos, las cortes en algu-
nas monarquías medievales (Castilla-Aragón), el Parlamento (Inglate-
rra), etc., fueron señalando una teoría de la distribución del poder que
la posterior revolución liberal cristalizaría normativamente”.
En sus orígenes, dicha teoría fue entendida en el sentido de que
las normas generales debía darlas un órgano deliberante y represen-
tativo del pueblo (Congreso, Parlamento, Asamblea, Dieta, Corte); la
función administrativa la detentaría un órgano ejecutivo (rey, presi-
dente de la República, Consejo de Ministros, Directorio), y la función
jurisdiccional sería ejercida por un órgano judicial que, a su vez, po-
día adoptar variadas formas de estructuración.
El desarrollo del Estado superó ampliamente esta visión encasilla-
da y fraccionada. En mayor o menor medida cada órgano fue “com-
binando”, entre las atribuciones asignadas por medio de la Consti-
tución, el ejercicio de estas tres iniciales funciones, y de entre ellos el
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órgano Ejecutivo creció considerablemente en cantidad y calidad.

Es notorio que la denominación “teoría clásica de la división
de poderes” no responde a su contenido, pues propiamente no
es tal, sino más bien consiste en la distribución de funciones entre los
distintos órganos jerarquizados del Estado. Por ello, acudiendo a su
expresión en su sentido literal no existe ni podrá existir jamás
división de poderes.
1.- EL ORIGEN CONCEPTUAL DE LA MAL DENOMINADA DI-
VISIÓN DE PODERES
La noción relativa a la división de poderes nace con la institucio-
nalización de la soberanía estatal, en razón a que es allí donde se gesta
históricamente la monopolización del poder político dentro de todo
un territorio amplio y delimitado y ejercido sobre una vasta y especí-
fica población.
Ahora bien, dicha temática fue objeto de confusiones terminológi-
cas. Así, debe anotarse que hasta el siglo XVII en puridad se incidió
en el tema de la tipología de los sistemas y regímenes de gobierno.
Lo expuesto puede verificarse rastreándose las obras de Aristóteles,
Platón, Polibio, Santo Tomás de Aquino, etc.
Es de verse que hasta la finalización del feudalismo el poder po-
lítico estuvo diseminado en una multiplicidad de entes dotados de
competencia y fuerza. Por tanto, era innecesario “dividirlo”.
La aparición del Estado como expresión acabada de las modernas
sociedades políticas, generará que su poder sea soberano; esto es, su-
premo, exclusivo e irresistible. En ese orden de ideas, la potestad de
mando del Estado no puede ser contestada ni igualada por ningún
otro poder al interior de la comunidad política.
La concentración del poder y la aspiración derivada del ideal li-
beral promoverá la división del mismo, a efectos de garantizar y sal-
vaguardar la libertad. Con ello se pretendió afirmar la lucha contra
las bases mismas del absolutismo monárquico. En ese sentido, en la
búsqueda de establecer el “imperio de las leyes” en reemplazo del
“imperio de los hombres”, se resume el objetivo de la sustitución del
Estado absolutista por el Estado sometido al derecho.
Esta visión tradicional, ya superada por la realidad política, cuen-
ta –como se ha referido anteriormente– con cuatro grandes construc-
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tores teóricos: Harrington, Locke, Bolingbroke y Montesquieu.

James Harrington, político inglés (1611-1677) escribió una obra de
características utópicas denominada Océano (1656) en donde describe
una forma republicana de gobierno en homenaje a Oliverio Cronwell.
En dicho texto expone la necesidad de una república equitativa
con un gobierno establecido sobre la base de la ley, que levanta una
superestructura de tres órdenes: el Senado que discute y propone, el
pueblo que resuelve y la magistratura política que ejecuta.
Establece como función del Senado la de elegir a los magis-
trados principales y designar cuatro consejos –de Estado, guerra,
religión y comercio– en los que tienen origen la mayor parte de
los asuntos públicos.
Ahora bien, Harrington consideraba que la función deliberante o
formulación de las políticas tenía que ser realizada por unos pocos
que tuviesen experiencia y conocimientos prácticos. La aceptación o
repudiación de dichas proposiciones quedaban sujetas a una decisión
popular que debía efectuarse a través de un gran cuerpo colegiado ex-
profesamente elegido para tal fin y que no tuviese poder deliberante.
Como expone George H. Sabine [Historia de la teoría política. Bogo-
tá: Fondo de Cultura económica, 1998], “con arreglo a la división de
poderes, la función del Senado es debatir. Una vez que este ha formu-
lado una legislación o política, sus propuestas se imprimen y se trans-
miten al pueblo, el que decide aprobando la medida, rechazándola o
devolviéndola al Senado para ultimar consideraciones, pero que no
puede discutir ni introducir enmiendas”.
Contrariamente a lo que supondrían las consideraciones anterior-
mente expuestas Harrington era un aristócrata, que creía que la di-
rección del gobierno debía recaer en los hidalgos terratenientes. Por
ende, les correspondía ejercer la función deliberante, así como esco-
ger a quienes se encargarían de las funciones judiciales y las tareas
vinculadas con el comercio, la religión y la guerra.
Su imaginativo pensamiento ejerció cierta influencia en la obra de
Montesquieu.
John Locke, filósofo inglés (1632-1704), escribió su famoso ensayo
Consideraciones sobre el gobierno civil con la finalidad de legitimar la
Revolución Inglesa de 1688 en contra del rey Jacobo II; la misma que
proclamó la soberanía del Parlamento y consagró como título de po-
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der el asentimiento del pueblo. Así, para Locke existían dos órganos
estatales: el Legislativo y el Ejecutivo.
El Legislativo era concebido como el órgano supremo delegado
por la comunidad política. Estaba conformada por los parlamentarios
en conjunto y por el rey. El gobierno –el rey– debía realizarse por
medio de una legislación con visos de perennidad y a través de jueces
conocidos. Para hacer viable la ejecución de las normas era menester
la existencia del órgano Ejecutivo, el cual estaba caracterizado por un
accionar ininterrumpido y con fuerza permanente.
Debe advertirse que el Ejecutivo fue concebido para el ejerci-
cio de tres funciones: la ejecutiva propiamente dicha, la federativa y
la prerrogativa.
La función federativa consistía en el manejo de las relaciones in-
ternacionales y la seguridad externa. La prerrogativa aludía a la po-
testad de obrar a discreción cuando lo exigía el bien común, aun sin
prescripción de la norma o en contra de ella, ya que esta no podía
prever todas las situaciones especiales o de emergencia que podían
presentarse en el seno de la comunidad política.
Cabe recordar que cuando John Locke escribió su famosa obra
(1690) no se encontraba en vigencia el Act of Settlement o Acta de
Instauración (1700), que implícitamente fundamentó la independen-
cia de la magistratura, por lo que no tuvo necesidad ni elementos de
juicio suficientes para reconocer a la judicatura como un órgano pro-
piamente dicho.
Javier Pérez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: Marcial
Pons, 2000] señala que habiendo sido Inglaterra el primer cuerpo po-
lítico en donde se inicia la “aventura” del Estado constitucional resul-
taba lógico que Locke utilizará la experiencia inglesa como punto de
partida para la construcción de la teoría de la división de poderes en
aras de defender la libertad.
Henry Saint-John, vizconde de Bolingbroke, hombre de Estado y
escritor inglés (1678-1751), fue quien forjó la concepción del equilibrio
de los poderes.
En su condición de ministro de la reina Ana Estuardo (1665-1714),
expuso la necesidad de un gobierno mixto, con control recíproco de
los órganos de poder estatal.
En su momento consideró que para contar con una Constitución
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óptima y duradera era conveniente confiar conjuntamente la función

legislativa al rey, a los nobles y al pueblo. Así, refirió que [Citado por
Jean Touchard. Historia de las ideas políticas. Madrid: Tecnos, 1983]:
“En una Constitución como la nuestra, la seguridad del conjunto de-
pende del equilibrio de las partes y este de su mutua independencia”.
Sus biógrafos señalan que en esencia no se trataba de un doctri-
nario consumado, sino más bien de un político experimentado de-
seoso de contrarrestar la enorme influencia alcanzada por sir Robert
Walpole (1676-1745), quien se había perfilado en el cargo de primer
ministro por su ladino ascendiente personal sobre la reina.
La historia señala que el llamado “gobierno de corrupción” que li-
deró Walpole durante veintiún años, se caracterizó por la “presencia”
de un monarca que solo muy eventualmente daba ciertas instruccio-
nes. Walpole renunciaría al cargo en 1742, como consecuencia de una
acusación penal –vía el impeachment– aprobada en su contra por la
Cámara de los Comunes.
A través de escritos polémicos como Dos partidos disertantes, Cartas
de estudio de la historia y El rey patriota, Bolingbroke expuso la idea de
un control mutuo y recíproco de los órganos de poder estatal, mejoró
la doctrina de la separación de poderes de Locke con el concepto de-
finido de equilibrio de poderes, y generó cierta influencia conceptual
en Montesquieu.
Así, en su trabajo sobre los partidos, dejó constancia de la exis-
tencia de un gobierno, que tuviera un equilibrio entre las tres partes
componentes del mismo. Bolingbroke [Citado por Jean Touchard. ob.
cit.] consideraba que “solamente un gobierno donde las tres partes –
monárquica, aristocrática y democrática– ejerzan control entre los po-
deres, mantengan el balance entre ellos, puede proteger la verdadera
libertad, la que es respaldada por el derecho”.
Carlos Luis de Secondat, barón de la Brede y Montesquieu [El es-
píritu de las leyes. México: Porrúa, 1992], escritor francés (1689-1755)
planteó en su obra El espíritu de las leyes, que la única fórmula capaz
de reprimir el abuso del poder y de promover la libertad de los indi-
viduos era organizando al Estado de una manera tal que sus distintos
órganos estuvieran contrapesados, ya que “solo el poder puede dete-
ner al poder”. Afirmó que solo la separación de los órganos del poder,
los cuerpos intermedios, la descentralización y la moral impedirían a
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las autoridades caer en el despotismo.

Javier Pérez Royo [ob. cit.] expone que Montesquieu transformará
la teoría de la división de poderes en toda una doctrina. Es decir, su-
perará el planteamiento especulativo para convertirlo en un conjunto
de principios vinculados con la forma de vida política derivada de
una filosofía política.
La formulación planteada por Montesquieu tuvo como marco de
referencia su conocimiento y visión de la sociedad inglesa.
Su propuesta de sistema tripartito tendió a eliminar la absorción
de las funciones legislativas, administrativas y judiciales en un solo
órgano estatal. El notable pensador francés sostuvo [ob. cit.]:
“En cada Estado hay tres clases de poderes: el Poder Legislativo; el Po-
der Ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes; y el Poder Ju-
dicial de las cosas que dependen del derecho civil”.
En virtud del primero –el de mayor importancia– el Estado aprue-
ba leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el se-
gundo hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadores, establece
la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero castiga
los delitos y juzga las diferencias existentes entre los particulares.
Señálese adicionalmente que Montesquieu estableció que cada
poder estatal tiene facultades de estatuir y de impedir. En el primer
caso existe el atributo de ordenar o corregir lo ordenado por otro; en
el segundo caso existe el atributo de anular lo resuelto por otro.
Así pues, la doctrina de Montesquieu sostiene que los poderes del
Estado no solo deben estar separados, sino adicionalmente deben ser
observados en una permanente actitud de control, por la vía de las
facultades de estatuir e impedir.
Montesquieu consideraba que el Poder Legislativo debería estar
conformado por dos cuerpos, el primero de representantes elegidos
por el pueblo y el segundo por nobles designados por sucesión here-
ditaria. El Poder Ejecutivo, a efectos de agilizar su labor y en virtud de
su peculiar naturaleza debería quedar a cargo del monarca. El Poder
Judicial debería estar conformado por representantes del pueblo ele-
gidos temporalmente para resolver asuntos particulares y concretos.
Montesquieu estimaba que la libertad política de un ciudadano
se afirmaba en la tranquilidad de espíritu que provenía de la con-
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fianza que tenía cada uno en su seguridad: y para que esta exista
era necesario que ningún ciudadano temiese a otro. Así, cuando
el Legislativo y el Ejecutivo se reunían en la misma persona o el
mismo cuerpo no existía libertad ni seguridad. Por el contrario,
surgía la desconfianza, porque “puede temerse fundadamente que
el gobernante formule leyes tiránicas y al mismo tiempo las ejecu-
te”. Planteaba que tampoco existía dicho binomio –libertad y se-
guridad– cuando el poder de juzgar no se encontrase plenamente
diferenciado de los órganos citados. Montesquieu [ob. cit.] consi-
deraba que “todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma
corporación de próceres, o la misma asamblea del pueblo ejerciera
en sí los tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar y el de juzgar
los delitos o los pleitos entre particulares”.
Carlos María Bidegain [Curso de derecho constitucional. Buenos Ai-
res: Abeledo Perrot, 2001] señala que Montesquieu “sobre la base de
una descripción no demasiado fiel a las instituciones inglesas que le
sirvieron de base para la formulación de su teoría, estableció que el
paradigma de las instituciones libres de dicho país se debía a tres ele-
mentos de su organización”, a saber:
a) La distinción de tres especies de poder público.
b) El desempeño de las funciones legislativas, ejecutivas y judicia-
les por parte de personas distintas: “Todo estaría perdido si el
mismo hombre o el mismo cuerpo de los principales o de los
nobles o del pueblo, ejerciese […]”.
c) El recíproco control: “Es necesario que, por la disposición de las
cosas, el poder detenga al poder”.
Correspondió a los inspiradores de las constituciones de Massa-
chusetts, Maryland y New Hampshire (Estados Unidos, finales del
siglo XVIII), que se diese acogida constitucional a los alcances de di-
cha doctrina. Los “Padres de la Nación Americana” la previeron en el
artículo primero de la Constitución Federal de los Estados Unidos en
donde consignaron:
“Todos los poderes legislativos aquí concedidos serán atribuidos a un
Congreso de los Estados Unidos que se compone de un Senado y una
Cámara de Representantes”.
En el artículo siguiente establecieron:
204
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“El Poder Ejecutivo será confiado a un Presidente de los Estados Uni-

dos de América”.
Finalmente, en el artículo tercero fijaron:

“El Poder Judicial de los Estados Unidos será atribuido a un Tribunal
Supremo y tribunales inferiores”.
Respecto a la concepción práctica de un Poder Judicial, cabe señalar
que ello se produjo a consecuencia de la fracasada experiencia confe-
deracional.
En efecto, tras la emancipación de las colonias del Norte de Amé-
rica del yugo británico, estas decidieron constituir una Confederación
de Estados (1776-1787). Los conflictos de competencia entre el órgano
confederal y el derecho de nulificación de los cuerpos políticos miem-
bros, obligó a los constituyentes americanos a establecer un Poder Ju-
dicial responsable no solo de administrar justicia, sino de resolver los
conflictos de determinación de competencias nacionales y locales.
Poco tiempo después, en la histórica Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), los revolucionarios bur-
gueses elevaron a dogma la idea del poder tripartito, al fijar en el artí-
culo dieciséis del referido texto lo siguiente:
“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada,
ni la separación de poderes bien determinada, no tiene Constitución”.
Finalmente, los elaboradores de la Constitución francesa de 1848 ex-
presamente consignaron que “la separación de poderes es la primera
condición de un gobierno libre”.
2.- LA TEORÍA DE LA DISTINCIÓN DE ÓRGANOS Y DISTRI-

BUCIÓN DE FUNCIONES
Esta teoría alude a un principio de carácter dogmático-institucio-
nal emanado del denominado Estado liberal –en oposición al Estado
absolutista– que se ha extendido y consolidado en el mundo actual.
Esta teoría es dogmática –punto fundamental y básico del Esta-
do liberal– porque afirma la identidad absoluta entre la distinción de
los órganos del Estado y el reconocimiento y garantía de la libertad
de sus miembros; e igualmente es una arquitectura institucional de
dicho tipo de Estado, porque sirve para distribuir las funciones del
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cuerpo político entre órganos distintos sin perjuicio de sus articula-

ciones y mutua colaboración.
En ese esquema la equivocada denominación de “división de po-
deres” deviene en un esquema de organización jurídica del Estado, la
misma que no puede ser entendida en la praxis por la mera referencia
de la terminología empleada por Locke y Montesquieu.
Así, en esencia, las atribuciones asignadas a cada órgano no son
exclusivas, sino meramente institucionales y prevalecientes.
La especificación y distribución de las funciones no significan, de
modo alguno, su separación mecánica, sino tan solo una premisa ne-
cesaria para el mejor desempeño del Estado.
La visión original de Locke y Montesquieu no se ajusta a la
realidad actual, ya que, no existe coincidencia total entre órgano y
función (es el caso del Ejecutivo, ente que legisla más que el pro-
pio Parlamento).
Las instancias de gobierno, como fruto de la experiencia histórica,
han provisto importantes correcciones al marco teórico, al plantear la
confusión de los órganos de poder (gobierno directorial) o la colabo-
ración de los mismos (gobierno parlamentario).
Asimismo, la existencia y rol de los partidos políticos –creación
posterior a la formulación teórica– establecen que una agrupación
política –por la vía del sufragio– puede acceder a la conducción si-
multánea del Ejecutivo y del Legislativo (gobierno presidencialista,
gobierno parlamentario).
Señálase además que es de la mayor importancia en los regíme-
nes modernos la existencia y armónica relación entre oficialismo y
oposición. Como bien señala Jorge Tristán Bosch [Citado por Gustavo
Garcés. Breviario constitucional. México: Editores Águila, 1996]:
“La terminología de Montesquieu es confusa porque sus ideas eran
confusas; este no distinguió bien entre los conceptos poder del Estado,
órganos y funciones. Por ello no se planteó la necesidad de usar tres
expresiones distintas para nombrarlos. Bajo el vocablo genérico poder
se confundió el poder del Estado propiamente dicho con las funciones;
y, en algunos casos también con los órganos del mismo [...] llevado por
la confusión conceptual a que se viene haciendo referencia, se empleó
las expresiones genéricas de Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial para denominar con ellos sucesivamente, a cada una de las tres
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series de poderes, de órganos y de funciones respectivamente. Esta des-

graciada ocurrencia ha cegado a muchos comentaristas y ha sembrado
tal grado de confusión en esta materia, que resulta casi imposible tratar
de eliminarla”.
Como bien expone Luis López Guerra [El poder judicial en el Estado
constitucional. Lima: Palestra editores, 2001], “una de las razones para
la divergencia de opiniones sobre el significado del principio de divi-
sión de poderes consiste en que el mismo concepto, y las instituciones
y mecanismos en que se manifiesta, se acuñaron en los orígenes del
pensamiento constitucionalista (la fecha convencional es 1748, año de
la aparición del Espíritu de las Leyes) y pretendía aplicarse a situacio-
nes y problemas muy distintos de los actuales”.
En efecto, es históricamente demostrable que dicha teoría apa-
reció en un “tiempo histórico” en donde se buscaba la coexistencia
pragmática y equilibrada entre un órgano Ejecutivo adscrito a una
legitimidad tradicional y de un órgano Legislativo vinculado a una
legitimidad democrática.
Luis López Guerra [ob. cit.] estima que este “equilibrio” tuvo jus-
tificación en la medida que la legitimación democrática no devino
durante ese “tiempo histórico” en el principio monopolizador para la
justificación del ejercicio del poder.
La visión de la división de poderes como una técnica de equilibrio
supervivió hasta el siglo XX, en razón a que países tan influyentes
política o culturalmente como Alemania, Austria, España, Portugal
y Grecia tardaron en adherirse a la vigencia plena del principio de
legitimación democrática.
En ese orden de ideas, tras la consolidación del principio de legiti-
mación democrática para el ejercicio del poder, la teoría de la división
de poderes devino en una técnica de garantía.
Por ende, ya no cabe hablar hoy de poderes del Estado en cuanto
a instancias privativas y disímiles fuentes de legitimación. De allí que
concretamente se haga referencia a la división de órganos y funciones
en relación al poder del Estado; el cual deriva su legitimidad de la
voluntad ciudadana.
Es preciso reiterar que la pluralidad de funciones no afecta la
unidad del poder del Estado, por lo que aquí también cabe procla-
mar aquel principio cristiano de que “existe diversidad de ministe-
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rios, pero no hay más que un solo Señor”.

La separación de funciones no se concreta a evitar que uno de
los órganos del Estado ejerza solidaria e indivisiblemente todas
estas, sino que, adicionalmente, intenta auspiciar que cada una o
algunas de ellas sean ejercidas por distintos titulares (autoridades)
especializados.
Las funciones del poder estatal no se presentan como meros ac-
tos inconexos, sino que guardan entre sí relaciones necesarias que les
permiten limitarse y complementarse mutuamente. Toda actividad o
competencia funcional forma parte de una estructura modular supe-
rior que refleja la unidad del poder estatal.
La fórmula estatal se resume en un poder político unívoco, ac-
tuante por el cauce de plurales funciones, ejercido por diversos órganos
y titularizado en determinados sujetos denominados autoridades.
2.1.- Las funciones estatales
Hace referencia a un conjunto de factores interrelacionados que se
encuentran orientados al cumplimiento de un fin institucional.
Estos factores son entre otros los siguientes: objetivos, relación de
actividades, competencias, tareas, responsabilidades, etc.
Se trata de un conjunto de actividades precisas, necesarias, per-
manentes, afines y coordinadas que se desarrollan para alcanzar de-
terminados objetivos. Las funciones estatales representan las razones
principales para la existencia del Estado.
En puridad, se desprenden o derivan de los objetivos que dan ori-
gen y razón de “ser” al Estado. Su determinación tiene carácter técni-
co en la medida que se busca precisar la naturaleza de las actividades
estatales y sus relaciones mutuas.
Las funciones estatales expresan las diversas actividades del Es-
tado, en cuanto constituyen diferentes manifestaciones o modos de
ejercer la potestad estatal. Se trata de aquellas finalidades u objetivos
que delimitados de manera afirmativa o negativa, se encomiendan
constitucionalmente a los órganos con competencias perfectamente
prefijadas, y que se manifiestan externamente a través de actos de
relevancia jurídica.
Al respecto, José Roberto Dromi [Instituciones de derecho admi-
nistrativo. Buenos Aires: Civitas, 1978] señala que estas son las
208
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formas diversas bajo las cuales se manifiesta la actividad domi-

nante del Estado.
Estas funciones son las diversas “formas” bajo las cuales se expo-
nen las actividades dominantes del Estado y determinan el conjunto
de actos por los cuales el Estado realiza las diversas atribuciones que
él mismo se asignó. El análisis jurídico de esos actos permite el esta-
blecimiento y su clasificación en grupos separados, cada uno de los
cuales forma una rama de actividad que deviene en una parte de la
potestad estatal.
2.2.- Los órganos estatales
Hacen referencia a las unidades impersonales que tienen a su car-
go el desarrollo y expresión de una o varias funciones del Estado, a
través de las cuales este revela su actividad volitiva. Hacen operativo
y visible el poder estatal manifestando su actividad y voluntad.
Cabe señalar que las funciones siempre se asignan a un órgano
estatal, a efectos de que las actividades que las componen sean objeto
de verificación en la realidad.
Los órganos poseen, por mandato de la ley fundamental, com-
petencias específicas para actuar. Estas son el conjunto de facultades
que un órgano puede legítimamente realizar, condicionando la vali-
dez del acto estatal de modo tal que el emitido al margen de ella está
afectado jurídicamente de nulidad.
Las competencias orgánicas conceden a las autoridades, el deber-
derecho de hacer uso de las facultades implicadas en ella, más no les
concede atribuciones sobre las competencias en sí mismas.
Debe advertirse que los órganos estatales no son personas jurídi-
cas, ya que solo al Estado en sí mismo se le reconoce personalidad.
2.3.- Las autoridades estatales
Hacen referencia a aquellas personas que están premunidas
de un título jurídico para disponer, ordenar, mandar, etc. Están
concebidas como las portadoras u operadoras de un determinado
órgano del Estado.
Como bien afirma Jorge Xifra Heras [Curso de derecho constitucio-
nal. Barcelona: Bosch, 1962], el poder del Estado se ejerce mediante
hombres: solo ellos pueden accionar fácticamente los resortes que
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movilizan el poder de la organización política.

Eduardo Graña y César Álvarez [Principios de teoría del estado y de
la constitución. Buenos Aires: Ad Hoc, 2003] exponen que “los actores
jurídicos […] en el derecho público son –pues– a quienes podemos
llamar los gobernantes, es decir, quienes están encargados de decidir
y actuar en nombre del Estado”.
Las autoridades como portadoras del poder quedan enmarcadas
en el contorno de los órganos: la energía de estos últimos se mueve y
despliega accionada por dichos titulares.
Los actos de poder generados por las autoridades fuera de las
competencias de un órgano provocan un exceso o abuso del poder; así
como la existencia de un acto de poder dentro de la competencia pero
con un fin distinto, significa una desviación del poder.
El título jurídico de las autoridades políticas se obtiene a través
de una pluralidad de opciones previstas en el derecho constitucional
comparado, a saber: la fórmula democrática, la fórmula de la tradi-
ción, la fórmula de la cooptación o la fórmula mixta.
La fórmula democrática es aquella que establece la elección popular
de un jefe de Estado-jefe de Gobierno bajo la denominación de presi-
dente de la República (régimen presidencial) y de la totalidad de los
congresistas (régimen presidencial y buena parte de estados con régi-
men parlamentario). Asimismo, situación homóloga se plantea para
el Jefe de Gobierno bajo la denominación Presidente del Consejo de
Ministros, canciller, etc. (régimen parlamentario).
La fórmula de la tradición es aquella que establece la entronización
de un jefe de Estado bajo la denominación de rey, a consecuencia de
la aplicación de las reglas de herencia dinástica (régimen parlamenta-
rio-monárquico).
La fórmula de la cooptación es aquella que establece la designación
de un jefe de Estado por propia decisión de su titular. Tal el caso de la
cooptación española del rey Juan Carlos I de Borbón por el generalísi-
mo Francisco Franco Bahamonde. Igualmente, en Noruega en caso de
no haber un príncipe apto para suceder al rey, este puede postular a
su sucesor ante el Parlamento, el cual, sin embargo, puede elegir a un
tercero en caso considere que el sugerido por el monarca gobernante
tampoco resulta políticamente aceptable.
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La fórmula mixta es aquella en donde dentro de un mismo régimen

político al interior de un órgano de poder se combinan algunas de las
fórmulas anteriores. Así, tenemos en el caso de los parlamentos mo-
nárquicos existe la elección del jefe de Gobierno por elección popular
y la designación del jefe de Estado (rey) por herencia dinástica. Igual-
mente, existen órganos parlamentarios con una Cámara compuesta
por representantes elegidos y otra por designados por la tradición
(Inglaterra).
En la praxis, se advierte también la existencia curiosa de monar-
quías electivas. En efecto, en el Estado Vaticano la figura del Papa es
homóloga a la de un rey; el cual es elegido por los cardenales menores
de ochenta años que se reúnen en cónclave en la Capilla Sixtina.
Los cardenales participantes tienen la obligación de mantener
reserva sobre los asuntos a discutir en torno a la sucesión. El voto
(una balota) es depositado en un cáliz de plata y el conteo se reali-
za en voz alta.
Producida la elección se queman en un acto protocolar las balotas
(fumata blanca). Luego de lo cual el cardenal decano anuncia públi-
camente la elección (“Habemus Papa”).
Dicha práctica data del histórico decreto del Papa Nicolás en 1059.
Igualmente, en el caso del Estado de Malasia el rey es seleccio-
nado cada cinco años por un Consejo de gobernantes de los esta-
dos malayos.
Así, conforme a la Constitución de 1957 reformada, sus nueve
miembros hereditarios (sultanes, rajas o yangs) eligen luego de ven-
cido el período anteriormente mencionado al nuevo soberano de la
federación estadual.
El título jurídico de las autoridades judiciales se obtiene también
a través de una pluralidad de opciones previstas en el derecho cons-
titucional comparado, a saber: la fórmula de designación política, la
fórmula de designación por cooptación, la fórmula de designación
democrática, la fórmula de designación por organismos técnico inde-
pendientes o la fórmula mixta.
La fórmula de designación política es aquella que establece que corresponde
al Poder Ejecutivo y/o Poder Legislativo la selección y designación de las
autoridades judiciales.
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La fórmula de cooptación es aquella que establece que corresponde

al propio Poder Judicial la selección y designación de sus cuadros.
La fórmula de designación democrática es aquella que establece que
corresponde a la ciudadanía la elección de las autoridades judiciales.
La fórmula de designación por organismo técnico independiente es
aquella que establece que corresponde a un órgano ajeno a los po-
deres estatales (Consejo Nacional de la Magistratura) la selección y
designación de las autoridades judiciales.
La fórmula mixta es aquella que combina dos o más modalidades
de selección y designación. Tal el caso del Perú, en donde el Consejo
Nacional de la Magistratura nombra a los vocales de la Corte Supre-
ma, Cortes Superiores y jueces de Primera Instancia. En tanto que la
ciudadanía elige a los jueces de paz.
2.4.- La relación entre funciones, órganos y autoridades estatales
Las funciones vistas como tareas o actividades estatales siempre se
asignan a los órganos, a efectos de que sus actividades sean ejecutadas
por las autoridades estatales.
Los órganos deben ser visualizados en el campo normativo, en
tanto que las autoridades deben ser comprendidas en el orden de
la realidad. Así, mientras se denomina Parlamento a aquel órgano
que la Constitución configura y describe, en la práctica aquel de-
viene en la pluralidad de individuos (representantes del pueblo)
que lo conforman.
Los órganos son permanentes, las autoridades son en cambio con-
tingentes. Al respecto, no debe olvidarse aquel viejo aforismo políti-
co: ¡Ha muerto el rey!... ¡Viva el rey!
Los órganos aseguran la continuidad de la función estatal ya que
los actos que ejercitan las autoridades en el orden de la realidad no
pierden validez, aunque las personas acreditadas con dicho título ju-
rídico sean distintas en el tiempo; es decir, inevitablemente dichos
actos siempre se asignan al órgano. El Estado asume responsabilidad
por los actos emanados de sus órganos, a pesar del cambio de sujetos
que los encarnan. En la sucesión físico-jurídica de las autoridades no
se interrumpe el conjunto de obligaciones y derechos surgidos de la
actividad de los mismos órganos.
En resumen: las funciones asignadas a los órganos del Estado se
212
212
manifiestan en la práctica a través de las autoridades. En ese contexto,

se procura que no sea la voluntad exclusiva de uno de ellos, sino el
arbitrio de todas las autoridades lo que genere las determinaciones
estatales. Ello en razón de aquel aforismo de Montesquieu:
“Todo hombre que tiene poder tiende al abuso de ese poder”.
2.5.- El sistema de frenos y contrapesos

La doctrina estima que la noción más perdurable de Montesquieu
se manifiesta cuando declara que “es necesario que, por la disposi-
ción de las cosas, el poder detenga al poder”.
En esa preocupación la distinción que se formula entre órganos,
funciones y autoridades persigue un valioso objeto político: el recí-
proco y cuasi paritario control entre quienes ejercen la titularidad de
los órganos estaduales. Ello a efectos de evitar que se abuse del poder
y se vulnere la libertad de los miembros del cuerpo político.
Para tal efecto, se exige la existencia de una distribución equitativa
de las funciones y una plural fiscalización intra y extra órganos.
El Estado contribuye a asegurar la libertad de sus miembros cuan-
do cuenta con un sistema de frenos y contrapesos. Así, mediante la
técnica que los anglo-sajones bautizaron como cheks and balances cada
órgano puede influir y hasta corregir los excesos y faltas de los otros.
Karl Loewenstein [Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1984]
señala que estructuralmente las técnicas de formas y contrapesos son
de dos tipos: intraórganos e interórganos.
Las técnicas intraórganos son aquellas que se utilizan dentro de la
estructura de un órgano de poder.
Se trata de instrumentos de autocontrol; vale decir, están a cargo
de agentes o instituciones adscritas al propio órgano.
A guisa de ejemplo se pueden mencionar las siguientes:
a) En el órgano Ejecutivo se aplica mediante la obligatoriedad de
la refrendación ministerial, el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, etc.
b) En el Órgano Legislativo se aplica el sistema bicameral, la apro-
bación previa de un proyecto de ley por una Comisión, antes de
su discusión por el pleno, etc.
c) En el Órgano Judicial se aplica la doble instancia, la casación, la
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consulta de oficio, etc.

Las técnicas interorgánicas son aquellas que se utilizan para ase-
gurar que un órgano de poder pueda controlar la actuación de otro y
viceversa; o para completar una acción que la Constitución demanda
que se realice asociadamente. Ello implica una interacción funcional.
A guisa de ejemplo pueden mencionarse las siguientes:
a) Desde el Órgano Ejecutivo se utilizan la observación presiden-
cial de una ley, la disolución del Parlamento, etc.
b) Desde el Órgano legislativo se utilizan la interpelación, la cen-
sura, el voto de investidura, la estación de preguntas. En el ám-
bito de las acciones en donde se requieren la manifestación de
dos voluntades políticas aparecen la propuesta de nombramien-
to por parte del Ejecutivo y la aprobación del nombramiento por
parte del Legislativo (el Contralor General de la República); el
nombramiento por parte del Ejecutivo y la ratificación por parte
del Legislativo (el Superintendente de banca y Seguros). Asimis-
mo, se requiere de la concordancia de ambas voluntades políti-
cas en los casos de los tratados internacionales, la prórroga del
estado de sitio, la declaración de guerra y suscripción de la paz.
c) Desde el Órgano Judicial se utiliza el proceso contencioso-admi-
nistrativo para revisar la actuación de la justicia administrativa
o la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar una ley por
haber sido elaborada o contener disposiciones contrarias al texto
constitucional.
3.- EL DESARROLLO CONSTITUCIONAL DE LAS FUNCIONES

ESTATALES
La práctica constitucional demuestra, de una manera inexorable,
que ningún órgano estatal se encuentra dedicado única y exclusiva-
mente al ejercicio de una función, así como tampoco a su verificación
plena o total. Se reconoce la existencia de cuatro funciones estatales,
en atención a su naturaleza jurídica, a la esencia material del acto, a
su dirección finalista y al mecanismo funcional de la realización del
derecho. Al respecto, estas son las siguientes: función normativa, fun-
ción administrativa, función jurisdiccional y función contralora.
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a) Función normativa
Consiste en la elaboración de reglas jurídicas, ya sean de carácter
general, abstractas e impersonales; o individuales, concretas y perso-
nales. Implica la regulación de las conductas existenciales y coexis-
tenciales.
Juan Francisco Linares [Derecho administrativo. Buenos Aires: As-
trea, 1986] expone que dicha función “alude al comportamiento del
Estado consistente en dictar unilateralmente, mediante el uso de la
palabra escrita, normas jurídicas generales, así como las normas jurí-
dicas de alcance individual […]”.
Nicolás Pérez Serrano [Tratado de derecho político. Madrid: Civitas,
1984] expone que la función normativa “consiste en la creación de re-
glas jurídicas, de imperativos que implanten una organización social
y ordenen la conducta humana.
Javier Pérez Royo [ob. cit.] sostiene que es “la única función a tra-
vés de la cual se constituye la voluntad ordinaria del Estado”.
b) Función ejecutivo-administrativa
Consiste en la formulación global de la acción gubernamental y en
la adopción de las medidas fundamentales destinadas a su verifica-
ción en la realidad. Por ende, se dirige a la realización concreta de las
normas y a la conducción y dirección del Estado, fundamentalmente
en lo relativo a los servicios estatales en sus ámbitos interno y externo.
En suma, implica la formulación y la ejecución de medidas conducen-
tes a satisfacer las necesidades de la colectividad.
Dicha función exige acción para asumir la dirección general de
la actividad estatal; así como para ejecutar las decisiones dispuestas
por los órganos Legislativo y Judicial. En ese sentido, Juan Francisco
Linares [ob. cit.] expone que dicha función alude al acto de ejecutar
normas jurídicas de toda especie, fuera de situaciones contenciosas,
mediante decisiones normativas que se particularizan en casos con-
cretos. A lo cual habría que añadir el aspecto técnico-social o político
que involucra la satisfacción de las necesidades colectivas, el cumpli-
miento por vía directa o indirecta de los servicios públicos y la conse-
cución de ciertos fines convivenciales.
Félix Vicente Lonigro [“El Estado y sus elementos”. En: Institucio-
nes de derecho público. Buenos Aires: Mocchi, 1997] expone que dicha
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función consiste en la facultad que posee el órgano ejecutivo de poner

en “ejecución a las leyes, de hacerlas cumplir mediante la utilización
del poder de policía […] así como también […] de llevar adelante la
actividad administrativa del Estado […]”.
Los elementos fundamentales de la función administrativa son la
dirección político-económica, la administración civil y la administra-
ción militar.
c) Función jurisdiccional
Consiste en la resolución de reclamaciones, quejas, demandas y
denuncias de carácter jurídico. Implica la dirimencia en los conflictos
interindividuales.
Juan Francisco Linares [ob. cit.] expone que dicha función alude
a “la actividad estatal de ejecutar el ordenamiento jurídico, mediante
actos unilaterales de alcance individual que deciden situaciones con-
tenciosas en casos concretos, por los que se particularizan, para esos
casos, cualesquiera de los contenidos de normas jurídicas”.
El propio Linares refiere que se entiende por situación conten-
ciosa “la contienda judicial trabada por la pretensión de un sujeto,
dirigida hacia otro, y la contradicción-resistencia o resistencia y
contraprestación de este, tramitada ante un órgano del Estado, in-
cluso un tribunal arbitral”.
La doctrina señala, que cuando se produce una disputa jurídica
o se lesiona o amenaza un derecho surge la necesidad de conocer la
verdad del Estado; vale decir, la certeza judicial de la legalidad o no
de pretensiones en pugna.
En ese sentido, la sentencia es el instrumento por el cual el Estado
a través del órgano judicial, declara solemnemente la solución de di-
cha controversia; y por consiguiente, la afirmación o desestimamien-
to de las pretensiones en litis.
d) Función contralora
Consiste en el aseguramiento de la limitación del poder en favor
de los valores y principios condicionantes de la acción estatal. Por
ende, deviene en la ejecución de acciones de comprobación, compara-
ción, supervisión, evaluación y hasta de anulación de actos adminis-
trativos o legislativos contrarios a la Constitución o las leyes. Implica
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adicionalmente, la ejecución de medidas en pro de la eficacia, eficien-

cia, legalidad y moralidad del quehacer estatal.
En puridad, consiste en la vigilancia y verificación de la legalidad,
oportunidad o conveniencia de las conductas manifestadas o no ma-
nifestadas por los gobernantes y gobernados.
Dicha función puede encontrarse implícitamente contenida en la
doctrina de Montesquieu cuando al hacer referencia a las facultades
de estatuir e impedir, invocaba la posibilidad de corregir o anular lo
decidido por otro órgano.
Estas funciones son ejercidas por los órganos estatales, bien con
un carácter de actividad principal o con uno de actividad subsidia-
ria. En el primer caso la función se convierte en la tarea sustantiva y
básica de un órgano, es decir, en la razón de ser de la existencia del
órgano; en el segundo deviene en una actividad accesoria o colateral
a la esencial.
4.- EL DESARROLLO CONSTITUCIONAL DE LOS ÓRGANOS
ESTATALES
La doctrina constitucional consigna la existencia de tres órganos
constitucionales clásicos, a saber: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
a) El Órgano Legislativo
Dicho órgano tiene como funciones principales las referidas a la
normación y control.
Dicho órgano necesariamente debe tener una estructura cole-
giada y una composición numérica amplia a efectos que en él se
pueda expresar políticamente las plurales necesidades de la socie-
dad. Ello en razón a que la voluntad del Estado debe ser la volun-
tad política de la sociedad.
Javier Pérez Royo [ob. cit.] sostiene que “como en la sociedad co-
existen intereses y opiniones distintas, el órgano del Estado que lo
expresa debe estar constituido de tal manera que puedan tener cabida
en él dichos intereses y opiniones”.
b) El órgano Ejecutivo
Dicho órgano tiene como función principal la dirección política y
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la acción inmediata del Estado. A través suyo se expresa y exterioriza

de manera tangible la presencia del cuerpo político.
Dicho órgano necesariamente debe tener una estructura uniper-
sonal o bipersonal, a efectos de garantizar coherencia en la decisión y
ejecución de las funciones asignadas.
c) El órgano Judicial
Dicho órgano tiene como función principal la dirimencia de los
conflictos interindividuales de naturaleza jurídica.
Dicho órgano necesariamente tiene una estructura uniperso-
nal en la primera instancia y deviene en colegiada en las instan-
cias restantes.
4.1.- El Estado y la función jurisdiccional: el Órgano judicial
El concepto jurisdicción alude strictu sensu a la actividad de impar-
tición de justicia; la cual corresponde, en principio de manera unitaria
y exclusiva al poder judicial.
Orlando J. Gallo [“La justicia constitucional”. En: Curso de derecho
constitucional IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996] señala que: “En
un sentido amplio, ejercen jurisdicción los órganos de los tres poderes
del Estado, conforme a la distinción que se tornará clásica luego de su
formulación por Montesquieu […]. Sin embargo, en un sentido estric-
to, se reserva la palabra jurisdicción para designar la atribución que
ejercen los órganos encargados de administrar justicia, a la que han
llamado actividad jurisdiccional, y especificado como aquella que se
ejerce por un órgano independiente cuando resuelve conforme a de-
recho un conflicto entre partes o aplica las sanciones previstas en la
ley para quien inflinge sus mandatos”.
En esa misma orientación, Daniel Oswaldo Ruiz [“El Poder Ju-
dicial”. En: Instituciones de derecho público. Buenos Aires: Ediciones
Mocchi, s.f.] plantea que “La función jurisdiccional consiste en la
aplicación de la ley a los efectos de resolver controversia, litigios o
causas […]”.
En ese orden de ideas, Américo Lozano Ponciano [“Considera-
ciones acerca de la jurisdicción”. En: Ius et Praxis. Lima: Universidad
de Lima, s.f.] señala que representa a aquel fin primario del Estado,
consistente en dirimir los conflictos interindividuales. En efecto, ante
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218
el impedimento de hacernos justicia por propia mano (salvo en los

casos de legítima defensa o del derecho de retención), es atinente al
Estado resolver las controversias que surgen entre los hombres. Aquí,
el particular tiene la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional
del Estado ejercitando una acción, a la que corresponde como correla-
to la jurisdicción, que es además un “poder-deber”.
La palabra jurisdicción se forma de las expresiones ius y dicere,
que vienen a significar “potestad de declarar o aplicar el derecho a los
casos particulares”.
Como bien afirma Mario Alzamora Valdez [Derecho procesal civil.
Teoría general del proceso. Lima: Editorial Sesator, 1982]:
“El particular tiene la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional
del Estado ejecutando una acción, a la que corresponde como deber co-
rrelativo la jurisdicción, el que además es un poder”.
El concepto jurisdicción se encuentra regulado por dos órdenes de
facultades: los de decisión y ejecución, que se refieren al acto mismo; y
los de coerción y documentación, que son las que tienden a remover los
obstáculos que se oponen a su cabal ejercicio.
En uso de la potestad de decisión, el juez declara la voluntad de la
ley, para resolver el conflicto.
La ejecución consiste en la facultad del juez de hacer cumplir sus
propios mandatos dentro de los límites señalados.
El atributo de la coerción implica el constreñir la voluntad ajena o
apremiar a través del poder.
El atributo relativo a la documentación tiene su sustento en la ne-
cesidad de acreditar de manera fehaciente la realización de los actos
jurisdiccionales otorgándoles permanencia, así como en la de fijar in-
dubitablemente, en el tiempo, el modo y estilo como se desarrollan.
A la luz de lo expuesto, la función jurisdiccional debe entenderse
como aquel fin primario del Estado consistente en dirimir los con-
flictos interindividuales. En efecto, ante el impedimento de hacerse
justicia por propia mano (salvo en los casos de legítima defensa o de
derecho de retención), es el Estado el encargado de resolver las con-
troversias legales que surgen entre los hombres. En dicho contexto,
el justiciable tiene la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional
del estado para ejecutar una acción, a lo que corresponde como corre-
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lato la jurisdicción, que es, además, un poder-deber.

Es evidente que la jurisdicción corresponde a la soberanía del po-
der estatal, y que se ejerce a través del órgano jurisdiccional, el cual
será el competente para resolver los conflictos que se susciten entre
los particulares, mediante la aplicación de la ley.
El ejercicio de la jurisdicción implica la verificación de cuatro re-
quisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.
b) Interés social en la composición del conflicto.
c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como terce-
ro imparcial.
d) Aplicación de la ley o integración del derecho.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional o potestad de administrar
justicia comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los dere-
chos fundamentales, los derechos ordinarios e intereses legítimos; la
sanción de los actos delictivos, el control difuso de la constitucionali-
dad; y el control de la legalidad de los actos administrativos.
Francisco Balaguer Callejón [Derecho constitucional II. Madrid: Tec-
nos, 1999] define el Poder Judicial como la denominación “conceptual,
abstracta y genérica con que se conoce a la organización (conjunto de
órganos) a la que Constitución le encomienda una función distintiva:
La judicial o más propiamente, la jurisdiccional”.
El carácter de poder estadual proviene más allá de las argumen-
taciones teóricas planteadas por Carlos Luis de Secondat barón de la
Brede y Montesquieu en su obra El espíritu de las leyes, en la postu-
ra que adoptó la Constitución de los Estados unidos (1787). Así, los
constituyentes y los propios jueces americanos concibieron un ente
no solo encargado de dirimir los conflictos interindividuales, sino
además como aquel encargado del control de la constitucionalidad y
legalidad de los actos legisferantes del Ejecutivo y Legislativo y diri-
mente de conflictos de competencia intergubernamental (este último
papel nuestra Constitución le ha sido asignado de manera exclusiva
al Tribunal Constitucional).
En ese contexto, el Poder Judicial fiscaliza los actos y normas que
emanan del Ejecutivo vía la acción popular y la acción contencioso
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220
administrativa; e igualmente controla la actividad del Legislativo a

través de la inaplicación de las normas inconstitucionales al momen-
to de resolver una causa en particular. A ello debe sumarse el cono-
cimiento de los procesos de amparo que también puede derivar en
decisiones inaplicativas.
Este poder tiene la connotación de ser acumulativamente difuso,
arbitral y axiológicamente comprometido con los principios y valores
constitucionales.
Dicho poder es difuso en la medida que es ejercitado y compar-
tido por la pluralidad de sus operadores (jueces y magistrados) que
imparte justicia a nombre y representación del Estado.
Es arbitral en la medida que intermedia resolutivamente en la so-
lución de los conflictos que se presentan entre los particulares entre sí
y la de estos con el propio Estado.
La intermediación arbitral de un órgano jurisdiccional radica
de un lado, solucionar una contienda de intereses; y del otro, res-
tablecer la paz social dentro del marco de la justicia. En relación a
esto último, tras la búsqueda de la consolidación de la paz social,
se reduce la conflictividad coexistencial y se legítima además al
propio sistema político.
Su rol de ente con un poder no aséptico sino comprometido, se
verifica en la subordinación y auspicio de todos y cada uno de los
valores y principios consagrados en el texto fundamental.
Ahora bien, es necesario distinguir los conceptos Poder Judicial y
administración de justicia, en razón a que el segundo alude al conjun-
to de medios administrativos (organización, personal, recursos) que
resultan necesarios para que el primero pueda cumplir con su fun-
ción pacificadora de conflictos.
La estructuración organizativa opera en función a criterios territo-
riales, jerárquicos y de especialización.
El criterio territorial remite a la idea de la demarcación de las áreas
en donde se ejercitaría la función jurisdiccional; el criterio jerárquico
apunta a la constitución de la organización de la autoridad de manera
piramidal; y el criterio de especialización acentúa la concepción de
operadores peritos en determinadas ramas del derecho.
Tal como lo expone Alberto Dalla Via [Manual de derecho consti-
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221
tucional. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004] “No obstante encontrarse

organizado como uno de los tres poderes en que se divide el Estado
[…]. La función que le encomienda es la de afianzar la justicia. Y ello
debe realizarse a través de los procedimientos jurídicos regulares que la
propia Constitución garantiza a fin de hacer posible la vigencia del
Estado Constitucional y Democrático de Derecho”.
Dichos procesos permiten que el Poder Judicial verifique algunas
de las actividades siguientes:
- Determinación sobre la violación o no violación de un derecho o
bien jurídico titulado.
- Determinación de la validez o invalidez jurídica de determina-
dos actos.
- Restablecimiento del goce de un derecho, cese de la amenaza
de violación de un derecho, nulificación o inaplicación de una
norma expedida por los órganos políticos o administrativos
del Estado.
- Determinación de responsabilidades, aplicación de penas o im-
posición de medidas resarcitorias.
Ahora bien, el Poder Judicial se distingue de los otros poderes en
virtud que actúa sometido al marco estricto del derecho y la lógica
jurídica; estándole vedado actuar conforme al principio de discre-
cionalidad (salvo excepciones previstas en el propio ordenamiento
jurídico). De otro lado, su actuación está sujeta a una conducta de
auto-control, que obliga a que sus determinaciones judiciales acre-
diten coherencia con los principios de racionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad en la solución de una controversia judicial.
4.2.- Los órganos constitucionales autónomos
Estos hacen referencia a la pluralidad de unidades impersonales
que tienen a su cargo competencias destinadas a perfeccionar la ac-
tuación del estado.
Los órganos constitucionales autónomos se caracterizan por ope-
rar competencias distintas a las asignadas a los órganos de poder clá-
sicos (Ejecutivo, Legislativo y judicial).
Dichos entes aparecen después de la primera guerra mundial;
destacándose entre ellos el tribunal constitucional y el tribunal de
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222
Cuentas. Ello en el marco de una tendencia a fortalecer la teoría de la

distinción de órganos y distribución de funciones.
El campo de actuación es aquel en donde se requiere una acción
técnica altamente especializada.
Jaime Cárdenas garcía [Constitución política de los estados unidos
Mexicanos. México: Porrúa-UNAM, 1997] expone que dichos órganos
poseen las características siguientes:
a) Se trata de entes establecidos y configurados expresa y directa-
mente en la Constitución. Por ende, se encuentran situados en
el ápice de la estructura estatal. El texto constitucional delimita
sus competencias; determina su estructura funcional y modo de
designación de sus operadores, etc.
b) Se trata de entes que realizan actividades esenciales para el
eficaz funcionamiento del estado; las cuales requieren de un
manejo técnico.
c) Se trata de entes que gozan de autonomía; esto es, han sido do-
tadas por mandato de la constitución de la capacidad de auto-
determinación. Por ende, no dependen de ningún órgano clásico
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial). La autonomía radica en la po-
testad de decisión en relación a las competencias asignadas. Más
aún, tienen homóloga paridad de rango jerárquico. Hiram Escu-
dero Álvarez [“Los órganos constitucionales autónomos y la se-
guridad pública”.En: Los desafíos de la seguridad pública en México.
México: UNAM-UI, 2002] justifica la creación de estos órganos
en razón de la complejidad de las características de las actuales
relaciones convivenciales dentro de una comunidad política.
En el Perú, el texto fundamental ha determinado la calidad de ór-
ganos constitucionales autónomos a favor de los entes siguientes: el
tribunal Constitucional, el jurado nacional de Elecciones, la oficina
Nacional de Procesos Electorales, el Registro nacional de Identifica-
ción y Estado Civil, la defensoría del Pueblo, la Contraloría gene-
ral de la república, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Banco
central de reserva y la Superintendencia de banca y Seguros.
4.3.- Las competencias o poderes implícitos
Estas aluden a aquellas atribuciones necesarias para que un poder
estadual u organismo constitucional autónomo pueda desempeñar
223
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adecuadamente aquellas que le han sido conferidas expresamente

por la propia Constitución. Estas son establecidas por una ley o reco-
nocidas en una sentencia constitucional.
Lo “implícito” es aquello que no se encuentra enunciado formal-
mente en la Constitución de manera manifiesta, pero que es inferido
como atribución en razón de su relación necesaria e inmediata con
otra indubitablemente expresada en aquella, a efectos de asegurar el
cabal cumplimiento de sus objetivos funcionales.
Marcial Rubio Correa [El Estado peruano según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, 2006] expresa que “los poderes implícitos no
son una interpretación extensiva de lo que el Estado puede o no ha-
cer, sino de los medios que puede utilizar para hacer lo que se le ha
encomendado […] con sus competencias, el Estado no puede cumplir
los fines que le han sido dados, pero si puede utilizar medios discre-
cionalmente, para lograr fines expresos”.
En efecto, mediante una ley o una sentencia se supera los límites
de la fórmula gramatical de una norma preexistente en aras que esta
pueda cumplir sus fines. Debe advertirse que el objeto de la inter-
pretación extensiva no es la inclusión de nuevas situaciones, sino de
incorporar las que naturalmente contiene.
Los poderes implícitos se encuentran “insertos” en el espíritu de
una norma constitucional; la cual hace referencia al ejercicio de una
atribución. En puridad, emergen o derivan de una interpretación ex-
tensiva o continuada.
Néstor Pedro Sagüés [“Los poderes implícitos e inherentes del
Tribunal Constitucional del Perú y el quórum para sus votaciones”.
En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios III. Serie: Lecturas
de temas constitucionales, 12. Lima: Comisión Andina de Juristas,
1996] señala que “estos son necesarios para que un poder u órgano
del Estado pueda ejecutarse de modo eficaz lo que expresamente la
Constitución le confiere […]. Es básico subrayar que se trata de pode-
res constitucionales, lo que implica que no pueden ser desconocidos
por los restantes órganos del Estado, ni abolidos por ley”.
Se proyectan como atribuciones develadas a través de la ley y re-
cogidas de la Constitución, con el objeto que sirvan “medios” para
poner en ejecución plena y eficaz aquellas otras preexistentes conferi-
224
224
das a un órgano u organismo constitucional.

La Corte Suprema Argentina en el caso Víctor Peláez s/hábeas
corpus 1999, ha señalado que:
a) Los poderes implícitos pueden variar con el tiempo, en función
al contexto en que se desenvuelve la sociedad política
b) Los poderes implícitos no pueden ser utilizados para que un ór-
gano u organismo constitucional se arrogue las atribuciones de
otro o asuma aquellas que sean extrañas a su área natural.
c) Los poderes implícitos son auxiliares y están subordinados a los
poderes expresos.
En el caso Colegio de Abogados del Callao (Expediente Nº
0013-2002-AI/TC) el Tribunal Constitucional ha señalado que la
aplicación de la teoría de los poderes implícitos por parte del Par-
lamento a través de la dación de una ley, se encuentra sujeta a las
condiciones siguientes:
a) Que la atribución asignada tenga un carácter instrumental; vale
decir, que se encuentre al servicio y disposición de otra estableci-
da directa o expresamente en la Constitución. Ergo, que guarde
correspondencia entre fines y medios.
b) Que la atribución asignada sea apropiada al cumplimiento de lo
establecido directa y expresamente en la Constitución.
c) Que no exista prohibición constitucional de su asignación.
d) Que la atribución asignada sea compatible con el diseño de la
parte dogmática y orgánica de la Constitución.
En ese contexto, sustenta la viabilidad de la utilización en nuestro
ordenamiento constitucional del principio de efecto útil, el cual opera
para garantizar la eficacia práctica de una atribución constitucional.
Con ello flexibiliza la rigidez del principio de taxatividad que grue-
samente señala que el ejercicio de una atribución está limitado a lo
expresamente conferido. El efecto útil se justifica cuando existe co-
nexividad entre fines y medios.
La teoría de los poderes implícitos difiere de la teoría de los pode-
res inherentes en razón a que este último alude al conjunto de atribu-
ciones propias que surgen de la naturaleza de las cosas; ergo, son los
indispensables para que un órgano u organismo particular y concreto
225
225
sea tal y no otro. Cítese el caso de un ente legisferante cuya atribución

per se es dar normas; o un ente de justicia cuya actividad constitutiva
es dirimir un conflicto entre partes.
En el caso Colegio de Abogados del Callao (Expediente Nº 0013-
2002-AI/TC) el Tribunal Constitucional ha reconocido la plena efi-
cacia de la teoría de los poderes implícitos, al señalar que el Consejo
Nacional de la Magistratura puede ser dotado a través de una ley, de
atribuciones no consignadas expresamente en la Constitución, cuan-
do estas sean absolutamente necesarias para desempeñar de la mejor
forma las conferidas expresamente en el artículo 154 del referido tex-
to supra. Ergo, ha reconocido que el legislador ordinario se encuentra
facultado para asignar una competencia no prevista directamente en
la Constitución.
Al respecto, en el segundo fundamento del citado caso consignó lo
siguiente: “No es exacto que, cuando la Constitución no lo haya pre-
visto, el legislador se encuentre vedado de asignar una competencia a
un órgano constitucional o de relevancia constitucional.
Es del caso, desde luego, de atribuciones que no encontrándose
previstas en la Constitución sin embargo son inmanentes a la función
(poderes implícitos)”.
La denominada teoría de los poderes implícitos fue establecida
por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Mc Culloch vs.
Maryland en 1819. Correspondiéndole la ponencia de la causa al Juez
John Marshall.
Dicha controversia surgió a raíz de dos hechos concordados:
El primero, referido a la decisión del Gobierno Federal de crear el
Banco Federal (Banco de los Estados Unidos) y una red de sucursales
y oficinas a instalarse en los territorios de las comunidades políticas
adscritas a la Unión Americana.
El segundo, referido a la decisión del Estado de Maryland en 1918,
de establecer una ley que obligaba a dicho ente a pagar un impuesto,
y. por ende, facultando al Tribunal del Condado de Baltimore a exigir
su cobranza.
En ese contexto, James W. Mc Culloch director de la sucursal del
Banco de los Estados Unidos, en Baltimore (Maryland) se negó a pa-
gar dicha carga impositiva; siendo por ello demandado ante el Tribu-
nal del Condado.
226
226
La Corte Suprema consideró que la creación de dicho banco era

un medio apropiado para el ejercicio de las funciones conferidas al
Gobierno Federal. Por ende, este gozaba de poderes sobreentendidos.
Así, sustentó que el artículo 1, sección 8, párrafo 18 del texto su-
pra, establece que “el Congreso tiene facultad para expedir todas las
leyes que sean necesarias y convenientes para llevar a efecto los poderes
anteriores –cf. Párrafos 1 al 17– y todos los demás que la Constitución
confiere al gobierno de los Estados Unidos o a cualquiera de sus se-
cretarios o funcionarios”.
La Corte Suprema consideró que “[…] la correcta interpretación
de la Constitución debe reconocer a la Federación la discrecionalidad
para elegir los medios con los que pone en práctica los poderes que le
han sido conferidos y que, para beneficio del pueblo, le permiten des-
empeñar las tareas que tiene encomendadas, Cuando la finalidad es
legítima, por estar amparada por la Constitución, entonces es consti-
tucional cualquier medio o instrumento adecuado a aquella, siempre
que no esté prohibido y pueda considerarse dentro del espíritu y la
letra del texto constitucional”.
Por dicha argumentación consideró como plenamente constitu-
cional la ley de creación del Banco de los Estados Unidos.
De otro lado, estableció que los estados de la Unión America-
na carecían de atributos para gravar alguno de los medios em-
pleados por el Gobierno Federal, para la ejecución de sus funcio-
nes constitucionales.
A través de lo resuelto en dicho proceso, la Corte Suprema Federal
reconoció además de los poderes expresamente delegados (enumera-
ted powers) todas aquellas otras atribuciones instrumentales a sus fi-
nes constitutivos (implied powers).
La teoría de los poderes implícitos fue introducida en la doctrina
constitucional en aras de preservar el ejercicio de las competencias del
Gobierno Nacional en una estructura estadual federalista. En Améri-
ca Latina, le ha correspondido a Argentina su utilización y desarrollo
en grado sumo.
En la actualidad su aplicación no se liga única y exclusivamente
con la determinación de atribuciones en el ámbito de las relaciones de
poderes en un Estado Federal, sino que tiene alcances en todo aquello
que haga necesario la asignación de una atribución medio para per-
227
227
mitir la plena utilización de una atribución fin.

La teoría de los poderes implícitos viene siendo aplicada en el
campo del derecho internacional público. Así, aparece en la casuística
de la Corte Internacional de Justicia a través de la opinión sobre repa-
ración de daños (1949).
También puede encontrársele en la casuística del Tribunal Eu-
ropeo de los Derechos Humanos a través de la litis entre Rustam
Mamatkulov y Abderasulave Askarovus vs. Turquía (1995), en
donde se estableció una medida cautelar no prevista expresamen-
te en el Convenio de Roma (1950), en aras de garantizar la eficacia
de su decisión en torno a dos miembros del Partido Libertad y la
Democracia extrañados de Turquía por los supuestos delitos de
homicidio y lesiones en el contexto de un ataque terrorista al Pre-
sidente de la República de Uzbekistán.
5.- EL ACTO ESTATAL CONSTITUCIONAL
Esta denominación corresponde a aquella acción de naturaleza
política en donde se expresa o manifiesta la voluntad del cuerpo po-
lítico. Es efectuada por la autoridad titular de un órgano u organismo
estatal, deviene en la vía por la que se crea, regula, modifica o extin-
gue una relación de poder.
Al respecto, como bien expone Héctor Rodolfo Orlandini [Princi-
pios de ciencia política y teoría del estado. Buenos Aires: Plus Ultra, 1985]
la esencia de la política se aviene a la energía y voluntad, puridad de
acción y decisión del cuerpo estadual. Por ende, este se afirma en un
orden estructurado de unidades políticas dispuestas dinámicamente
para el logro de los proyectos de la comunidad.
Para que el acto estatal pueda ser considerado jurídicamente váli-
do, es necesario que encuentre conformidad con el conjunto de prin-
cipios, normas y prácticas constitucionales reconocidas por el Estado.
Para que alcance validez constitucional necesita cumplir con el requi-
sito de competencia; el cual a su vez debe satisfacer sus notas condi-
cionantes (indelegabilidad, taxatividad, razonabilidad, proporciona-
lidad y racionabilidad).
5.1.- La competencia y el acto estatal constitucional
La competencia hace referencia a un poder atribuido por la Cons-
228
228
titución y demás normas del bloque de constitucionalidad para gene-

rar un acto estatal.
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas normas
que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos
constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y fun-
cionamiento del Estado, amén de precisar detalladamente las atribu-
ciones y deberes funcionales de los gobernantes, así como los dere-
chos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos.
En principio dicho concepto alude a la aptitud del obrar político-
jurídico o área de atribuciones de un órgano u organismo constitucio-
nal, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima o ile-
gítima, en función de que la autoridad responsable de aquel hubiere
actuado dentro de dicho marco o fuera de él.
La competencia deviene en la potestad otorgada a un órgano u
organismo constitucional para generar una manifestación de poder.
Su otorgamiento no solo comprende el ejercicio de disposición, sino
también el límite de su uso como potestad. En ese contexto, el Estado
a través de uno de sus órganos u organismos puede manifestar vali-
damente su voluntad política como fruto de una competencia impe-
rativa o discrecional, según lo dispongan la Constitución o las normas
del bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, cuando el órgano u organismo estatal se excede o
rebasa la competencia señalada, ello ocasiona que el acto emanado
carezca de fundamento suficiente para alcanzar validez; en esa hipó-
tesis, el acto estatal deviene en nulo o inaplicable, según sea el caso;
por lo que no resulta exigible ni genera efecto jurídico alguno. Debe
admitirse, sin embargo, que la nulidad o inaplicabilidad –con la con-
siguiente carencia de efecto legal– no se presume, sino que es con-
secuencia de un expreso acto jurisdiccional de control y defensa del
principio de constitucionalidad.
La competencia de las autoridades titulares de los órganos u orga-
nismos estatales, para realizar actos estatales válidos se manifiesta en
los ámbitos personal, material, temporal, territorial y procesal.
a) La competencia personal y el acto estatal constitucional
La Constitución y demás normas del bloque de constitucionalidad
229
229
establecen qué operadores o agentes del orden constitucional se en-

cuentran facultados para realizar un determinado acto estatal.
En puridad, el sistema constitucional hace referencia a ciertos su-
jetos denominados autoridades para que “operando” algún órgano
u organismo del Estado, devengan en los protagonistas de ciertas
acciones de comisión u omisión hacia terceros (otras autoridades o
gobernados).
b) La competencia material y el acto estatal constitucional
establecen qué tipo de acto estatal puede ser realizado por un deter-
minado agente u operador del orden constitucional.
En puridad, la asignación de competencias no se reduce a la mera
mención de los operadores, sino involucra además la conducta que
deben verificar en concreto. Es usual que el ámbito material de la ac-
tividad del órgano u organismo se exprese en alguna o algunas de las
manifestaciones que se derivan de las funciones estatales (normar,
administrar-ejecutar, dirimir conflictos, controlar).
c) La competencia temporal y el acto estatal constitucional
establecen el período de validez del acto estatal ejecutado.
En puridad, la asignación de competencias no se reduce a la mera
mención de los operadores facultados, sino a la orbita de validez de
las atribuciones en el tiempo. En principio la competencia no tiene li-
mitaciones temporales, a menos que la Constitución u otra norma del
bloque de constitucionalidad establezca que tales atribuciones son ca-
tegóricamente finitas o accidentales.
d) La competencia territorial y el acto estatal constitucional
establecen el marco espacial de validez del acto estatal ejecutado (na-
cional, regional, municipal, etc.).
En puridad, la asignación de competencias no se reduce a la men-
ción de los operadores del orden constitucional, sino que precisa la
orbita de validez espacial de las atribuciones conferidas. En conse-
cuencia, dicha competencia puede tener un alcance nacional, regio-
230
230
nal, departamental o local.

e) La competencia procesal y el acto estatal constitucional
La Constitución y demás normas del bloque de constitucio-
nalidad establecen la forma o manera como deberá realizarse el
acto estatal.
En puridad, la asignación de competencias no se reduce a la
mera mención de los operadores facultados para hacer o no hacer
algo, sino que además establece el iter político-jurídico adminis-
trativo que debe seguirse para asegurar la constitucionalidad o
legalidad de un acto estatal.
5.2.- Las notas condicionantes de la competencia del acto estatal
La competencia para realizar actos estatales tiene como notas con-
dicionantes las cinco siguientes: la indelegabilidad, la taxatividad, la
razonabilidad, la proporcionalidad y la racionalidad.
a) La indelegabilidad
La competencia del acto estatal constitucional –es decir, la com-
petencia para realizar actos estatales– no puede ser objeto de transfe-
rencia, cesión o encargo, pues obliga inexcusablemente a que la atri-
bución conferida sea ejercitada directa y exclusivamente por aquella
autoridad titular del órgano u organismo a quien se le ha otorgado.
Siendo así, tal atribución deberá ser ejercida únicamente por el agente
u operador encargado de la conducción de ese ente estatal.
b) La taxatividad
El ejercicio de la competencia constitucional está limitado o redu-
cido a lo expresamente conferido. Esta competencia no puede ser am-
pliada o extendida de modo alguno. Más aún, las facultades conferi-
das a las autoridades de los órganos u organismos estatales son objeto
de interpretación restrictiva.
En el ámbito del derecho constitucional opera el apotegma jurídi-
co que dice que “solo le está permitido al Estado aquello que expresa-
mente le ha sido conferido”; ello a diferencia de lo dispuesto para la
ciudadanía, la que se rige por el principio de que “aquello que no está
prohibido, está permitido”.
231
231
La competencia asignada puede ser reglada o discrecional.

La competencia estatal reglada es aquella en que la Constitución
y demás normas del bloque de constitucionalidad predeterminan en
forma concreta la conducta que el operador o agente político debe eje-
cutar, estableciendo expresamente las condiciones, formas y procedi-
mientos que deberán seguirse. Esta competencia permite al ciudada-
no conocer de antemano la decisión que habrá de adoptar el Estado,
bastándole para ello situar el supuesto de un hecho dentro del marco
de la norma, principio o práctica constitucional aplicable.
La competencia estatal discrecional es aquella en donde la Consti-
tución y demás normas del bloque de constitucionalidad enuncian el
ejercicio de una atribución política, empero dejan libertad al operador
o agente para elegir el curso del acto estatal; en este caso el marco
constitucional no establece condiciones, recaudos o procedimientos
específicos, sino solo la respectiva atribución de facultades, por lo
cual el modo, la oportunidad, conveniencia o inconveniencia de su
realización quedan sujetos al criterio político de quien ejerce la com-
petencia. Por este motivo, los actos objeto de esta competencia no son
justiciables, salvo el caso de que los órganos jurisdiccionales encarga-
dos de la defensa de la constitucionalidad se pronuncien por dicha
razón sobre la existencia, a favor de sí mismas, de una competencia
jurisdiccional sobre la materia.
Ahora bien, la competencia discrecional ofrece capacidad de auto-
determinación en una pluralidad de aspectos salvo en la elección de
los fines que persigue.
Las competencias no regladas implican sustancialmente cuestio-
nes netas de carácter político (es el caso, por ejemplo, del estableci-
miento de comisiones para tratar asuntos de naturaleza política).
c) La razonabilidad
El acto estatal debe perseguir alcanzar un resultado jurídica-
mente legítimo a la luz de los principios y valores constitucio-
nales. Su finalidad debe ser concreta, palpable y verificable en
sus consecuencias efectivas.
Por lo expuesto, el acto estatal debe sustentarse en una intenciona-
lidad legítima, determinada y específica.
La razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspecti-
232
232
va: cuantitativa y cualitativa.

La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso
discursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y
axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta a la adecuación
entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de este
en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc.
Al respecto, es históricamente constatable que los inicios de la
aplicación de esta modalidad en América Latina se entroncase con el
caso Hilent y Rodríguez vs. Provincia de Tucumán (Argentina, 1903).
Allí la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley de
la provincia de Tucumán de fecha 2 de junio de 1902, la cual había es-
tablecido la reducción de la producción de azúcar en los ingenios in-
dustriales, generando el excedente con un impuesto que era en monto
superior al precio corriente de la mercadería en el mercado.
La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o in-
ferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asigna-
ción de facultades, derechos, deberes o servicios según sean iguales
o diferentes los hechos generados por las personas. Así, busca la de-
terminación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que
se encuentren en idénticas circunstancias; y distintas para los que se
hallan en disímiles circunstancias.
Al respecto, es históricamente constatable que los inicios de esta
modalidad aparecen con el derecho tributario moderno.
d) La proporcionalidad
El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o corres-
pondencia entre la causa que los origina y el efecto buscado. En
ese sentido, existe la necesidad de acreditar coherencia y equilibrio
entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia
derivada de aquel.
La doctrina plantea la verificación lógica axiológica de una pro-
posición jurídica bicondicional, esto es, que justifique la asigna-
ción de derechos, facultades, deberes o sanciones sí y solo sí guar-
dan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o circunstancias
predeterminantes.
La proporcionalidad exige la existencia indubitable de conexión
directa, indirecta y relacional entre causa y efecto; vale decir, que la
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233
consecuencia jurídica establecida sea unívocamente previsible y justi-

ficable a partir del hecho ocasionante del acto estatal.
En consecuencia, la proporcionalidad aparece cuando la razón del
efecto sea deducible de la causa o que sea previsible a partir de ella.
Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su
autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una
modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental).
En suma, la proporcionalidad plantea la adecuación de los medios
escogidos, la necesidad de su empleo y la acreditación de no haberse
afectado principios constitucionales más importantes.
e) La racionalidad
El acto estatal debe acreditar la armonía del medio empleado por
la autoridad con los fines perseguidos. Esto implica la existencia de
una conexión o vínculo eficaz entre lo dispuesto en el acto estatal, el
supuesto de hecho que lo justifica, la vía utilizada y la finalidad que
se pretende alcanzar.
5.3.- El contenido de los actos estatales
De conformidad con su contenido los actos estatales pueden ser
políticos (que tienen naturaleza constitucional) o administrativos.
a) Los actos políticos
Aluden a aquellas decisiones vinculadas expresa y directamente
con la dirección política del Estado.
La acción de gobierno presenta una naturaleza suprema y de alta
política, adoptada en atención a las razones de Estado, denominadas así
en virtud a que tienden a dar impulso o iniciativa al cumplimiento y
promoción de los fines y actividades esenciales del cuerpo político.
Los actos políticos son imprescindibles para la gestación y consoli-
dación de un orden político jurídico determinado. Mediante aquellos,
el Estado, de manera unilateral, promueve medidas eficaces para el
logro de sus intereses supremos.
Los actos políticos se refieren a lo esencial, básico y primordial
para la vida misma del Estado; corresponden a las funciones y activi-
dades más elevadas, significativas e importantes del orden jurídico-
234
234
político de la comunidad política. Las decisiones de dicha naturaleza,

se rigen única y exclusivamente por el derecho constitucional.
Héctor Rodolfo Orlandini [ob. cit.] las concibe como expresiones
de la representación y dirección política.
Dichos actos trasuntan una energía y una voluntad, una acción y
decisión del cuerpo estadual que se expresa como una directiva supra
de mando.
Estos se clasifican a su vez en actos institucionales y actos de gobierno.
Los actos institucionales son aquellos que patentizan directamente
una actividad constitucional; son dictados en ejercicio de una activi-
dad regulada o discrecional a cargo de los órganos Ejecutivo o Legis-
lativo, y están vinculados cualitativamente a la organización y subsis-
tencia del Estado.
En principio no inciden directa ni inmediatamente sobre la esfera
jurídico-administrativa –cuyo status no se altera con su emisión– y
son unilaterales en su estructura y alcance particular. Por tanto, no se
vinculan con los ciudadanos, sino más bien con los propios órganos u
organismos estatales.
Los agentes u operadores responsables de su expedición no se
encuentran sujetos al control jurisdiccional. La esencia del conteni-
do de los actos institucionales es constitucional y su substanciación
es legislativa.
Entre los actos institucionales más comunes pueden destacarse los
siguientes:
- Actos relativos a las relaciones internacionales (declaración de
guerra, celebración de tratados, mantenimiento o ruptura de re-
laciones diplomáticas).
- Actos relativos a las relaciones entre los órganos estatales
(veto legislativo, instalación y clausura de las sesiones con-
gresales, etc.).
- Actos relativos al nombramiento o remoción de altos funcio-
narios públicos (ministros, embajadores, comisionados polí-
ticos, etc.).
Los actos de gobierno son aquellos que patentizan indirectamente
una actividad constitucional. Estos tienen por objeto esencial y di-
recto el producir efectos jurídico-políticos inmediatos respecto de las
235
235
personas naturales o jurídicas asentadas o con vocación de asentarse

en el territorio nacional.
Son dictados en ejercicio de una actividad reglada o discrecional a
cargo de los órganos Ejecutivo o Legislativo.
Entre los actos de gobierno más comunes pueden citarse los si-
guientes:
- Actos relativos a la expulsión o prohibición de ingreso de extran-
jeros.
- Actos relativos al otorgamiento del asilo, de la extradición, etc.
- Actos relativos a la seguridad interna (suspensión de derechos
constitucionales, etc.).
La concepción de los denominados actos estatales aparecerá pro-
gresivamente a través de la jurisprudencia emanada del Consejo de
Estado francés –reformulado en sus competencias con Luis XVIII en
1815– tras la caída de Napoleón Bonaparte.
Es dable señalar que tras acerbas críticas de distintos sectores po-
líticos, dicho ente limitará sus intervenciones a reducidos pero signi-
ficativos asuntos conocidos como “cuestiones políticas”; en cambio
transferirá el resto de sus competencias al órgano jurisdiccional.
Asimismo, es oportuno recordar que la doctrina de la no justicia-
bilidad de los actos políticos surgirá en Estados Unidos en el siglo
XIX, a través de fundamentaciones establecidas en el caso Madison
vs. Marbry (1803) y Luther vs. Borden (1849). También aparecerá en
Francia, a raíz de los casos Lafitte (1825) y Duc d’Aumah (1867).
Al respecto, en 1824 la Corte Suprema de los Estados Unidos en
el caso Gibson vs. Oyden señaló que “la sabiduría y la discreción del
Congreso, su identidad con el pueblo y la influencia que sus comiten-
tes tienen en las elecciones, son en esta como en otras instancias, por
ejemplo la declaración de guerra, los únicos frenos en que el pueblo
debe confiar para asegurarse contra su abuso”.
Ahora bien, ello no es óbice para aclarar que un acto estatal puede
en lo subsidiario derivar situaciones justiciables; tal el caso del esta-
blecimiento de un régimen de excepción el cual no es revisable en
cuanto a la determinación en sí, pero en cambio es factible en lo rela-
tivo a los efectos concretizadores a una persona.
236
236
b) Los actos administrativos

Aluden a aquellas declaraciones unilaterales y ejecutivas median-
te las cuales la administración estatal tiende a crear, reconocer, modi-
ficar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas. Gustavo Bacacorzo
[Derecho administrativo del Perú. Lima: Editorial Cuzco, 1992] manifies-
ta que “implican las decisiones de una autoridad en el ejercicio de sus
propias funciones sobre derechos, deberes e intereses de las entidades
administrativas y/o de los administrados respecto de ellos”.
Estos actos son objeto de regulación por parte del derecho admi-
nistrativo; por ende, están sujetos al control jurisdiccional. Los refe-
ridos generan autorizaciones, órdenes, prohibiciones, certificaciones,
dictámenes, etc.
6.- LOS FINES DEL ESTADO
El Estado es una creación colectiva y artificial destinada a ordenar
y servir a la sociedad. Su existencia solo tiene justificación por los fi-
nes que históricamente le corresponde cumplir.
Dichos fines tienen una naturaleza política y un carácter continuo;
vale decir, acreditan una esencia o sustancia referida a un orden de
convivencia organizado e institucionalizado bajo el gobierno de una
autoridad y con ininterrumpido despliegue de energía y fuerza sin
solución de continuidad. En ese sentido, en razón a los fines del Esta-
do es improbable percibir a este en un momento dado en situación de
reposo e inmovilidad.
El conocimiento de los fines estatales implica necesariamente en-
contrar las razones justificantes de su existencia: las que correspon-
diendo cumplir al Estado son las que orientan su accionar y, que, por
tales pautan la dirección y alcance de sus actividades.
El conocimiento de la teleología estatal exige una reflexión acerca
de la articulación de los motivos y las propuestas del accionar estatal.
Jean Dabin [Doctrina general del estado. México: Jus, 1961] señala
que “el fin que persigue el Estado es incontrastablemente uno de los
signos que permiten reconocerlo entre los demás fines sociales […] el
fin es el principio especificador y animador; proporciona la razón de
ser del Estado y de lo que cabe bajo ese concepto”. Por otro lado, Ro-
drigo Borja [Derecho político y constitucional. México: Fondo de Cultura
económica, 1992] afirma que “el problema de los fines del Estado está
237
237
íntimamente ligado al de su justificación moral”. En este sentido, el

conocimiento de esta temática permite promover la evolución y per-
feccionamiento de la organización política en favor de los miembros
que la integran.
Al respecto, es importante dilucidar sobre si el Estado es la meta
postrera de la actividad social o es simplemente un instrumento al
servicio de los seres humanos; es decir, existe la necesidad de deter-
minar la condición del Estado como fin o como medio. Este proceso de
dilucidación lo efectuaremos al desarrollar las teorías vinculadas con
el problema de la teleología estatal.
6.1.- Las teorías
En la doctrina aparecen, entre otras, las siguientes teorías relativas
al problema de la determinación o inexistencia de los fines estatales:
teoría mecánico-naturalista, teoría jurídico-formalista, teoría absolu-
tista, teoría limitativa y teoría relativista.
a) Teoría absolutista
Esta concepción parte de la base según la cual el Estado existe y se
desarrolla de manera natural y espontánea; en consecuencia es un fin en
sí mismo, una institución que tiende hacia sí y se concreta en sí. Por ende,
persigue metas u objetivos cualitativamente diferentes a los del conjunto
de sus miembros. Más que una configuración histórica específica, se ins-
pira en una concepción ideal y arquetípica del cuerpo político.
Gustavo Garcés [ob. cit.] señala que “así, el hecho mismo de existir
per se es lo que otorga al cuerpo político una finalidad”; su sola pre-
sencia justifica su función, accionar y utilidad.
Al convertirse el Estado en un fin en sí mismo, obliga al concurso
de todos los seres humanos para que se pongan a su integral dispo-
sición y servicio, “a efectos de acrecentar el poderío y engrandeci-
miento del mismo mediante la unificación de todos los elementos y
factores que se encuentren integrando lo social y lo económico”.
En razón de lo expuesto, el fin del Estado se agota en sí mis-
mo, cuando exige a sus miembros solventar instrumentalmente
con su esfuerzo, su construcción, consolidación, conservación y
engrandecimiento.
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238
La aplicación de esta teoría en la realidad lleva a que el Estado

devenga en un centro de absorción de fuerzas que extrae su vigor ins-
titucional de la autonomía de la persona, de forma tal que mientras
aquel se vuelve una potencia dominadora e irresistible, el ser humano
pierde toda su significación.
Esta teoría convalida el autoritarismo estatal al hacer que los ope-
radores del poder político no respondan por las actividades que de-
sarrollan, haciendo inútil cualquier sustentación de la vigencia de los
derechos fundamentales. La historia reciente demuestra la peligrosi-
dad de la concepción del Estado como fin en sí mismo, testimonio de
lo cual fue el Estado fascista.
b) Teoría jurídico-formalista
Esta concepción plantea que el derecho constitucional debe pres-
cindir de investigar sobre los fines del Estado, ya que ello rebasa lar-
gamente su campo de estudio. En esa óptica, Hans Kelsen [Teoría ge-
neral del Estado. México: Nacional, 1965] sostiene que el Estado es un
sistema de normas cerrado y lógicamente autárquico que no necesita
de ulterior justificación ante una instancia externa a ese orden. No es
que se afirme que el Estado “carezca” de fin, lo que se afirma es que
no tiene sentido indagar sobre el mismo.
En esta teoría, el Estado se reduce a una forma jurídica capaz de
ser utilizada al servicio de cualquier fin social que la ideología política
desee asignarle; el cuerpo político es un medio o instrumento para
la realización variopinta de fines sociales cuya valoración es política.
Por ende, por ser, el fin, algo extraño al fenómeno jurídico, deviene en
ajeno al mundo del derecho constitucional.
En ese contexto, dicha teoría establece que el orden estatal afirma
su validez con prescindencia de toda legitimación supra. Así, Hans
Kelsen [ob. cit.] expone que “el Estado no es más que un medio para
la realización de todos los posibles fines sociales […]”.
c) Teoría relativista
Esta teoría hace referencia a la delimitación teleológicamente es-
tricta de una actividad estatal guiada por parámetros enmarcados en
la tríada de seguridad, libertad y derecho. Este trino objetivo es tal
en razón de que la seguridad es consecuencia de la vigencia plena e
integral del derecho, como lo es la libertad, que es producto de la reali-
239
239
zación y verificación efectiva del fenómeno jurídico.

Esta noción es criticada ya que la seguridad, la libertad y el derecho
como fines del Estado, también se encuentran sujetos a circunstancias
políticas y valorizaciones subjetivas sobre sus alcances y contenidos,
lo que en la práctica hace poco confiable el supuesto “confinamiento”
del Estado al cumplimiento de dichos objetivos.
Esta variable cobró auge y sentido durante la histórica lucha enta-
blada entre el Parlamento británico y el rey Jacobo II, que acabó con la
designación en el trono a Guillermo de Orange, el mismo que aceptó
la famosa Declaración de Derechos de 1689.
d) Teoría limitativista
Esta concepción parte del conocimiento de los linderos o paráme-
tros que por propia naturaleza tiene el Estado, así como de los debe-
res positivos de este con relación a sus miembros integrantes.
En relación con lo primero, queda claro que por naturaleza el Esta-
do no puede crear o inmiscuirse en nada de lo que pertenece exclu-
sivamente a la vida íntima de los seres humanos. Georg Jellinek
[Teoría general del Estado. Buenos Aires: Albatros, 1954] señala que
el cuerpo político no puede instituir, producir ni engendrar nada
de aquello que sea obra exclusiva de la vida interior (por ejem-
plo, la sensibilidad ética, religiosa, artística, etc.; a lo sumo pue-
de propender a crear ciertas condiciones que resulten favorables
para el afloramiento de dicha sensibilidad). El Estado no tiene
más papel que aportar un ambiente y condiciones propias para la
subsistencia o el incremento de las manifestaciones humanas en
los campos de la ética, la ciencia, la cultura, etc.
Con originalidad, Héctor Rodolfo Orlandini [ob. cit.] consigna que
históricamente cada Estado tiene fines enteramente privativos condi-
cionantes de su peculiar proceso político. Así, señala que ello se evi-
dencia en la Antigua Roma con su vocación de conquista; la España
feudal con su impulso en pro de la fe católica; los Ausburgos y su
meta hacia la unidad de la fe; y la Rusia zarista hacia la colonización
y civilización del norte de Asia.
6.2.- La determinación de los fines del Estado
A nuestro modo de ver, los fines del Estado son plurales, a saber:
240
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la conservación del grupo social, la juridificación de la vida coexisten-

cial y la del fomento del bien común.
a) El fin de la conservación del grupo social
El Estado tiene la responsabilidad de alcanzar un nivel de seguri-
dad y defensa a favor de sus miembros. Ello al extremo de considerar-
lo como el fin primario por excelencia.
Para tal efecto, deberá diseñar y establecer un conjunto de accio-
nes y previsiones que permitan la supervivencia del grupo social y su
propia permanencia en aras de poder cumplir los fines restantes.
b) El fin de la juridificación de la vida coexistencial
El Estado tiene la responsabilidad de establecer un orden jurídi-
co que permita definir las relaciones generales del comportamiento
social; la designación de las autoridades para el ejercicio del poder y
su encauzamiento dentro de los valores socialmente deseados; y ase-
gurar el restablecimiento de la armonía y la convivencia frente a actos
perturbatorios para la coexistencia.
c) El fin del fomento del bien común
El Estado tiene la responsabilidad de establecer una comunidad
que alcance su propio “bien”; vale decir, que acceda al perfecciona-
miento y al bienestar mancomunado. En ese contexto, apunta a que
los miembros del conglomerado social pueden desarrollar a plenitud
sus potencias físicas, psíquicas, espirituales e intelectuales; amén de
alcanzar condiciones materiales de vida óptima.
7.- LOS DERECHOS Y DEBERES DEL ESTADO
La primera enumeración de los derechos y deberes del Estado fue
formulada por el abate Henry Gregoire al presentar la Declaración de
los Derechos de los Pueblos ante la Convención Nacional Francesa
en 1795. En dicho texto se exponía el derecho a la independencia, al
dominio sobre el territorio, entre otros.
En lo que se relaciona con la especificación detallada de los dere-
chos y deberes positivos del Estado, estos se sujetan a las referencias
del escenario geográfico y del tiempo histórico en que se verifican.
241
241
Entre los derechos básicos pueden enunciarse los tres siguientes:

a) El derecho a la autonomía y a la independencia
Plantea la facultad estadual de decidir libremente acerca de sus
asuntos internos y externos, sin ningún tipo de intromisión intrana-
cional y extranjera.
Carlos Arellano García [Primer curso de derecho internacional público.
México: Porrúa, 1993] expone que el Estado independiente es aquel
que “no está subordinado a las normas jurídicas internas que rigen en
otro país, ni a los mandatos o instrucciones emanados del gobierno
de otro Estado”.
Como bien afirman Fabián Novak Talavera y Luis García Corro-
chano Moyano [Derecho internacional público. Tomo II, volumen 1.
Lima: pontificia universidad católica del Perú, 2000], dicho derecho
se manifiesta en lo siguiente:
- Potestad de libre organización política (Constitución, forma de
gobierno, etc.).
- Potestad de legislación.
- Potestad de aplicación de la legislación sobre todo el territorio
nacional, sobre las personas que lo habitan y, sobre los casos que
se encuentren dentro de su dominio.
- Potestad de administrar sus servicios públicos.
- Potestad de jurisdicción.
b) El derecho de conservación
Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a garantizar su
existencia e integridad territorial y la vida de sus habitantes por la vía
pacífica o violenta.
c) El derecho a la exigencia de contribución de sus miembros
Plantea la facultad de adoptar medidas tendientes a que cada uno
de sus miembros contribuya en pro de la realización de los objetivos
sociales que justifican la existencia del Estado.
Así, cada ciudadano –en función a sus capacidades– puede ser exi-
gido al pago de impuestos, cumplimiento de cargas públicas y hasta
de servir militarmente al Estado.
242
242
Entre sus deberes básicos pueden enunciarse los dos siguientes:

a) El deber de resguardar la dignidad de sus miembros
Plantea la obligación de afirmar la condición humana. Para tal
efecto, debe velar por la custodia, estima y apoyo heterónomo para
su realización acorde con la peculiar naturaleza de los hombres.
b) El deber de promover el desarrollo y el mantenimiento de un orden
basado en la justicia
Plantea la obligación de promover un proceso sistémico de cam-
bio en las estructuras de la sociedad, que permitan el crecimiento en
el ingreso y que el producto per capita redunde equitativamente en
un aumento del bienestar general; así como al establecimiento de un
sistema normativo que acondicione la posibilidad de una coexistencia
pacífica y con vocación de justicia.
En el Perú, los deberes primordiales del Estado están consignados
en el artículo 44 de la Constitución.
En resumen: El Estado es un instrumento al servicio del hombre
que completa su dignidad. No cabe ninguna duda de que la sociedad
política se constituye para servir al ser humano y permitirle llevar
una existencia civilizada en la que pueda desenvolver sus capacida-
des físicas, intelectuales y morales. Así, el Estado es para el hombre y
no el hombre para el Estado.
Mérito significativo de los constituyentes de 1979 fue el haber
consignado este criterio en el artículo 1 de la Constitución que ela-
boraron. El texto vigente ha mantenido los lineamientos de dicha
concepción.
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CAPÍTULO QUINTO
EL ESTADO Y EL GOBIERNO
SUMARIO
1. LAS FORMAS DE ESTADO. 1.1. La tipología de las formas de Estado. 1.1.1.
El Estado unitario. 1.1.1.1. El Estado unitario stricto sensu. 1.1.1.2. El Estado
unitario desconcentrado. 1.1.1.3. El Estado unitario descentralizado. 1.1.1.4.
El deslinde entre desconcentración y descentralización. 1.1.2. El Estado comple-
jo. 1.1.2.1. La confederación. 1.1.2.2. La clasificación de las confederaciones.
1.1.2.3. El Estado federal. 1.1.2.4. Las diferencias entre el Estado confederado y
el Estado federal. 1.1.2.5. El Estado libre asociado. 2. LAS FORMAS DE GO-
BIERNO. 2.1. Las formas clásicas de gobierno. 2.1.1. La monarquía. 2.1.2. La
república. 2.2. Las formas modernas de gobierno. 2.2.1. Los sistemas políticos.
2.2.1.1. El gobierno absolutista. 2.2.1.2. El gobierno liberal. 2.2.1.3. El gobier-
no marxista-leninista. 2.2.1.4. El gobierno fascista. 2.2.1.5. El gobierno demo-
crático social. 2.2.2. Los regímenes políticos. 2.2.2.1. El gobierno de asamblea.
2.2.2.2. El gobierno directorial. 2.2.2.3. El gobierno parlamentario. 2.2.2.4.
El gobierno presidencial. 2.2.2.5. El gobierno mixto o compuesto. 2.2.2.6. El
gobierno sultanático.
El Estado alude a la existencia de una sociedad política, indepen-

diente y organizada, que posee la titularidad soberana, abstracta y
permanente del ejercicio del poder, y cuyo fin consiste en el cumpli-
miento y racionalización de la vida comunitaria; en función de lo cual
establece un orden jurídico coactivo.
Los alcances de esta concepción se explican en consideración a que
el Estado es una sociedad política, autónoma y organizada para es-
tructurar la convivencia de la vida moderna, dado que comprende a
un conjunto de personas que se relacionan por la necesidad común de
imperativos afines de conservación y unidad de desarrollo coexisten-
cial, para lo cual requiere de la institucionalización de un aparato con
poder político y de un sistema jerárquico de normas convivenciales.
Esta organización de naturaleza política –en donde se establece la
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trama de relaciones entre gobernantes y gobernados–, manifiesta una

existencia independiente, es decir, no se encuentra sujeta o tutelada
por ninguna otra colectividad homóloga.
El ejercicio de un poder político soberano describe la existencia
de una potestad de mando que se hace inexcusable, plena e irresisti-
ble, dentro de los límites de un determinado territorio. La titularidad
del poder soberano es abstracta y permanente, en la medida que se
manifiesta de manera indefinida en el tiempo y con exclusión de una
titularidad particular, ya que dicha potestad corresponde a toda la
comunidad en su conjunto, la cual encarga transitoriamente su ejer-
cicio histórico a determinados miembros del cuerpo político, bajo la
denominación de gobernantes.
La justificación y la anuencia social ante la potestad y disposición
de mando de los gobernantes radica en la necesidad de alcanzar de-
terminados fines –que en lo esencial se vinculan con la conservación y
unidad del grupo comunitario y con la vocación plural de progreso–
de la manera más eficaz y eficiente posible.
El marco de la organización, funciones y relaciones que se es-
tablecen entre gobernantes y gobernados se plasma en un orde-
namiento jurídico obligatorio que se encuentra respaldado por la
coacción, con el objeto de asegurar la verificación práctica del ob-
jeto de la constitución de una comunidad política. Por ende, es
irreversible aceptar que todo Estado requiere y necesita de un go-
bierno, esto es, de un conjunto de órganos e instituciones bajo la
conducción de titulares elegidos o designados encargados de ejer-
citar y desenvolver conscientemente el poder público en sus dis-
tintas manifestaciones (legislar, administrar, dirimir los conflictos
de carácter jurídico, etc.), con miras a cumplir, en los hechos, con
los fines que el Estado se encuentra empeñado en alcanzar.
El gobierno alude al conjunto de órganos establecidos en la Cons-
titución, a efectos de viabilizar el ejercicio de la soberanía.
Dicha expresión proviene de la voz latina gubernare, que significa
“guiar la nave”; así pues, conlleva la vocación de dirigir, encauzar o
manejar todos los asuntos que competen al Estado. Esta organización
derivada del poder constituido coadyuva a la decisión de cumplir los
fines estatales.
Desde un punto de vista semántico, el gobierno se entiende como
246
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la organización mediante la cual se fomenta la voluntad del Estado.

El gobierno suele ser identificado como aquel poder político orga-
nizado que ejerce dominio sobre el territorio y control sobre la pobla-
ción de un Estado. Por ende, requiere y exige una voluntad colectiva
ordenada bajo una autoridad supra responsable de la conducción de
una colectividad política. Dicha organización se expresa mediante un
conjunto de órganos e instituciones; los cuales exponen y manifiestan
la actividad social del Estado.
Félix Vicente Lonigro [“El estado y sus elementos”. En: Institucio-
nes de derecho público. Buenos Aires: Macchi Grupo Editor, 1997] seña-
la que dicho concepto alude “al conjunto de órganos que, ejerciendo
el poder del Estado, conduce los destinos de una Nación organizada”.
En esa idea Camilo I. Risso [“Gobierno y Estado”. En: Curso de
derecho constitucional. Tucumán: la Ley, 2001] plantea que hace re-
ferencia a la pluralidad de órganos estatales a los que jurídica e ins-
titucionalmente les está conferido el ejercicio del poder político. Por
tanto, comprende la trama de órganos e instituciones, servicios y acti-
vidades a través de los cuales se desenvuelve la existencia del Estado.
Adolfo Posada [Tratado de derecho político. Madrid: manuel Soler,
1940] lo percibe como la organización específica del poder constituido
en, por y al servicio del Estado.
El gobierno para ser tal debe disponer de órganos que ejerzan las
funciones de administración, legislación, dirimencia de conflictos y
de control que aseguren la eficiencia y la eficacia de las actividades
que buscan plasmar bienestar, seguridad, justicia, etc. Por consiguien-
te, debe acreditar una organización institucional efectiva mediante la
cual expresa la autoridad política, a efectos de atender los asuntos
coexistenciales de carácter público.
En suma, se trata de una estructura político-administrativa desde
donde se ejerce las diversas actividades estatales.
Ahora bien, es frecuente referirse al Órgano Ejecutivo o Legislati-
vo (según sea el régimen político imperante en un Estado) como sinó-
nimo de gobierno. En ese orden de ideas, se le asocia con la realiza-
ción de actividades tales como:
- Disposición de la fuerza Armada, la Policía Nacional y la admi-
nistración pública.
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247
- Dirección de la política exterior y las relaciones internacionales.

- Administración de la hacienda pública.
- Garantizamiento del cumplimiento de la ley y las decisiones ju-
risdiccionales.
- Supervisión y prestación de los servicios públicos.
Como puede observarse Estado y Gobierno son expresiones que
designan conceptos disímiles. El primero hace referencia a la comuni-
dad política integralmente considerada y como tal sujeto activo de la
soberanía. El segundo plantea la existencia de la forma específica de
organización del poder político determinado en la Constitución.
Alessandro Groppoli [Doctrina del estado. Milán: Guiffra, 1945] re-
fiere que el Estado designa a una unidad política titular de la sobera-
nía; y el gobierno expresa al conjunto de órganos mediante los cuales
se ejerce efectivamente dicho poder. A su vez, Segundo Linares Quin-
tana [Derecho constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Plus
Ultra, 1976] refiere que el Estado abarca a la totalidad de ciudadanos
en tanto que el gobierno implica única y exclusivamente a los repre-
sentantes de estos; vale decir, a los gobernantes.
El gobierno se distingue del Estado, del mismo modo como pue-
den diferenciarse las partes del todo. Así, Adolfo Posada [ob. cit.] ha
señalado que “el gobierno es algo del Estado y para el Estado, pero no
es el Estado”. Empero cabe advertir que dicha parte del cuerpo políti-
co es vital para la subsistencia y desarrollo de este. Esta distinción no
obsta para que se reconozca lo siguiente:
a) El gobierno, como una parte del Estado, deviene en la condición
esencial para la preservación de la unidad política y vocación de
progreso del ente estatal.
b) El gobierno, para ser genuinamente tal, requiere de la fuerza y la
energía que le otorga y ofrece el Estado.
c) El gobierno, con su accionar, consuma la acción eficaz del Estado
en el cumplimiento de sus metas u objetivos.
En ese sentido, los actos del gobierno expresan el ejercicio,
dirección, administración, conservación, dirimencia y control del
poder estatal.
En cierta manera, puede afirmarse que el gobierno es la expresión
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248
fáctica y real de la actividad estatal.

Los responsables de la conducción de los órganos de gobierno
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial) reciben la denominación de gober-
nantes; de allí que tradicionalmente se conecte dicha expresión con
la pluralidad de personas ejercientes del poder político; y, por tanto,
configurantes físicos de la administración y orientación de la marcha
del Estado.
En términos fácticos la sociedad objetiviza al gobierno pro-
piamente dicho en una de las ramas del entramado estatal: El
órgano Ejecutivo.
Ahora bien, en relación a las nociones de Estado y gobierno cabe
señalar que cuando el derecho constitucional alude a la división ho-
rizontal del poder y a sus relaciones con los órganos Ejecutivo, Legis-
lativo y Judicial se está haciendo referencia a una de las expresiones
de las formas de gobierno (regímenes políticos); en cambio, cuando se
alude a la división vertical del poder por su relación con el territorio
se está haciendo referencia a las formas de Estado.
1.- LAS FORMAS DE ESTADO
Aluden a las maneras de distribución territorial del poder dentro
de un Estado. Implican la relación existente entre dos elementos del
cuerpo político: el poder y el territorio.
Josep M. valles [Ciencia política. Barcelona: Ariel, 2000] señala que
“esta conexión entre poder político organizado y territorio ha dado
lugar a la configuración de diferentes modelos de Estado, según el
grado de dispersión o concertación que presenta el ejercicio del po-
der”.
Observada esta relación a la luz del derecho, se establece la si-
guiente doble clasificación:
- Stricto sensu
- Estado unitario: - Desconcentrado
- Descentralizado
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- Confederado
- Estado complejo: - Federal
- Libre asociado
1.1.- La tipología de las formas de Estado

Como se ha referido, son dos las grandes formas de Estado: el Es-
tado unitario y el Estado complejo.
1.1.1.- El Estado unitario

Es aquel donde el poder político se manifiesta desde un solo cen-
tro de afluencia y decisión. Se trata de una única instancia reconoci-
da como detentadora del poder.
El Estado unitario conlleva que los órganos de poder político
se encuentren concentrados o reunidos en un solo núcleo guber-
namental.
Como afirma Rodolfo Rodríguez [Consideraciones sobre el Esta-
do y el gobierno. Buenos Aires: Punto, 1993], alude a una tendencia
centrípeta –fuerza que atrae hacia el centro–, por la cual el poder
político se encuentra inserto en un órgano central, de manera tal,
que dicho poder es ejercido por gobernantes cuyas funciones se ex-
tienden y abarcan a toda la población y el territorio del Estado. El
Estado unitario tiene un solo orden jurídico firme y valedero dentro
del territorio, y una estructura nuclear gubernativa desde donde se
ejerce el poder político (toda la actividad política emana del centro
y converge hacia él).
Humberto Nogueira Alcalá y Francisco Cumplido Cereceda [De-
recho político. Introducción a la política y teoría del estado. Cuadernos
Universitarios. Caracas: Universidad Nacional Andrés bello, 1990]
señalan que esta modalidad estatal implica que el poder conserva
unidad en cuanto a su estructura, proyectando un único centro de
impulsión político-gubernativo; en consecuencia, hay una sola ins-
tancia de poder, el cual es ejercido por los respectivos órganos del
Estado encargados de las diferentes funciones de este.
Hemos señalado anteriormente que la totalidad del pueblo per-
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250
teneciente a un Estado unitario se encuentra compelido a la mono-

dia de un gobierno: el pueblo vive vinculado a un mismo y único
régimen constitucional, regula sus relaciones coexistenciales bajo
las mismas leyes, y resuelve sus conflictos interindividuales ante un
mismo aparato de administración de justicia.
Así, entre el centro político y la periferia existe una clara jerar-
quía vertical.
En resumen, el Estado unitario es aquel donde existe un solo
cuerpo político; en donde el poder central se irradia por todo el te-
rritorio –sin limitaciones de naturaleza política–; y que se caracteri-
za en grado sumo por la indivisibilidad del poder.
Tal como señala Javier Pérez Royo [Curso de derecho constitucio-
nal. Madrid: marcial Pons, 2000], el Estado unitario surge históri-
camente como una afirmación “a partir de y frente a la monarquía
absoluta”. En puridad, nace a través de un proceso de concentración
y unificación de los otrora poderes políticos intermedios, subordi-
nados y dependientes del Antiguo Régimen.
En ese sentido, el referido autor señala que su aparición conlleva
a un triple proceso de unificación, a saber:
a) La unificación del poder
Ello se produce en la medida en que la conjunción emana de la
supresión de todos los poderes políticos de naturaleza privada.
b) La unificación de la población
supresión de todas las diferencias jurídicas que menoscababan a las
personas por razón de su origen; por consiguiente, la equiparación
se alcanza bajo la homóloga calidad de ciudadanos y el derecho a la
igualdad de trato.
c) La unificación del territorio
supresión todas las divisiones feudales y aduaneras que impedían la
afirmación monolítica del poder político.
Expresión cabal de dicho proceso puede encontrarse en las expe-
riencias históricas de Inglaterra y Francia; las cuales tras el afianza-
251
251
miento de la organización política constitucional han sido y siguen

siendo estados unitarios.
Ahora bien, la doctrina constitucional considera que el Estado
unitario puede presentar las tres derivaciones siguientes: el Estado
unitario stricto sensu, el Estado unitario desconcentrado y el Estado
unitario descentralizado.
1.1.1.1.- El Estado unitario stricto sensu
En esta derivación la autoridad central del Estado “monopoliza”
el poder de mando en el ejercicio de las funciones públicas; el cual se
encuentra organizado piramidalmente. Las órdenes y decisiones gu-
bernamentales descienden verticalmente desde la cúspide a la base.
Dicho proceso concertador del poder de mando y del ejercicio de las
funciones que caracterizan a la potestad pública, deriva en la absor-
ción de la conducción, administración, legislación, coerción, dirimen-
cia, etc. de las actividades propias del Estado. Como bien afirman
Humberto Nogueira Alcalá y Francisco Cumplido Cereceda [ob. cit.],
existe una dependencia jerárquica estricta a las ordenes superiores
emanadas del ápice gubernamental; y en donde no se vivencia nin-
gún tipo de delegación de atribuciones o competencias.
La iniciativa y la acción corresponden y emanan de un solo centro
de poder político –el gobierno central–, el que asume a través de sus
distintos órganos la totalidad del poder.
En este caso se produce la absorción de las atribuciones político-
administrativas en un solo ente; de modo tal que la iniciativa y deci-
sión queda absorbida por aquel.
Jean Dabin [Doctrina general del Estado. México: Jus, 1961] expone
que se trata de un poder político en donde la autoridad que rige el
Estado monopoliza terrritorialmente, junto con el cuidado del bien
común, en todas las materias y en todos los aspectos, la competencia
de mando y el ejercicio de las funciones que caracterizan a la potestad
pública. De allí que Segundo Linares Quintana establezca “que solo
esta autoridad gobierna a los hombres y administra las cosas [...] fue-
ra de ella, no existe ninguna parcela de poder público, ni en forma de
derecho propio, ni en forma de derecho concedido: nada es delegado,
todo es retenido”.
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252
En puridad, dicha modalidad se rige por una relación verticaliza-

da in extremis de supraordinación-subordinación. Es decir, existe de
manera patente la supremacía exclusiva y excluyente de la autoridad
del poder estatal concentrado.
Dicha modalidad es viable en los estados de escasa dimensión te-
rritorial. Al respecto son citables los casos Ciudad del vaticano (Eu-
ropa 0.44 kms), Mónaco (Europa 1.96 kms), Nauru (Oceanía 21 kms),
Tuvalu (Oceanía 26 kms), San Marino (Europa 61 kms), Maldivas
(Asia 300 kms) y San Cristóbal y Neris (América 270 kms).
1.1.1.2.- El Estado unitario desconcentrado
En esta derivación la autoridad central del Estado atenúa en cierto
grado su vocación aglutinadora.
Luis Bustamante Belaunde [El gobierno regional. Lima: Fundación
Friedrich Ebert, 1988] sostiene que la desconcentración es una moda-
lidad que se emplea para distribuir atribuciones y responsabilidades
entre los diversos niveles que pertenecen a una misma organización,
cuya instancia superior se reserva la jurisdicción final (es decir, puede
resolver en última instancia). Los agentes de la administración estatal,
provincial, departamental, etc., devienen en “mensajeros” de las deci-
siones del poder central.
Manuel García Pelayo [Derecho constitucional comparado. Madrid:
Alianza, 1984] refiere que la desconcentración conlleva “la amplia-
ción de facultades de los órganos estatales encargados de la adminis-
tración local”. Así, Shahid Javed Burki [Citado por Segundo Linares
Quintana. ob. cit.] indica la decisión del gobierno central de aumentar
las responsabilidades de sus oficinas periféricas, sin que por ello deje
de conservar una relación jerárquica.
En puridad, dicha modalidad estadual revela un proceso jurídico
de habilitación de competencias o de disminución de la subordina-
ción administrativa intraorgánica.
La desconcentración implica el acto de delegación de funciones,
atribuciones y decisiones desde el nivel de una autoridad superior,
hacia autoridades subordinadas a ella dentro del ámbito del mismo
organismo público. Plantea la cesión condicionada de un haz de com-
petencias que pasan de un funcionario de mayor rango a otros de
menor jerarquía, para que estos últimos los ejerzan (el primero tiene
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253
la potestad de la reserva jurisdiccional).

A través de esta modalidad se observa la radicación de competen-
cias en dependencias administrativas ubicadas fuera de la sede prin-
cipal de un organismo público, ello sin mengua de las potestades y
deberes de orientación, instrucción y revisión.
En esencia, se trata fundamentalmente de una técnica que sirve
para el mejor ejercicio de la autoridad y que implica la concentración
del poder, empero mediante funcionarios interpuestos. Supone la de-
terminación de competencias y atribuciones a diferentes niveles de la
administración.
Al respecto, Jorge Sarmiento García [Derecho público. Buenos Aires:
Ediciones Ciudad Argentina, 1998] expone que consiste en atribuir a
los órganos inferiores de una repartición estatal algunas libertades de
acción, lo que “se traduce en determinados poderes de iniciativa y de
decisión, pero siempre dentro del mismo ente estatal”.
En puridad dicha modalidad se rige por una relación de supervi-
sión-delegación.
Entre las ventajas que ofrece la desconcentración aparecen las tres
siguientes:
a) Acerca la administración pública a los ciudadanos administra-
dos, en razón a que liga más directamente la acción administrati-
va con las necesidades generales.
b) Contribuye al descongestionamiento de la toma de decisiones;
por consiguiente evita los inconvenientes y las limitaciones pro-
pias de una estructura administrativa verticalmente muy exten-
sa y frondosa.
c) Racionaliza y optimiza las labores administrativas, al contarse
con una más expeditiva organización burocrática.
Humberto Nogueira Alcalá y Francisco Cumplido Cereceda [ob.
cit.] plantean la figura administrativa de la desconcentración en dos
planos: desconcentración dinámica y desconcentración estática.
a) Desconcentración dinámica
Implica la traslación in totum de las competencias teleológicamen-
te resolutorias de los órganos superiores de la administración estatal,
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254
a los órganos inferiores jerárquicamente sometidos a su mando.

b) Desconcentración estática
Implica la delegación de una determinada competencia –bajo el
carácter de exclusiva y excluyente– en favor de uno de los intraórga-
nos encuadrados dentro de la jerarquía administrativa del Estado; el
mismo que no ocupa ni forma parte de la cúspide decisoria.
La desconcentración dinámica pone énfasis en el fenómeno
plural de la traslación de competencias, en tanto que la descon-
centración estática se interesa en el cuadro fijo y privilegiado de
ciertas competencias.
Como refiere Ives Prats [Descentralisatión et développment. Tra-
ducción libre. París, 1960.], la desconcentración se reduce única-
mente a los procesos de carácter estrictamente administrativos:
“ella racionaliza el sistema administrativo permitiendo a los fun-
cionarios implantados localmente, el tener más en cuenta los facto-
res propios de la circunscripción, en la puesta en marcha de las de-
cisiones elaboradas en la cumbre. La desconcentración no es más
que una modalidad de la centralización y en sus manifestaciones
le queda estrechamente dependiente”.
Como vemos, la desconcentración representa en esencia un pro-
ceso interno de influencia estrictamente administrativa mediante el
cual se delega temporal o definitivamente la toma de decisiones a los
niveles jerárquicos menores del aparato público, con el objeto de ha-
cer más fluido el funcionamiento de los servicios públicos que presta
o supervigila el Estado.
1.1.1.3.- El Estado unitario descentralizado
En esta derivación se produce la traslación de competencias de la
administración central del Estado a nuevos entes jurídicos de derecho
público dotados de autonomía política, administrativa y económica.
El referido proceso de transvase conlleva la aceptación y anuencia
del gobierno central para el establecimiento de ciertas entidades terri-
toriales; las cuales son dotadas de ciertas competencias residuales que
son ejercidas en nombre propio. En ese contexto, el gobierno central
decide únicamente efectuar una suerte de control o tutela política so-
bre los actos efectuados por aquellos.
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Ello conlleva la aplicación de la unidad e indivisibilidad del Esta-

do de una manera tal que permita al cuerpo político cumplir la misión
de una nación desarrollada integral y equilibradamente.
Manuel García Pelayo [ob. cit.] expone acerca de la existencia de
ciertas unidades dotadas de una esfera de competencias privativas, y
las que se ejercen per se en expresión de su voluntad no a través del
agente del gobierno central. De allí que Jean Dabin [ob. cit.] indique
que la traslación de competencias del gobierno nuclear a un ente cen-
tralizado conlleve la posesión a título propio de determinados atri-
butos de la potestad pública, que se ejerce por medio de autoridades
elegidas democráticamente e independientes del poder central.
Como afirma A. Zanabria [Citado por Humberto Nogueira Alcalá
y Francisco Cumplido Cereceda. ob. cit.], la autonomía implica un
poder de auto administración con cierta independencia frente al go-
bierno central, pero sujeta siempre a dependencia jerárquica desde
una perspectiva política.
La descentralización permite que aquel ente que recibe en vías de
transferencia un conjunto de competencias, adquiera una individua-
lidad político-jurídica-administrativa propia.
La descentralización permite establecer organismos y entidades en
diversos espacios –local, departamental, regional– a fin de que cum-
plan funciones que anteriormente eran desempeñadas por el propio
gobierno central. Implica el acto de trasladar parte del ejercicio de las
funciones del poder político a unidades o entes que adquieren la ca-
tegoría de organismos autónomos con personería jurídica propia. Es
un proceso macro administrativo porque trasciende al exterior de las
instituciones e influye determinantemente en la creación de nuevos
entes de derecho público.
Jorge Sarmiento García [ob. cit.] expone que conlleva la distribu-
ción de competencias entre órganos infra-centrales, “que tienen como
rasgo distintivo el de poseer personalidad jurídica propia y un ámbito
territorial o funcional exclusivo”. En ese orden de ideas, considera
que hace referencia a la libertad de acción que se atribuye a un ente
nuevo y distinto del gobierno central, el cual es dotado de personería
jurídica e integrado por órganos propios que expresan su voluntad.
Luis Bustamante Belaunde [ob. cit.] expone que se trata de un
fenómeno por el cual algunas responsabilidades y atribuciones son
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256
asignadas a distintas instituciones que no forman parte de una misma

organización. En este caso no aparece, como en el proceso de descon-
centración, la llamada reserva jurisdiccional.
En suma, el Estado unitario descentralizado es aquel en que cier-
tas entidades gubernamentales tienen una esfera de competencia cau-
tiva, la que se ejerce a través de órganos privativos y mediante funcio-
nes transferidas. Por consiguiente, son entes ajenos y no dependientes
del gobierno central.
En esta modalidad del Estado unitario, el gobierno central se li-
mita a dirigir la marcha de los servicios públicos generales, dejando
a los órganos descentralizados los de carácter y naturaleza local, de-
partamental o regional; amén que se reserva un derecho de tutela o
supervigilancia sobre aquellos.
Entre las ventajas que ofrece la descentralización aparecen las cin-
co siguientes:
a) Promueve la elevación de los niveles de calidad de vida de la
población.
b) Promueve el incremento de la riqueza de la Nación y su distribu-
ción equitativa, a base del aprovechamiento racional y pleno de
los recursos del país.
c) Promueve la asignación al aparato productivo y a la seguri-
dad nacional de una conveniente infraestructura económica
y de un equipamiento social, compatible con las necesidades
de la población.
d) Promueve la disminución de los conflictos ligados a las deman-
das de asistencia y protección.
e) Promueve la integración nacional.
La autonomía establecida en el marco de un proceso descentrali-
zado puede ser observada de la manera siguiente:
a) Autonomía política
Establece la facultad de adoptar y concordar los lineamientos, pla-
nes y normas en los asuntos de su competencia; vale decir, a ejercer
los atributos de micro-gobierno.
257
257
b) Autonomía administrativa
Establece la facultad de autoorganización interna, así como de de-
terminación y reglamentación de los servicios públicos de su respon-
sabilidad.
c) Autonomía económica
Establece la facultad de crear, recaudar y administrar sus ren-
tas e ingresos propios; así como la elaboración del presupuesto
institucional.
La descentralización puede adoptar las tres formas siguientes:
descentralización territorial administrativa, descentralización focal
especializada y descentralización territorial política.
a) Descentralización territorial administrativa
Esta forma implica la traslación plural de competencias vincula-
das con la realización de actos administrativos relacionadas tanto con
la estructura del aparato estatal como con el conjunto de los agentes
estatales (funcionarios y servidores públicos).
Esta plantea una transferencia funcional o por servicios.
Ello conlleva el otorgamiento de facultades para adoptar decisio-
nes unilaterales realizadas en el ejercicio de una potestad adminis-
trativa, por lo que se crea, modifica o extingue una situación jurídica
individualizada. Por ende, se configuran como las declaraciones de
las entidades descentralizadas que en el marco de normas de derecho
público, están destinadas a producir efectos de naturaleza jurídica so-
bre los intereses, obligaciones o derechos de los ciudadanos adminis-
trados insertos dentro de una situación concreta.
Este tipo de descentralización –no ligada con facultades legislati-
vas ni jurisdiccionales– combina una serie de aspectos administrati-
vos de relevancia, por cuanto genera la constitución y desarrollo de
entes con cierto grado de autonomía e implica el desplazamiento es-
pacial de la toma de decisiones y la elección o nombramiento de auto-
ridades investidas de poder.
b) Descentralización focal especializada
Esta forma implica la transferencia específica de competencias de
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carácter técnico o cursada, relacionadas con la administración o su-

pervisión de la explotación de recursos o actividades consideradas
estratégicas. Tiende a configurar sectores estatales especializados
en alguna área vinculada con la economía o la defensa nacional. En
puridad, se trata de una descentralización administrativa enfocada
específicamente a la dirección, gestión o supervisión de un área de
relevancia sustantiva.
c) Descentralización territorial política
Esta forma es aplicada en los casos de estados que transfieren cier-
tas competencias a micro-estructuras de base local o regional. Se ca-
racteriza por la delimitación clara y tajante de las competencias trans-
feridas a un ente político-administrativo de específica base territorial,
e implica la asignación simultánea de facultades de carácter adminis-
trativo, legislativo y hasta de micro gobierno. Aquí las autoridades
adquieren importancia política en razón a un mecanismo calificado
de elección o designación.
Hans Kelsen [Teoría general del estado. México: Nacional, 1965]
asigna gran importancia a la transferencia de competencias de carác-
ter legislativo. De allí que sostenga la existencia dual de ordenamien-
tos jurídicos, en donde coexisten las normas centrales que son validas
para todo el territorio del Estado y las normas descentrales que solo
imperan local o regionalmente.
En la descentralización territorial política aparecen aspectos ta-
les como: la autonormatividad espacial particularizada; la autoce-
falía o capacidad para que los pobladores de dicho entorno elijan
y designen a sus autoridades; la autarquía o capacidad para la po-
sesión de recursos económicos propios y la libre disposición de los
mismos; la materialidad gubernativa o facultades de legislación,
ejecución y jurisdicción administrativa; y la garantía política del
reconocimiento al autogobierno siempre que este se ejerza dentro
del marco de la Constitución y las leyes nacionales referidas a la
transferencia de competencias.
Cabe advertir que en un proceso de descentralización –ya sea
administrativo, focal especializado o político– el Estado dota de
personalidad jurídica al órgano respectivo, asignándole un patri-
monio propio de una capacidad de gestión independiente de la
administración central. De este modo se rompen los vínculos de
259
259
dependencia jerárquica y se mantienen únicamente aquellos que

tienen carácter de tutela.
Al respecto, Humberto Nogueira Alcalá y Francisco Cumplido
Cereceda [ob. cit.] apuntan las diferencias existentes entre jerarquía
y tutela, a saber:
La jerarquía es el vínculo que une a los servicios centralizados y
desconcentrados. Otorga al órgano delegante el poder de dar órdenes
permanentemente al órgano delegado.
La tutela es el vínculo político por el cual una autoridad central
otorga un poder de carácter residual y señalado por la ley a los agen-
tes de entes descentralizados. Empero, mantiene una vigilia a efectos
de proteger y salvaguardar el interés general. El ejercicio de la tutela
se encamina a obtener un control vinculado a la legalidad de la actua-
ción del ente descentralizado.
1.1.1.4.- El deslinde entre desconcentración y descentralización
La desconcentración equivale a la delegación de funciones. Deriva
de una decisión intrainstitucional, microadministrativa y operativa.
Se encuentra sujeta a la subordinación.
La descentralización equivale a la transferencia de competencias
y funciones a un centro de poder con autonomía residual, el cual se
encuentra, en principio, en un plano de coordinación con el gobierno
central y excepcionalmente bajo su control o tutela.
1.1.2.- El Estado complejo
Es aquel que está conformado por una pluralidad de organizacio-
nes político-jurídicas externamente unidas, lo que da origen al deno-
minado “Estado de estados”. Alude a una colectividad divisible en
partes merecedoras por sí mismas de la denominación de estados, las
cuales se encuentran ligadas por asuntos y materias de interés mutuo.
Josep M. Valles [ob. cit.] señala que en esta modalidad “el poder
político se reparte originariamente entre instituciones que controlan
ámbitos territoriales diferentes”. La conexión se establece en función
a los principios de coordinación y distinción de competencias.
El Estado complejo se manifiesta en tres formas: La confederación,
el Estado federal y el Estado libre asociado.
260
260
1.1.2.1.- La confederación
Alude a la unión permanente de estados independientes –que
descansa en una fuente normativa del derecho internacional públi-
co–, cuyo fin u objetivo consiste en la mutua cooperación en un de-
terminado rubro de materias y actividades, conservando cada cuerpo
político como título principal su “soberanía”. La confederación se en-
cuentra compuesta por unidades políticas que no pierden su calidad
de estados soberanos por el mero hecho de su asociación.
Como bien expone Josep M. Valles [ob. cit.] “En rigor, las confede-
raciones constituyen agrupaciones de estados previamente existentes
que –sin desaparecer– deciden actuar de manera mancomunada en
materias políticas determinadas: relaciones exteriores, defensa, régi-
men aduanero y comercial, moneda, etc.”.
El pacto confederativo, regulado a la luz de las normas y principios
del derecho internacional público, deja subsistente la personalidad e
independencia de los estados asociados; la confederación implica la
existencia o constatación de una pluralidad de diversas soberanías
internas provenientes de un poder internacional revocable.
Para Georg Jellinek [Teoría general del estado. Buenos Aires: Alba-
tros, 1954], “la confederación no disminuye jurídicamente la soberanía
de los estados confederados, sino que más bien estos se obligan mutua-
mente con el fin de conservarla, a ejercer ciertas funciones [...]”.
Su génesis histórica se vincula con la experiencia dinástica eu-
ropea, en donde se buscó proteger externamente el territorio de los
estados confederados y, subsidiariamente, garantizar la paz inte-
rior de los mismos.
Esta modalidad estatal requiere de una organización estable
donde no se discrimine jurídicamente la soberanía de los estados
miembros, sino que estos se obliguen mutuamente con el fin de
conservar la suya propia y ejercitar tareas de beneficio directo y
común. Esta concepción permite un ejercicio genérico e indiferen-
ciado de los derechos a la guerra y a la paz, acordar tratados, nom-
brar embajadores, etc.
La doctrina constitucional establece que en la confederación las
competencias de mayor amplitud e importancia corresponden a los
estados miembros, deviniendo las competencias asignadas al órgano
central en excepciones.
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261
Las características principales de esta modalidad estatal son las

siete siguientes:
a) La confederación recoge sus notas connotativas del derecho in-
ternacional público, el mismo que se encarga de regular las rela-
ciones entre los estados.
b) La confederación tiene como objeto la consecución de propósitos
comunes entre los estados que la integran, para lo cual establece
ciertos órganos de poder genérico y centralizado, con competen-
cias delimitadas y residuales. Para ese efecto puede crear par-
lamentos, dietas, asambleas, etc., que se reúnen periódicamente
para tratar los asuntos previstos en el pacto que da origen a la
confederación, y que no están integrados por miembros elegidos
por sufragio directo, sino por delegados designados por cada
uno de los estados confederados. Manuel García Pelayo [ob. cit.]
señala que este órgano común se asemeja a un “Congreso perma-
nente de embajadores”.
c) La confederación carece de poder directo sobre las personas
componentes del pueblo de cada Estado integrante. El dominio
político que nace de ella es única y exclusivamente sobre los es-
tados miembros de la confederación; es decir, las decisiones que
adopta recaen directamente sobre los estados que la conforman.
d) Sus regulaciones legales no obligan ni coaccionan a las personas,
en tanto cada Estado miembro de la confederación no las trans-
forme en normas internas.
e) La soberanía de cada Estado miembro de la confederación se
mantiene en el ámbito de sus relaciones intraestatales. Igualmen-
te, se presume la independencia de cada uno de esos estados en
el ámbito de las relaciones internacionales. Ello no obsta para
que se respeten los aspectos acordados en el pacto confederativo.
f) La decisión confederacional debe ser adoptada por unani-
midad. Ergo, el derecho de veto de uno de los estados impi-
de su adopción.
g) El Estado miembro de la confederación puede ejercer el derecho
de apartarse de esta; es decir, tiene plena capacidad de autode-
terminación para separarse de la confederación.
262
262
Ahora bien, la praxis acredita que las confederaciones tienen

una existencia precaria. Su correlato posterior es casi siempre
convertirse en Estado federal (tales los casos de Estados Unidos,
Suiza y Alemania).
Desde una perspectiva histórica, la experiencia de la Confede-
ración Helvética es la que más resalta, por lo que conviene cono-
cer su génesis.
En 1231, el rey prusiano Federico II (miembro de la dinastía Ho-
henstaufen que rigió el Sacro Imperio Románico Germánico entre
1138-1254) recuperó el valle de Uri (Suiza) del dominio señorial laico
y eclesiástico y prometió a sus pobladores que esas tierras jamás se-
rían entregadas en feudo. Esta promesa incitó a que otros cantones
suizos impetrasen ser considerados en similar condición política.
En 1240, los pobladores de Schwyz obtuvieron del propio Federi-
co II la histórica Carta de Libertades, en donde se les reconoció el que-
dar ligados únicamente al imperio prusiano, por lo que, en la práctica,
quedaron desvinculados del dominio feudal.
En 1291, los cantones de Uri, Schwyz y Unterwalden suscribie-
ron el famoso pacto denominado de la Liga Perpetua, que tenía
como objetivo común la defensa mutua de la autonomía obtenida
frente al régimen feudal que auspiciaba la Casa Austriaca de los
Habsburgos. La Liga Perpetua se irá ampliando y renovando con
sucesivos pactos hasta 1393, fecha en que se transformará en una
auténtica confederación.
En 1499, el emperador prusiano Maximiliano I (1459-1519) me-
diante el Tratado de Basilea reconocerá la independencia plena e inte-
gral de los cantones pertenecientes a la Liga Perpetua. En 1648, con la
suscripción de la Paz de Westfalia, la Confederación Helvética obten-
drá su reconocimiento internacional.
La autonomía y continuidad de la Confederación Helvética se
derrumbará por el influjo político de la Revolución Francesa. Desde
1848, opera bajo la modalidad de un Estado federal.
El Perú también formó parte de una confederación durante el pe-
ríodo republicano de 1836 a 1839.
Así, mediante decreto de fecha 28 de octubre de 1836 se estable-
cerá la Confederación Peruano-Boliviana. Consecuentemente, el 1 de
mayo de 1837 se dictará la Ley fundamental de la Confederación Pe-
263
263
ruano-Boliviana, en donde se consignará que el objeto de la unión

de los estados implicados era el mantenimiento de la seguridad
interior y exterior, amén de la recíproca preservación de su inde-
pendencia política.
Esta confederación se constituyó por la asociación de tres estados:
el Estado Sur-Peruano (departamentos de Arequipa, Cusco, Puno y
Ayacucho), el Estado Nor-Peruano (departamentos de Amazonas,
Lima, La Libertad, Junín) y el Estado Boliviano, quedando bajo la au-
toridad política del mariscal Andrés de Santa Cruz.
Esta experiencia confederativa tuvo una existencia breve y estuvo
signada por la violencia política, la oposición interna y la significativa
intervención chilena.
También cabe señalar que inicialmente los Estados Unidos de
América gestaron su existencia a través de una efímera confedera-
ción que duró diez años (1777-1787), es decir, desde su indepen-
dencia del imperio inglés hasta la dación de su primera y única
Constitución (1787).
1.1.2.2.- La clasificación de las confederaciones
Desde una perspectiva doctrinaria, las confederaciones pueden
adoptar las formas de unión personal y unión orgánica.
a) La unión personal
Esta forma alude a la unidad física del Estado en torno a la figura
de un jefe de Estado, como consecuencia de una coincidencia contin-
gente. Esta modalidad fue propia de las monarquías europeas de los
siglos XVI-XIX.
Rodrigo Borja [Derecho político y constitucional. México: Fondo de
Cultura Económica, 1992] señala que esta modalidad aparece “cuan-
do las calidades de jefe de Estado de dos o más países distintos se re-
únen en una misma persona física”. En ese contexto, puede afirmarse
que el único vínculo de enlace interestatal es el substratum físico de la
voluntad del soberano casualmente correinante.
En esencia, la unión personal se presenta cuando dos o más esta-
dos independientes tienen un titular político común; en la práctica,
ello ocurre cuando las coronas de dos o más estados monárquicos co-
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264
inciden, por razón de las leyes de sucesión al trono, en la persona

de un mismo titular. Al respecto, Georg Jellinek [ob. cit.] sostiene
que, en puridad, aquí no existe unión de estados, sino solo una
comunio incidens. Esta condición se mantendrá mientras subsista
dicha coincidencia.
En la praxis, la unión personal deviene de una situación accidental
y además temporal.
Ahora bien, no obstante la existencia de una coincidencia po-
lítica en torno al titular del principal órgano estatal, los estados
vinculados son entidades políticas independientes y regidas por
ordenamientos jurídicos disímiles. Como afirma Rodrigo Borja
[ob. cit.], aun cuando el gobernante que les es común es una sola
persona física, tiene empero dos personalidades jurídicas políti-
cas diferentes y enteramente desligables entre sí, cada una de las
cuales está referida a un Estado miembro de la unión. Estas perso-
nalidades obran separadamente; sus actos políticos surten efectos
de manera exclusiva y excluyente con respecto al Estado para el
que fueron específicamente celebrados, de tal manera que no exis-
te posibilidad de actos jurídicamente compartidos. En igual medi-
da, tampoco hay presencia de disposiciones políticas comunes, ni
intervención de un Estado en los asuntos del otro: el gobernante
tiene dos voluntades políticas separadas y distintas.
Al respecto, Manuel García Pelayo [ob. cit.] expone “que lo que
caracteriza a la unión personal es que, a pesar de la comunidad del
titular, las dos coronas son instituciones distintas pertenecientes a dos
ordenes jurídico-políticas completamente independientes, actuando,
por tanto, en cada país de modo distinto”. Por consiguiente, en una
misma persona física que ejerce el poder en calidad de monarca se
expone una doble y separada personalidad política; lo que conlleva a
que no existan actos soberanos jurídicamente comunes.
Ahora bien, no obstante lo expuesto, hemos considerado a las
uniones personales como parte del modelo confederacional, en razón
a que este vínculo accidental y temporal conlleva en los hechos a la
fijación de una coincidente política en materia de defensa, seguridad
interior, etc.; vale decir, se homologa con las razones de creación de
un ente confederacional. Añádase que la legitimidad para gobernar
coincidentemente se ampara en el derecho internacional público.
265
265
Son casos de este tipo de unión los siguientes:

- La unión personal de los reinos de Polonia y Lituania en torno
a la reina Eduvigis de Jagellon a raíz de su matrimonio con el
gran duque de Lituania Ladislao II. Dicho proceso a cargo de la
dinastía Jagellon duró aproximadamente ochenta y cuatro años
(1385-1469).
- La unión personal de los reinos de España y Alemania en torno a
la persona de Carlos de Habsburgo. Dicho proceso duró aproxi-
madamente treinta y siete años (1519-1556).
Carlos de Habsburgo fue hijo del archiduque de Austria (Felipe
el Hermoso) y de la reina de Castilla (Juana la Loca, primogénita de
Isabel de Castilla y Fernando de Aragón). Asumió la corona española
en 1518, como sucesor de su madre, y devino en rey de Alemania en
1519, como consecuencia de la elección realizada por los príncipes
electores germanos a raíz de la muerte de Maximiliano I.
- La unión personal de los reinos de Inglaterra y Hannover en tor-
no a Jorge I, Jorge II, Jorge III y Jorge IV. Dicho proceso duró
aproximadamente ciento veintitrés años (1714-1837).
Es de verse que a la muerte de la reina inglesa Ana Estuardo, en
1714, ascendió al trono –por razón de las leyes sucesorias– el elector
alemán Jorge I, miembro de la familia real de Hannover.
Al respecto, es dable señalar que la Casa de Hannover aparece
como Estado en la parte norte de Alemania en 1629, con Ernesto Au-
gusto, duque de Brunswick-Luneburg. Después por razones suceso-
rias pasará al electorado de Hannover y de Gran Bretaña.
- La unión personal del reino de los Países Bajos (Holanda) y del
ducado de Luxemburgo, inicialmente en torno a Guillermo I de
Nassau (1772-1843). Dicho proceso duró aproximadamente se-
tenta y cinco años (1815-1890).
Dicha unión surgió como consecuencia de una cesión francesa en
favor de Guillermo I de Nassau. Tal acción fue consagrada tras la caí-
da de Napoleón Bonaparte y el posterior Congreso de Viena, en don-
de se ratificó la unión de los denominados países bajos del norte y del
sur (Holanda, Bélgica, Luxemburgo).
- La unión del reino Belga y el Estado Independiente del Congo,
en torno a Leopoldo II. Dicho proceso duró aproximadamente
266
266
veintitrés años (1885-1908).

Dicha unión surgió cuando el rey belga Leopoldo II financió la
expedición del explorador y periodista inglés John Rowlands Stanley
en el África Central y se descubrió el río Congo. El referido monarca
consiguió, en 1885 –durante una conferencia internacional convoca-
da por el canciller prusiano Otto von Bismarck–, que se le recono-
ciera como soberano propietario del Estado Independiente del Congo,
cuyos límites abarcaban toda la cuenca convencional del río Congo.
Inmediatamente después, el Parlamento belga aprobó la unión perso-
nal entre Bélgica y el Estado Independiente del Congo.
En 1908, el Congo devino en colonia del Estado belga.
La historia acredita que dicho tipo de unión se disuelve por las
mismas razones jurídicas que la establecieron, a saber:
- La unión de los reinos de Inglaterra y Hannover concluyó cuan-
do este último no aceptó el acceso de una mujer –Victoria I– al
trono en aplicación de la Ley Sálica.
- La unión del reino de los Países Bajos (Holanda) y del ducado de
Luxemburgo concluyó cuando este último no aceptó el acceso de
una mujer –Guillermina– al trono en aplicación de la Ley Sálica.
También es acreditable la cesación de la unión por razones de dis-
crepancia en la regulación del régimen de regencia o de la fijación de
la mayoría de edad para gobernar.
b) La unión orgánica
Esta forma alude a la fusión de una pluralidad de estados por ins-
tancia de sus propias jefaturas de gobierno, a través de la suscripción
de un pacto internacional. Así, mediante un acuerdo internacional,
los estados que pactan se vinculan entre sí institucional y orgánica-
mente con el objeto de alcanzar determinados objetivos comunes.
Es evidente que este tipo de unión se diferencia del anterior en
razón a que el vínculo se establece de manera deliberada y consciente.
La vinculación mediante un documento contractual explícito da lugar al
nacimiento de una nueva persona jurídica de derecho público.
En la doctrina tradicional estas uniones eran calificadas como
uniones reales, por emanar de estados monárquicos; empero, expe-
riencias recientes demuestran que también pueden provenir de esta-
267
267
dos republicanos, por lo que ahora merecen la calificación de uniones

orgánicas.
Históricamente, estas uniones han surgido por la necesidad de
defender y promover intereses comunes en la esfera de la defensa
militar y la gestión del comercio exterior.
A diferencia de las uniones personales, estas no surgen en razón
de una accidental y temporal titularidad común (coincidencia en la
ascensión al trono por aplicación de las leyes sucesorias monárqui-
cas), sino por la impersonal, consciente y deliberada decisión de una
pluralidad de estados de suscribir un pacto internacional a efectos
de llevar a cabo de manera conjunta y uniforme la administración de
específicos asuntos de relevancia militar y económica.
Nacida del plexo jurídico del derecho internacional público, la
unión orgánica consiste en el establecimiento de una o más institu-
ciones y relaciones de derecho político, que devienen en comparti-
das y comunes a los estados pactantes. Ello no implica ni significa
la constitución de un nuevo Estado, empero exige implícitamente la
modificación de la estructura constitucional de cada una de las comu-
nidades políticas pactantes, a efectos de adecuar su accionar político
a los alcances del pacto.
Al respecto, Nicolás Pérez Serrano [Tratado de derecho político. Ma-
drid: Civitas, 1984] señala que aquí se produce una “zona secante en
que se crean otras instituciones que rigen para ambos estados”.
Esta forma produce efectos jurídicos tanto en el ámbito internacio-
nal como en el ámbito interno de los estados pactantes: en el primer
caso ello obliga a que la comunidad internacional trate determinados
asuntos de manera unísona con la unión orgánica; y en el segundo
caso, a que cada Estado ejerza su poder sin afectación alguna.
Son casos de este tipo de unión las siguientes:
- La unión de Utrecht. Dicho proceso se prolongó durante sesenta
y nueve años (1579-1648). Esta se gestó con el acuerdo firmado
en la ciudad holandesa de Utrecht por las provincias rebeldes de
los países bajos, enfrentadas al reino de España durante la gue-
rra de los treinta años.
Dicho documento promovió la unión militar de las diez comuni-
dades suscribientes en pro de la defensa de la libertad de culto.
268
268
En 1648, a raíz de la firma de la Paz de Westfalia, se crea la República de

las Provincias Unidas.
- La unión Austro-Húngara. Dicho proceso se prolongó durante
cincuenta y un años (1867-1918).
Se gestó con la “Pragmática Sanción” de 1723, dictada por el em-
perador germánico Carlos VI, en donde se reguló con precisión el de-
recho hereditario de los Habsburgo (estirpe real alemana originaria
de Suabia) a la corona del reino de Hungría, en favor de sus descen-
dientes sin distinción de sexo (reina María Teresa).
En 1867, los húngaros alcanzaron una amplia autonomía median-
te una fórmula política denominada régimen dualista. En ese contexto,
durante el gobierno del emperador Francisco José I (1830-1916) se es-
tableció la unión Austro-Húngara y se dictaron dos leyes constitucio-
nales que integraron los ministerios de Guerra, Relaciones Exteriores
y Hacienda de ambos países. Francisco José I fue declarado empera-
dor de Austria y rey apostólico de Hungría.
Esta unión fue disuelta como consecuencia de los resultados de la
Primera Guerra Mundial, mediante el Tratado de Saint Germain en
Laye (1919).
- La unión Sueco-Noruega. Dicho proceso se prolongó durante
noventa años (1815-1905).
Se generó durante el gobierno del rey sueco Carlos XIII (1748-
1818), como consecuencia de los acuerdos del Congreso de Viena
(1814), efectuado después de la derrota final de Napoleón Bonaparte,
y, más específicamente, en razón de los alcances del Tratado de Paz
de Tost, la Convención de Moss (1814) y el Acta de Imperio (1815) por
los cuales Noruega –vencida en el conflicto bélico– aceptó las condi-
ciones de articulación política sugeridas por Suecia.
A base de dichos instrumentos legales el soberano sueco con-
centró la política exterior y las relaciones internacionales de am-
bos estados.
La posterior pretensión noruega de tener consulados propios dio
lugar a su disolución en 1905.
- La unión Italo-Albanesa. Dicho proceso se prolongó durante
cuatro años (1939-1943).
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269
Se generó tras la caída del rey albanés Ahmed Zogu y la ocupa-

ción militar italiana. En ese contexto, el 3 de junio de 1939 la Asam-
blea Constituyente Albanesa declaró su voluntad de unirse perpetua-
mente a Italia.
La posterior ocupación alemana en 1944 y la lucha de liberación
nacional encabezada por los comunistas albaneses cancelaron dicha
modalidad estadual.
- La unión orgánica de la entonces denominada República Árabe
Unida. Dicho proceso se prolongó el breve lapso de cuatro años
(1958-1961).
Gestada por el presidente egipcio Gamal Abdel Nasser (1918-
1970), inspirada en una vocación panárabe, fue concebida para exten-
derse desde Bagdad (Irak) hasta Casablanca (Marruecos). Fue así que
Egipto y Siria fijaron una unión orgánica fruto de un referéndum que
estableció una jefatura estatal y la unificación de los ministerios de
Asuntos Exteriores, Guerra y de Finanzas. La posterior deserción de
Siria provocó la desarticulación de esta modalidad estadual.
- Durante el mismo período, los soberanos de la dinastía Hache-
mita, los monarcas Farisal II de Irak y Hussein de Jordania, crea-
ron la unión Árabe, bajo la autoridad del primero. Esta unión
tuvo vida efímera.
- La unión de Senegal y gambia. Dicho proceso se prolongó por el
breve lapso de siete años (1982-1989).
En la actualidad reciben dicha calificación la Comunidad de Esta-
dos Independientes creada en 1991 por inspiración de Boris Teltsin,
tras el derrumbe de la URSS.
Dicho ente se encuentra constituido por la Federación Rusa, Ucra-
nia, Bielorusia, Moldavia, Azerbaiyán, Armenia, Kazajstán, Uzbekis-
tán, Kirguizistán, Tayikistán y Turkmenistan.
El pacto asociativo se centra en temas de seguridad, comercio y
finanzas. Cuenta con un Consejo de Jefes de Estado y un Consejo de
Jefes de Gobierno.
Cabe señalar que la Unión Europea se encuentra en un proceso de
redefinición; encontrándose en la actualidad a mitad de camino de los
modelos confederacional y federal.
270
270
1.1.2.3.- El Estado federal

Dicha expresión fue acuñada por el publicismo alemán a media-
dos de la segunda mitad del siglo XIX. Así, la palabra Bundesstaat sig-
nifica Estado federal.
Alude a un conjunto de comunidades políticas, primigeniamente
soberanas, que deciden asociarse a efectos de constituir una organiza-
ción política superior para alcanzar metas y objetivos comunes. El re-
sultado es un cuerpo estatal soberano constituido por una pluralidad
de estados miembros meramente autónomos. En esencia, estas colec-
tividades de manera libre y espontánea, acuerdan abdicar a parte de
sus competencias políticas en favor de una voluntad política cenital
denominada Estado federal.
El Estado federal es la concreción de la aspiración concurrente y
espontánea de constituir un cuerpo político unificador de otros en
donde se les respeta su carácter originario y autónomo.
Dicha asociación opera a través de un poder central unificador,
pero en donde los cuerpos políticos integrados conservan su autono-
mía para el ejercicio de determinadas competencias de carácter políti-
co-administrativo. Esta situación supone simultáneamente elementos
unificadores indivisibles (poder federal) y elementos autónomos di-
ferenciadores (poderes federados).
Pablo Lucas Verdú [Curso de derecho político. Madrid: Tecnos, 1983]
plantea que “es la composición política de varias comunidades, lo
cual determina la existencia de una dualidad organizadora (órganos
federales y órganos federados) dependientes de la utilización de los
dos elementos más concretos del Estado (población y territorio)”.
En dicha estructura política el poder federal asume la soberanía de
la asociación y se convierte en el ente con supremacía política encar-
gado de la dirección del colectivo y en su medio de integración. Más
la participación igualitaria de los poderes federados genera la justifi-
cación de la toma de las decisiones comunes y vinculantes.
Nicolás Pérez Serrano [ob. cit.] señala que es la unión permanente,
basada en la libre estipulación y encaminada al servicio de un fin co-
mún: la conservación política de todos sus componentes.
Ahora bien, el hecho de que estas colectividades políticas decidan
constituir sobre sí una superestructura política, no implica que
271
271
no puedan operar privativamente –en armonía con lo dispuesto

en el compromiso de asociación– con plena autonomía en deter-
minadas materias gubernamentales de carácter seccional; es de-
cir, se reservan para sí precisas facultades legislativas, adminis-
trativas y judiciales, empero con respeto, resguardo y coherencia
a lo dispuesto por ellas mismas en el documento político de aso-
ciación: la Constitución federal.
Como bien afirma Rodrigo Borja [ob. cit.], “la forma federal de
Estado aparece como la unidad dialéctica de dos tendencias contra-
dictorias: la tendencia a la unidad y la tendencia a la diversidad”.
Asimismo, señala que “este acondicionamiento dialéctico se presen-
ta muy claro en aquellos casos en que pequeñas unidades territoria-
les con exiguas fuerzas económicas y militares, defienden su propio
particularismo en el marco de una unidad política superior. Por un
lado, aparece el deseo de estas pequeñas unidades territoriales de
conservar sus características naturales, culturales y sociales; en suma,
su existencia autónoma. Por el otro, el afán de defenderse ante el ex-
terior, cosa que no podían hacer sino integrándose en una entidad
superior y más fuerte”.
Debe advertirse, que lo que distingue a la conformación federal de
un Estado de aquella otra que establece un cuerpo político unitario,
radica en que esta última únicamente prevé una separación horizon-
tal de los órganos de poder; en tanto que la primera establece una
separación horizontal en el ámbito de la federación y otra de carácter
vertical para las relaciones entre la federación y sus estados miembros.
En suma, el Estado federal se caracteriza por tener una Constitución
que fija un doble sistema de separación de poderes y de conexión.
El modelo de Estado federal tiene sus orígenes, en algunos casos
en la experiencia histórica de aquellos países que ante las deficiencias
por vacío del poder central y exceso de poder periférico provenientes
del modelo confederacional, intentaron sin una teoría a priori la insti-
tucionalización de una nueva forma de organización estadual; en ese
sentido, es pionera la experiencia norteamericana de fines del siglo
XVIII. Posteriormente a base de los objetivos aportes del naciente mo-
delo se adscribirán a él Suiza (1848) y Alemania (1871).
Así, en la Constitución de 1787 (la más antigua del mundo), las
otrora colonias británicas ubicadas en el hemisferio norte del conti-
272
272
nente americano, establecieron una fórmula estatal distinta a las clá-

sicas del Estado unitario y Estado confederado. Ninguna de estas fór-
mulas clásicas resultaba adecuada a los propósitos de los patricios
norteamericanos, quienes buscaban organizar su naciente sociedad
sin que se afectasen los particularismos de las pequeñas comunida-
des políticas liberadas del imperio británico, pero esperaban contar
al mismo tiempo con una unidad política supra en función de la rela-
ción entre el poder y el territorio.
Al respecto, en El Federalista [Alexander Hamilton y otros. El Fe-
deralista. México: Fondo de Cultura Económica, 1974] se exponía que
“La Constitución propuesta no es estrictamente una Constitución con
Estado unitario ni con Estado confederacional, sino una combinación,
un acomodamiento de ambas. Desde el punto de vista de su funda-
mento es confederacional [...]; por el de donde proceden los poderes
ordinarios del Gobierno, es en parte confederacional y en parte unita-
rio; por la actuación de estos poderes es unitario [...]; por la extensión
de ellos, es, otra vez, confederacional [...]; y, finalmente, por el modo
que autoriza para introducir enmiendas, no es ni totalmente confede-
racional ni totalmente unitario”.
En otras comunidades aparece tras la necesidad de organizar en
una sola unidad política, a un conjunto de colectividades otrora co-
lonias de una metrópoli. Tales los casos de India, Australia, Nigeria,
Canadá, venezuela, Argentina y México.
Finalmente, es la respuesta a la necesidad de descentralizar en
grado sumo un Estado otrora unitario, en donde existen una plura-
lidad de poblaciones pluriétnicas o plurireligiosas. Tales los casos de
Bélgica y la Federación Rusa.
Manuel García Pelayo [ob. cit.] expone que se trata de un Estado en
que la unidad y la diversidad, la centralización y la descentralización
se resumen en una unidad dialéctica caracterizada por una específica
conexión de las relaciones de coordinación, supraordinación-subor-
dinación e inordinación, de tal manera que todas ellas se condicionan
y complementan recíprocamente.
Es dable consignar que entre la federación y los estados miem-
bros se establece tres tipos de relación jurídica, a saber: las rela-
ciones de coordinación, las de supraordinación-subordinación y
las de inordinación.
273
273

a) Las relaciones de coordinación
Estas hacen referencia a la distribución de competencias estable-
cidas constitucionalmente, ya sea de manera taxativa o residual, de
manera tal que las funciones estatales sean cumplidas por la acción
concertada del gobierno federal y los gobiernos seccionales.
Segundo Linares Quintana [ob. cit.] plantea que “para ciertos
asuntos, existe un solo poder para la totalidad del territorio y de la
población, mientras que para las otras materias existe una pluralidad
de poderes”. En ese contexto, existen materias exclusivas y materias
concurrentes.
Las materias exclusivas hacen referencia a competencias de legis-
lación y ejecución característicamente pertenecientes ya sea al gobier-
no federal o a los gobiernos seccionales.
Las materias concurrentes hacen referencia a aquellas competen-
cias que pueden ser ejercitadas tanto por el gobierno federal como por
los gobiernos seccionales. Al respecto, Manuel García Pelayo [ob. cit.]
establece las tres posibilidades siguientes:
- Que los gobiernos seccionales legislen solo en el caso que el go-
bierno federal no haga uso de sus competencias.
- Que el gobierno federal legisle cuando considere necesaria una
regulación unitaria, aun cuando en principio dichas materias es-
tuviesen a cargo de los gobiernos seccionales.
- Que el gobierno federal legisle sobre los aspectos básicos y deje a
los gobiernos seccionales los aspectos reglamentarios.
b) Las relaciones de supraordinación-subordinación

Estas hacen referencia a la supremacía del gobierno federal sobre
los gobiernos seccionales hasta convertirlo en el sujeto exclusivo y ex-
cluyente de la potestad soberana.
Como consecuencia de ello, aparecen la supremacía de la Cons-
titución federal; la supremacía del derecho federal; y la supremacía
jurisdiccional de la Corte Suprema federal.
274
274
c) Las relaciones de inordinación

Estas hacen referencia a la participación de los estados miembros
como personalidades autónomas en la formación de la voluntad fede-
ral y en el proceso de reforma constitucional.
Como bien expone, en cierto modo, Javier Pérez Royo [ob. cit.], la
descripción de un Estado federal pasa por identificar los tres elemen-
tos siguientes:
a) Existencia de un Estado supra, articulado a base de unidades
territoriales seccionales poseedoras de una autonomía consi-
derable.
b) Participación de dichas unidades territoriales seccionales en la
formación de la voluntad federal. Usualmente ello se produce
cuando dentro del órgano parlamentario se crea a la par de la
cámara de representación poblacional, otra con carácter de re-
presentación territorial.
c) Existencia de una Constitución rígida en donde se establecen ex-
plícita o implícitamente las competencias del gobierno federal y
las de los gobiernos seccionales, así como los medios de solución
en casos de conflicto de poder.
Estas unidades políticas, constitutivas de un gobierno federal,
en ejercicio de la autonomía que se reservan en el documento
constitutivo (Constitución federal), mantienen una estructura de
gobierno seccional.
Como hemos referido, este gobierno seccional también presenta
órganos con competencias ejecutivas, legislativas y judiciales, y se
sustenta en una Constitución local que guarda coherencia y coordi-
nación con las normas y principios del texto fundamental de la fede-
ración, en suma, que observa las reglas de subordinación respecto de
la Constitución federal.
Como señala Juan Ferrando Badía [El Estado unitario, el federal y
el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978], en todas las constituciones
federales se limita la potestad constituyente de cada Estado asociado,
land, cantón, etc., mediante el reparto de competencias entre los órga-
nos de poder federal y los órganos de poder local.
El Estado federal dispone de un poder de autoorganización po-
lítica fundado y garantizado por un texto fundamental federal, el
275
275
cual emana de una co-elaboración y co-aprobación por parte de los

representantes de las comunidades políticas que lo integran. Esta
pluralidad de comunidades políticas tienen para sí un orden jurídico
particular, específico y privativo en ciertos campos del accionar co-
existencial; empero todos estos entes asociados a la federación tienen
en común lo siguiente:
- Entroncamiento a una Constitución supraordinante sobre el res-
to de las constituciones locales o seccionales.
- Sujeción a un poder político general y común de alcance nacio-
nal-federal, lo que no obsta a que gocen de una plena autonomía
–dentro del marco de las atribuciones que les confiere la Consti-
tución federal– en el ejercicio de sus potestades seccionales.
La colectividad política surgida de la voluntad de las comunida-
des soberanas –que abdicaron de su soberanía para devenir en me-
ramente autónomas, por razones de interés común– se superpone a
los entes políticos que la constituyeron. Por ende, dicha colectividad
–denominada Estado federal– absorbe las soberanías objeto de volun-
taria abdicación y las asume todas juntas para sí.
Las unidades políticas autónomas que conforman un Estado fe-
deral son equivalentes políticamente entre sí, por lo que tienen simi-
lar y homóloga importancia. Ahora bien, la división formal entre las
competencias correspondientes al Estado federal y las relativas a las
comunidades políticas asociadas a dicho ente cenital, se produce en
función de lo siguiente:
a) Enumeración taxativa de las competencias federales en el texto de
la Constitución federal, quedando residualmente las no consigna-
das en dicho texto, en favor de las comunidades políticas asocia-
das. Esta opción proviene de la experiencia norteamericana.
b) Enumeración taxativa de las competencias seccionales o locales (es-
tados de la federación, lands, cantones, etc.) en el texto de la Consti-
tución de cada Estado asociado, quedando residualmente las no con-
signadas en dichos textos, en favor del Estado federal. Esta opción
proviene de las experiencias canadiense y sudafricana.
Es usual que las competencias taxativas o las residuales corres-
pondientes al Estado federal se refieran a aspectos como defensa mi-
litar, relaciones exteriores, comercio exterior, sistema monetario y te-
lecomunicaciones.
276
276
Como se ha señalado anteriormente, en el ámbito de la legislación

existe una proveniente del gobierno federal; empero también hay una
normatividad seccional.
En ese orden de ideas existen las materias exclusivas ya sea a favor
de la federación o de sus miembros; o de materias concurrentes.
Cabe advertir que cada Estado asociado tiene su propia Constitu-
ción seccional, la misma que al igual que la legislación ordinaria –sea
federal o seccional– queda sujeta a los principios de constitucionali-
dad, coherencia, etc. En el caso de la legislación ordinaria seccional,
el principio de constitucionalidad opera en doble grado, esto es, debe
estar subordinada a las normas federales y a las seccionales, así como
sujeta a una doble repartición jurisdiccional (es decir, existe una es-
tructura judicial seccional y otra de ámbito federal).
Entre las principales características del Estado federal pueden se-
ñalarse las cuatro siguientes:
a) Existencia en cada unidad política asociada a la federación esta-
tal, de un alto grado de autonomía jurídico-política
En ese contexto, cada unidad política asociada posee la facultad de
ejercitar actos de gobierno y administración seccional.
Esta autonomía implica el ejercicio de potestades legislativas, eje-
cutivas y judiciales sobre el territorio y la población adscrita a un Es-
tado asociado, las mismas que se expresan en la dación de una Cons-
titución y una legislación seccional, el establecimiento de un aparato
judicial propio, la elección interna de autoridades, etc. Asimismo,
tiene como parámetro el marco de la Constitución federal, la cual
ha sido co-celebrada y co-aprobada de consuno por las colectivida-
des asociadas a la federación, en función de una soberanía originaria
transferida libre y espontáneamente al Estado federal.
Al respecto Giuseppe de Vergottini [Derecho constitucional compara-
do. México: Fondo de Cultura Económica, 2000] señala que la Consti-
tución federal opera como un ordenamiento unitario y subordinante.
b) Existencia de una doble distribución territorial del poder político
En toda federación existe un gobierno de ámbito nacional y una
pluralidad de comunidades políticas autónomas denominadas esta-
dos, länder, cantones, etc., que erigen gobiernos seccionales.
277
277
c) Existencia de una única personalidad jurídica plena, absoluta y

total en el campo de las relaciones internacionales y de política
exterior; e internamente, de una pluralidad de comunidades polí-
ticas dotadas de autonomía
d) Existencia de un conjunto de instituciones federales destinadas a

asegurar el cumplimiento de la Constitución federal
Al respecto, son citables el gobierno federal, el Congreso federal,
la Corte Suprema federal, el Banco central de Reserva, etc.
Dicho conjunto expresa que la soberanía descansa sobre el Gobier-
no federal. En ese sentido aparecen aspectos tales como:
- El predominio del derecho del derecho federal con sujeción a los
principios de jerarquía y competencia.
- La vigilancia federal en pro de la observancia de las obligaciones
de los estados seccionales.
1.1.2.4.- Las diferencias entre el Estado confederado y el Estado federal

En función a la praxis pueden citarse seis de estas diferencias, a
saber:
a) La confederación importa la existencia de un tratado, pacto, liga
o alianza de estados independientes, cuya finalidad consiste en
la mutua protección y paz exterior. Como afirma Juan Ferrando
Badía [ob. cit.], es una unión auspiciada por el derecho interna-
cional. En esa perspectiva, la confederación cuenta con compe-
tencias limitadas y órganos permanentes establecidos taxativa-
mente en un tratado. Juan Helio Zarini [Derecho constitucional.
Buenos Aires: Astrea, 1992] manifiesta que dichas competencias
solo pueden ser modificadas mediante otro instrumento inter-
nacional. En cambio, el Estado federal está constituido por es-
tados que si bien son autónomos, empero no son soberanos; su
unidad emana de una Constitución que regula las competencias
del Estado federal y las de los estados asociados. Como puede
observarse, esta unión se encuentra auspiciada por el derecho
constitucional.
b) La confederación no extingue la soberanía de cada Estado miem-
bro, ni su personalidad independiente en el orden internacional.
En cambio, en el Estado federado este es el soberano y único su-
278
278
jeto de derecho internacional, ya que los estados miembros solo

gozan de autonomía.
c) Los órganos permanentes de la confederación carecen de impe-
rium para imponer sus decisiones, pudiendo a lo sumo recurrir
a la coacción armada contra un Estado confederado rebelde. En
cambio, en el Estado federal, el gobierno central o nacional tiene
imperium sobre las comunidades políticas seccionales, dentro de
los parámetros fijados por la Constitución aprobada consensual-
mente.
d) La confederación ejerce poder únicamente sobre los órganos de
los estados confederados, pero carece de jurisdicción respecto a
los individuos que componen la población de dichos estados. En
cambio, en el Estado federal, el poder de los órganos alcanza a
las poblaciones in genere, de manera específica y concreta.
e) Los estados vinculados a la confederación tienen la prerrogativa
per se a la secesión. En cambio, las colectividades políticas del Es-
tado federal carecen de dicha prerrogativa; por ende, no pueden
separarse ni resistirse a las decisiones del gobierno federal.
f) El pueblo de cada Estado confederado preserva su nacionalidad,
amén de que el Estado miembro mantiene dominio soberano so-
bre su territorio. En cambio, en el Estado federal existe una única
nacionalidad y dominio soberano sobre todos los territorios de
las colectividades políticas unificadas.
1.1.2.5.- El Estado libre asociado

Alude a aquel cuerpo político que mediante un acto de libre
determinación y por la vía de un tratado, se liga a otro a efectos
que este asuma su defensa y representación internacional. En pu-
ridad, dicha asociación nace del reconocimiento de la debilidad
política de una parte y de la acreditación de vigor y energía sufi-
ciente de parte de la otra.
Dicha modalidad surgió como consecuencia del proceso de
descolonización gestado a partir de la culminación de la Segunda
Guerra Mundial en 1945. Así surgen nuevas colectividades polí-
ticas de escasa dimensión territorial y no muy numerosa pobla-
ción, y que además carecen del vigor y capacidad mínima para
preservar su independencia.
279
279
Al respecto, Celso Mello de Alburquerque [Separata del Cur-

so Introducción al derecho internacional público. Lima: INAP, 1990]
sostiene que representa el “renacimiento” del protectorado bajo
formas más refinadas.
Debe advertirse que el Estado libre asociado implica el ejerci-
cio cuasi pleno de la autonomía interna; mas conlleva el no ejer-
cicio de sus competencias en materia de política internacional y
relaciones exteriores.
Son casos de este tipo de asociación los siguientes:
a) El Estado libre asociado de Puerto Rico

Dicho cuerpo político fue colonia española hasta 1898, período en
el cual es territorialmente ocupado por el ejército de los Estados Uni-
dos, a raíz de la guerra hispano-norteamericana.
El Tratado de Paz de París en 1899, estableció la cesión del territo-
rio de Puerto Rico a la Unión Americana; la cual concedió la ciudada-
nía a los pobladores de dicha circunscripción.
En 1950, el presidente Harry Truman –cediendo en parte a la lucha
independista gestada por el Partido Popular Democrático de Miguel
Muñoz Marín– le concede la condición de Estado libre asociado. Para
tal efecto, se celebra un convenio de asociación.
En el marco de dicho acuerdo se procede a redactar la Constitu-
ción de 1952.
El referido texto constitucional señala que el Estado libre asociado
de Puerto Rico se crea por voluntad de su pueblo y dentro de los tér-
minos acordados con los Estados Unidos.
Establece que para ser miembro del Parlamento se debe acreditar
obligatoriamente la doble nacionalidad.
Dispone que todos los funcionarios y empleados estatales deben
prestar fidelidad a las constituciones de ambos países.
Establece que ninguna enmienda constitucional podrá ser incom-
patible con la resolución decretada por el Congreso de los Estados
Unidos que aprueba dicha Constitución (1952).
La autoridad política del Estado libre asociado se ejerce conforme
a la Constitución y al convenio de asociación de 1950.
280
280
El texto constitucional puertorriqueño empezó a regir sesenta días

después de su ratificación por el Congreso de los Estados Unidos.
b) El Reino de Bután
Dicho cuerpo político se encuentra situado entre la India y China.
En 1907, con apoyo británico Ugyen Wangchuk se convierte en
rey hereditario de Bután.
En 1910, mediante tratado celebrado con Inglaterra se convierte
en Estado libre asociado. En 1949, se renueva la referida condición a
favor de la India.
Se desprende de dicha asociación que el Estado de la India no ejer-
ce competencia en las actividades político-administrativas internas;
más el reino de Bután acepta ser guiado en lo relativo a su política
exterior.
Debe advertirse que el reino de Bután cuenta con una pequeña
extensión de 47,000 Km2.
c) El Estado libre asociado de Micronesia
Dicho cuerpo político se encuentra situado en Oceanía.
En 1947, su territorio quedó bajo la tutela de la Organización
de las Naciones Unidas, la cual confió su administración a los
Estados Unidos.
En 1978, se constituyó el Estado Federado de Micronesia.
En 1982, se celebró un tratado de libre asociación con los Estados
unidos; el cual entró en vigencia a partir de 1986.
d) El Estado libre asociado de Filipinas
Dicho cuerpo político se encuentra situado en el Asia.
En 1946 obtuvo su independencia de Japón. Estados Unidos obtu-
vo del presidente Manuel Roxas la cesión de veintitrés bases militares
por noventa y nueve años.
Los asuntos de política exterior y defensa están a cargo de los es-
tados Unidos.
e) Estado libre asociado de Palao
Dicho cuerpo político se encuentra situado en oceanía.
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281
En 1994 se asocia con los Estados Unidos para que este se ocupe de
su defensa y política externa.
2.- LAS FORMAS DE GOBIERNO
Los modelos o estructuras de carácter gubernamental –es decir,
los referidos al origen, fundamentos y finalidades de la organización
del ejercicio del poder político– se basan en tres aspectos:
a) Modo de selección de los gobernantes y la manera o estilo de
actuación política de estos.
b) Modo de ordenación, distribución, coordinación y control de las
competencias políticas de los órganos de poder estatal.
c) Modo de conexión de los postulados ideológicos y las institucio-
nes político-jurídicas.
Las formas de gobierno pueden clasificarse en formas clásicas y
formas modernas:
a) Las formas clásicas de gobierno
Aluden a las denominaciones primigenias de determinación de
las formas de gobierno. Estas concepciones han devenido obsoletas
por las mutaciones históricas que han sufrido los modelos guberna-
tivos desde su concepción en la Antigua Grecia hasta la actualidad.
Aristóteles [La política. Madrid: Espasa-Calpe, 1943], estableció el
primer criterio clasificador de las formas de gobierno. Este se funda-
mentó en el número de ejercientes del poder político; es decir, cuando
el filósofo estagirita buscaba distinguir una forma de otra, se afirmaba
en el concepto de la cantidad de titulares en el control del poder gu-
bernamental.
En esa perspectiva, estableció tres formas puras de gobierno que
podían ser contrastadas con tres configuraciones impuras:
- Monarquía o “monos”: gobierno de una sola persona; su degene-
ración prohijaba la tiranía.
- Aristocracia o “aristos”: gobierno de las mejores personas; su de-
generación prohijaba la oligarquía.
- Democracia o “demo”: gobierno de todas las personas; su dege-
neración prohijaba la demagogia.
282
282
Con los aportes de Nicolás de Maquiavelo esta clasificación per-

dió toda vigencia.
Al respecto, Eduardo Graña y César Álvarez exponen que
“Nicolás Maquiavelo […] abandonando las clasificaciones de
las formas de gobierno que venían de la antigüedad grecorro-
mana, se inclinó por un criterio dual que en adelante, se man-
tendrá en el lenguaje político entre república, por una parte, y
monarquía, por la otra”. Así, ya en la primera página de su obra
El Príncipe sostendrá que todos los estados han sido y son o re-
públicas o principados.
En una perspectiva didáctica, las formas clásicas comprenden la
monarquía y la república.
b) Las formas modernas de gobierno
Aluden a los sistemas políticos y regímenes políticos imperantes
en la actualidad.
Se entiende por sistema político el conjunto de principios referidos
a la distribución del poder político, que, en los hechos, se resumen
en reglas rectoras democráticas o autocráticas. En el sistema político
se establece una relación entre la ideología política y las instituciones
políticas derivadas de esta.
Desde este punto de vista, aparecen las cinco formas de gobierno
siguientes: gobierno absolutista, gobierno liberal, gobierno marxista-
leninista, gobierno fascista y gobierno democrático social.
Se entiende por regímenes políticos las formas concretas de la con-
formación y relaciones existentes entre los órganos de poder político.
En el régimen político se establece la relación de ejercicio de poder
político entre el Ejecutivo y el Legislativo.
Desde este punto de vista, aparecen las seis formas de gobierno
siguientes: gobierno de asamblea, gobierno directorial, gobierno par-
lamentario, gobierno presidencial, gobierno mixto o compuesto y go-
bierno sultanático.
2.1.- Las formas clásicas de gobierno
Esta primera clasificación puede reducirse a un simple esquema
bipartito: monarquía y república.
Desde un punto de vista doctrinario, esta distinción se sustenta en
283
283
la manera en que se ejerce el poder político y en la naturaleza de la con-

dición del gobernante.
2.1.1.- La monarquía
Según esta modalidad, el origen y el título de poder emanan de
prácticas consuetudinarias o leyes sucesorias. El carácter de este po-
der tiene una connotación mayestática y perpetua, es decir, se trata de
un majestuoso poder personal que se ejerce de por vida.
Bernardino Gonzáles [Citado por Rodolfo Rodríguez. ob. cit.] se-
ñala que “la monarquía es aquella forma de gobierno en la cual el
ejercicio de la condición de jefe de Estado es de carácter vitalicio y
hereditario”. En este contexto, el monarca reúne para sí tanto la per-
sonificación del orden jurídico como la del propio Estado.
La monarquía alude a una forma de gobierno ilimitado y no sujeta
a ningún tipo de responsabilidad jurídica en sentido lato.
El gobernante –el rey– asume sus tareas “en cuanto el ordenamien-
to estatal se lo atribuye a título propio”; de allí que se sostenga que
este es la personificación plenaria. Dicho título guarda relación con el
orden sucesorio de la familia real gobernante y por ello no requiere
acreditar ningún otro tipo de representatividad.
El gobierno es conducido por la voluntad de una determina-
da persona; en ese sentido, Raúl Chanamé Orbe [Diccionario de
derecho constitucional. Lima: Editorial San Marcos, 1993] lo define
como “el mando de una persona”. Por su parte, Felipe Isasi Cayo
[Elementos de cultura política. Lima: Universidad de Lima, 1989]
concuerda en que la monarquía se caracteriza por la monopoli-
zación del poder en una persona –rey, emperador, etc.–, quien
gobierna por derecho de sangre.
De lo expuesto puede colegirse que la monarquía es el gobier-
no de uno; el cual posee y ejerce por “derecho propio” el poder
político. De allí que la soberanía se entremezcle entre el poder del
monarca y el Estado.
Ante una autoridad de tal envergadura resultan lógicos los exul-
tantes derechos y las prerrogativas honoríficas, mayestáticas, proto-
colares y ceremoniales adscritas a dicha condición.
En este modelo se confunde el patrimonio personal del rey con
las arcas del Estado, señalándose incluso que aquel cuidará mejor del
284
284
patrimonio del cuerpo político, pues lo tratará como propio. Las po-
siciones monárquicas más extremas le consignaban al rey derechos
hasta sobre los bienes y vidas de sus súbditos; al respecto, cabe citar la
lisonja ofrecida al rey Luis XIV [Citado por Jacques Pirenne. Historia
universal. Barcelona: Océano, 1987]:
“Todos vuestros súbditos os deberán su persona, sus bienes y su sangre
sin pretender nada. Sacrificando todo lo que ellos tienen, cumplen con
su deber y no os dan nada, porque todo es vuestro”.
Como se ha dicho antes, el rey no se encuentra sujeto a ningún con-
trol o limitación política, civil, penal o administrativa en el ejercicio
del poder, rindiendo cuenta solo al Supremo Hacedor. Esto descarta
la existencia de cualquier mecanismo de fiscalización y limitación de
la autoridad como serían la separación de los órganos de poder, el su-
fragio competitivo, las libertades públicas, la igualdad ante la ley, etc.
Ahora bien, la historia acredita la existencia de autolimitaciones
emanadas de la subordinación ética; la fidelidad al derecho divino; el
respeto a las reglas de sucesión y demás normas de organización de
la dinastía; así como el acatamiento por móviles políticos de las leyes
fundamentales pactadas o concedidas a sus súbditos.
Como también se ha señalado, la conducción del Estado es ejerci-
da de manera indeterminada en el tiempo. La transmisión del poder
únicamente se realiza en favor del primer descendiente del titular de
la corona, bien por renuncia o por muerte, en aplicación de un rígido
sistema de primogenitura.
Cabe aquí señalar que el ejercicio del poder es vitalicio y su trans-
misión post-morten o por propia autodeterminación del rey gobernan-
te se encuentra adjudicada predeterminadamente a favor de un here-
dero de la dinastía; por ende, el atributo del gobierno monárquico es
perpetuo a favor de este último
Guillermo Cabanellas de Torres [Diccionario de derecho usual. Bue-
nos Aires: Heliasta, 1979] sostiene –a manera de explicación– que “la
evolución humana desde la institución de la familia a la organiza-
ción entre espontánea y forzosa de la multiplicación de la especie y la
convivencia próxima, se mostró favorable al ejercicio de la autoridad
suprema con facultades omnímodas”.
Este modelo sufrirá mutaciones significativas a partir de la pe-
culiar experiencia inglesa tras la Declaración de Derechos (1689)
285
285
y tendrá vigencia histórica hasta 1789, cuando, por la aparición

bulliciosa de la Revolución Francesa, empezará a caer paulatina-
mente en la obsolescencia.
2.1.2.- La república
Este modelo se caracteriza por los atributos de representación,
elección, alternancia y responsabilidad en el ejercicio del poder.
La representación implica el ejercicio del poder en nombre del pueblo.
La elección lleva a que la designación del gobernante funde la legi-
timidad de su poder en el consenso mayoritario del pueblo.
La alternancia plantea la renovación periódica de las personas en-
cargadas del ejercicio del poder delegado por el pueblo.
La responsabilidad atiende a la obligación de responder por los ac-
tos de gobierno ejercitados en nombre del pueblo. Por ende, supone
fiscalización, control y hasta sanción de carácter civil, penal, adminis-
trativo o político por la ejecución de acciones contrarias a la Consti-
tución y las leyes, así como por las acciones lesivas al bien común, al
desarrollo y al progreso de la sociedad política.
Cabe pues afirmar que la República no se condice con el gobierno
por “derecho propio” ni con connotaciones mayestáticas.
Este modelo se abrió paso con la experiencia francesa y norteame-
ricana de finales del siglo XVIII.
En la actualidad, la distinción entre monarquía y república es ob-
soleta, ya que como afirma Karl Loewenstein [Teoría de la Constitución.
Barcelona: Ariel, 1984], “la mayor parte de las actuales monarquías
son tan democráticas como las repúblicas democráticas”. Según las
denominaciones tradicionales de república y monarquía, Inglaterra y
Arabia Saudita entrarían en la misma categoría, lo cual evidentemen-
te es un absurdo.
En esencia, la monarquía clásica o tradicional ha mutado –en la
gran mayoría de casos– en monarquía constitucional (es la situación
de Inglaterra, Bélgica, Holanda, Japón, etc.), la que se expresa en el
gobierno parlamentario.
2.2.- Las formas modernas de gobierno
Como se ha señalado, estas formas comprenden los sistemas polí-
ticos y los regímenes políticos.
286
286

2.2.1.- Los sistemas políticos
Denomínese como tales a las expresiones ideológicas articulantes
de las instituciones políticas del gobierno.
El conjunto de instituciones adscritas a un sistema político actúan
coordinadamente en pro de afianzar una determinada concepción de
la forma de entender la organización, funcionamiento y fines de la
sociedad política.
El sistema político contiene un techo político, una formulación
económica, un modo concreto de organización política y una deter-
minada estructura social (familia, sociedad civil, etc.).
Estos sistemas admiten cinco clases de gobierno: absolutista, libe-
ral, marxista-leninista, fascista y democrático-social.
2.2.1.1.- El gobierno absolutista
Esta modalidad es el resultado estructural e institucional de las lu-
chas contra el sistema feudal desarrollado en el período comprendido
entre los siglos XV y XVII. A la fecha aún subsisten rezagos de dicha
modalidad.
El gobierno absolutista se basa en la idea de un poder político ilimi-
tado, ejercido por una sola persona –emperador, rey, príncipe, etc.–,
a efectos de garantizar la unidad y continuidad de una comunidad
de hombres unidos por propósitos comunes. Expresa una concepción
transpersonalista en donde el soberano es la instancia que concentra
todos los poderes políticos.
Las relaciones de poder no solo se establecen entre la autoridad
regia y los súbditos; en ellas también intervienen numerosos cuerpos
intermedios (municipios, señoríos feudales, bailías, etc.).
Como señala el historiador francés Jean Touchard [Historia de las
ideas políticas. Madrid: Tecnos, 1983], esta forma de gobierno se afirma
en la necesidad de asegurar el orden y la paz social, y en un senti-
miento de búsqueda de afirmación de la independencia política res-
pecto de la Iglesia católica. En esencia, es la exaltación más acabada
de la unidad y armonía política, por encima de la voluptuosidad y
variedad de formas anárquicas de organización política en el medio-
287
287
evo, así como una expresión cabal de continuidad, en razón de que

constituye la continuación de un proyecto histórico a través del ejer-
cicio del poder dinástico (de allí el famoso apotegma: “¡Ha muerto el
rey!... ¡Viva el rey!”).
La autoridad monárquica no solo es el eco divino de la imagen del
mundo, sino el principio garantizador de la prosecución de una idea.
La marcha del cuerpo político no se detiene: así, mueren las personas,
pero la corona permanece al mando del Estado.
El ejercicio del poder monárquico es legibus solutus, es decir,
está por encima de las leyes. El monarca no se encuentra atado por
las reglas jurídicas; su autoridad es ilimitada y sin restricciones. Es
celebre la sentencia pronunciada por Luis XIV [Citado por Jacques
Pirenne. ob. cit.] ante la Asamblea Parlamentaria Francesa el 3 de
marzo de 1776:
“Es en mí donde reside el poder soberano [...] es de mí de donde obtienen
su autoridad mis tribunales [...] es a mí solo a quien pertenece el poder
Legislativo [...] todo el orden público emana de mí y los derechos e in-
tereses de la nación están necesariamente asociados a mí y descansan
exclusivamente en mis manos”.
Asimismo, al propio Luis XIV se le atribuye la histórica frase de
personificación estadual, cuando al presentarse en la Asamblea con
la fusta en la mano, fue reconvenido por “el bien del Estado” por su
primer ministro el cardenal Giulio Raimondo Mazarino, en el sentido
que dicho gesto constituía una falta de respeto a la representación
parlamentaria. A lo que el monarca retrucó: “El Estado soy yo”.
En ese contexto, aparece el concepto de razón de Estado. Así, para
alcanzar el bien del cuerpo político, el rey no se encontraba coartado
por ningún tipo de regla o precepto (derecho, moral o religión). Todo
lo que consideraba como conveniente y ordenado para el Estado era
legítimo y estaba justificado.
La legitimidad del gobernante (monarca) se basa en el derecho
divino, la tradición y la representación. En este contexto, es dable ad-
vertir lo siguiente:
a) El derecho divino de los reyes encuentra su fundamentación en la
famosa “Epístola de San Pablo a los romanos”, donde se expresa:
“Toda alma se somete a las autoridades superiores. Porque no hay au-
288
288
toridad que no sea instituida por Dios, y los que existen por Dios han
sido ordenados. Así, el que se insubordina contra la autoridad se opone
a la ordenación de Dios; y los que se oponen su propia condenación re-
cibirán”.
En esa misma línea, el apóstol San Pedro [Citado por Jean
Touchard. ob. cit.] había afirmado en su primera epístola:
“Temed a Dios, honrad al rey”. Y de manera sentenciosa, solía señalar-
se: “De Dios procede el rey, y del rey la ley”.
Conforme con estas ideas, el monarca inglés Jacobo I (1566-1625)
llegaría a exclamar ante el Parlamento inglés:
“A los reyes se les reverencia [...] como si fueran dioses, porque ejercen
la autoridad a manera de un poder divino sobre la tierra”.
En las Memorias de Luis XIV se lee:
“Aquel que ha dado un rey a los hombres, ha querido que se le respetase
como su lugarteniente”.
Al respecto, debe recordarse que la entronización en el trono de
Francia se efectuaba en la Catedral de Reins, en donde el rey rodeado
de sus pares, prestaba juramento a la Iglesia y a su pueblo. Inmedia-
tamente era consagrado, es decir, ungido con aceite de la Santa Am-
polla, mientras el arzobispo pronunciaba la fórmula: “Sed bendecido
y constituido Rey en este reino que Dios te ha dado para regir”.
b) La tradición consiste en la transmisión intelectual y ética de acep-
tar el ejercicio del poder monárquico como un hecho natural, co-
tidiano y normal, avalado por la práctica política y social durante
largo tiempo.
c) La representación consiste en aceptar que la imagen y figura del
ejercicio del poder descansa sobre una dinastía.
Al respecto, Roland Mousnier [La monarquía absoluta en Europa
(del siglo V a nuestros días). España: Taurus, 1986] señala que con-
forme a lo expuesto la monarquía sería una institución de orden
divino y natural. Por consiguiente, el derecho a mandar es heredi-
tario e imprescriptible.
La sucesión monárquica se regula por la ley de la primogenitura.
Así, deviene en un derecho adquirido e irrevocable que por tales no
se pierde ni con la usurpación, la incapacidad o el derrocamiento.
289
289
Roland Mousnier [ob. cit.] expone que “Dios impone a los súbdi-
tos obediencia al rey. Sean cuales fueren las circunstancias, la resis-
tencia al rey es un pecado que puede acarrear la condenación”.
Entre los principales teóricos que paulatinamente van imponien-
do dicha modalidad –con la variable del fenómeno de deseculariza-
ción del poder–, tenemos a Jean Bodin, Thomas Hobbes, Jacobo I y
Jacques Benigne Bosuet.
a) Jean Bodin (1530-1596)
Jurista, economista y pensador francés. En su obra Los seis libros de
la República, no solo muestra su adhesión a una concepción política
absolutista, sino que la sustenta sobre la base del concepto soberanía.
Bodin sostiene que el ejercicio del poder monárquico encuentra
únicamente restricciones en el derecho divino, en las leyes imperii (la
ley sálica, el respeto a las propiedades de los súbditos) y en la obliga-
ción de observancia del pacta sunt servanda (o sea, en el acatamiento
de los contratos).
Para Bodin la soberanía consiste en el poder absoluto de hacer la
ley, sin el consentimiento de los súbditos; y es un imperativo categó-
rico de la existencia de la comunidad estatal; por tanto, es indivisible,
absoluta, perpetua, imprescriptible e inalienable.
b) Thomas Hobbes (1588-1679)
Filósofo inglés. Defiende la idea según la cual “el hombre es el
lobo del hombre” (homo lumini lupus) en razón de sus naturales im-
pulsos egoístas. De allí la necesidad de concretar un contrato social de
todos con todos, en favor de una instancia de poder último dotada de
atribuciones omnímodas, a fin de salvaguardar la conservación de la
paz y los intereses de los individuos.
Para Hobbes el surgimiento del Estado es una creación convencio-
nal –no es un fenómeno natural– por la cual el hombre renuncia a su
libertad absoluta, delegándola en el Estado-rey, a cambio de una co-
existencia pacífica. Este pacto o contrato implica renunciar a la liber-
tad natural y conlleva al sometimiento colectivo ante el poder estatal.
Frente a este poder los hombres no conservan ningún derecho.
290
290
c) Jacobo I (1567-1624) [Citado por Jacques Pirenne. ob. cit]

Rey de Inglaterra por su condición de vástago de María Estuar-
do. En su escrito denominado La ley de Trew para las monarquías libres
(1598), plantea que el rey es como la cabeza respecto al cuerpo: sin él
no puede existir la sociedad, ya que el pueblo es una “mera multitud
acéfala incapaz de crear derecho; el mismo que deriva de una prerro-
gativa regia instituida por Dios”. La única opción de esa “multitud
acéfala”, llamada pueblo, es someterse al rey o incurrir en una anar-
quía absoluta
Los derechos consagrados por Dios se transmiten a los herede-
ros del rey. Esta calidad y el derecho concedido no pueden expli-
carse ni debatirse; solo pueden aceptarse como un mandato divi-
no. Así pues, para Jacobo I [Citado por Jacques Pirenne. ob. cit.],
“es impío y sacrílego atreverse a juzgar los actos de Dios. De igual
modo, es temerario e inconveniente para un súbdito resistir las
medidas adoptadas por el rey”.
Jacobo I admite la existencia de responsabilidad regia por los actos
gubernamentales, pero únicamente ante Dios.
d) Jacques Benigne Bosuet (1627-1704)
Clérigo católico, orador sacro y escritor francés. Este aparece como
el principal exponente del absolutismo teocrático; para tal efecto se
vale de la interpretación de los textos bíblicos.
Bosuet afirma que Dios es el genuino rey de la creación, habiendo
ejercido inicialmente el poder directamente sobre los hombres. Seña-
la que las posteriores autoridades humanas son consecuencia de la
voluntad sacra. Así, manifiesta que Dios estableció a los jefes de los
pueblos como ministros de él y que ellos reinan bajo su patronazgo.
Bosuet considera que a los gobernantes les pertenece por designio
divino el poder legítimo y la fuerza coactiva. La responsabilidad de
ellos es moral y no se encuentran sujetos a ningún tipo de penalidad
terrenal por sus actos.
El modelo absolutista tuvo plena acogida en España y Francia.
Asimismo, rigió en Inglaterra durante los reinados de Enrique VIII,
Isabel I y los Estuardo (Jacobo I, Carlos I, Carlos II, Jacobo II).
Entre las principales características de esta modalidad de gobierno
se encuentran las cuatro siguientes:
291
291
a) Ejercicio del poder político sin parámetros legales. El gobernante

se encuentra por encima de la ley. Encierra en sí –más allá de las
personas– y para sí la fuente de toda legislación; es lex rex (ley
viviente).
b) Vigencia de los conceptos de transpersonalismo y continuidad.
c) Legitimidad política sustentada en el derecho divino, la tradi-
ción y la representación. En este contexto, la unidad del cuerpo
político descansa en la persona del rey.
d) Auspicio del mercantilismo. La producción nacional es objeto de
la protección del Estado, quien promueve su máximo desarrollo.
De acuerdo con ello, existe un auspicio significativo del comercio
de exportación.
Son propios de esta modalidad los tres conceptos constitucionales
siguientes: la personificación del poder, los derechos estamentales y
el ministeriado.
a) La personificación del poder
Entendida como aquella manifestación que asegura la soberanía
encerrándola en una persona: el rey o titular homólogo.
b) Los derechos estamentales
Entendidos como aquellas facultades y atribuciones que se
conceden a las personas según su ubicación en una determinada
escala social.
c) El ministeriado
Entendido como un sector o repartición pública encargado a un
colaborador del rey, a efectos de promover una mejor administración
de los asuntos del Estado.
En la actualidad con algunos de los rasgos reseñados operan como
monarquías constitucionales: el Vaticano (Europa), Omán (Asia), Bru-
nei (Asia), Arabia Saudita (Europa) y Swazilandia (África).
2.2.1.2.- El gobierno liberal
Esta modalidad es el resultado estructural e institucional de las
ideas de la ilustración y las revoluciones angloamericanas y francesa
de los siglos XVII y XVIII. En ese sentido, se enlaza con el iusnatu-
292
292
ralismo revolucionario de Locke, Montesquieu, Jefferson, etc.; con el

puritanismo de la Revolución Inglesa que consigue la consolidación
política del Parlamento; con la independencia norteamericana y con
la Revolución Francesa.
Como afirma el historiador francés Jean Touchard [ob. cit.]:
“El liberalismo triunfa en Europa occidental; se propaga en Alemania
y en Italia, donde el movimiento liberal está ligado estrechamente al
movimiento nacional; gana la Europa oriental (lucha de los ‘eslavófi-
los’ y ‘occidentales’); penetra, bajo su forma europea, en los países del
Extremo Oriente, que se abren al comercio occidental; las repúblicas
latinoamericanas se otorgan constituciones liberales, inspiradas en la
Constitución de Estados Unidos”.
Asimismo, Touchard sostiene que “la expresión intelectual de
la clase burguesa se convierte en arma decisiva en la lucha contra
la nobleza laica y clerical; contra el absolutismo y el paternalismo
de la Iglesia”.
El movimiento liberal plantea que a contracorriente del principio
de la tradición –esgrimido en el absolutismo–, aparece el de la razón;
frente al legitimismo y los privilegios estamentales, surge el iusna-
turalismo racionalista, el cual concede determinados derechos natu-
rales a toda persona como tal. De este último se desprende el ideal
democrático y la visión de la persona como fin en sí misma.
A partir de este momento –según Wolfgang Abendroth y Kurt
Lenk [Introducción a la ciencia política. Barcelona: Ediciones Anagra-
ma, 1971]– la existencia de una institución pública y la aplicación de
medidas gubernamentales se justificarán en función del principio de
racionabilidad.
El objetivo de la organización estatal ya no será la obtención de
una gracia divina o la nombradía del soberano, sino el bienestar te-
rrenal de los miembros del cuerpo político; por ende, la consecuencia
última de esta concepción tendrá que ser el ejercicio del poder político
por los propios ciudadanos.
La insurgente burguesía integrará armoniosamente una plurali-
dad de conceptos: el contrato social y la soberanía popular, como expli-
cación racional de la Constitución del Estado y fundamento legiti-
mador del ejercicio del poder político; la separación de poderes, como
instrumento de distribución y limitación del poder; y los derechos del
293
293
hombre, como reconocimiento de atributos naturales y anteriores a la

existencia del Estado.
El gobierno liberal plantea una estructura personalista, “rec-
tius individualista”, en donde el fenómeno de mando-obediencia
se constituye únicamente entre la autoridad y el pueblo; plantea la
constitucionalización de la relación entre el Estado y el pueblo, vía
su configuración normativa e institucional, para lo cual cristaliza
la expedición de documentos solemnes, articulados y sistematiza-
dos denominados constituciones.
Dicha expresión caracterizada por una concepción individualista
expone una perspectiva ideológica en donde la persona es quien se
constituye en la verdadera esencia y razón de ser del cuerpo político.
En ese orden de ideas, los valores individuales aparecen como supe-
riores a los colectivos.
La visión política parte del supuesto que el individuo como fin
en sí mismo, es quien debe decidir su destino y forjar los caminos
de la historia. Empero cabe advertir, que la relación interindividual
se apega a los principios de igualdad y homogeneidad ontológica;
por lo que consecuentemente cada persona tiene igual derecho a la
promoción de su existencia, así como la obligación de respetar similar
pretensión en sus congéneres. De lo expuesto puede colegirse que,
sobre la base de tales principios cada sujeto “gesta” la construcción de
su singular existencia individual.
La responsabilidad del cuerpo político reside en su papel instru-
mental en pro de la afirmación de la libertad. Para tal efecto, reco-
noce la existencia de derechos anteriores y supremos a su voluntad
político-jurídica; presenta mecanismos de organización de control del
poder; y ofrece su sumisión a un sistema de normas garantes de la
dignidad personal.
El gobierno liberal muestra como paradigma el denominado
Estado de Derecho y la antinomia Estado-Sociedad. Mediante
esta última se promueve la separación tajante y clara entre vida
pública y vida privada.
Manuel García Pelayo [ob. cit.] señala que la vida pública “queda
limitada al Estado y a sus órganos”; en tanto que la vida privada “se
desarrolla al margen de la monopolización estatal”.
Ahora bien, en virtud de que el fin de coexistir dentro de una co-
294
294
munidad política radica en la realización personal a través de la libre

decisión, la organización estatal se apoya en la fórmula del autogo-
bierno, a efectos de armonizar la libertad de todos los demás. De allí
que la democracia representativa y el pluralismo devengan en notas
sustantivas de aquel.
La afirmación del gobierno liberal se encuentra ligada a la apa-
rición del sentido de articulación entre Estado y nación. Al res-
pecto, como refiere Raúl Ferrero Rebagliati [Ciencia política. Lima:
Studium, 1975]:
“A partir de la Revolución Francesa la población o conjunto de perso-
nas será precisada como Nación y tomará el carácter de una persona; la
figura de un ser que asume a la sociedad”.
La aparición del cuerpo político arraigado a la Nación permitirá
otear al liberalismo como expresión gubernativa paradigmática a lo
largo del siglo XIX y buena parte del siglo XX.
Giuseppe de Vergottini [ob. cit.] señala que dicho modelo se dis-
tingue “por reconocer carácter prioritario al papel que juegan los in-
dividuos en la sociedad y por el reconocimiento de una amplia esfera
de derechos y garantías que aseguran su pleno uso. Bajo el primer
aspecto sobresalen los temas de igualdad, libertad y de participación
directa e indirecta del individuo en el poder estatal. Bajo el segundo
aspecto emergen las múltiples soluciones organizativas encaminadas
a limitar el poder repartiéndolo entre varios centros de imputación,
tanto a nivel central como periférico, de suerte que se permite el me-
jor ejercicio de las funciones públicas por medio de los órganos más
idóneos, y además se da el control recíproco interpoderes entre los
órganos de dirección.
Entre los principales teóricos que forjaron esta modalidad de go-
bierno se encuentran Locke, Montesquieu, Constant y Tocqueville.
a) John Locke (1632-1704)
Médico y filósofo inglés, es el principal representante de la co-
rriente empirista.
En su libro Consideraciones sobre el gobierno civil, Locke plantea la
necesidad de establecer la separación de los poderes públicos a efec-
tos de garantizar la libertad económica, la libertad política y la se-
295
295
guridad jurídica; amén de insistir en la importancia del derecho de

propiedad privada como derecho natural fundado en el trabajo, ya
que este lo convierte en la prolongación de la personalidad humana,
imprimiéndole su huella y auténtico valor.
b) Carlos de Secondat, barón de la Brede y Montesquieu (1689-1755)
Escritor y político francés, es uno de los más importantes repre-
sentantes del pensamiento de la ilustración.
Montesquieu recoge la teoría de la separación de los poderes pú-
blicos en salvaguarda de la libertad, pero racionalizándola con el
argumento de que solo el poder frena el poder. Ahora bien, para la
marcha eficaz de la cosa pública, las autoridades están en la obliga-
ción imperiosa de operar concertadamente. Más aún, establece que el
orden jurídico expresa la naturaleza de las cosas.
c) Benjamín Constant (1767-1830)
Literato y político francés, se encargó de subrayar la importancia
de los derechos fundamentales de naturaleza política y civil –cuestión
heredada del iusnaturalismo– en la gestión gubernamental. En ese
sentido, los observa como argamasa para el pacífico goce de la inde-
pendencia personal.
Constant traza la arquitectura jurídico-racional del Estado liberal,
basada en la primacía de la Constitución, en el régimen representati-
vo y en la separación de poderes.
d) Alexis de Tocqueville (1805-1859)
Político, historiador y ministro de Relaciones Exteriores francés,
plantea en su libro Democracia en América la tesis de la igualdad de
condiciones entre los seres humanos. Con ello intenta conjugar armo-
niosamente los conceptos de democracia, libertad e igualdad.
Entre los textos y escritos de carácter jurídico-normativo que con-
solidaron la propuesta liberal, pueden citarse los cuatro siguientes:
- La Declaración de Derechos (Inglaterra, 1869).
- La Constitución de los Estados Unidos (Estados Unidos, 1787).
- La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Francia, 1789).
296
296
- La primera Constitución de Francia (Francia, 1791).

Entre las principales características del modelo de gobierno liberal
tenemos las cuatro siguientes:
a) Articulación estricta entre el Estado y la nación y separación de
los conceptos Estado y sociedad.
b) Institucionalización de la distinción de órganos y distribución de
funciones.
c) Reivindicación de los derechos fundamentales de las personas
(ámbito civil y político). La libertad personal es la égida sobre la
que descansa la finalidad gubernamental.
d) Oposición radical a cualquier tipo de intervencionismo o dirigis-
mo en materia económica y social.
e) Expresión de representatividad con democracia parlamentaria.
En esta modalidad, el gobierno asume un rol pasivo en la esfera
de la producción y del trabajo. Con ello se juridiza la famosa apostilla
de Legendre [Citado por Pedro planas Silva. El Estado moderno. Una
nueva biografía. Lima: DESCO, 1993]:
“Laissez faire, laissez passer” (“Dejad hacer, dejad pasar”, o sea, “per-
mitid y tolerad toda iniciativa personal”).
Los principios de esta modalidad son los siete conceptos constitu-
cionales siguientes: la Constitución, el poder constituyente, la supre-
macía de la Constitución, la democracia, la separación de poderes, la
igualdad ante la ley y el Estado de Derecho.
a) La Constitución
Documento jurídico que regula la estructura, organización, fun-
cionamiento y límites del cuerpo político, y establece los derechos,
deberes y garantías ciudadanas.
b) El poder constituyente
Facultad extraordinaria por la cual una colectividad política con-
curre a crear un primer o nuevo ordenamiento constitucional.
c) La supremacía de la Constitución
Principio que establece que el ordenamiento jurídico tiene su fun-
297
297
damento y legitimidad en el respeto y coherencia de las normas bási-

cas y poderes de la Constitución.
d) La democracia
Sistema de gobierno basado en la libertad e igualdad de los ciu-
dadanos ante la ley, y que auspicia la participación de estos en las
decisiones gubernamentales.
e) La separación de funciones
Principio que establece la determinación específica de las funcio-
nes que cumplen los poderes políticos (Legislativo, Ejecutivo y Ju-
dicial). Estas funciones son encargadas a funcionarios o autoridades
que se controlan entre sí.
f) La igualdad ante la ley
Principio que establece la equiparidad formal de todos los indi-
viduos; y por consiguiente la cancelación de los privilegios legalistas
asignados por razón del status social.
g) El Estado de Derecho
Principio que establece la sujeción del Estado al Derecho por él
creado o reconocido. Dicho concepto por construcción jurídica reúne
a varios de los anteriormente expuestos.
2.2.1.3.- El gobierno marxista-leninista
Esta modalidad es el resultado estructural e institucional de las
triunfantes revoluciones comunistas del siglo XX en la extinta URSS
(1917), China Popular (1949), Cuba (1959), etc.
Rosental y Ludin [Citado por fernando Canotti. El hombre, las ideas
y los gobiernos. Buenos Aires, 1989] definen esta modalidad como el
gobierno de la sociedad proletaria que conjuga la superestructura po-
lítica con la base económica del socialismo. Surge como la respuesta
de los socialistas marxistas al descontento social promovido por un
liberalismo ajeno a los problemas derivados en materia de salud, edu-
cación, seguridad social, trabajo, etc.
El ideario político de Carlos Marx y Federico Engels y los replan-
teos de Vladimir Ilich Ulianov (Lenin) se convierten en los cartabones
para establecer al Estado y su gobierno como instrumentos políticos
298
298
de dominación de la clase obrera, a efectos de eliminar paulatina-

mente las diferencias derivadas de las relaciones económico-políticas
e instaurar, tras la futura desaparición del ente estatal, una real y au-
téntica sociedad libre y democrática. El Estado y su organización de-
vienen en la expresión cabal de la violencia y coerción de una clase
social sobre las restantes.
En esa perspectiva, Giuseppe de Vergottini [ob. cit.] lo define
como una estructura coercitiva transitoria, encaminada a la construc-
ción del comunismo.
Carlos Marx y Federico Engels parten del presupuesto de que la
forma de producción de los bienes materiales condiciona toda la or-
ganización de la sociedad. Así, a determinadas fuerzas productivas
les corresponden determinadas condiciones sociales; toda alteración
en las fuerzas productivas trae consigo la transformación de las rela-
ciones de carácter social.
Carlos Marx [Introducción general a la crítica de la economía política.
México: Siglo XXI Ediciones, 1984] señala que “en la producción so-
cial de su existencia, los hombres establecen determinadas relaciones,
necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción
que corresponden a un estadío evolutivo de sus fuerzas productivas
materiales. La totalidad de sus relaciones de producción constituyen
la estructura económica de la sociedad y la base sobre la cual se alza
un edificio jurídico y político […]”.
En la esfera político-jurídica las contradicciones aludidas se ma-
nifiestan en la forma de lucha de clases antagónicas, conflicto que se
constituye en el motor del proceso de desarrollo histórico. La conse-
cuencia será una nueva organización política adaptada a los cambios
de las fuerzas productivas. El ordenamiento jurídico deviene en el
resultado de las relaciones de poder entre las clases sociales, y es he-
chura indesligable del modo de producción imperante en la sociedad.
Los supuestos de esta concepción son la división de la sociedad en
clases confrontadas por intereses irreconciliables y la interpretación
dialéctica de la historia con arreglo a la cual esta es el despliegue de
la lucha de clases.
En esa perspectiva una clase social se compone de aquellas per-
sonas que desempeñan una función homogénea en el proceso de
producción económica. De allí que aparezca una división frontal de
299
299
funciones, en donde un grupo posee los instrumentos de producción

y de cambio, en tanto que los otros disponen única y exclusivamente
de su fuerza de trabajo. Dicha situación genera un antagonismo de
clases, que se profundiza en razón a que las formas de existencia y
coexistencia social queden determinadas en su homogenización y en
su confrontación por las situaciones de clase.
Dentro de ese contexto, Manuel García Pelayo [ob. cit.] sentencia
que la clase social “es la vinculación fundamental y esencial entre los
hombres, y no la nación, la raza u otras agrupaciones; es, pues, el con-
cepto central al que se subordinan los demás”.
Los antagonismos de clase constituyen el motor del devenir his-
tórico, de modo tal, que para los marxistas leninistas la historia de la
sociedad es la historia de la lucha de clases.
El Estado tiene la significación de ser el instrumento político-jurí-
dico mediante el cual se asegura el mantenimiento de los intereses de
la clase gobernante sobre las restantes. Aquí el cuerpo político apare-
ce en una dimensión de dominación y coerción al servicio de uno de
los segmentos del colectivo social.
Desde dicha perspectiva, la organización política es por propia na-
turaleza un medio de dominación (justicia, poder de policía, fuerza
armada, legislación, etc.).
El gobierno marxista leninista expresa para sus epígonos el apo-
deramiento del Estado por parte de la clase social más numerosa (el
proletariado), a efectos de utilizarlo para la dominación de la otrora
clase conductora (la burguesía), auspiciosa.
Como hemos referido, la meta de la revolución socialista mar-
xista consiste en convertir a la oprimida clase del proletariado en
el grupo dominante, en destruir el sistema estatal burgués y en
crear un nuevo tipo de Estado y forma de organización política
bajo la forma de la “dictadura del proletariado”. Ello se explica
–según sus auspiciadores– en función de que el cuerpo político y
su estructura organizativa nacida al influjo de los antagonismos
de clase, es una fuerza de represión admitida por la población
para salvaguardar la unidad del conjunto de la sociedad. En este
contexto, frente a la democracia liberal –considerada como dicta-
dura de la burguesía– aparece la democracia popular –dictadura
del proletariado–. Aquí el gobierno será tan represivo como los
300
300
anteriores, empero ejercido en favor de los intereses de la mayo-

ría de la población.
El ideario marxista-leninista utiliza la organización política para
construir una sociedad socialista en donde los medios de producción,
distribución e intercambio se coloquen al servicio pleno de toda la
colectividad; y en donde prime una igualdad absoluta.
El gobierno marxista-leninista busca la transformación de la es-
tructura económica de la sociedad y promueve el advenimiento de
la sociedad sin clases. Sus apologistas plantean que el poder ejercido
dictatorialmente por el proletariado admite justificación en la medida
que tiene como finalidades: el promover y defender las conquistas re-
volucionarias ante la previsible reacción de los sectores desplazados
del poder; el suprimir la propiedad privada de los medios de produc-
ción; y el de crear las condiciones estructurales indispensables para
el advenimiento de la nueva sociedad. Esta dictadura será paulatina-
mente innecesaria, hasta llegar al momento culminante de sustituir el
gobierno de las personas por la mera administración de las cosas y la
dirección de los procesos de producción.
Así, la desaparición del Estado configurará la aplicación del
principio “a cada cual según sus capacidades, a cada cual según
sus necesidades”.
En suma, el cuerpo político fenecerá cuando las condiciones eco-
nómico-sociales permitan la existencia de una sociedad comunista; es
decir, cuando se haga viable un entorno gregario sin clases sociales.
Dicho modelo plantea una dirección político-jurídica basada en la
rigidez y la disciplina por parte de los gobernantes sobre los goberna-
dos. Los primeros aparecen agrupados verticalmente en la estructura
del partido único (Partido Comunista).
La pluralidad de los órganos constitucionales y la división de po-
deres es sustituida por una pluralidad de órganos y organismos co-
legiados surgidos de una elección popular directa conocida como los
soviets, que devienen en representantes de la colectividad, De dicha
voluntad colegiada se determinará a los responsables de la adminis-
tración y jurisdicción estatal; vale decir, se aplicará el principio de
unidad del poder político.
El mecanismo de representación se establece sobre la base de pos-
tulaciones surgidas del partido único (Partido Comunista) y de las
301
301
organizaciones sindicales, sociales y culturales políticamente vincu-

ladas a aquel.
Al respecto, Joseph Stalin [Los fundamentos del leninismo. Lima:
Fondo de Cultura popular, 1973] señalaba que “el partido es la guía
del Estado”. Por ende, a través de él se asegura la elección de los prin-
cipales cargos públicos; y se vigila la obra de la administración.
En suma, el partido único es la fuerza dirigente y orientadora de
la sociedad y el núcleo de su sistema político y de las organizaciones
estatales, sociales, etc.
Giuseppe de Vergottini [ob. cit.] expone que el partido deviene
en una estructura organizativa que emana de los intereses de la clase
obrera y cuya finalidad está dirigida a la conquista del poder y la ins-
tauración de la dictadura del proletariado. De este se forja el núcleo
dirigente del Estado. Asimismo, declara que “en realidad es más un
verdadero órgano del Estado, que un órgano de la sociedad”.
Por obra de la praxis política el partido termina fusionándose con
el cuerpo estadual. Ello al extremo que las más importantes decisio-
nes se adoptan en la cúpula partidaria y se ejecutan a través de los
órganos gubernamentales.
La referida expresión gubernamental adicionalmente se rige
por el principio del centralismo democrático. Para tal efecto, se
fija que la elegibilidad total de los cargos públicos y partidarios
surge de la base social hacia el ápice; se establece la obligatoria
y periódica rendición de cuentas de la actuación funcional; y se
somete a la totalidad de la comunidad, a una férrea disciplina y
subordinación jerárquica a la voluntad de la mayoría.
Es igualmente importante el interés por la planificación eco-
nómica, lo que implica un conjunto coordinado de decisiones
político-jurídicas y la organización monódica de la actividad
económica a efectos de racionalizar el mercado en pro del bien-
estar general.
Entre los principales teóricos de este modelo aparecen Marx, En-
gels y Lenin.
a) Carlos Marx (1818-1883)
Filósofo, economista y político alemán, en unión con Federico En-
302
302
gels expuso sus puntos de vista en obras como La Sagrada Familia y el

Manifiesto del Partido Comunista.
Considera que la coerción del derecho estatal emanado del po-
der político, responde a los intereses de los beneficiarios de los siste-
mas de producción: “El obrero sabe bien –con demasiada frecuencia
lo aprendió en la práctica– que la ley es un látigo trenzado por la
burguesía”.
b) Federico Engels (1820-1895)
Filósofo, economista y político alemán, justificó y anunció la futu-
ra desaparición del Estado. Afirmó que este iba a “ocupar un lugar en
un museo de antigüedades, al lado de la rueca y del hacha de bronce”.
c) Vladimir Ilich Ulianov, “Lenin” (1870-1924)
Político ruso. En su libro El Estado y la revolución planteó un conjunto
de principios políticos que sirvieron para la elaboración práctica y real
del modelo marxista de gobierno. En esa obra afirmó que el cuerpo po-
lítico –nacido como producto de los antagonismos de clase– utiliza al
gobierno como una fuerza de represión aceptada por la sociedad para
salvaguardar la unidad del conjunto de la sociedad.
Entre los principales textos políticos que consolidaron la propues-
ta marxista-leninista pueden mencionarse los tres siguientes:
- La Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explo-
tado de la URSS de 1918 y las constituciones soviéticas de 1924,
1936 y 1977.
- Las constituciones de China Popular de 1954 y 1975.
- El programa político marxista-leninista adoptado por Cuba en
1961 y la Constitución cubana de 1976.
Las principales características de este modelo son las tres siguientes:
a) Auspicio de los denominados derechos económicos y sociales, y
restricciones evidentes y significativas de los derechos políticos
y civiles.
b) Absoluta injerencia en las relaciones de producción, y concentra-
ción de la propiedad en manos del Estado.
c) Formalidad representativa, con democracias parlamentarias su-
peditadas al Comité Central del Partido Comunista. En este mo-
303
303
delo se acepta a un único partido como canal de intermediación

entre el gobierno y la ciudadanía.
Son propios de esta modalidad los seis conceptos constitucionales
siguientes: la legalidad socialista, la democracia popular, la unidad
del poder, el centralismo democrático, los derechos sociales y el con-
trol político de la constitucionalidad.
a) La legalidad socialista
El sistema jurídico emanado de los órganos de poder estatal se
percibe como un orden normativo e institucional que condiciona y
controla la actuación de la ciudadanía en aras de alcanzar los objeti-
vos revolucionarios del proletariado.
Esta establece un sistema estable entre los órganos estaduales y el
pueblo con sujeción a fines de transformación y cambio.
b) La democracia popular
Se trata de un concepto planteado en oposición a la democracia
representativa (calificada como elitista, excluyente y cerrada). Su vi-
gencia se enmarca en el ámbito de las atribuciones en el campo so-
cioeconómico.
c) La unidad del poder
El poder político recae en realidad en el Comité Central del Parti-
do Comunista, su único y real depositario.
En este modelo el partido único y el gobierno se confunden, hasta
el extremo de que el primero se impone de acuerdo a los factores rea-
les de poder. El gobierno se limita a formalizar las decisiones adopta-
das por el Comité Central del Partido Comunista.
d) El centralismo democrático
Se refiere a la existencia de asambleas elegidas por el cuerpo elec-
toral, de jerarquía piramidal (base territorial local, regional, nacional,
federal), con funciones administrativas y de control. Así, los informes
y sugerencias fluyen de la base política social, en tanto que las decisio-
nes se promueven desde el ápice de dicha estructura.
Bajo dicha concepción aparecen la regla de elección total; la regla
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304
de rendición de cuentas incondicionada; la regla de subordinación al

principio de mayoría; y la regla de vinculación taxativa a las decisio-
nes aprobadas.
Asimismo, el centralismo democrático plantea una doble depen-
dencia jerárquica: de un lado, todo órgano estadual depende horizon-
talmente de sus electores; y del otro, verticalmente depende de todo
órgano de mayor rango funcional.
e) Los derechos sociales
En el modelo hay una preeminencia de los derechos fundamenta-
les –de la persona– de carácter económico, social, cultural, expresados
en atribuciones reales y concretas (salud, trabajo, vivienda, etc.).
f) El control político de la constitucionalidad
El Parlamento tiene la facultad exclusiva de examinar la coheren-
cia, respeto y supremacía de la Constitución sobre el resto de las nor-
mas del sistema jurídico.
La Constitución es concebida como un instrumento para la
consolidación del poder socialista y como un medio de direc-
ción programática.
2.2.1.4.- El gobierno fascista
Esta modalidad es el resultado estructural e institucional conse-
cuencia de la humillación nacional derivada de la Primera Guerra
Mundial y la búsqueda de una respuesta a la vigorosa presencia de
fuerzas políticas como el socialismo democrático y el marxismo.
Como consecuencia de ello aparecerán la Italia Fascista (1922-
1943), la Alemania Nacional Socialista (1933-1945), la Portugal Sala-
zarista (1926-1974) y la España Franquista (1936-1978).
El fascismo expone la desesperación de capas de la clase media
y superior, temerosas de la “politización” de la sociedad, así como
la desorientación de los antiguos combatientes, a quienes el conflicto
bélico dejó huellas imborrables y una desubicación social al regresar
a sus lugares de origen.
El fascismo se manifiesta en unidades paramilitares de ideología
nacionalista, con vocación castrense, agresividad social y comporta-
miento antidemocrático.
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Reivindica los valores del irracionalismo al exaltar la fe, la obe-

diencia y la acción. Dicha filosofía surge como una reacción al ra-
cionalismo hegeliano; así, frente a las abstracciones y síntesis ge-
néricas y formales, se exaltarán las razones vitales, la acción y las
ansias de concreción.
El irracionalismo se afirma en la comunidad de sangre, raza,
tradición y familia.
Esta vocación irracionalista se acompaña naturalmente de una
concepción político-social antiigualitaria. De allí que se estime que
el gobierno fascista es un instrumento de los fuertes y una garantía
para los débiles. La función gubernamental consiste en “soldar” a
las clases sociales en una sola realidad económica y moral.
Al respecto, Paolo Biscaretti di Ruffia [Introducción al derecho
constitucional comparado. México: Fondo de Cultura Económica,
2000] expone que en el período del florecimiento fascista “existió
un sentimiento escéptico de desconfianza en las facultades políti-
cas del autogobierno de las masas, y, por el contrario, una confian-
za ilimitada en la afirmación espontánea de un jefe dentro de toda
la colectividad nacional; o sea, de un miembro de la colectividad
misma, situada por encima del resto de sus integrantes con el obje-
to de interpretar sus necesidades más vitales y de guiarla hacia la
realización de su destino de poder y de gloria”.
Esta convicción apodíctica y axiomática de la irreparable infe-
rioridad de las masas, llevaba a la creencia de una seperación ta-
jante, absoluta e indisoluble entre gobernantes y gobernados. Por
ende, el gobernante máximo asumía la condición de Duce, Führer,
Caudillo o Conducator.
El fascismo exaltará la noción del super hombre y el elitismo en
su versión de selectas minorías dirigentes.
La sumisión del pueblo no requería solo de la mera pasividad,
exigía también una adhesión como “sequito fiel y diligente”, cuyo
lazo con el líder del gobierno se forjaba en la “fidelidad, el honor y
la confianza mutua”.
En esencia, el cuerpo estadual es un ente político de plenitud y
omnipotencia, sus miembros se encuentran subordinados a él, y el
gobierno coadyuva a que el Estado sea un fin en sí mismo.
En esa perspectiva, el valor fundamental de la convivencia no
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radicaba en el valor de la persona humana individualmente con-

siderada, sino por la comunidad nacional como un todo único e
indivisible. Así, en el caso del fascismo italiano se consideraba a la
nación como una unidad moral, política y económica que se reali-
za en el Estado, gracias a la acción del gobierno.
En efecto, la persona carece de importancia. Interesa el cuerpo
al cual se pertenece, particularmente la nación.
Por ende, como esta no se desarrolla sin el poder del estado, de
allí que aparezca necesaria la entrega total de la persona a la férula
del Estado.
El estado fascista es totalitario en la medida que busca la “inte-
gración” de la colectividad nacional en el cuerpo estadual; el cual
a su vez está impregnado en su accionar por una ideología oficial
y excluyente.
Al respecto, en La Carta del Trabajo (1927) se estableció que “La
nación italiana es un organismo que tiene fines, vida y medio de acción
superiores por su fuerza y duración a los de los individuos aislados o
agrupados que la componen. Es una unidad moral, política y económi-
ca que se realiza integralmente en el Estado fascista”.
En la Nación una persona es solo un miembro circunstancial,
contingente y transitorio.
En el caso del fascismo alemán se hizo coincidir la propia colec-
tividad nacional con la “comunidad de sangre y raza”.
Esta apreciación de la persona humana en sí misma, conllevó a
establecer que “la utilidad colectiva tiene primacía sobre la utili-
dad individual”.
El gobierno fascista contribuye a la exaltación del Estado como
fin supremo de la vida coexistencial, hasta el extremo de que la
ciudadanía solo tiene significación histórica y valor, en la medida
en que deviene en “medio” para el engrandecimiento y gloria del
cuerpo político. Como señala Carlos Sánchez Viamonte [El cons-
titucionalismo. Sus problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica
Argentina, 1957], “el fascismo descansa sobre una concepción per-
manente y orgánica de la sociedad, que lleva a proclamar la su-
premacía de esta, en su organización estatal, sobre el derecho y el
interior del individuo”.
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Para el fascismo, la sociedad política tiene como horizonte histó-

rico su conservación, expansión y engrandecimiento; fines que son
eventualmente contrapuestos a los objetivos mezquinos de los ciu-
dadanos que la componen. Por ende, el problema fundamental no es
el relativo a los derechos personales, sino básicamente el pertinente
a los fines y objetivos estatales. En esa lógica, los derechos “conve-
nidos” a los ciudadanos no son anteriores ni superiores al Estado, ni
mucho menos pueden ser ejercidos contra él. Para tal efecto, el gobier-
no juega un rol vital en este aspecto.
En la estructura Estado-Gobierno, esta ideología plantea como
designio inmutable de la naturaleza humana la superposición de la
voluntad de las minorías “superiores” sobre la vasta mayoría de los
“inferiores”. Se postula el ejercicio autocrático del poder por parte de
minorías selectas, cuyo fundamento de mando radica en un orden na-
tural inmanente e inmutable: la superioridad ínsita de unos hombres
sobre la muchedumbre.
Ernest Fraunkil [Citado por Wolfang Abendroth y Kurt Lenk. ob.
cit.] señala que constitucionalmente puede aludirse a un gobierno
normativo y prerrogativo. Así, la voluntad del que ejerce el poder
puede transformarse inmediatamente en voluntad jurídica en forma
de ley, disposición, decreto, orden o mera regulación de competencia.
El ciudadano carece de seguridad jurídica al estar expuesto al poder
discrecional de lo correcto o incorrecto, desde el punto de vista legal,
por parte de las autoridades estatales, las mismas que actúan no solo
de conformidad con la Constitución o la ley, sino de acuerdo con las
orientaciones del gobernante, usualmente carismático. Al respecto,
Gustavo Adolfo Hitler llegó al extremo de arrogarse la competencia
de intervenir como juez supremo, en circunstancias de peligro espe-
cial para el Estado; tal como “aconteció” en 1934 cuando tras inven-
tarse la preparación de un pusch (insurrección) a cargo de Ernst Rohm
–jefe de las Secciones de Asalto SA– ordenó la ejecución de aquel.
En circunstancias ordinarias los jueces tenían facultades punitivas
aun sin la preexistencia de normas regulatorias; así, cuando conside-
raban que una conducta devenía en reñida al derecho inmanente y
no formulado escrituralmente por la comunidad nacional, dictaban
sentencia condenatoria.
En esta modalidad de gobierno se plantea el principio de concen-
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tración de funciones en manos del Duce, Führer, Caudillo o Condu-

cator y la omisión de toda forma de control constitucional, esto es,
aquel era líder del partido único, jefe de gobierno, jefe de Estado y
conciencia de la Nación.
Asimismo, Paolo Biscaretti di Ruffia [ob. cit.] destaca “los consi-
derables poderes de impulso y de dirección asumidos por el partido
único en el complejo desarrollado de las actividades económicas y
culturales del país”. Dicho ente funcionaba conjuntamente con el Es-
tado bajo la categoría de una persona jurídica de derecho público y de
naturaleza constitucional.
Entre los principales creadores de este modelo figuran Mussolini,
Hitler y Franco.
a) Benito Mussolini (1833-1945)

Político italiano, conocido como el “Duce”. Es célebre su proclama
en la Scala de Milán:
“Todo en el Estado, nada fuera del Estado”.
Benito Mussolini también llegó a afirmar que:
“El número es opuesto a la razón; y la historia demuestra que pequeñas
minorías han producido en la sociedad humana transformaciones pro-
fundas”.
b) Gustavo Adolfo Hitler (1889-1945) [Citado por Walter Theimer. His-

toria de las ideas políticas. Barcelona: Ariel, 1969]
Político nacido en Austria, conocido como el “Führer”. En uno de
sus discursos llegó a afirmar:
“No es la inteligencia que corta los cabellos en cuatro la que ha sacado
a Alemania de su desamparo; la razón os hubiese desaconsejado venir
a mí; solo la fe os lo ha mandado. No se trata sino de creer, obedecer y
combatir”.
Gustavo Adolfo Hitler también llegó a afirmar que:
“Una mayoría no puede nunca sustituir al hombre. La mayoría ha sido
siempre el abogado de la estupidez y las conductas más cobardes; y así
como cien mentecatos no suman un hombre listo, tampoco es probable
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que una revolución heroica provenga de cien cobardes”.
c) Francisco Franco Bahamonde (1892-1975)

Militar español, conocido como el “Caudillo”; restableció el rei-
no español en razón de la fuerza de la tradición. En su condición de
“Caudillo” se colocó por encima de la voluntad de los ciudadanos y
se declaró únicamente responsable ante el juicio de la historia.
d) Alfredo Rocco (¿?)
Jurista y ministro de Justicia fascista, creador de la teoría del Esta-
do fascista y de la configuración corporativa del mismo.
e) Otto Koelbreutter (¿?)
Jurista creador de la noción del Estado de Derecho Auténtico del
Nacional Socialismo, en donde el führer –conductor o guía– señala el
camino a la comunidad, seguido fielmente por su pueblo como séqui-
to, a base de un poder personal, originario e infalible.
Entre los textos jurídicos que coadyuvaron a la formulación de la
modalidad de gobierno fascista aparecen los siguientes:
- La Constitución de Portugal (1933).
- La Ley del Primer Consejo del Fascismo (Italia, 1928), la Ley del
Consejo Nacional de Corporaciones (Italia, 1930), la Ley de los
Fascios y de las Corporaciones (Italia, 1939).
- La Ley de Plenos Poderes (Alemania, 1933) y la Ley de Asegura-
miento de la Unidad del Partido y el Estado (Alemania, 1933).
- La Ley de Fuero de los Españoles y la Ley de Sucesión en la Je-
fatura del Estado (España, 1947), la Ley sobre los Principios del
Movimiento Nacional (España, 1958) y la Ley Orgánica del Esta-
do Español (España, 1967).
Entre las principales características de esta modalidad de gobierno
se encuentran las cinco siguientes:
a) Adscripción a una ideología política de manera oficial, exclusiva
y excluyente, expresada en un partido único articulado a la es-
tructura estatal.
b) Espíritu antiindividualista, con supresión de derechos y garan-
tías constitucionales, así como aversión al principio de separa-
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ción de los órganos de poder.

c) Gobierno supremo y omnipotente, bajo el mando de un líder o
caudillo.
d) Subordinación del fenómeno económico a la acción política.
e) Ciudadanía sujecionada a la acción gubernamental, expresión
evidente de transpersonalismo. Esta es orientada en el ejercicio
de la sociabilidad a su participación en los grupos primarios (fa-
milia, municipio, gremio).
Son propios de esta modalidad los tres conceptos constituciona-
les siguientes: la Constitución material, la Constitución dispersa y las
corporaciones.
a) La Constitución material
Alude a la existencia de decisiones, órdenes o prescripciones de
contenido jurídico-político que se asemejan en jerarquía a los que
aparecen en un texto constitucional.
b) La Constitución dispersa
Alude a la existencia de una Constitución diseminada en varios
textos legales.
c) Las corporaciones
Alude a las organizaciones políticas de la sociedad conformadas
en torno a las especialidades ocupacionales de sus miembros. Impli-
can la estamentalización política de la ciudadanía en función de cate-
gorías ocupacionales o profesionales.
2.2.1.5.- El gobierno democrático social
Esta modalidad es un resultado estructural e institucional que
tiene su inicio en la mitad del siglo XIX en los estados capitalis-
tas altamente industrializados y de Constitución democrática (por
ejemplo, en los cuerpos políticos ubicados en la Europa Occiden-
tal y Escandinavia), al cual contribuirá el constitucionalismo social
derivado de las constituciones de Querétaro (México, 1917) y We-
imar (Alemania, 1919).
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Este modelo es la respuesta a los males sociales generados por el

liberalismo clásico, el cual que se abre camino a raíz de la conquista
popular del acceso al sufragio general y la organización social en par-
tidos y sindicatos. Como señala Jorg Kammler [Citado por Wolfang
Abendroth y Kurt Lenk. ob. cit]:
“Dicho concepto hace referencia directa entre el Estado y la sociedad, lo
cual tiene lugar en el sistema de la organización y decisión política; ca-
racterísticas que la distinguen [...] del liberalismo burgués, cuyo factor
constitutivo es la separación entre ambas esferas”.
Este acontecimiento procura la homogeneidad entre los ciudada-
nos, motivando incluso la acción promotora del gobierno en la regu-
lación de la economía para alcanzar un crecimiento económico y una
prosperidad más o menos generalizadas.
En efecto, como bien expone Álvaro Echeverri Uruburu [Teoría
constitucional y ciencia política. Bogotá: Ediciones Librería del Profesio-
nal, 2002] “el orden económico y social, que en el período liberal era
una realidad ‘extraconstitucional’, pasa a convertirse en el capítulo o
preponderante, según los casos de las estructuras constitucionales de
los nuevos estados”.
Así, Martín Bassols [Constitución y sistema económico. Madrid: Tec-
nos, 1985] señala que “el concepto de Constitución económica y de-
mocracia económica, emergen con sustantividad propia […]”.
Como afirma Pedro Planas Silva [ob. cit.], las principales funciones
de este modelo consisten en garantizar la existencia, buscar la plena
ocupación, proteger el potencial del trabajo y establecer mecanismos
de prevención y asistencia social, todo esto debido a que las vacías
fórmulas de libertad e igualdad tienen que ser rellenadas con el con-
tenido material de una acción promotora e incluso interventora del
gobierno, con el objetivo de garantizar un mínimo de seguridad eco-
nómica y justicia social. Para decirlo a la manera de Ernest Forsthoff
[Citado por Pedro Planas Silva. ob. cit], es necesario que el gobierno
garantice la “procura existencial” de los ciudadanos.
Al influjo de los movimientos sociales de corte anarquista, socia-
lista, marxista, gremialista puro, etc., vía una cada vez mayor presen-
cia en el órgano parlamentario, ya no se busca proteger a la sociedad
del poder estatal, sino que, garantizado aquello por la existencia de
un Estado de Derecho, se trata de proteger a la sociedad mediante la
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acción tuitiva, promotora o interventora del poder político. Como re-

fiere Manuel García Pelayo [Las transformaciones del estado contemporá-
neo. Madrid: Alianza, 1990], antaño se buscaba la instauración de un
gobierno, en principio, inhibitorio de la vida social; empero después
la idea-fuerza radica en la acción gubernamental mediante las presta-
ciones sociales, la distribución del producto nacional, etc.
Esta modalidad gubernamental implica la “socialización del Es-
tado”, para lo cual coordina y fusiona las actividades del Estado, la
sociedad y el derecho.
Como bien dijera Gerhard Leibholz [Citado por Pedro Planas Sil-
va. ob. cit]:
“La expansión de las ideas democráticas [...] lo que realmente implican
es la transición de la libertad del ámbito político al ámbito social, donde
los hombres desarrollan efectivamente su existencia”.
La vida en democracia no solo comprende una estructura político-
jurídica, sino que involucra un constante mejoramiento de las condi-
ciones materiales de vida.
En suma, esta modalidad gubernamental se dirige a ordenar los
intereses sociales contrapuestos.
Entre las características de este modelo aparecen las cuatro si-
guientes:
a) Reivindica la solidaridad y fraternidad social como parte del
compromiso del cuerpo político con la sociedad. Para tal efecto,
promueve la tutela de los grupos socio-económicos más débiles.
b) Ejecuta acciones armonizadoras concretas en relación con los
conceptos de democracia y justicia social.
c) Promueve la aplicación del principio de razonabilidad y la orga-
nización estatal tiende a la integración social.
d) Promueve la aplicación del principio de equidad en la búsqueda
de la igualdad real como meta de la sociedad, sin mengua del
reconocimiento de las diferencias surgidas del mérito, la laborio-
sidad, el talento, etc.
Entre los primiciales textos jurídicos vinculados con la promoción
de esta modalidad de gobierno, se encuentran los tres siguientes:
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- La Constitución de Querétaro (México, 1917).

- La Constitución de Weimar (Alemania, 1919).
- La Constitución de España de 1931.
Los principales personajes que auspiciaron esta modalidad fueron
Robespierre, Napoleón III, Bismarck, Lloyd George y Beveridge.
a) Maximiliano Robespierre (1758-1794) [Citado por David P. Jor-
dan. Robespierre: biografía e historia. Buenos Aires: Javier Ver-
gara Editor, 1986]
Político y abogado francés, en su condición de jefe de los “jacobi-
nos” fue uno de los más interesados en el tema de la “cuestión social”.
En respuesta a los teóricos del liberalismo clásico, planteó que
“El primer derecho es el de existir. La primera ley social es aquella
que garantiza a los miembros de la sociedad los medios de existir;
todo lo demás se encuentra subordinado a ello”. Asimismo, señaló
que “las largas convulsiones que desgarran a los estados no son
sino el combate de los prejuicios contra el interés general, del or-
gullo y de las pasiones de los poderosos contra los derechos y las
necesidades de los débiles”.
b) Napoleón III (1808-1873)
Sobrino de Napoleón Bonaparte, presidente de la República Fran-
cesa (1848) y emperador de Francia (1852), fue un ejecutor de medidas
concretas tendientes a resolver la cuestión social. Así, fue el iniciador
de un intenso programa de obras públicas que generó importantes
fuentes de trabajo; redujo la jornada laboral a doce horas; instituyó
medidas de previsión social como las cajas mutuales, las viviendas
populares, etc.
Acuñó el famoso lema de “eliminar la pobreza y fomentar las ac-
tividades productivas”.
c) Otto von Bismarck (1815-1898)
Canciller de Prusia (1862) y artífice de la unidad nacional, es el
inspirador del sistema de seguridad social y accidentes de trabajo, así
como de la inspección a los centros de actividad fabril.
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d) David Lloyd George (1863-1943)

Político británico, primer ministro entre 1919-1922, es el responsa-
ble del establecimiento de la seguridad social inglesa, el forjador de
la ley de salario mínimo, el organizador de las bolsas de trabajo y las
agencias de empleo. Fue el inspirador de la tributación agravada para
los sectores de mayores recursos, con el objeto de financiar lo que él
denominó “guerra a la pobreza”.
e) Sir William Beveridge (¿?)
Economista inglés, es el responsable de la elaboración de un famo-
so plan de seguridad social (1942) que obtuvo desarrollo legislativo
en Inglaterra durante buena parte del siglo XX.
Son propios de esta modalidad los dos conceptos constitucionales
siguientes: el constitucionalismo social y la democracia social.
a) El constitucionalismo social
Esta expresión hace referencia a aquellos textos que agrupan
a los derechos ciudadanos denominados derechos sociales. Según
esta concepción, el Estado debe cumplir programáticamente una
función tuitiva y promotora en beneficio de los grupos más débi-
les y marginados.
b) La democracia social
Esta expresión alude a la potestad ciudadana de participar activa-
mente no solo en las esferas civiles y políticas, sino también en las de
carácter económico, social y cultural.
c) Constitucionalismo económico
Esta expresión alude a aquella parte del texto fundamental que
define los fundamentos del sistema económico y los derechos deriva-
dos de aquel.
d) Justicia social
Esta expresión alude al conjunto de normas y programas destina-
dos a promover el reparto equilibrado de los bienes sociales.
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2.2.2.- Los regímenes políticos

Denomínase como tales a las formas concretas de la conformación
y relación existentes entre los órganos del poder político.
Estos regímenes admiten seis clases de gobierno: de asam-
blea, directorial, parlamentario, presidencial, mixto o compuesto
y sultanático.
2.2.2.1.- El gobierno de asamblea
Esta modalidad hace referencia a un régimen caracterizado por la
confluencia de las potestades políticas en una asamblea parlamentaria
(Dieta, Congreso, etc.), el cual ejerce simultáneamente la totalidad de
las funciones ejecutivas y legislativas. Aquí se da una concentración
del poder político en torno a la institución parlamentaria. En ese con-
texto, la asamblea ejerce una suerte de absorción in totum de las
funciones ejecutivas.
Ahora bien, como señala Pedro Planas Silva [Regímenes políti-
cos contemporáneos. Lima: Fundación Friedrich Ebert, 1997], “por
razones físicas y por necesidades de especialización” la asamblea
parlamentaria se ve en la necesidad de nombrar a un comité o jun-
ta de delegados, encargada de ejecutar en su nombre las labores de
administración del Estado.
Este comité o junta –una suerte de órgano Ejecutivo– se confor-
ma con miembros de la propia asamblea, quienes pueden ser obli-
gados a dimitir en sus cargos o ser revocados en su mandato; por
ende, la delegación efectuada es meramente técnica y no confiere
poder en sí misma. Como puede deducirse de lo expuesto, el co-
mité o junta deviene en un mero ente de ejecución de la asamblea
parlamentaria, un simple ejecutante de la orientación política que
señala esta. Según Maurice Duverger [Instituciones políticas y dere-
cho constitucional. Barcelona: Ariel, 1970], se trata solo de un ente
recadero de la asamblea parlamentaria, que carece de independen-
cia en el ejercicio de sus funciones.
Ante la inexistencia de una separación de los órganos Legislati-
vo y Ejecutivo, el poder se ejerce directa e indirectamente a través
de la asamblea parlamentaria. El único control existente sobre esta
–y que se ejerce por intervalos– recae en el cuerpo electoral. Como
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afirma Humberto Nogueira Alcalá [Páginas políticas contemporá-

neas. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1985]:
“El régimen de asamblea [...] es todopoderoso, concentrando en sus ma-
nos todo el poder político; pero este a su vez se somete totalmente a la
voluntad del pueblo, único detentador de la soberanía, a través del man-
dato imperativo, del referéndum o iniciativa popular. Así, como señala
Cadart, el pueblo es perpetuamente quien dirige el gobierno del país,
porque la Cámara le está perpetuamente sometida, en razón de que él
mismo es el gobierno”.
Debe advertirse que la Asamblea, Parlamento o Dieta no puede
ser disuelta ni es objeto de control político, porque en realidad no
existe un órgano Ejecutivo. El consejo, comité o junta solo posee atri-
buciones significativas como figura ceremonial o como depositaria de
la representación protocolar, y su conducción tiene carácter rotativo.
En este modelo no existe propiamente un jefe de Estado y el jefe
de Gobierno es solo un primus inter pares en relación con el resto de los
miembros del comité, consejo o junta.
Entre las principales expresiones históricas de este modelo apare-
cen las cuatro siguientes:
a) El gobierno ejercido en Inglaterra por el denominado “Parlamento
Largo” (1640-1649)
El rey Carlos I (1600-1649) –quien fue arrastrado al despotismo
por sus ministros, Jorge Williams (duque de Buckingham), Tomás
Wentworth (conde de Strafford), William Laud (arzobispo de Canter-
bury) y hasta por su propia esposa, Enriqueta María de Francia y que
mantendría conflictos con sus súbditos a lo largo de todo su reinado
se vio en la necesidad de convocar al Parlamento en 1640, a raíz de
la sublevación escocesa en contra de la aplicación de la liturgia angli-
cana (en un pueblo mayoritariamente calvinista) y por la posterior
búsqueda de su independencia política.
Este Parlamento recibió la denominación de “largo” debido al he-
cho de que sus labores se extendieron por el lapso de nueve años –a
diferencia de las asambleas anteriores, cuyo período de actividad no
se prolongaba más allá de dos meses–. Convocado y confrontado por
el rey, terminará derrocándolo y, previo juicio sumarísimo, dispon-
drá su decapitación. Tras ello, el Parlamento decretará la disolución
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de la Cámara de los Lores y proclamará la abolición de la monarquía.

En ese contexto aprobará la creación de la república y asumirá para
sí el gobierno.
Dicha experiencia fenecerá tras el reconocimiento que el Par-
lamento ofrecerá a Oliverio Cromwell (1599-1658) como Protec-
tor de Inglaterra.
b) El régimen de la Convención francesa, establecido durante el pe-
ríodo de la Francia revolucionaria de fines del siglo XVIII (1793-
1795). En dicho lapso surgió la Primera República
Es preciso recordar que, ante la necesidad del aplazamiento de la
vigencia de la Constitución de 1793, en razón de que la naciente repú-
blica tenía que enfrentar una cruenta guerra exterior con las monar-
quías absolutistas de Austria y Prusia, la Convención asumirá para sí
todas las funciones estatales y nombrará veintiún comités, entre los
que sobresaldrá el denominado de Salud Pública, a cargo de Maximi-
liano Robespierre (1758-1794). Este comité estaba a cargo de la alta
dirección política del Estado y tenía la responsabilidad del resguardo
del orden interno. Como refiere el historiador francés Jacques Pirenne
[Historia universal. Barcelona: Océano, 1987]:
“Los integrantes de dichos comités no eran más que miembros nombra-
dos por la Convención, como simples agentes ejecutivos”.
c) El gobierno de asamblea en los estados bálticos de Letonia y Li-

tuania
En 1795, Suecia y Polonia cedieron a Rusia sus supuestos dere-
chos sobre el territorio letón. En 1920 se produjo un conflicto bélico
que desembocó en la independencia de Letonia del predominio ruso,
dictándose en 1922 una Constitución que instauró en dicho Estado un
régimen de asamblea parlamentaria (en esta experiencia aparecerá la
figura siniestra de Karlés Ulmanis).
En lo que se refiere a Lituania, alcanzó su independencia en 1918,
y en 1920 se dio una Constitución que instauró un régimen de asam-
blea parlamentaria.
Ambas experiencias acabaran con la ocupación soviética en 1940.
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d) El caso peruano al inicio de la República

Luego de instalado el Primer Congreso Constituyente en 1822 y
presentada la dimisión del general José de San Martín, el congresis-
ta José de Arce [Citado por Jorge Basadre. Historia de la República del
Perú. Tomo I. Lima: Editorial Panamericana, 1963] logrará hacer apro-
bar la creación de una Junta Gubernativa, argumentando lo siguiente:
“Como quiera que el Congreso debe retener cuanta autoridad sea dable
para hacer cumplir su determinación; y corriendo el riesgo de que un
Poder Ejecutivo extraño, aislado y separado de él, aunque hechura suya,
le pueda formar partido de oposición, es necesario que el Congreso con-
serve el Poder Ejecutivo”.
Esta junta estuvo integrada por tres diputados (José de la Mar,
Manuel Salazar y Baquíjano y Felipe Antonio Alvarado) y fue des-
activada como consecuencia del “motín de Balconcillo” y la poste-
rior elección de don José de la Riva Agüero como primer presiden-
te de la República.
El gobierno de asamblea es la forma de gobierno adoptado en los
estados marxistas-leninistas.
En efecto fue empleada después de la Segunda Guerra Mundial
y hasta la caída del Muro de Berlín en 1989 en países como la extinta
URSS, la ex República Democrática Alemana, la ex Yugoslavia, Ru-
manía, Bulgaria, Polonia, etc.
En la actualidad se aplica en China Popular, Cuba, Corea del Nor-
te, Vietnam, Camboya, Yemen, etc.
En el caso de China Popular, la Constitución (1982) señala que la
Asamblea Popular Nacional es órgano supremo del poder del Esta-
do. De allí ella emanan los nombramientos del Primer Ministro del
Consejo de Ministros, Viceprimeros Ministros, Consejeros de Estado,
Ministros, etc.
El Consejo de Estado –órgano ejecutivo– conformado por los fun-
cionarios anteriormente señalados, rinde cuentas de su gestión ante
la Asamblea popular.
Debe señalarse que el Presidente de la República el cual tam-
bién es nombrado por la Asamblea, actúa simbólicamente como
Jefe de Estado.
En el caso de Cuba, la Constitución de 1975 reformada en 1992,
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establece que la Asamblea Nacional del Poder Popular es el órgano

supremo del poder del Estado. Como tal representa y expresa la vo-
luntad soberana del pueblo.
El Consejo de Ministros que opera como órgano Ejecutivo es
nombrado por aquella y le rinde cuenta periódicamente de sus
actividades.
2.2.2.2.- El gobierno directorial
Esta modalidad alude a un régimen donde –al igual que en el caso
del gobierno de asamblea– se produce una confluencia de potestades,
a partir de la cual el ente parlamentario designa de su seno a un direc-
torio o junta, responsable de ejercer per se las funciones ejecutivas o de
administración de la marcha del Estado.
El ente parlamentario ejerce sobre el directorio o junta funciones
suprajerárquicas que se resumen en designación, supervisión y en-
cargo de acciones.
La prelación y absorción política por parte del órgano parlamen-
tario conlleva a que califique a su presidente como el “primer ciuda-
dano del Estado”.
Humberto Nogueira Alcalá [ob. cit.] señala que, en este caso –a di-
ferencia de lo que sucede en el gobierno de asamblea–, los miembros
del órgano directorial no pueden ser revocados en sus mandatos ni
ser obligados a dimitir de sus cargos, aun cuando, al haber sido de-
signados por el Parlamento, como miembros del Directorio no tienen
origen ni entroncamiento popular directo.
Estos miembros carecen de iniciativa legislativa y de derecho a
veto; más aún, son objeto de control parlamentario a través de los
informes anuales de gestión y de cuentas, y de una supervigilancia
de su labor gubernamental a través de observaciones y preguntas
que adoptan la modalidad de mociones e interpelaciones. Producto
de estas acciones, el Parlamento eventualmente puede manifestarles
su desconfianza, lo que obligará a los miembros del Directorio a variar
su orientación política en el sentido de la “voluntad parlamentaria”.
Cabe señalar que el Directorio vigoriza su actuación político-ad-
ministrativa en función al grado de ascendencia que acumula en rela-
ción a la representación parlamentaria.
Asimismo la Asamblea Federal puede encomendarle asuntos
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específicos. Dicha relación de supraordinación funcional se ca-

naliza por ley.
Este modelo de gobierno tiene como antecedente la experiencia
del Directorio francés de 1795. En ese año, la Convención dio la Cons-
titución republicana, en la que el órgano Ejecutivo estaba a cargo de
un Directorio compuesto por cinco miembros nombrados por el Con-
sejo de Ancianos, previa presentación de una terna elaborada por el
Consejo de los Quinientos.
El Directorio era elegido por un período de cinco años, aunque
anualmente debía renovarse en un quinto de sus integrantes; la
Convención carecía de facultades para censurar a sus miembros
o para obligarlos a dimitir. El más mentado de estos miembros
fue el vizconde Paul de Barras (1795-1829) –aquel que contribu-
yera significativamente a la caída de Maximiliano Robespierre–,
de quien se afirmaba que poseía “la exquisitez del aristócrata y la
moral del perfecto aventurero”.
En la actualidad, el régimen Directorial tiene vigencia en el Estado
federal de Suiza, quien adoptó el modelo en la Constitución de 1848,
el cual fue revisado por el Texto Fundamental de 1874. En ese sentido,
el denominado Consejo Federal es elegido en el Parlamento suizo por
mayoría absoluta, para un período de cuatro años.
Debe advertirse que si bien al interior del Consejo existe nomi-
nalmente un presidente, en puridad, la conducción corresponde al
colegiado en su conjunto. Ergo, fácticamente entre sus componentes
existe una relación de primus inter pares.
En efecto, los miembros del Consejo están sujetos al principio de
rotación, en cuanto al ejercicio simbólico de la presidencia.
Dicha presidencia es designada anualmente y le cabe la posibili-
dad de acceder a una reelección inmediata.
Como bien refiere J. A. Gonzáles Casanova (Teoría del Estado y de-
recho constitucional. Barcelona: Vicens-Vives, 1984]:
“El Consejo Federal está subordinado jerárquicamente a la Asamblea
(Parlamento), el cual ejerce la autoridad suprema […]”.
El Consejo Federal si bien no está obligado a dimitir en caso de
censura o desconfianza, en cambio debe rectificar su política de acuer-
do con sus interpelaciones, mociones y directivas.
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Robert E. Bowie y Carl J. Friedrich [Citado por Fernando Canotti.

ob. cit.] señalan que “la relación entre la Asamblea Federal (Parla-
mento) y el Consejo Federal (Ejecutivo) es constitucionalmente la del
amo y el servidor: no solo la Asamblea elige al Consejo, sino que tiene
además la supervisión sobre la administración y puede dirigirlo en
acciones determinadas por medio de resoluciones”.
Ahora bien, en la praxis política fruto de la coalición de los parti-
dos, dicha subordinación ha quedado grandemente matizada.
Debe advertirse que el Poder Judicial cuenta con una suerte de
Corte Suprema cuyos miembros también son designados por la
Asamblea Federal.
Este consejo está integrado por siete miembros, que ejercen
la función administrativa por encargo parlamentario. Así, cada
uno de sus integrantes conduce una rama o departamento de la
administración pública.
Sus componentes gozan del derecho de inamovilidad en el cargo,
siempre que no se les prueben faltas de carácter moral. La estabilidad
de los miembros del Consejo es tal, que algunos de ellos han alcan-
zado a durar en sus cargos veinticinco o treinta años en forma inin-
terrumpida, aun cuando el promedio de gestión individual alcanza
los once años (Pedro Planas Silva [ob. cit.] destaca los casos de los
consejeros Edward Muller 1895-1919, Giusseppe Molte 1911-1940 y
Kent Furgler 1971-1986).
Maurice Duverger [ob. cit.] afirma que “cualquiera que quiera
permanecer en él, puede llegar a conseguir sus objetivos siguiendo
un camino sinuoso, según sean los votos de la Asamblea”.
Desde el punto de vista de Georges Burdeau [Derecho constitucio-
nal e instituciones políticas. Madrid: Editora Nacional, 1981], el caso del
Directorio suizo hace referencia de un gobierno de coalición en ma-
nos de partidos asociados. Así, desde 1959, y tras una reformulación
en el 2003 en Suiza se habla de una “regla no escrita conocida como fór-
mula mágica” que consiste en conformar el Consejo Federal con apego
al siguiente esquema:
- Dos representantes del Partido Radical Demócrata (PRD).
- Dos representantes del Partido Socialista (PS).
- Un representante de la Unión Democrática del Centro (UDC).
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- Un representante del Partido Demócrata Cristiano (PDC).

La praxis política ha impuesto que, entre los representantes de
los partidos anteriormente citados, dos deben hablar lengua alema-
na y uno lengua italiana, amén de que en el Consejo Federal deben
figurar necesariamente compromisarios de los cantones de Berna,
Vaud y Zurich.
El régimen de gobierno suizo ha determinado una excelente ad-
ministración de los asuntos estatales, lo que ha hecho que André
Siegfried [Citado por Pedro Planas Silva. ob. cit.] afirme que “la po-
lítica se reduce a una administración bien entendida. Ello al extremo
de calificarse al Consejo Federal como un directorio de la sociedad
anónima suiza”.
Entre los miembros del Consejo existe plena fidelidad al prin-
cipio de colegialidad. Esta pauta exige el respeto y defensa de lo
resuelto; ello aun cuando internamente se hubiese verificado una
decisión por mayoría.
En el Estado de San Marino opera desde el siglo XVII y se formula
constitucionalmente en 1906.
Cabe señalar que el órgano parlamentario bajo la denominación
del Gran Consejo General tiene establecido en su interior una estruc-
tura ejecutiva con el rótulo de Congreso de Estado.
El órgano parlamentario designa de entre sus miembros a dos
Capitanes Regentes por el lapso de seis meses; así como a diez
secretarios.
El primero de los capitanes conduce el Parlamento; el segun-
do conduce por encargo el Congreso de Estado (estructura ejecu-
tiva) conformando con los diez secretarios una suerte de gabinete
ministerial.
En América Latina, el gobierno directorial fue aplicado sin éxito
en el Uruguay y Venezuela. En el caso uruguayo su inspirador po-
lítico fue el legendario líder y estadista José Batlle y Ordóñez (1856-
1929). El polémico dirigente del Partido Liberal, fuse presidente de la
República entre 1903 y 1907, y posteriormente entre 1911 y 1915. Su
entusiasmo por esta forma de gobierno lo llevó a conocer, personal-
mente, durante cuatro años, su aplicación práctica en Suiza.
Este modelo fue consagrado parcialmente en la Constitución uru-
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guaya de 1918, a través de un ente colegiado de nueve miembros

denominado Consejo Nacional de Administración. Fue incorporado
integralmente en la Constitución de 1951, con la denominación de
Consejo Nacional de Gobierno.
La experiencia directorial de un Ejecutivo compuesto por nueve
miembros concluyó en Uruguay en 1967, con la instauración del go-
bierno presidencial.
En el caso venezolano su inspirador fue el militar y político Anto-
nio Guzmán Blanco (1828-1898).
Este modelo fue consagrado en la Constitución de 1881, a través
de un ente colegiado de dieciocho miembros denominado Consejo
Federal.
El Consejo Federal representaba a cada uno de los estados inte-
grantes del Estado Federal (dos representantes por cada unidad aso-
ciada). Dicho ente elegía a un Presidente y un Vicepresidente.
En los hechos Antonio Guzmán Blanco fue Presidente durante
todo el tiempo en que estuvo vigente dicha modalidad de gobierno
(1881-1888).
2.2.2.3.- El gobierno parlamentario
Esta modalidad hace referencia a un régimen donde se produce
la asociación e integración política entre el Ejecutivo y el Legislativo.
Plantea un proceso político que promueve el desarrollo de una cola-
boración equilibrada entre ambos órganos de poder, debido a lo cual
estos se encuentran afectados por una mutua dependencia orgánica.
En consecuencia, la acción gubernamental es el efecto de una recípro-
ca convergencia.
Juan Luis Paniagua Soto [Regímenes políticos. Gobernantes y go-
bernados: el poder y sus controles. Barcelona: Salvat Editores, 1981]
refiere que el régimen parlamentario alude a un gobierno apoyado
en una mayoría parlamentaria y en donde se encuentran institu-
cionalizados los cauces de comunicación y acción relacional entre
el Ejecutivo y el Legislativo.
En este modelo, la integración y asociación surge del hecho
de que la mayoría parlamentaria que domina el órgano Legislativo,
conviene en encargar a algunos de sus miembros o a terceros con
afinidad ideológica, la responsabilidad de la dirección y adminis-
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tración de la marcha del Estado.

El gobierno parlamentario se encuentra a medio camino entre el
gobierno presidencial, que establece una separación absoluta de los ór-
ganos de poder, y el gobierno de asamblea, que instituye una confluen-
cia de los mismos.
En ese sentido, se puede señalar que la tipología de la forma parla-
mentaria se fundamenta en un Ejecutivo que gobierna con el respaldo
del Parlamento, ante el cual es políticamente responsable.
El gobierno parlamentario no es producto de una teoría a priori,
sino la consecuencia de un proceso de evolución histórica que com-
prende la experiencia inglesa de finales del siglo XVII, el posterior
aporte francés de la primera mitad del siglo XVIII, su masiva difusión
en Europa y una selectiva expresión en Asia y África.
En dicho proceso la consolidación definitiva del régimen parla-
mentario se concreta con el auge del mandato representativo (surgido
a finales del siglo XVIII).
Al respecto, cierto sector de la doctrina suele fijar en la, convoca-
toria a los Estados Generales de 1789 por parte de Luis XVI como el
“momento clave” del nacimiento del parlamentarismo, en razón a que
los convencionales burgueses adoptaron la regla de la prohibición del
mandato imperativo.
Con dicho cambio se transformó el vínculo que ataba al represen-
tante a la voluntad de los representados (en condiciones cuasi simila-
res a las correspondientes en el derecho privado) por una relación de
representación política que consagraba la legitimidad para disponer;
amén que expresaba la voluntad popular y establecía que dicho vín-
culo no era con un segmento de la sociedad sino con toda la Nación
en su conjunto; de allí que implicaba el otorgamiento de un placet
para opinar y votar a conciencia y con lealtad a las aspiraciones na-
cionales y no de grupo.
Germán Bidart Campos y Walter F. Carnota [Derecho constitucional
comparado. 2 tomos. Buenos Aires: Ediar, 2001] exponen que tras di-
cho concepto apareció “la noción de que la totalidad del pueblo que-
da representado en la asamblea como conjunto”.
La interdicción al mandato imperativo quedó graficado con
las expresas proscripciones establecidas en las constituciones
de 1791 y 1795.
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Javier Pérez Royo [ob. cit.] señala que el régimen parlamen-

tario fue en sus orígenes “una suerte de compromiso entre dos
tipos de exigencias o legitimidades: la legitimidad monárquico-
aristocrático del antiguo régimen de la monarquía absoluta, y la
legitimidad democrático-igualitaria del Estado constitucional”.
La eficacia práctica de la experiencia inglesa conducirá a que
paulatinamente durante el siglo XIX, los demás países europeos
“importen” dicho modelo.
Como afirma Humberto Nogueira Alcalá [ob. cit.], en las monar-
quías autocráticas “el monarca poseía en sus manos tanto el poder
Ejecutivo como el poder Legislativo. Empero, desde finales del siglo
XVII el Parlamento empezará a disputarle los poderes al monarca,
reduciéndoselos, paulatinamente, hasta despojárselos completamen-
te”. Este proceso evolutivo corresponde en esencia al programa de
desarrollo de la legitimidad democrática y al ocaso correlativo de la
legitimidad monárquica basada en el “derecho divino de mandar”, y
se traducirá asimismo en el ascenso político de la burguesía y el decli-
nar de la aristocracia.
Al respecto, Paolo Biscaretti di Ruffia [ob. cit.] señala que el go-
bierno parlamentario surge como “una derivación de la adaptación
progresiva y empírica de la institución monárquica a las exigencias
determinadas por la participación popular en la gestión del Estado”.
Javier Pérez Royo [ob. cit] declara que dicho régimen es la expre-
sión derivada de la historia antes que una elaboración teórica; por
ende, se ira haciendo “sitio” entre la inercia histórica y la fuerza orde-
nadora de la razón.
El régimen parlamentario es el resultado de un lento proceso de
evolución política que encuentra sus primeros vestigios en la Ingla-
terra medieval. Así, en este período histórico el poder estadual se en-
contraba concentrado en la figura del rey. Empero, allí se gestaría la
creación de un órgano denominado Magnum Concilium o Consejo del
Reino, el cual tiene carácter consultivo con alguna intervención en los
conflictos de naturaleza judicial (siglo XII).
En rigor, el concilium era un cuerpo aristocrático conformado por
miembros de la aristocracia y la prelatura inglesa.
En 1215 con la suscripción de la Carta Magna por Juan sin Tierra
se formalizan la existencia jurídica del concilium, amén de asegurarle
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facultades en lo relativo a la aprobación de la creación de impuestos y

de presuntas peticiones al rey.
En 1265 durante el reinado de Enrique III se convocará –fruto de
la acción de fuerza promovida por Simon de Monfort– a un concilium
con participación del pueblo por intermedio de representantes de las
ciudades y los burgos.
Este transvase de la monarquía autocrática al gobierno parla-
mentario –de corte republicano o monárquico–, puede observarse si-
guiendo en gran medida el esquema histórico expuesto por Maurice
Duverger [ob. cit.]:
a) Modelo de la monarquía inglesa limitada
En este modelo aparecía un Parlamento que poseía una cierta fa-
cultad legislativa y un poder de veto eventual, llegando a constituir
un relativo contrapeso al poder monárquico. Empero el rey continua-
ba gobernando por sí mismo o a través de sus ministros, a quienes
nombraba y revocaba a voluntad. A mayor abundamiento: la corona
“convivía” con el Parlamento.
El ejercicio del poder monárquico empezó a desplazarse lenta y
sutilmente hacia un Consejo de ministros o gabinete, los cuales res-
pondían ante el Parlamento –vía la instauración del impeachment– por
sus actos; empero, debe advertirse que el rey inglés tenía facultades
para disolver dicho órgano. Como puede observarse, el Ejecutivo y
el Legislativo no se encontraban unificados, sino que se proyectaban
como órganos con funciones claramente diferenciadas y delimitadas.
En este período se aprobó un documento jurídico –suerte de
partida bautismal– conocido como la Declaración de Derechos o
Bill of Rights (1689), emanado del Parlamento inglés tras el destro-
namiento de Jacobo II.
Dicho documento limitaba el poder regio al señalar que este no
poseía más atribuciones que las reconocidas por la ley.
Es dable consignar que durante el corto reinado de Jacobo II (tres
años), este fue ganándose la enemistad del pueblo, en razón de sus
exacciones tributarias, la suspensión de múltiples leyes, la destitución
de magistrados; amén de su marcada vocación en favor de la fe ca-
tólica y el nacimiento de su hijo varón, que anulaba en la praxis el
derecho de sucesión de sus dos hijas mayores, de confesión anglicana
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(no menos significativo fue el hecho de negarse a convocar al Parla-

mento). Fue en este contexto de graves y continuos desatinos políticos
que el Parlamento declaró la vacancia del trono y elaboró la citada
Declaración de Derechos.
Acto seguido, el Parlamento procedió a entregar la corona de
Inglaterra a Guillermo III de Nassau (1650-1702), príncipe de Oran-
ge y cónyuge de María, una de las hijas anglicanas de Jacobo II. La
coronación estuvo condicionada a la previa juramentación de la
referida Declaración de Derechos, comprometiéndose Guillermo
III de Nassau a gobernar “de acuerdo con los estatutos convenidos
con el Parlamento”.
Este importante período de la historia mundial es conocido como
“La Revolución Gloriosa”, gestándose así el inicio de la supremacía
parlamentaria sobre la corona inglesa.
Posteriormente, durante el reinado de la dinastía Hannover –
iniciada con el dócil Jorge I (1714-1727)– se irá perfilando la insti-
tución del Gabinete.
La despreocupación de los monarcas de esta dinastía –provenien-
tes del reino de Hannover– por los asuntos públicos ingleses, y su des-
conocimiento –incluso– de la lengua inglesa, crearon las condiciones
para que los ministros actuasen según su propio criterio y formasen
un “Consejo” o “Gabinete” a fin de encontrar, en sus deliberaciones,
el principio de unidad política necesaria para la marcha de la admi-
nistración estatal. Desde Jorge I hasta Jorge IV, los ministros conquis-
taron, por lenidad y desidia monárquica, una zona de competencias
que devendrían en “propias” y que por extensión consolidarían la
institución del Gabinete.
b) Modelo de la monarquía francesa orleanista
En esta modalidad el régimen parlamentario es el resultado de
un lento proceso de evolución política que encuentra sus primeros
vestigios en la Francia medieval. En este período el poder estadual se
encontraba concentrado en la figura del rey. Empero, allí se gestaría
la creación de un órgano denominado los Estados Generales, el cual
se perfiló desde el siglo XIII como el ente de representación de los
señores y clérigos de las principales ciudades francesas.
La historia registra que los Estados Generales fueron convocados
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trece veces en el siglo XIV, ocho en el siglo XV, cinco en el siglo XVI y
una vez en el siglo XVII.
La Revolución Francesa a finales del siglo XVIII promoverá firme-
mente esta modalidad.
En este modelo se constituyó propiamente el poder ministerial –
como lo denominó el escritor inglés Benjamín Constant–, en oposi-
ción al llamado poder real, y surgió la responsabilidad de los ministros
ante el Parlamento, generándose así un auténtico bicefalismo en la
conducción del órgano Ejecutivo.
En un esquema de gobierno donde el Parlamento ejercía control
sobre el Ejecutivo, el rey conservaba solo parte de sus otrora signifi-
cativas prerrogativas. Así, retenía el poder de revocar a sus ministros
sin tener en cuenta ningún voto de confianza del Parlamento. Como
bien señalara el historiador y político francés Francois Guizot (1787-
1874) [Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quin-
tanilla. Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima, 1989]
–durante el reinado de Luis Felipe–, “el trono no es un sillón vacío”.
En esta fase de la historia francesa, los miembros del Gabinete con-
ducían la marcha política del Estado, pero sujetos a la aprobación del
rey en su condición de Jefe de Estado: este podía apartarlos de sus
funciones y encargárselas a un nuevo equipo, suscriptor de un pro-
grama de gobierno más acorde con su punto de vista personal.
Esta experiencia correspondería al retorno de los Borbones o pro-
ceso de Restauración Monárquica, luego del ciclo revolucionario y
napoleónico que abarcó de 1791 a 1830.
La monarquía orleanista recibirá esta denominación como conse-
cuencia de la asunción al trono real, en 1830, de Luis Felipe I, du-
que de Orleáns. Esta monarquía se gestó cuando el rey borbónico
Carlos X –monarca de 1824 a 1830– dictó las famosas Ordenanzas
de Saint Claud, mediante las cuales abrogó la libertad de prensa,
declaró disuelto el Parlamento y enmendó la ley electoral. La au-
daz protesta del historiador y político francés Adolfo Thiers (1797-
1877), planteada en los términos de que “el gobierno pierde hoy
su legitimidad y los ciudadanos no tienen por qué obedecerle”,
generaría la caída de Carlos X.
En ese contexto, Luis Felipe I, duque de Orleáns –hijo de Felipe
Igualdad y Luisa de Borbón–, aceptará la corona como “rey de los
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franceses” y dictará una Constitución en donde se expresarán los

esfuerzos del Parlamento por equilibrar sus poderes con los ati-
nentes al rey, reasumiendo la iniciativa legislativa y el ejercicio
de la interpelación ministerial por derecho propio. Como señala
Pedro Planas Silva [Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fun-
dación Friedrich Ebert, 1997]:
“Con la Carta de 1830, el parlamentarismo coloca anclas en tierra firme”.
Esta concepción “orleanista” encontrará antecedentes en tie-
rras americanas. Así, la Constitución Imperial del Brasil, de 1824,
derivará en una monarquía parlamentaria hasta la caída de Pe-
dro II el Magnánimo (1825-1891) en 1889, y la proclamación de la
República, el mismo año.
Debe recordarse que, a comienzos del siglo pasado, un fracasa-
do movimiento independentista y pro-republicano encabezado por
Joaquín da Silva Xavier, “Tiradentes”, y la invasión napoleónica de
Portugal en 1808, determinaron que Pedro I –hijo del príncipe regente
Don Juan– se proclamara emperador. Poco tiempo atrás, este había
declarado la independencia del Brasil del dominio portugués, a tra-
vés del histórico “Grito de Ipiranga”, el 7 de setiembre de 1822.
En 1824, se elaborará la Constitución Imperial del Brasil, donde se
señalará lo siguiente:
“El poder moderador es la clave de toda la organización política, y es
delegado exclusivamente al emperador como jefe supremo de la Nación,
y su primer representante, para que incesantemente vele por la conser-
vación de la independencia, equilibrio y armonía de los demás poderes”.
Como explica Adrián Lerer [“El derecho constitucional actual”.
En: Presente, Nº 3. Lima, 1980], “el emperador Pedro II convirtió e
impulsó la existencia de un régimen que, en los hechos, sin normas
escritas, le diera al Congreso un control efectivo sobre el gabinete que
en la práctica desempeñaba el rol ejecutivo”.
Esta experiencia terminará cuando el escritor inglés Benjamín
Constant, en alianza con los generales Fonseca y Peixoto y los terra-
tenientes del sur (disgustados por la abolición de la esclavitud), con-
siguen la proclamación de la República del Brasil, de corte presiden-
cialista, en 1889.
El carácter central de las experiencias anotadas consistió en acep-
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330
tar dos tipos de fundamentos para gobernar: la monarquía que

emanaba del derecho divino, y la legitimidad democrática surgida
de la soberanía popular.
El Gabinete se erigía a base de una doble confianza: la del rey
como jefe de Estado, y la del Parlamento, por lo que su acción política
debía ser concordada con el uno y con el otro, siendo la revocación
de los ministros y la disolución del Parlamento prerrogativas reales.
En la actualidad, no subsisten ni el modelo inglés de la monarquía
limitada, ni la monarquía francesa u orleanista. Más bien, en la doc-
trina vigente se alude al parlamentarismo monárquico y al parlamen-
tarismo republicano.
Juan Luis Paniagua Soto [ob. cit.] expone que el régimen parla-
mentario se estructura de acuerdo con una interpretación de la
teoría de la división de poderes, según la cual la articulación po-
lítica de las funciones del Estado se hace de forma tal, que, depo-
sitadas estas en órganos diferentes, sin embargo se encuentran en
estrecha colaboración.
El referido autor señala que al nacer el órgano Legislativo de la
voluntad popular encarna la soberanía; por tanto, deviene en el ente
de representación por excelencia. En la literatura política inglesa se
expone que la soberanía del parlamento puede hacer todo lo que no
es naturalmente imposible. Como bien refiere Lois de Lelme puede
hacer todo “salvo convertir a un hombre en una mujer”.
Asimismo, expone que en su seno se reproducen los distintos seg-
mentos de opinión resultantes de la libertad de pensamiento, expre-
sión y asociación. El titular del gobierno (Ejecutivo) surge de la mayo-
ría parlamentaria.
En ese contexto ambos órganos de poder son equivalentes.
El equilibrio de poder se encuentra asegurado por cuanto los
referidos órganos disponen de los medios necesarios para con-
trarrestarse.
En consecuencia, el régimen parlamentario funciona merced a
mutuos controles que operan a modo de pesos y contrapesos. Por
ende, hay una tendencia natural a la colaboración interórganos.
Giovanni Sartori [Ingeniería constitucional comparada. México: Fon-
do de Cultura Económica, 1994] refiere que el régimen parlamentario
debe su denominación a su principio fundador; es decir, a la sobera-
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nía internalizada en el órgano parlamentario. De allí que no cabe la

separación del poder entre el Ejecutivo y el Legislativo.
La característica de dicho régimen es la compartibilidad del poder.
Consiguientemente, se requiere que el titular del Ejecutivo sea desig-
nado, apoyado, y hasta destituido, por obra y gracia de la voluntad
del Parlamento.
Como bien expone Giuseppe de Vergottini [ob. cit.] en dicho ré-
gimen la relación entre Ejecutivo y Legislativo es simultáneamente
fiduciaria y de responsabilidad política.
La relación es fiduciaria ya que el Ejecutivo se constituye y perdu-
ra en función al crédito y la confianza política del Parlamento.
La relación es de responsabilidad política ya que el Ejecutivo res-
ponde permanentemente ante el Legislativo sobre sus actividades.
En lo referente a la organización de las relaciones entre el Ejecuti-
vo y el Legislativo, cabe tener en cuenta lo siguiente:
a) El órgano Legislativo inviste de poder al titular del Ejecutivo.
b) El Jefe de Gobierno, por lo general líder de la mayoría par-
lamentaria, suele escoger a sus ministros entre los miembros
de dicho seno.
c) Los órganos Legislativo y Ejecutivo disponen homólogamente
de la facultad de iniciativa legislativa.
d) El órgano Ejecutivo elabora el presupuesto del Estado; el órgano
Legislativo lo aprueba con o sin enmiendas. Eventualmente pue-
de rechazarlo.
e) El órgano Ejecutivo dirige la política estatal: en tanto que el órga-
no Legislativo controla dicha acción mediante instituciones tales
como la estación de preguntas, la interpelación y la censura.
El gobierno parlamentario se caracteriza por establecer un Ejecuti-
vo bicéfalo. Este órgano se encuentra constituido por dos instituciones:
el Jefe de Estado y el Gobierno de Gabinete o Consejo de Ministros.
El Jefe de Estado representa a la nación, y el alcance de sus atri-
buciones se sustenta en el tipo de parlamentarismo adoptado por el
Estado, a saber:
a) En el parlamentarismo monárquico el Jefe de Estado recibe la de-
nominación de rey o emperador, quien asume el cargo en con-
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sonancia con las leyes sucesorias reales aceptadas por el Estado

(Inglaterra, Suecia, Noruega, Dinamarca, Bélgica, Luxemburgo,
España y Japón). El Jefe de Estado tiene fundamentalmente un
rol de expresión política de la unidad nacional y personificación
del Estado; deviene en el símbolo de la identidad indivisible y
de la representación política del Estado ante la comunidad inter-
nacional. Por ende, se encuentra al margen de la disputa política
cotidiana.
El papel del monarca es esencialmente honorífico y cualitativa-
mente emblemático desde el punto de vista político; deviene en el
“registro de la toma de decisiones”, ya que se encarga formalmente
de la promulgación de las leyes, la firma de los tratados, el nombra-
miento o nominación formal del primer ministro o canciller y la diso-
lución del Parlamento.
Ahora bien, dichas “decisiones” deben estar previamente refren-
dadas por alguna instancia de la Jefatura de Gobierno.
Como bien definiera el político e historiador francés Adolfo Thiers
[Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla.
ob.cit.], en 1829, “el rey reina pero no gobierna”, y como afirmara
Marcel Prélot [Instituciones políticas y derecho constitucional. Lima: Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,
1980. (Material de Enseñanza)], “este no puede sobrepasar ciertos lí-
mites bastante sutiles a discernir”.
Así, de acuerdo con la vieja fórmula del siglo XIX rememorada por
Walter Bagehot: “El rey tiene a lo sumo el derecho a ser consultado,
el derecho a estimular y el derecho a advertir sobre los peligros inhe-
rentes a toda decisión”.
El carácter “eunuco” de las prerrogativas de la corona puede ob-
servarse en el célebre caso del rey inglés Eduardo VIII (1894-1972).
Así cuando este en 1936 decidió casarse y convertir en reina consorte
a la dos veces divorciada norteamericana Wallis Warfield Simpson,
fue prácticamente obligado a abdicar por la oposición que le mani-
festó el gobierno encabezado por el primer ministro Stanley Baldwin.
Esta magistratura nominal o formal no obsta para reconocerle cier-
ta influencia moral. Así, en determinadas circunstancias excepciona-
les, puede convertirse en una suerte de moderador o consejero en las
querellas políticas surgidas entre el Gabinete o Consejo de Ministros
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y el Parlamento, por encontrarse por encima de las pasiones políticas.

En esa perspectiva tiene significación su experiencia personal y su
neutralidad política.
Como bien expone Giuseppe de Vergottini [ob. cit.] se “le consi-
dera como un órgano de equilibrio del sistema, interviniendo para re-
solver las situaciones de crisis en las relaciones Parlamento-gobierno
y garantizando la continuidad del ordenamiento”.
Esta magistratura debe ser exposición de dignidad personal, ya
que debe servir de modelo de comportamiento cívico-político-moral
a los miembros de la comunidad.
Cabe señalar que en el parlamentarismo monárquico el rey o empe-
rador es personalmente irresponsable; es decir, el Jefe de Estado no
puede ser juzgado ni condenado por la comisión de un ilícito. Esta
condición de irresponsabilidad se puede entender en el viejo adagio
inglés: “El rey no puede hacer nada mal”. Finalmente, se debe admitir
que tampoco le afectan los conflictos que pueden suscitarse entre el
Gabinete y el Parlamento.
Al respecto, Manuel García Pelayo [ob. cit.] refiriéndose al caso
inglés pero doctrinariamente extensible a todos los regímenes parla-
mentarios de esta estirpe, señala que “la historia constitucional [...] se
caracteriza por un constante debilitamiento de los poderes efectivos
de la corona [...] pero tal proceso [...] ha fortalecido el significado irra-
cional de la corona [...] de este modo representa [...] lo que en otros
países encarnan las figuras míticas o históricas; [...] la expresión visi-
ble de la comunidad política [...]. Es, pues, la encarnación de la uni-
dad y existencia política de la voluntad de los pueblos [...]. De aquí el
significado del rey [...] como factor de integración política”.
Como exponen Joseph Barthelemy y Paúl Duez [Tratado de derecho
constitucional. México: Dalloz, 1933] “El Jefe de estado personifica a
la nación; ofrece al país la sensación de seguridad; es el capitán que
se deja conducir por el piloto en tiempos de normalidad pero que in-
tervendrá cuando el barco esté en peligro. Está situado muy alto para
que, en circunstancias solemnes, sus palabras encuentren en el país
una profunda repercusión”.
b) En el parlamentarismo republicano el jefe de Estado toma la deno-
minación de presidente de la República. La ocupación de dicho
cargo es consecuencia de un acto eleccionario, usualmente de na-
334
334
turaleza restringida a cargo del Parlamento (Italia y Alemania).

Ahora bien, su elección es de naturaleza ampliada o extendida
–caso excepcional dentro del modelo parlamentarista– cuando
emana de la voluntad de todo el cuerpo político (Grecia).
Aquí el Jefe de Estado cuenta con ciertas prerrogativas reales y
efectivas, a diferencia de las meramente nominales y formales del
parlamentarismo monárquico. Este, adicionalmente a las funciones ho-
noríficas y simbólicas, tiene la responsabilidad de velar en torno a la
normalidad de las relaciones de poder entre el Gabinete y el Parla-
mento, así como también en lo referente a la acción político-guberna-
tiva. En ambos casos ejerce labor de vigilia en resguardo del principio
de constitucionalidad.
Esta acción reguladora y preservadora del sistema político-jurídi-
co no significa de ningún modo una predeterminación de la acción
política en un sentido específico y determinado.
El Jefe de Estado también ejerce una función arbitral, mediando
en la solución de los conflictos y divergencias que pudieran surgir
entre el Gabinete y el Parlamento. Asimismo, puede adoptar la so-
lución de un problema político cuando no se alcanzara consenso
entre estos órganos.
Germán Bidart Campos y Walter F. Carnota [ob. cit.] señalan que
la Jefatura de Estado bajo la responsabilidad de un rey (Inglaterra,
Bélgica, Holanda, España, etc.) o un presidente (Italia, Alemania,
Austria, Israel, India, etc.) representa a un órgano extrapoder; vale
decir, se trata de un ente político no comprendido en la famosa tríada
de poder, que para el caso del régimen parlamentario se encontraría
conformada por la Jefatura de Gobierno, el Parlamento unicameral o
bicameral y el Poder Judicial.
El Jefe de Estado es políticamente irresponsable, razón por la cual
Germán Bidart Campos y Walter F. Carnota [ob. cit.] lo califican de
gobernante putativo, acorde con el aforismo inglés de que el rey reina
pero no gobierna, o de que el rey no puede hacer nada.
En este aspecto, Humberto Nogueira Alcalá [ob. cit.] señala
que dicho rol moderador implica el ejercicio de las tres atribu-
ciones siguientes:
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335
a) Conocer la marcha de los asuntos del Estado.

b) Estimular el desarrollo del programa político determinado por el
Gabinete o Consejo de Ministros.
c) Advertir al Gabinete o Consejo de Ministros acerca de la incon-
veniencia de determinados aspectos de la dirección y adminis-
tración de la marcha del Estado.
Ahora bien, en la estructura bicéfala del Ejecutivo aparece con
gran preponderancia la institución del Gabinete o Consejo de Minis-
tros, verdadero ejecutante del poder político; a través de él se dirige y
administra la marcha del Estado.
En puridad, le corresponde diseñar y ejecutar las grandes decisio-
nes políticas y dirigir la administración estatal.
El Gabinete o Consejo de Ministros puede tener una estructura
colegiada o jerarquizada, a saber:
a) En la estructura colegiada, todos sus integrantes tienen el mis-
mo rango y calidades jurídico-políticas; para efectos protocolares
o nominales corresponde a uno de ellos aparecer como jefe de
Gobierno. Este es, a lo sumo, un primus inter pares, es decir, se
encuentra desprovisto de atribuciones reales especiales.
b) En la estructura jerarquizada, uno de los miembros del Gabine-
te o Consejo de Ministros tiene atribuciones político-jurídicas de
mayor rango e importancia en relación con el resto, por lo cual
concentra lo esencial de las facultades gubernamentales. Usual-
mente se le conoce como primer ministro o canciller.
Por regla general, dicha calidad es asignada al líder de la agru-
pación política con mayoría parlamentaria: la fuerza de los votos
de la agrupación política que controla la mayoría del ente parla-
mentario, determina usualmente que el líder de dicha organiza-
ción sea el primer ministro o canciller. A través de este proceso,
el Gabinete o Consejo de Ministros se convierte en el centro de
impulsión de la vida política.
Los integrantes del Gabinete o Consejo de Ministros son, casi en
términos absolutos, miembros del Parlamento; esta acumulación de
funciones de parlamentario y ministro permite establecer un lazo or-
gánico de unión entre el Ejecutivo y el Legislativo (casos de Inglaterra,
Bélgica, Italia, etc.). Por excepción, en algunos estados se establece la
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incompatibilidad entre ambas funciones (casos de Luxemburgo, Ho-

landa, Noruega, etc.), por lo que su Gabinete o Consejo de Ministros
se integra con políticos no parlamentarios, técnicos o empresarios.
El Gabinete o Consejo de Ministros expresa la voluntad po-
lítica de la mayoría partidaria controladora del Parlamento de
constituir gobierno.
Dicho ente solo gobierna en la medida que cuenta con la con-
fianza del Parlamento; en caso contrario debe dimitir. La referida
fe política nace del hecho de que el Gabinete o Consejo de Minis-
tros es la expresión de la voluntad del Parlamento de constituirlo.
Por ende, el Gabinete es solidariamente responsable ante él por las
acciones políticas que ejecute.
En efecto, tal como señala Josep M. Valles [ob. cit.] “el gobier-
no responde de sus actos ante la mayoría parlamentaria: cuando
ya no cuenta con su apoyo, el gobierno está obligado a abandonar
sus funciones”.
El Gabinete o Consejo de Ministros ejerce con amplia autonomía la
función de dirigir y administrar la marcha del Estado, convirtiéndose
en el centro de las decisiones políticas. No obstante, entre él y el Par-
lamento existe una estrecha vinculación de equilibrio en el ejercicio
del poder político, lo que implica la existencia de un control interor-
gánico y una colaboración funcional entre ambos órganos. Por ello, es
acertada la definición hecha por André Hauriou [Derecho constitucio-
nal e instituciones políticas. Barcelona: Ariel, 1980], cuando señala que
el gobierno parlamentario expresa una colaboración funcional, más
dependencia orgánica.
En la praxis política, la constitución del Gabinete o Consejo de Mi-
nistros es la expresión de la voluntad del partido o partidos políticos
que tienen la mayoría parlamentaria. Así, en aquellos países donde
prima el bipartidismo (Inglaterra, Nueva Zelanda, etc.) se genera en-
tre ambas instituciones una cohesión muy firme, dado que el partido
que posee la mayoría parlamentaria y los miembros del Gabinete, tie-
nen la misma identidad política.
En aquellos países donde prima el multipartidismo (Suecia, Ho-
landa, etc.) tal cohesión es más canija; empero ella se sustenta en cierta
correspondencia entre las opciones políticas que manejan el Gabinete
y las del o de los partidos predominantes en el Parlamento.
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337
El Parlamento es el depositario de la función normativa básica o

esencial para regular la relación Estado-ciudadano o Estado-súbdito,
amén de ser el ente de control político de la acción gubernamental
ejercida por el Gabinete o Consejo de Ministros.
La estructura del Parlamento en un gobierno parlamentario
no posee ninguna singularidad; es decir, aquel puede ser unica-
meral o bicameral.
La experiencia histórica indica que, dada la importancia del
sistema de partidos dentro de un gobierno parlamentario, corres-
ponde a los partidos de la minoría parlamentaria expresar el ver-
dadero y real control de la acción gubernamental. En ello reside la
importancia de dicha minoría.
El órgano parlamentario independientemente de sus competen-
cias en materia de creación legislativa y control político, expresa la
base y fundamento de este modelo ya que en función a la confianza
que otorga se constituye y opera el gobierno; amén que a través de su
respaldo permite que este pueda implementar a plenitud sus progra-
mas de acción política.
Como señala Humberto Nogueira Alcalá [ob. cit.], “entre los ór-
ganos Ejecutivo y Legislativo se establecen relaciones caracterizadas
esencialmente por la existencia de medios de acción recíprocas”. En
tal sentido, el sistema parlamentario tiende a mantener una constante
cooperación funcional entre dichos órganos, tratando de equilibrar
sus respectivas potestades a través de recíprocos, mutuos y eficien-
tes mecanismos de control. Estos mecanismos son la responsabilidad
política del Gabinete ante el Parlamento y la facultad del Ejecutivo de
disolver el Parlamento.
a) La responsabilidad política del Gabinete
Este compromiso descansa en el hecho de que el Gabinete o Con-
sejo de Ministros queda obligado a dimitir en sus funciones tras la
emisión de un voto de desconfianza o de censura emanado del Par-
lamento; así asume políticamente la responsabilidad por los actos o
acciones que ejecute y desarrolle en la dirección y administración de
la marcha del Estado (de los que da cuenta al Parlamento).
La institución de la responsabilidad política tiene como objetivo
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esencial y básico mantener la coherencia entre la política adoptada

por el Gabinete y la visión política del Parlamento. En tal sentido, la
emisión de un voto de desconfianza o de censura –que no implica la
revocación de los actos motivo de dicha emisión–, más que como una
medida de punición política debe ser observada como la adecuación
a una regla de armonía que debe existir o restablecerse entre la acción
del gobernante y el criterio del Parlamento.
Cabe remarcar que el gobernante, como parte del Ejecutivo, posee
la prerrogativa de autonomía de escoger y aplicar las políticas guber-
namentales. A diferencia de lo que sucede en el régimen de asamblea,
el Gabinete mantiene permanentemente el ejercicio de sus potestades
de dirección y administración de los asuntos del Estado.
b) La disolución del Parlamento
Esta atribución consiste en la potestad que tiene el Ejecutivo –y
que le es inherente– para cesar o dar por terminado, de manera an-
ticipada, el período de actividades del Parlamento. Esta potestad se
ejerce única y exclusivamente respecto de la cámara congresal que
tiene la facultad de destituir al Ejecutivo (hay, por excepción, regí-
menes parlamentarios donde no existe esta atribución de disolver el
Parlamento; por ejemplo, en Noruega e Israel).
En la praxis actual se constituye en un mecanismo que permi-
te volver a hacer viable la conducción del Estado, la misma que se
encuentra “entrampada” por la ausencia de armonía entre la visión
política del Gabinete y la de los integrantes del partido político que
ostentan la mayoría parlamentaria.
Como se ha referido anteriormente, el gobierno parlamentario al-
canzará difusión en cuatro etapas sucesivas, a saber:
- La primera, en el siglo XVIII, se gestará alrededor de los estados
pertenecientes a la comunidad británica de naciones (Australia,
Canadá, India, Nueva Zelanda).
- La segunda, entre el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX,
se gestará en la Europa occidental y del norte (Francia, Bélgica,
Luxemburgo, Holanda, Noruega, Dinamarca, Grecia, etc.).
- La tercera, luego de la primera mitad del siglo XX, abarcará la
Europa central y meridional (Alemania y Austria), así como el
Asia (Japón, Israel, Jordania e India).
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- Por último, a partir de la década de 1960, alcanzará al continente

africano (Etiopía, Angola, Lesotho, Marruecos, Mauricio, etc.).
Existe en la doctrina la noción residual de régimen parlamenta-
rio frenado o condicionado en el cual el Gabinete no requiere del
voto de investidura, ni sus integrantes necesariamente deben per-
tenecer al Parlamento. Asimismo, se caracteriza porque los votos
de censura son objeto de serias limitaciones. Por ende, el Gabinete
solo puede ser disuelto mediante un voto de desconfianza expreso,
no bastando para tal efecto la mera ausencia del voto de confianza.
Al respecto, son citables los casos de Suecia, Dinamarca, Finlandia,
Bélgica, Holanda y Alemania.
2.2.2.4.- El gobierno presidencial
Esta modalidad alude a un régimen donde se da una estricta sepa-
ración de poderes, con un sistema de pesos y contrapesos entre los ór-
ganos Ejecutivo y Legislativo; amén de un importante papel político-
institucional por parte del órgano jurisdiccional. El modelo combina
la especialización funcional con la independencia orgánica.
En ese contexto aparece un Ejecutivo monocrático en donde el ti-
tular (Presidente) ejerce simultáneamente las calidades de Jefe de Es-
tado y Jefe de Gobierno.
Juan Luis Paniagua Soto [ob. cit.] lo define como aquel en donde
se elige al titular del órgano Ejecutivo bajo la denominación de presi-
dente y dentro del contexto de una separación de poderes.
Como afirma Humberto Nogueira Alcalá [ob. cit.]:
“El primer elemento esencial del régimen presidencial está constituido
por la separación orgánica; y por tanto, la independencia jurídica recí-
proca entre el Poder Ejecutivo y Legislativo. Ello provoca [...] un cara a
cara, en el cual dos pretensiones están en un pie de igualdad”.
Este régimen implica una separación rígida y acusada –pero no
absoluta– de las funciones de los órganos de poder.
Giovanni Sartori [ob. cit.] consigna que los elementos constitutivos de un
régimen presidencial serían los tres siguientes:
a) El presidente de la República dirige el órgano Ejecutivo en su
doble condición de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.
b) El presidente de la República es elegido ya sea directa-
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mente o casi directamente por el pueblo, por un tiempo

determinado.
c) El presidente de la República ejerce la prerrogativa discrecio-
nal de nombrar o remover a los miembros de su staff político-
administrativo.
Por consiguiente, los responsables de la conducción de los de-
partamentos administrativos a cargo del Ejecutivo, son designa-
dos o sustituidos en función a la decisión personal del presidente
de la República.
Como hemos referido el presidente es elegido a través del sufragio
sea directa o indirectamente; por ende, representa la voluntad popu-
lar del mismo modo que el Parlamento. Por consiguiente, al tener la
misma legitimidad de origen no tiene por que someterse a la volun-
tad del órgano Legislativo.
Manuel García Pelayo [ob. cit.] confiere una situación de superio-
ridad del Ejecutivo a cargo del presidente de la República sobre el
Parlamento; dicha prevalencia en primer lugar descansa “en la autori-
tas democrática, pues es convicción que si el Congreso ‘representa’ al
pueblo, el presidente lo ‘encarna’ (embodyed), ya que el primero es por
fracciones electorales y el segundo lo es por la totalidad del pueblo; y
en segundo lugar, por su mayor adecuación para cumplir con las ne-
cesidades del mundo político moderno, pues la rapidez de la decisión
que este exige hace inaparente al Congreso […]”.
El modelo permite que el Presidente tome la iniciativa política;
ejerza dirección, coordinación y/o supervisión de la administración
pública estatal y los servicios públicos; amén que ejerza un liderazgo
social aguzando desde el poder a recibir el respaldo ciudadano en
una serie de temas.
En ese contexto, el Ejecutivo por su carácter monocrático y
enorme capacidad funcional deviene en el centro de gravedad de
la acción política.
En este sistema existe una interdependencia por coordinación. Ello
significa que cada órgano de poder es auténticamente autónomo en
el ejercicio de las tareas que le confiere la Constitución, aunque, como
admite Karl Loewenstein [ob. cit.], se encuentran obligados a concer-
tar en determinados “puntos de contacto” previamente establecidos.
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341
El centro de las decisiones políticas descansa en el órgano Ejecuti-

vo, el mismo que es monocrático, ya que se encuentra a cargo de una
sola persona. Esta –denominada presidente–, es elegida directa o
indirectamente por sufragio popular. A este origen de su mandato
se debe el hecho de que no pueda ser derribado por el Parlamento,
salvo la existencia de una grave causa previamente establecida en
la Constitución.
André Hauriou [ob. cit.] califica al presidente como “auténtico
monarca republicano”, en razón a que se constituye en una variable
republicana de la monarquía limitada inglesa del siglo XVIII.
Al respecto, Henry Mayne [Citado por Segundo Linares Quinta-
na. ob. cit.] llegó a afirmar que la Constitución americana era la Cons-
titución inglesa sin la monarquía y hasta un viejo colaborador de los
Borbones franceses planteó que “el presidente americano tenía más
poder que el rey de Francia en 1789”.
En ese sentido, no debe olvidarse que Alexander Hamilton escri-
bió en El Federalista [ob. cit.] que “El presidente es libre tanto en dere-
cho como en conciencia de ser tan poderoso como pueda [...]”.
Por su parte, el Parlamento ejerce sobre el Ejecutivo una acción
contralora, amén de contar con el monopolio en materia legislativa.
Ahora bien, el Ejecutivo y el Legislativo son órganos mutuamente
independientes, de una manera más o menos vigorosa. Cada uno de
ellos ejerce dominio pleno sobre un campo de actividad específica de-
terminado por la Constitución. Esta independencia se expresa de las
tres maneras siguientes:
a) El Parlamento no puede derribar, mediante la institución del
voto de desconfianza, al que ejerce la presidencia, ni a ninguno
de sus secretarios (ministros).
b) Los secretarios (ministros) no pueden ser al mismo tiempo miem-
bros del Parlamento, ni tampoco tienen acceso al mismo.
c) El presidente de la República no puede disolver el Parlamento.
Lo anterior está expresado en el siguiente apotegma:
“Todo el poder Ejecutivo para el presidente, todo el poder Legislativo
para el Congreso”.
Como afirma Maurice Duverger [ob. cit.], los responsables e
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integrantes de ambos órganos se encuentran condenados a vivir

juntos, sin poder separarse: se trata de un típico caso de “matri-
monio sin divorcio”.
El presidente es el verdadero y auténtico poseedor del ejercicio
del poder. Conforma un Ejecutivo único y no dual como en el caso
del gobierno parlamentario. En ese sentido, este es simultáneamente
jefe de Estado y jefe de Gobierno. Como manifiesta Domingo García
Belaunde [Teoría y práctica de la Constitución peruana. Tomo I. Lima:
Eddili, 1989], “la titularidad se confunde en una misma persona”.
Como jefe de Estado acredita embajadores y representa al cuerpo
político en las relaciones internacionales. Como jefe de Gobierno de-
termina la política gubernamental.
Con criterio didáctico Manuel García Pelayo [ob. cit.] secciona las
competencias del Presidente en dos grandes áreas, a saber:
a) La administración
Aquí las atribuciones se despliegan en la ejecución de las leyes;
mantenimiento del orden interno; dirección del aparato burocrático;
poderes militares; política exterior; y derecho de gracia.
b) La legislación
Aquí las atribuciones se despliegan en el derecho de veto e inicia-
tiva legislativa.
El presidente cuenta con la asistencia o colaboración de los de-
nominados secretarios de Estado, los cuales no detentan per se po-
der político alguno; se trata de meros funcionarios administrativos
que cumplen funciones análogas a los órganos auxiliares, semejan-
tes a los ministros de las antiguas monarquías. Estos funcionarios
no forman en conjunto un órgano colectivo, por lo cual no toman
decisiones colectivas.
Como bien refiere Manuel García Pelayo [ob. cit.] “el Gabinete es
hechura del presidente y, por consiguiente, no representa un poder
autónomo”.
La reunión de aquel con sus secretarios solo tiene por objeto inter-
cambiar y recibir pareceres, pues la decisión a adoptarse pertenece
exclusivamente al presidente de la República, quien no necesita del
requisito del refrendo para hacer efectiva su determinación.
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Al respecto, es ilustrativa la anécdota atribuida al presidente Abra-

ham Lincoln: “Siete por el no y uno por el sí. Ganó el sí”.
Los secretarios no tienen acceso a las cámaras legislativas, y
se encuentran sujetos a la institución de las incompatibilidades,
esto es, se encuentran impedidos de ejercer simultáneamente dos
funciones (por ello, un parlamentario no puede ser miembro del
órgano Ejecutivo). Tampoco tienen responsabilidad política ante
el Parlamento.
Ahora bien, para evitar el bloqueo mutuo entre ambos órga-
nos de poder, la Constitución dispone la necesidad de coordinar
sus acciones en ciertos “puntos de empalme”, con lo cual validan
las funciones originales. Esta coordinación se observa en los cua-
tro casos siguientes:
a) El presidente es el comandante en jefe de las fuerzas armadas,
pero solamente el Congreso puede declarar la guerra.
b) El presidente puede celebrar tratados, pero estos necesitan, para
entrar en vigencia de la confirmación por parte de dos tercios de
los miembros del Senado (caso de los Estados Unidos). Cuando
dichos compromisos de carácter internacional necesitan de nor-
mas adicionales para su implementación, la autorización sola-
mente puede provenir de la Cámara de Representantes (caso de
los Estados Unidos).
c) El presidente tiene el derecho de nombrar a los altos funciona-
rios estatales, pero corresponde al Senado la atribución de su
confirmación o ratificación.
d) El presidente puede proponer la dación de una ley, pero el Par-
lamento puede rehusar a su aprobación. En este caso, como bien
resume André Hauriou [ob. cit.], el órgano Legislativo “no es
una cámara de registro”.
Este modelo surgió a finales del siglo XVIII a contrapelo de
cuando los estados europeos empezaron a practicar el gobierno
constitucional.
Al respecto, Giovanni Sartori [ob. cit.] señala que “la razón por
la que Europa no tiene sistemas presidenciales […] mientras que
estos se encuentran desde Canadá hasta el Cabo de Hornos, pa-
sando por las Américas, es histórica y no se trata de una decisión
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deliberada. Cuando los estados europeos empezaron a practicar

el gobierno constitucional, todos (excepto Francia, que se convir-
tió en República en 1870) eran monarquías; y estas ya tenían un
jefe de Estado hereditario”.
En cambio en nuestra Constitución todos lo países con excep-
ción del Brasil conquistaron sus independencias como repúblicas;
y por tanto, debieron escoger a sus jefes de Estado; vale decir, a
sus presidentes.
Es evidente que los constituyentes norteamericanos perfilaron una
república sustentada en buena parte de las costumbres y tradiciones
inglesas. Por ende, se comprende la existencia de un Ejecutivo pode-
roso; es decir, una “monarquía con legitimidad democrática y plazo
específico de gobierno”.
El modelo de gobierno presidencial no ha tenido mayor aplicación
en Europa; la tentativa francesa de 1848, lamentablemente, no cum-
plió su cometido.
En América Latina ha sido aplicado con gran entusiasmo.
Pero, como señala Maurice Duverger [ob. cit.], las experiencias
históricas “están más próximas a una dictadura que a una de-
mocracia liberal”.
2.2.2.5.- El gobierno mixto o compuesto
Esta modalidad alude a un régimen donde se produce una fu-
sión o yuxtaposición de instituciones provenientes del gobierno
parlamentario y el gobierno presidencial. Se trata de un modelo
original en la medida que no es presidencial ni parlamentario,
sino expresión de una conjunción binaria de ambas modalidades
de gobierno.
Maurice Duverger [ob. cit.] ha denominado esta modalidad
como “gobierno semipresidencial”; empero nosotros hemos des-
cartado esta denominación para no confundirla como una deriva-
ción o subespecie de gobierno presidencial. En suma, por razones
metodológicas y académicas preferimos utilizar la denominación
de gobierno mixto o compuesto.
Maurice Duverger [ob. cit.] expone que este modelo reúne dos ele-
mentos: “Un presidente de la República elegido por sufragio univer-
sal y dotado con notables poderes propios; y un primer ministro y un
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Gobierno responsable ante el Parlamento”.

Alexander Petrovich Hurtado [Citado por Alejandro Alem. “Los
gobiernos y el abuso del poder”. En: Revista de Derecho (de estudiantes
de la UPIGV), Nº 1. Lima: UPIGV, 2002] expone que “la complejidad
del modelo procede de la presencia de un elemento paradójicamen-
te parlamentario, un Ejecutivo bicéfalo en el que el presidente de la
República dispone de prerrogativas constitucionales específicas muy
importantes, las cuales le pueden permitir convertirse en el jefe su-
premo de la vida política del país”.
Este modelo se caracteriza al establecer una estructura ejecuti-
va de autoridad dual en donde existe un poder compartido entre
el presidente de la República y un primer ministro. El primero en
su condición de jefe de Estado y el segundo en su condición de
jefe de Gobierno.
En este modelo aparecen refundidos aspectos sustanciales del go-
bierno parlamentarista y del presidencialista, a saber:
a) Instituciones del gobierno parlamentario
- Un Ejecutivo bicéfalo, donde aparecen repartidas las funciones
de la jefatura de Estado y la jefatura de Gobierno.
- Responsabilidad política del Gabinete ante el Parlamento, que
implica la dimisión en el cargo ministerial como consecuencia de
un voto de censura o de desconfianza.
b) Instituciones del gobierno presidencial

Elección del jefe de Estado –con la denominación de presidente
de la República– mediante sufragio universal y directo, con lo que
obtiene legitimidad democrática.
El gobierno mixto o compuesto empieza a ser tomado en cuenta a
raíz de la interpretación doctrinaria que se produce luego de la apro-
bación de la Constitución francesa de 1958 y la Constitución portu-
guesa de 1976.
A raíz de las opiniones vertidas en torno a los alcances y conte-
nido de la Constitución francesa, se reconoció el surgimiento de un
nuevo modelo gubernamental. Debido a ello, sectores de la doctrina
han “reinterpretado” las antiguas constituciones de Finlandia (1919),
Austria (1920) e Irlanda (1944), considerándose actualmente que los
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gobiernos de dichos estados son expresiones de este modelo.

Cabe señalar que la Constitución francesa de 1958 –a partir de la
cual nace esta nueva forma de gobierno– surge de las cenizas de la
IV República (1946-1958). Así, Francia sufrió una preocupante inesta-
bilidad política que derivó en el establecimiento de veinte gobiernos
durante dicho período (es decir, casi dos gobiernos por año).
En 1954, la situación política se agravó por la sublevación armada
llevada a cabo por los “Fellaghas”, guerrilleros del Frente de Libera-
ción Nacional de la –en ese entonces– colonia de Argelia. Un año más
tarde, los argelinos en armas lograron constituir un gobierno provi-
sional independentista.
En 1958, la crisis política y la inminente derrota militar dividieron
al pueblo francés, hasta el extremo de insinuarse una guerra civil o un
golpe de Estado. En ese contexto, el presidente de la República, Rene
Cotry, convocó “al más ilustre de los franceses”, el general Charles
de Gaulle (1890-1970), quien libró a su pueblo del golpe de Estado y
reencauzó la vida nacional mediante la dación de una nueva Consti-
tución en 1958.
La Constitución inspirada por De Gaulle corrigió los vicios es-
tructurales que provenían de la Constitución de 1946, dotándose al
Presidente de la República de un origen y funciones cualitativamente
significativas y distintas.
En el gobierno mixto o compuesto, la jefatura de Estado se encuen-
tra a cargo del presidente de la República, condición que se obtiene
por mandato de la voluntad popular. Como señala André Hauriou,
“este se convierte en el delegado personal y directo de la soberanía
nacional; lo cual le confiere una enorme carga de poder político”.
La elección del presidente de la República implica que este cuenta
con una legitimidad jurídico-política similar a la del Parlamento, y
que es mayor que la que corresponde al Consejo de Ministros. André
Hauriou [ob. cit.] destaca que, en el seno del Ejecutivo, el presidente
se encuentre “en una posición de superioridad respecto al primer mi-
nistro, de manera clara y evidente”.
El mecanismo de elección de facultades autónomas y personales
del presidente de la República (jefe de Estado) se convierte, según
una feliz expresión, en la “clave de bóveda” que justifica la existencia
de un tipo de gobierno distinto al parlamentario y al presidencial.
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El presidente de la República, como responsable de la jefatura de

Estado, ostenta facultades reales, personales y autónomas, así como
algunas otras básicamente formales y compartidas con el Consejo de
Ministros; en suma, ejerce poderes reales y efectivos, amén de los me-
ramente nominales u honoríficos.
Los actos que implican el ejercicio de las atribuciones personales
y autónomas del presidente se caracterizan por no necesitar refrendo
ministerial para alcanzar eficacia (en casos como el de la Constitución
finlandesa, el refrendo tiene un mero carácter de trámite o formal,
pues solo puede ser negado por causales de ilegalidad).
Las atribuciones aludidas se refieren a la garantía de la inde-
pendencia nacional y la integridad territorial, al aseguramiento
del respeto de los compromisos contraídos con la comunidad in-
ternacional, a velar por el respeto de la Constitución, a la defensa
de la autonomía del órgano jurisdiccional, etc. Asimismo, ejerce el
derecho de disolución de aquella cámara parlamentaria que asu-
me el control del Ejecutivo, el derecho a nombrar determinados e
importantes funcionarios públicos y el de veto suspensivo sobre la
aprobación de un proyecto de ley (este veto obliga al Parlamento a
una nueva deliberación y eventual posterior ratificación de apro-
bación con una mayoría calificada).
Debe advertirse que en la Constitución francesa (1958), el presi-
dente de la República ejerce, incluso, una suerte de dictadura tem-
poral en casos de serio peligro para el funcionamiento normal de
las instituciones gubernamentales u otras graves amenazas para la
vida estatal.
En el caso de las atribuciones compartidas, las decisiones del
presidente de la República requieren necesaria e inexorablemente
de refrendación ministerial; es decir, el Consejo de Ministros se
encuentra facultado, con su negativa de refrendación, a bloquear
la acción presidencial.
Por otro lado, el presidente de la República asume las tareas de
carácter representativo y se encuentra exonerado de cualquier tipo de
responsabilidad política por el ejercicio de sus atribuciones, sean estas
personales o compartidas.
El primer ministro y su Consejo asumen la conducción adminis-
trativa y el régimen interior del Estado.
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El primer ministro es nombrado formalmente por el presidente de

la República, debiendo este atender, en la práctica, a la composición
mayoritaria del partido o partidos políticos ejerciente(s) del dominio
político del Parlamento.
El primer ministro puede ser obligado a dimitir únicamente por
la acción política del Parlamento. Este puede tener una estructura
unicameral o bicameral, y sus funciones básicas radican en sus fa-
cultades legislativas y en la de ejercer control político sobre el Con-
sejo de Ministros.
Nuestro país con sus propios matices se encuentra adscrito a di-
cho modelo.
En el Perú –al igual que en el resto de América Latina– se estable-
ció la forma de gobierno presidencial, tomándola de la experiencia
americana (Constitución de los Estados Unidos, 1787).
A dicha forma de gobierno se le fueron sumando, paulatina-
mente, instituciones constitutivas de la forma de gobierno parla-
mentario, a saber:
a) Aparición a nivel constitucional, de la figura del ministro de Es-
tado y del refrendo ministerial (Constitución de Cádiz, Constitu-
ción de 1856).
b) Creación del Consejo de Ministros (Constitución de 1856).
c) Reconocimiento de funciones del Presidente del Consejo de Mi-
nistros (Constitución de 1933).
d) Aparición a nivel constitucional, de la responsabilidad política
de los ministros mediante los institutos de la interpelación y la
censura (Constitución de 1920).
e) Introducción de la exposición programática del Presidente del
Consejo de Ministros ante el Congreso (Constitución de 1933).
f) Introducción de la invitación para informar (Constitución de
1979).
g) Introducción de la estación de preguntas (Constitución de 1993).
h) Introducción de la cuestión de confianza en la función ministe-
rial (Constitución de 1993).
349
349
i) Introducción de la necesidad de investidura parlamentaria en la

política general del Gobierno (Constitución de 1993).
Debe advertirse que también como consecuencia de las experien-
cias parlamentarias de 1945-1948 y 1963-1968, se incorporó la disolu-
ción de la Cámara de Diputados (Constitución de 1979).
La explicación que le encontramos a la formulación de nuestra pe-
culiar forma de gobierno es la siguiente:
a) El establecimiento de la Presidencia de la República es la con-
secuencia de una tradición nacional de gobierno fuerte y perso-
nalista (incas, conquistadores, virreyes, caudillos republicanos),
la misma que corre paralela con la aparición y necesidad de un
ejercicio democrático del poder.
b) La introducción de las instituciones parlamentarias en una ori-
ginal forma de gobierno presidencial, radica en la necesidad de
establecer, simultáneamente, mecanismos de control que sirvan
de valla a los excesos de poder y mecanismos que hagan posible
una oportuna colaboración (competencias legislativas distribui-
das, compatibilidad de los cargos de ministro y parlamentario).
En ese sentido, se conjugaron, de un lado, la idiosincrasia y la cul-
tura política, y del otro, las experiencias histórico-políticas y la aspira-
ción de mejores formas de interrelación orgánica.
Dentro de ese contexto se ha establecido un tipo de régimen que,
nacido de las canteras del presidencialismo americano, ha ido inser-
tando –por razones de mayor control político sobre la actividad gu-
bernamental y de búsqueda de mayor entendimiento entre Ejecutivo
y Legislativo– un conjunto de instituciones propias del parlamenta-
rismo europeo.
En suma ha implementado un modelo mixto o compuesto.
2.2.2.6.- El gobierno dictatorial o sultanático
Esta modalidad alude a un régimen donde se produce la concen-
tración del poder político y que carece de mecanismos reales de con-
trol inter o intraorgánicos que garanticen la limitación del ejercicio
de la autoridad y el respeto de las categorías y principios atinentes al
Estado de Derecho. Se manifiesta en la presencia de un poder guber-
namental ilimitado, no sujeto en la praxis por el derecho.
350
350
La expresión árabe sultán es equivalente a soberano o monarca. Se

llaman así a ciertos príncipes o reyes arábigos.
Dicha expresión tomada de H.E. Chuchabi y Juan Linz se basa en
un gobierno personal, en donde la obediencia al gobernante no se
sustenta en la fidelidad a los principios y valores contenidos en un
texto constitucional, sino en el miedo o la conveniencia.
Ahora bien, a diferencia del poder del sultán que por lo general
descansa en la tradición, el poder dictatorial o sultanático surge de
una ruptura del orden constitucional, golpe de Estado, etc.
En este caso el fenómeno político no encuentra “encuadramiento”
en ninguna forma de configuración jurídica.
El gobernante en su omnímoda condición de jefe de Gobierno-jefe
de Estado es la expresión exorbitante de un hiperconductivismo que
ejerce el poder sin contrapesos orgánicos ni limitaciones funcionales
o controles extrapoder, quedando subjetivamente sujeto a su propia
discreción.
Como bien exponen Germán Bidart Campos y Walter F. Carnota
[ob. cit.] las normas obligatorias y las relaciones de la administración
burocrática están constantemente subordinadas a la arbitraria deci-
sión personal del gobernante, quien no se siente constreñido en forma
alguna a justificarlas.
En dicha modalidad se acredita la existencia de un único deten-
tador del poder y consiguientemente se constata la inexistencia de
forma alguna de control.
En efecto, el órgano judicial actúa sumisa y dócilmente conforme
a los dictados del poder político.
En suma, los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial convergen
de una voluntad única.
Esta concentración, según sea la intensidad y fines de su utiliza-
ción, puede ser calificada como una expresión de autoritarismo o to-
talitarismo.
El autoritarismo plantea el ejercicio de la autoridad al margen del
consenso, con falta de fundamento racional en las decisiones y con
poco o ningún respeto a los derechos fundamentales de la persona.
Para tal efecto, utiliza mecanismos de coacción a cargo de la Policía,
la burocracia, las fuerzas armadas, etc.
351
351
El totalitarismo plantea el ejercicio ilimitado, que desconoce la

existencia de los derechos fundamentales de la persona. Para tal efec-
to, construye un aparato en donde un partido único opera como ór-
gano estadual. Esta modalidad impulsa un movimiento de masas que
busca controlar la conducta y la conciencia en aras de forjar un “tipo”
de ser humano.
Para tal efecto, se afirma en la instrucción, la propaganda, la ins-
trumentalización ciudadana y la represión extendida.
En el gobierno dictatorial o sultanático es expresiva la personifi-
cación in totum del poder; al extremo de atribuírsele al gobernante
cualidades singulares y extraordinarias.
La historia constata una extraña relación entre orden e inseguri-
dad jurídica; habida cuenta del intenso uso de la coerción estatal y la
inestabilidad de la legislación y la arbitrariedad en la elaboración y
aplicación de las normas.
Dentro de esta modalidad son citables los casos siguientes:
Jean Bédel Bokassa (1921-1996)
Dictador de la Republicana Centroafricana en 1966 y autopro-
clamado Emperador del Imperio Centroafricano hasta su derroca-
miento en 1979.
Su gobierno fue acusado de practicas colectivas de tortura y cani-
balismo. Se desposo diecisiete veces y tuvo más de cincuenta hijos.
Idi Amin Dada (1925-2003)
Gobernante de Uganda (1971-1979) se autoasignó el título de “Su
Excelencia el Presidente Vitalicio, Mariscal de Campo, Señor de todas
las bestias de la tierra y de los peces del mar, Conquistador del Im-
perio Británico en África en General y uganda en particular y rey de
Escocia”.
Promovió el terror y genocidio que costo la vida de más de tres-
cientos mil ciudadanos.
Rafael Leonidas Trujillo (1891-1961)
Dictador de República Dominicana de 1934 a 1961. Gustaba ser
calificado como “el Generalísimo”; aun cuando el pueblo prefería re-
ferirse a él como “Chapita” por su desmedido afán de presentarse
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condecorado en las ceremonias públicas.

Su mandato se caracterizó por la represión a toda forma de oposi-
ción y el culto a la personalidad.
Como dato curioso aparece que durante su gobierno la ciudad ca-
pital fue denominada Ciudad Trujillo.
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353
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CAPÍTULO SEXTO
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. EL PROCESO DE ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. 2. LA
METODOLOGÍA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL. 3. UBICACIÓN
DISCIPLINARIA. 4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SUS RELACIO-
NES JURÍDICO INTRADISCIPLINARIAS E INTERDISCIPLINARIAS. 5. LAS
FUENTES CONSTITUCIONALES. 5.1. La tipología de las fuentes constitucio-
nales. 5.2. La estructura del sistema de fuentes formales. 5.3. La clasificación de
las fuentes formales. 5.3.1. Las fuentes formales directas. 5.3.1.1. La legislación
constitucional. 5.3.1.2. La costumbre constitucional. 5.3.1.2.1. La costumbre
constitucional y el uso constitucional. 5.3.1.2.2. El aporte de la costumbre cons-
titucional. 5.3.1.3. La jurisprudencia constitucional. 5.3.1.3.1. La tipología y los
efectos de la jurisprudencia constitucional. 5.3.1.3.2. El precedente constitucio-
nal vinculante. 5.3.1.4. El derecho internacional público. 5.3.1.4.1. El proceso
de incorporación de los tratados al derecho estadual. 5.3.1.4.2. El rango jerár-
quico de los tratados. 5.3.2. Las fuentes formales indirectas. 5.3.2.1. La doctri-
na constitucional. 5.3.2.2. Los principios constitucionales. 5.3.2.3. El derecho
comparado. 5.4. El bloque de constitucionalidad. 5.5. El sistema constitucional.
El objeto de estudio de esta disciplina jurídica guarda relación con

instituciones y categorías político-jurídicas relativas a la organización
del Estado; el ejercicio, competencia, relaciones y controles del poder
público adscrito a un territorio y población determinada; así como
los derechos, obligaciones y garantías de las personas vinculadas con
dicho cuerpo político.
El concepto de instituciones políticas alude a aquellas entidades
jurídico-sociales que organizan y aseguran con vocación de perdu-
rabilidad la relación entre gobernantes y gobernados; es decir, están
destinadas a consolidar la vida política de un grupo social.
Dichas instituciones operan como “aparato” a través del cual
se ejerce el poder y, por ende, se establece la relación de man-
355
do-obediencia dentro de una sociedad políticamente organizada

como Estado.
La pluralidad de instituciones –que involucran a todos los en-
tes de la maquinaria estatal– constituyen la osamenta del poder
estatal. Cada una de ellas cumple un fin jurídico dentro de las re-
laciones Estado-sociedad.
El conjunto de instituciones en consuno con la ideología constitu-
ye el sistema político de una comunidad estadual.
Las categorías jurídico-políticas son aquellas que subyacen a las
instituciones político-jurídicas. Ellas agrupan a una serie de prin-
cipios y reglas técnicas que permiten regular una situación polí-
tica –relación entre gobernantes y gobernados– de manera lógica,
armónica y sistemática.
A través del derecho constitucional se persigue alcanzar obje-
tivos tales como:
a) Regular las relaciones de poder político y las vinculaciones de
naturaleza político-jurídicas entre gobernantes y gobernados.
b) Encuadrar jurídicamente los hechos de naturaleza política.
c) Ordenar la marcha política de la sociedad mediante la formula-
ción de un sistema jurídico.
En atención a que el encuadre o comprensión jurídica de los he-
chos, sucesos o acontecimientos de naturaleza política son meta-jurí-
dicos o transjurídicos, en el derecho constitucional se requiere:
a) Conocer las circunstancias históricas que originan los hechos po-
líticos.
b) Analizar los principios políticos, económicos, etc., que influyen,
condicionan o determinan los hechos políticos.
c) Confrontar el grado de aplicabilidad y eficacia de las normas
constitucionales en una determinada sociedad política.
El derecho constitucional se liga indivisiblemente con el denomi-
nado constitucionalismo o movimiento constitucional.
En ese sentido, el constitucionalismo o movimiento constitucio-
nal es un proceso político-jurídico surgido en el siglo XVIII, que tuvo
como horizonte establecer en cada Estado una Constitución formal.
356
356
Este movimiento procuraba la racionalización del poder político;

aspiraba a la nomocracia o gobierno de la ley: es decir, que toda acti-
vidad estatal para ser válida y legítima debía necesariamente derivar
de una competencia asignada por una Constitución. El fenómeno del
constitucionalismo provocó el nacimiento del derecho constitucional.
1.- EL PROCESO DE ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Siguiendo en parte lo expuesto por Jorge Power Manchego-Muñoz
[Curso de derecho constitucional I. Apuntes de clase. Lima: Universidad
de Lima, s.f.], el conocimiento académico del derecho constitucional
puede dividirse en tres grandes períodos: el período de bosquejo, el
período de institucionalización de los estudios y el período de expan-
sión de los estudios.
a) El período de bosquejo
Abarca el comienzo de los estudios de temas de carácter consti-
tucional. Cronológicamente, se extiende desde el siglo IV a.C. hasta
fines del siglo XVIII.
Los primeros criterios acerca de la organización político-jurídi-
ca y las relaciones entre gobernantes y gobernados fueron esboza-
dos de manera encubierta entre planteamientos e ideas de carácter
extra-jurídicos.
En efecto, tal como lo expone Segundo V. Linares Quintana [De-
recho constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Plus Ultra,
1976] en dicho período el núcleo constitucional aparece “tapado” con
otras materias ajenas a la disciplina en razón a que en ese momento
no se valoraba la autonomía conceptual de las distintas partes del de-
recho, así como por la dificultad metodológica de aislar los problemas
jurídicos del Estado de “aquellos otros de índole histórico, filosófico,
sociológico o político”.
En ese sentido, le correspondió al pensador griego Platón (428-347
a.C.) ser el precursor de las reflexiones de carácter constitucional, las
que aparecerán en su obra Las Leyes. Posteriormente, Aristóteles (384-
322 a.C.) expondrá argumentos sobre la materia en su obra Política.
En Roma son destacables los aportes de Polibio (210-125 a.C.) a
través de los postulados expuestos en el libro VI de su Historia; de
357
357
Marcio Porcio Catón conocido como “el Censor” (234-149 a.C.), a raíz
de lo expuesto en su obra Orígenes; y finalmente de Marco Tulio Cice-
rón (106-43 a.C.), por lo planteado en su trabajo Tratado de la República.
Como afirma Nicolás Pérez Serrano [Tratado de derecho político. Ma-
drid: Civitas, 1984], durante la Edad Media no se encuentran manifes-
taciones que puedan considerarse como antecedentes para la materia.
El período de bosquejo se cierra con los importantes aportes del
pensador italiano Nicolás de Maquiavelo (1469-1527), expuestos en
su obra El Príncipe; el pensador francés Jean Bodino (1530-1596) en su
obra Los seis libros de la República; el pensador inglés John Locke (1632-
1704), en su obra Consideraciones sobre el gobierno civil; y del pensador
francés Carlos Luis de Secondat, barón de la Brede y Montesquieu
(1689-1758), en su monumental obra El espíritu de las leyes.
Este período se caracterizó por la manifestación de esfuerzos asis-
temáticos, aislados y refundidos, en muchos casos, en textos de ca-
rácter filosófico. Su valor histórico radica en el fomento del estudio
y desarrollo de instituciones y categorías pertenecientes a lo que hoy
conocemos como la disciplina del derecho constitucional.
b) El período de institucionalización de los estudios
Abarca desde finales del siglo XVIII hasta mediados del siglo XIX.
Se caracteriza por la incorporación del estudio científico de esta disci-
plina en las universidades.
El interés por la formación académica en materia constitucional,
se forja como consecuencia de la adopción de textos constitucionales
en Europa occidental y América. Ello obligará a que en los centros
superiores de enseñanza se establezca una nueva disciplina jurídica,
autónoma en su concepción, con contenidos curriculares propios y
con privativos métodos de investigación e interpretación.
Ahora bien, como señala Alessandro Pizzorusso [Lecciones de de-
recho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1984], dicho estudio se dirigirá específicamente a la divulgación de
aquel tipo de configuración político-constitucional conocido como go-
bierno constitucional.
Este tipo de configuración será adoptado inicialmente en Inglate-
rra, en el decurso del siglo XVII, y posteriormente será acogido por
los Estados Unidos, Francia, etc., tras la consolidación de las revolu-
358
358
ciones democrático-burguesas que pondrán fin, paulatinamente, a las

monarquías absolutas.
Como refiere Alessandro Pizzorusso, esta orientación de los estu-
dios se advertirá desde la propia terminología empleada, de manera
que, por ejemplo, se entenderá por Constitución solo a aquella ley
fundamental de un Estado que se identificase con los criterios expre-
samente consignados en el artículo 16 de la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), el cual textualmen-
te señalaba lo siguiente:
“Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos
y determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.
En suma, se asociaba el concepto Constitución con el desarrollo
del ideario liberal-democrático, hasta el extremo que, en contrapo-
sición, se utilizó el concepto Estatuto para designar a todos aquellos
textos fundamentales unilateralmente adoptados y otorgados por un
soberano absolutista.
Cabe señalar, en relación con lo anteriormente expuesto, que la
Asamblea Constituyente francesa de 1791 estableció la obligatoriedad
–para los aspirantes a abogados– del conocimiento de la Constitución
francesa; empero dicha medida no llegó a implementarse.
En la Universidad de Oxford (Inglaterra), en 1758, el profesor Wi-
lliam Blackstone dictó una cátedra sobre “La Constitución y las leyes
de Inglaterra”. Con mayor precisión, en 1797 se creará en la Univer-
sidad de Ferrara (Italia) la asignatura de derecho constitucional bajo
la conducción del profesor Giusseppe Campagnoni di Luzzo, quien
llegó a publicar un libro denominado Elementos de derecho constitucio-
nal democrático (Venecia, 1793), y posteriormente se crearán cátedras
similares en las universidades de Pavia y Bologna.
En la Universidad de La Sorbona se inaugurará dicha cátedra bajo
la denominación de derecho público a cargo del profesor F. Decazes.
Posteriormente, en 1834 por decisión de Francois Guizot –ministro de
Instrucción del rey Luis Felipe Igualdad– se dictará dicha materia con
el rótulo de derecho constitucional.
Dicha asignatura será dictada por el profesor Pellegrino Rossi,
quien provenía de la Universidad de Bologna; el mismo que llegará
a alcanzar reconocimiento imperecedero por ser el inspirador de la
Constitución Suiza de 1848.
359
359
En España y como consecuencia de la dación de la Constitución de

Cádiz de 1812, se implantaron en dicho país las primeras cátedras de
derecho constitucional.
En ese contexto, en 1813, en la Universidad de Valencia (España)
se creará la cátedra de Derecho Constitucional bajo la responsabilidad
del profesor Nicolás Garely. Un año más tarde, en los Reales Estudios
de San Isidro (Madrid), se establecerá dicha asignatura bajo la respon-
sabilidad del profesor Miguel García de la Madrid.
Dato de singular importancia para nuestro país es el relati-
vo a que en el artículo 368 de la Constitución de Cádiz (España)
se dispuso la obligación de la enseñanza de dicho texto en las
universidades y establecimientos literarios (como se recordará,
dicho texto fue jurado y aplicado a los peruanos en su condición
de súbditos del rey de España).
Edgar Carpio Marcos [“El primer libro de derecho constitucional
en el Perú”. En: revista Jurídica del Perú, Nº 31. Lima, febrero 2002]
señala que en nuestro país la primera cátedra de derecho constitucio-
nal será implantada en 1827, en el Convictorio de San Carlos a raíz
del decreto de fecha 26 de octubre de 1826; la cual estuvo a cargo del
profesor Antonio Amézaga, a la sazón miembro del Ilustre Colegio
de Abogados de Lima.
El propio Edgar Carpio expone que la primera publicación so-
bre la materia impresa en el país fue Lecciones de derecho público
constitucional para las escuelas de España (1827) del profesor Ra-
món de Salas.
Empero la cátedra más estimada del siglo XIX (1875) estuvo a
cargo de Luis Felipe Villarán en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos.
c) El período de expansión de los estudios
A mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX aparecerán
las primeras obras cumbres propiamente constitucionales; y tras ellas
el decantamiento de los métodos, las técnicas y los enfoques disci-
plinarios. Así puede citarse a Karl Friedrich von Gerber con su obra
Fundamentos de un sistema de derecho público alemán (1865); Johan G.
Blentschli con su Derecho público universal (1875); Georg Jellinek en su
obra Teoría general del Estado (1899); Carl Schmitt con su obra Teoría de
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360
la Constitución (1928); etc.

En dicho proceso, la pluralidad de métodos o recorrido intelectual
de manera ordenada y pautada; el abanico de técnicas o mecanismos
de recolección de la información; y los enfoques o puntos de vista,
ángulos, perspectivas o visiones de aproximación a la temática con-
solidaron grandemente nuestra disciplina.
Actualmente los estudios se han inclinado por incorporar la te-
mática de los derechos humanos. Ello en razón a que los estados se
han visto obligados a promover regulaciones concertadas de carácter
supranacional. Así, progresivamente irán apareciendo textos como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada el 10 de
diciembre de 1948; el Convenio Europeo de la Salvaguarda de los De-
rechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, de 1950; la Carta
Social Europea, de 1961; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ambos de 1966; y la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de 1969.
Estos tratados internacionales son una evidencia de que el estudio
del fenómeno constitucional, en lo relativo a la promoción y defensa
de los derechos fundamentales de la persona, sigue una dirección que
parte de la normatividad interna hacia una regulación constitucional
con cláusulas de remisión supranacional.
2.- LA METODOLOGÍA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Esta metodología alude al conjunto sistematizado de reglas, cáno-
nes y procedimientos técnicos que se utilizan para estudiar el objeto
del derecho constitucional, disciplina ubicada dentro de la rama del de-
recho público.
La metodología del derecho constitucional implica lo siguiente:
a) Analizar e investigar sobre los alcances del objeto disciplinario,
a efectos de captar y comprender el ámbito temático de carácter
jurídico-político que abarca.
b) Analizar e investigar sobre el proceso formativo del ordenamien-
to constitucional, y confrontar los fines y valores expuestos en su
texto, con la realidad política donde se aplica.
Mediante el derecho constitucional, los acontecimientos políticos
361
361
aparecen enmarcados o ceñidos por un conjunto de normas, costum-

bres jurídicas, etc. Las consideraciones de la vida política a la luz de
su encuadre jurídico, obligan a su observación metodológica.
En el caso específico de la metodología constitucional, es oportuno
tener en cuenta los dos aspectos siguientes:
a) El estudio del objeto, contenido y ámbito del derecho constitucional no
debe atenerse única y exclusivamente al ámbito de lo jurídico y mucho
menos a lo específicamente normativo
La mera “juridización” metodológica conlleva al peligroso
error de concebir lo “constitucional” como un simple encadena-
miento lógico y racional, deductivo e inductivo de principios y
consecuencias legales. Esta visión unilateral de investigar desde
el ámbito específicamente normativo, jamás permitiría conocer la
cabal e integral realidad del sistema jurídico imperante dentro de
Desdeñar la observación de la realidad política impide apreciar el
cumplimiento o incumplimiento de los fines y valores que sustentan
un ordenamiento constitucional, y obstaculiza conocer las circunstan-
cias sociales dentro de las cuales funcionan las instituciones constitu-
cionales, el modo como ejercen el poder sus operadores, etc.
En razón de lo expuesto, la metodología constitucional exige un
“abrirse” a los aportes que pueden brindar la historia, la sociología, la
ciencia política, la filosofía política, la economía política, etc., en lo re-
lativo a la estructura constitucional y la realidad política de un cuerpo
estatal. Estos aportes entrelazados e interpenetrados nos alejan de la
obtención de resultados parciales e incompletos acerca del fenómeno
jurídico-constitucional.
b) El aporte parcial y fraccionado de lo específicamente jurídico a la meto-
dología constitucional, pasa por reconocer que, a pesar de la indiscutible
existencia de principios, conceptos y categorías comunes a cualquier
disciplina del derecho, existen además peculiaridades notorias en las
relaciones que se forjan a la luz del derecho público, que son distintas de
aquellas otras que nacen a la vera del derecho privado. Esta oposición en
ciertos contenidos no debe ser eludida, sino, por el contrario, estimada
en toda su magnitud
Esta propuesta de visión metodológica integral y plenaria nos lle-
va a conocer el objeto y verificación práctica del fenómeno jurídico-
362
362
constitucional, en íntima vinculación con los sucesos, hechos o

acontecimientos políticos y sociales que originan, condicionan y
hasta obstruyen el pleno desarrollo de los principios, fines y va-
lores insertos en el texto constitucional. En este contexto, se hace
necesario lo siguiente:
- El planteo de determinados principios jurídicos básicos y espe-
cíficos del derecho público, para el funcionamiento del cuerpo
político y la relación que enlaza a gobernantes y gobernados; y
cuyas consecuencias en el ámbito normativo constitucional de-
ben deducirse por razonamiento lógico-jurídico.
- El análisis y confrontación de la normatividad del denominado
bloque de constitucionalidad con las fuentes históricas y reales
existentes al momento de la creación de los fundamentos cons-
titucionales de un cuerpo político; con las prácticas y usos polí-
ticos; con el papel de los grupos de presión existentes; y, con el
marco ideológico y económico externo con capacidad de condi-
cionar e influenciar la realidad política de un país.
En términos muy latos, la metodología constitucional promueve
la deducción y la inducción. Por la deducción, se parte del análisis
del principio o postulado general, a efectos de extraer una conclu-
sión particular (operaciones de tipo especulativo). Por la inducción,
se parte del análisis de un caso particular, a efectos de extraer reglas
generales (operaciones de tipo experimental).
3.- UBICACIÓN DISCIPLINARIA
El derecho constitucional se ubica, en función del tipo de relacio-
nes jurídicas que regula, dentro del ámbito del derecho público.
En razón a lo expuesto, se hace necesario que previamente se detallen los
alcances de la división del derecho en ramas, a efectos de poder justificar la
ubicación asignada al derecho constitucional.
La división del derecho en ramas se debe al ordenamiento jurídico
romano. Fue hecha por el jurisconsulto Ulpiano (170-228) en un pasa-
je del Digesto:
“Derecho público es el que atañe a la conservación de la cosa romana;
derecho privado el que concierne a la utilidad de los particulares”.
A partir de esta primera teoría, denominada “clásica o del inte-
363
363
rés”, aparecerán diversas posiciones con relación a la división del de-

recho en ramas: la teoría clásica o del interés, la teoría de la naturaleza
de la relación jurídica, la teoría del valor en el derecho y la teoría del
valor metodológico.
a) La teoría clásica o del interés
Es planteada por Ulpiano, el cual sostiene que el derecho público
está constituido por aquellas normas que amparan el interés general
o colectivo, mientras que el derecho privado lo está por las referidas
al interés individual o de los particulares.
En consecuencia la norma deberá ser adscrita al ámbito público o
privado en función de determinar a quien genera beneficios, utilida-
des, provecho o mercedes.
b) La teoría de la naturaleza de la relación jurídica
Es planteada por Georg Jellinek [Teoría general del estado. Buenos
Aires: Albatros, 1954], quien sostiene que la distinción debe hacerse
sobre la base de los tipos de relación jurídica a que da origen el orde-
namiento jurídico.
La relación jurídica con subordinación se vincula al derecho pú-
blico; implica que los sujetos participantes se encuentran en dos
planos distintos: por un lado, el Estado, a través de sus agentes u
operadores, actuando con imperium (ejerciendo su poder sobera-
no); por otro, un ciudadano (particular). También se da una rela-
ción jurídica con subordinación en aquellos supuestos en los que
todos los sujetos de la relación jurídica son agentes u operadores
del poder estatal.
La relación jurídica con coordinación se vincula al derecho priva-
do; implica que los sujetos participantes se encuentran en un plano
de igualdad absoluta. Es el caso de cualquier acto jurídico reali-
zado entre particulares (compraventa, donación, permuta, etc.).
Incluso, un agente u operador del ente estatal puede participar en
una relación jurídica de este tipo, a condición de que no ejerza
imperium; por ejemplo, cuando el Estado participa en una relación
jurídica de orden contractual, comercial, etc., sin manifestar el ejer-
cicio de su poder soberano.
364
364
c) La teoría del valor en el derecho

Es planteada por Mario Alzamora Valdez [Introducción a la ciencia
del derecho. Lima: Centro Federado de la Universidad Particular San
Martín de Porres, 1988], quien sostiene que la distinción debe hacerse
sobre la base del tipo de justicia que se intenta plasmar.
La relación jurídica con vocación de justicia distributiva implica
que entre los sujetos participantes exista una irrompible relación de
comunidad, dándose una “proporcionalidad geométrica” en el reparto
de derechos, deberes, cargos, etc.
La relación jurídica con vocación de justicia conmutativa implica
que entre los sujetos participantes exista una “igualdad aritmética” en
el reparto de derechos, deberes, cargas, etc.
En el caso de la justicia conmutativa, que corresponde al ámbito
del derecho privado, los sujetos participantes son observados norma-
tivamente en su exclusiva individualidad. De allí que se les contem-
ple en una relación de “uno con otro”, pero no en su vinculación con
la comunidad política.
En el caso de la justicia distributiva, los sujetos participantes son
considerados en una relación con la comunidad política en su conjun-
to, relación que encuentra su origen y fundamento directo en el bien
común que el Estado gestiona.
Eduardo Soto Klass [“La vida humana y el derecho”. Traducido
por Juan Cubas Romero. En: Jus. Lima: Centro Federado de la Uni-
versidad Particular San Martín de Porres, 1988] afirma que “las rela-
ciones que se originan en la vida social, son básicamente de dos tipos:
una, entre los hombres entre sí; y otra, entre los hombres y la auto-
ridad [...]. Puesto que estas relaciones son de diverso tipo, a saber,
entre las partes de un todo y entre el todo y las partes, su regulación
es diferente. En efecto, entre las partes se da un intercambio de bienes
y prestaciones, dado sus intereses particulares, sobre las bases de la
conmutación; entre el todo y las partes, dado sus intereses diversos
fundamentados en fines desiguales, se da una regulación sobre las
bases de la distribución”.
d) La teoría del valor metodológico
Es planteada por León Duguit [Citado por Mario Alzamora Val-
dez. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: Liborio Estrada, 1972],
365
365
quien niega la existencia real de la división del derecho en ramas,

pero valida la utilización de los conceptos de público y privado
en atención a razones sistemáticas, prácticas y fundamentalmente
metodológicas.
Esta teoría afirma que si bien no existe una separación total y
plenaria, la distinción al interior del derecho es conveniente para
su mejor comprensión y estudio, amén de fomentar su conoci-
miento en el ámbito teórico, durante el proceso de formación de
los futuros abogados.
Hecho este repaso, puede concluirse que la doctrina se ha incli-
nado uniformemente a considerar al derecho constitucional dentro
del ámbito del derecho público (aun cuando la justificación de esta
inclusión se haga desde distintas teorías sustentadoras).
En este sentido, la argumentación más repetida es aquella que se-
ñala que el derecho constitucional forma parte del derecho público
–en razón de que regula la estructura, competencias y relaciones de
los órganos u organismos estatales entre sí y con los particulares– y,
específicamente, del derecho público interno.
El derecho público interno regula las relaciones circunscritas al
marco territorial de la soberanía del Estado; es decir, tiene como ám-
bito espacial de validez el territorio nacional. El derecho público ex-
terno regula las relaciones entre los sujetos o personas de la comuni-
dad internacional (estados, organismos internacionales, etc.).
4.- EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SUS RELACIONES
JURÍDICO INTRADISCIPLINARIAS E INTERDISCIPLI-
NARIAS
El derecho constitucional, en sentido genérico, mantiene estre-
chos y permanentes vínculos con el resto de las disciplinas jurídicas
en razón a que establece los principios fundamentales de organi-
zación de la sociedad política, los cuales deben ser desarrollados,
desenvueltos y reglamentados por la legislación ordinaria en sus
diferentes campos y niveles.
Como afirma Rodrigo Borja [Derecho político y constitucional.
México: Fondo de Cultura Económica, 1992], el derecho constitu-
cional establece la “arquitectura institucional” del cuerpo político,
la misma que tiene que ser complementada en sus particularida-
366
366
des y detalles por el resto de las disposiciones jurídicas. Así pues,

al conjunto de las disciplinas jurídicas les está vedado apartarse de
los principios rectores de la Ley fundamental. Por consiguiente, les
es obligatorio su alineamiento al espíritu y letra del texto constitu-
cional. Ello es la condición básica para aceptar la validez formal y
material de sus regulaciones.
Al respecto, los puntos rectores de toda relación intradisciplina-
ria que mantiene el derecho constitucional son los cuatro siguientes:
a) Los principios, instituciones, normas y prácticas constitucionales
se convierten en supraordinantes de las demás disciplinas jurídi-
cas del sistema legal imperante en un Estado.
b) Algunos principios, instituciones, normas y prácticas constitu-
cionales requieren del complemento de determinadas disciplinas
jurídicas, a efectos de desarrollar a plenitud sus alcances y conte-
nidos.
c) Algunos principios, instituciones, normas y prácticas constitu-
cionales pueden requerir de un proceso de coordinación (en el
plano doctrinario, normativo o jurisprudencial), a efectos de co-
nocer mejor o precisar sus alcances y contenidos.
d) Algunos principios, instituciones, normas y prácticas derivadas
de otras disciplinas jurídicas pueden ser objeto de asimilación o
incorporación a la temática constitucional, a efectos de permitir
que se cumplan a cabalidad los fines del Estado.
A partir de lo anterior, describiremos sucintamente los víncu-
los interdisciplinarios del derecho constitucional con otras disci-
plinas jurídicas.
a) Relaciones con el derecho administrativo
Es evidente que los principios, instituciones, normas y prácticas
constitucionales constituyen la “puerta de ingreso” para el desarrollo
del derecho administrativo.
El derecho administrativo complementa los aspectos referidos a la
organización y funcionamiento del Estado, y precisa los vínculos de
este con la ciudadanía. Si bien las normas básicas que regulan la acti-
vidad estatal se encuentran incluidas en la Constitución, su desarro-
llo y aplicación particularizada en el ámbito de los servicios públicos
367
367
(salubridad, educación, etc.) corresponden al derecho administrativo:

este coordina, vía la delimitación conceptual, una serie de expresio-
nes que usualmente se mencionan en la temática constitucional.
Así, nuestro texto constitucional se entronca y relaciona grosso
modo con el derecho administrativo, en aspectos tales como:
- La función pública (artículos 39 y ss.). Comprende los conceptos de
función pública, funcionarios, servidores, carrera administrati-
va, etc.
- La estructura del Estado (artículos 90 y ss.). Comprende los concep-
tos de órganos públicos, funciones, etc.
b) Relaciones con el derecho civil

El derecho constitucional declara la pluralidad de los derechos
personales básicos, los mismos que el derecho civil se encarga de re-
gular de manera más precisa.
En algunos casos el derecho civil sirve de complemento impres-
cindible para discernir, a guisa de ejemplo, sobre nociones tan signifi-
cativas como la personalidad jurídica del Estado.
Nuestro texto constitucional se entronca y relaciona grosso modo
con el derecho civil, en aspectos tales como:
- Derechos de la persona (artículos 1 y ss.). Comprende el desarrollo de
los derechos referidos a la identidad, intimidad, asociación, etc.
- La propiedad (artículos 70 y ss.). Comprende la naturaleza y atribu-
tos del derecho de propiedad; las razones para el establecimiento
de restricciones y prohibiciones vinculadas a su ejercicio, etc.
c) Relaciones con el derecho penal

El derecho constitucional ha asimilado o recogido los principios
disciplinarios básicos del derecho penal, a efectos de afirmar debida-
mente la seguridad y la libertad personal de los ciudadanos.
Plantea los casos de existencia de prerrogativas funcionales en re-
lación con los alcances de la ley penal, así como la demarcación de la
aplicación espacial de la ley penal.
Nuestro texto constitucional se entronca y relaciona grosso modo
con el derecho penal, en aspectos tales como:
368
368
- Defensa de la libertad y seguridad personal (inciso 24 del artículo 2).

Comprende principios tales como la inexistencia de obligación
de hacer aquello que la ley no ordena, la inexistencia de impe-
dimento para hacer lo que esta no prohíba, la imposibilidad de
procesamiento o de condena por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no estuviere previamente calificado en la ley de
manera previa e inequívoca como infracción penal, etc.
- Las prerrogativas funcionales (artículos 93 y ss.). Comprende aspec-
tos tales como la inmunidad y la inviolabilidad parlamentaria.
- La soberanía estatal (artículos 43 y ss.). Comprende el ámbito de
aplicación espacial del poder estatal nacional, y por ende, la de-
limitación geográfica de la aplicación de las normas penales.
d) Relaciones con el derecho procesal
El derecho constitucional recoge los principios básicos de las ga-
rantías del debido proceso legal y la tutela jurisdiccional, así como las
partes adjetivas del juicio político.
Al respecto, nuestro texto constitucional se entronca y relaciona
grosso modo con el derecho procesal, en aspectos tales como:
- Las reglas del juicio político (artículos 99 y ss.). Comprende la de-
nuncia, acusación y sanción política de aquellos altos funciona-
rios públicos que gozan de las prerrogativas funcionales antes
señaladas.
- Los principios y derechos de la función jurisdiccional (artículos 139 y
ss.). Comprende la publicidad de los procesos judiciales, la mo-
tivación escrita de las resoluciones judiciales, la aplicación de la
ley más favorable al procesado, etc.
e) Relaciones con el derecho tributario

El derecho constitucional delimita el poder estatal en el ejercicio
de las funciones legislativas y administrativas del Estado en relación
con la recaudación tributaria.
El derecho tributario conceptúa y precisa los alcances y conte-
nido de los principios e instituciones tributarias recogidas por la
Constitución.
Nuestro texto fundamental se entronca y relaciona grosso modo con
el derecho tributario, en aspectos tales como:
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369
- Los principios tributarios (artículo 74). Comprenden la enumera-

ción de las reglas básicas de la recaudación tributaria, los prin-
cipios de reserva de la ley, igualdad y respeto de los derechos
fundamentales, etc.
f) Relaciones con el derecho financiero

El derecho constitucional delimita el poder estatal en el ejercicio
de las funciones legislativas y administrativas vinculadas con la san-
ción de la ley del presupuesto de la República, el crédito público, el
endeudamiento público y privado, etc.
el derecho financiero, en aspectos tales como:
- Reglas de elaboración del presupuesto de la República (artículos 77 y
ss.). Comprenden la estructura del presupuesto, la remisión del
proyecto de ley sobre la materia; la iniciativa, la creación o el au-
mento del gasto público, etc.
- Reglas de política de endeudamiento público (artículos 75 y ss.). Com-
prenden el modo de aprobación de las operaciones de endeuda-
miento externo e interno.
g) Relaciones con el derecho internacional público

El derecho constitucional compatibiliza la vigencia y uso de las
fuentes formales que comprometen al Estado con la comunidad in-
ternacional, así como los alcances de las competencias de los órganos
jurisdiccionales supranacionales.
el derecho internacional público, en aspectos tales como:
- Los tratados (artículos 55 y ss.). Comprenden entre otros asuntos,
la jerarquización y el proceso de sanción de los tratados.
- La aplicación de la pena de muerte. Comprende la aplicabilidad de
la condena capital de conformidad con los tratados suscritos por
nuestro país.
- La jurisdicción supranacional (artículo 205). Comprende el acceso a
la jurisdicción internacional.
370
370
h) Relación con el derecho municipal

El derecho constitucional establece las reglas básicas para la es-
tructuración y organización de los gobiernos locales.
el derecho municipal, en aspectos tales como:
- La autonomía municipal (artículos 191 y ss.). Comprende el otorga-
miento de facultades de autogobierno vecinal.
i) Relaciones con el derecho laboral

El derecho constitucional recoge los principios básicos de cual-
quier tipo de relación laboral, así como los aspectos sustantivos de los
derechos de los trabajadores.
el derecho laboral, en aspectos tales como:
- Principios de la relación laboral (artículo 26). Comprende las reglas
referidas a la igualdad de oportunidades, al carácter irrenuncia-
ble de los derechos reconocidos constitucionalmente al trabaja-
dor, etc.
- Los derechos laborales colectivos (artículo 28). Comprende los dere-
chos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
En lo relativo a las relaciones interdisciplinarias o vinculación
con otras ramas del conocimiento humano, cabe aplicarlas a los
siguientes casos:
a) Relación con la ciencia política
Ambas materias comparten unísono objeto material de estudio (el
Estado) pero tienen diverso objeto formal. Al respecto, Germán Bi-
dart Campos [Manual de derecho constitucional argentino. Buenos Aires:
Ediar, 1985] señala que el derecho constitucional brinda el encuadre
jurídico al fenómeno político.
b) Relación con las ciencias de la conducta
Ambas materias comparten la consideración e idea de la obra cul-
tural. Como bien afirma Walter F. Carnota [Curso de derecho consti-
tucional. Tucumán: La Ley, 2001], detrás de las constituciones “hay
un plexo de ideas, creencias y valores que las vertebran, sustentan e
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371
imprimen sentido”. Por ende, hay un sustrato de conductas.

En ese sentido, aparece una ligazón con la sociología, la psicología
y la antropología.
c) Relación con la economía
Ambas materias comparten la idea que el conocimiento del uso de
los recursos para la satisfacción de necesidades colectivas es una guía
para el establecimiento y consecución de los fines constitucionales.
5.- LAS FUENTES CONSTITUCIONALES
La teoría de las fuentes del derecho constitucional se ocupa de los
elementos constitutivos necesarios para la elaboración, fundamento
práctico y modo de expresión de las normas e instituciones de carác-
ter constitucional. Alude a las motivaciones, formalización y conteni-
do de las normas e instituciones del derecho constitucional.
Segundo Linares Quintana [ob. cit.] las define como “los mo-
dos o las formas por las que se crean o establecen las normas
constitucionales”.
Las fuentes constitucionales incluyen la incorporación de las nocio-
nes constitucionales de carácter formal, material e histórico.
Como puede observarse, la denotación de estas fuentes es amplia y
abierta. Son concebidas también como criterios para solucionar los in-
terrogantes que plantea la realidad social, económica y política de una
comunidad política determinada, y, específicamente, para remediar los
conflictos de intereses que pudiesen surgir en el seno de aquella.
En suma, devienen en aquello que es invocado como norma con
fundamento jurídico –con sentido que manifiesta su origen– o como
factor real de producción normativa.
5.1.- La tipología de las fuentes constitucionales
Desde un punto de vista doctrinario, el estudio de las fuentes
constitucionales se clasifica en fuentes históricas, fuentes reales o ma-
teriales y fuentes formales.
a) Las fuentes históricas
Aluden a los elementos que permiten reconstruir el proceso de
372
372
formación del derecho constitucional a través de las distintas épo-

cas del proceso de organización del Estado. Así, las fuentes histó-
ricas son todas aquellas prácticas político-jurídicas, documentos
o textos no vigentes, etc., que han servido como inspiración o an-
tecedente para la formalización del derecho constitucional, inclu-
yendo cualquier dato, objeto, enser, etc., que pudiera brindar in-
formación relacionada con ello.
Estas fuentes se componen de dos elementos: directos e indirectos.
- Los elementos directos. Son todos aquellos que permiten obtener
información de manera inmediata. Aquí aparecen las normas
escritas, las costumbres constitucionales y la jurisprudencia. La
utilización de estos elementos jurídicos permite determinar la
forma específica de gobierno o de Estado de una organización
política; develar qué instituciones emergieron durante un lap-
so de tiempo determinado; determinar los criterios doctrinarios
subyacentes a la normatividad de una época; etc.
- Los elementos indirectos. Son todos aquellos que permiten com-
pletar o ampliar la información recogida de los elementos di-
rectos. Aquí aparecen las crónicas, los testimonios, las expre-
siones folclóricas, la literatura, los informes administrativos,
las memorias, los cuadros estadísticos, las pinturas, etc. La
utilización de estos elementos permite conocer cómo percibió
una sociedad política la aplicación de una determinada forma
de gobierno o de Estado; los vacíos, infracciones y mutaciones
constitucionales que existieron; etc.
b) Las fuentes reales

Aluden a los factores que dan contenido a la legislación constitu-
cional, las costumbres constitucionales, etc. Expresan las necesidades
o problemas de carácter político, social, cultural, económico, religioso,
etc., que el Estado tiende a resolver en un espacio-tiempo específico;
es decir, las características y necesidades de una comunidad política
definida y que determinan el contenido y alcance de sus propias nor-
mas y costumbres constitucionales.
En suma, hacen referencia a los contenidos normativos que cons-
tituyen la materia que se incorpora a los preceptos constitucionales.
373
373
c) Las fuentes formales

Son los medios de formulación de las normas constitucionales;
implican las diferentes maneras como se las da a conocer. Aluden
a los procesos o actos a través de los cuales se identifica al derecho
constitucional.
Las fuentes formales se encuentran sujetas a los tres siguientes
condicionamientos:
- Existencia de factores derivados de la realidad que las convierten
en necesarias para los objetivos del derecho constitucional.
- Intervención de quienes poseen el poder jurídico suficiente para
establecer un determinado tipo de norma.
- Actuación funcional con arreglo a ciertos requerimientos prees-
tablecidos por el Estado.
Ignacio de Otto [Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelo-
na: Ariel, 1999] plantea que la expresión fuente formal se utiliza para
designar aquello que conforme lo previsto estadualmente tiene la vir-
tualidad de producir el efecto de crear una norma constitucional.
5.2.- La estructura del sistema de fuentes formales
Las fuentes formales del derecho constitucional responden a un
ordenamiento supra –denominado Constitución– que tiene eficacia
directa sobre los órganos estaduales; por ende, en su calidad de pre-
cepto supremo es consecuentemente norma sobre las fuentes o si se
quiere fuente de fuentes.
Mario A.R. Midón [Manual de derecho constitucional argentino.
Buenos Aires: Plus Ultra, 1997] expone que “por su valor de su-
perley y el hecho de que todo el ordenamiento le debe respeto, la
Constitución es […] el centro obligado de cualquier consideración
o propósito, acerca de si tal o cual disposición se acomoda o no a
sus prescripciones”.
La Constitución regula el proceso de creación jurídica distribu-
yendo los correspondientes poderes a cada uno de los órganos o
sujetos con capacidad de creación normativa; y simultáneamente
determina y precisa el valor respectivo de las normas que se crean
bajo su amparo.
Así, cada texto constitucional otorga una importancia distinta a
374
374
sus diversas fuentes formales, las mismas que no tienen entre sí ho-
móloga jerarquía, sino que se ubican en una escala u orden gradual
de importancia que cada ordenamiento constitucional determina con
claridad y rotundidad. Es decir, la Constitución ordena un escalafón,
rango o categoría entre las distintas normas del Estado.
Como bien señala Ignacio de Otto [ob. cit.], en este proceso de
jerarquización aparecen normas con distinto nomen juris; lo cual se
produce en atención al órgano del cual emanan (Ejecutivo, Legisla-
tivo, Judicial, Tribunal Constitucional, etc.) o por el procedimiento
establecido para su aprobación. A lo que habría que agregar el tipo
de contenido.
En ese sentido, aparecen las denominaciones de leyes orgánicas,
leyes, decretos, resoluciones, sentencias estimatorias de inconstitucio-
nalidad, etc.
A la idea de jerarquía debe sumarse el criterio de competencia.
Así, la articulación entre una y otra fuente no se encuentra sujeta ex-
clusivamente al lugar que ocupan en una pirámide normativa, sino a
la materia y asunto sobre los cuales pueden versar y ocuparse.
Por ende, puede encontrarse, en los estados modernos, que cier-
tos organismos constitucionales no pueden actuar o imponerse sobre
otros de menor rango institucional, en razón de que carecen de com-
petencia para regir una materia específica.
Un ejemplo clarísimo de lo expuesto se presentó en nuestro país
a raíz del conflicto suscitado entre el Congreso de la República y la
Municipalidad Metropolitana de Lima, cuando el primero invadió
competencias municipales al dictar la Ley Nº 26664, relativa a la pro-
piedad, posesión y administración directa de los parques metropoli-
tanos y zonales, olvidándose de que conforme lo establece el inciso 4
del artículo 192 de la Constitución, son las municipalidades las que
tienen competencia exclusiva para organizar, reglamentar y adminis-
trar los servicios públicos locales.
5.3.- La clasificación de las fuentes formales
Las fuentes formales pueden ser clasificadas en fuentes formales
directas y fuentes formales indirectas.
375
375
5.3.1.- Las fuentes formales directas

Son aquellas que manifiestan de manera expresa e inmedia-
ta un tipo determinado de normatividad constitucional. En ese
sentido, pueden citarse la legislación constitucional, la costum-
bre constitucional, la jurisprudencia constitucional y el derecho
internacional público.
5.3.1.1.- La legislación constitucional
Esta fuente alude al conjunto de textos escritos de carácter general
que desarrollan y complementan a la Constitución.
Las leyes tienen calidad de fuentes en razón a que extienden,
desenvuelven y despliegan el repertorio de principios y valores
constitucionales, amén de apuntalar la pluralidad de entes e insti-
tuciones que una Constitución crea para que el Estado pueda cum-
plir sus objetivos.
Máximo Palmieri [Introducción al estudio del derecho constitucional.
Guatemala: El Sol, 1975] refiere que toda Constitución es per se conci-
sa; de allí que sostenga que no todo el derecho constitucional puede
estar contenido dentro de él. Por consiguiente, considera aceptable la
emisión “de las leyes emanadas del Poder Legislativo o de las leyes
en sentido formal emanadas de otros órganos del Estado o de las per-
sonas jurídicas distintas al Estado pero entes auxiliares suyos”.
Dicha fuente puede ser clasificada en legislación constitucional
primaria y secundaria.
La legislación constitucional primaria
Hace referencia a aquellos textos que fundamentan la pirámide
normativa de un Estado. En ese aspecto, forman parte de este tipo de
legislación: la Constitución propiamente dicha, las leyes constitucio-
nales, las leyes constitucionalizadas y las leyes cualificadas.
a) La Constitución propiamente dicha
La Constitución como culminación de la obra constituyente apare-
ce como la primera de las fuentes de manifestación del derecho; vale
decir, como la fuente de fuentes.
En ese sentido, como bien plantea Jorge De Esteban [Tratado de
376
376
derecho constitucional I. Madrid: Universidad Complutense, 2001] el

valor de una Constitución no se limita a crear el sistema de las fuen-
tes, sino que además posee la condición y calidad de norma con efecto
vinculante directo e inmediato.
La eficacia directa o inmediata de la Constitución genera las dos
siguientes consecuencias:
- La vigencia y aplicación concreta de las normas infraconstitucio-
nales queda sujeta a la comprobación de su coherencia y armonía
con las normas constitucionales.
- La interpretación de las normas infraconstitucionales queda su-
jeta a su coherencia y armonía con los alcances y sentidos de las
normas constitucionales.
Tal como refiere Ignacio de Otto [ob. cit.] “si la Constitución tiene
eficacia directa no será solo norma sobre normas, sino norma aplica-
ble, no será fuente sobre la producción, sino también fuente del dere-
cho sin más”.
b) Las leyes constitucionales
Dicha expresión tiene una acepción amplia y otra específica.
En su acepción amplia sirve para consignar que una ley cumple
con los requisitos formales y sustanciales para formar parte del
ordenamiento constitucional, en razón a que guarda coherencia y
armonía con las normas del texto fundamental. En suma, se utiliza
dicha noción para contraponerla a las leyes inconstitucionales; vale
decir, contra aquellas que han sido elaboradas con violación del
iter procedimental establecido o que tienen un contenido opuesto
a la Constitución.
En su acepción específica sirve para referirse a aquella ley dic-
tada por un Parlamento con poder constituyente reformador o de-
rivado o por un poder constituyente originario con facultades de
normación complementarias a las tareas de creación de un nuevo
texto fundamental.
En el caso de un Parlamento con poder constituyente reformador
o derivado, este aprueba una ley cuyo contenido está destinado a sus-
tituir, adicionar o suprimir una parte de la Constitución.
En el caso de un poder constituyente originario, este aprueba una
377
377
ley con jerarquía constitucional que tiene por objeto “regularizar” una
determinada situación política preexistente o “adecuar” una realidad
política concomitante o inmediatamente sucedánea en el tiempo a la
labor constituyente.
Al respecto de esto último son citables casos recientes, tales como:
- La Ley Constitucional de fecha 11 de enero de 1993 dictada por el
Congreso Constituyente Democrático en donde se estableció que
“en caso de ausencia o impedimento temporal o permanente del
presidente de la República, asume de inmediato sus funciones el
presidente del Congreso Constituyente Democrático […]”. Di-
cha regulación se planteó en el contexto de la coexistencia de un
gobierno de facto encabezado por el ingeniero Alberto Fujimori
Fujimori y las labores del ente constituyente.
- La Ley Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1993 dictada
por el Congreso Constituyente Democrático en donde se estable-
ció que “la disposición contenida en el artículo 1 de la Ley Cons-
titucional de 11 de enero de 1993, referida a los casos de ausencia
o impedimento del presidente de la República, regirá hasta el 28
de julio de 1995 […]”.
- La Ley Constitucional de fecha 6 de enero de 1993 dictada por
el Congreso Constituyente Democrático en donde se estableció
que “los decretos leyes expedidos por el Gobierno de Emergen-
cia y Reconstrucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 has-
ta el 30 de diciembre del mismo año, mantienen plena vigencia
en tanto no eran revisados, modificados o derogados por dicho
ente”; amén de establecer que “el ciudadano Alberto Fujimori
Fujimori elegido presidente de la República en los comicios elec-
torales de 1990, es el jefe Constitucional del Estado y personifica
a la nación”.
Las leyes constitucionales se caracterizan por tener un procedi-
miento especial para su aprobación, ya sea que se trate de reformar
la Constitución; o de normar la “regularización” o “adecuación” polí-
tica. En ambas hipótesis tienen una jerarquía homóloga a las normas
constitucionales.
c) Las leyes constitucionalizadas
Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas con an-
378
378
terioridad a la dación de una Constitución, pero cuya validez es re-

novada por el legislador constituyente originario, el cual, además de
reconocerle vigencia dentro de las nuevas reglas constitucionales le
asigna una calidad y rango similar.
Néstor Pedro Sagüés [Teoría de la Constitución. Buenos Aires: As-
trea, 2001] expone que “en ciertos casos, el constituyente transporta
directamente normas comunes al texto constitucional, o señala que
ciertas reglas ya sancionadas no son incompatibles con la Constitu-
ción. Indirectamente, ello importa conferirles rango constitucional”.
Al respecto, la Primera Disposición Final y Transitoria de la Cons-
titución peruana de 1933 establece que “los nuevos regímenes socia-
les obligatorios, que sobre la materia de pensiones de los trabajadores
públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obteni-
dos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos
leyes 19990 y 20530 y sus modificaciones”.
Asimismo el artículo 149 de la Constitución austriaca de 1920 se-
ñala lo siguiente:
“Artículo 149
1. Además de la presente Ley regirán como Leyes Constitucionales,
en el sentido del artículo 44, párrafo 1, a reserva de las modifica-
ciones impuestas por esta Ley;
- La Ley Fundamental del Estado (Staatsgrundgesetz) del 21 de
diciembre de 1867, ‘Boletín Legislativo del Imperio’ (Reichsge-
setzblatt), número 142, sobre los derechos generales del ciudada-
no para los reinos y Estados (Königreiche und Länder) represen-
tados en el Consejo Imperial (Reichsrat);
- La Ley de 27 de octubre de 1862, “Boletín de Legislación del Im-
perio” número 87, para la salvaguardia de la libertad personal;
- La Ley de 27 de octubre de 1862, ‘Boletín de Legislación del Im-
perio’ número 88, sobre inviolabilidad del domicilio (zum Schutz
des Hausrechts);
- La resolución de la Asamblea Nacional Interina de 30 de octu-
bre de 1918, ‘Boletín Legislativo del Etado’ (Staatsgesetzblatt)
número 3;
- La Ley del 3 de abril de 1919, ‘Boletín Legislativo del Estado’
379
379
número 209, referente a la expulsión del territorio (Landes-

verweisung) y confiscación de los bienes de la casa de Habs-
burgo-Lorena;
- La Ley de 3 de abril de 1919, ‘Boletín de Legislación del Esta-
do’ número 211, sobre la abolición de la nobleza, de las órdenes
seculares de caballeros y de damas y de determinados títulos y
dignidades;
- La Ley de 8 de mayo de 1919, ‘Boletín de legislación del Estado’
número 257, sobre las armas del Estado (Staatswappen) y el Sello
Oficial (Staatssiegel) de la República Germanoaustriaca (Repu-
blik Deutschosterreich) con las modificaciones introducidas por
los artículos 2.’, 5.’ y 6.’ de la Ley de 21 de octubre de 1919, ‘Bole-
tín de Legislación del Estado’ número 484;
- La sección V de la tercera parte (Abschnitt V des III. Teiles) del
Tratado de Saint Germain de 10 de septiembre de 1919, ‘Boletín
de Legislación del Estado’ número 303 de 1920 […]”.
En puridad, las leyes constitucionalizadas son semejantes a las
leyes constitucionales con “la diferencia que rigen por la voluntad
misma del constituyente, quien mirando hacia el pasado, conoce su
contenido y le da alcurnia constitucional” [ob. cit.].
d) Las leyes cualificadas
Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas por
el Parlamento y que son declaradas por este como irreversibles.
Esta conclusión de no mutablilidad se mantendrá en tanto no sean
abrogadas o modificadas mediante el trámite previsto para la re-
forma constitucional. Así, mediante esta argucia el Parlamento ter-
mina asumiendo atribuciones constituyentes sui generis, ya que
crea normas con rango constitucional sin necesidad de tener que
acudir al proceso especial de reforma; e incluso dispone que dicha
ley mantendrá su vigencia, en tanto no sea abrogada o derogada
mediante dicho procedimiento.
Dicha modalidad fue utilizada en Alemania durante la vigencia
de la Constitución de Weimar (1919-1949).
La legislación constitucional secundaria
Hace referencia a aquellas normas no incluidas dentro de una
380
380
Constitución, pero que tratan directamente de temas o asuntos de ca-

rácter constitucional. Se entronca expresamente con lo fundamental
de la organización y funcionamiento del Estado o con los derechos
fundamentales de la persona.
Forman parte de este tipo de legislación: las leyes orgánicas y las
leyes de desarrollo constitucional.
a) Las leyes orgánicas
Dicha expresión hace referencia a aquellas leyes dictadas bajo los
principios de jerarquía y competencia, a efectos que por mandato
constitucional el Parlamento desarrolle las reglas de organización y
funcionamiento de las principales instituciones del Estado, así como
de otras materias de calificada importancia.
Óscar Alzaga [Comentarios a las leyes políticas. Constitución española
de 1978. 12 tomos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1983-1989]
señala que estas “se conciben como un tipo de disposiciones que se
sitúan […] en una zona intermedia entre la Constitución y las leyes
ordinarias, y cuyo procedimiento de gestación, alteración o supresión
está dotado de una ligera nota de rigidez”.
Tomás Ramón Fernández Rodríguez [De la arbitrariedad del legisla-
dor: una crítica de la jurisprudencia constitucional. Madrid: Civitas, 1998]
señala que su contenido normativo es fruto de un “envío” que formu-
la el legislador constituyente, a efectos que este elabore una ley llama-
da a complementar la ordenación básica contenida en la Constitución.
Los principios de jerarquía y competencia aparecen como conse-
cuencia de la necesidad establecida por el legislador constituyente de
extender y exigir al Parlamento en relación a la aprobación de un tipo
particular de leyes, de un determinado consenso (la anuencia califi-
cada es característica de toda obra constituyente). Por ende, lo “con-
mina” a la configuración de una mayoría parlamentaria que patentice
una sólida concertación política, en razón a la importancia de las ma-
terias que regula en vía de complementación de la Constitución.
Dicha noción aparece en el derecho público francés del siglo XIX
constitucionalizándosele recién en el texto de 1958.
En nuestro país, dicha denominación aparece en el Reglamento
de las Cámaras de fecha 26 de agosto de 1853, la Ley Orgánica del
381
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Poder Judicial (Ley Nº 1510 de fecha 15 de diciembre de 1911), la Ley

Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley Nº 6784 de
fecha 28 de febrero de 1930). Su constitucionalización se cristaliza en
el texto fundamental de 1979.
Esta modalidad legislativa descansa de un lado, en el continente
(ley orgánica) y el contenido normativo (materias reservadas); y, del
otro, en la supralegalidad y la superioridad jerárquica en relación con
las otras leyes.
Siguiendo en parte a Jorge Lira Pinto [La ley orgánica en el Perú.
Tesis para optar el título de abogado. Lima: Universidad de Lima,
2004] puede señalarse que dichas leyes presentan las seis característi-
cas siguientes:
- Poseen un contenido preestablecido por la Constitución; vale de-
cir, solo pueden ocuparse de aquellas materias expresa o tácita-
mente señaladas por la Constitución.
- Poseen un carácter complementario de la Constitución, en razón
a que se encargan de desarrollar determinados principios, valo-
res, instituciones o normas mencionadas enunciativamente en el
texto fundamental.
- Poseen un procedimiento especial para su aprobación, deroga-
ción, sustitución o reforma, en aras de “obligar” a una concerta-
ción política entre las fuerzas representadas en el Parlamento.
- Propenden a la consolidación de la institucionalidad político-
jurídica en la forma prevista en la Constitución.
- Propenden a la perdurabilidad de su texto, en razón a que
su contenido cumple una función estabilizadora del sistema
constitucional.
- Emana del atributo orgánico de la reserva de ley; por consiguien-
te únicamente el Parlamento puede encargarse de su elaboración.
En suma, la delegación otorgada por el Poder Constituyente al
legislador ordinario es a su vez indelegable.
b) Las leyes de desarrollo constitucional

Dicha noción hace referencia a aquellas leyes emanadas del Par-
lamento como consecuencia de un expreso mandato constitucional.
A diferencia de las leyes orgánicas no se refieren a la estructu-
382
382
ra, organización y funcionamiento de las principales instituciones

estaduales, ni tampoco están sometidas a un procedimiento refor-
zado o agravado.
En términos generales se ocupan de “desenvolver” el contenido
de las normas declarativas y programáticas consignadas en la Cons-
titución; vale decir, despliegan la juridicidad implícita que emana de
las “normas proclamas” o de aquellas que principistamente hacen re-
ferencia a derechos de carácter social y que para alcanzar eficacia se
encuentran “atadas” a la existencia de este tipo de normas.
5.3.1.2.- La costumbre constitucional
Esta noción alude al conjunto de prácticas político-jurídicas es-
pontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obli-
gatoriedad en el seno de una comunidad política.
En el derecho constitucional no basta considerar la legislación
constitucional en sí misma; es preciso observar cómo “vive” en el seno
de la comunidad política. Las relaciones coexistenciales en el seno de
una comunidad política son tan copiosas y complejas que las normas
contenidas en el bloque de constitucionalidad no alcanzan a prever
todas las cuestiones concretas, y aun en el caso de contemplarlas, pue-
den carecer del grado suficiente de adaptabilidad a la variedad de
matices que ofrece la realidad.
Es en ese contexto que surgen las costumbres constitucionales.
Ellas se constituyen de un modo espontáneo y se sustentan en la repe-
tición de acciones jurídicas al interior del cuerpo político, las mismas
que dada su aceptación y permanencia adquieren fuerza normativa.
Como afirma Humberto Quiroga Lavié [ob. cit.], la costumbre es
un dato de la realidad social que integra la realidad jurídica. Ello es de
la mayor relevancia cuando se trata de la Constitución, ya que en caso
de que se modifique la costumbre constitucional, simultáneamente se
transforma el propio código fundamental del Estado.
La costumbre es un hecho o conjunto de hechos que revelan un
sentimiento y una práctica político-jurídica que se extiende más allá
de lo prescrito en un papel.
Como expone Germán Bidart Campos [El derecho de la Constitución
y su fuerza normativa. Buenos Aires: Ediar, 1995] a través de la costum-
bre se puede conseguir que se amplíen los contenidos del texto fun-
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383
damental; y hasta que se le introduzcan mutaciones interpretativas

no violatorias.
Los elementos que constituyen la costumbre constitucional son los
dos siguientes:
- El elemento material
Se refiere a la práctica reiterada y constante de naturaleza polí-
tico-jurídica, es decir, a la duración y reiteración de conductas en el
tiempo (consuetudo inveterata). Esta uniformidad de la conducta social
puede ser producida por la población o por los órganos constitucio-
nales competentes.
- El elemento espiritual
Se refiere a la existencia de una conciencia social acerca de la
obligatoriedad del cumplimiento de una práctica reiterada y cons-
tante de naturaleza político-jurídica. Es decir, alude a la opinión
generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta
(opinio iuris necessitatis).
La costumbre, en principio, no es, en sí misma, sino un hecho. De-
viene en fuente jurídico-constitucional cuando la práctica o la adhe-
sión de naturaleza política deja de ser el resultado de actitudes libres,
para transformarse en un comportamiento verificado, avalado y reco-
nocido por el cuerpo político.
Como señala Humberto Quiroga Lavié [ob. cit.], la costumbre
constitucional presenta significativas diferencias con la costumbre ju-
rídica común, a saber:
- La costumbre constitucional puede ser producida indistintamen-
te por los órganos públicos o por la comunidad. En cambio, la
costumbre jurídica común se genera única y exclusivamente a
nivel de la comunidad.
- En la costumbre constitucional los destinatarios de sus alcances
no coinciden necesariamente con los sujetos que pueden haberla
producido; es el caso de una práctica emanada de los órganos
públicos. En cambio, en la costumbre jurídica común necesaria-
mente existe coincidencia permanente entre los productores y
los destinatarios de la práctica social juridizada.
Cabe advertir que estas diferencias quedan “relativizadas” según
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se trate de estados que cuenten con constituciones rígidas o flexibles.

En esencia, como refiere Humberto Quiroga Lavié [ob. cit.], “La
costumbre constitucional es la reserva de las facultades no delegadas
por el pueblo o por los representantes del poder constituyente”.
En lo que se refiere a las modalidades de costumbre constitucio-
nal, la doctrina reconoce las tres siguientes: la costumbre secundum
constitutionem, la costumbre praeter constitutionem y la costumbre con-
tra constitutionem.
a) La costumbre secundum constitutionem
Se presenta cuando en el texto expreso de una Constitución se
invoca la utilización de una práctica generalizada y con concien-
cia de obligatoriedad, para un caso o situación concreta, y cuan-
do la práctica constitucional sirve de complemento a la normati-
vidad establecida en la Constitución y demás normas del bloque
También es usual su utilización para otorgar precisión a la legisla-
ción superior que otorga competencias discrecionales.
Dicha modalidad se sustenta en una cláusula expresa y recono-
cible de la Constitución, a la que específicamente aclara, interpreta y
complementa.
Asimismo, el propio texto supra puede fundarla al permitir su remi-
sión a ella para su aplicación o determinación de sentido normativo.
Como bien expone Mario A.R. Midón [ob. cit.], en este caso la cos-
tumbre añade y perfecciona el mandato de la norma constitucional y
por ello su relación con el derecho escrito es plena.
Un ejemplo que se puede citar aparece cuando al considerar los
distintos plazos que se señalan en la Constitución, se tienen en cuenta
únicamente los días útiles.
b) La costumbre praeter constitutionem
Se presenta cuando la práctica constitucional sirve para suplir las
lagunas constitucionales. Es usual su presencia para introducir regu-
laciones respecto de una materia no reglada por la Constitución. Se
las denomina innovativas o introductivas, en razón de que añaden al
texto constitucional otras reglas de igual jerarquía.
385
385
Dicha modalidad se sustenta en las situaciones u omisiones de la

Constitución; por lo cual en vía supletoria se cubre la laguna constitu-
cional creándose una norma.
Para tal efecto, debe acreditarse su concordancia lógica y axiológi-
ca con el corpus constitucional.
Su manifestación es notoria en la integración constitucional,
así como cuando adicionan “cláusulas” a una Constitución, ya sea
para modernizarla o recrearla. Es el caso norteamericano sobre el
control judicial de la constitucionalidad de las leyes, o la situación
creada en nuestro país en el caso del designado para ejercer la Pre-
sidencia del Consejo de Ministros, quien, sin haber previamente
juramentado, se ve en la necesidad –debido a la existencia de una
laguna legal– de refrendar su propio nombramiento y los del resto
de los integrantes del Consejo.
c) La costumbre contra constitutionem
Se presenta cuando la práctica constitucional se genera en sentido
opuesto a lo establecido en la legislación supra. Esta modalidad opera
ya sea por la “derogación por desuso” de una norma constitucional,
por la tergiversación operativa del sentido y aplicación de una cláu-
sula constitucional, o por un uso político generalizado contrario al
texto superior.
Dicha modalidad se enfrenta abiertamente al orden constitucional.
Su vigencia y extensión se asume como perversivas y hasta aniquila-
doras del orden constitucional, cuando por su vastedad y magnitud
terminan “sepultando” al corpus escrito.
A guisa de ejemplo, puede mencionarse que en la Sección 1 del ar-
tículo 11 de la Constitución norteamericana se señala que el Presiden-
te de los Estados Unidos debe ser elegido por un grupo escogido de
ciudadanos llamados electores presidenciales, los que por sí mismos de-
ben formalmente efectuar la verdadera elección. La costumbre consti-
tucional ha convertido a estos electores en “muñecos de los partidos”,
es decir, han devenido en simples autómatas, cuya voluntad es en
verdad la de los grupos partidarios a quienes representan.
De todo ello resulta que la elección del presidente norteamericano
es, en rigor, expresión directa del pueblo, hecho que los constituyen-
tes habían querido expresamente evitar.
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En la experiencia constitucional francesa es citable la reforma

constitucional de 1962, la cual fue impulsada por el presidente Char-
les De Gaulle mediante prácticas incompatibles con el procedimiento
exprofesamente consignado en el texto de 1958.
En lo que se refiere al Perú, la Constitución señala que corres-
ponde al presidente del Consejo de Ministros proponer el nom-
bramiento de los titulares de las respectivas carteras ministeriales.
En la práctica, es el presidente de la República quien directamente
escoge a dichos titulares. Más aún, en 1991, el ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori llegó incluso a designar primero como ministro
de Economía y Finanzas al economista Carlos Boloña Behr, y solo
después designó al doctor Carlos Torres y Torres Lara como Presi-
dente del Consejo de Ministros.
El tema de la costumbre contra legem –práctica que en teoría
general no debería generar derecho alguno por contravenir la nor-
ma escrita–, en el caso del derecho constitucional tiene un matiz
especial que trataremos al momento de estudiar las denominadas
mutaciones constitucionales.
Cabe advertir que la costumbre constitucional tiene una significa-
ción de mayor envergadura que las prácticas juridizadas existentes
en el resto de las disciplinas jurídicas. Ello se explica en razón de que
la organización y el funcionamiento del Estado son de tal comple-
jidad que se hace imposible que puedan ser total y exclusivamente
reguladas por la legislación constitucional.
Ahora bien, en relación con su jerarquía dentro del plano de las
fuentes formales constitucionales, en los estados que cuentan con una
Constitución escrita, la costumbre constitucional opera como fuente
supletoria en dos circunstancias muy concretas, a saber:
- Cuando la Constitución y demás normas del bloque de constitu-
cionalidad hacen expresa mención de ella. Por ejemplo, cuando
la legislación superior delega a la costumbre la regulación de al-
gunas materias.
- Cuando suple las lagunas legales.
5.3.1.2.1.- La costumbre constitucional y el uso constitucional

El uso constitucional es aquella práctica gubernamental o de la po-
blación, que no posee carácter obligatorio al no radicar su utilización
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en la necesidad de su ejecución, sino en la mera conveniencia política

de su observancia.
Es el caso de los mensajes presidenciales fuera del recinto congre-
sal, o de los que se efectúan, en cadena nacional, mediante la utiliza-
ción de la radio y la televisión.
5.3.1.2.2.- El aporte de la costumbre constitucional
La contribución de la costumbre constitucional ha sido significati-
va para la evolución y desarrollo de nuestra disciplina. Este aporte ha
provenido sustancialmente de aquellas organizaciones estatales que
han adoptado constituciones flexibles (es el caso de Inglaterra).
Al respecto, citaremos, a guisa de ejemplo, algunas instituciones
constitucionales forjadas a la luz de dicha fuente formal:
a) El Gabinete
Como señala Pedro Planas Silva [“Los límites del legislador ante
el juez constitucional”. En: Ius et Praxis, Nº 27. Lima: Facultad de De-
recho y Ciencias políticas de la Universidad de Lima, Fondo de desa-
rrollo Editorial, 1997], la institución del Gabinete se remonta a 1553,
cuando la reina María Tudor (1553-1558) dividió el Consejo Privado en
comités especializados, enlazados por secretarios privados, quienes
se encargaban de rendirle cuenta sobre los asuntos tratados.
La denominación Gabinete data de 1660, durante el reinado de Car-
los II (1660-1685), quien acostumbraba despachar con sus secretarios
privados dentro en una pequeña pieza destinada a recibir a personas
de su confianza.
Durante el reinado de Guillermo de Orange (1650-1702), y poste-
riormente bajo la égida política de su cónyuge consorte Ana Estuardo
(1665-1714), se estableció la costumbre de incluir en el Gabinete a al-
gunos parlamentarios influyentes.
Este órgano responsable de la deliberación y dirección de la ma-
yoría de los asuntos de política administrativa del Estado, alcanzará
su consolidación a partir de los reinados de Jorge I y Jorge II, perte-
necientes a la dinastía Hannover (reino y luego provincia de Prusia).
Jorge I accedió al trono en 1714, sin conocimiento del idioma in-
glés y con poco interés en atender los asuntos del reino. Su tempera-
mento frívolo –que le arrastraba a diversiones banales como la caza–
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motivó que dejase de asistir a las sesiones de Gabinete, limitándose a

solicitar esporádicos informes escritos sobre los temas allí aprobados
(estas sesiones fueron conducidas, en la práctica, por el controvertido
Robert Walpole).
En el caso de Jorge II –quien ascendió al trono en 1727–, en razón
de sus escasos alcances intelectuales para la comprensión y manejo de
los asuntos públicos, hubo de contentarse con conocer las decisiones
adoptadas por su Gabinete.
b) La responsabilidad ministerial
Esta institución surgió como una suerte de atajo a las consecuen-
cias de la entonces práctica inglesa del impeachment (juicio por respon-
sabilidad penal aplicado a un funcionario gubernamental).
En 1782, el fracaso de Jorge III en su política de perpetuar el domi-
nio inglés sobre las colonias asentadas en América del Norte, motivó
que la Cámara de los Comunes emitiese una moción de censura en
contra del Gabinete encabezado por el influyente lord Frederick Nor-
th conde de Guilford. En el afán de liberarse de las consecuencias del
impeachment, este formuló su renuncia al cargo.
Con la dimisión de lord Frederick North conde de Guilford se pro-
duce el primer derribamiento de un Gabinete, amén de que significó
el inicio de la institucionalización de la práctica de la responsabilidad
política del Gabinete. A partir de 1832, durante el reinado de Guiller-
mo IV, esta práctica quedará consolidada.
c) El Shadow Gabinet
Esta institución será promovida a partir de 1860, cuando la co-
rona inglesa estaba en manos de la reina Victoria. Durante este
reinado se empezará a reconocer al líder parlamentario del princi-
pal partido contrario al gobierno, como la “leal oposición”, el cual
se encontraba facultado para constituir un Gabinete en la sombra
o paralelo, el mismo que, exento de responsabilidades ejecutivas,
tendrá la atribución de criticar la labor gubernamental y de ofrecer
alternativas de solución a los temas supuestamente mal enfocados
por el verdadero y real Gabinete.
En 1937, durante la gestión del primer ministro James Ramsey
Mac Donald, se institucionalizará legislativamente dicha práctica, y
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hasta se consagrará el pago de un emolumento por los servicios pres-

tados como “leal opositor a Su Majestad”.
d) El primer ministro o presidente del Consejo de Ministros
Esta institución tiene una doble vertiente: Francia e Inglaterra, y se
consolidará definitivamente en la segunda guerra mundial.
Durante el reinado de Luis XIII, Armand Jean Du Plesis, cardenal
de Richelieu, logró que se le asignara un mayor rango funcional que
el resto de los ministros de la corona francesa. Richelieu obtuvo que
el monarca aceptase, como máximo, cuatro consejeros ministeriales
y que uno de ellos tuviese sobre el resto una autoridad mayor. Más
aún, hizo establecer que cuando el rey careciera de disposición para
asumir personalmente los asuntos públicos del reino, encargase dicha
tarea a aquel consejero a quien se le hubiere conferido mayor autori-
dad. Es obvio que dicha autoridad recayó en el propio Richelieu.
En Inglaterra, la función de primer ministro se originó, en la prác-
tica, debido a la enorme influencia de Robert Walpole desde 1724 a
1742, durante el reinado de la dinastía Hannover.
Como señala Humberto Nogueira Alcalá [Regímenes políticos con-
temporáneos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1993], el título de
primer ministro fue reconocido de manera indirecta desde 1905 –du-
rante la gestión de sir Campbell Bannerman–, al fijársele un lugar en
el orden de precedencia en las ceremonias oficiales, situándosele des-
pués del arzobispo de Canterbury y del Lord Canciller.
5.3.1.3.- La jurisprudencia constitucional
Esta noción alude al conjunto de fallos emanados de los ór-
ganos jurisdiccionales con competencia para ejercer el control
de la constitucionalidad.
La jurisprudencia constitucional es aquella pléyade de princi-
pios, criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las senten-
cias o fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tri-
bunales jurisdiccionales con facultades para defender la vigencia
plena de la superlegalidad, jerarquía, alcance, contenido y cabal
cumplimiento de la Constitución.
En ese sentido, dicha jurisprudencia complementa el ordenamien-
to constitucional de un país.
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La jurisprudencia constitucional contribuye a clarificar y delimi-

tar los principios que configuran la unidad política, forja la norma-
tivización de los valores en que se sustenta la organización política,
amén de promover la fijación de límites y directrices para la acción
estatal. También coadyuva en la determinación precisa y específica
de las competencias de los órganos constitucionales y del sistema de
relación existente entre ellos, y coadyuva a la regulación cabal de la
estructura y funciones políticas del Estado. Finalmente expresa los
alcances y contenidos de los derechos y deberes constitucionales.
La creación jurisdiccional del derecho constitucional –vía la expe-
dición de las sentencias que conforman la jurisprudencia constitucio-
nal– perfecciona, matiza e incluso hace flexible el orden jurídico en
su conjunto [Francisco Fernández segado. La dogmática de los derechos
humanos. Lima: ediciones jurídicas, 1994]. La jurisprudencia constitu-
cional es el instrumento por el cual los órganos jurisdiccionales encar-
gados de la defensa de la constitucionalidad dejan testimonio de su
labor de “serenazgo y guardianía”.
Esta fuente formal del derecho constitucional cumple las cuatro
funciones siguientes:
a) Garantiza la superlegalidad de la Constitución, evitando su mo-
dificación por vías irregulares, o su violación por obra del legis-
lador.
b) Coadyuva a la formación y aplicación correcta y concreta de los
valores, principios, prácticas y normas constitucionales.
c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformi-
dad con los retos del tiempo. Como es evidente, la Constitución
no se reduce a la suma de palabras, frases o artículos; ella expre-
sa un telos, un espíritu y una finalidad. Mediante la jurispruden-
cia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza su
verdadera magnitud y recto sentido.
Como afirma J.W. Garner [Citado por Tadeo Gonzáles. Estado y
nación. San José: Roa, 1989] –al referirse al papel de la jurisprudencia
en la sociedad norteamericana–, dicha labor a cargo de la Corte Su-
prema no solo se ha manifestado como una obra de desenvolvimien-
to, ampliación e interpretación, sino que ha convertido a la Constitu-
ción en un instrumento diferente del que había sido aprobado por los
constituyentes de 1787.
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391
Así, el entonces gobernador del Estado de Nueva York, Charles

Evans Hughes [Citado por Tadeo Gonzáles. ob. cit.] señalaría:
“Vivimos bajo una Constitución; mas la Constitución es lo que los jue-
ces dicen que es”.
El ex presidente Woodow Wilson (1913-1920) [Citado por Jacques
Pirenne. Historia universal. Barcelona: Océano, 1987] diría:
“La Constitución [...] no es un mero documento de juristas: es un vehí-
culo de vida, y su espíritu es siempre el espíritu del tiempo”.
Habría que agregar que todo ello se hace patente gracias al papel
que cumple la jurisprudencia constitucional al contribuir a defender
las bases fundamentales del orden jurídico y las relaciones entre el
Estado y su población.
a) Crea normas político-jurídicas en sentido estricto, al momento
de resolver conflictos carentes de regulación constitucional (la-
gunas constitucionales).
Se denominan lagunas constitucionales a las hipótesis no previs-
tas por el legislador constituyente, es decir, aquellos espacios vacíos
que este ha dejado en el texto fundamental por olvido, imprecisión o
la imposibilidad de imaginarlos.
Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y de-
fectos en la legislación.
Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos; expresan
la inexistencia de una norma para resolver un caso en la vía judicial o
administrativa.
Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.
Estas lagunas se originan por alguna de las cuatro razones si-
guientes:
a) Cambio en los patrones culturales de una sociedad.
b) Falta de previsibilidad del legislador constituyente.
c) Abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o trans-
forma la sociedad.
d) Ocio intencional del legislador constituyente.
En concreto, las lagunas pueden producirse:
392
392
a) Cuando una norma constitucional otorga al operador de su tex-

to una orientación genérica, tan solo señalando expresa o tácita-
mente conceptos o criterios no determinados en sus particulari-
dades, las que deben ser determinadas en cada caso concreto.
b) Cuando hay falta de normatividad constitucional.
c) Cuando dos normas constitucionales –primarias o secundarias–
sin referencia alguna entre sí, se contradicen, haciéndose recípro-
camente ineficaces.
d) Cuando la norma constitucional deviene en inaplicable por abar-
car casos o producir consecuencias político-jurídicas que el le-
gislador constituyente no habría ordenado de haber conocido
aquellas o sospechado estas.
e) Cuando debido a meras circunstancias surgiesen cuestiones que
el legislador histórico no tuvo oportunidad de prevér en la nor-
ma, por lo que literalmente no están comprendidas en ella, aun
cuando por su finalidad pudo estarlo de haberse conocido el he-
cho anteladamente.
f) Cuando existe la regulación jurídica de una materia, pero sin que
la norma establezca una regla específica para enunciar un área
particular con conflicto intersubjetivo.
A efectos de cubrir las lagunas constitucionales, el operador de la
Constitución debe “elaborar” la norma faltante, expidiendo una juris-
prudencia de principio. Para ello existen dos posibilidades: la autointe-
gración y la heterointegración.
La autointegración implica hacer uso de la analogía y los principios
constitucionales; es decir, la laguna constitucional queda cubierta con
elementos de la propia Constitución.
La heterointegración implica hacer uso de la justicia natural y los
aportes del derecho comparado.
Señálese además que la existencia de la jurisprudencia constitu-
cional promueve los cuatro aspectos siguientes [Mario I. Álvarez. In-
troducción al derecho. Serie Jurídica. México: Mc-Graw Hill, 1995]:
a) Igualdad
Consiste en aplicar la misma regla político-jurídica en todos los
casos semejantes que surjan en el futuro.
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393
b) Previsibilidad
Consiste en predeterminar las consecuencias político-jurídicas
tanto en los casos de aplicación como de vulneración de la normativi-
dad constitucional.
c) Economía
Consiste en que la fijación de criterios interpretativos permite
que las decisiones políticas se efectúen con el menor dispendio de
tiempo y energía.
d) Respeto
Consiste en el aseguramiento del cabal imperio de los principios,
valores, prácticas y normatividad constitucional.
La jurisprudencia constitucional genera el denominado preceden-
te vinculante. Esta por su carácter concatenante obliga, a gobernantes
y gobernados, a interpretar, aplicar o integrar la normatividad consti-
tucional de conformidad con lo dispuesto por el órgano jurisdiccional
con competencia en materia constitucional.
El precedente vinculante goza de una eficacia mayor a la existente
en relación con otras disciplinas jurídicas, hasta el extremo que Aldo
Sandili [Citado por Francisco Fernández Segado. ob.cit.] ha afirmado
que la jurisprudencia constitucional es verdadera y propiamente una
norma con fuerza de ley.
El papel de este tipo de jurisprudencia es tan relevante que algu-
nas de las sentencias que la conforman han brindado un aporte vital
para el desarrollo del derecho constitucional.
A guisa de ejemplo, presentamos tres jurisprudencias constitucio-
nales atinentes al continente americano.
- Caso Madison vs. Marbury (Estados Unidos, 1803)
El fallo que se pronunció en este caso, representa un hito en el
control judicial de la constitucionalidad. En su momento, volveremos
sobre este importantísimo precedente judicial.
- Caso Siri (Argentina, 1956)
El fallo que se pronunció en este caso, instauró la acción de ampa-
ro.
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El señor Ángel Siri, propietario del diario Mercedes (de la ciudad

de Mercedes, Argentina), interpuso una acción de hábeas corpus
contra el gobierno de facto encabezado por el general Pedro Eugenio
Aramburu, en razón de su clausura.
La Corte Suprema ratificó la consideración expuesta en las instan-
cias inferiores que el hábeas corpus no era un instrumento legal idó-
neo para la defensa de los derechos constitucionales no vinculados
con la libertad individual.
Pese a ello, ante la ausencia de otro medio de garantía ciudadana
destinada a preservar dichos derechos, la Corte Suprema consideró
que era su deber constitucional el ejercer, como órgano judicial, la
defensa de los derechos constitucionales afectados con la arbitraria
medida de clausura. Así, por vía de integración normativa estableció
la acción de amparo, lo que obligó a que el Parlamento dictara una ley
sobre la materia en 1967.
- Caso Ziella (Argentina, 1947)
El fallo que decidió este caso representa la consolidación legal de
los decretos leyes, a pesar de su origen espurio. La Corte Suprema
declaró que la legislación emanada de los gobiernos de facto mante-
nía su validez en tanto no fuera objeto de abrogación, derogación o
sustitución a través de la dación de una ley dictada por el Congreso
de la República.
5.3.1.3.1.- La tipología y los efectos de la jurisprudencia constitucional
La doctrina ha establecido una doble clasificación: la primera dis-
tingue entre sentencias de especies o de principio y la segunda dife-
rencia entre sentencias estimativas o desestimativas.
- Las sentencias de especie
Son las que constituyen la aplicación simple de la Constitución y
demás normas del bloque de constitucionalidad a un caso particular
y concreto. En esta hipótesis la labor del juez constitucional es mera-
mente “declarativa” porque se limita a identificar a la norma consti-
tucional o preceptos directamente conectados con ella.
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395
- Las sentencias de principio

Son las que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha, ya
que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales,
llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
Es dable advertir que el Tribunal Constitucional ha establecido
dentro de las denominadas sentencias de principios algunas a las que
ha calificado específicamente como institucionales e instructivas.
Las sentencias institucionales son aquellas que adicionalmente a su
contenido interpretativo y/o integrador se caracterizan por expresar
decisiones trascendentales y relevantes para el Estado y la sociedad,
y en donde lo que se determina excede con largueza al mero interés
de las partes, y, que, por ende, se proyectan no solo hacia el presente
inmediato, sino que se extienden hacia el futuro comprometido de to-
dos los integrantes de la colectividad. Estas tienen como consecuencia
la predeterminación y sujeción de los planes y programas guberna-
mentales a los contenidos de dichos fallos.
Al respecto, son citables los casos de Marcelino Tineo Silva y más
de cinco mil ciudadanos (Expediente Nº 0010-2002-AI/TC) y el del
Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo (acumulados)
(Expediente Nº 015-2001-AI/TC y 024-2001-AI/TC).
En el primer caso, los alcances de la sentencia determinaron que
el Congreso de la República mediante la Ley Nº 27913 de fecha 8 de
enero de 2003, “Delegase facultades legislativas en el Poder Ejecutivo
por el plazo de treinta días hábiles para que mediante decretos legis-
lativos reemplace la legislación correspondiente a fin de concordar el
régimen jurídico de la cadena perpetua con lo expuesto en la senten-
cia del tribunal Constitucional (Expediente Nº 010-2002-AI/TC), esta-
blecer los límites máximos de las penas de los delitos regulados por
los artículos 2, 3 incisos b) y c), 4,5 y 9 del Decreto Ley Nº 25475, y fi-
nalmente a regular la forma y modo cómo se transmitirán las peticio-
nes de nuevos procesos y los procesos mismos a que se refiere la antes
citada sentencia, así como ordenar la legislación sobre terrorismo que
mantiene vigencia, y legislar sobre el derecho penal material, procesal
penal, y defensa judicial del estado en relación con terrorismo.
Asimismo, mediante la Resolución Suprema 001-2003-JUS de fe-
cha 11 de enero de 2003, El Poder Ejecutivo resolvió conformar la
Comisión encargada de elaborar las propuestas de legislación a que
396
396
se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 27913. En ese sentido, el Poder

Ejecutivo expidió los decretos legislativos Nº 921, 922, 923, 924, 925
y 926, que regulan los aspectos penal material, procesal penal, ejecu-
ción penal y defensa judicial del Estado relacionados con el delito de
terrorismo. Finalmente, el Poder Legislativo expidió normas referidas
a la aprobación de créditos suplementarios y a la aplicación de parti-
das presupuestales a favor del Poder Judicial, el Ministerio Público y
la Procuraduría, a efectos de recomenzar los procesos por la comisión
del delito de terrorismo.
Las sentencias instructivas son aquellas que se caracterizan por
realizar, a partir del caso concreto, un desarrollo jurisprudencial y
doctrinario de los temas más importantes en discusión. Tienen por
finalidad orientar la labor de los jueces con criterios que puedan uti-
lizar en la interpretación constitucional que realicen en los procesos
a su cargo y, además, contribuyen a que los ciudadanos puedan co-
nocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos. Al respecto,
deben citarse los casos de Eliobina Aponte Chuquihuaman contra
el juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Comas (Expediente
Nº 2663-2003-HC/TC), y Taj Mahal Discoteque y El Jeque Discote-
que contra la Municipalidad Provincial de Huancayo (Expediente
Nº 3283-2003-AA/TC).
En el primer caso, los alcances de la sentencia determinaron y pre-
cisaron los alcances de los diferentes tipos de hábeas corpus (el há-
beas corpus reparador, el hábeas corpus restringido, el hábeas corpus
correctivo, el hábeas corpus preventivo, el hábeas corpus traslativo,
el hábeas corpus instructivo, el hábeas corpus innovador y el hábeas
corpus conexo). Posteriormente retomaremos el tema cuando defina-
mos la noción de precedente constitucional vinculante.
Respecto a la segunda clasificación cabe señalar lo siguiente:
- Las sentencias estimativas
Son aquellas que declaran fundada una demanda de inconstitu-
cionalidad. Su consecuencia jurídica específica es la eliminación o ex-
pulsión de la norma cuestionada del ordenamiento jurídico, median-
te una declaración de invalidez constitucional. En dicha hipótesis, la
inconstitucionalidad se produce por la colisión entre el texto de una
ley o norma con rango de ley y una norma, principio o valor consti-
tucional.
397
397
Las sentencias estimativas pueden ser de simple anulación, inter-

pretativas propiamente dichas o interpretativas-normativas (mani-
pulativas).
Las sentencias de simple anulación, son aquellas en las que el órgano
de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la tota-
lidad del contenido de un texto.
La estimación es parcial cuando se refiere a la fracción de una
ley o norma con rango de ley (un artículo, un párrafo, etc.) y, por
tanto, ratifica la validez constitucional de las restantes disposi-
ciones contenidas en el texto normativo impugnado.
La estimación es total cuando se refiere a la plenitud de una
ley o norma con rango de ley; en consecuencia, dispone la des-
aparición íntegra del texto normativo impugnado del ordena-
miento jurídico.
Las sentencias interpretativas propiamente dichas son aquellas en
las que el órgano de control jurisdiccional –según sean las circuns-
tancias que rodean al proceso constitucional– declara la inconstitu-
cionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún ope-
rador judicial, lo que acarreó una aplicación indebida. Esto sucede
cuando se asigna al texto que es objeto de examen una significación
y contenido distintos a los que la disposición tiene cabalmente. Así,
el órgano de control constitucional puede concluir en que por una
errónea interpretación se han creado normas nuevas, distintas de las
contenidas en la ley o norma con rango de ley que es objeto de exa-
men. Por consiguiente, prohíbe que en el futuro los operadores jurí-
dicos interpreten y apliquen aquella forma de interpretar declarada
contraria a la Constitución.
Las sentencias interpretativas propiamente dichas suelen utilizar
las fórmulas siguientes:
- Declárese que la ley es constitucional “si se interpreta en el senti-
do siguiente: […]”.
- Declárese que la ley es constitucional “siempre que se le inter-
prete en el siguiente sentido […]”.
- Declárese que la ley no es inconstitucional “en cuanto se inter-
prete en el sentido […]”.
Al parecer la primera sentencia interpretativa fue implícitamente
398
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expedida por la Corte Constitucional Italiana en 1956.

Así, mediante la Sentencia Nº 8 de fecha 20 de junio de 1956, se de-
claró la inconstitucionalidad de la Ley de Seguridad Pública relativa a
las competencias de los prefectos en la medida que dicha norma fuese
interpretada en un sentido específico.
Dicha modalidad también ha sido utilizada por el Tribunal Cons-
titucional Federal Alemán.
En la práctica constitucional española aparece a través de la STC
11/1981 de fecha 8 de abril de 1981, en relación a un decreto ley sobre
regulación del derecho de huelga.
A guisa de ejemplo, cabe reseñar lo establecido en la STC 105/1998
de fecha 8 de junio de 1988, en donde se consideró que el artículo
509 del Código Penal que castigaba con la pena de arresto mayor “al
que tuviera en su poder ganzúas u otros instrumentos destinados es-
pecialmente para ejecutar el delito de robo y no diese descargo su-
ficiente sobre su adquisición o disposición” era incompatible con la
Constitución, en razón a que no era admisible que se interpretase que
por la sola posesión de instrumentos idóneos para el delito de robo se
tuviese que presumir unívocamente que la finalidad y el destino de
su posesión era la ejecución de tal ilícito.
En el caso de las sentencias interpretativas la magistratura consti-
tucional parte del supuesto que una norma legal puede tener más de
una forma de interpretación deducible de su enunciado lingüístico.
En ese contexto, la declaración de inconstitucionalidad consiste en
proscribir la utilización de algún o algunos de los sentidos de la ley
cuestionada, en razón de ser no conforme(s) con los principios, valo-
res o normas constitucionales.
En nuestro país el Tribunal Constitucional la utilizó en el caso de-
nominado clubes de madres o comités del vaso de leche (Expediente
Nº 004-96/I/TC).
Al respecto, dicho colegiado consideró que el artículo 4 de la Ley
Nº 26637 que estipula que “las municipalidades […] organizan y de-
terminan los clubes de madres o comités del vaso de leche que se
encargarán de la atención del programa”. En el proceso de incons-
titucionalidad los demandantes consideraban que dicho precepto
vulneraba el derecho de asociación de las personas que libremente
quisieran constituir las citadas instituciones.
399
399
El Tribunal Constitucional interpretó que el referido artículo no

le confería a la Municipalidad la atribución de sustituirse a la inicia-
tiva individual en la constitución de dichas instituciones; sino úni-
camente a ejercer facultades para establecer ciertas reglas, términos
o condiciones a las que necesariamente se debían sujetar las antes
referidas organizaciones.
Las sentencias interpretativas-normativas (manipulativas) son aque-
llas en donde el órgano de control de la constitucionalidad detecta y
determina la existencia de un contenido normativo inconstitucional
dentro de una ley cuestionada. En ese contexto, procede a la trans-
formación del significado de la parte “infecta”, a efectos de evitar su
eliminación del ordenamiento jurídico.
F. Javier Díaz Revorio [La interpretación constitucional de la ley. Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lima: Palestra,
2003] señala que mediante la utilización de este tipo de sentencias, las
leyes impugnadas de inconstitucionalidad “salen” del proceso cons-
titucional con un alcance y un contenido normativo diferente al que
tenían originalmente.
En ese sentido, la modificación del contenido normativo, no obsta
para que se deje inalterable la vigencia y validez del texto cuestiona-
do. Ello puede producirse en función a algunas de las modalidades
siguientes: las sentencias reductoras, las sentencias aditivas, las sen-
tencias sustitutivas, las sentencias exhortativas y las sentencias esti-
pulativas.
La existencia de las denominadas sentencias interpretativas-norma-
tivas (manipulativas) se justifica por la necesidad de evitar los efectos
perniciosos que pueden presentarse en determinadas circunstancias,
como consecuencia de los vacíos legales que surgen luego de la “ex-
pulsión” de una norma del ordenamiento jurídico.
La experiencia acredita que residualmente la declaración de
inconstitucionalidad de una ley puede terminar siendo más gra-
vosa –desde un punto de vista político, jurídico, económico o so-
cial– que la propia permanencia de aquella dentro del ordena-
miento constitucional. Así pues, los efectos de dicha declaración
pueden llevar a que durante un “tiempo” se produzca un vacío
legislativo que dañe de alguna manera la vida coexistencial en el
campo político, económico, etc.
400
400
A raíz de lo expuesto, aparecen las denominadas sentencias in-

terpretativas-normativas (manipulativas) lo que supone llevar a cabo
líneas de interpretación y adaptación de una ley “acusada” de viola-
toria de la Constitución, a efectos de hacerla “compatible” con aque-
lla. Es a través de dicho esfuerzo que se “salva” la vigencia de la ley,
empero subordinándola a los cánones de la Constitución.
En este caso se restablece la “soberanía de la Constitución” a tra-
vés de la transformación del significado de la ley.
La elaboración de dichas sentencias está sujeta alternativa
o acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y
la reconstructiva.
La operación ablativa o de exéresis consiste en reducir los alcances
normativos de la ley impugnada, “eliminando” del proceso interpre-
tativo alguna palabra o hasta una norma cuya significación colisio-
na con la Constitución. Para tal efecto se declara la nulidad de las
“expresiones impertinentes”, lo que genera un cambio del contenido
preceptivo de la ley.
La operación reconstructiva o de reposición consiste en consignar
el alcance normativo de la ley impugnada “agregándosele” un con-
tenido y un sentido de interpretación que no aparece del texto por
sí mismo. En este caso el órgano de control de la constitucionalidad
aparece residualmente llevando a cabo una actividad paralegislativa
por la vía de la integración.
A continuación procedemos a describir las modalidades que pre-
sentan las sentencias interpretativas manipulativas:
Las sentencias reductoras son aquellas que señalan que una parte del
texto cuestionado ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad,
en razón a una redacción excesiva y desmesurada.
En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acorta-
miento de la “extensión” del contenido normativo de la ley im-
pugnada. Dicha reducción se produce en el ámbito de su aplica-
ción a los casos particulares y concretos que se presentan en la vía
administrativa o judicial.
Para tal efecto, se ordena la inaplicación de una parte del conteni-
do normativo de la ley cuestionada, en relación a algunos de los su-
puestos en él contemplados genéricamente; o bien en las consecuen-
cias jurídicas preestablecidas.
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Ello implica que la referida inaplicación abarca a determinadas si-

tuaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previs-
tas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones
o deberes primicialmente previstos.
En consecuencia la sentencia reductora restringe el ámbito de apli-
cación de la ley impugnada a algunos de los supuestos o consecuen-
cias jurídicas establecidas en la literalidad del texto.
Las sentencias reductoras suelen utilizar algunas de las siguientes
fórmulas:
- Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en cuanto incluye”.
- Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que prevé”.
- Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que no
excluye”.
Al parecer la primera sentencia manipulativa-reductora fue expe-
dida por la Corte Constitucional Italiana en 1958.
Así, mediante la Sentencia Nº 27 de fecha 31 de marzo de 1958 se
declaró la inconstitucionalidad de una parte del contenido normativo
de la Ley de Seguridad Pública; específicamente, en lo relativo a la au-
torización para ejercer el derecho a la libertad de reunión en lugares
no públicos.
En la práctica constitucional española aparece en la STC
4/1981 de fecha 2 de febrero de 1981 en relación a la Ley de Ba-
ses del Régimen Social.
A guisa de ejemplo, cabe reseñar lo establecido en la STC 50/1999
de fecha 6 de abril de 1999, en relación a la acción de inconstituciona-
lidad presentada contra la Ley de Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Dicha ley estableció la obligatoriedad de las traducciones de
ciertos documentos de la lengua cooficial autonómica al castella-
no, en caso hubieren de surtir efecto fuera del territorio de la Co-
munidad Autonómica.
Mediante una sentencia reductora, el Tribunal Constitucional es-
pañol estableció que la obligación de traducir un documento redacta-
do en lengua catalana, gallega o eusquera al castellano, no se extendía
a aquellos que fueran a surtir efectos en otra Comunidad Autónoma
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(diecinueve en total) pero en donde la propia lengua utilizada tam-

bién tuviere carácter oficial.
En puridad, de no haberse acudido a la utilización de la sen-
tencia reductora, el Tribunal Constitucional español hubiere te-
nido que declarar la inconstitucionalidad de la ley y, por ende,
expulsarla del ordenamiento jurídico, en razón a que impedía
que los documentos pudiesen producir efectos en el territorio de
otra Comunidad Autónoma, la misma que también reconocía a la
lengua empleada como oficial.
En nuestro caso, el Tribunal Constitucional en fecha 3 de enero
de 2003, expidió una sentencia en parte reductora en relación al Ex-
pediente Nº 010-2002-AI/TC sobre la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos con-
tra los Decretos Leyes Nº 25475, 25659, 25708 y 25880 y demás normas
complementarias y conexas (legislación antiterrorista).
Es del caso que el artículo 20 del Decreto Ley Nº 25475 disponía
que los condenados por terrorismo cumplan la pena “con aislamiento
celular continuo durante el primer año de su detención” y que asi-
mismo, establecía que “en ningún caso […] los sentenciados podrán
compartir sus celdas unipersonales, régimen disciplinario que estará
vigente hasta su excarcelación”. Esta misma línea fue seguida por el
inciso b) del artículo 3 del Decreto Ley Nº 25744.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional consideró que so-
meter a un sentenciado a una pena que implicaba el aislamiento
absoluto durante el período de un año, constituía una medida irra-
zonable y desproporcionada, constitutiva de un trato cruel e inhu-
mano. Lo propio acontecía con la exigencia de mantener al recluso
en celdas unipersonales durante todo su período de confinamiento
en un centro penitenciario.
Por lo expuesto, consideró que eran “inconstitucionales las frases
con aislamiento celular continuo durante el primer año de su deten-
ción”. Estableció lo mismo con relación a la expresión “En ningún
caso, y bajo responsabilidad del director del Establecimiento, los sen-
tenciados podrán compartir sus celdas unipersonales, régimen disci-
plinario que estará vigente hasta su excarcelación”.
En consecuencia, el artículo 20 del Decreto Ley Nº 25475 subsiste
empero “podado” de la manera siguiente:
403
403
“Artículo 20:
Las penas privativas de libertad establecidas en el presente Decreto Ley
se cumplirán, obligatoriamente, en un centro de reclusión de máxima
seguridad, con trabajo obligatorio por el tiempo que dure su reclusión.
Los sentenciados por delito de terrorismo tendrán derecho a un régi-
men de visita semanal estrictamente circunscrito a sus familiares más
cercanos. El Sector Justicia reglamentará el régimen de visita mediante
Resolución Ministerial”.
Las sentencias aditivas son aquellas en donde el órgano de
control de la constitucionalidad determina la existencia de una
inconstitucionalidad por omisión legislativa. En ese contexto
procede a “añadirle” algo al texto incompleto, a efecto de trans-
formarlo en plenamente constitucional.
En puridad, se expiden para completar leyes cuya redacción
rónica presenta un contenido normativo “menor” del exigible
constitucionalmente.
En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley
impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha ex-
cluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario
“ampliar” o “extender” su contenido normativo, permitiendo su
aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o a ensan-
char sus consecuencias jurídicas.
La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e inte-
grar las omisiones legislativas inconstitucionales; es decir, que a tra-
vés del acto de adición se evite que una ley cree situaciones contrarias
a los principios, valores o normas constitucionales.
Es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el prin-
cipio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma
primigeniamente no previstos para determinados sujetos, en puridad
lo que la sentencia consigue es homologar un mismo trato con aque-
llos que ya estaban comprendidos en la ley cuestionada.
El contenido de lo “adicionado” surge de la interpretación exten-
siva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.
Cabe insistir que en la emisión de una sentencia aditiva, la dis-
posición legal tiene un alcance normativo mayor al que primige-
niamente tenía.
404
404
Su utilización se hace necesaria cuando se advierte que el le-

gislador negligentemente omitió algo que debía encontrarse en la
disposición legal para que pudiera considerársele compatible con
la Constitución.
La sentencia aditiva evita declarar la inconstitucionalidad de una
ley, cuya expulsión despojaría del beneficio que otorga a los consig-
nados en ella; empero, incorpora a quienes debían también constitu-
cionalmente encontrarse en dicha condición.
El fundamento de tales sentencias se encuentra ya sea en los prin-
cipios de igualdad o de razonabilidad; y en modo alguno puede deri-
var de una valoración discrecional.
Las sentencias aditivas suelen utilizar alguna de las fórmulas
siguientes:
- Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en cuanto no prevé”.
- Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que no
prevé”.
Al parecer la primera sentencia manipulativa-aditiva fue expedi-
da por la Corte Constitucional Italiana en 1963.
Así, aparece de lo resuelto en la Sentencia Nº 168 de fecha 12
de diciembre de 1963, en relación a una ley referida a la compe-
tencia de iniciativa para convocar a sesiones del Consejo Superior
de la Magistratura.
En la práctica constitucional española aparece en la STC 103/1983
de fecha 22 de noviembre de 1983, en relación a la Ley General de
Seguridad Social.
A guisa de ejemplo, cabe reseñar lo establecido en la STC
222/1992 que declaró inconstitucional por omisión legislativa una
parte de la Ley de Arrendamientos Urbanos en donde se disponía
que “al fallecimiento del inquilino titular del contrato de arrenda-
miento su cónyuge podía subrogarse en los derechos y obligaciones
del arrendamiento”. Empero en dicho texto se excluía implícitamen-
te a la conviviente more uxorio.
El Tribunal Constitucional español declaró la inconstitucionalidad
de la ley en la medida en que se excluía del beneficio de la subroga-
ción mortis causa a quien hubiere convivido de modo marital y estable
con el arrendatario fallecido; por ende, determinó por la vía de la adi-
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405
ción la incorporación a dicho beneficio.

Asimismo, en la citada STC 103/1983 referida a la Ley Gene-
ral de Seguridad Social en donde se disponía el reconocimiento
del derecho pensionario de las hijas o hermanas sobrevivientes de
un titular fallecido, el Tribunal Constitucional Español declaró la
inconstitucionalidad de la ley “en cuanto excluye a los hijos y her-
manos”; y, por ende, adicionó por interpretación extensiva a los
inicialmente excluidos parientes varones.
En nuestro caso, el Tribunal Constitucional en fecha 3 de enero de
2003 expidió una sentencia en parte aditiva en relación al Expedien-
te Nº 010-2002-AI/TC, sobre la acción de inconstitucionalidad inter-
puesta por Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos contra
los Decretos Leyes Nº 25475, 25659, 25708 y 25880 y demás normas
Es del caso que el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 fue declara-
do inconstitucional en razón a que la acción de promoción, creación o
mantenimiento de un estado de zozobra, alarma o temor en la pobla-
ción o en un sector de ella tenía la condición de elemento objetivo, lo
cual resultaba atentatorio al principio de culpabilidad, que, como exi-
gencia de la cláusula del Estado de Derecho, deviene en un principio
constitucional implícito que limita la potestad punitiva del Estado.
En efecto, para la declaración de culpabilidad no basta la afecta-
ción o puesta en peligro de determinados bienes jurídicos que el De-
recho Penal protege.
El principio según el cual “no hay pena sin dolo o culpa” exige
que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos. Cabe recor-
dar que ese criterio se encuentra recogido en el artículo 12 del Có-
digo Penal de 1991.
En ese sentido, el principio de culpabilidad es una garantía y al
mismo tiempo un límite a la potestad punitiva del Estado; por consi-
guiente, el Tribunal Constitucional dispuso que la aplicación del re-
ferido artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 quedase supeditado a que,
la infracción de los bienes jurídicos señalados en la norma penal, se
hubiere realizado con intención del agente.
A mayor abundamiento, la prohibición de que la pena solo puede
basarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra prevista
en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, según el cual
406
406
“la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda pros-

crita toda forma de responsabilidad objetiva”.
Por ello, el Tribunal Constitucional consideró que era inconstitu-
cional la norma implícita contenida en una parte del artículo 2 del
Decreto Ley Nº 25475 en donde se consignaba lo siguiente:
“Artículo 2.- Descripción típica del delito.
El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor
en la población o en un sector de ella [...]”.
Dicha declaración de inconstitucional se determinó en la medida que
no preveía la responsabilidad subjetiva, esto es, la intención del agente
como susceptible de rechazarse penalmente; por lo que tal frase, exten-
diendo interpretativamente los alcances del artículo VII del Título Pre-
liminar del Código Penal sobre el cuestionado artículo, subsistiría con
el siguiente tenor:
Asimismo, dispuso la adición en los términos siguientes:
“Artículo 2. Descripción típica del delito.
El que (intencionalmente) provoca, crea o mantiene en estado de zozo-
bra, alarma o temor en la población o en un sector de ella […]”.
Las sentencias sustitutivas son aquellas en donde el órgano de
control de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad
parcial de una ley; y simultáneamente incorpora en cambio, un
reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del orde-
namiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o altera-
ción de una parte literal de la ley.
Ahora bien, debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que
una norma ya vigente en el ordenamiento jurídico.
La actividad paralegislativa se canaliza en el traslado de los su-
puestos o las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el
legislador hacia la parte de la ley cuestionada –y en concreto afectada
de inconstitucional–, con el objeto de proceder a su inmediata inte-
gración. Dicha acción se efectúa excepcionalmente para impedir la
consumación de efectos políticos, económicos, sociales o culturales
gravemente dañosos y derivados de la declaración de inconstitucio-
nalidad parcial.
407
407
Cabe insistir que en la sentencia sustitutiva se declara que una ley

no es inconstitucional en su totalidad, sino en una de las formulacio-
nes que contiene. Es decir, estima que la disposición legal es incons-
titucional en cuanto prevé una determinada consecuencia jurídica,
cuando en puridad el legislador debió regular otra para que sea cons-
titucionalmente conforme.
Así, dicha sentencia presenta dos aspectos. Por un lado, un con-
tenido anulatorio, mediante el cual se declara inválida una parte
de la disposición legal; y de otro, un contenido reconstructivo, me-
diante el cual la disposición aparece con un contenido compatible
con la Constitución.
Las sentencias sustitutivas suelen utilizar las fórmulas siguientes:
- Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en la parte que” y
“dispone […] en lugar de”.
- Declárese la inconstitucionalidad de la ley “en cuanto dispone
que” y “establece en sustitución que”.
Al parecer la primera sentencia manipulativa-sustitutiva fue expe-
dida por la Corte Constitucional Italiana en 1969.
Así, mediante la Sentencia Nº 15 de fecha 12 de febrero de 1969, se
declaró la inconstitucionalidad parcial del Código Penal, en lo relati-
vo a la exigencia de subordinación del ejercicio de la acción penal por
el delito de vilipendio contra la propia Corte, con sujeción a la previa
autorización del Ministerio de Gracia y Justicia.
Al respecto, la Corte consideró que la exigencia de la previa au-
torización contravenía expresamente su independencia y autonomía
funcional; por lo que luego de declarar la inconstitucionalidad parcial
del Código Penal, dispuso la “sustitución” del texto expulsado del
ordenamiento por una auto aprobación institucional, tal como ya se
había regulado en otros aspectos de naturaleza penal.
Asimismo, en la Sentencia Nº 409 de fecha 6 de julio de 1989,
la Corte Constitucional Italiana declaró la inconstitucionalidad
parcial del Código Penal en la parte en que se castigaba con una
pena de dos a cuatro años de carcelería al efectivo militar que se
negase al cumplimiento de actos propios del servicio, fundándo-
se en motivos de conciencia.
La declaración de inconstitucionalidad se justificaba en el hecho
408
408
de afectar el principio de igualdad, en razón a que en otro apartado

del Código Penal se castigaba con pena de seis meses a dos años a
aquel que incumpliese el llamado al servicio militar sin motivo algu-
no o consideración fútil.
La Corte expulsó del ordenamiento jurídico la parte relativa a la
pena imponible a los efectivos militares y la sustituyo por aquella otra
dirigida a los desacatantes del servicio militar; la cual era obviamente
menos gravosa.
En nuestro caso, el Tribunal Constitucional en fecha 19 de enero
de 2002 expidió una sentencia en parte sustitutiva en el Expediente
Nº 009-2001-AI/TC relacionado con la acción de inconstitucionalidad
interpuesto por 5000 ciudadanos contra la Ley Nº 27153 referida a la
explotación de salas de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
En ese sentido, la Primera Disposición Transitoria de dicha ley es-
tableció que era inexorable la adecuación de las empresas vinculadas
a dicho ramo de actividad a la exigencia de operar exclusivamente
en hoteles de cuatro o cinco estrellas o en restaurantes de cinco te-
nedores. Por ende, señaló que ”para adecuarse a lo establecido en la
presente ley, las empresas que vienen explotando juegos de casinos
y máquinas tragamonedas, tienen un plazo máximo de 120 (ciento
veinte) días calendario, contados desde su entrada en vigencia. Ven-
cido el plazo, la autoridad competente podrá hacer uso de las faculta-
des que le confiere la ley”.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional consideró que el redu-
cido plazo de adecuación otorgado no era directamente proporcio-
nal con la entidad, los costos y la envergadura de las condiciones
impuestas ex novo.
Ahora bien, la afectación al principio de proporcionalidad no abar-
caba a todo el texto de la Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº
27153, sino solo al número de días que como plazo había previsto. En
consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de dicha norma “en la
parte que prevé un plazo máximo de 120 (ciento veinte) días calendario”
debiéndose interpretar por sustitución la expresión un plazo razona-
ble para que el legislador estime nuevamente la regulación de dicho
proceso de adecuación.
Las sentencias exhortativas son aquellas en donde el órgano de
control de la constitucionalidad declara la incompatibilidad cons-
409
409
titucional de una parte o la totalidad de una ley, más sin embargo

no dispone su inmediata expulsión del ordenamiento constitucio-
nal, sino que incita al Parlamento para que dentro de un plazo ra-
zonable se sirva expedir una ley sustitutoria con un contenido más
acorde al texto fundamental.
En este tipo de sentencias se invoca el concepto de “vacatio seten-
tiate”, mediante el cual se dispone la suspensión de la eficacia de una
parte del fallo. Es decir, se modula los efectos de la decisión jurisdic-
cional en el tiempo. Dicha expresión deviene en el equivalente juris-
prudencial de la “vacatio legis” o suspensión temporal de la entrada en
vigencia de una ley aprobada.
Las sentencias exhortativas suelen utilizar las fórmulas siguientes:
- Declárese la incompatibilidad de la ley […] y exhortase al Parla-
mento para que […].
- Declárese la incompatibilidad de la ley […]; y por consiguiente
inaplicable en tanto el Parlamento dicte […].
En nuestro caso, el Tribunal Constitucional en fecha 3 de enero de
2003, expidió una sentencia en parte exhortativa en relación al Expe-
diente Nº 010-2002-AI/TC, sobre la acción de inconstitucionalidad in-
terpuesta por Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos contra
los Decretos Leyes Nº 25475, 25659, 25708 y 25880 y demás normas
Es del caso que el artículo 3 del Decreto Ley Nº 25475, referido a
la penalidad para los delitos de terrorismo, estableció la cadena per-
petua para los líderes de una organización terrorista o integrantes de
grupos encargados de la eliminación física de personas indefensas.
El Tribunal Constitucional estableció que la existencia de dicha
pena contravenía lo establecido en el inciso 22 del artículo 134 de la
Constitución y los principios de dignidad de la persona y de libertad.
A pesar de lo expuesto no declaró la inconstitucionalidad de dicho
artículo de la ley cuestionada, sino que estableció su incompatibilidad
a efectos que el legislador dictase una nueva ley que fije una pena con
plazo de culminación. Por ende, exhortó al Congreso de la República
para que, dentro de un plazo razonable, dictase la legislación susti-
tutiva correspondiente, a fin de concordar el régimen jurídico de la
cadena perpetua con lo expuesto en los fundamentos Nº 190 y 194 de
410
410
dicha sentencia y estableciese los límites máximos de la pena de los

delitos establecidos en el Decreto Ley Nº 25475.
Las sentencias estipulativas son aquellas en donde el órgano de
control de la constitucionalidad establece en la parte considerati-
va de una sentencia, las variables conceptuales o terminológicas
que utilizará para analizar y resolver una controversia constitu-
cional. En ese contexto, se describirá y definirá en qué consisten
determinados conceptos.
Las sentencias estipulativas suelen utilizar las fórmulas siguientes:
- Debe concluirse que la expresión […] quiere decir […].
- Declárese estipulativamente que la expresión […] se define como
[…].
Esta modalidad ha sido creada por nuestro Tribunal Constitucio-
nal, en la Sentencia Nº 010-2002-AI/TC sobre la acción de inconstitu-
cionalidad interpuesto por Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciu-
dadanos contra los Decretos Leyes Nº 25659, 25708 y 25880 y demás
normas complementarias y conexas (legislación antiterrorista). Asi-
mismo, en el Expediente Nº 014-2002-AT/TC sobre la acción de in-
constitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco
contra la Ley Nº 27600 (Ley del Proceso de Reforma Constitucional).
A guisa de ejemplo, cabe reseñar lo establecido en la última de
las sentencias citadas en donde se señala que el término “Constitución
nueva” empleado en la Ley Nº 27600 “es problemático, porque puede
interpretarse como ‘la última Constitución en el tiempo’, con inde-
pendencia si se han cambiado o no en, ella, los principios fundamen-
tales plasmados en la anterior”. Asimismo, señala que “también pue-
de interpretarse que la ‘nueva’ debe ser, por definición, distinta en su
contenido esencial a la antigua, es decir, si por Constitución nueva se
entiende esto último, estaríamos en igual premisa que con el término
‘reforma total’, y si por Constitución nueva entendemos solo la que es
posterior a otra en el tiempo, no se trataría necesariamente –aunque
podría serlo– de una reforma total de la Constitución vigente.
Al respecto, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española ‘nuevo’ significa ‘recién hecho’, y también ‘repetido o reite-
rado para renovarlo’, ‘distinto a lo anterior’, ‘que se añadirá algo que
había antes’, por lo que debemos concluir que la palabra ‘nuevo’ es
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411
algo concurrente ‘distinto y posterior’ en el tiempo, pero que, empero,

presupone algo que anteriormente estuvo vigente.
Pero, ¿qué tan distinto? No puede ser ‘otra’ Constitución comple-
mente diferente, pues ya no sería ‘nueva’, ya que este calificativo pre-
supone una anterior. Por consiguiente, debe concluirse que la Cons-
titución nueva quiere decir una Constitución posterior en el tiempo,
algo distinta, pero basada en lo anterior”.
Las sentencias desestimativas
Son aquellas que declaran, según sea el caso, inadmisibles, impro-
cedentes o infundadas las acciones de garantía, o resuelven desfavo-
rablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este último caso,
la denegatoria impide una nueva interposición fundada en idéntico
precepto constitucional (petición parcial y específica referida a una o
varias normas contenidas o en una ley); además, el rechazo de un su-
puesto vicio formal no obsta para que esta ley no pueda ser cuestiona-
da ulteriormente por razones de fondo. Ahora bien, la praxis consti-
tucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustantivos
de una sentencia desestimativa, a saber:
La desestimación por rechazo simple. En este caso el órgano de con-
trol de la constitucionalidad resuelve declarar infundada la demanda
presentada contra una parte o la integridad de una ley o norma con
rango de ley.
La desestimación por sentido interpretativo (interpretación strictu sen-
su). En este caso el órgano de control de la constitucionalidad esta-
blece una manera creativa de interpretar una ley parcial o totalmente
impugnada. Es decir, son aquellas en donde el órgano de control de
la constitucionalidad declara la constitucionalidad de una ley cuestio-
nada, en la medida que se la interpreta en el sentido que este conside-
ra adecuado, armónico y coherente con el texto fundamental.
En ese entendido, se desestima la acción presentada contra una
ley, o norma con rango de ley, previo rechazo de algún o algu-
nos sentidos interpretativos considerados como infraccionantes
del texto supra. Por ende, se establece la obligación de interpretar
dicha norma de “acuerdo” con la Constitución; vale decir, de con-
formidad con la interpretación declarada como única, exclusiva y
excluyentemente válida.
412
412
5.3.1.3.2.-El precedente constitucional vinculante

Este alude a aquella disposición jurídica expuesta en un caso
particular y concreto, que el órgano de control constitucional ha
decidido establecer como regla general; y, que por ende deviene
en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de
naturaleza homóloga.
Roger Rodríguez Santander [“El precedente constitucional en el
Perú: entre el poder de la historia y la razón de los derechos”. En: Es-
tudios al precedente constitucional. Lima: Palestra, 2007] expone que este
“alude a la regla jurídica (norma) que, vía interpretación o integración
del ordenamiento dispositivo crea el juez para resolver el caso plan-
teado, y que debe o puede servir para resolver un futuro caso sustan-
cialmente homólogo”.
Luis Diez Canseco y Enrique Pasquel [“Stare decisis, intercambios
comerciales y predictibilidad: una propuesta para enfrentar la refor-
ma del Poder Judicial”. En: Revista de Economía y Derecho, Nº 2. Lima,
2004] expone que el precedente “supone que una vez resuelta una
cuestión mediante una sentencia, se establece un antecedente que,
en principio, no puede ser variado posteriormente. La regla obliga a
que se acaten los precedentes cuando en una controversia se susciten
cuestiones de hecho y derecho idénticas. Ello se hace para mantener
equilibrada la balanza de la justicia a fin de que esta no oscile con
cada nueva interpretación de un juzgador […]. En suma, se pretende
brindar seguridad jurídica mediante un sistema jurídico predecible”.
Al respecto, cabe señalar que el Tribunal Constitucional en el caso
Ramón Salazar Yarlequen (Expediente Nº 3471-2004-AA/TC) ha es-
tablecido que “el precedente es una técnica para la adecuación de la
jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza
un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia
jurisprudencia ha ido delimitando paulatinamente […]”.
El precedente queda inserto en el derecho objetivo, desplegando
como bien afirma Roger Rodríguez Santander [ob. cit.] “la fuerza ge-
neral que le es inherente”. Por ende, tiene por su condición de tal efec-
tos similares a una ley. Es decir, la pauta general externalizada como
precedente se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a
todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.
El precedente o regla jurídica de alcance general surge por la vía
413
413
de la interpretación o integración directa de las normas incoadas en

un proceso, o como consecuencia del examen y calificación de los he-
chos relevante en torno a los cuales gira la controversia. En suma,
aparece como consecuencia de lo siguiente:
a) Interpretación de las normas constitucionales.
b) Interpretación de las normas infraconstitucionales de conformi-
dad con los principios, valores y normas contenidas en la Cons-
titución.
c) Examen y calificación de los hechos (actos de hacer o no hacer) a
la luz de los principios, valores y normas contenidas en la Cons-
titución.
La vinculatoriedad del precedente es simultáneamente horizontal
y vertical; en el primer caso porque implica que el órgano de control
constitucional asume fidelidad a la regla por ella establecida; y en el
segundo caso porque conlleva su acatamiento por los restantes ope-
radores jurídicos.
En puridad, la fijación de un precedente significa que ante la exis-
tencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumen-
tos y una decisión en un determinado sentido, se genera la obligación
de resolver los subsecuentes casos semejantes según los términos de
dicha sentencia.
La calidad de precedente aparece tras el cumplimiento de los dos
requisitos siguientes:
a) Que el órgano de control constitucional haya expedido una reso-
lución sobre el fondo; vale decir, que la demanda no hubiere sido
objeto de una mera declaración de improcedencia.
b) Que el órgano de control constitucional declare expresamente las
partes de la resolución que devienen en precedente vinculante.
A lo expuesto cabe adicionar que el Tribunal Constitucional en
el caso Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Expediente Nº
006-2006-PC/TC) ha señalado que las sentencias dictadas por este or-
ganismo “vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionali-
dad, no solo respecto al fallo o decisum de la sentencia, sino también
respecto a los argumentos o ratio decidendi que constituyen su funda-
mentación”.
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Asimismo expuso que a diferencia de la obiter dicta o razón subsi-

diaria, la ratio decidendi “constituye, finalmente la plasmación o con-
creción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, y,
que dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también
[…] fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si
se declara la inconstitucionalidad de la norma como sí, por el fondo,
se la desestima”.
En ese orden de ideas las sentencias de inconstitucionalidad tienen
una triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y vinculatoriedad.
El precedente afirma la plasmación de los principios de seguridad,
certeza, coherencia, economía e igualdad jurídica.
De lo expuesto se colige que en los procesos de amparo, hábeas
corpus, habeas data, cumplimiento y competencial, el establecimien-
to del precedente queda sujeto a una declaración formal del órgano
de control constitucional; en tanto que en el caso de un proceso de in-
constitucionalidad el precedente aparece per se, aun cuando no exista
una manifestación puntual de vinculatoriedad, tanto en la ratio deci-
dendi como en el fallo.
A manera de colofón es dable consignar que el precedente tiene
como objetivos jurídicos el propender a la previsibilidad, certeza, co-
herencia, economía procesal e igualdad, en la interpretación y aplica-
ción del derecho.
La técnica del distinguish
La experiencia jurisdiccional acredita que en algunos casos se pre-
senta que ciertos hechos no concuerda con aquellos que fueron exa-
minados al momento en que se emitió un precedente vinculante.
En ese contexto es dable que un operador jurisdiccional haga uso
de la técnica del distinguish; la cual consiste en resaltar que en un caso
particular y concreto no es pertinente aplicar el precedente vinculante,
en razón de no existir identidad sustancial con los hechos que origina-
ron la dación del mismo. Vale decir, que al encontrarse acreditada la
disimilitud entre las circunstancias o acontecimientos examinados en
el caso que contiene el precedente y aquel que aparece con posteriori-
dad, el operador jurisdiccional tiene discrecionalidad dentro del mar-
co de la Constitución y las leyes para resolver de manera diferente.
Carlos Bernal Pulido [“El precedente constitucional en Colom-
415
415
bia”. En: Estudios al precedente constitucional. Lima: Palestra, 2007] se-

ñala que el distinguish aparece al existir diferencias relevantes entre el
precedente y un caso posterior facticamente parecido, más no igual.
Por ende, este último requiere una solución diferente.
En esencia, dicha técnica puede ser utilizada en los casos no fac-
tualmente idénticos con el previsto en el proceso que concluyó con
una sentencia con precedente vinculante. De lo expuesto, se colige
que el tratamiento jurídico entre dos causas debe ser igual, cuando los
hechos que sustentan la razón suficiente pueden ser calificados como
homólogos o análogos; caso contrario es dable aplicar el distinguish.
Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente
vinculante
El Tribunal Constitucional en el caso Municipalidad de Lurín (Ex-
pediente Nº 0024-2003-AI/TC) ha estimado que dichos presupuestos
son los cinco siguientes:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o ad-
ministrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente
a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la
existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o admi-
nistrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpreta-
ción errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo
cual, a su vez, genera una indebida aplicación de esta.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de inter-
pretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso con-
creto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vin-
culante.
Condiciones para el establecimiento del precedente constitucio-

nal vinculante
El establecimiento del precedente se sustenta en las dos condicio-
nes siguientes:
416
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a) Debe existir una relación entre el caso examinado y el precedente

vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el
Tribunal decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria
para la solución del caso planteado. Ahora bien, el Tribunal no
debe fijar una regla so pretexto de solución de un caso, cuando
en realidad esta no se encontrare directamente ligada con la so-
lución de aquel.
b) Debe generase una decisión con autoridad de cosa juzgada.
La decisión de establecer que un caso contiene reglas que se pro-
yectan para el futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta
a que exista una decisión final sobre el fondo de la materia.
El establecimiento de un precedente vinculante, no debe afectar
el principio de respeto a lo resuelto con anterioridad a la expedición
de la sentencia que contiene un precedente vinculante; vale decir, no
debe alterar las situaciones jurídicas que gocen de la protección de la
cosa juzgada.
Por ende, no puede impedir el derecho de ejecución de las senten-
cias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de
lo ejecutado jurisdiccionalmente.
La aplicación del precedente vinculante
El uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de
un precedente vinculante depende de:
a) La objetiva existencia de similitudes fácticas entre el caso a resol-
ver y aquél del que emanan el precedente.
b) La objetiva coexistencia de similitudes y diferencias fácticas; las
que en el caso de estas últimas no justifican un trato jurídico dis-
tinto. Por ende, es factible que a través del razonamiento analó-
gico se extienda la regla del precedente vinculante.
La eficacia prospectiva del precedente vinculante (prospective
overruling)
El órgano de control constitucional puede disponer excepcional-
mente que la aplicación del precedente vinculante que cambia o sus-
tituya uno anterior opere con lapso diferido (vacatio sententiae), ello
a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica o para evitar una in-
justicia insita que podría producirse por el cambio súbito de la regla
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vinculante por él establecida, y que ha sido objeto de cumplimiento y

ejecución por parte de los justiciables y los poderes públicos.
En efecto, la decisión de otorgar expresa y residual eficacia pros-
pectiva a un precedente vinculante es establecida en aras de procesar
constructiva y prudentemente la situación a veces conflictiva entre
continuidad y cambio en la actividad jurisdiccional.
El uso de la técnica de la eficacia prospectiva del precedente
vinculante se propone, por un lado, no lesionar el ánimo de fideli-
dad y respeto que los justiciables y los poderes públicos hubieren
mostrado respecto al precedente anterior; y, por otro, promover
las condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo
precedente vinculante.
Esta decisión de diferir la eficacia del precedente puede justi-
ficarse en situaciones tales como el establecimiento de requisitos
no exigidos con anterioridad al conocimiento y resolución de la
causa en donde se incluye el nuevo precedente; por la existen-
cia de situaciones duraderas o de tracto sucesivo; o, por último,
cuando se establecen situaciones objetivamente menos beneficio-
sas para los justiciables.
En atención a lo expuesto, al momento de cambiar de precedente,
se optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:
a) Decidir cambiar de precedente vinculante ordenando la aplica-
ción inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán apli-
cables tanto a los procesos en trámite como a los proceso que se
inician después de establecida dicha decisión.
b) Decidir cambiar de precedente vinculante, empero ordenan-
do que su aplicación será diferida a una fecha posterior a
la culminación de determinadas situaciones materiales. Por
ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas
generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los
procesos en trámite.
El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de utilizar
la técnica de eficacia prospectiva del precedente vinculante en el caso
Juan Carlos Callegari Herazo (Expediente Nº 0090-2004-AA/TC), en
donde se estableció con efecto diferido la aplicación de las nuevas re-
glas relativas al pase a la situación de retiro por causal de renovación
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Así, en dicho proceso,
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418
fijó lo siguiente: “Este Tribunal anuncia que con posterioridad a la

publicación de esta sentencia, los nuevos casos en que la Adminis-
tración resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por
renovación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a con-
tinuación se exponen […]”.
En ese contexto, los institutos castrenses, al amparo de la sustitui-
da regla, habían venido efectuando dichos procesos.
El cambio de precedente vinculante
La expedición de una sentencia que expone el apartamiento y sus-
titución de un precedente vinculante por otro, esta sujeta al cumpli-
miento de los requisitos siguientes:
a) Expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que sus-
tentan dicha decisión. Ello implica que se consigne claramente
la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente e invocación
preceptiva en que se sustenta la modificación.
b) Determinación de sus efectos jurídicos en el tiempo.
Ahora bien, desde una perspectiva fáctica, la historia de los Tribu-
nales Constitucionales acredita que el proceso de cambio surge por
alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando se comprueba que el precedente ha generado conse-
cuencias jurídicas políticas o sociales distintas a las previstas por
el órgano jurisdiccional que lo expidió.
b) Cuando se comprueba que el precedente ha quedado desfa-
sado en razón a los avances de la ciencia la tecnología, las
mutaciones político-sociales, o las nuevas corrientes de funda-
mentación del derecho.
c) Cuando se comprueba la existencia de cambios en la Constitu-
ción por la vía de la Reforma Constitucional.
d) Cuando tras la renovación de los miembros del órgano jurisdic-
cional, se comprueba que los nuevos operadores tienen una cos-
movisión diferente que la de sus predecesores.
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419
La diferencia entre precedente y jurisprudencia constitucional

vinculante
Tal como expuso el Tribunal Constitucional en el caso Ramón
Salazar Yarlequen (Expediente Nº 3741-2004-AA/TC) la diferen-
cia entre ambos presenta una connotación de grado. Así, la juris-
prudencia constitucional tiene como característica común con el
precedente constitucional, el tener efecto vinculante; empero este
último ejerce una potestad regulatoria de alcance general a partir
de su sola emisión; no necesitando por tanto la reiteración uni-
forme de su efecto normativo. Al respecto, en la praxis se exige la
existencia de tres o más jurisprudencias en el mismo sentido para
alcanzar efecto vinculante.
Asimismo, en el caso del precedente la regla se encuentra expresa-
mente calificada como tal en la sentencia, en tanto que en el caso de la
jurisprudencia esta debe ser deducida por el operador jurisdiccional
ordinario o corroborada como tal por el órgano de control constitu-
cional, con el uso de la expresión de “reiterada y uniforme”.
Adicionalmente cabe señalar que en el citado caso Ramón Sala-
zar Yarlequen (Expediente Nº 3471-2004-AI/TC) el Tribunal Cons-
titucional estableció que el precedente judicial tiene una aplicación
en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema ha-
cia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. “O
sea, el efecto vinculante se establece aquí básicamente respecto de
los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que este
haga sus efectos, deberá acudir ante un juez, quien deberá aplicar-
lo en un caso concreto”.
En cambio, el precedente tiene, “prima facie, los mismos efectos de
una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como pre-
cedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente
a todos los poderes públicos, cualquier ciudadano puede invocarlo
ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previa-
mente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal, en
cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los pode-
res públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la pro-
pia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad,
funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la
máxima instancia jurisdiccional”.
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420
5.3.1.4.- El derecho internacional público

Esta noción alude al conjunto de reglas de conducta concordadas
como obligatorias por los estados y demás sujetos del derecho inter-
nacional; los mismos que devienen en fuentes del derecho constitu-
cional, en razón de haber conquistado un importante espacio en el
corpus constitucional.
En ese contexto los tratados en materia de derechos humanos y los
referidos a los procesos de integración tienen una conexión inescindi-
ble con nuestra disciplina.
El derecho internacional público es fuente del derecho constitucio-
nal, en cuanto sus preceptos se ocupan y regulan de alguna manera
materias fundamentales concernientes a la estructura, funcionalidad
y fines del Estado. Dicha situación es históricamente reciente.
A finales del siglo XVIII y a lo largo de todo el siglo XIX –período
de la consagración del constitucionalismo– los textos fundamentales
dieron poca cabida a temas vinculados con el derecho internacional
público. Ello se explica en razón a los dos factores siguientes:
a) El débil desarrollo temático del derecho internacional público.
b) La existencia de un derecho constitucional percibido básicamen-
te como un instrumento normativo de la organización estatal.
Dicha situación empezará a variar al concluir la Primera Guerra
Mundial, en virtud a que el entonces fulgurante derecho constitucio-
nal marxista incorporó con avidez la temática de las relaciones inter-
nacionales y la política exterior en el seno de las constituciones elabo-
radas bajo su influencia político-ideológica.
Tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial los estados to-
maron plena conciencia de la importancia de la idea del bien común
internacional manifestado en materias como la paz, la libre determi-
nación de los pueblos, el desarrollo, etc. Asimismo incorporará con
igual preocupación, la temática referida al reconocimiento, defensa y
promoción de los derechos humanos; ello al extremo de crearse una
jurisdicción supranacional.
Posteriormente, los procesos de integración política y económica
obligaron al transvase de competencias originariamente propias de
los estados-nación, a favor de organismos supraregionales.
En ese contexto, se abrieron las puertas del derecho internacional
421
421
como fuente del derecho constitucional.

Al respecto, Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.] señala que “en concreto
dicho fenómeno de internacionalización ha impactado en el derecho
constitucional de tal modo que numerosos aspectos de este quedan
regulados o influenciados por normas de derecho internacional”.
En las constituciones es usual el tratamiento normativo de la ce-
lebración, ejecución, denuncia y prorroga de las normas del derecho
internacional público (tratados en sentido lato).
La ejecución hace referencia al procedimiento destinado a alcan-
zar el cumplimiento de lo establecido en un tratado en sentido lato.
La denuncia hace referencia a la declaración formal que hace un
Estado de su intención de retirarse de un tratado en sentido lato, para
eximirse de seguir cumpliendo sus obligaciones. En ese aspecto, el
procedimiento constitucional debe ser armonizado con el establecido
en el tratado objeto de denuncia.
La prorroga hace referencia a la declaración formal que hace un
Estado de su intención de prolongar en el tiempo los alcances de un
tratado en sentido lato.
La celebración hace referencia a todo el iter procedimental de ela-
boración de un tratado en sentido lato, desde un inicio (negociación)
hasta su perfeccionamiento.
5.3.1.4.1.- El proceso de incorporación de los tratados al derecho es-
tadual
En relación a dicho rubro aparecen dos fórmulas doctrinarias re-
cogidas por el derecho constitucional, a saber: la doctrina de la trans-
ferencia normativa y la doctrina de la unidad normativa.
a) La doctrina de la transferencia normativa
Esta teoría parte del supuesto que las normas confortantes del de-
recho estadual fluyen única, exclusiva y excluyentemente de la vo-
luntad estatal. Por ende, la Constitución exige que la aplicabilidad
territorial de una norma emanada del derecho internacional público,
quede sujeta a su “conversión” o “adopción” por parte del derecho
estadual, a través de los procedimientos y formas de manifestación
legislativa establecida expresamente por ella misma.
422
422
En puridad, dicha opción constitucional incluye la aceptación del

denominado dualismo normativo; esto es, el reconocimiento de la
existencia de dos ordenamientos jurídicos distintos, separados e in-
dependientes entre sí: el estadual nacional y el internacional.
En tal sentido, las normas derivadas del derecho internacional ne-
cesitan inexorablemente para su aplicación de un acto especial de “re-
cepción” que las transforme en normas del derecho estadual.
Así, Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.] expone que “partiendo del su-
puesto de que el Estado […] es soberano y que, por ende, no reconoce
en principio ningún orden jurídico o autoridad sobre sí, el dualismo
explica y comprende al derecho internacional solo en la medida en
que lo admita y reconozca el derecho nacional”.
A guisa de ejemplo, son citables los casos de Finlandia e Irlanda.
Constitución de Finlandia de 1919
“Artículo 69:
Los presupuestos de adopción de los preceptos contenidos en un tratado
concertado entre Finlandia y una potencia extranjera y comprendida en
la órbita legislativa serán examinados […] con sujeción a lo dispuesto
en el artículo 66 –dictámenes, lecturas, etc.– y, si afectan a una Ley
Constitucional […].
Las propuestas de adopción por el Parlamento de preceptos contenidos
en algún tratado por el que el Estado se obliga a mantener vigentes por
cierto tiempo determinadas disposiciones legales […], requieren […] el
consentimiento de la Cámara […]”.
Constitución de Irlanda de 1937
“Artículo 29:
[…] 5.1. Se someterá a la Cámara de Representantes todo tratado
internacional en el que sea parte el Estado.
5.2. El Estado no estará obligado por acuerdo internacional alguno
que implique gravamen con cargo a fondos públicos, a menos
que los términos del acuerdo hayan sido aprobados por la Cá-
mara de Representantes […].
423
423
5.6. Ningún acuerdo internacional podrá formar parte del derecho interno
del Estado sino en la medida que lo acuerda, en su caso, el Parlamento”.
b) La doctrina de la unidad normativa

Esta teoría parte del supuesto que el derecho internacional públi-
co y el derecho estadual en consuno conforman un solo e indivisible
orden normativo.
En ese contexto, las normas derivadas de un tratado en sentido
lato, siempre que hubiere sido celebrado, aprobado y ratificado de
conformidad con las reglas constitucionales, son binaria y simul-
táneamente parte integrante del derecho internacional público y
del derecho estadual. Por consiguiente, no requieren de una legis-
lación interna extra y posterior para su incorporación en el orde-
namiento nacional.
En puridad, dicha opción constitucional incluye la aceptación
del denominado monismo normativo; esto es, que como bien afirma
Ernesto Pinto-Bazurco Rittler [Diccionario de relaciones internaciona-
les. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima,
1997]: “el derecho interno y el derecho internacional constituyen ma-
nifestaciones de un mismo orden”.
A guisa de ejemplo son citables los casos de España y Grecia.
Constitución de España de 1978
“Artículo 96:
1. Los tratados internacionales validamente celebrados, una vez publica-
dos oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas
en la forma prevista en los propios tratados de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional […]”.
Constitución de Grecia de 1975
“Artículo 28:
Las reglas de derecho internacional generalmente aceptadas, así como
las convenciones internacionales desde el momento en que son sancio-
nadas por la ley y entran en vigor de acuerdo a sus propios términos,
424
424
serán parte integrante del derecho interno griego […]”.
5.3.1.4.2.- El rango jerárquico de los tratados

Producida la conexión o incorporación de una norma de derecho
internacional público y al derecho estadual, se hace necesario estable-
cer su ubicación categorial y rango jerárquico dentro del ordenamien-
to jurídico del Estado “receptor o adoptante”.
La doctrina ha establecido las cinco variables siguientes: el silen-
cio constitucional, la equiparidad con la ley, la supraordinación en
relación a la ley, la homologación con la ley y la supraordinación en
relación a la Constitución.
a) El silencio constitucional
Dicha situación se produce cuando la Constitución prevé la forma
de incorporación o adopción dentro de su ordenamiento interno, más
no establece su rango jerárquico dentro de aquel.
Al respecto, son citables los casos de la Constitución de Alemania
(Weimar, 1919) y la Constitución de Italia (1947).
En consecuencia la determinación de prelación queda sujeta a la
discrecionalidad de la magistratura constitucional.
b) La equiparidad con la ley
Dicha situación se produce cuando la Constitución expresamente
nivela en la misma categoría y rango a la norma internacional de de-
recho público con la ley.
Al respecto, son citables los casos de la Constitución de los Esta-
dos Unidos (artículo VI) y de la Constitución de Congo-Brazzaville de
1979 (artículo 108).
c) La supraordinación en relación a la ley
Dicha situación se produce cuando la Constitución expresamente
les otorga una mayor jerarquía que la ley.
Al respecto, son citables los casos de la Constitución de Costa Rica
de 1949 (artículo 7), la Constitución de Honduras de 1982 (artículo 18)
y la Constitución de El Salvador de 1983 (artículo 144).
Ahora bien, dicha supraordinación puede ser total o parcial.
425
425
En la supraordinación total el conjunto de las normas internacio-

nales de derecho público tienen por mandato constitucional el atri-
buto de la supraordinación jerárquica sobre la ley. Tal el caso de la
Constitución de España de 1978 (artículo 96).
En la supraordinación parcial solo una parte de las normas in-
ternacionales de derecho público goza del atributo de superioridad
jerárquica. Tal el caso de las constituciones del Perú de 1979 y Gua-
temala de 1985 que residualmente reconocen dicha supraordinación
para los tratados relativos a derechos humanos.
d) La homología con la Constitución
Dicha situación se produce cuando la propia Constitución le otor-
ga un simétrico valor jerárquico. Tal el caso de la Constitución del
Perú de 1979 (artículo 105) y la Constitución Argentina de 1853 refor-
mada en 1994 (artículo 75 inciso 22).
e) La supraordinación en relación a la Constitución
Dicha situación se produce cuando la propia Constitución recono-
ce que un tratado puede apartarse de los términos por ella antelada-
mente establecidos.
Tal el caso de lo establecido en el artículo 63 de la Constitución de
Holanda de 1953 modificada en 1972; el cual textualmente señala:
“Cuando lo exige el desarrollo del orden jurídico internacional, podrá
un tratado apartarse de los preceptos de la Constitución. En tal caso la
ratificación solo podrá conferirse de forma expresa y las Cámaras de los
Estados Generales solamente podrán aprobar el correspondiente proyec-
to de ley por mayoría de dos tercios de los votos emitidos”.
Debe acreditarse que en este caso no se produce un proceso
de reforma explícita, en razón a que esta se somete a un proce-
dimiento diferente previsto en los artículos 210 y s.s. del texto
constitucional holandés.
5.3.2.- Las fuentes formales indirectas
Son aquellas que no crean normas jurídicas pero coadyuvan im-
plícita y mediatamente en su elaboración, por la influencia que ejer-
cen sobre los legisladores y los órganos jurisdiccionales encargados
del control de la constitucionalidad.
426
426
Dentro de estas fuentes están la doctrina constitucional y los prin-

cipios constitucionales.
5.3.2.1.- La doctrina constitucional
Es el conjunto de estudios, análisis y críticas que los constituciona-
listas realizan con carácter científico, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y filo-
sófica del derecho constitucional que describe y explica las institucio-
nes, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre los alcances,
sentidos y formas de sistematización normativa; constituyéndose en
uno de los engranajes claves y en la más racional de las fuerzas direc-
trices del ordenamiento constitucional.
Rafael Bielsa [Compendio de derecho público constitucional, adminis-
trativo y fiscal. Buenos Aires: Llorden, 1952] expone que la doctrina
elaborada por los expertos constitucionalistas no solo comporta una
actividad hermenéutica de la Constitución, sino que adicionalmente
provee de los elementos para la construcción teórica de las institucio-
nes constitucionales. Cabe señalar que además influye decididamente
en la magistratura constitucional y en las actividades legisferantes de
los representantes del pueblo.
La doctrina contribuye indirectamente en la elaboración de la nor-
matividad constitucional, en razón de los tres aportes siguientes: el
científico, el práctico y el crítico.
a) El aporte científico
Enriquece el mundo del derecho constitucional mediante su des-
cripción, explicación y sistematización, amén de contribuir al acervo
teórico y conceptual.
b) El aporte práctico
Contribuye a mejorar el proceso de interpretación, aplicación e in-
tegración del derecho constitucional.
c) El aporte crítico
Contribuye al perfeccionamiento del orden constitucional. Al res-
427
427
pecto, es paradigmático que postulados teóricos como la soberanía, la

división de poderes, la representación popular, etc., sean hoy princi-
pios fundamentales del derecho constitucional.
Estos aportes son recogidos por los legisladores y jueces constitu-
cionales, por lo que constituyen una fuente formal indirecta.
5.3.2.2.- Los principios constitucionales
Son una pluralidad de fórmulas o modelos insertados de manera
expresa o tácita en todo sistema constitucional, cuyo objeto es inspirar
la actividad del legislador y del juez constitucional. Están destinados
a asegurar la proyección normativa de los valores o postulados éticos
y políticos, así como las proposiciones de carácter técnico-jurídico de
un sistema constitucional.
Federico de Castro [Derecho transitorio. El sistema del efecto inmediato
de la ley. Tomo XVI. Madrid: AOC, 1961] expone que tales principios
deben ser observados como un conjunto normativo no formulado;
vale decir, un núcleo de ideas fundamentales e informadas de la or-
ganización político-jurídica de la nación.
A mayor abundamiento nos remitimos a lo consignado en el capí-
tulo noveno.
5.3.2.3.- El derecho comparado
Esta noción alude al estudio sistemático y metódico de los sis-
temas constitucionales, con el objeto de establecer las semejanzas y
diferencias que se puedan producir con relación al nuestro. En ese
sentido, Mario A.R. Midón [ob. cit.] expone que “el conocimiento de
los sistemas constitucionales de otros estados y las tendencias preva-
lecientes que en materia de instituciones se desarrollan en las demás
naciones aportan invalorable material como fuente indirecta.
En puridad el derecho comparado ha sido utilizado en función de
los tres criterios siguientes:
a) Como ideal práctico, efectivo, real y probado por la historia. Así,
una determinada Constitución se convierte en paradigma para
su implantación dentro de un proceso constituyente.
b) Como referente para la comprobación de la validez de los prin-
cipios, valores, categorías y hasta instituciones comunes deduci-
das de la experiencia concreta y el respaldo histórico.
428
428
c) Como instrumento de diferenciación científica de las peculiari-

dades de determinados sistemas constitucionales.
Dicha modalidad opera sobre el legislador constituyente y ordina-
rio en el desarrollo de los procesos de cambio o reforma de la Consti-
tución. Por ende, es recomendable el pleno conocimiento de los orde-
namientos constitucionales contemporáneos, a efectos de no ignorar
las direcciones y tendencias prevalecientes.
Gregorio Badeni [Instituciones de derecho constitucional. Buenos Ai-
res: Ad Hoc, 2000] expone que “como fuente mediata o indirecta […],
consiste en la descripción y análisis de los ordenamientos jurídicos
fundamentales de los países extranjeros y de las organizaciones su-
pranacionales, con el propósito de determinar sus bondades y defec-
tos y de establecer las concordancias o divergencias que presentan en
su análisis comparativo con el derecho local”.
A través de este proceso de “confrontación” se amplían los
conocimientos teóricos y se precisan las diversas corrientes jurí-
dicas y tendencias ideológicas que coexisten en un “tiempo co-
mún” para los estados.
Este proceso de comparación comprende las cinco áreas siguientes:
a) Área de la normatividad constitucional en sentido lato (bloque
de constitucionalidad).
b) Área de la praxis política en lo relativo al funcionamiento de las
instancias establecidas en los textos constitucionales.
c) Área de interpretación e integración jurisprudencial.
d) Área de descripción y creación doctrinaria.
e) Área del conocimiento de la historia y realidad social de los es-
tados en donde rige formal o materialmente un plexo normativo
constitucional.
El desconocimiento de alguna de las áreas anteriormente reseña-
das puede afectar la cabal comprensión del material ofrecido por el
derecho comparado en un caso particular y concreto. Así, en muchas
ocasiones el trasplante de instituciones derivadas de esta fuente indi-
recta ha fracasado estrepitosamente, en razón a que estas pueden fun-
cionar adecuadamente en un determinado entorno histórico, social o
político y en cambio en otros puede incluso afectar “localmente” los
429
429
fines que el derecho constitucional persigue alcanzar.

El estudio del derecho comparado como fuente secundaria se pue-
de llevar a cabo conforme a la clasificación siguiente: por su ubicación
geográfica, por el sistema político-jurídico que modela, por la familia
ideológica o individualmente.
a) Por su ubicación geográfica
En este caso dicho estudio se disecciona de la manera siguiente:
a.1) Europa
Continente situado como prolongación occidental de Asia,
y separada del continente africano por el Mar Mediterráneo. Se
subclasifica en:
- La Europa Nórdica (estados ubicados al norte del continente eu-
ropeo). Comprende a Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia e
Islandia.
- La Europa Noroccidental (estados ubicados en la parte norte de
la zona donde se pone el sol en los días equinocciales). Com-
prende a Inglaterra, Irlanda, Andorra, Italia, San Marino, El
Vaticano y Malta.
- La Europa Balcánica (estados ubicados en la península balcáni-
ca –porción de tierra cerrada por los ríos Danubio, Sara, Jónico,
Adriático, Negro, Marmana y Egeo– al sureste de Europa). Com-
prende a Croacia, Bosnia-Herzegovina, Yugoslavia, Albania,
Grecia, Macedonia y Bulgaria.
- La Europa Oriental (estados ubicados al este de Europa). Com-
prende a Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Eslovaquia, Hun-
gría, Rumania, Moldavia, Bielorrusia, Ucrania y Rusia.
- La Europa Caucásica (estados ubicados en la cadena de montañas,
situadas en el istmo que une los límites de Europa y Asia). Com-
prende a Georgia, Armenia, Azerbaiyán,
a.2) Asia
Continente situado entre el Océano Ártico, el mar de Bering, el
Océano Pacífico, el Océano Índico; los mares Rojo y Mediterráneo,
430
430
Caspio y Negro; y los montes Urales y el Canal de Suez. Se subclasi-

fica en:
- El Asia Central (estados ubicados equidistantes a los extremos del
continente asiático). Comprende a Kazajstán, Turkmenistán, Uz-
bekistán, Tadzhkistan, Kirguistán, Afganistán).
- El Oriente Medio (estados ubicados al sudoeste del continente
asiático; es decir, al sur del Mar Negro y del Mar Caspio y oes-
te del Himalaya) Comprende a Turquía, Chipre, Israel, Jorda-
nia, Siria, Irak, Irán, Omán, Unión de Emiratos Árabes, Qatar,
Bahrein y Kuwait.
- El Asia Meridional (estados ubicados en la parte sur del continen-
te asiático). Comprende a Pakistán, India, Nepal, Bután, Bangla-
desh, Sri Lanka, Maldivas.
- El Sureste Asiático (estados ubicados en la parte sureste del
continente asiático). Comprende a Birmania, Tailandia,
Vietnam, Laos, Camboya, Malasia, Singapur, Indonesia,
Brunei y Filipinas.
- El Extremo Oriente (estados ubicados en la parte oriental del con-
tinente asiático). Comprende a China, Taiwán, Mongolia, Japón,
Corea del Norte y Corea del Sur.
a.3) Oceanía
Continente situado entre el Océano Pacífico, el sur de Asia, Amé-
rica del Sur, el Océano Índico y la Antártida.
Comprende a Australia, Nueva Zelanda, Papúa y Nueva Guinea,
Nauru, Islas Salomón, Kiribati, Tuvalu, Vanuatu, Fidji, Tonga, Samoa,
Estados Federados de Micronesia e Islas Marshall.
a.4) América
Continente situado entre el Océano Ártico, el Océano Atlántico, el
Paso de Drake y el Océano Pacífico. Se subclasifica en:
- La América del Norte (estados ubicados en la parte norte del con-
tinente americano). Comprende a Canadá, Estados Unidos y
México.
- La América Central (estados ubicados equidistantes de los extre-
mos del continente americano). Comprende a Belice, Guatemala,
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431
El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y Panamá.

- Las Antillas (estados ubicados en el archipiélago –mar poblado
de islas– en la América Central). Comprende a Cuba, Haití, Re-
pública Dominicana, Puerto Rico, Jamaica, Bahamas, Saint Kitts-
Nevis, Antigua y Barbuda, Dominica, Santa Lucía, San Vicente y
Las Granadinas, Granada, Barbados, Trinidad y Tobago.
- La América del Sur (estados ubicados en la parte sur del conti-
nente americano). Comprende a Colombia, Venezuela, Guyana,
Surinam, Brasil, Ecuador, Perú, Bolivia, Paraguay, Uruguay, Ar-
gentina y Chile.
a.5) África
Continente situado entre el Mar Mediterráneo, el Canal de Suez, el
Mar Rojo, el Océano Índico, el Océano Atlántico y el Océano Pacífico.
Se subclasifica en:
- El África Mediterránea (estados ubicados al norte del continen-
te africano). Comprende a Marruecos, Argelia, Tunicia, Libia y
Egipto.
- El Sahel (estados ubicados al sur del desierto de El Sahara). Com-
prende a Senegal, Gambia, Cabo Verde, Mauritania, Malí, Burki-
na Faso, Níger, Chad y Sudán.
- El África Occidental (estados ubicados en donde se pone el sol
en los días equinocciales). Comprende a Guinea, Guinea-Bis-
sau, Sierra Leona, Liberia, Costa de Marfil, Ghana, Togo, Be-
nin y Nigeria.
- El África Central (estados ubicados equidistantes de los extremos
del continente africano). Comprende a Camerún, Guinea Ecua-
torial, Santo Tomé y Príncipe, Gabán, Congo, República Demo-
crática del Congo y República Centroafricana.
- El África Oriental (estados ubicados al este de África). Compren-
de a Etiopía, Eritrea, Djlbouti, Somalia, Kenya, Uganda, Ruanda,
Burundi y Tanzania.
- El África Austral (estados ubicados cerca al Océano Antárti-
co). Comprende a Sudáfrica, Lesotho, Swazilandia. Namibia,
Botswana, Angola, Zambia, Zimbabwe, Mozambique, Malawi,
Madagascar, Mauricio, Comores y Seychelles.
432
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b) Por el sistema político-jurídico que modela

b.1) El sistema romano-germánico
Dicho sistema tiene como fundamentos la moral cristiana, la de-
mocracia liberal y la economía capitalista; las normas constitucionales
suponen, plantean y delinean un espíritu racionalista.
Tal el caso de los estados de la Europa Continental y la América
Latina (Italia, España, Alemania, Argentina, Perú).
b.2) El sistema angloamericano
Dicho sistema tiene como fundamentos la moral cristiana, la de-
mocracia liberal y la economía capitalista; las normas constitucionales
expresan una vocación empírica y tradicionalista.
Tal el caso de Inglaterra y sus ex colonias (Estados Unidos, Nueva
Zelanda, Australia, etc.).
b.3) El sistema socialista
Dicho sistema tiene como fundamentos la moral política, la ideo-
logía marxista-leninista y la economía de planificación centralizada;
las normas constitucionales cubren no solo el aspecto de lo público
sino que se extienden hacia el ámbito coexistencial privado.
Tal el caso de China, Cuba, Corea del Norte, etc.
b.4) El sistema del teísmo jurídico
Dicho sistema tiene como fundamento una doctrina religiosa y sus
manifestaciones objetivas en el campo de las relaciones coexistencia-
les; las normas constitucionales involucran todo el aspecto de regula-
ción de la conducta (religioso, social, jurídico, moral).
Tal el caso de Irán, El Vaticano, etc.
c) Por la familia ideológica
c.1) La familia democrática
Dicha familia se sustenta en constituciones basadas en la libertad
e igualdad ante la ley, amén de legitimar el ejercicio del poder en la
representación ciudadana, vía las elecciones.
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433
c.2) La familia marxista-leninista

Dicha familia se sustenta en constituciones basadas en la unidad
del poder, el centralismo democrático y los derechos sociales.
c.3) La familia fascista
Dicha familia se sustenta en la exaltación irracionalista del Estado
como fin supremo en sí mismo, en la unidad del poder y en la estruc-
turación corporativa.
c.4) La familia sultanática
Dicha familia se sustenta en el ejercicio del poder desmedido
desprovisto de concepciones teóricas y solo sujetas a la voluntad
del gobernante.
5.4.- El bloque de constitucionalidad
Esta noción fue acuñada en 1975 por el jurista francés Louis Favo-
reau en un trabajo denominado El principio de constitucionalidad: Ensa-
yo de la definición después de la jurisprudencia del Consejo Constitucional.
Dicha acepción aparece a manera de comentario en la Decisión
D-44 de fecha 16 de junio de 1971, adoptada por el Consejo Constitu-
cional Francés, dentro del marco del control previo de constituciona-
lidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios; estableciéndo-
se que esta debía adecuarse no solo a la Constitución, sino también a
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al
Preámbulo de la Constitución de 1946, y a los principios fundamenta-
les reconocidos por las leyes de la República.
La explicación para la aparición de dicha expresión y los alcances
de la decisión del 16 de junio de 1971, tienen directo entroncamien-
to con la Constitución creada por Charles De Gaulle en 1958, la cual
a diferencia de buena parte de los textos constitucionales modernos
carece de parte dogmática, siendo, en este sentido como bien afirma
Jorge De Esteban [ob. cit.] “una Constitución incompleta”.
A través de la creación del bloque de constitucionalidad –explica-
da doctrinariamente por Louis Favoreau– se completa una Constitu-
ción “mutilada” consútil o inacabada.
Dicha noción fue recogida por el tribunal Constitucional español,
el cual en el caso Régimen Constitucional de la Comunidades Autó-
434
434
nomas (STC 10/82) señaló que el bloque de constitucionalidad alude

“un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución ni
delimitan competencias; pero cuya información determina la incons-
titucionalidad de la ley sometida a examen”.
Ernesto Blume Fortini [El rango de las ordenanzas municipales en
la Constitución de 1993. Colisión normativa entre Ley del Congreso y
ordenanzas municipales. Lima: Municipalidad de Lima, 1997] señala
que el bloque de constitucionalidad se encuentra conformado por
el conjunto de normas contenidas en la propia Constitución que lo
crea y que establece sus características, así como por la normativi-
dad infraconstitucional que contiene su regulación complementa-
ria de constitucionalidad.
En suma, dicha expresión hace referencia a la legislación constitu-
cional primaria y secundaria.
En nuestro país, dicha figura constitucional aparece inserta en el
artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se
caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitu-
cionales relativos a los fines, estructura, organización y financiamien-
to de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar de-
talladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares
de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías
básicas de los ciudadanos.
En consecuencia, dicho concepto alude a la aptitud de obrar polí-
tico-jurídica o al área de facultades de un órgano u organismo consti-
tucional, lo cual conlleva a calificar la actuación estatal como legítima
o ilegítima en función de que el titular responsable de aquel hubiese
obrado dentro de dicho marco o fuera de él.
Por ello, debe precisarse que la Constitución y las normas que con-
forman el bloque de constitucionalidad establecen tanto la competen-
cia material como la territorial.
El parámetro de control de la constitucionalidad comprende a la
Constitución, las normas con rango constitucional, y a aquellas fuen-
tes normativas con rango de ley, siempre que dicha condición sea re-
clamada directamente por una disposición de la propia Constitución
(v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo).
En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas so-
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435
bre la producción jurídica” en un doble sentido:

a) Como “normas sobre la forma de producción jurídica”. Esto es,
cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimien-
to de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango.
b) Como “normas sobre el contenido de la regulación”. Esto
es, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su
contenido.
En puridad, el bloque de constitucionalidad es aplicado en los
procesos de inconstitucionalidad.
Al respecto, en nuestro caso, el artículo 75 del Código Procesal
Constitucional alude a la afectación directa o indirecta de la Constitu-
ción en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.
En el caso de afectación directa el parámetro de control de consti-
tucionalidad radica única y exclusivamente en la Constitución.
En el caso de afectación indirecta el parámetro de control de cons-
titucionalidad incluye a todas las normas conformantes del bloque de
constitucionalidad.
El Tribunal Constitucional en relación a dicho concepto ha señala-
do lo siguiente:
a) Que el bloque de constitucionalidad debe ser tomado en cuenta
para apreciar los vicios de inconstitucionalidad de una ley.
b) Que el bloque de constitucionalidad es el rasero con que cuentan
los órganos estatales a efectos de no incurrir en actos arbitrarios.
5.5.- El sistema constitucional

Esta noción hace referencia al conjunto coherente y unitario de
principios, valores y normas en sentido lato emanadas de la plurali-
dad de fuentes formales y materiales.
En ese orden de ideas, la obra legislativa, la obra jurisprudencial,
la dimensión axiológica y la estructura y los procesos políticos adya-
centes a los principios e instituciones constitucionales conforman el
referido sistema.
Es evidente que adicionalmente a la legislación constitucional, la
jurisprudencia emanada de los órganos de control constitucional vin-
cula directamente a todos los órganos del Estado.
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436
Asimismo, es indubitablemente cierto que las normas e institucio-

nes constitucionales se ligan inescindiblemente con la estructura y los
procesos políticos que aparecen dentro de un Estado.
De allí que Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional
especial. Madrid: Dykinson, 1992] establezca “la radical imposibilidad
de concebir un derecho constitucional tajantemente separado de la
realidad política”.
Finalmente al ser el derecho constitucional un conjunto de pautas
reguladoras de la convivencia pro fines presentes y futuros no pue-
de perder de vista su perspectiva axiológica o valorativa; vale decir,
tiene per se que estimar o apreciar determinadas conductas o bienes
como “valiosas”.
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CAPÍTULO SÉTIMO
TEORÍA CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. LA DEFINICIÓN Y LOS ALCANCES DEL CONCEPTO CONSTITUCIÓN.
1.1. El derrotero histórico del concepto Constitución. 1.2. Los contenidos de
la Constitución. 1.3. El referente constitucional. 1.4. La fundamentación co-
nectiva: la fuerza normativa de la Constitución. 1.5. Los criterios de estudio de
la Constitución. 2. LA ESTRUCTURA DE LO CONSTITUCIONAL. 3. LOS
ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO. 3.1. Los elementos constitutivos
del constitucionalismo inicial. 3.2. Las etapas del constitucionalismo. 4. LAS
CONCEPCIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIÓN. 4.1. Las funciones de
la Constitución. 5. LAS PARTES DE LA CONSTITUCIÓN. 5.1. El problema
de la relación entre la parte dogmática y la parte orgánica. 6. LA CLASIFICA-
CIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. 7. LA TIPOLOGÍA DE LAS
CONSTITUCIONES. 7.1. Las constituciones morfológicas. 7.2. Las constitucio-
nes ontológicas. 8. EL CONTENIDO IN TOTUM DE LA CONSTITUCIÓN. 9.
LA CONSTITUCIÓN Y LA CONSTITUCIONALIDAD. 10. LA FORMACIÓN
TÉCNICA DE LA CONSTITUCIÓN. 11. LA EXTINCIÓN Y LA SUSPENSIÓN
DE LA CONSTITUCIÓN. 11.1. La extinción de la Constitución. 11.2. La sus-
pensión de la Constitución. 11.3. La abrogación inconstitucional.
Todo ente, sea de naturaleza animada o inanimada, requiere de

la intrínseca ordenación fundamental de sus funciones; por ende, allí
se encuentran contenidas aquellas esencias y calidades que lo dife-
rencian de los demás. Así, para el particular caso del Estado se hace
inexorable la existencia de una Constitución.
Gregorio Badeni [Instituciones de derecho constitucional. Buenos Ai-
res: Ad Hoc, 2000] refiere en sentido amplio que “todo cuerpo u or-
ganismo, individual o social, toda organización o entidad, cualquie-
ra sea su naturaleza, tiene una Constitución. El vocablo apunta a la
composición y organización de la unidad de análisis, en la medida en
que todo conjunto de elementos relacionados entre sí dispone de una
439
Constitución, que determina la vinculación armoniosa entre ellos, que

posibilita su fusión y la consecuente organización generadora de una
entidad distinta de la mera suma de los elementos que la componen”.
Es históricamente constatable la imposibilidad de que un Es-
tado no posea, de alguna forma, una estructura político-jurídica
fundamental que sea la expresión de la unidad y el orden del
cuerpo político.
Toda organización estatal tiene necesariamente una Constitución
–sea con carácter formal o material– en razón de que no podría existir
sin una estructura básica de naturaleza político-jurídica que le otor-
gue arreglo, coordinación, disposición u orden a su organización, ele-
mentos, etc.
Como afirma Juan Helio Zarini [Derecho constitucional. Buenos Ai-
res: Astrea, 1992]:
“Desde el momento en que se es Estado, este se encuentra ‘consti-
tuido’ de alguna manera; y ese estar constituido es contar con una
Constitución”.
Lo expuesto por Zarini es evidente, ya que un Estado “no consti-
tuido” sería algo absurdo o carente de sentido; por consiguiente, en la
práctica no es admisible la existencia de un Estado sin una Constitu-
ción; ello con prescindencia de la tipología a la que esta se encuentre
adscrita y al juicio de valor que se derive de su contenido.
1.- LA DEFINICIÓN Y LOS ALCANCES DEL CONCEPTO CONS-
TITUCIÓN
La palabra Constitución proviene del latín constiture que significa
instituir o fundar. Asimismo es asociada a la voz stature o statum, que
indica conformación o estructura esencial de un ente u organismo.
Se define a la Constitución como el instrumento político-jurídico
que contiene un conjunto de valores, principios, normas y prácticas
básicas destinadas a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar
un tipo de sociedad política. Por ende, expone un proyecto de vida
común, un estatuto de poder, una póliza de salvaguarda de los dere-
chos fundamentales de la persona, un orden supremo constituyente
del sistema jurídico y una autorepresentación cultural del pueblo de
un Estado.
A trasluz la Constitución posibilita la construcción jurídica de un
440
440
orden político, el diseño normativo de un tipo de existencia y coexis-

tencia social y el aseguramiento de determinados derechos inherentes
a los miembros de un grupo social.
Según Giuseppe de Vergottini [“El derecho de la Constitución”.
En: Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica. Lima: Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002] “la Constitución
está considerada como un sistema originario de normas jurídicas,
sobre las cuales se basa la organización de los órganos constitu-
cionales, el conjunto de sus competencias, el reconocimiento de la
esfera jurídica del individuo, la relación entre autoridad pública y
libertad individual”.
1.1.- El derrotero histórico del concepto Constitución
Dicha expresión aparecerá en la Antigüedad vinculada al mundo
del ser; esto es, a aquello por lo que un ente es tal y que por consi-
guiente existe sin necesidad de referencia con otro.
Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional. Madrid:
Tecnos, 1999] señala que normalmente suele atribuirse a los hebreos
el primer concepto de Constitución, en el sentido de haber señalado
la existencia de una norma suprema emanada de la voluntad divina
vinculante por igual a los gobernantes y gobernados, la que, a su vez,
actuaba como límite a la acción de aquellos.
En Grecia se revelará la idea de una Constitución en sentido mate-
rial; es decir, que con prescindencia de los criterios de forma y solem-
nidad, existen normas que real y efectivamente regulan la existencia
del cuerpo político. Así, Aristóteles en su libro La política establecerá
la distinción entre politeia (Constitución) y psefisma (decreto). La pri-
mera es concebida como un elemento configurador de la polis; por tal
ordenador y organizador del Estado.
Aristóteles plantea que la polis “tiene” una naturaleza o constitu-
ción análoga a la del hombre o el caballo. Por ende, percibirá a la
politeia (Constitución) como el orden tangible y concreto de la ciu-
dad; concibiendo que ella expresa la forma efectiva que estructura
su “vida”. Advierte Georg Jellinek [Teoría general del Estado. Buenos
Aires: Albatros, 1954] que la visión aristotélica radicaba en la ordena-
ción del Estado.
Al respecto, Aristóteles consigna en La política que “la Constitución
441
441
de un Estado es la organización regular de todas las magistraturas,

principalmente de la […] que es dueña y soberana de todo. En todas
partes el gobierno de la ciudad es la autoridad suprema; la Constitu-
ción misma es el gobierno”.
Los biógrafos del estagirita señalan que este se dedicó al estudio
“constitucional” de ciento cincuenta y ocho ciudades-estados griegos,
de los que únicamente se conserva el relativo a Atenas
Según el estagirita toda polis “tiene” su “Constitución” u orden
fundamental; la cual abarca e insume la designación de las autorida-
des, la distribución de sus competencias y el señalamiento de los fi-
nes de la asociación política. Como puede observarse, la Constitución
aristotélica regla la autoridad y confiere a cada polis su metodología
de vida política que la diferencia de sus homólogas. Así pues, deviene
en siamesa del cuerpo político, en la medida que esta cobra “vida” en
tanto es portadora de una estructura basal.
Queda claro, entonces, que Aristóteles invocaba dicho vocablo
para referirse a lo que actualmente conocemos como sistemas de go-
bierno (monarquía, aristocracia, democracia). Ergo, alude a un estatu-
to regulador del poder estatal.
En efecto, Miguel Artola [Constitucionalismo en la historia. Barcelo-
na: Crítica, 2005] señala que se trata de una semblanza de las institu-
ciones atenienses.
Enrique Álvarez Conde [ob. cit.] plantea que la primicial expe-
riencia romana, en buena medida, es concordante con la tradición
helénica; “así pues, el Estado se entenderá como algo preexistente
al pueblo y la Constitución como uno de los elementos de aquel,
siendo considerada como el instrumento eficaz para organizar la
comunidad política”.
Javier Pérez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: marcial
Pons, 2000] refiere que los romanos utilizaban la palabra status para
referirse al modo de ser o estar de las cosas. De allí que la organización
jurídica durante el período de la República (509 a 27 d.C.) era entendi-
da como una estructura total; o sea, era el status rei-publicae para cada
una de las instituciones de dicho cuerpo político. Por consiguiente, las
normas ordenadoras del mismo eran llamadas constituciones.
Como puede colegirse de lo expuesto, los romanos percibieron la
Constitución bajo la idea de instituir y crear un Estado; el cual se apo-
442
442
ya en dicha norma fundamental.

El concepto Constitución aparecerá en la literatura político-jurídi-
ca romana a través de Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C.), en su obra
De República. Posteriormente, dicha noción será aplicada a las leyes
imperiales (Digesto 1,2,1,2), las que aludían a las decisiones del empe-
rador romano. Las constituciones más antiguas se forjaron durante el
gobierno de Adriano (r. 117-138). En suma, dicho concepto se identifi-
caba con la disposición o mandato imperial (a partir del año 27 d.C.).
Debe advertirse que no todas las constituciones –en el sentido de
norma fundamental– tenían el mismo carácter. Así, existieron los edic-
tos que eran decisiones con fuerza de ley; los decretos que se dictaban
para específicos casos judiciales; los mandatos que eran instrucciones
administrativas dirigidas a los gobernadores de provincia; y los res-
criptos que eran las consultas absueltas a un magistrado, con el forma-
to de cartas o notas escritas debajo de una demanda de un particular.
Durante el período de la Edad Media aparecerá el concepto de lex
terrea que aludía a la existencia de una norma rectora que regulaba la
relación entre el rey y sus vasallos. En ese contexto, se empieza a cons-
truir la idea de Constitución basada en los pactos y convenios que se
utilizaban para sustentar y limitar los poderes eclesiásticos y señoria-
les; vale decir, a modular las relaciones de poder. Tales los casos de la
Carta Magna (1215) o el Estatuto de Tallagio (1295).
En la Edad Moderna (siglo XVI) aparecerá la noción de Consti-
tución como eje de la unidad política estatal por encima del rey y
de las demás leyes. Así, se manifestará bajo la noción de ley fun-
damental y en un principio integrada por las reglas de sucesión
monárquica, la regulación y obligatoriedad de las convocatorias a
los representantes estamentales del reino, la reserva de no enajena-
bilidad del patrimonio real y los primeros rasgos de limitación del
ejercicio del poder político.
Estos preceptos calificados como fundamentales eran una suerte
de contratos o pactos entre el Rey y el reino. En dicho período el mo-
narca inglés Jacobo II (r. 1567-1625) llegó a reconocer a la ley funda-
mental como parte del derecho divino.
Georg Jellinek en su obra Teoría general del Estado, señala que en el
siglo XVI aparece “el concepto de ley fundamental […]. Esta tiene una
fuerza superior a las demás leyes. El propio rey está obligado respec-
443
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to de ella, y no la puede modificar por sí solo”.

La idea de Constitución aparecerá primero a través del juez Ed-
ward Coke quien en el caso Bonham (1610) consigna al Common Law
como derecho limitativo de los poderes reales. En cierto modo lo
consideraba como el fundamento del sistema político imperante.
Posteriormente, reaparecerá durante la Revolución Puritana genera-
da a mediados del siglo XVII (1640-1688). Dicho proceso encabezado
por los puritanos –miembros de una secta de rígidos presbiterianos
conducidos por Oliverio Cromwell– surgió como una protesta fren-
te a la pretensión del “Parlamento Largo” de ejercer una autoridad
absoluta e ilimitada.
Como consecuencia de esta acción beligerante de naturaleza reli-
gioso-política –sustentada en la representación bíblica del “pacto so-
lemne”–, durante el gobierno de Cromwell se elaboraran el Acuerdo
del Pueblo (1647) y el Instrumento de Gobierno (1653). En estos textos se
estableció la necesidad de promover una ley suprema colocada fuera
del alcance del Parlamento y limitante de sus poderes, además de de-
clarante, por la vía de restricciones expresas, de las competencias que
el Estado inglés se reservaba inobjetablemente para sí.
D. Wormuth [Los orígenes modernos del constitucionalismo. Nueva
York, 1949] expone que la revolución inglesa del siglo XVII es pie-
za clave para la construcción del constitucionalismo. Plantea que el
Acuerdo del Pueblo refleja la idea de una ley superior al Parlamento y el
Instrumento de Gobierno indica la presencia de una norma escrita que
organiza el poder y que por tal se encuentra encima de los poderes
por él constituidos.
Cabe advertir que aun cuando el primero de los citados instru-
mentos normativos jamás tuvo sanción formal, ello no impidió que
influyera notoriamente en la expedición del Instrumento de Gobier-
no, el cual, según la opinión de cierta parte de la doctrina, derivó
en la primera Constitución stricto sensu en el mundo y la única
escrita y rígida que ha tenido Inglaterra a lo largo de su historia.
Al respecto, Carlos Sánchez Viamonte [El constitucionalismo. Sus
problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica argentina, 1957]
considera a dichos textos como los antecedentes más antiguos re-
lativos al enunciado de la doctrina de la separación entre el poder
constituyente y los poderes constituidos.
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El Acuerdo del Pueblo fue elaborado por John Lilburne y demás lí-
deres del grupo de los Levellers o igualitarios que apoyaban la im-
plantación del sufragio universal de los varones y que hasta plantea-
ron la adopción de medidas cercanas a una revolución agraria (por
un argumento político dicho texto formalmente apareció redactado
por los representantes de los regimientos de infantería y caballería del
gobierno de Cronwell). Este documento fue desestimado por el Par-
lamento Largo. Su importancia radica en haber formulado una suerte
de declaración de derechos y de haber establecido supremacía nor-
mativa del texto sobre el statute law emanado del órgano legisferante.
El Instrumento de Gobierno que fue elaborado por el Consejo de Ofi-
ciales del Ejército de Oliverio Cronwell, es una Constitución escrita
de cuarenta y dos artículos y aplicada a Inglaterra, Escocia e Irlanda.
Estableció una magistratura ejecutiva bajo la denominación de Lord
protector; estableció un Consejo de auxilio al ente administrador; y
un Parlamento unicameral, con representantes elegidos por conda-
dos y sujetos a la acreditación de tenencia de doscientas libras en bie-
nes muebles o inmuebles. Rigió durante cuatro años (1653-1657).
De otro lado, el jurista y economista francés Jean Bodin (1530-1596)
llegó a plantear en su obra Los seis libros de la República la existencia
de ciertas leyes inderogables referidas al Estado y a la fundación del
reino; y que por tales significaban un límite al poder del monarca.
El filósofo y tratadista político inglés Thomas Hobbes (1588-1679)
afirmó en su obra El leviatán, que, el Estado surgido del contrato social
quedaría destruido si dicha convención fuese anulada.
A partir del siglo XVIII la palabra Constitución quedará entronca-
da con el origen mismo del poder. Como tal se cancelaba, en definiti-
va, aquella percepción vinculante con los sistemas de gobierno. Así,
el escritor angloamericano Thomas Paine (1737-1809) referirá en su
libro Los derechos del hombre, que la Constitución de un pueblo no es
fruto del acto de su gobierno, sino del pueblo mismo que instituye o
construye su gobierno. Por ende, la asociaba inescindiblemente con la
legitimidad democrática.
La Constitución será invocada como una exigencia ético-política
para determinar el origen del poder, para legitimar la finalidad del
Estado y para limitar las relaciones de mando y obediencia a favor del
resguardo de los derechos de la persona.
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En esa idea, los textos constitucionales de las ex colonias británicas

en América del Norte y más propiamente los Estados Unidos invoca-
ran esta acción constitutiva del pueblo. Así, la Constitución de 1787
expresa lo siguiente:
“Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos [...] ordenamos y establece-
mos esta Constitución para los Estados Unidos”.
Asimismo, en el contexto de la Revolución Francesa, en el Reporte
del Comité de Trabajo Constitucional de 1789, se expondrá lo siguiente:
“Hemos pensado que una Constitución no es otra cosa que un orden
fijo y establecido de la manera de gobernar [...] que este orden no puede
existir sino está apoyado en reglas fundamentales, creadas mediante el
consentimiento libre y formal de la nación o de quienes ella ha elegido
para que la representen [...]. Así pues, una Constitución es una forma
precisa y constante de gobierno, o, si se prefiere, la expresión de los dere-
chos y obligaciones de los diferentes poderes que lo componen. El Estado
sentenciará que una Constitución se forje por la voluntad popular y
para la limitación del poder”.
Tras esa argamasa teórica se aprobará el artículo 16 de la Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en donde se seña-
lará lo siguiente:
“Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada
y la división de poderes determinada, no tiene Constitución”.
Javier Pérez Royo [ob. cit.] considera que la noción de Constitu-
ción tal como hoy la entendemos, es la expresión típica del auge de
la Ilustración. Dicho movimiento intelectual desarrollado entre 1715
y 1784 afirmó el predominio de la razón, la igualdad intrínseca de los
hombres, la existencia de derechos naturales inviolables y la defensa
de la libertad frente al abuso del poder absolutista.
En esa idea el concepto Constitución adquirirá aceptación ge-
neral, como consecuencia del auge de las ideas liberales insertas
en las triunfantes revoluciones inglesa, francesa y norteamerica-
na. Así, se reconocerá como las primeras constituciones propia-
mente dichas a las que surgieron en los Estados Unidos (1787) y
Francia (1791, 1793 y 1795).
Con objetividad histórica y en el ámbito de la cultura occidental,
es evidente que la Constitución ha permitido garantizar las libertades
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individuales y limitar el poder político en aras de asegurar la eman-

cipación y el desarrollo de la burguesía; al influjo del ideario liberal
se buscará la “sacralización” de aquel conjunto de principios, normas
y prácticas político-jurídicas, dado que estas coadyuvaban a dicho
propósito. Es dentro de ese contexto cultural que puede recogerse la
afirmación de Karl Loewenstein [Teoría de la Constitución. Barcelona:
Ariel, 1984], en el sentido de que “la Constitución deviene en un dis-
positivo fundamental para el control del proceso del poder”.
La historia del constitucionalismo occidental –el más importan-
te eslabón para la materialización del ideal liberal del siglo XVIII–
ha significado la búsqueda de la limitación del poder absoluto, así
como el esfuerzo por establecer una justificación espiritual, moral
o ética para aceptar el ejercicio de la autoridad, en lugar del some-
timiento ciego a ella. Esta visión no es la única ni es excluyente;
empero es la más valiosa. De ella ha nacido la impronta constitu-
cionalista en América Latina.
Carlos Alberto Olano [Derecho constitucional e ilustraciones políticas.
Bogotá: Temis, 1987] señala que “en la época moderna no es concebi-
ble un Estado sin su respectiva Constitución, la cual se puede consi-
derar como un complejo de normas jurídicas que determinan no solo
la organización fundamental, el modo de ser y de obrar del Estado
mismo, sino la relación entre el poder público y los ciudadanos”. Por
dicha razón sostiene que, en puridad, el Estado no “tiene” una Cons-
titución, sino que “es” en sí mismo una Constitución, ya que esta es
quien organiza el ejercicio del poder que ostenta y establece las metas
justificatorias de su creación.
1.2.- Los contenidos de la Constitución
Desde una visión doctrinaria los contenidos pueden ser develados
a la luz de los cuatro aspectos siguientes:
a) La Constitución es un proyecto de vida
En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de
ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que apuntan
a la construcción y consolidación de una forma política de convivir.
Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas
metas vinculadas con el desarrollo societario y personal de un grupo
humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado.
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En puridad, a través de la Constitución surge la voluntad concer-

tada de los miembros de una comunidad política, los cuales ajustan-
do sus intereses, expectativas y convicciones, asumen el reto de existir
y coexistir conscientemente dentro de determinados principios, valo-
res y formas de estructuración social, en pro de una futuridad común
más plena y provechosa.
En ese sentido, tras el acto de transacción o conciliación que signi-
fica tener una Constitución, aparece un iceberg normativo que apunta
a la transformación de la sociedad. Así, deviene en el suscitador de
nuevas realidades; y opera como el incitador y el estimulante para
que una sociedad en su conjunto levantándose sobre la resignada con-
validación de un estado de cosas, apunte hacia la creación de “algo”
nuevo y mejor para todos.
Al respecto, en el primer Plenario de la Asamblea Constituyente de
1978 su presidente Víctor Raúl Haya de la Torre señaló lo siguiente:
“Es obvio que la búsqueda de armonía y coincidencias que ofrezcan al
texto constitucional un amplio consenso no significa, de modo alguno,
el abandono de posesiones ideológicas ni de ideas, ni de programas […]
si queremos que la Constitución resulte válida para los más amplios
sectores nacionales, debe concebirse como un documento que conjugue
preceptos superiores y comunes […] una Constitución no legisla para
un partido ni para un sector, sino para todo el pueblo […] debe ser guia-
da, además, por un sentido y una proyección de futuro. No legislamos
para hoy ni para el inmediato mañana. La Constitución, si tenemos la
sabiduría de concebirla realista y apropiadamente debe tener vigencia
para varias generaciones”.
En ese sentido, la Constitución se asemeja a un histórico plan o
programa de gobierno que refleja el sentimiento de una plural colec-
tividad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentir y
alcanzar prospectivamente.
b) La Constitución es un estatuto de poder
En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de
reglas determinadas a justificar y establecer una relación de mando y
obediencia entre gobernantes y gobernados.
En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legi-
timación del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encar-
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gados de entroncar la relación de subordinación razonada, en pro de

alcanzar el comunitario proyecto de vida.
Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar
la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el
tiempo de duración de dicha tarea.
Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eu-
deba, 2000] señala que la Constitución “es el enunciado institucional
de las grandes ‘reglas de juego’ político y social que una comunidad
adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de
un determinado reparto de competencias y con proyección u orienta-
ción hacia ciertos fines en los que la sociedad visualiza su porvenir”.
En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cause
deseable por donde discurren los actores de una sociedad política:
gobernantes y gobernados.
En ese sentido el texto fundamental regula la capacidad de ac-
ción y medios concretos de coerción dentro del seno de una comu-
nidad de personas. Así, el dominio, imperio, facultad y jurisdicción
política queda sometida a las reglas de limitación y calibramiento
por parte de los operadores estaduales. Ello, habida cuenta que
corresponde a la Constitución precisar quien tiene competencia y
atribución de mando; para que se le otorgue la atribución de dis-
poner de qué manera habrá de ordenar; y hasta por cuanto tiempo
tendrá la facultad de decidir.
c) La Constitución es una póliza de salvaguarda de los derechos fun-
damentales de la persona
En un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento
y promoción de los derechos connaturales al ser humano por su sola
condición de tal.
En ese aspecto, como bien señala Magdiel Gonzáles [Manual de
derecho constitucional. Borrador en proceso de edición], la Constitución
es un orden supremo que regula el ejercicio del poder político y que
garantiza la vigencia y goce de los derechos fundamentales de la per-
sona en una realidad social concreta.
Peter Haberle [El Estado constitucional. México: UNAM, 2001] ex-
pone que dicho contenido sugiere una concepción antropocéntrica.
Así, el texto constitucional se “encuentra plenamente al servicio del
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ser humano, de su dignidad y libertad, e incluso igualdad”.

La necesidad del reconocimiento y protección constitucional se
ampara en la necesidad intrínseca de toda comunidad política de con-
servar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento
de sus fines de existencia e indefectible asociación con sus congéneres.
d) La Constitución es un orden supremo constituyente del sistema
jurídico
En un texto fundamental aparece la noción de fuente suprema
dentro del ordenamiento jurídico de un Estado. Por ende, supo-
ne una normatividad supra encargada de consignar la regulación
normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordena-
miento legal de una sociedad política; de aquí que designe a los
entes encargados de la creación de las normas generales de convi-
vencia, así como del establecimiento de los procedimientos esen-
ciales para su vigencia y eficacia.
En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del
Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarquía y coheren-
cia de contenidos con la Constitución.
En razón a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitución es la nor-
ma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico.
Francisco Balaguer Callejón [Fuentes del derecho. Madrid: Tecnos,
1992] señala que “en cuanto fuente suprema del ordenamiento no
solo crea órganos, otorga competencias, determina procedimientos,
sino también incluye límites materiales o impone contenidos obliga-
dos en la producción jurídica de los poderes constituidos (Ejecutivo,
Legislativo, Judicial).
Como bien afirma Javier Pérez Royo [ob. cit.] “el mundo del dere-
cho empieza en la Constitución […] no existe ni puede existir jurídi-
camente una voluntad superior a la de la Constitución”.
Enrique Álvarez Conde [ob. cit.] señala que “la Constitución es
una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de
la pirámide normativa”.
Al ser situada en la cúspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva
a que las normas infraconstitucionales –leyes, decretos, resoluciones, etc.–
sean tanto en lo formal como en lo sustancial, consistentes, congruentes y
compatibles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno.
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El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el or-

den jurídico; amén de ser norma con fuerza normativa plenaria sobre
los poderes constituidos y los particulares en relación específica a la
producción de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
d) La constitución en la autorepresentación cultural del pueblo de un
estado
En un texto constitucional aparece manifestado el conjunto de ras-
gos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que
caracterizan un grupo social adscrito a un determinado escenario his-
tórico de constitucionalidad.
Así, la inescindible relación telúrica que surge del medio ambiente
y el grupo social que lo ocupa hace que la manifestación del arte, las
letras, el medio de vida coexistencial, los sistemas de valores, las tra-
diciones, las convicciones patrióticas, tengan un cierto sello que dis-
tingue y diferencia a dicha colectividad política.
Tal como señala Peter Haberle [Teoría de la Constitución como ciencia
de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000] “la Constitución no se limita a ser
un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas nor-
mativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural,
un medio de autorepresentación propia de un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”.
1.3.- El referente constitucional
Desde esa perspectiva en todo texto fundamental, de una manera
directa o indirecta, se hace referencia al poder estatal y al pueblo. Así,
tenemos lo siguiente:
a) En relación con el poder estatal
- Establece la forma de organización y funcionamiento del
cuerpo político, así como la determinación de los titulares
del poder estatal.
- Señala las competencias de los órganos del poder estatal, así
como las relaciones y controles existentes entre ellos.
- Determina los fines sociales que deberán alcanzarse bajo la égida
del poder estatal.
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Georges Burdeau [Método de la ciencia política. Buenos Aires: De-

palma, 1964] señala que para mandar dentro de un Estado, “hace falta
título [...] y es la Constitución la que define las condiciones en que
puede adquirirse este título”. A través de la Constitución los opera-
dores del poder se instituyen como tales, alcanzan legitimidad y deli-
mitan su competencia.
b) En relación con el pueblo de un Estado
- Reconoce los derechos y garantías de las personas y grupos so-
ciales frente a sus congéneres y al Estado.
- Determina los deberes y cargas públicas de las personas, en co-
nexión con sus congéneres y el Estado.
La doctrina es recurrente en admitir que la delimitación de esas
competencias es inevitable en cualquier tipo de Constitución, se trate
de un Estado totalitario o democrático. Es inconcebible que un texto
fundamental no determine de alguna manera las competencias del
Estado y de sus diversos órganos de poder con relación al cuerpo
social, como también lo es que desdeñe establecer, por mínimas que
sean, las libertades y derechos ciudadanos, amén de las obligaciones
de carácter ciudadano.
1.4.- La fundamentación conectiva: la fuerza normativa de la Cons-
titución
La Constitución es una noción intelectual que promueve una co-
nexión entre el poder político y el derecho. Así, el primero de ellos se
ve constreñido a ser ejercido con arreglo a la estructura y organiza-
ción establecida por el texto fundamental. Es mediante este que el po-
der social se hace poder estatal, convalidando el ejercicio del gobierno
dentro de unas vías previamente señaladas.
La existencia de una estructura y una organización constitucio-
nal significa la búsqueda de la unidad entre un complejo normativo
y una situación social. La Constitución hace referencia a la esencia
misma del ordenamiento social y político, amén de convertirse en el
fundamento de un determinado ordenamiento jurídico.
Mediante la Constitución la realidad social y política del pueblo
asume un “orden”, lo que permite asegurar un mínimum de justicia
–por arbitraria que sea su inspiración–, ya que entronca al derecho
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con el ejercicio del poder. A partir de ella, un ordenamiento jurídico

regula por sí mismo la producción de las normas que direccionan los
destinos de una sociedad.
El texto fundamental significa la regulación legal esencial de una
específica realidad político-social; es decir, presenta un sistema de
normas supremas y básicas. Por ende, el Estado se convierte en una
ordenación político-jurídica que descansa en la Constitución como
norma sustentadora.
La Constitución implica una fuerza vinculante de plurales vías:
la de las autoridades y ciudadanos; así como las de ambos con sus
homólogos.
Georges Burdeau [ob. cit.] sostiene que la Constitución es una
“operación jurídica” mediante la cual el poder se transfiere de la per-
sona de los gobernantes a una entidad abstracta denominada Estado;
así, el poder se institucionaliza y la Constitución se convierte en el
estatuto del poder. Por el imperio de la Constitución, hemos pasado
del gobierno de los hombres (government by men) al gobierno de las
leyes (government by laws).
En ese orden de ideas de Constitución se presenta como una un
conjunto de normas fundamentales, obligatorias, imperativas y vin-
culantes. Sobre esto último Germán Bidart Campos [El derecho cons-
titucional y su fuerza normativa. Buenos Aires: ediar, 1995] señala que
comprende “Tanto a la totalidad de los órganos de poderes como a
los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se re-
laciona con los particulares, y, cuando estos se relacionan entre sí.
Todo ello para que la Constitución se cumpla, se acate, funcione y sea
invocable ante los tribunales de justicia”.
La Constitución tiene fuerza normativa porque está dotada de
exigibilidad, obligatoriedad y efectividad. Así, tanto el poder estatal
como la libertad personal terminan siendo regulados jurídicamente
por el conjunto normativo contenido en el texto fundamental.
1.5.- Los criterios de estudio de la Constitución
El estudio del concepto de Constitución puede ser efectuado des-
de cuatro puntos de vista: deontológico, sociológico-fenomenológico,
político y jurídico. Estas nociones no son totalmente excluyentes, sino
que se integran e influyen recíprocamente.
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a) La noción deontológica
Aquí se hace hincapié en el concepto de Constitución en cuanto
modelo axiológico ideal para estructurar la organización estatal y
como visión arquetípica de la forma y modo en que debería desarro-
llarse la coexistencia social dentro de una sociedad política.
b) La noción sociológica-fenomenológica
modo de ser concreto y real del Estado. Así, el texto fundamental del
Estado es observado en relación a su inserción dentro de una especí-
fica unidad de ordenación política y social.
De acuerdo a esta noción, el cuerpo político no tendría una
Constitución según la cual se forma y opera idílica y altruistamen-
te la voluntad estatal, sino que la propia organización estatal es en
sí misma la Constitución; es decir, expresa un status de unidad y
de ordenación ya sea bajo la égida de valores positivos o negati-
vos. Como señala Carl Schmitt [Teoría de la constitución. Madrid:
Alianza Universitaria, 1970]:
“El Estado dejaría de existir si cesara esta Constitución; es decir, esta
unidad y ordenación. Su Constitución es su ‘alma’, su vida concreta y
su existencia individual”.
c) La noción política
Aquí se hace hincapié en el concepto de Estado en cuanto alude
a la organización basada en determinados principios de orientación
política. Se plantea la Constitución como la explicitación de algunas
pautas basilares fundamentales operantes de la unidad política.
Ferdinand LaSalle [¿Qué es la Constitución? Bogotá: Temis, 1997]
ha señalado que la Constitución de un país es la suma de los factores
reales de poder, expresados por escrito en instituciones jurídicas. A lo
que habría que agregar que tras dichos factores aparecen los signos
ideológicos y doctrinarios que dan rumbo a la acción del Estado.
d) La noción jurídica
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alude a su identificación con el ordenamiento jurídico estatal; esto es,

con la primaria norma de derecho del cuerpo político sobre la cual se
funda el sistema jurídico.
En esa medida, la Constitución es la primera de las normas del
ordenamiento jurídico de un Estado; es la lex superior o higher law.
2.- LA ESTRUCTURA DE LO CONSTITUCIONAL
Dicha expresión alude a la interrelación, compenetración y co-
nexión de los aspectos que componen lo relativo a la esfera de lo cons-
titucional. En tal sentido, allí aparecen el espacio tiempo histórico, las
conductas, los valores político-jurídicos y las normas.
El espacio tiempo histórico [Víctor Raúl haya de la Torre. Obras com-
pletas. El espacio tiempo histórico. Tomo 4. Lima: Mejía Baca, 1977] alude
a las relaciones que se forjan entre los ejercientes y los destinatarios
del poder político dentro de un específico espacio y época, así como a
la “internalización” de los principios, normas y prácticas constitucio-
nales que regulan dichas relaciones.
La cultura política de un pueblo se genera en un espacio o escena-
rio geográfico ocupado por un determinado grupo social; el mismo
que al elevarse a la conciencia histórica entiende y percibe el sentido
de lo constitucional de una manera específica, por ser concreta y pe-
culiar a dicha realidad antroposociogeográfica.
Esta realidad antroposociogeográfica establece un escenario histó-
rico de constitucionalidad, del cual se promoverá un proceso político
cultural que engendrará una peculiar forma de regular la existencia y
coexistencia ciudadana dentro de un Estado determinado, así como
de acatar y cumplir la normatividad constitucional.
La experiencia política de una colectividad se inicia cuando
el grupo social alcanza conciencia –acceso a la percatación o re-
conocimiento de sí mismo– de su pertenencia a un escenario y
tiempo histórico propio. Por ende, dicho grupo se proyecta a la
peculiar satisfacción de sus necesidades colectivas, generando
para tal efecto reglas de conducta político-jurídicas. Como bien
sabemos la concienciación alude al proceso social mediante el
cual un pueblo toma conocimiento e internaliza su problemática
realidad, se adscribe a una idea y se involucra en el compromiso
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de su transformación mediante la obra constituyente.

El ámbito de lo constitucional se expresa siempre dentro de un
determinado escenario y tiempo histórico. La convicción del grupo
social de establecer reglas para regular la actividad estatal y ciuda-
dana, no es plenamente uniforme ni regular en todas las sociedades
políticas, ello en razón a la privativa ubicuidad del escenario donde
habrán de verificarse.
Cada escenario histórico de constitucionalidad tiene condiciones pe-
culiares o especiales que, en cierto modo, hacen intransferibles las
respuestas político-jurídicas que aquella ofrece a las convicciones ciu-
dadanas.
En cada sociedad política, es la conciencia progresiva del escenario
histórico de constitucionalidad lo que condicionará las formas cada vez
más avanzadas de prescripción de determinados valores y principios
políticos (democracia, justicia social, etc.). En ese sentido, lo constitu-
cional transcurre en un específico territorio y época.
Al respecto, no debe olvidarse que el grupo social existe, labora,
convive y perece en un entorno geográfico y tiempo histórico deter-
minado, del que adquiere conciencia y comprensión de manera pau-
latina, lo que se reflejará en las reglas de relación político–jurídicas.
La existencia y coexistencia político-social se encuentra condicio-
nada e influenciada por dicha realidad. En ese sentido, el acontecer
humano dentro del Estado es indesligable de la realidad precedente-
mente descrita. De allí que las relaciones político-jurídicas tengan un
marco condicionado y engarzado a un cierto escenario-tiempo.
Es evidente que no existe un ámbito constitucional –en sentido
lato– “disecado”, desprendido o aislado de dicha realidad. Más aún,
la esfera de la Constitución –la relación juridizada entre gobernantes
y gobernados– es inseparable de su escenario-tiempo.
El escenario histórico de constitucionalidad es el espacio o área geo-
gráfica dentro del cual se encuentra asentado un grupo social. Por
ende, comprende tanto al entorno geográfico como al grupo social
asentado dentro de él. La relación del grupo social y el espacio donde
coexiste y proyecta su vida comunitaria es, a su vez, inseparable de la
categoría del tiempo.
El escenario histórico de constitucionalidad expresa, en principio, la
influencia del factor geográfico-social; por ende, manifiesta la irrom-
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pible relación telúrica que surge del medio ambiente y el grupo social
que lo ocupa.
El continente geográfico y el grupo social se influencian mutua y
recíprocamente, de lo cual se erige un proceso simultáneamente po-
lítico, cultural y jurídico que necesariamente encierra una conciencia
social que deja constancia de una percepción particular de las reglas
de relación convivencial.
El engarce entre el espacio geográfico y el grupo social lleva a que
este último perciba psicológicamente la existencia de un tiempo subje-
tivo (Ivch Zeit). Este se forma frente a cada espacio geográfico y a las
condiciones de la vida comunitaria que en dicho territorio se produ-
ce; es decir, frente al específico grado de desarrollo económico, social
y político en el que se asienta.
Este tiempo subjetivo de la colectividad política se extrae de su fue-
ro interno; se fija con relación a la cadencia de la evolución histórica
que marca las condiciones de vida de una sociedad. Esta percepción
psicológica del tiempo por parte del grupo social, tiene que ver con el
grado de su desarrollo político, social, económico y cultural.
Este “lapso histórico” implica en sí mismo el ritmo o la cadencia
social que surge de la trama de relaciones entre el grupo humano y el
espacio que condiciona su grado de conciencia política.
Los grados de ese tiempo histórico se miden por la evolución y desa-
rrollo de las relaciones interindividuales, los cuales tienen mucho que
ver con la capacidad de dominio sobre la naturaleza y la aptitud para
satisfacer necesidades colectivas, sean estas naturales o espirituales.
El tiempo histórico no se mide por relojes, vale decir, por el lapso en
su longitud. Así, la distancia espacial directa entre Lima y Caracas es
mayor que la que existe entre nuestra ciudad capital y Tahuamanu
(Madre de Dios); empero, considerada como distancia en la historia o
lapso de evolución, Tahuamanu se encuentra más lejana de Lima que
la capital de la República de Venezuela.
En ese orden de ideas aparece el denominado escenario-tiempo
constitucional; el cual expresa la conciencia político-social del proce-
so político-cultural del pueblo de un Estado. Este deja constancia del
vínculo irrompible forjado entre un grupo social, su medio ambiente
y el grado de desarrollo alcanzado basándose en el dominio del há-
bitat, lo que promueve un proceso político-cultural con una forma
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específica de constitucionalización.
Ahora bien, el tiempo es inseparable del escenario; se trata de un
continuo indesligable, cuya conformación unitaria se genera a través
de la conciencia histórica.
Es evidente que el tiempo no es universal y sincrónico –no ocurre al
mismo momento– para todos los grupos sociales instalados en un es-
cenario histórico de constitucionalidad. En ese contexto, es claro que
la noción del tiempo histórico es diversa y variable según la trama de
relaciones políticas.
Cada escenario de constitucionalidad se basa en la relación consciente
del grupo humano con el espacio que ocupa, su tiempo subjetivo y el
histórico, los que son inseparables de su peculiar proceso político y
cultural. Esta relación consciente es el resultado de una prolongada
acción recíproca, cuya mayor o menor profundidad determina el su-
perior o ínfimo sentimiento de respeto de la Constitución.
Ahora bien, el espíritu constitucional se forja de la ligazón entre el
grupo social y el espacio geográfico del Estado, lugar donde se existe
y coexiste política y socialmente. Este implica la toma de conciencia
de la comunidad política, de integrar y reunir a los detentadores y
destinatarios del poder político en el marco de un orden comunitario
vinculante in totum, aun por encima de los antagonismos y tensiones
existentes derivadas de factores económicos, religiosos, políticos, etc.
Este “espíritu” lleva a internalizar el conjunto de normas, principios y
prácticas en el seno de la comunidad política.
En nuestro país, dicho “espíritu” tiene sus peculiaridades; y es, en
lo genérico, débil y hasta inconsistente. Así, los peruanos nos hemos
inclinado ya sea por estructuras políticas autoritarias o paternalistas,
o por ambas en una rara simbiosis, o hemos practicado el transplante
de instituciones foráneas, fruto de un deslumbramiento por Europa.
De otro lado, la esfera constitucional incluye la conducta políti-
co-jurídica de los gobernantes y gobernados en lo relativo al cumpli-
miento o desobediencia de las normas del plexo constitucional.
Esta interrelación entre conducta gubernamental o ciudadanía y
norma constitucional en sentido lato, es vital para la continuidad del
proyecto constitucional; máxime cuando el desacatamiento por su
grado de extensión, profundidad y continuidad en el tiempo genera-
ría la denominada “fábula de la vida constitucional”; vale decir, hace
458
458
que la Constitución sea un muerto insepulto.

En ese sentido las conductas constitucionales o inconstitucionales
surgen del discernimiento, la intención y la libertad.
El discernimiento es percibido como la aptitud para apreciar y juz-
gar nuestras acciones; la intención es observada como el deseo deli-
berado de realizar o no realizar un acto; y la libertad es considerada
como el albedrío para decidir o ejecutar un determinado acto.
La exteriorización de una conducta constitucional o inconsti-
tucional indica que puede ser expresa cuando se constaten me-
dios explícitos y directos; tácita por deducción inequívoca a par-
tir de ciertos hechos derivados de la conducta o comportamiento;
y silente cuando la Constitución o alguna norma del plexo consti-
tucional asigna un efecto jurídico-político al silencio o abstención
de manifestación de voluntad.
Esta conducta puede ser categorizada como unilateral o con-
currente de voluntades. En el primer caso supone un carácter en-
teramente subjetivo; en tanto que en el segundo supone un con-
curso de voluntades.
La conducta de los operadores de la Constitución resulta particu-
larmente significativa en los casos de las omisiones legislativas; las
mutaciones constitucionales y las costumbres institucionales.
Asimismo, la esfera de la constitucionalidad incluye a los valo-
res constitucionales; los cuales son entendidos como las cualidades o
propiedades que el plexo normativo atribuye a las actividades políti-
co-jurídicas que se derivan del cumplimiento de las normas.
Los valores son observados como objetos ideales que tienen vali-
dez per se; y que son objeto de revelación al realizar o dejar de reali-
zar una conducta. Es decir, son calidades ideales que la Constitución
preconiza como objetivo y que la conducta de los gobernantes y los
gobernados verifican en la praxis.
La prescripción de los valores constitucionales implica una “viven-
cia humana”, que no se reduce a una simple mención mental, sino que
requiere, adicionalmente, de una actividad afectiva y volitiva.
La Constitución establece una forma de entender las relacio-
nes coexistenciales, configurando una expresión cultural hecha
norma en una sociedad política y dentro de un espacio históri-
459
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co, todo ello dentro del hálito interno de la razón de justicia que
acompaña al ser humano.
Igualmente, en la esfera de lo constitucional se hace imprescindi-
ble el estudio exhaustivo de las normas.
En ese sentido, la norma constitucional es aquella regla de conduc-
ta dictada en un tiempo y lugar determinado, y, que, con vocación de
plasmar valores de naturaleza político jurídica, señala la obligación
de hacer o no hacer algo u otorga la facultad de decidir sobre ello.
La norma constitucional enuncia algo que debe ser, en virtud de
haber reconocido dentro de un espacio histórico un valor coexisten-
cial como determinante para el señalamiento de un comportamiento
específico de cumplimiento obligatorio.
Ahora bien, en relación a un espacio histórico determinado las
normas pueden presentarse eficaces o ineficaces en lo que respecta a
su cumplimiento.
Las conductas pueden develarse como constitucionales o in-
constitucionales en función a su contrastación con lo previsto en
una norma. Estas, asimismo pueden revelarse como legítimas o
ilegítimas en función a su conformidad con los valores que ema-
nan de la Constitución.
3.- LOS ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO
En la historia del derecho se conoce con la denominación de cons-
titucionalismo inicial a aquel movimiento político-jurídico gestado
desde el siglo XIII hasta parte del siglo XIX; y, que, finalmente logró
consagrar para los estados el sancionamiento de una ley fundamental
llamada Constitución.
Dicho proceso tuvo como égida el paulatino proceso de sacraliza-
ción del ideario liberal-burgués y el secuencial destierro de cualquier
manifestación política o jurídica que emanase del orden caduco del
monarquismo absolutista.
El constitucionalismo inicial aparece como la partida de defunción
de un orden caracterizado por el poder omnímodo, la estamentaliza-
ción de la sociedad, y la cosificación de la persona humana; en cambio
se presenta como el receptáculo normativo de la libertad, la igualdad
ante la ley y la fraternidad como expresión de virtud cívica.
Desde una perspectiva teórica los postulados del constitucio-
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460
nalismo inicial aparecerán a través de una pluralidad de intelec-

tuales, a saber:
Tomás de Aquino (1225-1274) en su obra El régimen del príncipe
consideró que el rey gobernante se encontraba limitado en su accio-
nar por el bien común y el respeto a la ley divina y la ley natural.
John Locke (1632-1704) en su obra Consideraciones sobre el gobierno
civil se ocupó del contrato social y de las divisiones de las funciones
del poder estatal.
Carlos Luis de Secondant, barón de la Brede y Montesquieu (1689-
1755) en su obra El espíritu de las leyes expuso acerca de los frenos y
contrapesos entre los distintos órganos del Estado.
Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en su obra El contrato social
planteó el origen convencional del poder político y el principio de-
mocrático como instrumento de legitimación política.
Emmanuel Sieyès (1748-1836) en sus obras ¿Qué es el tercer Estado?
y Opiniones planteó la estructuración univoca del Parlamento como
expresión de la soberanía popular y se referirá al poder constituyente.
Thomas Paine (1737-1809) en su obra Los derechos del hombre asoció
a la Constitución con la legitimación democrática.
Entre las gestas históricas destacan el proceso político inglés –par-
ticularmente la “Gloriosa” Revolución de 1688– la Revolución Ame-
ricana de 1776 y la Revolución Francesa de 1789.
Dichas gestas señalan que Inglaterra aportará la teoría de la re-
presentación mediante la institucionalización del Parlamento y la
formalización de las garantías a favor de la persona (hábeas corpus).
Francia legará la formulación del concepto de soberanía popular y
la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Estados
Unidos entregará la primera Constitución escrita y la formalización
de la independencia de los jueces.
3.1.- Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial
En el período que transcurre entre los siglos XIII y parte del siglo
XIX se irán perfilando una pluralidad de elementos, que, por distintas
vertientes, confluirán en la creación del fenómeno constitucional.
Sobre la materia, son citables los siete siguientes: la limitación del
poder estatal y la distinción entre sus funciones y los órganos de ac-
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461
tuación política; la consagración de la ley como instrumento de se-

guridad frente al poder estatal; la existencia de leyes con carácter de
fundamentales; el reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los
criterios de supremacía y rigidez; el establecimiento del poder consti-
tuyente; la protección de los derechos naturales; y la legitimación del
poder estatal por la vía democrática.
a) La limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones
y órganos de actuación política
Dicho elemento planteó que todo poder estadual debía necesaria e
inexorablemente ser limitado por el derecho.
Al respecto, no debe olvidarse como refiere Mario A.R. Midón
[Manual de derecho constitucional argentino. Buenos Aires: Plus Ultra,
1997], que el absolutismo “aparecía como una emanación de la divi-
nidad con potestad no solo para la dirección política y administrativa
del Estado, sino también para dictar la ley, juzgar la conducta de sus
súbditos y ejecutar las decisiones”.
Como bien explica Carlos María Bidegain [Curso de derecho consti-
tucional. Buenos Aires: Abeledo perrot, 2001]:
“En el reino de Dios o en un Estado ideal gobernado por hombres sabios,
virtuosos y justos no es concebible un gobierno limitado por el derecho,
pero en una sociedad regida por hombres imperfectos el derecho cumple
una función indispensable”.
Dicha limitación se presentaba como una herramienta contra el
despotismo y la arbitrariedad.
En ese mismo contexto, se estableció la distribución de las funcio-
nes del Estado entre varios órganos estaduales; los cuales se encon-
trarían conducidos por una pluralidad de operadores del poder (au-
toridades). Así, el poder detendría al poder y se aseguraría la libertad
mediante una técnica de frenos y contrapesos.
b) La consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al
poder estatal
Dicho elemento planteó que la ley –norma escrita– se convertía
en instrumento afirmador de la seguridad jurídica de los individuos
y formalizador de las “conquistas” obtenidas por los grupos sociales
462
462
frente al poder de los soberanos.

Al respecto, la Constitución francesa de 1791 solemnemente esta-
bleció: “No hay autoridad en Francia por encima de la ley”.
Esta norma de carácter general por la cual se manda, autoriza,
prohíbe o penaliza una conducta otorgaba certidumbre acerca de lo
que podía o no se podía hacer. Más aún, expresaba la lucha por gene-
rar los espacios de autodeterminación frente a la autoridad.
Dentro del período descrito aparecerán en Inglaterra los siguien-
tes textos escritos: La Carta Magna (Juan sin Tierra, 1215); Las Provisio-
nes de Oxford (Enrique III, 1258); La Confirmatio Cartorum (Eduardo I,
1297); La Petición de Derechos (Carlos I, 1620); y La Declaración de Dere-
chos (Guillermo de Orange, 16898).
En España son citables los siguientes textos escritos: El Fuero de
León (Alfonso V, 1020); El Fuero de Jaca (Sancho Ramírez “El rey ara-
gonés”, 1064); El Fuero de Toledo (Alfonso VII, 1118).
En Alemania (Bohemia) es citable La Bula de Oro (1349).
c) La existencia de leyes con carácter de fundamentales
Dicho elemento planteó que toda relación de mando y obediencia;
así como la organización y funcionamiento de las instituciones del
aparato estatal descansaba en las bases de ciertas leyes que por tales
se consideraban fundamentales. Es decir, reconocía la presencia de
un mínimo preceptivo que servía de principio, base y fundamento de
la relación política y la convivencia social juridizada.
Carlos María Bidegain [ob. cit.] expone que “en las luchas del Par-
lamento contra las dinastías Tudor y Stuarts, la vieja Carta Magna,
la Confirmatio Cartarum y otras piedras miliares del proceso constitu-
cionalista, embellecidas por la patina del tiempo, sirvieron a los fines
políticos de una de las partes. En ese tumultuoso siglo de la historia
británica (siglo XVII), aquellos documentos quedaron definitivamen-
te premunidos del espíritu de esa comunidad y en la práctica [...], se
convirtieron en leyes fundamentales”.
d) El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de su-
premacía y rigidez
Dicho elemento planteó el carácter supraordinante de las normas
fundamentales en relación al resto de los demás preceptos jurídicos
463
463
vigentes dentro de un Estado.

En ese sentido, debe recordarse la avizora sentencia del juez Ed-
ward Coke en el célebre caso Bonham vs. Atkins y otros (Inglaterra
1610); empero la que establecería dicho elemento de manera defini-
tiva sería la dictada por el juez John Marshall en el caso Madison vs.
Marbury (Estados Unidos 1803).
Igualmente se consideró que dado el carácter de fundamentales
y por ende de supremas, se debía abroquelar dichas normas con el
manto de la rigidez; esto es, protegerlas de la precipitación y mero vo-
luntarismo legislativo en lo relativo a su abrogación o modificación.
De allí que se estableciese un procedimiento agravado para asegurar
una vigencia más o menos perdurable.
e) El establecimiento del poder constituyente
Dicho elemento planteó la necesidad de que fuesen los propios
miembros de la comunidad política –ya sea por la vía directa o repre-
sentativa– quienes estableciesen el conjunto de normas consideradas
como fundamentales; exonerándolos de cualquier otra traba que no
proviniese de la realidad circundante, de la ideología imperante o de
los valores éticos vigentes al momento de efectuarse el proceso de
creación constitucional.
f) La protección de los derechos naturales
Dicho elemento planteó la reivindicación de los derechos insitos a
la naturaleza humana; y por tanto universales en su reconocimiento
y protección.
En ese sentido, son citables la Constitución de Virginia en 1776,
la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos en 1776, la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
en 1789 y las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Esta-
dos Unidos en 1791.
Cabe advertir que con anterioridad una serie de documentos ha-
bían reconocido ciertos derechos hoy considerados como fundamen-
tales; pero estos habían sido “concedidos” para satisfacer las aspira-
ciones de ciertos grupos dotados de alguna cohesión y fuerza política
oponibles a los soberanos (nobleza, clero, corporaciones, menestrales,
ciudades, etc.).
464
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g) La legitimación del poder estatal por la vía democrática

Dicho elemento planteó que el origen del poder político emanaba
de la voluntad del pueblo.
Es decir, que el origen del ejercicio del poder radicaba en la pura y
constitutiva voluntad ciudadana.
En ese sentido, es citable el caso de la Constitución de los Estados
Unidos en 1787.
3.2.- Las etapas del constitucionalismo
El sector mayoritario de la doctrina señala que el proceso constitu-
cionalista puede ser dividido en: constitucionalismo clásico o liberal,
constitucionalismo social y constitucionalismo contemporáneo. Di-
chas etapas guardan correspondencia con las “oleadas constituciona-
les”, que fruto del avance de determinadas ideologías y de las guerras
y revoluciones son explicadas en el capítulo octavo.
a) El constitucionalismo clásico o liberal (constitucionalismo inicial)
Dicha etapa se gestará laxamente a partir del siglo XIII y se prolon-
gará hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en sí misma los orígenes o
inicios del constitucionalismo anteriormente referido.
Forjado para derrotar al absolutismo monárquico, Néstor Pedro
Sagüés [Elementos de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1997]
señala que dicha modalidad se dirigía a “racionalizar el poder polí-
tico creando la imagen de la nomocracia o gobierno de las leyes”. Es
decir, que para considerar cualquier acto del Estado como válido y
legítimo, este debía derivarse de una competencia previamente pre-
vista en la Constitución.
Norberto Q. Martínez Delfa [Génesis del derecho constitucional. Ro-
sario: Juris, 1995] refiere que “el constitucionalismo clásico o liberal
reconoce su origen en el desarrollo de las primitivas libertades públi-
cas inglesas. No nace espontáneamente ni observa una única fórmu-
la. Por el contrario, se consolida gradualmente a través de sucesivos
avances en los que los sectores cada vez más amplios de la sociedad
civil se benefician con el reconocimiento de sus derechos”.
En ese orden de ideas, la doctrina señala que dicha etapa se ma-
nifiesta como consecuencia de las revoluciones inglesa, americana y
465
465
francesa respectivamente.
Recibe tal denominación por haber establecido alguna de las prin-
cipales características constitutivas del fenómeno constitucional; así
como haberse procesado al influjo del ideario liberal-burgués.
La Revolución Inglesa aportó el Acuerdo del Pueblo (1647) y el Ins-
trumento de Gobierno (1658); igualmente incorporó la Carta Magna
(1215), la Petición de Derechos (1620), la Declaración de Derechos (1689), y
el Acta de Establecimiento (1701).
La Revolución Norteamericana produjo la Constitución de Virgi-
nia –la primera Constitución propiamente dicha de la historia– (1776),
la Constitución de los Estados Unidos (1787), y las diez primeras en-
miendas constitucionales (1791).
La Revolución Francesa estableció la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano (1789) y las constituciones de
1791, 1793 y 1795.
Como puede observarse dicha etapa concluye con la consagración
de las constituciones escritas de corte liberal. Ellas instituyeron el re-
conocimiento formal de los derechos civiles y políticos, así como tam-
bién un modelo político-jurídico denominado de democracia liberal.
Entre los valores y principios rectores aparecen la libertad, la
igualdad y la legalidad. Esta última aseguró que los gobernantes y
gobernados quedaran sujetos a una sola y misma ley; el que los dere-
chos fundamentales solo pudieran ser limitados, restringidos o supri-
midos por imperio de la ley; así como el que nadie estuviera obligado
a hacer, ni privado de realizar aquello que la ley no prohíbe.
Entre sus principales características destacaron las nueve siguientes:
- Creó los elementos constitutivos del constitucionalismo.
- Reconoció y protegió los denominados derechos individuales de
carácter civil y político bajo la denominación de fundamentales
para la persona humana; aun cuando solo puso acentuado énfa-
sis en la vida, la libertad, la igualdad ante la ley y la propiedad.
- Estableció que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la
soberana decisión del pueblo.
- Estableció el principio de legalidad como base y fundamento
para el ejercicio de las conductas coexistenciales.
466
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- Limitó la actividad política y administrativa del Estado al mane-

jo de las relaciones internacionales, la defensa, la salud, la educa-
ción, y la custodia de la paz y el orden social.
- Estableció la noción del poder constituyente; el cual descansó en
el pueblo como sujeto “propietario” del mismo.
- Estableció la noción de la representación política.
- Formalizó el sistema capitalista como expresión económica que
el Estado debe respetar; absteniéndose, por tanto, de intervenir
en el mercado. Esto es, debía acatar la máxima del fisiocratismo:
“Dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por sí solo”. Más
aún, reconoció y promovió las denominadas libertades económi-
cas (libertad de comercio, libertad de empresa, libertad de indus-
tria, libertad de trabajo).
- Consagró una ciudadanía fragmentaria, en donde tenían dere-
cho a la participación política aquellos que hubieren acreditado
propiedad, renta, profesión u ocupación; amén de haber sido ex-
clusiva para el género masculino.
b) El constitucionalismo social
Dicha etapa embrionariamente aparece con la Segunda Revolu-
ción Republicano Francesa de 1848 y se concreta con la Revolución
Mexicana de 1910-1917, la Revolución Bolchevique de 1917-1918 y la
aparición de la primera experiencia republicana en la Alemania Uni-
ficada de 1919-1933. En puridad, puede afirmarse que dicho proceso
se gesta tras la finalización de la Primera Guerra Mundial.
Como bien expone Norberto Q. Martínez Delfa [ob. cit.]:
“Los acontecimientos políticos y sociales vividos en Occidente durante
el pasado siglo [se refiere al XIX] y las primeras décadas del presente [se
refiere al XX], mostraron la necesidad de recrear la concepción clásica
de los derechos, nutriéndola con el aporte de los aspectos sociales”.
El casi nulo énfasis puesto en las constituciones clásicas sobre las
cuestiones sociales registra su origen en una maniquea concepción de
la libertad individual. Esta tesis extrema es refutada solidariamente
por la Iglesia Católica y los movimientos políticos y sociales, lo que
provocará una re-creación del ideario liberal.
Como expone José cossío Díaz [Estado social y derechos de presta-
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ción. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989] a través de

esta modalidad se intenta “superar la hasta entonces mítica división
entre Estado y sociedad”. Por ende, se preocupaba de no percibir al
hombre aislado y autista, sino integrado y dentro de la sociedad.
El régimen político que auspicia no se reduce a una estructura ju-
rídica de protección de la libertad y la seguridad personal, sino a un
sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico,
social y cultural del pueblo. De allí que mediante el replanteamiento
de la igualdad como finalidad, todos pueden tener la posibilidad de
satisfacer sus necesidades existenciales mínimas.
Esta etapa es una prolongación de la primera. Ergo, el tratamiento
de lo “social” surge y se expande del propio cogollo de la ideología
liberal.
Se manifiesta como respuesta a la parte negativa del fenómeno de
la revolución industrial y la desmesura en pro del lucro del capitalis-
mo decimonónico. Así, tras la larga fila de los hombres “vendiendo”
su fuerza de trabajo en condiciones indignas a la condición humana;
o tras las muchedumbres desocupadas, el constitucionalismo social
intentara resolver la “cuestión social”.
Como plantea Álvaro Echeverri Uruburu [Teoría constitucional y
ciencia política. Bogotá: ediciones Librería del Profesional, 2002] “el
orden económico y social, que en el período liberal era una realidad
‘extraconstitucional’, pasa a convertirse en el capítulo capital o pre-
ponderante según los casos de las estructuras constitucionales […]”.
Recibe tal denominación al influjo variopinto y hasta contrapuesto
ideológicamente de la doctrina social de la Iglesia iniciada con la encí-
clica de León XIII conocida como Rerum Novarum o de las Cosas Nue-
vas (1891) en donde se describe a los obreros como seres “entregados
sin defensa a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada
codicia de los competidores”; asimismo, aparece en las posturas so-
cial-demócratas, social-cristianas y hasta marxistas-leninistas.
Dicho período percibe el sentido de lo “social”, ya sea bajo valores
democráticos u autoritarios.
Entre las principales características del constitucionalismo social
de corte democrático destacaron las ocho siguientes:
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- Aceptó los elementos constitutivos del constitucionalismo clási-

co en materia de seguridad y libertad.
- Reconoció que los derechos individuales deben ejercerse en ar-
monía con los intereses generales de la sociedad.
- Replanteó la noción de igualdad –prevista en el constituciona-
lismo clásico como de isonomía ante la ley– como paridad en la
oportunidad, a efectos de hacer efectiva la plena libertad de ser
lo que se puede y se quiere ser.
- Amplió la gama de los derechos fundamentales de la persona al
ámbito económico, social y cultural.
- Generalizó el goce de los derechos políticos casi sin restricción
alguna.
- Fomentó la presencia activa del Estado en el ámbito económi-
co, ya sea con carácter promotor, regulador, planificador y hasta
conductor.
- Fomentó la dignificación ética del trabajo.
- Planteó la solidaridad como deber jurídico y la justicia como de-
ber político del Estado.
En su vertiente autoritaria es dable mencionar al constituciona-
lismo corporativo y al marxista-leninista, que entendieron el sentido
de lo “social” de manera subordinada a la estructura, organización y
funcionamiento del Estado.
En relación al constitucionalismo corporativo, dicha etapa aparece
después de la Primera Guerra Mundial del siglo XX y alcanza hasta
casi finales del mismo siglo.
Se manifiesta en el fascismo italiano encarnado por Benito Mus-
solini (1922-1943); el fascismo portugués de Antonio de Oliveira
Salazar (1932-1974); y en el fascismo español de Francisco Franco
Bahamonde (1939-1975).
Recibe tal denominación en virtud de apoyarse en aquella doctri-
na social y política que atribuye presencia estatal a las corporaciones
–agrupaciones de personas unidas por vínculos idénticos de carác-
ter económico, social, cultural, etc.– por ende, rechaza el individua-
lismo personalista y apoya la división y asociación de las personas
en razón a dichos criterios.
469
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En ese contexto, la representación política de las corporaciones se

engarza dentro de un régimen de Estado-partido con liderazgo cau-
dillesco; y en donde la actividad laboral deviene en un servicio a la
nación y los medios de producción en instrumentos para la consecu-
ción de los objetivos nacionales.
El fenómeno italiano aportó las leyes del orden dictatorial del 24
de diciembre de 1925 y del 17 de mayo de 1928; así como la Carta del
Lavoro de 1927.
El fascismo portugués produjo la Constitución de 1933.
El fascismo español estableció las Leyes Constitutivas de las Cor-
tes de 1942, el Fuero de los Españoles de 1945, la Ley Orgánica del
Estado de 1967, etc.
Entre sus principales características destacaron las tres siguientes:
- Estableció la inserción de la persona dentro de la nación. Es de-
cir, no aceptó expresión alguna de individualismo.
- Estableció la existencia de órdenes, decisiones y prescripcio-
nes que se constituyeron en Constitución material. La volun-
tad del gobernante era normativa y prerrogativa en la medida
que tenía expresión político-jurídico per se; y de ser el caso
con atribuciones inaplicativas de las leyes existente que se le
hubieren contrapuesto.
- Estableció la estamentalización político-jurídica de la ciudadanía
en función a categorías profesionales u ocupacionales.
Debe advertirse que el fenómeno del nazismo encaja dentro de
esta vertiente en sus aspectos fundamentales.
En relación al constitucionalismo social de corte marxista-leninis-
ta, dicha etapa aparece tras la victoria de la Revolución Bolchevique
en 1917 y se extiende hasta 1991 fecha de la desaparición del bloque
comunista en Europa.
Recibe tal denominación en razón a que se apoyo en los postu-
lados planteados por Carlos Marx, Federico Engels y Vladimir Ilich
Ulianov “Lenín”.
Se manifiesta en la Declaración de los Derechos del Pueblo Traba-
jador y Explotado de 1918, la Constitución de la Gran Rusia de 1923 y
la Constitución Stalinista de 1936.
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Dicha vertiente objetó la noción Estado de Derecho y la reemplazó

por el concepto de legalidad socialista que es la expresión jurídica de
un tipo de constitucionalismo en donde supuestamente se tiene por
objeto la protección de los derechos de los trabajadores; proscribien-
do para alcanzar ello, los intereses y expectativas de la denominada
clase burguesa.
Entre sus principales características destacaron las cuatro siguientes:
- Fomentó los derechos de carácter económico, social y cultural.
- Excluyó de la participación política a vastos sectores de la pobla-
ción, en función a la falta de identidad con los postulados ideoló-
gicos del Estado; y enervó los derechos de autodeterminación en
los aspectos de conciencia y organización de la sociedad civil.
- Estableció el centralismo democrático; lo que conllevó a la aten-
ción y resolución de todos los asuntos que atañían al Estado des-
de el núcleo o centro del poder político.
- Estableció el papel directivo del Partido Comunista en la vida
social y política.
Como bien dijera Karl Loewenstein [ob. cit.] entre los vicios más
despreciables del constitucionalismo autoritario “destaca” aquel que
intentó “modelar la vida privada, el alma, el espíritu y las costumbres de los
gobernados”.
c) El constitucionalismo contemporáneo
Dicha etapa se gesta a mediados del siglo XX.
Se manifiesta como consecuencia de las secuelas dejadas por la
Segunda Guerra Mundial, los procesos de integración interestatales y
la caída del “Muro de Berlín”.
En ese sentido, la humanidad queda advertida de la necesidad
de contrarrestar con más democracia los peligros de los totalita-
rismos transpersonalistas; así como, extender el reconocimiento,
protección y promoción de los derechos a sectores más amplios y
otrora desprotegidos.
La Constitución supraordina al principio de legalidad y con-
sagra a la jurisdicción coexistencial como origen contralor de la
constitucionalidad.
En ese orden de ideas aparecen la humanidad, los pueblos y las
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minorías como nuevos sujetos de derecho.

En la etapa presente se acredita una actividad constitucional
tendente a acrecentar la división de funciones y a la creación de
órganos extra-poder; a la traslación de competencias otrora perte-
necientes al Estado-Nación hacia organismos supranacionales; y
al reconocimiento de derechos “descubiertos” en la doctrina y la
jurisprudencia constitucional.
Entre sus principales características destacan las seis siguientes:
- Establecimiento del carácter normativo de la Constitución; por
ende, de aplicación inmediata, directa e imperativamente.
- Fomento masivo de los principios, valores, instituciones y cate-
gorías de naturaleza democrática.
- Proceso de autolimitación de la soberanía estatal y la transferen-
cia de ciertas potestades a organismos internacionales suprana-
cionales, a efectos de asegurar en mayor medida la vigencia de
los derechos humanos y la promoción social y el desarrollo eco-
nómico.
- Extensión de las técnicas de frenos y contrapesos a favor de órga-
nos no políticos (Defensoría del Pueblo, etc.).
- Auspicio del control de la constitucionalidad por medio de entes
con jurisdicción concentrada.
- Ampliación creciente del catálogo de los derechos fundamenta-
les de la persona y creación de nuevos instrumentos de garantía
para su protección y goce.
4.- LAS CONCEPCIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIÓN

De acuerdo a lo observado por Manuel García Pelayo [Derecho
constitucional comparado. Madrid: Alianza, 1984] el contenido de una
Constitución se encuentra orientado por alguna de estas tres corrien-
tes teóricas: racional-normativa, tradicional-histórica y sociológica.
a) La corriente racional-normativa
Dicho concepto alude a la Constitución como una categoría de la
razón. Fue impulsada por el movimiento de la ilustración de los si-
glos XVIII y XIX e impuesto compulsivamente por Napoleón Bona-
472
472
parte como modelo a buena parte de los pueblos europeos.

Se sustenta en que los legisladores constituyentes consideran que
la razón humana es el medio capaz de resolver, a través de la dación
de normas escritas, la totalidad de los problemas de carácter político-
social. Se postula la probabilidad de crear y estructurar a priori una
determinada comunidad político-jurídica, e incluso, de asegurar la
felicidad del hombre.
Esta corriente surge de la creencia en la posibilidad de planificar
la vida política, de racionalizar el acaecer del ejercicio del poder y de
fundamentar el orden jurídico de una sociedad.
La Constitución es concebida como un conjunto normativo esta-
blecido en un solo acto constituyente, en el que de manera plenaria y
sistemática se fijan los fines, funciones y órganos del cuerpo político.
Magdiel Gonzáles [ob. cit.] expone que se percibe a “la Constitu-
ción como un complejo normativo, fundamentado en normas escritas
y reunidas en un cuerpo codificado que se establece por la razón hu-
mana […] y por las que de una manera total, exhaustiva y sistemática
establece las funciones fundamentales del Estado […]”.
Javier Tajadura Tejada [El derecho constitucional y su enseñanza.
Lima: Grijley, 2001] manifiesta que por ser la Constitución el funda-
mento de todo el ordenamiento jurídico y ser expresión de la razón,
sus normas se encuentran dotadas de mayores garantías de estabili-
dad que las leyes ordinarias.
Javier Pérez Royo [ob. cit.] señala que tras la visión racional-
normativa aparecen las fauces de la ilustración. El citado autor
plantea que:
“Si bien el ser humano no puede ir contra las leyes de la naturaleza, en
cambio puede mediante el uso de la razón evitar quedar a merced de di-
chas fuerzas [...], así también esto debe ocurrir en lo que a su vida social
se refiere. Si se puede luchar contra la sequía mediante la construcción
de embalses [...] ¿por qué no se va a poder luchar contra el despotismo
y el derecho del más fuerte, mediante el establecimiento de unas normas
racionales para el ejercicio del poder?”.
En ese sentido, la Constitución contiene una pluralidad sistémica
de principios, valores, instituciones y normas esenciales que se insti-
tuyen como la base para la organización político-jurídica del Estado y
de la relación de este con el pueblo en lo concerniente a la determina-
473
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ción de las reglas vinculantes de mando y obediencia; amén de justi-

ficar a través de los objetivos comunitarios a alcanzarse, la existencia
misma del cuerpo político.
Carlos Alberto Olano [ob. cit.] plantea dos perspectivas para com-
prender el sentido racional-normativo de la Constitución, a saber:
a.1) La perspectiva formal
La Constitución racionalmente se entiende como un complejo
de normas escritas supras emanadas de un procedimiento com-
plejo y solemne, cuyo sancionamiento corresponde al titular del
poder constituyente. Su reforma solo es viable mediante un iter
legisferante agravado.
Dicha perspectiva obliga a su formalización escrita, a efectos de
ofrecer las garantías de racionalidad a contracorriente de la irraciona-
lidad inmanente de la costumbre.
a.2) La perspectiva material
La Constitución se entiende como un complejo de instituciones
político-jurídicas encargadas de realizar los fines coexistenciales
de un grupo de personas adscritas a un entorno espacio-temporal
determinado.
En esta orientación prevalecen los conceptos político-jurídicos
divulgados a fines del siglo XVIII por las revoluciones americana
y francesa; ergo, se refieren al constitucionalismo clásico y a la
ideología liberal. Estos conceptos pueden ser sintetizados en los
tres siguientes:
- Formalización de un texto constitucional escrito.
- Reconocimiento formal de derechos y libertades de carácter indi-
vidual.
- División de funciones en el ejercicio del poder estatal (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial).
Señálese adicionalmente los procesos técnicos del poder constitu-
yente, la supremacía jurídica del texto constitucional, la interpretación
constitucional, la reforma constitucional y el control constitucional.
Su originaria manifestación política apuntó a que rigiese la vo-
luntad impersonal de la ley –obra de la comunidad en su conjunto a
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474
través de la representación parlamentaria– y no de la voluntad de los

monarcas.
En suma, respecto a su relación con el derecho, la concepción ra-
cional-normativa se fundamenta en el principio de validez.
b) La corriente tradicional-histórica
Dicho concepto alude a la Constitución como producto del carác-
ter nacional y del espíritu peculiar de un pueblo. Fue impulsado por
la vocación historicista aparecida en el siglo XIX al influjo del roman-
ticismo en su vocación irracionalista. En ese sentido, preponderante
papel jugaron Edmund Burke y Joseph de Maestre.
Se fundamenta en la elaboración de un texto fundamental arraiga-
do en las costumbres y sentimientos peculiares y ancestrales de cada
pueblo. Por ende, se parte del rechazo de cualquier consideración “to-
talizadora”, a efectos de permitir la expresión formal de lo “vital”, es
decir, de los gérmenes materiales de vida contenidos en el tiempo, las
circunstancias, el carácter nacional, etc.
La Constitución de un Estado surge de sus condiciones materiales;
la misma que se modela en el devenir de su existencia y en donde
intervienen factores culturales, políticos, económicos y sociales. Esto
responde al ser de cada pueblo en su trama y devenir histórico.
En esencia expresa una acción política de reacción contra el racio-
nalismo liberal. La fórmula que auspicia es el resultado o prolonga-
ción de la tradición, usos y costumbres que se han ido arraigando en
la sociedad a lo largo del tiempo.
Como bien explica Mario A.R. Midón [ob. cit.]:
“La Constitución no es fruto del legislador, porque no es producto de
la razón, sino una estructura que es el resultado de una lenta transfor-
mación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales,
fortuitos e irreductibles a un esquema”.
En ese contexto el acto constituyente no puede ser único ni total,
ya que es la suma de inmunerables situaciones concretas y puntuales
y de los usos y prácticas acumuladas a lo largo del tiempo histórico
de un pueblo. Por ende, tampoco puede ser parametrado ni reducido
escrituralmente a la unidad.
Germán Bidart Campos y Walter F. Carnota [Derecho constitucional
475
475
comparado. 2 tomos. Buenos Aires: Ediar, 2001] refieren que según

esta corriente “la Constitución […] ha surgido, se ha modificado,
y subsiste en sus estructuras fundamentales no por elaboración
racional sino como producto idiosincrásico de la comunidad. El
tiempo, el uso, la ejemplaridad, han ido legitimando su vigencia y
consolidando su curso”.
Al respecto, es recordable la afirmación planteada por el represen-
tante de Pennsylvania John Dickinson en el Congreso Constituyente
de Filadelfia en 1787: “La experiencia debe ser nuestra única guía. El
raciocinio podría extraviarnos”.
En suma, respecto a su relación con el derecho, la concepción tra-
dicional-histórica se fundamenta en el principio de legitimidad.
c) La corriente sociológica
Dicho concepto alude a la Constitución, como la formalización del
fenómeno social que nace y evoluciona en virtud de la acción de los
diversos factores de la convivencia colectiva. Fue impulsada por la
vocación sociologista aparecida a finales del siglo XIX e introducida
específicamente por Ferdinand Lasalle en su obra ¿Qué es la Constitu-
ción? (1862).
Al respecto, Ferdinand LaSalle [ob. cit.] sustenta el concepto socio-
lógico en los siguientes términos:
“Los factores reales de poder que rigen en el seno de la sociedad son esa
fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídi-
cas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustan-
cia, más que tal y como son […]. ¿Pero qué relación guarda esto con
lo que vulgarmente se llama Constitución […]? No es difícil, señores,
comprender la relación que ambos conceptos guardan entre sí.
Se toman, estos factores reales de poder –la monarquía, la aristocracia,
la gran burguesía, los banqueros, la conciencia colectiva y la cultura
general, la pequeña burguesía y la clase obrera–, se extienden en una
hoja de papel, y ya no son simples factores de poder, sino que se erigen
en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta
contra la ley, y es castigado”.
Se fundamenta en la necesidad de su adecuación a los elementos y
causas que prevalecen en un momento concreto y específico dentro del
Estado (sociedad, territorio, economía, cultura, religión, política). Por
476
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ende, las consideraciones políticas, jurídicas y culturales subyacentes

en un texto constitucional quedan relativizadas por las situaciones
emanadas de la sociedad.
Dicha concepción plantea su oposición simultánea al racionalismo
y al historicismo.
Dicho contenido sociológico se caracteriza por lo siguiente:
- La Constitución primordialmente es una forma de “ser” y no de
“deber ser”.
- La Constitución es el resultado de las situaciones y estructuras
sociales del presente y no es el epítome del pasado.
- La Constitución no se sustenta en una norma trascendente, ya
que al tener la sociedad sus propias reglas constitutivas y cons-
tituyentes, siempre devienen en rebeldes e indomables a la pura
normatividad. Por tanto, la Constitución debe adaptarse a dichas
reglas.
Así pues –siguiendo a Sismondi [Citado por Tadeo Gonzáles.
Estado y nación. San José: Roa, 1989]–, cabe señalar que el texto fun-
damental se define como la “manera de existir de una sociedad, de
un pueblo o una nación”. En un cierto grado se relativiza el orden
político-jurídico, a la situación social imperante.
Ahora bien, como afirma Javier Tajadura Tejada [ob. cit.] la Cons-
titución no es el resultado del pasado, sino inmanencia de las situacio-
nes sociales del presente; no se sustenta en una norma trascendente,
sino en la infraestructura social.
De ello se deduciría que puede existir una normatividad en des-
acuerdo con la estructura social real, en cuyo caso el concepto Consti-
tución se escinde en una Constitución sociológica o real y una Cons-
titución jurídica o formal.
En suma, respecto a su relación con el derecho, la concepción so-
ciológica se fundamenta en el principio de vigencia.
4.1.- Las funciones de la Constitución
Konrad Hesse [Manual de derecho constitucional. Madrid: Mar-
cial Pons, 1989] señala que “cualquier tipo de nación que preten-
da perdurar, precisa de un ordenamiento formado y ejercitado
conforme a su voluntad; que haya delimitado su ámbito y regula-
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do en él y para él la condición de sus miembros”. En ese contexto,

señala que la Constitución cumple las funciones de consolida-
ción, organización y rectoría.
a) La función de consolidación
La Constitución permite establecer la unidad política de la acción
estadual. En ese sentido, Konrad Hesse [ob. cit.] señala que la Consti-
tución puede considerarse como el ordenamiento jurídico del proceso
de integración estatal; es decir, tiene como objetivo la formación y
conservación de la unificación política.
b) La función de organización
La Constitución coadyuva a la acción e incidencia de los órganos
del Estado –los cuales son observados como conductas, instrumen-
tos o medios–, en pro de la consecución de determinados cometidos
políticos. Para tal efecto, delimita las competencias funcionales y las
responsabilidades político-administrativas y coordina las relaciones
entre las autoridades entre sí y la de estos con los ciudadanos; amén
de integrar normas o instrumentos de gobierno.
c) La función de rectoría
La Constitución marca simultáneamente el derrotero, rumbo y
sentido histórico del cuerpo político y del de sus integrantes. Al res-
pecto, Konrad Hesse [ob. cit.] expone que “la Constitución se convier-
te no solo en el orden jurídico fundamental del Estado, sino también
en el de la vida no estatal dentro del territorio de un Estado: es decir,
en el orden jurídico fundamental de la comunidad”.
En ese contexto, la Constitución deja constancia de su operaciona-
lidad normativa, sociológica y política.
La operacionalidad normativa se devela por los lineamientos
doctrinarios que habrán de impregnar todo el sistema jurídico;
el cual debe desarrollarlos bajo los rasgos imperativo-atributivos
propios del derecho.
La operacionalidad sociológica se devela por ser un instrumento
conformador de la realidad social. En ese aspecto deviene en un ele-
mento básico para la dinámica coexistencial. Mediante un texto cons-
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titucional y por decalaje las del resto de la normatividad, los procesos

y cambios sociales tienen fuerza jurídica (legitimación del poder, es-
tructuración de las funciones sociales, relaciones institucionales, etc.).
La operacionalidad política, se devela en la definición de los prin-
cipios y valores en que funda la unidad ético-política del Estado.
5.- LAS PARTES DE LA CONSTITUCIÓN
Es tarea común en la doctrina del derecho constitucional, dividir
en cinco partes las materias y contenidos de un texto básico: preám-
bulo, parte dogmática, parte orgánica, fórmula garantista, fórmula
económica, fórmula de revisión y apéndice.
a) El preámbulo
Hace referencia según lo establece Nicolás Pérez Serrano [Tratado
de derecho político. Madrid: Civitas, 1984] a aquella “fórmula solemne
de introducción, que enuncia compendiosamente quien hace la Cons-
titución y a que fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y
espíritu del texto al que precede”.
En efecto, este expone las bases de legitimidad histórica, social y
política del Estado. En el se juntan las razones, las creencias y las as-
piraciones del pueblo.
Cada vez con mayor frecuencia se aprecia que las constituciones
modernas adoptan el establecimiento de un exordio o preámbulo. En
cuanto al Perú, esta opción fue ejercida por primera vez en la Consti-
tución de 1979.
Jorge De Esteban [Tratado de derecho constitucional. Madrid: Uni-
versidad Complutense, 2001] sostiene que el preámbulo contiene dos
tipos de enunciados, a saber:
- Los enunciados de carácter explicativos de cara al pasado; y que
justifican la legitimidad del nuevo orden constitucional en con-
traposición al que existía anteriormente.
- Los enunciados de carácter declarativo de cara al futuro; y en
donde se exponen los objetivos que el nuevo orden constitucio-
nal se propone alcanzar.
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El preámbulo o exordio no tiene per se un carácter normativo vin-

culante, empero es evidente que ostenta el valor informador de una
declaración de principios y valores sobre los cuales se erige el códi-
go fundamental del Estado; sirviendo, por tanto, de sustento para su
cabal interpretación, amén de guía en la tarea de elaboración de las
normas de inferior jerarquía.
b) La parte dogmática
Hace referencia a los derechos y obligaciones de la persona y de
los grupos sociales adscritos al Estado.
Nicolás Pérez Serrano [ob. cit.] expone que “su nombre revela ex-
plícitamente el sentido religioso que lo anima y el culto que a sus
expresiones se tributa”.
Actualmente antecede a la parte orgánica en razón a que explica
implícitamente la razón de ser del Estado y la orientación histórica
del constitucionalismo.
c) La parte orgánica
Hace referencia al Estado. Comprende la institucionalización
sistémica del cuerpo político; el conjunto de reglas para el estableci-
miento y función de los órganos y organismos estaduales; así como el
reparto de competencias entre estos y los mecanismos de elección o
designación de las autoridades encargadas de su conducción.
En esa perspectiva, plantea regulaciones en las tres áreas siguientes:
- La forma de Estado (unitario, complejo).
- La forma de gobierno (monarquía, república, presidencialismo,
parlamentarismo, etc.).
- Las competencias de los órganos de poder, relaciones, contro-
les, etc. (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, organismos autóno-
mos, etc.).
d) La fórmula garantista
Hace referencia al conjunto de procesos constitucionales destina-
dos a defender el goce pleno de los derechos fundamentales, así como
la supremacía de la Constitución y la ley (Habeas Corpus, Acción de
Amparo, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular, etc.).
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e) La fórmula económica
Hace referencia al conjunto de principios y normas destinadas a
fijar una ordenación económica; esto es, comprende los aspectos rela-
tivos al mercado.
f) La fórmula de revisión
Hace referencia al iter procedimental a seguirse para conseguir la
actualización de la Constitución; es decir, fija la ruta a seguir para
promover las reformas o enmiendas que permitan conciliar el texto
constitucional con la siempre dinámica realidad política.
g) La parte del apéndice
Hace referencia a aquello que se añade de manera accesoria o de-
pendiente. Esta parte está conformada por cláusulas complementa-
rias, reglas interpretativas, derogación expresa de normas infracons-
titucionales, disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada
en vigencia y hasta la ratificación de los tratados internacionales.
En muchas ocasiones aparece como la “clave de bóveda” del trán-
sito de una Constitución a otra.
Por otro lado, en cuanto a la forma, la Constitución puede ser pre-
sentada de modos muy diversos, a saber:
- Por títulos, capítulos, artículos e incisos (Perú).
- Por partes, secciones, capítulos, artículos e incisos (Argentina).
- Por títulos, artículos e incisos (Mónaco).
- Por orden alfabético (Noruega).
Debe advertirse que los artículos usualmente se señalan por nú-
meros arábigos, aunque algunos países mantienen la tradición de uti-
lizar la numeración romana. En cuanto a los incisos, pueden expresar-
se por números o letras.
En algunos países, las reformas constitucionales se declaran a tra-
vés de los agregados bis, ter, quater, quinquies (es el caso de la Consti-
tución suiza).
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481
5.1.- El problema de la relación entre la parte dogmática y la parte

orgánica
A partir de ciertos postulados planteados por Carl Schmitt
[ob. cit.] en torno a la Constitución de Weimar (Alemania, 1919),
la doctrina se ha dedicado a teorizar acerca de la relación entre
las partes citadas.
La parte dogmática de la Constitución puede ser percibida como
supraordinante, coordinante o subordinada con relación a la parte or-
gánica del mismo texto.
Es supraordinante cuando percibe a la persona humana como
el fin supremo de la sociedad y el Estado. En ese contexto la parte
orgánica se remite a asegurar el cumplimiento de dicho objetivo
teleológico. Tal como refiere Nicolás Pérez Serrano [ob. cit.] “la
parte dogmática encierra lo decisivo y orientador; la organización
estatal es su instrumento”.
Es coordinante cuando se limita a formular ciertas prerrogativas,
privilegios o intereses especialmente protegidos a favor de la persona
humana; de modo tal que los órganos legisferantes del Estado que-
den impedidos de afectarlos y a la vez estén obligados a conciliar sus
políticas legislativas con dicha parte de la Constitución.
Es subordinada cuando sus enunciados no representan una limita-
ción al poder estadual; expresan meras declaraciones programáticas;
o remiten sus alcances y contenidos a la interpretación discrecional
del legislador ordinario.
6.- LA CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
De acuerdo con la doctrina clásica, las normas constitucionales
pueden clasificarse en declarativas, teleológicas, operativas o autoa-
plicativas, programáticas o de principio, enumerativas e implícitas.
a) Normas declarativas
Son aquellas que resumen su contenido en la manifestación de
una mera proclama. Expresan, de manera solemne, el principio o co-
mienzo de un nuevo tiempo histórico.
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A pesar de carecer de contenido jurídico exprofeso, sirven como

pautas interpretativas o como derroteros para los procesos de elabo-
ración normativa.
En ese sentido, en el artículo 2 de la Constitución peruana de 1823
se expresaba:
“Esta –en referencia a la República– es independiente de la monarquía
española, y de toda dominación extranjera; y no puede ser patrimonio
de ninguna persona ni familia”.
b) Las normas teleológicas

Son aquellas que resumen su contenido en el debe ser del Estado.
Expresan la fórmula política y del modelo económico y social adopta-
do por el cuerpo político.
Al respecto, en el artículo 1 de la Constitución de la URSS de 1977
se decía:
“[…] es un Estado socialista de todo el pueblo que expresa la voluntad
y los intereses de los obreros, de los campesinos, de los intelectuales y de
los trabajadores de todas las naciones y etnias del país”.
c) Las normas operativas o autoaplicativas

Son aquellas que funcionan per se; es decir, se bastan a sí mismas.
Se trata de preceptos autosuficientes y directamente aplicables; por
ende, no requieren ni exigen la dación de normas reglamentarias para
alcanzar eficacia. En puridad su titular puede exigirlos de manera in-
mediata, sin cortapisas de ninguna especie. Su goce surge con el acto
mismo de su consagración constitucional.
En ese caso facultan, disponen, o prohíben hacer algo de manera
concreta e inmediata.
Es el caso de los derechos de libertad, igualdad, asociación, etc.
d) Las normas programáticas o de principio
Son aquellas que se encuentran “atadas”, para alcanzar plena
eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de desa-
rrollo socioeconómico, así como a la dación de una legislación re-
glamentaria. Es el caso de muchos derechos de carácter social (vi-
vienda, seguridad social, etc.). Por su propia naturaleza son per se
imperfectas o incompletas.
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Las normas programáticas enuncian un tema constitucional, pero

no aportan una regulación concreta, la que debe ser establecida por
un acto normativo posterior y/o la existencia de determinadas condi-
ciones en la realidad misma. En ese contexto, las normas programáti-
cas no son susceptibles de aplicación inmediata.
Hermann Petzold Pernia [Citado por Simeón Bastidas. “Los de-
rechos humanos”. En: Presente, Nº 3. Lima, 1980] afirma que son “las
que precisan las líneas fundamentales del desarrollo futuro, en or-
den a ciertas materias”. Como puede observarse no son “normas de
fachada”, sino axiomas para el derrotero de la legislación infracons-
titucional, amén de que, aun cuando carecen de efecto aplicativo in-
mediato, siempre son útiles para encauzar el proceso de elaboración
e interpretación constitucional.
Las normas programáticas o de principio, según Vezio Cris-
afulli [“Fonti del diritto constituzionale”. En: Enciclopedia del di-
ritto. Vol. VIII. Traducción libre. s.l., 1964], “son aquellas que están
dirigidas a señalar lo que podrá o deberá disponerse en ciertas
hipótesis o en ciertas materias [...] por la subsiguiente actividad
legislativa de los parlamentos”.
Dichas normas tienen un efecto diferido en el tiempo y están su-
jetas a una regla de condición para su aplicación: la dación de una
norma infraconstitucional que complemente regulativamente sus al-
cances y contenido.
En puridad se trata de normas jurídicamente imperfectas que re-
quieren del auxilio de una norma reglamentadora para alcanzar ple-
nitud de eficacia.
A nuestro modo de ver, las normas programáticas son eficaces en la
medida que se conectan con alguna de las cuatro funciones siguientes:
- Condicionen la validez de la legislación infraconstitucional.
- Impulsen indirectamente la labor legislativa ordinaria.
- Condicionen la acción gubernamental, a efectos de hacerla cohe-
rente con la orientación constitucional.
- Auxilien la interpretación constitucional.
e) Las normas enumerativas

Son aquellas que se encuentran expresa, específica y literalmente
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mencionadas en el catálogo constitucional. Tal el caso del derecho a la

vida, al trabajo, a la libertad de conciencia, etc.
f) Las normas implícitas
Son aquellas que se encuentran “insertas” dentro de algunas de las
categorías, principios o instituciones recogidas por el texto constitu-
cional. Se trata de preceptos incrustados dentro de una idea genérica.
Al respecto, el artículo 3 de la Constitución peruana de 1993 señala
que “la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo –
referido a los derechos fundamentales de la persona– no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
El Tribunal Constitucional en el caso Genaro Villegas Namuche
(Expediente Nº 2488-2002-HC/TC) describió en la Constitución el
denominado derecho a la verdad; y en el caso César Zúñiga López
(Expediente Nº 6546-2006-PA/TC) el denominado derecho al agua.
7.- LA TIPOLOGÍA DE LAS CONSTITUCIONES
Esta expresión alude al señalamiento de las características comu-
nes que presentan algunas constituciones.
La determinación de peculiaridades que permiten agrupar un
determinado número de textos constitucionales en contraposición a
otros, aspira a alcanzar los cuatro objetivos siguientes:
- Comprender a plenitud el alcance y contenido de las constitucio-
nes, poniendo especial énfasis en lo relativo a las notas sobresa-
lientes del sistema político que describen.
- Comprender la conexión existente entre la Constitución y la rea-
lidad en que se aplica.
- Plantear teóricamente elucubraciones sobre las virtudes y defec-
tos de un tipo de Constitución específico.
- Promover una valoración didáctica, ya que deviene en una forma
de poder conocer metodológicamente una pluralidad de consti-
tuciones.
Esta tipología puede ser establecida de la manera siguiente:
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a) Constituciones morfológicas
- Constituciones rígidas y flexibles.
- Constituciones escritas y consuetudinarias.
- Constituciones formales y materiales.
- Constituciones codificadas y dispersas.
- Constituciones principistas y reglamentaristas.
- Constituciones unitarias y complejas.
- Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas.
b) Constituciones ontológicas
- Constituciones originarias y derivadas.
- Constituciones normativas, nominales y semánticas.
- Constituciones ideológicas y utilitarias.
7.1.- Las constituciones morfológicas

Aluden a la importancia que se asigna al tipo de estructuración y
forma en que aparece el texto fundamental. En ese sentido, se presen-
tan las siete clasificaciones siguientes:
Primera clasificación: rígidas y flexibles
Las constituciones rígidas son aquellas que solo pueden ser modi-
ficadas mediante un procedimiento especial de reforma; su estructu-
ra deviene en cuasi fija e inalterable. Raúl Ferrero Rebagliati [Ciencia
política. Lima: Studium, 1975] señala que son las “contenidas en un
texto emanado de una autoridad superior a la legislación ordinaria y
reformable mediante procedimientos complejos”. Se las conoce tam-
bién con las denominaciones de fijas, estáticas o estables.
Adolfo Posada [Tratado de derecho político. Madrid: Manuel Soler,
1940] destaca que “la rigidez constitucional puede interpretarse como
un esfuerzo para construir una Constitución clara y definida, que re-
vela la aspiración de someter el Estado al derecho positivo, definido
según normas indubitables”. En suma, el acto de reforma requiere de
trámites y procedimientos ineludibles que implican mucho más que
un mero acto legislativo.
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Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modifi-

cadas mediante un procedimiento ordinario de reforma. Se caracte-
rizan por poseer elasticidad y rápida adaptabilidad, lo que permite
que puedan producirse enmiendas con la facilidad y frecuencia que
la sociedad exija.
En consecuencia, las constituciones flexibles o elásticas son aque-
llas cuyo proceso de reforma puede ser efectuado por el órgano le-
gislativo ordinario, sin mayor dilación ni cumplimiento de requisi-
tos excepcionales. Tal como didácticamente plantean Germán Bidart
Campos y Walter F. Carnota [ob. cit.] son las que se reforman median-
te una ley común.
Tales los casos de la Constitución inglesa –con algunas salvedades
que veremos en su oportunidad–, la de Israel y la de Nueva Zelan-
da. En relación al pasado son citables las constituciones francesas de
1799, 1814 y 1830.
Segunda clasificación: escritas y consuetudinarias
Las constituciones escritas son aquellas que expresan su normativi-
dad por medio de signos convencionales impresos en un documento.
Dichos documentos son usualmente promulgados de mane-
ra solemne.
Las constituciones consuetudinarias son aquellas cuya normativi-
dad es consecuencia de un cúmulo de acontecimientos históricos que
embargan el espíritu cívico de los integrantes de una comunidad polí-
tica. Se sustentan en la conciencia social de un pueblo, forjada a la luz
de su peculiar experiencia histórica.
Allí, la estructura, organización y funcionamiento del Estado
es el resultado de prácticas o tradiciones consagradas por el uso
constante, por lo que llegan a obtener, en la población, “conciencia
de obligatoriedad”.
Estas constituciones están integradas principalmente por costum-
bres, usos, hábitos y prácticas que, surgidas y perfeccionadas durante
un largo proceso histórico, importan todo un sistema de preceptos
ordenadores de la vida del Estado. En ese sentido, buena parte de las
instituciones políticas inglesas son fruto de la opinio iuris necessitatis
entre gobernantes y gobernados: es el caso de la corona, el gabinete
ministerial, la responsabilidad de los ministros ante la Cámara de los
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487
Comunes, las funciones de la Cámara de los Lores, el período de se-

siones de las cámaras, la “Oposición a Su Majestad”, etc. No obstante
lo expuesto, algunos aspectos de la parte orgánica –y la mayoría de
los de la dogmática– se encuentran expresados por escrito.
Cabe consignar que hasta fines del siglo XVIII solo existieron cons-
tituciones consuetudinarias. Empero por obra de los publicistas que
prepararon las revoluciones burguesas, se impuso el criterio de la ex-
pedición de un texto fundamental escrito, con disposiciones claras y
sistemáticas.
El ideario liberal insurgente de finales del siglo XVIII y comienzos
del siglo XIX consagró la tesis de las constituciones escritas, en razón
de los tres fundamentos siguientes:
- La convicción acerca de las mayores garantías que ofrece la nor-
ma escrita en comparación con la mera costumbre.
- La convicción de que la Constitución sancionada por la sobe-
ranía popular constituía la renovación del contrato social; por
ende, sus cláusulas debían ser redactadas de la manera más cere-
moniosa y protocolar.
- La convicción de que las constituciones escritas se convierten en
un medio insuperable de educación política ciudadana.
Al respecto, tras la efímera experiencia inglesa del Instrumento
de Gobierno (1653), la Constitución escrita aparece en las otroras co-
lonias inglesas de América del Norte luego del proceso emancipa-
dor, y en la Francia Revolucionaria de 1789 a1795. Posteriormente,
al influjo de esta última se extenderá a lo largo del continente eu-
ropeo en el siglo XIX.
En el referido siglo también aparecerá en las experiencias políticas
de las ex colonias españolas y portuguesas de América Latina.
El proceso de descolonización en las décadas de los 60 y 70 del
siglo XX acarreará su implantación en buena parte de los estados de
Asia y África.
Ahora bien, como señala Rodrigo Borja [Derecho político y consti-
tucional. México: Fondo de Cultura económica, 1992], en rigor, los
alcances de esta clasificación no deben ser tomados literalmente, ya
que en los hechos todo Estado tiene una Constitución con una parte
escrita y otra consuetudinaria. A lo sumo, puede hacerse referencia
488
488
de que un cuerpo político tiene un orden constitucional predominante-

mente escrito o consuetudinario.
Tercera clasificación: formales y materiales
Las constituciones formales se refieren a un texto declarado en
forma solemne y ritual como la “ley de leyes” de un determinado
y específico Estado. En ese aspecto, se refieren únicamente a la for-
ma y efectos jurídicos de un texto fundamental. Aluden a un siste-
ma de normas supremas, sancionadas por un órgano investido de
poder constituyente.
Walter F. Carnota [Curso de derecho constitucional. Tucumán: la
Ley, 2001] señala que diacrónicamente la Constitución formal fue la
primera expresión tipológica en aparecer. Ello en razón al afán bur-
gués de codificar los logros de las “Revoluciones Atlánticas” –la ame-
ricana y la francesa– así como de sacralizar los “mínimos constitucio-
nales” establecidos en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano (las garantías de los derechos fundamen-
tales de la persona y la división de poderes).
Las constituciones materiales se refieren a las normas que, indepen-
dientemente de la forma y solemnidad, real y efectivamente se aplican
dentro de un Estado. Esta eficacia es el producto o resultado jurídico
de las situaciones y estructuras reales (sociales, políticas, económicas,
culturales). Aluden a la vigencia de un conjunto de normas, escritas
o consuetudinarias, que tienen “efectiva” vigencia jurídica, política
y sociológica; es decir, involucran lo real, lo viviente y lo cabalmente
verificable en la praxis.
La inexistencia de una formalidad solemne en lo referente a la de-
signación del texto base, no enerva que el Estado tenga una estructura
de gobierno; y desde la cual se ejerce el poder sobre la población en
su ámbito territorial, a efectos de asegurar el cumplimiento de deter-
minados fines.
La solemnidad y ritualismo en la aprobación de una Constitución
es un dato reciente de la historia; por el contrario, con prescindencia
de la formalidad, siempre ha existido un estatuto o Constitución ma-
terial que ha servido de estructura básica a todo Estado.
La Constitución material corre en paralelo a la Constitución formal.
Entendemos que se pueden considerar como parte de dicha ma-
terialidad constitucional, las leyes que por su origen y forma son
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489
aparentemente ordinarias, pero cuyo contenido trasciende hacia lo

constitucional; los tratados internacionales de integración y derechos
humanos, etc.; las costumbres constitucionales; la jurisprudencia
constitucional de principio y los fallos con habilitación constitucional.
Ahora bien, como acertadamente advierte André Hauriou [De-
recho constitucional e instituciones políticas. Barcelona: Ariel, 1980], en
principio, los dos sentidos coinciden; empero también pueden pre-
sentarse diferencias. Ambos coinciden cuando la Constitución en
sentido formal, rige y funciona en la realidad. En cambio, entran en
contradicción cuando el texto fundamental carece de eficacia real o
parcial, no funciona ni se aplica integralmente. Esta falta de eficacia
deriva de épocas en que se producen situaciones como los gobiernos
de facto y los autogolpes.
André Hauriou [ob. cit.] recuerda que puede darse el caso de un
Estado dotado de una Constitución material, sin que posea otra en
sentido formal. Al respecto, cabe citar la experiencia de Italia durante
el lapso de ochenta y cinco años (1861-1946). En ese período histórico
–que arranca con el proceso de unificación a cargo de Víctor Manuel
II de Saboya y que se extiende hasta la abdicación de Víctor Manuel
III– dicho país careció de una Constitución en sentido formal, pero
obviamente se rigió por normas supremas materiales.
Cuarta clasificación: codificadas y dispersas [Domingo García Belaun-
de. Constitución y política. Lima: Studium, 1991]
Las constituciones codificadas son aquellas cuya normatividad se
encuentra contenida en un texto único, orgánico y sistemático; es de-
cir, condensan y subsumen toda la materia constitucional exclusiva-
mente en un solo texto. Es decir, plantea una unidad normativa glo-
balizada en una sola y única pieza jurídica.
Las constituciones dispersas son aquellas cuya normatividad se
encuentra contenida en una pluralidad de documentos separados o
independientes. Esta pluralidad de textos se identifica por la materia
sobre la que mancomunadamente versan y no por la índole de los
documentos en los cuales constan.
En puridad se trata de un constitucionalismo fragmentado en dos
o más textos.
Es el caso de la España franquista, que contó con ocho textos de
nivel constitucional (el Fuero de los Españoles, el Fuero del Traba-
490
490
jo, la Ley Constitutiva de las Cortes, la Ley de Sucesión a la Jefatura

del Estado, la Ley del Referéndum Nacional, la Ley de Principios del
Movimiento Nacional, la Ley Orgánica del Estado, etc.), así como el
de las leyes constitucionales francesas de 1875, etc. Actualmente es el
caso de Israel, Nueva Zelanda y Arabia Saudita.
Quinta clasificación: principistas y reglamentaristas
Las constituciones principistas son aquellas que contienen a
grandes rasgos los criterios básicos sobre la estructura del poder y
el rol de los ciudadanos. Se trata de textos de redacción concisa y
con breve articulado.
Por tal motivo, se deja a la legislación ordinaria la reglamentación
de los demás aspectos de carácter constitucional. Son dignos de ser
citados los casos de la Constitución francesa de 1958 (92 artículos) y la
Constitución china de 1975 (30 artículos).
Las constituciones reglamentaristas son aquellas que pretenden
encerrar en el corpus constitucional toda una casuística acumula-
da por la experiencia político-jurídica. Se trata de textos extensos,
detallados y extremadamente puntuales en el señalamiento de re-
quisitos, procedimientos, etc. Aquí pueden citarse los casos de la
Constitución de la India de 1950 (395 artículos) y la Constitución
peruana de 1979 (306 artículos).
Sexta clasificación: unitarias y complejas
Las constituciones unitarias son aquellas que se adscriben al
tipo de Estado unitario. Por ende, se aplican con carácter de ex-
clusivas y excluyentes dentro del territorio de un Estado. Este es
aquel donde el poder político se manifiesta desde un solo centro de
afluencia y decisión; alude a una instancia única reconocida como
detentadora del poder. Aquí pueden citarse las constituciones de
Perú, Chile, Bolivia, etc.
Las constituciones complejas son aquellas que se adscriben a los
tipos de Estado federal y libre asociado. El Estado federal es aquel
donde un conjunto de comunidades primigeniamente soberanas, en
ejercicio de su soberanía, deciden asociarse a efectos de constituir una
organización política superior para alcanzar metas y objetivos comu-
nes. Por ende, coexisten con respeto de las reglas, jerarquía y cohe-
rencia de las normas constitucionales del Estado federado y de las
491
491
normas constitucionales del Estado federal.

En ese contexto, los ciudadanos y los operadores políticos del Es-
tado federado deben sujetar doblemente su conducta a lo que dispon-
gan ambas constituciones; las mismas que son concordantes dentro
de las reglas arriba mencionadas.
A efectos de mayor claridad, debe señalarse que la Constitución
del Estado federado esta obligada a respetar los principios, valores,
categorías, instituciones y normas establecidas en la Constitución de
la Federación.
Las constituciones federales aluden a una pluralidad de estados
con un orden jurídico específico y particular para ciertos ámbitos de
poder, pero que tienen en común su entroncamiento con un ordena-
miento jurídico superior y con una autoridad común que goza de ple-
na autonomía en el ejercicio de sus funciones. Ello permite la creación
de una nueva colectividad política, la misma que se superpone sobre
los entes asociados. Pueden citarse aquí los casos de Estados Unidos,
Alemania, Venezuela, Brasil y Argentina.
El Estado libre asociado es aquel en donde un cuerpo político me-
diante un acto de libre determinación se liga a otro a efectos que este
asuma su defensa y representación internacional.
En consecuencia, la autoridad política del Estado se ejerce confor-
me a la Constitución y al convenio de asociación.
En la praxis un Estado que se asocia por razones de debilidad polí-
tica acepta que su Constitución solo tenga vigencia previa ratificación
por el Congreso del Estado protector; amén que ninguna enmienda
posterior puede ser incompatible con la resolución confirmativa otor-
gada o por otorgarse. Al respecto, son citables los casos de Puerto
Rico y Micronesia.
Sétima clasificación: otorgadas, pactadas y democráticas
Las constituciones otorgadas son aquellas conferidas o establecidas
unilateralmente por un órgano estatal. Domingo García Belaunde
[ob. cit.] las define como el producto de un acto de gracia política.
Resultan de una concesión voluntaria del Jefe de Estado en favor
de sus súbditos o ciudadanos: el otorgante se desprende, a discreción,
de todos o parte de sus poderes, consagrando dicha medida en un do-
cumento constitucional a cuyo cumplimiento se somete. En puridad,
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492
emergen de la voluntad constituyente que no tiene origen popular.

Son citables todas las cartas o fueros de origen medieval, las cons-
tituciones francesas de 1814 (Luis XVIII) y de 1830 (Luis Felipe I), la
Constitución española de 1845 (María Cristina de Borbón), y la Cons-
titución griega de 1844 (Oton I de Baviera). Pueden incluirse en este
rubro el Fuero de los Españoles otorgado por el general Francisco
Franco Bahamonde en 1945, y la Carta Rusa de 1905, dictada por el
zar Nicolás II. En tiempos más actuales, puede citarse la Constitución
de Mónaco de 1962, dictada por el rey Rainiero III.
A guisa de ejemplo Luis XVIII expresó en la Corte de 1814:
“Voluntariamente y por el libre ejercicio de nuestra autoridad real,
consiento y consentimos, conceder y otorgar a nuestros súbditos, a los
actuales así como a sus sucesores, y para siempre, la siguiente Corte
Constitucional”.
En opinión de André Hauriou [ob. cit.], este tipo de textos no ex-
presa la voluntad nacional; empero puede representar una “conce-
sión política” establecida por el ejerciente del órgano Ejecutivo en fa-
vor de una representación parlamentaria no adicta ni disciplinada a
la voluntad del gobernante.
También se incluyen los documentos constitutivos generados por los
gobiernos de facto.
Las constituciones pactadas son aquellas que expresan el resultado
de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la
comunidad o un sector significativo de ella. Expresan históricamen-
te el resultado de una conciliación o capitulación política, por lo que
encierran una decisión bilateral entre gobernantes y gobernados. Este
pacto puede alcanzar la “mixtura” de tener un doble origen: autocrá-
tico y popular, como sucedió con la Constitución española de 1876,
que fue promulgada por el rey Alfonso XII, “en unión y acuerdo con
las Cortes del reino”.
Al respecto, debe recordarse que tras un pronunciamiento mi-
litar encabezado por Arsenio Martínez Campos y Fernando Pri-
mo de Rivera el desterrado hijo de Isabel II, fue coronado rey de
España. La Constitución pactada permitió el establecimiento del
denominado “turno pacífico” entre los dos grandes partidos de la
época: el conservador de Antonio Canovas del Castillo y el liberal
de Práxedes Mateo Sagasta.
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Las constituciones democráticas son aquellas emanadas del poder

constituyente electo por la vía del sufragio, o aprobadas por el pueblo
mediante referéndum, o ratificadas por cuerpos de origen popular. Es
decir, son la expresión del ejercicio de un poder prejurídico y supre-
mo por parte del pueblo. Surgen de la libre discusión de asambleas
o congresos especialmente constituidos para su elaboración. Dichos
entes están integrados por representantes de la ciudadanía.
7.2.- Las constituciones ontológicas
Aluden a la importancia de estudiar y contrastar el contenido de la
Constitución con la realidad política, es decir, con el mundo tangible
y efectivo del poder. En esa perspectiva, aparecen las tres siguientes
clasificaciones:
Primera clasificación: originarias y derivadas
Las constituciones originarias son aquellas que crean un nuevo
principio fundacional para el proceso político y la formación de la
voluntad estatal. Su denominación radica en que tienen carácter inno-
vativo, modélico e imaginativo en el establecimiento de categorías e
instituciones constitucionales. No se rigen por criterios ya instituidos
en otras leyes fundamentales. Por dicha razón, adquieren un valor
suprahistórico.
Al respecto son citables la Constitución americana de 1787 que
creó el régimen presidencial y el Estado federal; las constituciones
napoleónicas de 1799, 1802 y 1804 que establecieron las consultas ple-
biscitarias; la Constitución francesa de 1814 que instituyo la monar-
quía constitucional; la Constitución mejicana de 1917 que estableció
los derechos sociales, etc.
Las constituciones derivadas son aquellas que adaptan a la realidad
y necesidad de un Estado, los principios, categorías e instituciones
fundamentales establecidos en una Constitución originaria. Como
afirma Jorge Carpizio [“La democracia y la clasificación de las cons-
tituciones: una propuesta”. En: Ius et Praxis, Nº 8. Lima: Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1986] “se en-
cargan de introducir, con sus propias peculiaridades, los principios
del proceso del poder político y la formación de la voluntad estatal
contenidos en otra Constitución, a su propia normatividad supra”.
Se trata de textos caracterizados por ser meras copias o improntas
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494
constitucionales; es decir, plantean a lo sumo ingeniosas adaptaciones.

Aquí pueden citarse los casos de la mayoría de las constituciones lati-
noamericanas y africanas.
Segunda clasificación: normativas, nominales y semánticas
Las constituciones normativas son aquellas en las que la realidad
del proceso político puede ser analizada de acuerdo con lo señalado
en las normas constitucionales; es decir, existe una adecuación entre
la realidad político-social y el texto fundamental. Se trata de consti-
tuciones aplicadas, respetadas y con vigencia política, donde su cum-
plimiento es consecuencia de la armonía existente con el sistema de
creencias preponderante en la sociedad política. Pueden citarse aquí
los casos de Inglaterra, Suecia, Estados Unidos, etc.
Alegóricamente, Mario A.R. Midón [ob. cit.] explica que “la
Constitución es como un traje que se siente bien y que se lleva real
y cotidianamente”.
Las constituciones nominales son aquellas donde no existe una
concordancia plena ni absoluta entre la realidad del proceso político
y las normas constitucionales. Esta disconformidad parcial se produ-
ce a causa de factores de diversa índole, como la falta de educación
general, la existencia de hábitos políticos atávicos, la diferente confi-
guración real de la relación gobernante-gobernados, etc. No obstante
lo expuesto, existe la justificable expectativa de alcanzar dicha con-
cordancia en un futuro no lejano, en razón de la voluntad política
de dotar al texto constitucional de una plena vigencia y eficacia en el
plano de la realidad. Ergo, se aspira a la búsqueda de la “internali-
zación” por parte de gobernantes y gobernados, de las creencias que
inspiraron la aprobación de las normas constitucionales.
Germán Bidart Campos y Walter F. Carnota [ob. cit.] exponen que
son “las que carecen de realidad existencial […]. El proceso político
no se adapta a sus normas”.
En el contexto de una vigencia real “fragmentada”, cumplen tran-
sitoriamente una función de aprestamiento cívico y se trazan como
meta el convertirse en constituciones normativas. Pueden citarse como
tales los textos de México, Uruguay, Colombia, Perú, etc.
Alegóricamente, Mario A.R. Midón [ob. cit.] explica que “la Cons-
titución es como el traje que se cuelga durante cierto tiempo en el
495
495
armario y que será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido”.

Las constituciones semánticas son aquellas en que el proceso del
poder se encuentra “congelado” en beneficio de quienes detentan el
poder político; es decir, existe una concordancia “fabricada” entre la
realidad y las normas constitucionales: estas se limitan a formalizar
una situación preexistente. Basta señalar que, si no existiese ninguna
Constitución escrita, el proceso real del poder no sería muy diferente
del que acontece en la práctica.
Germán Bidart Campos y Walter F. Carnota [ob. cit.] anotan que
a diferencia de las nominales, en estas “no hay disimulo ni oculta-
mientos. Son francas pero sirven para estabilizar el dominio de los
detentadores del país”.
En esencia, son textos que permiten a los gobernantes ritualizar ju-
rídicamente su situación de poder, sirviendo más para consolidarlos
o eternizarlos que como instrumentos para limitar sus competencias
y atribuciones. Aquí pueden citarse los casos de los estados islámicos,
Corea del Norte, Libia y Cuba.
Alegóricamente, Mario A.R. Midón [ob. cit.] explica que “la Cons-
titución no es en absoluto un traje, sino un disfraz”.
Tercera clasificación: ideológicas y utilitarias
Las constituciones ideológicas son aquellas que expresan un conjun-
to de ideas políticas destinadas a orientar y justificar la acción del Es-
tado. Expresan de manera consciente y deliberada la afirmación de
un cuerpo de ideas asumidas de la teoría política, e intentan plasmar
normativamente una visión singular de la vida en sociedad.
Estas constituciones se esfuerzan en hacer hincapié en los fines y
objetivos del Estado, e incluso se detienen en definiciones que encie-
rran los valores políticos que se quieren alcanzar. Aquí pueden ser
citados los casos de las constituciones marxistas (las fenecidas URSS
y República Democrática Alemana).
Las constituciones utilitarias son aquellas que se adhieren a un
único y exprofeso objetivo: regular técnicamente los mecanismos del
proceso gubernamental.
Se trata de textos ideológicamente neutros, e instrumentales en la
práctica; por tanto, rehúsan o limitan al máximo cualquier referencia
a los valores políticos y se inclinan simplemente por especificar la me-
496
496
cánica y el funcionamiento del poder. Caen dentro de este género la

Constitución alemana de Bismarck de 1871, y las constituciones fran-
cesas de 1871 y 1946.
8.- EL CONTENIDO IN TOTUM DE LA CONSTITUCIÓN
Sobre la base de todo lo anteriormente establecido, puede derivar-
se que la Constitución tiene el contenido siguiente:
a) El conjunto de principios, normas y prácticas básicas y fundacio-
nales del Estado. Esta pluralidad preceptiva puede encontrarse
contenida en un documento redactado y aprobado con solem-
nidad, y en la práctica de usos y costumbres consagrados por la
conciencia de obligatoriedad, etc.
b) La afirmación preceptiva de la organización y funcionamiento
del poder estatal, así como el establecimiento de las competen-
cias y deberes funcionales de sus operadores.
c) La determinación de un proyecto comunitario a cumplirse me-
diante la consecución de los fines y metas estatales, amén de la
configuración modélica de la organización o aparato estatal ne-
cesario para la consecución de dichos propósitos compartidos
políticamente.
d) El establecimiento de los principios, reglas y cánones que susten-
tan la relación entre gobernantes y gobernados. En relación con
estos últimos, fija el conjunto de derechos, deberes y garantías
existentes en su entorno, con plena independencia de los valores
ideológicos en que se sustenta.
e) La determinación jurídica del carácter supraordinante de sus fór-
mulas preceptivas. Ello significa que la supremacía preceptiva
de la Constitución implica la subordinación, a sus disposiciones,
de todos los actos emanados de los órganos estatales, así como la
necesidad de la armonización y coherencia del resto de la norma-
tividad jurídica.
9.- LA CONSTITUCIÓN Y LA CONSTITUCIONALIDAD

Una Constitución solo tiene genuino sentido cuando sus operado-
res se comprometen cabal y seriamente en la realización de sus fines,
metas u objetivos; cumplimiento para el cual –entre otras importantes
tareas– se requiere, de manera imprescindible, que sea complementa-
497
497
da con una pluralidad de leyes y demás normas de inferior jerarquía

que aseguren su operatividad y funcionamiento.
Este “desarrollo” de la Constitución implica que los legisladores
y magistrados manifiesten a través de sus acciones una vocación de
lealtad, fidelidad y nobleza plena con sus postulados; lo cual conlle-
va, a su vez, que la tarea legislativa y la actividad hermenéutica bus-
que la compatibilización formal y material con la Constitución. Dicho
esfuerzo –que requiere inspiración, racionalidad y argumentación fiel
a la Constitución– abre las puertas al sentido de la constitucionalidad.
La conexión congruente, eurítmica y simétrica entre los postula-
dos de la Constitución y las normas infraconstitucionales, establece y
define el marco de la constitucionalidad.
10.- LA FORMACIÓN TÉCNICA DE LA CONSTITUCIÓN
Como señala Néstor Pedro Sagüés [Elementos de derecho constitucio-
nal. Buenos Aires: Astrea, 1997], “el texto constitucional es un docu-
mento destinado a regular la vida de toda la comunidad en sus aspec-
tos fundamentales, por un tiempo generalmente prolongado. Tiene
pues vocación de difusión y de futuridad”. Este objetivo se cumple
con sujeción a dos tipos de reglas técnicas: reglas de plenitud socioló-
gico-política y reglas de lenguaje y estilo.
a) Las reglas de plenitud sociológico-política
El legislador constituyente tiene la obligación de percibir con cla-
ridad el fenómeno de la vida social, las condiciones efectivas del es-
cenario-tiempo en donde habrá de aplicarse la norma, y debe tener
también una visión pormenorizada de las realidades administrativas
y judiciales.
Toda norma constitucional necesita recoger los recados emanados
de la historia y ser abierta a la inquietud social presente; requiere de
lo privativo y natural del quehacer comunitario, a efectos de estable-
cer un connubio sólido, estable e integrado. A ello se agrega la nece-
sidad de que sea dictada por consenso, a fin de preservar y conciliar,
en lo posible, todos los intereses en pugna. Dentro de este espíritu, es
aconsejable tener en cuenta los siguientes aspectos: la comprensión
global de la materia legislable, la percepción de la adaptación y la
498
498
necesidad de realización.
La comprensión global de la materia legislable consiste en promover
una normatividad constitucional asentada en el conocimiento de la
realidad social y de las categorías, ficciones, presunciones, conceptos,
instituciones, construcciones jurídicas vinculadas a la materia objeto
de regulación; así como información precisa de su utilización en otras
experiencias político-jurídicas.
La perfección de adaptación consiste en buscar la adaptación de las
normas constitucionales a la vida social; por ende, no debe promo-
verse una legislación que resulte impracticable por razón de su inade-
cuación con la realidad.
La necesidad de realización consiste en aspirar a plasmar claridad en
la determinación de los casos legislados, así como certeza de las con-
secuencias jurídicas derivadas de la norma elaborada.
b) Las reglas de lenguaje y estilo
El lenguaje tiene importancia capital en la Constitución, porque
esta debe ser inteligible y comprensible para los operadores y ciuda-
danos vinculados con ella.
En doctrina se recomienda el uso de un vocabulario de acceso
frecuente, y, por consiguiente, el rechazo de expresiones oscuras o
ambiguas. La utilización de expresiones técnicas es laudable única-
mente cuando ellas devienen en imprescindibles e insoslayables. Es
evidente, por otro lado, que deben aplicarse en grado sumo las reglas
de sintaxis establecidas por la Academia de la Lengua respectiva.
El lenguaje constitucional adopta una pluralidad de estilos, a sa-
ber: descriptivo, expresivo o directivo.
El lenguaje descriptivo define los hechos, sucesos o acontecimientos
de naturaleza constitucional, por sus predicados no esenciales. Con
este estilo se pretende trazar, delinear o informar una realidad.
El lenguaje expresivo expone los sentimientos o invocaciones vincu-
lantes a los miembros de la comunidad política.
El lenguaje directivo promueve la manifestación de comportamien-
tos político-jurídicos activos o pasivos, en el seno de la comunidad
política.
499
499
En lo que atañe a la verbalización del “tiempo constitucional”, se

utilizará el presente cuando se haga referencia a algo ya existente, y el
futuro cuando se enuncie una acción o meta a alcanzar.
11.- LA EXTINCIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
11.1.- La extinción de la Constitución

La pérdida de vigencia formal de una Constitución se produce por
alguna de estas razones: autoabrogación, abrogación expresa y abro-
gación tácita.
La autoabrogación se cumple cuando el propio texto constitucio-
nal prevé su plazo o circunstancia de extinción. Fue el caso de la Cons-
titución de la República Árabe Unida de 1964, que fijaba su vigencia
hasta que la Asamblea Nacional cumpliese con elaborar un nuevo
texto. En puridad, la autoabrogación opera en los casos de textos fun-
damentales dictados con el carácter de provisorios.
La abrogación expresa, se cumple cuando un nuevo texto constitu-
cional dispone de manera expresa la abrogación de la anterior Cons-
titución. Es el caso de la Constitución peruana de 1993, que abroga
expresamente la de 1979.
La abrogación tácita, se cumple cuando un nuevo texto constitu-
cional reemplaza al anterior por aplicación del principio jurídico “lex
posteriori derogat priori”; esto es, deja, de manera implícita, sin vigencia
la Constitución anterior. Fue el caso de la Constitución de la extinta
URSS de 1977 en relación con el texto constitucional de 1936.
11.2.- La suspensión de la Constitución
La interrupción temporal de la Constitución se produce total o
parcialmente, como consecuencia de la decisión adoptada por el pro-
pio legislador constituyente en atención a determinadas circunstan-
cias histórico-políticas, o por la imposición de un documento consti-
tutivo emanado de un gobierno de facto. En relación al primer caso,
es citable la Constitución peruana de 1823, suspendida el mismo día
de su promulgación a efectos de permitir la acción política del Liber-
tador Simón Bolívar.
La suspensión total por documento constitutivo de un gobierno
de facto, consiste en que la acción del Estado y las relaciones interper-
sonales de los ciudadanos se circunscriben única y exclusivamente a
500
500
los alcances del documento constitutivo del gobierno de facto, y sub-

sidiariamente a los alcances de los decretos leyes que los detentadores
del poder expiden.
La suspensión parcial por documento constitutivo de un gobierno
de facto, consiste en que la acción del Estado y las relaciones interper-
sonales de los ciudadanos se rigen, en principio, por los alcances del
documento constitutivo del gobierno de facto. La Constitución pre-
existente a ese documento constitutivo, opera como texto supletorio
siempre que no se le “oponga”.
Este fue nuestro caso en 1992, cuando el ingeniero Alberto Fuji-
mori, luego de dar un autogolpe de Estado, dictó la Ley Nº 25418, en
donde estableció el denominado “Gobierno de Emergencia y Recons-
trucción Nacional”.
Este gobierno se rigió por los alcances de la Ley Nº 25418 y “suple-
toriamente” por la Constitución de 1979.
11.3.- La abrogación inconstitucional
La finitud de un texto inconstitucional ocurre cuando exce-
diéndose en el ejercicio de sus competencias, una autoridad ele-
gida o designada de conformidad con la Constitución decide
abrogarla. A través de esta acción, el gobernante de iure se con-
vierte en gobernante de facto.
Fue el caso del rey de España Fernando VII, cuando, median-
te sus famosos “Manifiestos”, dejó sin efecto la Constitución de
1812. Al respecto, tras seis años de arresto francés en Valenca, el
restituido monarca regresa a su país en 1814 y desconoce todo lo
actuado por las Cortes y la Junta de Gobierno durante su ausen-
cia; por consiguiente abroga el texto fundamental aprobado en la
ciudad de Cádiz; restablece el Tribunal de la Santa Inquisición y
suprime la libertad de prensa.
Asimismo, es citable el caso del rey yugoslavo Alejandro I,
quien en 1929 abrogó la Constitución de 1921; la misma que había
servido para legitimar su ascensión al trono. Debe señalarse que
dicho texto fundamental intentó consolidar un reino centralista
serbio-croata-esloveno.
501
501
502
CAPÍTULO OCTAVO
EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y EL

PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
SUMARIO
1. LA NOCIÓN GENERAL DEL PODER CONSTITUYENTE. 2. EL PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO. 2.1. Los alcances del poder constituyente
originario. 2.2. La tipología del poder constituyente originario. 2.3. La actividad
constituyente originaria. 2.4. La función, la titularidad y el ejercicio del poder
constituyente originario. 2.5. La legitimidad del poder constituyente originario.
2.6. Las características del poder constituyente originario. 2.7. La justificación
del poder constituyente originario. 2.8. El íter político del poder constituyente
originario. 2.9. Los límites del poder constituyente originario. 2.10. El fenómeno
constituyente originario en la historia. 2.11. El poder constituyente originario y los
poderes constituidos. 3. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONS-
TITUIDO Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL. 3.1. Los alcances del poder
constituyente derivado. 3.2. Las características del poder constituyente derivado.
3.3. La justificación de la reforma constitucional. 4. LA RELACIÓN ENTRE
EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y EL PODER CONSTITUYENTE
DERIVADO. 5. EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL. 5.1. El
proceso de reforma constitucional como medio para el cambio de Constitución.
5.2. Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma constitucional. 5.3.
La inconstitucionalidad de la reforma constitucional. 5.4. El proceso de reforma
y el sentimiento constitucional. 5.5. La Constitución, el poder constituyente y el
sentimiento constitucional en el Perú. 5.5.1. La mímesis constitucionalista. 5.5.2.
La ausencia del sentimiento constitucional. 5.6. La responsabilidad por los actos
del poder constituyente. 6. LA REFORMA CONSTITUCIONAL NO FORMAL.
6.1. La mutación constitucional. 6.1.1. Los supuestos de la mutación constitucio-
nal. 6.2. La norma de habilitación constitucional. 6.3. El fraude constitucional.
La existencia de un Estado es el resultado de una obra constitu-

yente. Esta obra implica –de conformidad con lo expuesto por Carlos
Sánchez Viamonte [Manual de derecho constitucional. Buenos Aires: ka-
pelusz, 1964]– la interrelación de tres elementos: el acto constituyente,
503
el poder constituyente y la Constitución.

El acto constituyente es el conjunto de hechos súbitos y extraordina-
rios a través de los cuales se manifiesta la voluntad política de consti-
tuir y estructurar una sociedad política de una determinada manera.
Es decir, comprende una pluralidad de sucesos o acontecimientos
históricos de naturaleza política, que exteriorizan una voluntad “ha-
cedora” y que por tales son necesarios para la formación o reestructu-
ración de un Estado.
Como bien recuerda el citado Carlos Sánchez Viamonte, este con-
cepto –establecido por Emilio Boutmy– contiene tres notas esenciales:
la existencia de un territorio ocupado por un grupo humano; la ex-
presión de una voluntad política dirigida a constituir o refundar un
Estado; y la concreción de esta manifestación determinativa mediante
la forja de instituciones políticas, jurídicas y administrativas.
Esta voluntad política “constitutiva” de un Estado puede surgir
por la vocación de un puñado o del grupo en su conjunto.
Ahora bien, el acto constituyente supone la presencia –así sea inci-
piente e inorgánica– de un poder constituyente.
El poder constituyente alude a la aptitud o cualidad para “consti-
tuir” una sociedad política. Implica la efectiva capacidad de dominio
y la existencia de una energía institucionalizadora para establecer una
organización político-jurídica.
La Constitución alude al conjunto de principios, valores y normas
que describen y regulan la organización política y el orden jurídico de
la sociedad política “constituida”.
En la praxis histórica el acto constituyente de la sociedad política y
la vigencia de una Constitución no son necesariamente coincidentes
en el tiempo. Entre ellas media la distancia que existe entre el fenó-
meno político y el fenómeno jurídico; empero entre ambas siempre
está presente, como medio de ligazón, el poder constituyente. Al res-
pecto es citable el lapso que transcurrió en nuestro país entre el 28
de julio de 1821 (fecha de la declaración de independencia) y el 12
de noviembre de 1823 (fecha de promulgación de la primera Cons-
titución republicana).
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504
1.- LA NOCIÓN GENERAL DEL PODER CONSTITUYENTE

Dicha noción fue primicialmente formulada por el abate Emma-
nuel Sieyès en su obra ¿Qué es el tercer Estado?
Consiste en la exposición primaria de la energía social de una so-
ciedad, con el objeto de establecer una organización política y jurídica
con vocación de perennidad, mediante la dación de un texto normati-
vo fundamental denominado Constitución.
Dicha fuerza o energía política constitutiva o reconstitutiva de
una comunidad política, representa como bien afirma Sergio Díaz
Ricci [Teoría de la reforma constitucional. Buenos Aires: Ediar, 2004]
la potencia generatriz de una Constitución; habida cuenta que di-
cho acto creador o recreador supone el establecimiento de un or-
denamiento fundamental.
Emmanuel Sieyès [Escritos y discursos de la Revolución. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1990] señala que una “Constitu-
ción supone ante todo un poder constituyente”.
Néstor Pedro Sagüés [Teoría de la Constitución. Buenos Aires: As-
trea, 2001] expone que la expresión poder constituyente alude tanto a
la facultad o aptitud para establecer una Constitución (poder-función)
como al órgano que ejerce esa facultad (poder-persona). De allí que
plantee que en la práctica se habla tanto de “ser” como “tener” poder
constituyente. Así, por ejemplo, en relación a un Congreso, Conven-
ción o Asamblea puede afirmarse que esta ejerce el poder constitu-
yente; así como que ella misma es el poder constituyente.
Manuel Rufino Trueba (h) [Instituciones de derecho público. Buenos
Aires: Ediciones Macchi, 1997] expone que el poder constituyente es
la facultad, energía o potencia que permite crear y reformar las nor-
mas organizativas del Estado.
A través del ejercicio de dicha facultad se crean o recrean los es-
tados; y consecuentemente se formulan o reformulan las normas bá-
sicas que los cuerpos políticos requieren para el cabal ejercicio del
poder político.
Ernst Bockenforde [Citado en: Sentencia del tribunal Constitucional
del Perú, de fecha 21 de enero del 2002 (Expediente Nº 014-2002-AI/
TC). Lima, 2002] refiere que se trata de una fuerza y autoridad política
capaz de crear, sustentar o cancelar una Constitución; por consiguien-
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te es su fuente de creación. Asimismo, señala que dicho poder no es

idéntico al que posee el Estado, ya que al de este lo precede y por
cierto lo establece.
Javier Pérez Royo [Curso de derecho constitucional. Madrid: marcial
Pons, 2000] sostiene que una Constitución supone ante todo la pre-
sencia de un poder constituyente. Afirma que ambas nociones están
unidas indisolublemente como “el creador a la criatura”.
En ese sentido sostiene que el poder constituyente desde la lógica
y la historia deviene en una necesidad para la existencia del Estado;
y, por ende, también de la propia Constitución. Ambas no pueden ser
pensadas racionalmente si no es a partir de esa facultad o potencia
instauradora, fundadora o hacedora.
El poder constituyente es el instrumento mediante el cual se de-
cide la creación, recreación o reforma del cuerpo político y su Cons-
titución. Este expone la presencia de un centro de energía institucio-
nalizadora.
En efecto, se trata de una voluntad política dotada de la fuerza y
energía suficiente capaz de establecer un modo y forma de existencia
institucional; la cual se manifiesta a través de la creación de un orden
normativo supremo.
Dicho poder es aquel que instituye el texto fundamental de
la comunidad política; es decir, “arropa” su decisión política de
fórmulas jurídicas.
Dicha expresión de energía supone el origen mismo del po-
der; que por tal es previo al derecho, en la medida que este úl-
timo no es más que un instrumento de convalidación y ordena-
ción de aquel.
En ese orden de ideas, el sistema jurídico de un Estado es la ex-
presión subsecuente del poder constituyente. Por ende, el legislador
ordinario es impotente jurídicamente hablando para modelar relacio-
nes coexistenciales contrarias al sentido directriz e inspirador de la
obra constituyente.
El proceso de creación, recreación o enmienda de las normas bá-
sicas del Estado derivado del poder constituyente se formaliza en la
elaboración o reforma de la Constitución. Ello procesalmente se lleva
a cabo por procedimientos distintos y más complejos que los que se
realizan para la dación de la legislación ordinaria. En ese sentido tal
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como expone Ignacio de Otto [Derecho constitucional. Sistemas de fuen-

tes. Barcelona: Ariel, 1999]:
“El resultado a que eso conduce es que tanto en su génesis como en su
ulterior preeminencia la Constitución aparece como una norma que ni
procede del propio legislador ni queda a su disposición”.
Este poder constituyente puede ser clasificado en originario y de-
rivado.
2.- EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO
Desde una perspectiva histórica se suele atribuir los modelos doc-
trinarios de la teoría del poder constituyente originario a las expe-
riencias políticas anglosajona y francesa de los siglos XVII y XVIII,
así como a la praxis residual de la doctrina del derecho divino (sea de
carácter sobrenatural o providencial).
Los creyentes de las Iglesias presbiterianas de Inglaterra y Es-
cocia tenían establecida una peculiar estructura eclesiástica. Este
grupo religioso –que no reconocía autoridades episcopales– fue
creado por el reformador e inicial seguidor de Calvino, reverendo
John Knox (1505-1572).
En la teoría presbiteriana de la alianza o pacto “convenant”, los
creyentes se obligaban mutuamente a mantener sus propias con-
vicciones y a convenir por sí mismos las reglas de su modélica
constitución eclesiástica. Esta teoría tendría utilidad práctica duran-
te la confrontación política entre el rey Carlos I y las huestes mili-
tares de Oliverio Cromwell.
Así, ante el intento del rey Carlos I de imponer la liturgia anglica-
na en Escocia, los nacionales presbiterianos se rebelaron y en febrero
de 1638 suscribieron un documento que será conocido como The so-
lemn league and convenant (Los ligados por el solemne pacto). Ello, en
un esfuerzo por proteger la religión reformada.
En ese contexto a los escoceses presbiterianos se les conocería
como los convenanters.
La teoría del “convenant” presbiteriano será adoptada por los insur-
gentes cromwellianos a través de la dación del Acuerdo del Pueblo de 1647,
el mismo que consolidaba la idea fundamental de que este compromiso
tenía una valoración o legitimidad que trascendía al propio Parlamento
inglés, ya que su basamento se hallaba en el pueblo mismo.
507
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El Acuerdo del Pueblo servirá posteriormente de inspiración al Ins-

trumento de Gobierno promulgado por el propio Cromwell en 1653,
documento considerado por algunos como el antecedente más cerca-
no al concepto de Constitución.
Dicho texto estableció claramente los campos de acción del Par-
lamento como poder constituido y por tal sometido a sus comitentes.
Posteriormente, a finales del siglo XVIII en Nueva Inglaterra –ac-
tualmente Estados Unidos–, los textos constitucionales de Maryland,
Pennsylvania, Carolina del Norte, Connecticut, Rhode Island (1777),
Massachussets (1780) y New Hampshire (1784) también mostrarían
la influencia de los “convenants”, al fijar que el poder constituyente
originario correspondía al pueblo, no cabiendo que este fuere unila-
teralmente ejercitado por medio de meros representantes. Por ende,
el referéndum se convirtió en el método típico de aprobación de las
constituciones estaduales de Norteamérica.
Debe recordarse que Nueva Inglaterra fue ocupada por presbite-
rianos rígidos –conocidos como puritanos–, a consecuencia de la per-
secución de la que fueron objeto por parte de los reyes Estuardo.
Como señala Rubén Hernández Valle [“El poder constituyente
derivado y los límites jurídicos del poder de la reforma constitucio-
nal”. En: El Jurista, Nº 11 y 12. Lima, 1995]:
“Siguiendo la idea de la Iglesia puritana, según las cuales la fundación
de una determinada congregación era el resultado de un contrato en
que se estatuían las reglas administrativas del culto, los primeros co-
lonos norteamericanos trasladaron ese esquema al ámbito político. De
allí surgieron los convenants, que fueron auténticos contratos sociales
suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados, y en
los que se establecían las reglas que regirían el comportamiento”.
De allí se deriva el criterio de que el poder constituyente debe ser
ejercido directamente por el pueblo, por tratarse de una potestad in-
alienable. En función de lo expuesto, cualquier proyecto de Consti-
tución elaborado por una convención debía ser sometido necesaria-
mente a la ratificación ulterior de los Town-meetings, o sea, del pueblo
reunido en asamblea general.
El propio Rubén Hernández Valle [ob. cit.] refiere que, una vez
dictada la Constitución, el poder constituyente originario desaparece,
dando lugar al surgimiento de los poderes constituidos, que encuen-
508
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tran su legitimación y fuente de validez en la propia Constitución. En

tal contexto, el poder constituyente y el poder constituido preservan,
cada uno para sí, una competencia propia y específica que ejercitan de
manera exclusiva y excluyente.
En lo que se refiere a la clásica experiencia francesa, fueron fun-
damentales los planteamientos del abate y cofundador del “Club
de los Jacobinos”, Emmanuel Sieyès (1748-1836), durante la revo-
lución burguesa. Así, en su libro ¿Qué es el tercer Estado?, elabo-
rado en 1788, señaló que ninguna clase de poder delegado puede
cambiar la condición de lo establecido por el poder delegante; así,
las reglas fundamentales son obra de la voluntad nacional y no del
poder constituido por esta.
En la noción de Sieyès se sustituye el concepto de soberanía popu-
lar –implícitamente planteado por los anglosajones– por el de sobera-
nía de la nación.
Como afirma Rubén Hernández Valle [ob. cit.]:
“De esa forma se establecían las bases doctrinales y prácticas para la
introducción posterior de la democracia representativa”.
En atención a que la nación es un ente abstracto, la potestad cons-
tituyente se realiza a través del mecanismo de la representación. De
esa forma, se evoluciona de un mecanismo de expresión directa del
pueblo a uno ejercido por un supra congreso, asamblea o dieta, ente
en el cual la nación delega su competencia.
Al respecto, Emmanuel Sieyès [¿Qué es el tercer Estado? Buenos Ai-
res: Losada, 1993] consignará lo siguiente:
“La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siem-
pre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de ellas solo existe
el derecho natural […]. La voluntad nacional […] es el origen de toda
legalidad”.
“Puesto que una nación no puede reunirse en realidad cada vez que
pudieran exigirlo las circunstancias fuera de lo común, necesita confiar
a unos representantes extraordinarios, los poderes necesarios en esas
ocasiones […]. Un cuerpo de representantes extraordinarios suple a la
asamblea de la nación […]. Están situados en lugar de la propia nación
para modificar la Constitución”.
Por otro lado, como residuo teórico de la Edad Moderna, se funda-
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menta también en que el poder constituyente originario proviene de

Dios, ya sea por vía expresa o providencial.
La praxis del monarquismo absolutista esgrimirá que el ejercitante
del poder constituyente originario es un procurador divino. Tal dele-
gación puede provenir de una designación directa o como consecuen-
cia de una disposición del Supremo Hacedor a través de un cúmulo
de acontecimientos históricos que no pueden ser desviados de su cau-
ce y que promueven que dicho poder recaiga finalmente en alguna o
algunas personas predeterminadas. En relación a esto último, la vo-
luntad divina es mediática, pero visible e irresistible.
En suma, sea por designación directa o providencial, el poder
constituyente originario respondería –según esta concepción– a una
volición divina.
2.1.- Los alcances del poder constituyente originario
Dicho poder es aquella capacidad o energía que permite cumplir
un fin o alcanzar una meta de naturaleza política. En este contexto, el
poder constituyente deviene en la capacidad o energía para constituir
o dar constitución al Estado, es decir, para estructurarlo y organizarlo
política y jurídicamente.
El poder constituyente originario es una facultad de acción que de-
riva del atributo ínsito de una colectividad o de alguna(s) persona(s)
en nombre de ella, de proveerse de manera autónoma una organiza-
ción político-jurídica a través del dictado de una Constitución, la cual
deviene en norma fundamental. Representa la asociación de la voluntad
con la fuerza, para adoptar una decisión sobre el modo y forma de
existencia política.
Guillermo Calandrino [“Reforma constitucional”. En: Curso de
derecho constitucional. Buenos Aires: La Ley, 2001] sostiene que “re-
memora la primigenia voluntad fundamental de una sociedad, que
apunta a la sanción de un ordenamiento jurídico como modo de en-
cauzar y ordenar el agrupamiento político […] en el que voluntaria-
mente se encuentra sumida”.
Los elementos constitutivos del poder constituyente originario
son: la voluntad política y la efectividad.
La voluntad política debe expresar una acción dotada de fuerza,
potencia o energía encaminada a crear o recrear la existencia de un
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Estado; para lo cual establece un orden normativo fundamental.

La efectividad debe expresar que dicha acción debe orientar una
capacidad de operar y regular en y sobre la realidad. Por ende, aspira
a alcanzar una capacidad de obediencia interna y de respeto externo.
El poder constituyente originario puede ser observado como fun-
dacional o refundacional.
Es fundacional cuando genera e instituye por primera vez la Cons-
titución de un naciente Estado. Es el caso de los Estados Unidos en
1787, Argelia en 1963, Croacia en 1990, etc.
Es refundacional cuando genera e instituye una Constitución a la
que antecede otra u otras de un mismo Estado. Implica el cambio de
un texto fundamental por otro. Es el caso de Francia –cuya primera
Constitución data de 1791–, que hoy tiene una posfundacional que
data de 1958; del Perú –cuya primera Constitución republicana se
gesta en 1823–, que cuenta hoy con una posfundacional que data de
1993; de España –cuya primera Constitución se gesta en 1812–, que
tiene vigente una posfundacional que data de 1978; etc.
Como bien expresa Sigifredo Orbegozo Venegas [Poder constitu-
yente y otros ensayos. Trujillo: Normas Legales, 2002] “el poder consti-
tuyente es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una
Constitución a un Estado que nace por primera vez o que ha decidido
cambiar de Constitución. En tales supuestos actúa ya sea como una
fuerza de creación o de transformación.
Es dable consignar que ya sea que actúe bajo una premisa fun-
dacional o refundacional actuará siempre libre de ataduras jurídicas
ya que su comportamiento siempre será legibus solutus (desligado y
al margen del derecho). En ese sentido, es aplicable lo señalado por
Pedro de Vega [La reforma constitucional y la problemática del poder cons-
tituyente. Madrid: Tecnos, 1985] en el sentido que se trata de un poder
prejurídico –res factis, non juris– ya que el contenido de su voluntad y
la forma de su ejercicio, carecen de restricción legal alguna.
2.2.- La tipología del poder constituyente originario
El poder constituyente originario puede ser clasificado como in-
terno o externo, y como monocrático o policrático.
511
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a) El poder constituyente originario interno

Esta expresión atañe a una situación concebida como normal o
usual. Este poder se presenta cuando el establecimiento o configu-
ración de un texto constitucional es producto de la energía político-
social proveniente de los miembros del naciente o reestructurado Es-
tado. Es el caso de Portugal (1976), España (1978), Brasil (1988), etc.
b) El poder constituyente originario externo
Esta expresión atañe a una situación concebida como excepcional
o inusual. Este poder se presenta cuando el establecimiento o confi-
guración de un texto constitucional es producto de la energía políti-
co-social proveniente de un Estado distinto al que lo acepta o recibe
como suyo.
Tal acción “constitutiva” puede generarse de manera total o par-
cial. Igualmente, puede gestarse por acción directa o bajo influencia
no resistible. Al respecto Néstor Pedro Sagüés [Elementos de derecho
constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1997] ofrece los ejemplos de la
acción política externa de Inglaterra (acción externa directa) y de los
Estados Unidos (acción externa por influencia no resistible). Asimis-
mo como corolario de situaciones recientes cabe incluir también a la
Organización de las Naciones Unidas (ONU).
- Acción externa directa
Canadá:
En el siglo XVI, Francia establece una colonia en Quebec. Entre
1756 y 1763 se produce la histórica “Guerra de los Siete Años” entre
dicho país e Inglaterra. A través del Tratado de París suscrito en 1763,
el rey Jorge III consolida la conquista de Canadá.
El 20 de marzo de 1867, el Parlamento británico mediante la famo-
sa Acta de Constitución de la América Británica del Norte, establece
la confederación canadiense.
Australia:
En 1770, Inglaterra establece colonias penitenciarias al sudoeste
de Asia.
El 1 de enero de 1901, a las colonias de Nueva Gales del Sur, Aus-
512
512
tralia Meridional, Australia Occidental, Queensland, Victoria y Tas-

mania, ubicadas al sudoeste de Asia, se les permite la constitución de
un Estado independiente, vía la creación de la Comunidad Británica
de Australia. Para tal efecto, el Parlamento británico se encarga de
dictar el Acta de Constitución de Australia.
Sudáfrica:
En 1899 se establece la supremacía británica en el extremo meri-
dional de África, a través del Tratado de Verseninging, luego de la
victoria sobre los boers (colonos de origen holandés).
En 1910, el Parlamento inglés vía el Acta de Sudáfrica crea el do-
minio de la Unión Sudafricana y unifica los territorios de Orange,
Transvaal, El Cabo y Natal, ubicados en el extremo meridional de
África, y para tal efecto dicta una Constitución.
Jamaica:
En 1865, la isla descubierta por Cristóbal Colón es conquistada por
Inglaterra.
En 1962, el Parlamento inglés vía la Comunidad Británica de Ja-
maica, le confiere su autonomía política, para tal efecto le dicta una
Constitución.
Kosovo:
En 1990, la población albanesa decide constituir una organización
política independiente del Estado servio. Tras el agravamiento del
conflicto con la intervención de la OTAN en 1999, el presidente Slo-
doban Milosevich se ve obligado a aceptar la autonomía del Kosovo
bajo vigilancia de la Organización de las Naciones Unidas; la cual en
el 2001, le aprueba una Constitución provisional.
Bosnia Herzegovina:
En 1992, poblaciones croata-musulmanas y serbio-bosnias deciden
constituir una organización independiente del Estado serbio. Tras la
Declaración de Dayton (1995, Ohio, Estados unidos) la Organización
de las Naciones Unidas le aprueba una Constitución provisional.
- Acción externa por influencia no resistible
513
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Japón:
En 1945, los Estados Unidos lanzan bombas atómicas sobre las
ciudades de Hiroshima y Nagasaki, en los estertores de la Segunda
Guerra Mundial. Como consecuencia de ello, Japón capitula y su te-
rritorio es ocupado por las fuerzas aliadas.
En 1946, bajo impulso del general Douglas Mac Arthur y de la Su-
prema Comandancia de las Fuerzas Aliadas (SCAP), el Japón aprue-
ba una Constitución inspirada en la ideología liberal-democrática.
Al respecto, Giuseppe De Vergottini [Derecho constitucional com-
parado. Madrid: Espasa-Calpe, 1985] señala que el borrador de dicha
Constitución fue elaborado por los asesores del Comando Supremo
de las Fuerzas Aliadas de Ocupación en el Japón.
Filipinas:
En 1898, Estados Unidos derrota a España, la cual se ve obligada
a firmar un tratado donde cede el archipiélago situado al sudeste del
continente asiático (Filipinas).
En 1946, Filipinas proclama su independencia y dicta su Constitu-
ción bajo la tutela norteamericana.
Islas Marshall:
En 1947, la Organización de las Naciones Unidas reconoce la con-
dición de territorio tutelado de esta isla del Pacífico, bajo la adminis-
tración de Estados Unidos.
En 1979 se establece la independencia política de la isla y se aprue-
ba una Constitución vía referéndum. La elaboración de su texto es-
tuvo sujeta a una evidente influencia política de los Estados Unidos.
c) El poder constituyente monocrático
Este modelo se caracteriza por el hecho político de que el ejercien-
te u operador del poder constituyente originario es una sola persona.
Pueden citarse los casos siguientes:
Mónaco:
En 1308, la familia Grimaldi –de origen genovés– compra el peque-
ño principado de Mónaco a la República de Génova. Desde entonces,
dicha familia ha continuado reinando casi ininterrumpidamente en
514
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dicho Estado (con excepción del breve período de 1793 a 1815, en que
Francia lo anexionó).
La actual Constitución de Mónaco data de 1962, fruto de la deci-
sión del príncipe Rainiero III.
Al respecto, en la fórmula de promulgación de dicho texto, apare-
ce lo siguiente:
“Rainiero III, por la Gracia de Dios, Príncipe Soberano de Mónaco.
Considerando que las instituciones del Principado deben ser perfeccio-
nadas tanto para responder a las necesidades de una buena administra-
ción del país como para satisfacer las nuevas necesidades suscitadas por
la evolución social de su población. He acordado dotar al Estado de una
nueva Constitución, la cual, por ser esta MI Voluntad Soberana, será
considerada en lo sucesivo como Ley Fundamental del Estado y solo
podrá ser modificada en las formas que he decretado”.
Bahrein:
Entre 1507 y 1622, Portugal ocupa el archipiélago de Bahrein (su-
doeste asiático, frente a las costas de la península arábiga). Posterior-
mente es ocupado por Irán y Arabia.
En 1861, deviene en protectorado británico. En 1971, Inglaterra re-
conoce la independencia de Bahrein, imponiéndose la casa real de los
Sahman Al Califa.
En 1973, el emir Al Califa dicta la Constitución del país.
Kuwait:
En 1576 se funda una comunidad política ubicada en el noreste de
la península arábiga y al noroeste del golfo Pérsico.
En 1898, deviene en protectorado británico. En 1961, Kuwait al-
canzará su independencia política, reconociéndose como familia mo-
nárquica a la casa real de Al Sabah (cuya presencia histórica data del
siglo XVIII).
En 1962, esta casa real dicta la Constitución fundacional de Kuwait.
Libia:
En 1951, –luego de la segunda guerra mundial y de un período
de administración francesa– Libia proclama su independencia bajo el
mandato del soberano Mohamed Idriss Senoussi.
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515
En 1969, como consecuencia de un golpe militar, el coronel Mua-

mmar Al Gadafi asume el poder, quien en 1977 dicta la Constitución
actualmente vigente.
d) El poder constituyente policrático
Este modelo se caracteriza por el hecho político de que el ejercien-
te u operador del poder constituyente originario está constituido por
una pluralidad de personas. Siendo así, en este modelo el poder cons-
tituyente originario emana:
- De una asamblea o congreso de origen popular; tal el caso de los
Estados Unidos (1787), Colombia (1991), México (1917), etc.
- De un partido político, movimiento revolucionario o institución
militar; tal el caso del Partido Comunista de Cuba (Constitu-
ción de 1976, con enmiendas en 1994); del Partido Comunista de
Laos (1991); de los Khmer Rojos quienes proclamaron una nueva
Constitución para Camboya (1975) bajo la denominación de Re-
pública Popular de Kampuchea.
En ese mismo sentido son consignables los casos del gobierno mi-
litar argentino denominado “Revolución Libertadora” encabezado
por Eugenio Aramburu (1955), el cual abrogó la Constitución de 1949
y “revivió” los alcances de la Constitución de 1853; y el del Comi-
té Nacional en la actual Eslovaquia, encargado de dictar la primera
Constitución de la entonces naciente República de Checoslovaquia
(1918), como consecuencia de la desintegración política del Imperio
Austro-Hungaro.
A guisa de ejemplo cabe señalar el caso de la Junta militar de Go-
bierno de Humberto Castelo Branco (Brasil, 1964), la cual el 9 de abril
de 1964 se declara “revolución triunfante envestida del ejercicio del
poder constituyente”. Asimismo, es citable la Junta Militar de Gobier-
no de Juan Carlos Ongarria, la cual el 8 de julio de 1966 expone que
a efectos de cumplir los objetivos de la revolución, ejerce el poder
constituyente y estatuye […].
2.3.- La actividad constituyente originaria
Como afirma Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.], las actividades del
poder constituyente originario se concretan en lo siguiente:
516
516
a) Imposición de una Constitución

Se refiere a la acción de instituir una determinada forma de estruc-
turación y organización de la sociedad política.
b) Cambio de una Constitución
Se refiere a la sustitución de un texto fundamental por otro.
c) Inaplicación de una Constitución
Se refiere a la suspensión o no vigencia temporal de la totalidad o
parte del texto constitucional. Esto se produce cuando el propio poder
constituyente originario establece taxativa y normativamente dicha
posibilidad, o cuando, por acción revolucionaria, se imponen parcial
o totalmente los alcances de un documento constitutivo sobre el tex-
to de la Constitución. Es el caso del Primer Congreso Constituyente
peruano, cuando –en fecha del 12 de noviembre de 1823– el propio
órgano constituyente originario declaró en suspenso la Constitución
de 1823, en tanto el Libertador Simón Bolívar ejerciese la suprema
autoridad de la República. Igualmente, es el caso del documento
constitutivo conocido como “Estatuto Revolucionario de la Fuerza
Armada” de 1968, por el cual el Gobierno militar peruano suspendió
la Constitución de 1933 en todas aquellas partes en que incurriese en
incompatibilidad con el referido estatuto.
d) Extinción de una Constitución
Se refiere a la desaparición total y definitiva de un texto fun-
damental. Puede producirse cuando el propio texto constitucional
establece una fecha o circunstancia precisa de autoabrogación. Es
el caso de la Constitución de la República Árabe Unida de 1964,
que fijaba su vigencia hasta que la Asamblea Nacional elaborase
un texto fundamental definitivo; así como del documento consti-
tutivo nacional conocido como “Estatuto Provisorio de 1855” dado
por la Convención Nacional, vigente hasta que se aprobare la nue-
va Constitución (texto de 1856).
2.4.- La función, la titularidad y el ejercicio del poder constituyente
originario
La función constituyente in totum hace referencia al conjunto de
atribuciones para elaborar y/o modificar un texto constitucional.
517
517
La titularidad del poder constituyente originario hace referencia a

la persona, grupo o pluralidad in totum de personas en quienes for-
malmente reside la potestad constituyente. Designa a quien o quienes
se les imputa o atribuye la decisión de establecer el texto fundamental
del Estado.
Como bien afirma Gregorio Badeni [Instituciones de derecho cons-
titucional. Buenos Aires: Ad Hoc, 2000], “la titularidad del poder
constituyente está determinado por la idea política dominante en la
sociedad”. Como es obvio colegir, la función constituyente supone
siempre a un o unos sujetos constituyentes que por consiguiente re-
presenta o representan la unidad de voluntad política, premunida
ideológicamente de la capacidad de acción y decisión.
En una sociedad orientada por las teorías teocráticas, absolutistas
o monárquicas de viejo cuño, la titularidad del poder constituyente
recaerá en la persona del gobernante o de aquellos a quienes él dele-
gue dicha potestad.
En una sociedad orientada por la teoría democrática, la praxis de
la titularidad se ejercitará mediante la elección de los representantes
a la Asamblea o Congreso Constituyente y/o mediante la ratificación
popular, vía referéndum.
A su vez, el ejercicio del poder constituyente originario implica el
desempeño de la actividad efectiva o experiencia concreta del uso del
poder constituyente originario. Es decir, alude específicamente a los
autores concretos de la Constitución.
La imputación de dicha titularidad, es ideológicamente asignable
a quien o quienes teóricamente aparecen como los “amos” o “seño-
res” del poder constituyente. Por ende, la doctrina les atribuye a estos
la operación constituyente. En cambio el ejerciente del poder consti-
tuyente es el alarife real y efectivo que en nombre del o los titulares
redacta y aprueba dicho texto.
Como señala Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.]:
“En el ámbito de las realidades, la diferenciación entre titularidad y
ejercicio [...] es una estrategia de legitimación del comportamiento de
quienes elaboran la Constitución y la establecen. Si el ‘titular’ del poder
constituyente se limita a elegir a quien lo ‘ejercita’ sin poder controlar-
lo luego, es evidente que su titularidad es un derecho relativo, y que el
poder constituyente de modo efectivo recae en el ejercitador”.
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2.5.- La legitimidad del poder constituyente originario

Dicha noción esencialmente política está determinada por la so-
ciedad imperante en ella. Así, tendrá legitimidad todo aquello que es
aceptable y coherente con la idea política predominante.
En consecuencia, hace referencia a la fundamentación y consentimien-
to social que debe obtenerse en el proceso de manifestación de la voluntad
política de organizar una sociedad política. En tal sentido, el poder consti-
tuyente originario debe satisfacer una triple justificación: una legitimidad
de origen, una legitimidad de ejercicio y una legitimidad de obra.
a) La legitimidad de origen
Este proceso de fundamentación y consentimiento se produce
cuando la titularidad y el ejercicio del poder constituyente concuerdan
con los “mandatos” de la ideología dominante. Así, ello se acredita en
el caso de un poder constituyente originario de base democrática, a
través de un proceso electoral transparente y amplio; y en el caso de
un poder constituyente originario de base monárquico-absolutista,
mediante el respeto de las reglas, usos y tradiciones reales.
b) La legitimidad de ejercicio
cuando se verifica cumplimiento veraz de las reglas políticas fijadas
por el propio órgano constituyente para aprobar una Constitución.
Asimismo, se liga con la fidelidad a las propuestas preconstituyentes
ofertadas al electorado.
c) La legitimidad de obra
cuando la Constitución aprobada refleja cabalmente las convicciones,
aspiraciones y necesidades más sentidas de la sociedad, amén de ha-
ber establecido la forma de organización y demás mecanismos insti-
tucionales para satisfacerlas.
Como bien señala Gregorio Badeni [ob. cit.]:
“Una Constitución carente de legitimidad es una construcción jurídica
precaria destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social
indispensable”.
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2.6.- Las características del poder constituyente originario

Entre las principales características del poder constituyente origi-
nario se encuentran las cinco siguientes: la inicialidad, la autonomía,
la incondicionalidad, la inmanencia y la temporalidad.
a) La inicialidad
Expresa el hecho de la presencia de una voluntad político-jurídica
constitutiva y principal. Sobre él no preexiste ni se permite la presen-
cia de ningún otro poder. Señálese además que no acepta la vigencia
de ninguna norma jurídica, en razón de que esta no rige ni “vive”. Por
ende, ningún otro poder o forma de organización puede, en estricto,
ejercer la función que aquel desempeña.
Esta voluntad aparece en un momento de explosión o crisis po-
lítica; lo que origina la creación o transformación de una comuni-
dad política.
b) La autonomía
Expresa el hecho de que ningún individuo o grupo puede invocar
mérito o título alguno para “sujecionar” al ejerciente del poder cons-
tituyente originario y mucho menos substituirlo.
c) La incondicionalidad
Expresa el hecho de que el ejerciente del poder constituyente ori-
ginario es libre de pronunciarse según las formas, modalidades y con-
tenidos de su actuación; habida cuenta que solo él está calificado para
fijar sus parámetros procedimentales y sustanciales.
d) La inmanencia
Expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del pro-
pio poder constituyente originario, de crear o recrear la estructura y
organización política de un Estado naciente o reconstituido, mediante
la dación de una Constitución.
e) La temporalidad
Expresa el hecho de que dicho poder se hace efectivo por un lap-
so breve y para un fin determinado: formular un texto fundamental.
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Cumplido dicho propósito, se inactiva política y jurídicamente. En

esa perspectiva es históricamente comprobable que actúa en momen-
tos extraordinarios.
Por ende, se trata de una acción cronológicamente intermitente y
discontinua.
Juan Donoso Cortéz [lecciones de derecho político. Madrid, 1836-
1837] alegóricamente refiere que el poder constituyente “parece como
el rayo que rasga el seno de la nube, inflama la atmósfera, hiere a la
víctima y se extingue”.
Pedro de Vega [ob. cit.] señala que elaborada la Constitución, el
poder constituyente desaparece, cediendo su espacio a los poderes
constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial) y a los mandatos por él
establecidos en el texto por él creado.
2.7.- La justificación del poder constituyente originario
El poder constituyente originario se justifica por sí mismo; su po-
testad es prejurídica y suprema frente al derecho. Se le aprecia con
una inevitable significación política.
La autoridad que este poder posee o encierra es rebelde a
una integración total dentro de un sistema jerárquico de normas
y competencias.
Dicho poder es intocable e inmutable; esta potestad es unitaria,
indivisible y no susceptible de enajenación, absorción o consunción.
Tal autoridad entraña el ejercicio de la más alta manifestación de
acción política de una comunidad consciente de su personalidad his-
tórica, y es la suprema expresión de la voluntad social premunida de
idoneidad creadora para forjar un orden político-jurídico.
El poder constituyente originario pertenece a lo que Jorge Reynal-
do Vanossi [Teoría constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1976] deno-
mina “etapa de la primigeneidad”. Su estudio pertenece al campo de
la ciencia política, la filosofía y la sociología.
Se trata de una noción o idea metajurídica o extrajurídica, pues
está más allá de toda competencia; por eso mismo no es creada ni
regulada por el derecho.
La expresión poder no está referida a la competencia o jurisdicción
del derecho, sino a la potestad en cuanto fuerza, energía política y
vigor social.
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Cabe señalar que la creación o recreación de un orden no proviene

de las reformas constitucionales ni del marco político anterior, sino
que el orden político-jurídico se crea ex novo.
Su ejercicio se expresa a través de criterios no reglados jurídica-
mente y que permiten per se justificar la creación sui generis de normas
constitucionales.
Como bien afirma Rodrigo Borja [Derecho político y constitucional.
México: Fondo de Cultura Económica, 1992]:
“Su legitimidad trasciende al orden jurídico escrito. Invoca una catego-
ría de valores superiores a la ley. Se apoya en necesidades históricas que
el marco de las normas jurídicas positivas es insuficiente para compren-
der. Como consecuencia de ello la legitimación del poder constituyente
[...] debe hallarse en los principios históricos, sociológicos y morales
subyacentes a todo orden jurídico, principios que están situados más
allá de la gramática de las leyes y en virtud de las cuales estas cobran
validez”.
2.8.- El íter político del poder constituyente originario

Desde una perspectiva histórica, el poder constituyente originario
se ha manifestado por una pluralidad de vías, entre las que desta-
can las cinco siguientes: la Asamblea o Convención Constituyente, el
Congreso Constituyente, la Decisión Regia, la Decisión Revoluciona-
ria y la Decisión Externa.
a) La Asamblea o Convención Constituyente
El ejerciente de este poder es un cuerpo representativo especial
y exclusivamente convocado para elaborar una Constitución. Este
puede conformarse en su totalidad por elección, o bien una parte por
elección y otra por designación.
Al respecto, son citables la Convención Constitucional de Fila-
delfia (Estados Unidos, 1787), la Asamblea nacional Constituyente
(Francia, 1789) y la Asamblea Constituyente (Perú, 1978).
b) El Congreso Constituyente
El ejerciente de este poder es el propio Parlamento, el mismo
que cumple simultáneamente una doble tarea: la elaboración de
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la Constitución y el ejercicio de funciones propias de un ente le-

gislador ordinario.
Al respecto, son citables el Congreso Constituyente de 1933 (Perú)
y el Congreso Constituyente Democrático (Perú, 1993).
c) La Decisión Regia
El ejerciente del poder constituyente originario es un monarca ab-
soluto que otorga a la colectividad política una forma de estructu-
ración y organización político-jurídica. En el lenguaje constitucional
tradicional, el texto regio se conoce con el nombre de Carta.
Al respecto, es citable el texto constitucional dictado por Luis
XVIII (Francia, 1814). En este se expone que “Voluntariamente y por
el libre ejercicio de mi autoridad real consiento, conceder otorgar a
mis súbditos y a los actuales así como a sus sucesores, y para siempre,
la siguiente Carta Constitucional”.
d) La Decisión Revolucionaria
El ejerciente de este poder es un grupo insurgente que, en atención
a su indoblegable capacidad de determinación y eficacia, dicta un tex-
to constitucional.
Al respecto, es citable la presencia de grupos comunistas en
la elaboración de la Constitución Bolchevique de 1918 (Rusia),
la Constitución de Kampuchea de 1975 y la Ley Fundamental de
1959 (Cuba).
e) La Decisión Externa
Al respecto, es citable la Constitución de Japón (Fuerzas Aliadas, 1945).
El ejerciente del poder constituyente originario es un Estado o
grupo de estados, que, en atención a determinadas circunstancias po-
líticas decide crear o recrear un cuerpo político; y para tal efecto le
dicta su Constitución.
En muchos casos el íter político para dar una Constitución debe ser
ratificado por el propio pueblo vía el referéndum. Fue el caso peruano
en 1993, cuando, luego de aprobarse un texto fundamental a través
de un Congreso Constituyente, se acudió al designio popular para
ratificarle validez y vigencia.
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2.9.- Los límites del poder constituyente originario

Como se ha afirmado, el estudio de los límites del poder constitu-
yente originario pertenece al campo de la ciencia política, la filosofía
y la sociología, en razón de que se trata de una noción o idea metaju-
rídica o extrajurídica que se encuentra más allá de toda competencia.
Por consiguiente, es justificable aludir a su ilimitación.
Esta ilimitación, es permanente y positiva, ya que consiste en el
no reconocimiento de parámetros provenientes del derecho, puesto
que el poder constituyente originario se encuentra ubicado fuera del
ámbito jurídico.
En cambio, pertenecientes a los predios de las disciplinas prece-
dentemente mencionadas, se encuentran “topes” que no reposan en
órganos o procedimientos jurídicos, sino básicamente en la realidad
circundante, en la conciencia del hombre y en las convicciones de la
comunidad. En este sentido Julio Cueto Rua [“¿Es posible declarar
inconstitucional una reforma constitucional?”. En: Justicia. Reproduc-
ción de la Revista La Ley, tomo 36, Argentina. Bolivia, Colegio de
Abogados de Bolivia, 1993] afirma que “la más firme y sólida garantía
de que una regulación constitucional repugnante a nuestros valores
no se impondrá, está en el hombre mismo y no fuera de él, ya que
normalmente el constituyente se sentirá apresado por vallas invisi-
bles de las que no podrá escapar porque él no vive en un trasmundo,
sino que participa necesariamente de las valoraciones ambientales: su
existir es un coexistir con lo demás en el tiempo”.
Así pues, esta ilimitación jurídica no puede consentir el absurdo,
la irracionalidad y la asociabilidad, por lo que el poder constituyente
originario queda ligado al norte de la ética y los valores.
Los topes que actúan “sobre” el ejerciente del poder constituyente
originario son los ideológicos, los estructurales, los axiológicos y los
internacionales.
a) Los topes ideológicos
Hacen referencia a la percepción totalizadora de una concepción del
mundo; es decir, a una cosmovisión de la existencia y coexistencia hu-
mana; amén del conjunto de creencias o valores que se ligan con una
actitud de compromiso de comportamiento subjetivo e intersubjetivo.
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En esa perspectiva nociones como justicia, libertad, igualdad, frater-

nidad, seguridad, paz, etc., dejan de ser meras indicaciones líricas para
concretarse en guías para la actividad constituyente.
b) Los topes estructurales-institucionales
Hacen referencia a los ámbitos económico, social y político circun-
dantes al proceso constituyente.
En esa perspectiva el sistema productivo, los grupos sociales,
los lobistas, los grupos de presión, los factores reales exponen
la gama de intereses y expectativas que orientan fácticamente la
acción constituyente.
c) Los topes axiológicos
Hacen referencia al ámbito ético-político a que se contrae el ejer-
ciente o ejercientes de dicho poder. Evidentemente, es inaceptable la
consumación de la arbitrariedad y la vulneración de la dignidad hu-
mana, en razón de que dichas “acciones” romperían la propia racio-
nalidad ordenadora y finalística de todo texto constitucional.
d) Los topes internacionales
Hacen referencia al conjunto de acuerdos y compromisos existen-
tes con otros estados u organismos internacionales; los cuales generan
efectos políticos y económicos de gran importancia.
2.10.- El fenómeno constituyente originario en la historia
El proceso constituyente en la vida de las naciones en lo relati-
vo a la creación o refundación de estados, se ha desarrollado dia-
crónicamente por grandes oleadas derivadas de efervescencias
ideológicas, procesos revolucionarios o conflagraciones bélicas
de gran alcance.
A nuestro modo de ver, dicho proceso consta de cinco etapas,
a saber:
a) La primera etapa
Dicho proceso se gestará a partir del último cuarto del siglo XVIII
bajo la hegemonía de las ideas liberales en contra del absolutismo mo-
nárquico. Así como consecuencia de ello se reconocerán los derechos
civiles y políticos.
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El epicentro político jurídico se ubicará simultáneamente en parte

de la Europa Occidental, Meridional y Nórdica; así como en América
del Norte y América Latina.
Allí aparecerán las constituciones de Estados Unidos (1787), Fran-
cia durante la I República (1791, 1793 y 1795), Suecia (1809), España
(1812) y Noruega (1814).
En América Latina son citables las constituciones de Venezue-
la (1814), México (1814), Colombia (1814), Perú (1823) y Argentina
(1826).
b) La segunda etapa
Dicho proceso se gestará a raíz de las revoluciones de carácter so-
cial y nacionalista en la Europa Occidental y Central de 1830 y 1848.
Su influencia se extenderá hasta América Latina.
Es de verse que en 1830 en Francia, se producirán las históricas
jornadas del 27, 28 y 29 de julio conocidas como “las tres gloriosas”,
en donde obreros, estudiantes y periodistas se alzaron contra las or-
denanzas del rey Carlos X, relativas a la mordaza contra la libertad de
prensa; la disolución de la Cámara de Diputados; la modificación de
la ley electoral en beneficio de los grandes latifundistas; y la fijación
de nuevas elecciones parlamentarias.
La ocupación popular de los palacios de Bambeu y Luvre moti-
vará la caída del rey. Por aclamación cívica ocupará el mando de la
nación su primo el duque de Orleáns, con el nombre de Luis Felipe
I (Luis Felipe “Igualdad”). La influencia liberal y el modelo político
británico servirán de impronta.
En dicho proceso se concederá el voto a los varones mayores de
veinticinco años que pagaren doscientos francos como impuestos; se
asegurará la igualdad en materia religiosa; el Estado asumirá la res-
ponsabilidad de la organización del sistema educativo; etc.
Posteriormente, en 1848 una serie de revoluciones conmocionarán
a Europa. Impulsados por las razones ya citadas, una pluralidad de
pueblos se alzó en nombre de la libertad.
El 24 de febrero de 1848 se instalará en Francia la II República bajo
el liderazgo de Luis Napoleón Bonaparte. Aquí se suprimirá la es-
clavitud; se abolirá la condena de muerte para los reos políticos; se
implantará el sufragio universal; y se crearán por parte del gobierno
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los “talleres nacionales” como paliativo para combatir el desempleo.

En la península Itálica aparecerá el movimiento liberal “Risorgi-
miento” (renacimiento o resurrección) al influjo del republicanismo
francés. Para poner fin a los desórdenes, el rey de Nápoles, el duque
de Toscana y el papa Pío IX aceptarán otorgar una Constitución a sus
súbditos. En Roma el filósofo Giuseppe Manzini proclamará la Repú-
blica bajo el lema “Dios, el pueblo y la humanidad”.
En Austria estallará una revolución de corte liberal. Así, los checos
reclamarán su autonomía y los húngaros se levantarán alcanzando
transitoriamente su independencia.
En Alemania aparecerán numerosos movimientos de corte liberal
y nacionalista, consiguiéndose la abolición de las cartas feudales y la
promulgación de varias constituciones.
Son expresiones de este período en la Europa Occidental, las cons-
tituciones de Bélgica (1831), Holanda (1848), el Estatuto Albertino que
llegará a regir incluso después de la unificación italiana (1848), Suiza
(1848) y Dinamarca (1849).
En América Latina se aprobarán las constituciones de Uruguay
(1830), Chile (1833), Argentina (1853) y México (1857).
c) La tercera etapa
Dicho proceso se gestará a raíz de la conclusión de la Primera
Guerra Mundial (1914-1918) con la victoria de las Fuerzas Aliadas
(Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Italia). Ello provocará la caída
de los imperios centrales (Alemania y Austria-Hungría) y posibilitará
la creación de los nuevos estados en Europa Central y Oriental; amén
del reconocimiento de los denominados derechos sociales (educa-
ción, salud, previsión social, etc.).
Contribuirán a dicho proceso la instauración de la ideología
marxista en el otrora imperio zarista tras la victoria bolchevique
en 1917; la revolución mejicana (1910-1917); la instauración en
Alemania de la denominada República de Weimar y hasta la in-
fluencia nazi-fascista.
Son expresiones de este período las constituciones de México (1917),
URSS (1918), Alemania (1919), Portugal (1933), y Austria (1934). En la
experiencia fascista de la Italia de Benito Mussolini y en la España de
Francisco Franco aparecerá un constitucionalismo disperso.
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d) La cuarta etapa
Dicho proceso se gestará a raíz de la conclusión de la Segunda
Guerra Mundial (1939-1945) con la victoria de las Fuerzas Aliadas
(Francia, Inglaterra, Estados Unidos). Ello promoverá la lucha abierta
entre las ideas democráticas y el auge del marxismo leninismo.
Los horrores del nazismo motivaran el reconocimiento y la protec-
ción de los derechos humanos; se afirmará el rol tuitivo del Estado; y
se gestarán los procesos de descolonización tras el principio de libre
determinación de los pueblos.
Los países derrotados refundarán sus estados y se consolidarán
las denominadas democracias populares.
Son expresiones de este período en la Europa Occidental, las cons-
tituciones de Francia (1946 y 1958), Italia (1947), Alemania Federal
(1949), Yugoslavia (1953 y 1963), Polonia (1952) y Hungría (1949).
En el África se aprobarán las constituciones de Marruecos (1972),
Argelia (1963), Tunicia (1957), Senegal (1963), Gambia (1970), etc.
En el Asia se aprobarán las constituciones de Vietnam (1955), Laos
(1949) y Singapur (1965).
e) La quinta etapa
Dicho proceso se gestará en el último cuarto del siglo XX a raíz
de la disolución de los regímenes autocráticos en Europa y Améri-
ca Latina. Asimismo tiene especial relevancia la “Caída del Muro
de Berlín” y con ello la hegemonía comunista en la Europa Central.
Asimismo, es importante destacar la aparición del fundamenta-
lismo islámico de clara tendencia antioccidental. Añádase que los
enfrentamientos interétnicos promoverán una diáspora estatalista
en la Europa Balcánica.
Son expresiones de este período en la Europa Occidental, las
constituciones de Portugal (1975), Turquía (1982), Grecia (1975)
y España (1978).
En la Europa Central y Oriental se aprobarán las constitucio-
nes de la República Checa (1992), Eslovenia (1991), Estonia (1992),
Lituania (1992), Eslovaquia (1992), Rumania (1991), Rusia (1993)
y Kazajstán (1993).
En la Europa Balcánica se aprobarán las constituciones de Croacia
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(1990), Macedonia (1991), etc.

En América Latina se aprobarán las constituciones del Perú (1979
y 1993), Chile (1980), Ecuador (1978), Brasil (1988) y Colombia (1991).
En Oriente Medio se aprobarán las constituciones de Irak (1970),
Irán (1979) y Libia (1977).
2.11.- El poder constituyente originario y los poderes constituidos
El poder constituyente es una facultad de acción que deriva del
atributo originario de una colectividad, de proveerse de manera autó-
noma una organización político-jurídica, a través del dictado de una
Constitución. Representa la asociación de la voluntad con la fuerza,
para adoptar una decisión, en conjunto, sobre el modo y forma de
existencia política.
Como expresa Jaime Araujo Rentería [Principios de derecho consti-
tucional. Bogotá: McGraw-Hill, 1999], dicho poder no encuentra su
razón de ser en el orden de cosas existentes, sino que por el contrario
lo desconoce y ataca. A lo sumo puede fundamentarse en la libre de-
terminación de los pueblos, la dignidad humana, la revolución, etc.
Esta noción se justifica por sí misma; su potestad es prejurídica y
suprema frente al derecho.
Los poderes constituidos son aquellos creados por el poder
constituyente; manifestándose, por tanto, dentro de la Constitu-
ción creada por esta.
Como bien refiere Carlos Sánchez Viamonte [ob. cit.], estos pode-
res nacidos y subordinados al poder constituyente –Ejecutivo, Legis-
lativo y Judicial– constituyen el gobierno ordinario del Estado.
Al respecto, Segundo Linares Quintana [Tratado de la ciencia
del derecho constitucional argentino y comparado. Buenos Aires: Plus
Ultra, 1977-1987] afirma que los poderes constituidos son creados
por una Constitución que por tal los limita y regula; encontrán-
dose, por consiguiente, en una jerarquía institucional inferior al
del poder constituyente.
En suma, el poder constituyente es aquel que crea y organiza el Es-
tado, en tanto que los poderes constituidos son los poderes organiza-
dos por aquel a efectos de asegurar su dirección. En esa perspectiva,
la actuación de estos últimos debe concretarse dentro del marco de las
limitaciones impuestas por el primero de los citados.
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Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que los poderes consti-

tuidos tienen como límites de su accionar aquellos que se derivan
del cumplimiento de las pautas competenciales establecidas por
el texto constitucional.
En lo genérico, la presencia de un poder constituido supone
siempre una competencia, es decir, la facultad legal para otorgar
o confirmar actos jurídicos. La naturaleza de ese poder, así como
su extensión, la modalidad de su ejercicio, etc., se encuentran de-
terminadas por una regla anterior, de modo tal que dicho poder
se liga armoniosamente con el derecho.
En cambio, en el caso del poder constituyente, a este se le aprecia
con una inevitable potencia, fuerza o dominación de naturaleza po-
lítica. La autoridad que posee o encierra es rebelde a una integración
total dentro de un sistema jerárquico de normas y competencias.
La distinción entre el poder constituyente y los poderes constitui-
dos permite plantear las dos sustentaciones teóricas siguientes:
a) Los poderes que la Constitución crea y regenta –Ejecutivo, Le-
gislativo y Judicial– se encuentran subordinadas a ella. Por ende,
permite afirmar el principio de la supremacía de la Constitución.
b) La Constitución tiene validez incondicionada en virtud de pro-
ceder de quien tiene el poder de darla; el mismo que a su vez no
se encuentra sometido a normas jurídicas preexistentes.
Tal autoridad entraña el ejercicio de la más alta manifestación
del accionar político de una comunidad consciente de su perso-
nalidad histórica, y es la suprema expresión de la voluntad na-
cional premunida de idoneidad creadora para forjar un nuevo
orden jurídico.
Este poder se caracteriza por ostentar una prerrogativa supe-
rior, creativa, originaria y preexistente, respecto a los otros pode-
res conocidos doctrinariamente como constituidos (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial).
Esto es así porque el poder constituido solo actúa dentro de la es-
fera que le ha sido circunscrita por la labor del legislador constituyen-
te. El marco constitucional es intocable e inmutable.
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3.- EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONSTITUIDO

Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Jaime Araujo Rentería [ob. cit.] afirma “que el poder de reforma
constitucional [...] formal es un poder integrado a un cuerpo que exis-
te y obra gracias a la Constitución y que por lo mismo es un cuerpo
constituido, no constituyente, delegado, no originario”. Sostiene, que
su legalidad y legitimidad deriva de la creación normativa del poder
constituyente originario: la Constitución.
En efecto la autoridad del poder constituyente derivado se en-
cuentra en la propia Constitución que reforma, en razón a que el texto
supra expresamente se lo permite.
Desde una perspectiva histórica el poder constituyente derivado
o constituido se gesta en 1791, con las diez primeras enmiendas esta-
blecidas en la Constitución americana (1787).
La noción de poder constituyente derivado pertenece a lo que Jor-
ge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] denomina “etapa de la continuidad”.
Su estudio corresponde exclusivamente al derecho, por ser típica-
mente un concepto de naturaleza jurídica.
Al respecto, Rubén Hernández Valle [ob. cit.] señala:
“Cuando el poder constituyente se juridifica y se somete a los límites
que él mismo establece en la Constitución para su ejercicio, se transfor-
ma en poder constituyente derivado”.
La presencia de un poder constituyente derivado o constituido
supone siempre una competencia, es decir, la facultad legal para
otorgar o confirmar actos jurídicos. La naturaleza, extensión, mo-
dalidades de su ejercicio, etc., se encuentran determinadas por
una regla anterior, de modo tal que dicho poder se liga armonio-
samente con el derecho.
Este poder solo actúa dentro de la esfera que le ha sido circunscrita
por el poder constituyente originario.
3.1.- Los alcances del poder constituyente derivado
La actividad del poder constituyente derivado o constituido se ex-
presa en la reforma de la Constitución.
La reforma constitucional se entiende como aquella facultad ex-
traordinaria otorgada a un órgano estatal –usualmente el Parlamen-
531
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to– y que está destinada a promover la revisión y enmienda del texto

fundamental establecido por el poder constituyente originario. Tal
proceso se lleva a cabo con los textos constitucionales escritos y rí-
gidos, e implica un conjunto de solemnidades que deben cumplirse
para los efectos de sustraer la revisión y enmienda, del mecanismo
común u ordinario de la legislación infraconstitucional.
Es evidente que mientras un texto constitucional en atención a su
propia naturaleza normativa manifiesta una pretensión de perdura-
bilidad, la praxis política y la realidad social experimentarán cambios
constantes.
Como señala Luis Carlos Sáchica [Citado por Luis Pérez chávez.
El poder constituyente en el Perú. Tesis. Lima: universidad particular
san Martín de Porres, 1955]:
“El poder de reforma tiende a la conservación de la Constitución me-
diante actualizaciones que captan el cambio en la realidad”. En puri-
dad, implica una técnica de defensa del texto fundamental contra los
desajustes que sufre en su aplicación ante la concreta realidad espacio-
temporal. Ella impide que las normas fundamentales queden reducidas
a fórmulas sin proyección histórica.
En efecto, se trata de un mecanismo de articulación de la continui-
dad jurídica del cuerpo político; ello en razón a que a pesar del cam-
bio de Constitución mantiene su “identidad” pero gana en presencia
y ejecutabilidad.
Al respecto, James Madison [Citado por Samuel Eliot Morrison,
Hernry Steele Commager y William Leuchtenburg. Breve historia de
los Estados unidos. México: Fondo de Cultura Económica, 1997] ha se-
ñalado que la reforma ha servido para proteger “por igual contra las
facilidades que hacían a la Constitución demasiado variable y contra
la perpetuación de sus manifiestos defectos”.
Siendo la realidad política dinámica, esta exige que la Constitución
se acople a dicho tráfago; con ello se asegura la continuidad jurídica
del texto fundamental.
El poder de la reforma constitucional consiste en aquella actividad
dirigida a modificar parcialmente una Constitución escrita y rígida,
utilizándose para tal efecto un procedimiento especial jurídicamente
preestablecido. Se trata de una competencia extraordinaria o excep-
cional, por cuanto se encuentra indicada por el propio ordenamiento
532
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constitucional (creado por el poder constituyente originario), a efec-

tos de conseguir una modificación o redistribución de las demás com-
petencias ordinarias del Estado. En su caso no existe una solución de
continuidad, tanto en su actuar como en su proceder.
Esta potestad derivada o instituida es la expresión de un orden ya
existente, que se manifiesta mediante ciertos procedimientos de refor-
ma constitucional contemplados en la ley fundamental.
La facultad de reforma o revisión solo puede considerarse
como una forma propuesta, de obrar, al poder constituyente de-
rivado; es decir, como una técnica oportuna, pero nunca como
una regla inexorable.
Es una verdad de perogrullo que toda Constitución necesita reco-
ger permanentemente los recados emanados de la vida social; para
ello se ha creado la institución de la revisión orgánica. La reforma
constitucional se encuentra ligada al proceso social, que, por tal, es
siempre dinámico y cambiante. Esa relación entre norma y realidad
es en muchos casos esquiva e inexistente; ya Vladimir Ilich Ulianov
“Lenín”, censuraba al lirismo jurídico sosteniendo que no debe olvi-
darse que “los hechos son más testarudos que la ley”. El propio ge-
neral Charles de Gaulle planteaba en sus memorias que “lo que está
escrito, aunque sea sobre un pergamino, solo vale por su aplicación”.
La revisión contiene una situación de aplicación del derecho por
las vías del derecho mismo. Así, nace de la propia Constitución y, por
tanto, está comprendida en la especie de las normas constitucionales,
dado que se rige por una de ellas. Más aún, mediante dicho procedi-
miento la consagra y transforma en ley suprema.
La revisión, como noción jurídica, es un aporte más del derecho
constitucional norteamericano. Así, al influjo de hombres de la talla
de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, se insertó en el
artículo V de la Constitución de 1787 la idea de que los cambios en
su texto deberían producirse de manera especial y reflexiva, antes
que por el súbito y violento paroxismo legislativo. Ellos esperaban (y
acertaron) que las llamadas “enmiendas” preservaran, al gobierno,
de la excitación y turbulencia popular.
La aplicación de esta histórica concepción demuestra la vita-
lidad y lozanía permanente del texto fundamental de nuestros
vecinos del norte. Ellas provienen de las veintisiete enmiendas
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533
efectuadas a lo largo de dos siglos, que son las que han permitido
encontrar adaptabilidad a las condiciones sociales imperantes a lo
largo de dicho tiempo.
La robustez de la Constitución americana no proviene del texto
de 1787; ella es la emanación de otra fuente que nosotros conocemos
con el nombre de reforma. Este poder se mueve al interior del orden
jurídico preexistente, opera dentro de una legalidad constitucional, y
es oriundo de un derecho ya establecido. Su adecuación deviene de
su validez y eficacia.
3.2.- Las características del poder constituyente derivado
Entre las principales notas connotativas que presenta el poder
constituyente derivado o instituido, como ente con capacidad de re-
formar el texto fundamental, están las tres siguientes: la legitimación,
la limitación y la eficacia.
a) La legitimación
El accionar de dicho poder deriva de la misma Constitución que
habrá de reformar. Esta es la base de su propia fundamentación y
consentimiento político.
Paolo Biscaretti di Ruffia [Derecho constitucional. Madrid: Tec-
nos, 1984] señala que se trata de una actitud normativa que se
despliega sobre la del particular procedimiento establecido por
la propia Constitución.
b) La limitación
El accionar de dicho poder parte de presupuestos establecidos por
el poder constituyente originario; es decir, se encuentra subordinado
al orden establecido en cuanto a su actuación y alcances de su labor.
Pedro de Vega [ob. cit.] señala que “el poder de reforma, en la me-
dida que aparece reglado y ordenado en la Constitución se convierte
en un poder limitado, lo que quiere decir que la actividad en revisión
no puede ser entendida como una actividad soberana y libre”.
Dicha limitación establece la distancia que separa la acción legal
de la acción revolucionaria.
Gonzalo Ramírez Cleves [Límite de la reforma constitucional en Co-
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lombia. Bogotá: Universidad del Externado, 2005] expone que el poder

reformador permite a través del cambio adecuar la norma básica a los
tiempos y las necesidades de la sociedad; garantizando así su perma-
nencia y estabilización política.
La doctrina establece que los límites que caracterizan al órgano
reformador pueden ser formales y materiales.
Los límites formales se refieren a la totalidad de requisitos objeti-
vamente establecidos por la Constitución para que el proceso de re-
forma prospere, a saber:
- La individualización del órgano con competencia para ejercer la
potestad modificatoria.
- El íter procedimental.
- La ratificación ciudadana del proceso de reforma (opcional).
Los límites materiales se refieren a algunos contenidos de la Cons-
titución. Con ellos se indica la presencia de parámetros de identidad
o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.
Dichos límites aseguran los supuestos ideológicos y valorativos en
que descansa y asienta el sistema político.
c) La eficacia
El accionar de dicho poder tiene como fundamento el afirmar
un vínculo armonioso entre el texto constitucional y la realidad
política y social.
Siguiendo en parte a Pedro de Vega García [ob. cit.] consideramos
que la reforma constitucional cumple las dos funciones siguientes:
- La posibilidad de reordenar la realidad jurídica a la dinámica
realidad política. Mediante ella se libra al texto fundamental de
quedar reducida a una simple fórmula jurídica sin proyección
histórica ni aplicación práctica. En esa hipótesis se entiende que
la reforma constitucional no debe ser entendida como un ins-
trumento de agresión sino de defensa de la Constitución, en la
medida en que su accionar permite su pervivencia armónica con
la realidad.
- La posibilidad de llevar a cabo el proceso de adecuación sin que-
brantamiento del sistema constitucional; sino más bien con la
gracia y anuencia de este.
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3.3.- La justificación de la reforma constitucional

La razonabilidad de la reforma constitucional se explica en razón
a lo siguiente:
a) Por la constatación de una imperfecta acción constituyente origi-
naria; es decir, por la existencia de omisividad, defectuosidad o
error por parte del legislador constituyente en la elaboración del
texto fundamental.
b) Por la presencia de cambios en la sociedad política; lo que im-
plica el surgimiento de un “desfase” entre la norma y la voluble
realidad.
4.- LA RELACIÓN ENTRE EL PODER CONSTITUYENTE ORIGI-

NARIO Y EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO
Entre ambos poderes existe una ligazón irrompible. Al respec-
to, debe señalarse que no se trata de poderes de distinta sustancia,
sino de un entroncamiento de género a especie, que se presenta en
dos momentos de la vida institucional: en el primero como crea-
ción o recreación de un orden constitucional; en el segundo como
reforma del mismo.
Sergio Díaz Ricci [ob. cit.] expone que el poder constituyente ori-
ginario “hace referencia […] a aquella potestad que dicta una Cons-
titución, o sea que elabora normas constitucionales”, mientras que el
poder constituyente derivado “responde al supuesto de una Consti-
tución existente que se modifica a través de la actuación de un proce-
dimiento previsto por ella misma”.
A manera de síntesis, Alberto Spota [Lo político, lo jurídico, el derecho
y el poder constituyente. Buenos Aires: Depalma, 1991] distingue con-
ceptualmente el ejercicio de ambos poderes de la siguiente manera:
El poder constituyente originario es el que organiza y da asiento ju-
rídico, por primera vez o nuevamente, a una comunidad. Su base de
poder es de naturaleza política.
El poder constituyente derivado o constituido es la consecuencia de
una norma constitucional que faculta o permite la reforma del texto
magno; por ende, dicho poder tiene un origen estrictamente jurídi-
co. Así, cuando una Constitución anuncia la factibilidad y el procedi-
miento para su propia reforma, el poder que surge de ello tiene el ca-
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rácter de constituido o instituido; o sea, es una potestad cuyo asiento

tiene base legislativa.
El poder constituyente originario es una expresión que alude a poten-
cia, fuerza o dominación política.
El poder constituyente derivado o constituido se asocia con los con-
ceptos de competencia, facultad, atribución o capacidad jurídica. Se
encuentra condicionado por la decisión inicial del legislador constitu-
yente y su legitimidad radica en la legalidad de la función regulada
por la Constitución. En otras palabras, la autoridad de dicho poder
se encuentra en el texto básico del Estado, y funda la validez de su
actuación y su eficacia en el respeto a los parámetros procedimentales
y sustanciales establecidos por el poder constituyente originario en la
Constitución.
Al respecto, Javier Pérez Royo [ob. cit.] expone que una vez que el
poder constituyente originario cumple con elaborar la Constitución
ipso facto deja de existir. A partir de ese momento todos los poderes
son constituidos.
La reforma constitucional es definida como poder constituyente
derivado o constituido en razón a que como expresión constituyente
se coloca en el lugar otrora ocupado por el operador o ejerciente ori-
ginario; pero como expresión derivada o constituida actúa en función a
un ordenamiento jurídicamente preestablecido.
5.- EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Como se ha referido, el poder constituyente derivado es estudiado
por la ciencia del derecho, ya que expresa con claridad un concepto
jurídico. La atribución de la reforma es expresión de una competencia
extraordinaria o excepcional, en el sentido de que puede modificar o
redistribuir las demás competencias ordinarias del Estado.
Al respecto, Carl Schmitt [Teoría de la Constitución. Madrid: Alian-
za Universitaria, 1970] señala que la competencia para reformar el
texto fundamental no es una atribución normal, sino, más bien, una
prerrogativa de carácter extraordinario y limitado.
La facultad de reforma prescrita por una norma constitucional sig-
nifica que una o varias reglas del texto fundamental pueden ser sus-
tituidas, pero bajo el supuesto de que queden garantizadas la identi-
dad y continuidad de la Constitución considerada como un “todo”.
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Dicha facultad no se explica por sí misma; la competencia para

ejercerla no implica la utilización de una facultad usual (como
dar leyes, conocer procesos judiciales, realizar actos administra-
tivos), sino que se trata de una acción singular con límites y obje-
tivos muy precisos.
En razón de lo expuesto, la potestad de enmendar contiene,
pues, tan solo la atribución de practicar reformas, adiciones, re-
fundiciones, supresiones, etc., pero con la restricción de mante-
ner la fisonomía del texto. Para Carl Schmitt, la Constitución es
intangible en aquello que es sustancial; en suma, la reforma de
esta no acarrea su destrucción.
Mediante la reforma se puede modificar pero no destruir la
Constitución; en caso contrario, también se enerva su legitimidad
como poder de revisión. Como tal, dicho tipo de poder promueve
la “conservación” del texto magno mediante su permanente ac-
tualización con la realidad.
La Constitución intenta ser la completa regulación jurídica
del incesante y diverso proceso renovador de la vida de un Es-
tado. De allí que se pueda, en cierto modo, comprender su re-
lativa permanencia. Una Constitución perdurará en la medida
que armonice con los procesos reales; por ende, debe asumirlos
y acomodarse a ellos. Los cambios formales la afectan, pero al
integrarlos en su seno se renueva y así continúa viva y lozana.
De lo contrario, cuando es desbordada por la realidad y es inca-
paz de “asumirla”, se abre paso a la revolución o a la dación de
una nueva Constitución.
Es conveniente subrayar que la reforma tiene un carácter esen-
cialmente integrador, en la medida en que intenta “acomodar” las
normas a la realidad. El poder constituyente derivado es la potestad
transformadora con sentido de reafirmación y continuidad.
Sin embargo, para que esa dimensión integradora sea cabal
existen límites que, en términos genéricos, conforman lo que po-
dríamos denominar la fórmula basilar la cual no puede ser cam-
biada por la reforma constitucional. Contrario sensu, se abandona
el cauce de la legitimidad constitucional y se origina un proceso
revolucionario.
La existencia de estos límites es indispensable para el mante-
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nimiento mismo de la Constitución, a efectos de que conserve su

identidad pese a las modificaciones realizadas en su contenido.
De manera que, aunque se hayan reformado partes íntegras, se
mantendrá la continuidad de la misma Constitución en tanto se
hayan respetado tales límites.
La fórmula basilar de una Constitución se compone de un
techo ideológico (liberal, democrático, socialista, fascista, etc.),
está ajustada a unos supuestos económico-sociales (capitalismo
privado, capitalismo de Estado, etc.) y se adscribe al influjo de
determinados principios de organización política (federalismo,
república, monarquía, etc.).
La fórmula basilar está dirigida a determinar con claridad
cuatro aspectos: quién manda, cómo manda, bajo que pautas
basilares y marco institucional manda y para qué manda en un
determinado Estado. Ella es obra exclusiva del poder constitu-
yente originario; su alteración configuraría una expresión revo-
lucionaria, razón por la que queda fuera de la competencia del
poder de reforma.
La tarea, pues, del intérprete del derecho constitucional con-
siste en establecer los factores ideológicos, sociales y materiales
que caracterizan a una fórmula política expresada por el código
fundamental en cuestión. Esta labor se simplifica extraordinaria-
mente cuando puede ser contrastada de modo inmediato. Así,
por ejemplo, el preámbulo de la Constitución peruana de 1979
aclaraba esos aspectos, ya que señalaba ciertas finalidades y con-
vicciones políticas.
A nuestro entender, la reforma total, que equivale al “cam-
bio” de la Constitución, no sería doctrinariamente posible desde
el momento mismo en que la propia ley fundamental prevé su
enmienda y corrección, pero no su sustitución.
El poder constituyente originario es inalienable, no enajenable e in-
transferible, de lo que resulta que este no consiente que se le reem-
place posteriormente en su titularidad primigenia. Al ser inalienable,
no puede admitir su propia destrucción o aniquilamiento. Desde una
perspectiva jurídica, el texto fundamental solo puede ser abolido en
su totalidad, o en su fórmula basilar, mediante otro acto del poder
constituyente originario o con expresa autorización de este.
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La facultad de reforma, prevista en una norma fundamental, no

encuentra el privilegio de su cambio; por ello, la Constitución –fuen-
te del poder reformador– no nace, a su vez, del texto fundamental.
Como señala Carl Schmitt [ob. cit.]:
“Que una Constitución se dé a sí misma es un absurdo manifiesto”.
Como afirma Luis Carlos Sáchica [Citado por Luis Pérez Chávez.
ob. cit.], quien está legitimado para reformar la Constitución tan solo
puede “conservar en lo esencial aquello que reforma, sin alterar ni
sustituir su entidad propia, su sustancia. Podrá variar, modificar par-
cialmente la forma, suprimir lo adjetivo, adicionar lo necesario, rec-
tificar lo contradictorio, pero siempre siguiendo los lineamientos, en
trazos maestros que hacen de un ser lo que es [...]”.
A guisa de ejemplo, Guillermo Calandrino [ob. cit.] expone que “el
poder constituyente originario es aquel que establece los cimientos de
una casa (techo, hormigón y columnas) en tanto que el poder consti-
tuyente derivado es aquel que se utiliza para modificar el orden con
que recibimos una casa (anular una ventana, abrir una nueva puerta).
Más aún, un análisis sesudo, desde el punto de vista histórico,
acredita que la capacidad transformadora de cambios políticos de
los pueblos por medio de sus representantes legales ordinarios, es
poco viable. Por razones ajenas al derecho, los pueblos prefieren
el misterioso encanto de la ruptura, y lo imprevisible que permita
operar ese cambio.
El encauzamiento de los nuevos conceptos sociales en el andamia-
je constitucional ofrece un ejercicio exitoso en los casos de enmiendas
parciales, mas no en los casos de una negada renovación total.
Es falsa aquella tesis de que la imposibilidad jurídica de la re-
forma total sea una invitación a la excitación temeraria de quienes
sostienen la necesidad de la revolución. En períodos de eclosión
histórica, la factibilidad de dicho cambio por medio del consenso
es solo una atribución lírica.
La historia constitucional peruana ofrece la verificación de que la
transformación constitucional ha emanado de la revolución y no de
la reforma, ello hasta el extremo, incluso, de que el cambio parcial ha
sido un instrumento jurídico exótico y despreciado.
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5.1.- El proceso de reforma constitucional como medio para el cam-

bio de Constitución
La posibilidad de la dación de una nueva Constitución por la vía
del proceso de reforma constitucional, solo es posible cuando el pro-
pio poder constituyente originario de manera expresa autoriza al le-
gislador ordinario a convertirse en recreador del orden constitucional.
Al respecto, son citables los casos establecidos en las constitucio-
nes de Suiza, España, Austria, Argentina, Nicaragua, Uruguay, Vene-
zuela, Cuba y Mónaco.
5.2.- Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma cons-
titucional
La reforma de la Constitución requiere, antes de ser llevada a cabo,
el que de manera previa se observen algunos juicios de valor sobre su
necesidad y oportunidad.
Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de espe-
ra, el plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones
heterónomas y las reglas de aprobación.
a) La necesidad de la reforma
El legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir
la probabilidad de una enmienda el tener que justificar el carácter su
imprescindibilidad. Tal necesidad se expresa desde las cinco conside-
raciones siguientes:
- La existencia de una grave crisis de legalidad.
- La presencia excesiva de usos políticos o interpretaciones nor-
mativas constitucionales ocasionadas por el fenómeno de las
mutaciones.
- La subordinación de los preceptos constitucionales a las exigen-
cias de quien depende la decisión política.
- La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Cons-
titución y las exigencias sociales.
- La existencia de omisiones y vacíos normativos.
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b) La oportunidad de la reforma constitucional

Alude a las circunstancias políticas adecuadas para llevar adelan-
te el proceso de revisión constitucional. En este caso, el tiempo pro-
picio es aquel en que existen las condiciones sociales y materiales, así
como un clima de libertad y tranquilidad pública, que permitan a los
ciudadanos y organizaciones políticas en general el manifestarse con
pleno albedrío sobre el rubro.
En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que coinciden
con convulsiones políticas, guerra exterior, período de vigencia, etc.
c) El plazo de espera para la reforma constitucional
Se presenta cuando el legislador constituyente ordena que su obra
no sea sometida a ningún cambio antes del vencimiento de un lapso
preestablecido; ello con el objeto de dar paso a que la Constitución se
consolide, se enraíce con la realidad, y que el pueblo se familiarice con
sus postulados.
Expresiones concretas las encontramos en la Constitución argen-
tina de 1853, que fijaba un plazo de diez años; la Constitución griega
de 1927, que establecía un período de cinco años; la Constitución de
Paraguay de 1967, que preceptúa un período de diez años.
En el Perú la Constitución de Cádiz estableció un plazo de
ocho años; la Constitución de 1826, conocida como “Vitalicia”
consignó cuatro años; y la Constitución liberal de 1828, determi-
nó uno de cinco años.
d) El plazo de estudio para la reforma constitucional
Plantea la existencia de un “tiempo de examen” exigido por la Cons-
titución, a fin de confrontarla o cotejarla con la realidad.
Al respecto, pueden ser citados los casos de la Constitución polaca
de 1921, que fijaba que dicho proceso se efectuase cada veinticinco
años; y las constituciones portuguesas de 1933 y 1951, que establecían
tal proceso cada diez años, reducibles a la mitad por disposición de la
Asamblea Nacional.
e) Las disposiciones intangibles
Son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a deter-
minadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificacio-
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nes, lo cual quiere decir que existen preceptos que no son materia
reformable.
Este tipo de disposiciones apoya lógicamente la imposibilidad de
realizar una reforma total. Ellas son el resguardo de la legitimidad
constitucional, ya que preservan los supuestos ideológicos y valorati-
vos en que descansa el régimen político.
Este tipo de normas puede ser de dos clases:
e.1) Las disposiciones de intangibilidad articulada
Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por
medio de su prohibición constitucional. En verdad, se trata de medi-
das concretas y explícitas para proteger instituciones inscritas en el
magno texto.
La doctrina ha establecido que están referidas básicamente a la
inderogabilidad de la declaración de derechos, la división de los ór-
ganos del poder estatal y la irreversibilidad de la forma de gobierno y
del telos de la Constitución. Así, en la parte in fine del artículo 84 de la
Constitución francesa de 1958 se dispone:
“La forma republicana de Gobierno no puede ser objeto de revisión”.
Una disposición análoga se encuentra en el artículo 139 de la Cons-
titución italiana de 1947.
A mayor abundamiento, presentamos un sintético cuadro ilustrativo:
- Inderogabilidad de la declaración de derechos: Las constituciones de
Alemania Federal 1949, Puerto Rico 1952, Brasil 1988, Rumania
1991, Ucrania 1996.
- Irreversibilidad de la forma de gobierno: Las constituciones de Ale-
mania Federal 1949, Grecia 1952, Brasil 1988, Marruecos 1996.
- Inalterabilidad de los principios fundamentales o del espíritu de la
Constitución: Las constituciones de Alemania Federal 1949, Gre-
cia 1952, Camboya 1993.
En el ordenamiento constitucional peruano, las encontramos en
el artículo 12 de la Constitución de Cádiz (1812), que estableció que
la religión de la nación fuese perpetuamente la católica, apostólica
y romana; y en el artículo 183 de la Constitución de 1839, que fijó la
inalterabilidad la forma de gobierno popular representativa fundada
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en la división e independencia de los poderes.

Más sugestivo aún fue el artículo 142 de la Constitución de 1933,
en donde textualmente se decía:
“No hay reelección inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada
ni derogada”.
e.2) Las disposiciones de intangibilidad implícita

Son las que permiten garantizar determinados valores fundamen-
tales de la Constitución, los mismos que no se encuentran expresados
literalmente en ella, pues se trata de criterios sustantivos inmanentes
e inherentes al propio texto.
La prohibición de reforma se genera a partir del espíritu o telos de
la Constitución, sin que explícitamente aparezca una proclamación
detallada en una pauta jurídica. En puridad, las disposiciones de in-
tangibilidad implícita afirman la existencia de límites no articulados o
tácitos. Se trata de impedir que el legislador constitucional transgreda
las delimitaciones que le son impuestas por los principios y valores in-
sertos en una Constitución.
Estas disposiciones aparecen tras una labor deductiva de la
fórmula basilar a cargo del órgano de control constitucional y
hasta del propio órgano reformador. Expresan el encumbramien-
to normativo y la protección de los fundamentos ideológicos y
valorativos sobre los que se organiza el régimen político que pro-
yecta la Constitución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional alemán ha tomado
para sí la corriente iusnaturalista, al haber reconocido una jerar-
quía o escala de valores en las normas fundamentales. Con ello
ha puesto un tope inmanente y no articulado a la reforma consti-
tucional en Alemania.
A manera de síntesis, sobre las disposiciones intangibles, plantea-
mos lo siguiente:
Las posibilidades materiales de actuación del poder constituyente
derivado terminan donde la modificación constitucional conlleve la
desvirtuación de su legitimidad como poder de revisión.
El hecho de que una Constitución no aluda a la existencia de cláu-
sulas de intangibilidad articulada, de ningún modo significa la exis-
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tencia de una facultad para la reforma total. Más bien, ello indicaría
que el órgano legislador reformador y el de control de la constitu-
cionalidad asumen de consuno la responsabilidad de interpretar y
señalar por vía objetiva las normas que aluden a la fórmula basilar
y a los valores, los que, por ende, no pueden ser objeto de reforma.
Debe decirse que existen constituciones donde el legislador
constituyente ha declarado expresamente las zonas prohibidas de re-
forma; en tanto que en otras se ha establecido tácita y doctrina-
riamente que corresponde resolver –de conformidad con la legi-
timidad que subyace en el texto fundamental– al legislador y al
contralor constitucional la ubicación de dichas zonas. Empero, esta
demarcación se encuentra tácitamente inmersa en el seno mismo
Como bien expone Roberto Rodríguez Gaona [El control cons-
titucional de la reforma a la Constitución. Madrid: Dykinson, 2006]
existen ciertos contenidos que definen la obra de ingeniería consti-
tucional forjada por el poder constituyente originario; estos devie-
nen en los límites infranqueables al poder constituyente derivado.
Así, “la Constitución posee partes que […] en la praxis de la re-
gularidad jurídica no pueden alterarse o sustituirse, bajo pena de
producir un cambio de Carta”.
William Marbury [The limitation upon the amending power. Har-
vard: Law Review, 1919-1920] sostiene que el poder de reforma
tiene competencia para modificar la Constitución, lo que no posee
es competencia para destruirla.
Ahora bien, la única forma posible de eliminar las cláusulas de
intangibilidad es mediante la acción directa del poder constituy-
ente originario.
En ese contexto, es dable señalar que siguiendo a Ignacio de
Otto [ob. cit.] consideramos que el poder constituyente derivado
no puede autoreformarse. Es decir, que la norma que confiere un
poder de reforma no puede servir de fundamento para el estab-
lecimiento de un precepto modificador del proceso de enmienda.
Para tal efecto, debe recordarse que los alcances de dicha norma
no son aplicables a ella misma. De allí que aun cuando una Constitu-
ción pueda ser objeto de una reforma en razón de existir un precepto
que la permita y regule, en cambio este último no se encuentra sujeto
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a la posibilidad de ser reformado siguiendo el íter procedimental es-

tablecido por sí mismo.
f) Las restricciones heterónomas
Son aquellas que derivan de normas jurídicas ajenas a la Consti-
tución en sí mismas. Son externas al derecho nacional, aunque este
las admite, recibe e incorpora. Así, tenemos el caso de los tratados de
paz, los procesos de integración regional y los acuerdos de guerra, en
cuyas cláusulas existe el consentimiento del Estado de las condiciones
fijadas en aquellos.
Al respecto, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre los
tratados, consigna que el Estado no puede desligarse de sus compro-
misos internacionales argumentando la existencia de normas de dere-
cho interno, salvo cuando estos fueron celebrados con violación ma-
nifiesta de las reglas estaduales de competencia para su aprobación
y/o ratificación. Asimismo, es admisible que por la vía de la justicia
transnacional libremente aceptada puedan invalidarse actos constitu-
yentes reformadores violatorios de dichos compromisos.
En ese contexto, Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.] es concluyente
cuando afirma que “un poder constituyente posfundacional no libera
al Estado de sus compromisos internacionales preexistentes”.
Un ejemplo de lo expuesto aparece en el artículo 4.2 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos de la cual nuestro país es
suscriptor, en donde se establece lo siguiente:
“En los países que no han abolido la pena de muerte esta solo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se aplique
actualmente”.
Igualmente, es citable el caso del Japón que tras su rendición y
aceptación sin condiciones de la “Declaración de Postsdam” de fecha
14 de agosto de 1945, aprobó –bajo la férula del general norteameri-
cano Douglas Mac Arthur– una Constitución en donde se renovó la
proscripción de poseer Fuerza Armada.
Al respecto, el artículo 9 de la Constitución japonesa textualmente señala:
“Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y
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el orden, el pueblo japonés renuncia para siempre a la guerra y a la

amenaza o al uso de la fuerza como medio de solución en disputas in-
ternacionales.
Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el parágrafo prece-
dente, no se mantendrán en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire,
así como tampoco otro potencial bélico. El derecho de beligerancia del
Estado no será reconocido”.
g) Las reglas de aprobación

Son aquellas que permiten certificar la conclusión del proceso de
obra constituyente.
El derecho comparado presenta alguna de las consideraciones si-
guientes:
- Exigencia de una mayoría calificada para la aprobación de las
reformas.
- Exigencia de una doble aprobación distanciada en el tiempo.
- Exigencia de un referéndum confirmativo.
Estas consideraciones pueden presentar parcial o totalmente pre-
vistos en un texto constitucional.
5.3.- La inconstitucionalidad de la reforma constitucional
En concordancia con lo expuesto en el rubro sobre los límites del
poder constituyente derivado, consideramos que la reforma constitu-
cional no puede afectar la fisonomía de la Constitución.
El Tribunal Constitucional en el caso Colegio de Abogados del
Cusco (Expediente Nº 0014-2002-AI/TC) ha señalado que “el poder
de reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su
condición, no deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tan-
to limitado”. Más aún, dicho colegiado estableció que le corresponde
velar porque la norma suprema no sea en sí misma vulnerada a través
de normas modificatorias que puedan atentar, tanto contra los princi-
pios jurídicos y valores democráticos como sobre los procedimientos
establecidos para una reforma constitucional.
Asimismo, consignó que los límites que caracterizan al órgano re-
formador son los siguientes:
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a) Límites formales
Estos se encuentran referidos a los requisitos objetivamente reco-
nocidos por la Constitución para otorgar validez a la reforma. Entre
estos aparecen el órgano investido con la capacidad para ejercer la
potestad modificatoria y el íter legislativo.
b) Límites materiales
Estos se encuentran referidos a los contenidos de la Constitución:
es decir, implican el resguardo de los parámetros de identidad o esen-
cia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Entre estos
aparecen las disposiciones de intangibilidad articulada y las disposi-
ciones de intangibilidad implícita.
El primer caso de control de la reforma de la Constitución fue el
Hollingsworth vs. Virginia (Corte Suprema de los Estados Unidos,
1798), en donde se declaró que la undécima enmienda era conforme
a la Constitución.
Esta enmienda había sido imputada por una supuesta infracción
formal consistente en no haber sido aprobada por el Presidente de la
República en los términos del artículo I, sección 7 de la Constitución.
Posteriormente han existido pronunciamientos en los casos Hawke
vs. Smith (enmienda decimoctava, 1920) y Leser vs. Garret (enmienda
decimonovena, 1922).
La Corte Suprema de la India en el caso Indira Gandhi vs. Shi Ray
Narain, anuló una enmienda constitucional (1976); y en el caso Mine-
ría Mills vs. Union of India, impidió la modificación de la fórmula de
revisión de la Constitución (1980).
En Colombia, es citable el caso Carlos Moreno Novoa y Álvaro
Echeverri Uruburu contra el Acto Legislativo Nº 2. Allí, la Corte Su-
prema en 1978, declaró la inconstitucionalidad de la convocatoria del
Congreso de la república, a una Asamblea Constituyente por vicio
de forma.
Posteriormente, la Corte Constitucional entre 1992 y el 2003 esta-
blecerá un control a los límites formales. Luego accederá al control
sobre los límites materiales, tal y conforme aparece de lo resuelto en
el caso reelección presidencial inmediata (2006).
En la Argentina, la Corte Suprema admitió a trámite el control de
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la constitucionalidad de la reforma contenida en el artículo 14, bis,

relativa al derecho de huelga. Así, en el caso Soria de Guerrero vs.
Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A. (1963) resolvió que “la
intervención de esta Corte es pertinente para decidir […], si el artículo
14 nuevo de la Constitución nacional fue sancionado de conformidad
con las normas del reglamento interno dictado por la Convención
Constituyente de 1957 […]”. Es decir, “acerca de la falta de concu-
rrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan
la creación de una ley”.
En el caso Carlos Santiago Fayt vs. Estado Nacional (1995), la
Corte Suprema argentina anuló una norma emanada de la reforma
constitucional de 1994; concerniente a la fijación de un plazo (el cum-
plimiento de setenta y cinco años de edad) para la estabilidad de los
jueces federales; dicha modificación era excesiva en relación a la Ley
Nº 24309 Ley de Convocatoria a Reforma Constitucional.
En nuestro país, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad
de pronunciarse en el caso Reforma Constitucional del Régimen Pen-
sionario (Expediente Nº 0050-2004-AI/TC) en donde declaró funda-
da en parte la demanda de inconstitucionalidad; y en el caso Miguel
Ángel Mufarech Nemy (Expediente Nº 0024-2005-PI/TC) en donde
declaró constitucional la reforma de los artículos 91, 191 y 194 del
texto fundamental de la República.
5.4.- El proceso de reforma y el sentimiento constitucional
Toda Constitución, como cualquier obra humana, es en sí misma
incompleta, máxime cuando es la consecuencia de un compromiso
político asumido por las fuerzas sociales y los grupos partidarios que
participaron en su elaboración. En ese sentido, tal como lo señala Karl
Loewenstein [Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1984] la expre-
sión sentimiento constitucional permite describir aquella conciencia de
la comunidad, que, trascendiendo a todas las tensiones y antagonis-
mos existentes –políticos, económicos, sociales, culturales, religiosos,
etc.–, integra y reúne a detentadores y destinatarios del poder en el
marco de un orden comunitario obligatorio.
Dicho sentimiento significa estar personal y socialmente implica-
do con los valores y principios contenidos en la Constitución.
A nuestro modo de ver, el sentimiento o espíritu constitucional se
549
549
expresa en la fe ciudadana de la conveniencia de convivir en y con

una Constitución.
Este espíritu lleva a internalizar el conjunto de normas, principios
y prácticas en el seno de la comunidad política. Así, aparece la noción
del deber de cumplimiento.
El sentimiento o espíritu constitucional asocia constructivamente
el discernimiento, la intención y la libertad. Así, a la manera de Juan
Jacobo Rousseau habría que decir que “si la razón hace a la persona,
el sentimiento la conduce”.
Gerardo Eto Cruz [“El sentimiento constitucional peruano”. En:
Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitu-
cional. Arequipa: Adrus, 2008] señala que este término implica una
experiencia cultural con una carga axiológica que permite vincular a
los gobernantes y los gobernados por y en la Constitución.
La historia acredita que el sentimiento o espíritu constitucio-
nal de alguna manera es obra de la moralidad social de una co-
lectividad política.
Pablo Lucas Verdú [El sentimiento constitucional. Madrid: Reus,
1985] expone que la existencia de este sentimiento deviene en una
“prueba significativa de la consonancia entre norma y realidad”. Por
ende, la define como “aquella adhesión íntima a las normas e institu-
ciones fundamentales de un país, experimentada con intensidad, más
o menos consciente, porque se estima –sin que sea necesario un co-
nocimiento exacto de sus peculiaridades y funcionamiento– que son
buenas y convenientes para la integración, mantenimiento y desarro-
llo de una justa convivencia”.
Su importancia es tal que Javier Tajadura Tejada [El derecho consti-
tucional y su enseñanza. Lima: Grijley, 2001] se ha visto obligado a afir-
mar que “un ordenamiento constitucional sin una suficiente adhesión
sentida puede devenir en fantasmagórico aunque se estudie y discuta
en los libros y se explique en las aulas universitarias”.
Este fenómeno que se consolida ante la necesidad de afirmar la
seguridad jurídica, el bienestar general y una vocación de justicia en
sentido lato, pertenece a los imponderables de la existencia nacional.
Por ende, no puede ser producido racionalmente, aunque puede ser
consolidado a través de la educación y la acción ejemplarizadora de
los sectores políticos, sean estos del gobierno o de la oposición.
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550
Su formación depende de factores irracionales y de la vivencia

histórica de un pueblo. Como bien sabemos, el irracionalismo se
caracteriza por la exaltación de los elementos espirituales y afecti-
vos en la acción.
Como bien expone Karl Loewenstein [ob. cit.] el sentimiento cons-
titucional no se encuentra asociado en absoluto con la denominada
conciencia nacional. Existen pueblos en los cuales este sentimiento es
vigoroso, y otros en donde está débilmente desarrollado.
Los suizos, por ejemplo, se distinguen por una concepción clara
y expresa del concepto nación, lo que, sin embargo, no corresponde
a su relación sentimental con su Constitución. La ciudadanía suiza
no duda en reformar su documento constitucional cuando surge la
necesidad de ello. Así, a lo largo de casi cien años se han ocupado de
cambiarlo repetidamente por medio del referéndum constitucional.
En cambio, los belgas, que solamente han efectuado seis enmiendas
constitucionales en más de ciento treinta años, poseen un fuerte senti-
miento constitucional que hasta pudo hacer frente a la crisis generada
en torno al rey Leopoldo III en 1951 [El rey Leopoldo III gobernó desde
1934. Al producirse la invasión alemana en 1940, solicitó un armisticio con
las fuerzas invasoras. Al término de la Segunda Guerra Mundial, sectores
políticos de la izquierda belga se rebelaron ante la posibilidad de su retorno al
poder. El Congreso belga, el 20 de julio de 1950, dictó una ley que daba por
terminada la regencia impuesta después de la guerra e instaba al ex monarca
a reaasumir sus funciones para evitar la quiebra del orden del orden. En ese
contexto, Leopoldo III abdicó a favor de su hijo Balduino].
Finalmente, a los franceses –cuya conciencia nacional no le va a
la zaga a la de ningún otro pueblo– les es indiferente la Constitución
que se encuentra en vigor. Ellos jamás han mostrado un auténtico
sentimiento constitucional.
Como bien señala Pablo Lucas Verdú para explicar la falta de
sentimiento constitucional “¿Crisis del concepto de Constitución? La
Constitución española entre la norma y la realidad”. En: Derechos hu-
manos y Constitución en Iberoamericana. Lima: Instituto Iberoamericano
de Derecho constitucional (Sección Peruana), 2002]:
“Cuando el vínculo moral que une a los ciudadanos con las institucio-
nes que diseña la Constitución apenas existe o es muy débil, entonces
tendremos Constitución pero no estaremos en ella”.
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551
Es evidente que la fe, convicción, pasión y necesidad de vivencia

estipulada en un solemne documento de pulida gramática y de impe-
cable sintaxis, implica necesariamente la verificación de determina-
dos actos, usos y costumbres.
Este concepto se liga con la problemática de la reforma constitu-
cional, en atención a las consideraciones siguientes:
Las reformas constitucionales son absolutamente imprescindi-
bles como adaptaciones de la dinámica constitucional a las con-
diciones sociales en constante cambio, o para corregir el error
de apreciación del constituyente al promover la vigencia de una
norma fundamental; pero cada una de ellas es una “intervención
quirúrgica” en un organismo viviente, que debe ser efectuada con
gran cuidado y responsabilidad.
Toda reforma constitucional emprendida por razones oportunis-
tas, para facilitar una gestión política, puede contribuir a una depre-
dación del sentimiento constitucional o significar una traba para el
enraizamiento definitivo de este en el corazón del pueblo. Ella debe
promoverse con la anuencia o adhesión de la ciudadanía, y no solo
ser fruto de una mayoría parlamentaria interesada en viabilizar un
mejor manejo del gobierno, ni servir para satisfacer los particulares
intereses políticos del gobernante de turno.
Es aceptable que se exponga que no se ha dado todavía el caso
de un cuerpo político que haya colapsado por causa de una Cons-
titución incompleta o necesitada de reforma, pero muchos regí-
menes han fracasado por el excesivo poder del grupo político que
detentaba el poder.
Es más fácil vivir con una Constitución con lagunas, que con una
que se ha convertido en la “pelota de juego” de quienes detentan el
poder. Finalmente, consideramos que toda participación popular en
el proceso de reforma –cualquiera fuere su modalidad técnica– es una
contribución a la educación cívica y un elemento de integración po-
lítica. Una nación vivirá democráticamente tan solo cuando le esté
permitido comportarse democráticamente.
Como lección de la historia han quedado registradas las palabras
expresadas por exdictador boliviano Mariano Melgarejo (gob. 1864-
1871) quien ante el Parlamento de su país señaló lo siguiente:
“Sepa el señor diputado que acaba de hablar, que la Constitución de
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1861, que era muy buena, me la metí en este bolsillo; y la de 1868, que
es mejor, según estos doctores, ya me la metí en este otro”.
5.5.- La Constitución, el poder constituyente y el sentimiento cons-

titucional en el Perú
El texto fundamental de un Estado es, en puridad, un instrumento
que corresponde a su propia organización, mediante el cual se expre-
san fundamentalmente las relaciones de poder de una sociedad en un
tiempo determinado, valiéndose para ello de la formalización jurídica
que todo acto de derecho contiene.
La Constitución deviene en el formato legal en donde aparecen
los aspectos centrales de la vida ciudadana, tales como los derechos
y garantías personales, la participación en los asuntos políticos y en
el goce de la riqueza nacional, la ordenación del funcionamiento del
aparato estatal, el concierto de las relaciones socioeconómicas, etc. En
esta perspectiva, la carta básica tiene como sello particular el ser man-
dato jurídico, formal e imperativo y, por consiguiente, inherente a las
funciones tuitivas y coactivas del Estado. Más, sin embargo, de ma-
nera paralela y revestida por lo jurídico, ella expresa una naturaleza
política entre los distintos sectores sociales.
Ello obliga al legislador constituyente a correlacionar el texto fun-
damental con una realidad concreta; a determinar de manera clara las
aspiraciones sociales y las responsabilidades específicas de los ciuda-
danos en la forja del bien común.
Una Constitución necesita recoger los recados emanados de la his-
toria, lo privativo y natural del quehacer social, a efectos de establecer
un connubio sólido, estable e integrado. Cabe agregar la necesidad
de que sea dictada por consenso, a fin de preservar normativamente
todos los intereses generales de las distintas capas del pueblo.
En nuestro caso particular, bajo el síndrome del “complejo de
Penélope”, los peruanos a lo largo de casi dos siglos de vida repu-
blicana hemos vivido haciendo y deshaciendo constituciones. El
germinar de un texto cada diez años nos muestra, a las claras, que
ellos no provinieron ni del mandato de la historia ni de las exigen-
cias de una realidad puntual y precisa, ni mucho menos fueron
corolario del consenso social.
Este acreditado exceso constitucionalista es fruto, a la postre, de
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un evidente defecto de apreciación de la realidad que llevó a gober-

nantes y políticos, a cambiar tantas veces lo que por su carácter de
fundamental exige, de por sí, estabilidad; o lo que es peor utilizándolo
como coartada para consolidar una acción facciosa.
Las dogmáticas preocupaciones de facción, las situaciones políti-
cas transitorias consideradas como definitivas y, sobre todo, la inge-
nua deformación mental que encarga a la ley la “creación de la rea-
lidad”, llevaron al país a tantos –y en gran parte inútiles– esfuerzos
constitucionales.
Así, la práctica constitucional muestra el conflicto entre la
“Constitución formal” y la “Constitución real”. Ello obligó a
nuestros doctrinarios a descubrir sus ambigüedades y silencios.
Aplicadas parcialmente, o simplemente no aplicadas, nuestras
constituciones terminaron negadas por la praxis diaria de los
gobernantes de turno.
En simbólica conflagración frontal unas veces, o en guerra fría en
otras, los hechos y los textos son, en la historia republicana del Perú,
como la tesis y la antítesis de una lógica exorcizante. La realidad ha
ido perfilando períodos ensombrecidos, convulsiones anárquicas,
tumultos, motines y hasta despreciables autocracias pretorianas. A
cambio de ello, nuestros documentos constitucionales nos dejaron
utopías vehementes y fervores obcecados, amén de los antiguos an-
helos de libertad y bienestar ciudadano, del respeto franco a la ley y
del decoro en la conducta pública [Enrique Chirinos Soto. La nueva
Constitución al alcance de todos. Lima: Andina, 1980].
Lo expuesto revela que el divorcio prematuro entre el país le-
gal y el país real y profundo, gestado a los pocos días de dictada
nuestra primera carta republicana, nos ha perseguido como una
sombra cada vez que nos hemos encaminado a la dación de otro
texto fundamental.
Como bien afirmó Víctor Andrés Belaunde [Citado por José Pare-
ja Paz Soldán. Derecho constitucional peruano y la Constitución de 1979.
Lima: Justo Valenzuela Ediciones, 1981]:
“En la historia del Perú, el alma nacional dormita sin querer nada o
despierta para orientarse en el sentido de lo irrealizable o lo equivocado,
siendo nuestra vida una triste sucesión de antagonismos”.
Por ello, aparecen la hipocresía legislativa o el alegre deporte
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del trasplante y la copia de instituciones jurídicas extrañas a nues-

tra identidad y modo de ser. Como bien expresara un estudioso de
nuestra literatura:
“En el Perú nuestra producción escrita no es más que ecos de ecos y
reflejos de reflejos”.
En resumen, nuestras cartas políticas solo fueron catecismos lle-
nos de dogmas republicanos y listines de promesas, pero sin creyen-
tes ni adeptos convencidos. Toribio Pacheco [Citado por José Pareja
Paz Soldán. ob. cit.], en sus certeras Cuestiones constitucionales, al res-
pecto decía:
“Forjamos una Constitución y no nos volvemos a acordar de ella; pro-
clamamos los derechos y garantías que todo hombre debe gozar en una
sociedad medianamente autorizada, y no los respetamos en los otros, ni
exigimos que ellos los respeten en nuestra propia persona; establecemos
autoridades y tampoco las respetamos; nos burlamos de ellas, las des-
acreditamos y las derogamos el día que se nos antoja”.
Nuestro siempre trunco, incompleto e incumplido pacto social y,
por consiguiente, el “exceso constitucionalista” derivado de aquello,
es el fruto de un evidente defecto de la apreciación de la realidad,
de una falta de constancia y de un permanente prurito innovador
que ha llevado a la postre, a modificar permanentemente aquello
que por su carácter de fundamental exige, de por sí estabilidad. La
historia del Perú es la prueba más indubitable que no es posible la
gobernabilidad sin estabilidad política ni vigencia cabal de las insti-
tuciones constitucionales.
A contracorriente de las exigencias de la realidad, en alegórica lu-
cha incesante, los hechos y los textos se han enrumbado por horizon-
tes diferentes.
El fracaso de la obra institucionalista de legisladores constitu-
yentes de espaldas a la verdad histórica del país, permite explicar la
peculiar naturaleza de cultura política que brotó en el Perú después
de la guerra emancipadora, y documentó como prueba de cargo los
falsos supuestos, las frustradas expectativas y las equívocas formas
de respuesta supuestamente encaminadas a la forja de un bienestar
hipócritamente formulado como inclusivo para todos.
El léxico constitucionalista, “fundado” en los principios y valores
de las revoluciones atlánticas de finales del siglo XVIII, en puridad,
555
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cimentó una pluralidad de perversas prácticas políticas en torno a

una sociedad con robustos y aún indoblegables paradigmas prerre-
publicanos.
El constitucionalismo peruano como promesa nacional –tomando
la feliz expresión de Jorge Basadre– jamás afrontó los problemas de la
segmentada y jerarquizada sociedad nacional, ni atacó programática-
mente la distribución desigual de la riqueza. La retórica constituyente
vació de contenido los principios y valores de la democracia.
La idea de pueblo y ciudadanía fue siempre y solo citadina;
la democracia emergente se preño de jerarquías sociales y pa-
ternalismo.
En ese cuadro en donde se concibió el temprano divorcio en-
tre las reglas y las conductas de los gobernantes y ciudadanos,
apareció continuamente la anarquía. La inestabilidad política
ha sido nuestro sino y destino. Buena parte de dicha responsa-
bilidad le cabe al ilusionismo constitucionalista de los políticos
y legisladores del siglo XIX.
5.5.1.- La mímesis constitucionalista
Don José de la Riva Agüero con aguda rotundidez en alguna
ocasión afirmó que “en el Perú nuestra producción escrita no es
más que ecos de ecos y reflejos de reflejos”. Con ello –quizá sin
imaginarlo específicamente– aludía a el reiterado y nacional vicio
constituyente de practicar el alegre deporte del transplante y la
copia de instituciones político-jurídicas ajenas a nuestro peculiar e
intransferible modo de ser.
Dicho mal ya había sido avizorado por el Libertador Simón Bo-
lívar cuando en su histórico Discurso de Angostura, advirtió acerca
de la necesidad de crear textos constitucionales compatibles y con-
cordantes con el espacio-tiempo histórico latinoamericano; y, que,
por ende, ese era el “Código que debíamos consultar”. En dicho texto
consignó lo siguiente:
“¿No dice el Espíritu de las Leyes que estas deben ser propias para los
pueblos que se hacen, que es una gran casualidad que los de una nación
puedan convenir a otra, que las leyes deben ser relativas a lo físico del
país, al clima, a la calidad del terreno, a su situación, a su extensión,
al género de vida de los pueblos, referirnos al grado de libertad que la
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Constitución pueda sufrir, a la religión de sus habitantes, a sus inclina-

ciones, a sus riquezas, a su minería, a su comercio, a sus costumbre, a
sus modales?
En esa misma línea, Víctor Raúl Haya de la Torre expuso el 28 de
julio de 1978, en ocasión de ofrecer su Discurso de Instalación de la
Asamblea Constituyente, lo siguiente:
“[...] Si queremos que la Constitución resulte valida para los más am-
plios sectores nacionales, debe concebirse como un documento que con-
jugue propósitos superiores y comunes. Una constituyente no legisla
para un partido, ni para un sector, sino para todo el pueblo y debe pro-
curar la concordancia constructiva de aspiraciones fundamentales […].
Gran parte del fracaso de anteriores constituciones se explica por su in-
adaptación a la realidad nacional. El utópico extranjerismo de muchos
legisladores y estadistas les hizo trasladar, sin mayor examen, institu-
ciones que surgen de realidades espacio-temporales muy diferentes a las
nuestras […]. Nuestra Constitución debe emanciparse de la imitación
y las copias, sin desdeñar el legado universal de la Ciencia Política”.
Este accionar de los legisladores constituyentes –con todas las ex-
cepciones que la verdad histórica haga necesario reconocer– reafir-
mar mi convicción ideológica acerca de nuestra falencia y obstinada
renuncia a pensar por nosotros sobre nuestra realidad particular, in-
transferible y específica. Esa desidia nos ha llevado a las extralimi-
taciones de transplantar innecesariamente o sin las correcciones del
caso, lo expuesto en boga en la literatura, la jurisprudencia y el dere-
cho constitucional comparado. Ello con los resultados infecundos que
paradójicamente hoy casi todos reconocemos.
El Perú es una expresión clamorosa de la falsificación de la
realidad. Así, quizá sea, a lo sumo, una copia al carboncillo acaso
brillosa por dar a conocer “lo nuevo” de los “otros”. Por ende,
el paso del tiempo ha develado la incapacidad de poder confi-
gurar a nuestra sociedad política –siempre compleja– dentro de
un marco institucional encajante con la realidad político-social
subyacente.
La lección histórica que nos dejan las constituciones del Perú
incita a que en el futuro nos lancemos a la “imaginación consti-
tucional” anclada en el realismo. El modo de crear formas e ins-
tituciones políticas, jurídicas y administrativas, debe apuntar a
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mostrar nuestra capacidad para la innovación en interdependen-

cia con el verdadero “ser” de nuestra sociedad.
Las fracasadas construcciones artificiosas deben abrir paso a obras
de ingeniería constitucional, imaginativas y ancladas sobre la reali-
dad que se conoce y se quiere también transformar. Si alguna obsti-
nación cabe no es la obsesión por la moda o la imitación académica,
es la aceptarnos como somos y a convertirnos en lo que queremos ser.
Jean Juares, el gran líder socialista francés, decía que debíamos se-
guir un ideal, pero comprendiendo la realidad.
En ese sentido, las lecciones de la historia son una buena herra-
mienta para que desde la perspectiva del derecho constitucional po-
damos saber quienes somos, luego de conocer lo que hemos hecho.
La ignorancia de nuestro pasado es la clave de bóveda de buena
parte de nuestros males. Ella es la expresión de nuestra falta de liber-
tad para pensar por nosotros mismos; de allí que haya devenido en el
lazarillo ciego de las desgracias nacionales.
5.5.2.- La ausencia del sentimiento constitucional
Un clásico de la psicología como James Wittaker ha señalado
que gran parte de nuestra conducta social es determinada por
las actitudes que resultan adecuadas al grupo social en que so-
mos educados.
Es conocido que una actitud es la predisposición que existe para
responder de manera predeterminada a los estímulos relevantes. De
allí que cuando una colectividad política tiene una determinada acti-
tud con respecto a los valores democrático-republicanos, posee tam-
bién una predisposición para “contestar” de cierta manera a todos los
estímulos que tienen que ver con dichas ideas-fuerza.
En la mayoría de los casos las actitudes colectivas pueden ser des-
critas por medio de dos propiedades: la dirección de la postura y el
nivel del sentimiento representado.
Aquí a diferencia de lo exigido por Karl Loewenstein, la conciencia
comunitaria no ha logrado “saltar” las tensiones y los antagonismos
de carácter político, social, económico y cultural, lo que ha impedido
integrar y reunir cohabitativamente a los detentadores y destinatarios
del poder, al gobierno y la oposición, dentro del marco de un orden
comunitario. Pareciera que nuestra ciudadanía en general no se sien-
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te del todo implicada ni comprometida con los principios y valores

recogidos por los legisladores constituyentes en las diversas consti-
tuciones que han regido en nuestra accidentada historia republicana.
Aún nos encontramos lejos –por razones que no es posible
explicar del todo en este prólogo– de una manifestación de fe
colectiva en la conveniencia de vivir dentro de la institucionali-
dad y de sentir con ardor ciudadano los basamentos axiológicos
propios de una democracia.
La ausencia de un sentimiento constitucional es una adicional
prueba incriminatoria de la no consonancia entre las normas consti-
tucionales y las realidades que intentaron regular o construir.
Pablo Lucas Verdú en un artículo denominado La imaginación
constitucional como creación política, explica que la ausencia de sensi-
bilidad constitucionalista “ocurre cuando los constituyentes ignoran
los deseos de la sociedad civil. Es decir, no cumplieron con el impres-
cindible conocimiento de la ciudadanía, o bien como sucede en países
condicionados por el hambre, la incultura o una estructura socioeco-
nómica y cultural subdesarrollada, o bien desgarrada por el enfren-
tamiento entre los partidos o el egoísmo de los grupos dominantes
aferrados a sus privilegios y prácticas corruptoras”.
Quizá esta explicación sea insuficiente; empero es un buen punto
de partida para examinar con detenimiento este problema.
Más allá de la existencia de pulidos y solemnes textos jurídicos se
requiere por parte de todos, de la verificación de determinadas for-
mas de conducta. La verdadera vocación constitucionalista –que en
nuestro caso ha sido y sigue siendo débil– estriba en que la ciuda-
danía en su conjunto pueda realmente creer, luchar y persistir en la
defensa de la vida, la libertad, la justicia social, la igualdad, el plu-
ralismo, la cooperación, la tolerancia y la solidaridad ciudadana. En
cambio, a la luz de los hechos que testimonia la historia al contrastar
textos y conductas nacionales, cabe reconocer que nuestras constitu-
ciones solo han sido, como bien dijera Toribio Pacheco [Citado por
José Pareja Paz Soldán. Derecho constitucional peruano y la Constitución
de 1979. Lima: Justo Valenzuela Editores, 1980] catecismos cívicos ple-
tóricos de promesas, pero carentes de creyentes o adeptos genuina-
mente convencidos.
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5.6.- La responsabilidad por los actos del poder constituyente

En relación a la obligación o exoneración de responsabilidad por
los daños y perjuicios que ocasiona el poder constituyente al actuar
ya sea en una actividad refundadora o reformadora, la doctrina ha
establecido dos posiciones radicalmente opuestas.
La primera postula al principio de continuidad jurídica que acepta
la invariabilidad de la obligación estatal de reparar los daños y perjui-
cios que ocasiona dicha actividad pública. Por consiguiente, el cuerpo
político se encuentra constreñido a observar el deber indemnizatorio
por la afectación de derechos obtenidos al amparo de la Constitución
sustituida o reformada. Tal el caso de las personas perjudicadas por
la supresión de alguna magistratura pública.
La segunda postula el principio de discontinuidad jurídica que
considera que al no existir solución de continuidad entre las obliga-
ciones del Estado y el recreado o reformado, por consiguiente, no se
reconoce obligación alguna sobre los daños y perjuicios que se pudie-
ren causar fácticamente. En puridad señala no existir una precedente
fuente creadora de un derecho objeto de resarcimiento.
Jorge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] expone que en el caso concreto
del poder constituyente originario no cabe imputar obligación repa-
radora al Estado, por cuanto tal poder no reconoce la existencia de
una legalidad preexistente; ya que por el contrario este es el suceso
mismo de la creación jurídica. En verdad, se trata de un poder trans-
formador que no reconoce ni acepta la continuidad en forma alguna,
del orden institucional precedente. Asimismo, plantea que en el caso
del poder constituyente derivado, cuando se ha llevado a cabo una re-
forma de conformidad con el procedimiento establecido en la propia
Constitución, no cabe aceptar la responsabilidad del Estado, ni habría
norma superior en que fundarla, salvo que la propia reforma así lo
estableciera para sus consecuencias prácticas en la ciudadanía.
En la hipótesis de una reforma constitucional violatoria de la Cons-
titución, cabría que ante la constatación de la carencia de una cláusula
de previsión constitucional expresa se fundare mediante la jurispru-
dencia, el reconocimiento de la responsabilidad estatal. En puridad,
el aludido fallo no sería otra cosa que una creación pretoriana de los
jueces constitucionales.
En relación con el mismo tema, aparece también el concepto de
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que nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos frente a una

norma de orden público.
En ese sentido, al tener los preceptos constitucionales un carácter
de normas de orden público –ya que rigen la organización del Estado
y su actividad destinada a regular las bases fundamentales del fun-
cionamiento y conservación del grupo social– su existencia per se no
da lugar al surgimiento de responsabilidades especiales respecto a
particulares, salvo que así lo dispusiera expresamente la propia nor-
ma constitucional.
En cambio, Miguel Marienhoff [Tratado de derecho administrativo.
Buenos Aires. Abeledo Perrot, 1982] ha señalado que “la responsabi-
lidad del Estado puede derivar de una reforma constitucional, si im-
plicase un agravio preciso y concreto a un ciudadano, cuya facultad
legal para hacer o no hacer le es retirada”. Así, no toda reforma cons-
titucional determina una responsabilidad para el Estado, ya que esta
solo tiene lugar en tanto el objeto o contenido de aquella implique un
acto que afecte concretamente la esfera jurídica del ciudadano.
Según esta tesis, la reforma de la Constitución no puede despojar
–es decir, privar sin indemnización– a parte de la ciudadanía, de los
derechos que la Constitución originaria le atribuyó.
Así, entiende que el Estado tiene, en principio, el deber jurídico de
respetar las consecuencias de lo originariamente concebido y estable-
cido como regla básica de convivencia. Expone que es dable suponer
también, que toda reforma constitucional tiene por objeto satisfacer
requerimientos de interés general o de interés público, de donde se
derivaría la obvia necesidad de resarcir por los daños que los ciuda-
danos sufran en semejantes condiciones.
María Graciela Reiriz [Responsabilidad del estado. Buenos Aires:
Eudeba, 1986], por el contrario, plantea que los ciudadanos carecen
de atribución alguna para responsabilizar al Estado por las conse-
cuencias de una reforma constitucional que suprima derechos que
la ley básica de la República les ha concedido. La tesis parte del su-
puesto de que el órgano constituyente no es, en esencia, un órgano
del Estado, por “cuanto se encuentra por encima de él; más aún, es su
fuente de creación”.
Por ende, la responsabilidad por la decisión le cabe exclusivamen-
te al pueblo a través del órgano constituyente; en suma, la imputación
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de la responsabilidad recae en el pueblo mismo.

Esta materia tiene singular importancia para nuestra Consti-
tución si partimos de la posibilidad de que mediante una reforma
constitucional:
- Se enerve la garantía de la libertad sindical prescrita en el inciso
1 del artículo 28.
- Se retire la facultad de los trabajadores a participar en las utilida-
des de la empresa, prescrita en el artículo 29.
- Se suprima el pluralismo económico definido en el artículo 60.
- Se desconozca la libre competencia defendida en el artículo 61.
La experiencia histórica indica que el Estado surgido de un poder
constituyente originario refundacional, en múltiples oportunidades
se ha negado a reparar el daño causado a los titulares de derechos
extintos. A guisa de ejemplo, aparecen los casos de la confiscación de
bienes de la casa de Saboya –familia reinante en Italia de 1860 a 1946–
establecida por la Constitución italiana de 1947; y la abolición de la
propiedad de la tierra y la nacionalización de la banca consignada en
la Constitución de la URSS de 1918.
Empero, también pueden citarse medidas reparatorias residuales
como la prevista en la Constitución nicaragüense de 1987, en donde
la privación del derecho de propiedad por razones de reforma agraria
se hace con sujeción a un pago indemnizatorio.
6.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL NO FORMAL
Karl Loewenstein [ob. cit.] señala que la Constitución ideal sería
aquella en que el orden conformador del proceso político y el desa-
rrollo futuro de la comunidad (político, social, económico, cultural)
pudiese ser previsto de tal manera que no fuese necesario un cambio
en las normas. Sin embargo, es inevitable que la Constitución no pue-
da prever totalmente el derrotero de lo venidero.
La Constitución es un organismo “vivo”, siempre en movimiento,
como la vida misma y sometida a la dinámica de la realidad. De esta últi-
ma se develan procedimientos no formales que cambian el contenido de
un texto fundamental. No se trata aquí de justificar estos procedimientos,
sino tan solo de explicarlos: ellos cumplen la función de adecuación entre
la realidad normativa y la realidad histórico-política.
562
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Ahora bien, la doctrina reconoce que la reforma constitucional for-

mal es aquella que atiende a la modificación del texto básico mediante
un acto normativo y con estricta observancia del procedimiento que la propia
Constitución señala. Por tal motivo, toda reforma que se genere al mar-
gen de estos supuestos debe ser considerada como no formal.
La realidad y verdad incontrastable de la vida de los pueblos demuestra
que aquello que en principio se presenta como improcedente y reñido
con la supremacía del texto fundamental, se consuma como un hecho
excepcional que integra un conjunto de posibilidades de reforma, que
no necesariamente carece de legitimidad. Más aún, existen casos noto-
rios y evidentes en donde se han desarrollado funciones propias del
poder reformador con mayor efectividad.
Las manifestaciones de reforma constitucional no formal son dos: la
mutación constitucional y la habilitación constitucional.
6.1.- La mutación constitucional
Dicha noción alude al cambio de significado o sentido de la Cons-
titución sin que ello implique la alteración de su expresión escrita.
Sergio Díaz Ricci [ob. cit.] expone que se trata de “aquel fenóme-
no normativo en que un precepto normativo sufre una modificación
de su contenido significativo sin que se haya alterado su expresión
literal”. En puridad, surge una alteración semántica –cambio de sig-
nificado del signo lingüístico– para adecuar el “sentido” de la norma
constitucional a la realidad.
Como afirma Georg Jellinek [Teoría general del Estado. Buenos
Aires: Albatros, 1954], se trata de prácticas políticas, usos cons-
titucionales e interpretaciones judiciales contrarias al sentido
de los términos o alcances de las cláusulas, con alteración de su
contenido intrínseco y primicial o de su significación originaria,
como imagen de la evolución.
La mutación constitucional es una expresión doctrinaria sur-
gida del publicismo alemán de fines del siglo XIX y principios del
XX. Al respecto, debe señalarse que la creación de la Constitución
del Imperio alemán de 1871 es la consecuencia de muchos pre-
vios intentos de unificación.
Como bien refiere Ana Victoria Sánchez Urrutia [“Mutación cons-
titucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación
563
563
al origen del concepto”. En: Revista española de Derecho Constitucional,

Nº 58. Madrid, 2000]:
“La Unión Alemana estaba compuesta por estados muy distintos en-
tre sí; desde los grandes ducados como Mecklemburgo-Schwein don-
de existía el absolutismo, hasta las llamadas ciudades libres, como
Hamsburgo, que eran repúblicas, pasando por monarquías limitadas
como la prusiana”.
El referido ordenamiento se superpuso a confederaciones anterio-
res y al régimen organizativo de cada uno de los estados miembros; lo
que generó una suerte de inadaptación formal de los ordenamientos
particulares al ordenamiento imperial. Dicho factor motivó a que ju-
ristas de la talla de Georg Jellinek y Paul Laband [Cfr. Humberto En-
ríquez franco. Derecho constitucional. Trujillo: Editora FECAT, 1999]
estudiaran el fenómeno de las mutaciones constitucionales. Así, el ci-
tado Laband describirá como la Constitución del Reich se transformó
sin que se accionen los mecanismos de reforma constitucional.
El proceso de mutación no implica necesariamente falseamiento
del orden constitucional, más sí discontinuidad o insuficiencia del or-
denamiento para responder a los imperativos de las fuerzas vitales
que presionan sobre la decisión política.
La mutación constitucional alude a un fenómeno que se produce
en aquellos estados cuyas constituciones escritas, sin someterse a la
reforma formal adquieren un sentido nuevo, por la vía de la interpre-
tación, un contenido distinto o incluso llegan a perder vigencia por
un uso contrario.
En ese sentido, la mutación constitucional es “hija” del no uso o
imposibilidad de ejercicio del mecanismo de reforma constitucional.
Se trata de una transformación en la realidad del poder político, de
la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que dicho proceso
quede actualizado en el documento constitucional.
A través de la mutación se plantea una operación que no tiene por fi-
nalidad modificar el texto de la Constitución, sino cambiar el significado o
contenido que se atribuye al mismo. En consecuencia, la función tanto
de la reforma constitucional como de la mutación será la de adecuar
la realidad normativa constitucional con la realidad histórico-política.
Es evidente que la mutación carece de todo sentido allí donde las
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564
reformas se realizan con relativa frecuencia. Inversamente, ella se pro-

duce cuando la extrema rigidez y complejidad son características del
procedimiento de reforma, o ante la miopía o incuria del legislador.
Una aspiración del legislador constituyente, al momento de dictar
el texto base, consiste en promover una relación armoniosa entre la
realidad y la normatividad. Empero cuando la realidad no encaja en la
práctica jurídica o sufre notorias variaciones, ella señalará la necesi-
dad de cambios por un imperativo histórico; esto no puede ser de otra
manera, ya que ambos conceptos (realidad y normatividad) implican
una mutua adaptabilidad y correlatividad.
El cambio se legitima bajo la forma de “necesidad política”; es
decir, en aras de que la Constitución responda a las necesidades
vitales del Estado.
La mutación se produce por una acción u omisión funcional de al-
gún órgano u organismo constitucional; o por una conducta ciudada-
na repetida y reiterada que termina siendo avalada por algún órgano
u organismo constitucional.
En suma, la mutación es obra del acto interpretativo, la práctica
constitucional o el hecho político.
6.1.1.- Los supuestos de la mutación constitucional
Le corresponde el mérito al jurista chino Hsü Dan Lin –como es-
tudioso del constitucionalismo alemán de la República de Weimar
(1919-1933)– el haber formulado una serie de consideraciones sobre
los supuestos de la mutación constitucional.
Para dicho autor la mutación constitucional implica una incon-
gruencia entre las normas constitucionales y la realidad.
Partiendo de la doble naturaleza de la Constitución en sentido for-
mal y en sentido material, Hsü Dan Lin divide las mutaciones de la
siguiente manera: La mutación formal y la mutación material.
La mutación formal se produce como consecuencia del divorcio
entre el derecho constitucional gramaticalmente establecido y el efec-
tivamente y realmente “vivido”.
La mutación material se produce cuando se desarrollan relaciones
jurídico-políticas en la realidad vital del cuerpo estadual que están en
contradicción con el sistema encarnado en la Constitución.
565
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Ahora bien, ambas situaciones producen las cuatro modalidades

de mutación siguientes:
a) Mutación por medio de la práctica estatal no violatoria de la
Constitución
Se trata de prácticas practer legem que regulan situaciones jurídico-
políticas no previstas en las prescripciones constitucionales. Hacen
referencia a las “adiciones” no legisladas, generadas por los operado-
res de la Constitución.
En puridad, plantea la incorporación de un contenido nuevo a la
Constitución material.
Tal el caso de la efectuada por la judicatura norteamericana a raíz
del fallo del juez John Marshall en el caso Madison vs. Marbury en
1803. Aquí se cubrió una laguna legal en relación a la asignación de
competencias para examinar el control de constitucionalidad de las
leyes. En esa misma orientación, aparecen en Argentina los casos Án-
gel Siri (1957) y Samuel Kot S.R.L. (1958), que originaron la creación
de la acción de amparo
b) Mutación por la no ejercibilidad de determinadas competencias o atri-
buciones constitucionales
Se trata de potestades constitucionales discrecionales; y que por
causas sobrevinientes y el transcurso del tiempo caen en desuso.
En puridad surgen ante la imposibilidad del ejercicio por razones
de facticidad política o por desuso de las competencias y atribuciones
establecidas en la Constitución.
Tal el caso francés de 1873, en donde la Convención Constituyente
eligió al promonárquico Mac Mahon como primer presidente de la III
República. Este al encontrar problemas para gobernar con una cáma-
ra de mayoría republicana, la disuelve conforme a la Ley Constitucio-
nal de fecha 25 de febrero de 1875.
Curiosamente, Mac Mahon se verá obligado a dimitir cuando la
facción republicana vuelva a ganar las elecciones parlamentarias.
Mac Mahon es reemplazado por Jules Grevy, un republicano par-
tidario de la reducción de los poderes presidenciales, el cual se abs-
tendrá de ejercitar las facultades presidenciales de vetar las leyes o
disolver el Parlamento.
Esta actitud será conocida como la “posición Grevy” en virtud de
566
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la cual ningún otro presidente durante la III República (1871-1944)

ejercitara la competencia de disolución.
También es citable la inaplicabilidad del veto regio por parte de la
corona británica respecto de las leyes del Parlamento.
En el constitucionalismo peruano es citable el caso de la Consti-
tución de 1933, en donde se consignó la creación de un Consejo Na-
cional de Economía y un Senado Funcional. Durante la vigencia de
dicho texto jamás se implementaron los referidos órganos.
Asimismo, aparece el caso del artículo 152 de la Constitución vi-
gente que prescribe la elección popular de los jueces de paz.
c) Mutación por medio de una práctica contraria a la Constitución
Se trata de prácticas contra legem; que por tales devienen en
opuestas a los preceptos constitucionales. Estas afectan la eficacia
más no la validez de la Constitución.
En este tipo de mutación se expone la imposición de lo ficticio
sobre lo normativo.
Pedro de Vega García [ob. cit.] expone que surgen “cuando la
contraposición entre facticidad y normatividad es evidente”. Ello
da lugar a la imposición de la fuerza de los hechos sobre la fuerza
coercitiva de las normas.
Tal el caso del artículo 93 de la Constitución, en donde a pe-
sar de haberse establecido que los congresistas no se encuentran
sujetos a mandato imperativo ni forma alguna de interpelación;
en la praxis estos reciben presiones y consignas de sus organiza-
ciones políticas.
d) Mutación por medio de la interpretación constitucional
Se trata de la asignación de significados a las normas constitu-
cionales de conformidad con las cambiantes concepciones y nece-
sidades de las épocas y sin atención al sentido literal de la Cons-
titución o a la voluntad del legislador constituyente. En puridad,
conllevan la modificación pristina –ya sea objetiva o subjetivamen-
te– del texto fundamental.
Tal el caso de la cambiante interpretación constitucional de los
jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos en relación a
temas de los derechos civiles de los negros.
567
567
Debe advertirse que no cabe hablar de mutación creada por actos

normativos; en este aspecto, la expedición de una norma contraria
a la norma fundamental no genera una mutación, sino simplemente
un supuesto de inconstitucionalidad. Ello en razón de que las muta-
ciones actúan dentro de la realidad y de la práctica política, más no
dentro de la labor legislativa.
En suma, como bien expone Alberto Villacorta Michelena [Los lí-
mites del poder constituyente. Lima: Grijley, 2003] la mutación solo actúa
dentro del campo de la realidad y de la práctica política y no dentro
de la normatividad.
En el Perú, este proceso puede verificarse en el caso de la in-
terpretación constitucional del valor de los decretos leyes. Es evi-
dente que, a pesar de su inconstitucionalidad formal, ellos rigen
por imperio de los hechos. La realidad social reconoce que estas
normas generan en muchos casos efectos irreversibles y ponen en
juego la seguridad jurídica.
En efecto, ello ha sido expresado por el propio Tribunal
Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva (Expediente Nº
0010-2002-AI/TC).
Pedro de Vega [ob. cit.] expone que entre la mutación y la reforma
constitucional existe una relación “complementaria y excluyente”.
Así, en tanto exista un Estado con vocación normativamente actuali-
zante la mutación carecerá de sentido.
Ahora bien, el límite de la mutación aparece cuando la confron-
tación entre realidad y normatividad es tan grande y abierta que el
concepto de supremacía constitucional queda subordinado a las meras
interpretaciones prácticas o usos políticos. Allí queda “sentenciada”
la Constitución a su perención fáctica.
6.2.- La norma de habilitación constitucional
Este concepto es una derivación de los criterios planteados por
la escuela vienesa de Kelsen en torno a la validez y vigencia de las
normas. Se encuentra vinculado con el estudio de los problemas que
se derivan de la aplicación de los alcances de la pirámide jurídica; por
ende, de los conflictos de significación opuesta o contradictoria, entre
pautas legales de jerarquía distinta.
Como es sabido, la relación fundamental entre los contenidos nor-
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mativos consiste en que la significación de un precepto de grado infe-

rior no puede rebasar los “límites” que le impone la de mayor rango,
ya que de lo contrario carecería de valor. En virtud de ello, como san-
ción a dicho rebasamiento surge la nulidad de la norma, por incons-
titucional. Así se desprende tácitamente, por ejemplo, del artículo 51
de nuestro texto fundamental, el cual afirma:
“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las nor-
mas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
Sin embargo, puede acontecer que no se aplique la consecuencia
sancionadora prevista –o sea, la nulidad–, sino que, por el contrario,
se concrete en la realidad la equivalencia del resultado de validez
entre las normas en conflicto, de manera tal que el deber o derecho
asignado en exceso no carecerá de validez jurídica. Lo expuesto se
produciría por la merced de la norma de habilitación, que iguala a
ambas normas dejando de lado la sanción anuladora. Dicho suceso
se ampararía en la mera existencia de un hecho externo a la propia
pirámide jurídica. Al respecto, Fritz Schereier [Conceptos y formas fun-
damentales del derecho. Citado por Carlos santiago Nino. Introducción al
análisis del derecho. Barcelona: Ariel, 1984] esgrime el siguiente enun-
ciado sustentatorio:
“Si un hecho de postulación de grado inferior rebasa los límites que
le señala la significación de grado superior, deben producirse las
consecuencias establecidas para las normas nulas. Pero mediante
un rodeo a través de la norma de habilitación, el precepto nulo que-
da incluido en el derecho positivo correspondiente y se transforma
en un precepto válido”.
Ahora bien, en lo específico y atinente al derecho constitucional la
presencia de una norma de habilitación se concreta debido a alguna
de las tres siguientes razones:
a) Inexistencia de un sistema jurisdiccional de control y defensa de

la constitucionalidad.
b) Inexistencia de un recurso para cuestionar la inconstitucionali-
dad de una norma. En este caso, al no existir medio alguno que
consagre la nulidad de la norma inconstitucional, esta queda au-
tomáticamente habilitada.
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c) Existencia de una resolución judicial expedida por algún órga-

no contralor de la constitucionalidad que, por error, convalida la
norma infractoria de la Constitución. En este caso, la autoridad
de la cosa juzgada de aquella resolución promueve la modifica-
ción de la norma supra, aunque el juez constitucional hubiere in-
fringido la supremacía al dar por válida una norma incoherente
y contradictoria a su texto.
Desde nuestra perspectiva la norma de habilitación que “confirma”
la validez y eficacia de una decisión política o jurisdiccional presun-
tamente incompatible con la Constitución, puede ser tácita o expresa.
La norma de habilitación es expresa cuando a pesar de haberse
utilizado los mecanismos de control, por un objetivo error de inter-
pretación plasmado en una resolución jurisdiccional, no se inaplica ni
declara la inconstitucionalidad de la decisión.
En este caso, la conclusión de un proceso bajo la regla de la cosa
juzgada determina la validez de dicha decisión; y por ende, la infor-
mal reforma de la Constitución.
En suma, cuando la errática sentencia queda ejecutoriada, lo invá-
lido queda habilitado a ser considerado como válido.
Jorge Reynaldo Vanossi [ob. cit.] sostiene que la habilitación cons-
titucional proviene de la inexistencia o falta de control eficaz de cons-
titucionalidad que anule el vicio o el exceso legislativo, quedando
este, por tanto, convalidado. Nosotros agregamos que, en los hechos,
determina la modificación del contenido del corpus constitucional.
Como afirma Sebastián Ariusta [Derecho constitucional. San José:
Ediciones Águila, 1997], esta norma de habilitación constitucional
traduce al lenguaje normativo el principio medieval: “error principis
just fact” (el error de principio se convierte en derecho). Dicho gazapo
provendría de la inexistencia de una jurisdicción contralora, la caren-
cia de un recurso impugnatorio dentro del sistema o de una deficiente
apreciación de la norma infraconstitucional violatoria de la cláusula
constitucional. Ariusta señala que la norma de habilitación constitu-
cional es un razonamiento lógico, ya que la justicia constitucional per-
mite o ejecuta la norma inconstitucional.
Por su parte, Germán Bidart Campos [Derecho constitucional. Bue-
nos Aires: Ediar, 1968] afirma que la norma de habilitación constitu-
cional se genera como consecuencia de “un fenómeno propio de la
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dinámica constitucional [...] que revela la movilidad constante y las

vicisitudes del mundo jurídico”.
De allí que dicha situación “informal” tenga que ser “formalizada”
admitiéndose la enmienda producida por un error de interpretación.
Con juicio “benigno” podemos señalar que la Resolución Nº 2191-
99-JNE de fecha 31 de diciembre de 1999 expedida por el Jurado Na-
cional de Elecciones, configura un caso de habilitación constitucional;
habida cuenta que declaró improcedente las tachas ciudadanas inter-
puestas contra la tercera candidatura presidencial de Alberto Fujimori
Fujimori; quien como consecuencia de ello quedó hábil para postular
como candidato al cargo de presidente de la República a pesar que el
artículo 112 de la Constitución de 1993 y la Resolución Nº 172-94 emiti-
da por el propio Jurado Nacional de Elecciones se lo impedía.
6.3.- El fraude constitucional
Dicho concepto alude a la utilización espuria del procedi-
miento de reforma. Así, desde la “legalidad” se destruye el orden
constitucional.
Tal el caso de Gustavo Adolfo Hitler quien cumpliendo la fór-
mula prevista en la constitución de Weimar, implementó un ré-
gimen fascista.
Como bien expone Pedro de Vega [ob. cit.] “las leyes del 26 de
mayo de 1993 y la del 31 de enero de 1934 son las que promueven
la desaparición de la Constitución de Weimar”.
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CAPÍTULO NOVENO
LOS VALORES, PRINCIPIOS, FINES E

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. LOS VALORES CONSTITUCIONALES. 1.1. La tipología de los valores
constitucionales. 1.2. Las características de los valores constitucionales. 2. LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. 2.1. Las características de los principios
constitucionales. 2.2. Los “contenidos” de los principios constitucionales. 2.3.
Las funciones de los principios constitucionales. 2.4. El entroncamiento entre los
principios y las reglas constitucionales. 2.5. La solución de los conflictos entre los
principios de un mismo ordenamiento constitucional. 2.6. Los principios constitu-
cionales y las normas jurídicas en sentido lato. 2.7. Los principios constitucionales
y los principios fundamentales de otras disciplinas jurídicas. 2.8. La petrealidad
de los principios constitucionales. 2.9. La tipología de los principios constitu-
cionales. 2.10. Los principios constitucionales sustantivos. 2.11. Los principios
constitucionales instrumentales. 3. LA RELACIÓN Y DISTINCIÓN ENTRE LOS
VALORES Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. 4. LOS FINES CONS-
TITUCIONALES. 5. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. 5.1. La
delimitación interpretativa del concepto Constitución. 5.2. La carta de navegación
de los hermeneutas. 5.3. Los tipos de interpretación constitucional. 5.4. Los
intérpretes constitucionales. 5.5. La interpretación constitucional y las indeter-
minaciones constitucionales. 5.6. La interpretación constitucional y el problema
de las contradicciones. 5.7. La interpretación constitucional y las redundancias
normativas. 5.8. La interpretación constitucional y las imprevisiones. 5.9. Los
principios hermenéuticos. 5.10. Los límites de la interpretación constitucional.
5.11. Los criterios metodológicos en el proceso de interpretación constitucional.
5.12. El caso de la interpretación mutativa. 5.13. La interpretación y la argumen-
tación constitucional.
La Constitución es un documento político con inseparables impli-

cancias preceptivas. Comprende un conjunto de valores, principios y
normas que delimitan la racional convivencia política y aseguran la
unidad y coherencia del ordenamiento jurídico del Estado.
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Ahora bien, pese a que el texto constitucional acredita connotacio-

nes jurídicamente preceptivas, ello no obsta para señalar que intrín-
secamente tiene la peculiaridad de la “relativización de su valor for-
mal” en relación con el resto de los instrumentos legales del Estado.
Tal condición se debe a la necesaria generalidad o ambigüedad con
que se redactan sus cláusulas.
La relativización del valor formal y la enunciación de pautas latas
en la Constitución se justifican por la necesidad de hacer posible una
interpretación-aplicación que asegure la vocación de perennidad y
permanencia en el tiempo. Ambas evitan una interpretación-aplica-
ción meramente legalista, lo cual se explica en razón de que la Cons-
titución, si bien tiene una razón histórica para su entrada en vigencia,
ello no es óbice para acreditarla como un documento político aplica-
ble a las sucesivas circunstancias históricas [Karl Loewenstein. Teoría
de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1984].
En suma, la Constitución no solo opera para ordenar y delimitar
las situaciones político-jurídicas existentes al momento de su sanción,
sino que se extiende a aquellos casos futuros que pudieran surgir de
otras circunstancias igualmente históricas.
En ese sentido, el enunciado lato de valores y principios cons-
titucionales permite regular todas las contingencias históricas vía
una interpretación-aplicación dinámica y evolutiva. Debe señalarse,
adicionalmente, que entre el texto constitucional [Domingo García
Belaunde. “La interpretación constitucional como problema”. En:
Pensamiento constitucional. Lima: Fondo Editorial de la pontificia Uni-
versidad católica del Perú, 1995] y la realidad política existe un nexo
de interacción constante. Así, la Constitución moldea la convivencia
política, pero esta, a su vez, condiciona fácticamente la vigencia y
aplicabilidad plena del texto fundamental.
1.- LOS VALORES CONSTITUCIONALES
Los valores aluden a los fundamentos políticos del Estado inserta-
dos en la Constitución, por lo que devienen en la causa y razón última
de su institucionalización jurídica. Expresan los fundamentos y lími-
tes del sistema político jurídico impuesto en una comunidad.
En ese orden de ideas, Marcelo A. López Alfonsín [“Los valores
y la protección de los consumidores y usuarios”. En: Los valores en la
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Constitución argentina. Buenos Aires: Ediar, 1999] señala que “la ideo-
logía es el conjunto o sistema de juicios de valor que el hombre tiene
sobre el mundo. Los valores son elementos culturales que establecen
relaciones de preferencia y así se declara que hay determinados bie-
nes que son preferibles a otros”.
Así, en relación al sentido espiritual de los objetos culturales, Luis
Frescura y Candia [Introducción a la ciencia jurídica. Asunción: Marven,
2009] expone que se trata de “cualidades, ideales, inespaciales e in-
temporales que se captan mediante una intuición especial no sensible
llamada estimación”.
Los valores constitucionales son aquellos que los gobernantes y
los gobernados deben realizar en una sociedad política concreta, me-
diante normas y conductas cuyo cumplimiento puede exigirse coer-
citivamente. Cuando estos hacen referencia a las cosas, se les designa
bajo la calidad de bienes.
Rodolfo L. Vigo [Los principios jurídicos. Buenos Aires: Depalma,
2000] afirma que los valores constitucionales son aquellos que políti-
camente son apreciados, de lo que resulta una perfección o comple-
titud. Estos encuentran en la Constitución su condición necesaria y
suficiente de vocación de plasmación político-jurídica.
La inserción de valores políticos en un texto con fuerza normativa
apunta a que estos alcancen efectividad social.
Es evidente que los valores están impregnados de una racio-
nalidad moral que como bien afirma Marcelo A. López Alfonsín
[ob. cit.] es su “ambiente de nacimiento y hábitat de crecimiento,
y que el poder político puede luego incorporarlos. Empero, […]
jamás puede generarlos”.
Hacen referencia a la síntesis de lo “estimable” políticamente para
la comunidad; y por tanto, devienen en el debe ser gubernamental y
ciudadano que propugna el ordenamiento constitucional. El carácter
propositivo de dichos valores no se reduce a que sean percibidos con
una existencia in abstracto ni a ser contemplados como una especie de
“limbo dogmático” [J. Javier Santamaría Ibeas. Los valores superiores en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Dykinson, 1997].
Ellos configuran los objetivos del orden constitucional; amén de
determinar y condicionar los cauces formales de su aplicación, ya que
como bien se interroga J. Javier Santamaría Ibeas [ob. cit.] ¿Cómo po-
575
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dría pretenderse realizar el valor igualdad en un ordenamiento que

no aplicará de forma igualitaria sus normas jurídicas? ¿Cómo podría
realizarse el valor justicia en un ordenamiento cuyos procedimientos
de aplicación no salvaguarden unas ciertas garantías formales?
En ese contexto, hacen referencia a una “forma” de concebir la
convivencia política y estructurar el ordenamiento jurídico de un
Estado. Contribuyen de manera significativa a racionalizar jurídica-
mente la relación que se establece entre el poder estatal y la libertad
humana, es decir, permiten asegurar una específica configuración de
la convivencia política.
Describen –sea de manera expresa o implícita– el cúmulo de pro-
piedades o cualidades de naturaleza ético-política asignados al texto
fundamental, a efectos de alcanzar su posterior “vivencia” dentro de
una colectividad política.
En puridad, se trata de cualidades o propiedades que se atribuyen
a las actividades humanas y a los bienes u objetos de su entorno, sobre
la base de juicios éticos colectivos acerca de sus alcances y contenido.
La valoración implica una actitud crítica frente a un objeto o una
conducta, lo que trae como resultado la asignación de una calificación
positiva o negativa. Los valores constitucionales son “algo” que la
comunidad siente y estima que deberían tener las situaciones o las
conductas; estas en sí mismas las trascienden y en ese aspecto se les
hace portadoras de valencia. Mediante la intervención del espíritu
humano (inteligencia y voluntad) se les otorga existencia y se trans-
forman en un bien.
La prescripción de los valores constitucionales implica una vivencia
ciudadana que no se reduce a una simple mención mental, sino que re-
quiere, adicionalmente, de una actividad afectiva. Ahora bien, conco-
mitante con el ámbito subjetivo del sentimiento, estos tienen además
una función cognoscitiva e intencional dirigida al ámbito objetivo,
que se encuentra o queda fuera del sujeto que efectúa la valoración.
A los valores constitucionales no se llega nunca; no son un estado,
sino más bien una pluralidad de cualidades; pueden realizarse relati-
vamente, pero nunca se alcanzan a plenitud. En suma, son fuente de
sentido que no determinan un futuro, sino que abren a la existencia
humana un destino indeterminado.
Estos se encuentran insertos en un tiempo y en un escenario deter-
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minado; en tal virtud, dicha percepción valorativa estará condiciona-

da por esas circunstancias. Más aún, la relación de tiempo y espacio
perfila una cultura política determinada, entendida esta última como
un conjunto de hechos sociales emergentes de las actividades de un
grupo social, que también incluye la creación individual en la medida
que se plasma dentro del contexto de una pluralidad de experiencias
y conocimientos que le sirven de base.
La Constitución de un país y el ordenamiento jurídico derivado
de él es una forma de entender las relaciones interindividuales, con-
figurando una expresión cultural hecha norma en una sociedad y en
un tiempo preciso, todo ello dentro del hálito interno de la vocación
justicia que acompaña al hombre. Así, la sociedad y la historia actúan
como inevitables condicionamientos dentro de esa aspiración univer-
sal de “vivir en justicia”. Por ejemplo, en la India, la mayoría de las
castas cree en la reencarnación, lo que hace que se considere como un
acto antijurídico (desvalorización contra su ordenamiento de vida)
matar ciertos animales, porque se estima que hacerlo ocasiona daño
a un semejante en proceso de expiación de sus culpas. Por otro lado,
mientras en el mundo occidental y cristiano se castiga moralmente
el suicidio y se sanciona jurídicamente a sus instigadores porque se
cree que solo el ser supremo puede cancelar la vida, en la comunidad
esquimal el suicidio es parte de una moral utilitaria, y, en la japonesa,
el harakiri refleja la presencia de una moral que hace hincapié en el
sentido del honor y la responsabilidad.
1.1.- La tipología de los valores constitucionales
De conformidad con lo planteado por Gregorio Peces-Barba
[Seguridad jurídica y solidaridad. Los valores superiores. Madrid:
Tecnos, 1984] los valores pueden ser clasificados en formales,
materiales y relacionales.
a) Los valores formales son aquellos que inciden en la faz exter-
na del orden constitucional, permitiendo asegurar su funciona-
miento desde la perspectiva de la justicia procedimental en los
iter de creación, aplicación o reforma de la normatividad estatal,
así como en lo referente a la toma de decisiones políticas. Tal el
caso de la justicia legal y la igualdad formal.
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b) Los valores materiales son aquellos que pretenden dotar de un

contenido ético a las decisiones políticas y a las normas jurídicas.
Tal el caso de la libertad y la igualdad material.
c) Los valores relacionales son aquellos que aspiran a formar una
sociedad más ordenada y armónica conforme a la objetivación
de deberes morales compartidos. Tal el caso de la solidaridad, la
fraternidad o la cooperación.
1.2.- Las características de los valores constitucionales

Las características básicas de los valores constitucionales son las
cuatro siguientes [Enrique García. La interpretación de la Constitución.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995]:
a) Plantean la enumeración de postulados ético-políticos generales,
fundamentadores, orientadores y censores
Expresan un núcleo de explicitación normativa básica y fundante
de todo el resto del ordenamiento jurídico de un Estado.
Conducen a la consecución de fines o metas políticas predetermi-
nadas, amén de manifestar parámetros para la calificación de hechos
y conductas derivadas de la relación gobierno-ciudadanía.
Al respecto, Antonio Pérez Luño [Derechos humanos, Estado de de-
recho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1984] plantea que la referida
enumeración presenta a los valores constitucionales en una triple di-
mensionalidad.
En la primera aparece como fundamentadora del orden polí-
tico-jurídico; esto es, como el núcleo básico e informador de la
Constitución. En ese orden de ideas, los valores constitucionales
son percibidos como la razón de ser de la existencia de la Cons-
titución; y por tal, su basamento para regular la relación entre
gobernantes y gobernados.
En la segunda aparece como orientadora del orden político-
jurídico; lo que permite determinar la ilegitimidad de aquellas
decisiones políticas o disposiciones jurídicas que persigan fines
opuestos a los constitucionalmente establecidos u obstaculice a
los enunciados en dicho orden.
En la tercera aparece como los censores que permiten evaluar
la actividad político-jurídica del Estado; ergo sirven como pará-
578
578
metros de estimación para justificar o rechazar determinados he-

chos o conductas.
En buena cuenta, la fundamentación valorativa dota de con-
tenido material a las distintas instituciones estatales “conminán-
dolas” a una determinada ética pública; la orientación valorativa
se configura como un “mandato” dirigido al legislador y a los
jueces a efectos de que sean tomados en cuenta en los procesos de
elaboración, interpretación, aplicación o integración normativa;
la censura valorativa deviene en el último recurso de defensa y
articulación para la salvaguarda de una determinada forma de
existencia y coexistencia social.
b) Plantean la configuración de una estructura interna permanente,
estable e inmodificable, empero sujeta a una asignación plural de
significados
En atención a la posibilidad de una exploración interpretativa pro-
lífica, se genera la presentación no previsible ni unívoca de su concre-
ción en la praxis política.
c) Presentan un carácter vinculante, eficaz y expresivo, de contenido
material, para la praxis político-jurídica
En ese contexto, se encuentran dotados de una “vivencia” y “fun-
cionalidad” de las cuales se desprenden tareas, competencias, atribu-
ciones y deberes de naturaleza constitucional.
Ellos supraordinan la reproducción de principios y normas en el
resto del ordenamiento jurídico. Por ende, aseguran la unidad del
mismo, legitiman la trama de relaciones políticas y jurídicas y com-
plementan la finalidad integrativa de la Constitución.
d) Plantean una vocación de complementariedad y coordinación
constreñida a un orden axiológico prelativo
Por ende, la materialización de sus contenidos en el ámbito nor-
mativo y aplicativo se encuentra sujeto a acciones de respeto jerárqui-
co, colmación y asociación.
El orden axiológico prelativo puede encontrarse expresamente ma-
nifestado por el legislador constituyente a través de su consignación en
alguna cláusula constitucional o ser establecido por el órgano de control
de la constitucionalidad (Tribunal Constitucional, Poder Judicial).
579
579
Al respecto, el primer supuesto se encuentra verificado en la expe-

riencia constitucional española, al establecerse en el inciso 1 del artí-
culo 1 de la Constitución de 1978, lo siguiente:
“España se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el respeto al pluralismo político”.
A manera de conclusión, cabe señalar que los valores constitu-
cionales impulsan un determinado y específico comportamiento
político-jurídico, amén de operar como elementos de legitima-
ción formal, material y relacional de las conductas gubernamen-
tales y ciudadanas.
2.- LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Estos aluden a la pluralidad de postulados o proposiciones con
sentido y proyección normativa o deontológica, que, por tales,
constituyen parte del núcleo central del sistema constitucional.
Insertados de manera expresa o tácita en todo el sistema constitu-
cional, están destinados a asegurar la proyección normativa de los
valores o postulados ético-políticos, así como las proposiciones de
carácter técnico-jurídico.
Miguel Ángel Ciuro Caldani [“principios y valores en el derecho
constitucional”. En: Los valores en la Constitución argentina. Buenos Ai-
res: ediar, 1999] señala que estos “son especialmente relevantes, por-
que allí están de cierto modo los principios del principio”. Dicha noción
es enteramente coherente con la acepción que formula la Real Acade-
mia de la Lengua Española [Diccionario de la lengua española. Madrid:
Espasa-Calpe, 2001] que la asocia con “base, fundamento, origen, ra-
zón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier
materia. Causa primitiva o primera de una cosa o aquello que de otra
cosa procede de cualquier modo”.
Los principios constitucionales exponen valores ético-políticos o
proposiciones de carácter técnico-jurídico, vinculados a aspectos vi-
tales del Estado (como el origen, ejercicio y organización del poder
político, y la relación entre gobernantes y gobernados). En puridad
devienen en la expresión jurídica del conjunto de postulados y pro-
posiciones que como bien señalan Edgard Carpio Marcos y José
Palomino Manchego [“La interpretación constitucional y los intér-
580
580
pretes constitucionales”. En: Revista institucional de la Academia de la

Magistratura, Nº 4. Lima, 2002] recepciona el poder constituyente de
la voluntad popular al momento de construir o elaborar un determi-
nado texto constitucional.
Los principios constitucionales constituyen aquellas decisiones
que imprimen una orientación determinativa en la relación gober-
nantes-gobernados; así como la estructuración, organización, funcio-
namiento y finalidad del cuerpo político.
Se trata de formulaciones desprovistas de la delimitación, deta-
llamiento preceptivo y precisión que una norma jurídica pura tiene
per se. Como tales en algunos casos plantean una aplicación diferida
a través de normas de desarrollo constitucional; y en otros influyen
en el sistema jurídico a través de la interpretación. No obstante ello,
existen algunos casos de principios-normas strictu sensu que alcanzan
eficacia propia y directa.
En ambos casos –postulados y proposiciones–, dichos principios
están destinados a asegurar la consagración y eficacia normativa de
los valores y fines constitucionales, así como la eficacia y eficiencia del
corpus constitucional.
Dichos principios establecen la identidad del sistema constitucio-
nal en la medida en que definen sus características básicas o esen-
ciales: se erigen como parte constitutiva de la “médula del sistema
constitucional” [Giuseppe De Vergottini. Derecho constitucional com-
parado. Madrid: Espasa-Calpe, 1985]. Al adecuar la normatividad del
sistema, le dan coherencia y razonabilidad político-jurídica. También
permiten la óptima regulación normativa de los valores constitucio-
nales, y –con prescindencia de su contenido y proyección valorati-
va– afirman el cabal cumplimiento y verificación práctica del plexo
normativo constitucional.
Los principios constitucionales consagran pautas rectoras de
suplementariedad valorativa –o criterios instrumentales– para el
mejor manejo y cumplimiento de la Constitución. Dichas pautas
coadyuvan para que las tareas de interpretación, aplicación e inte-
gración del plexo constitucional se verifiquen de una manera lógi-
ca, armónica y sistémica.
Estos son parte integrante de los principios generales del derecho
con fundamento disciplinario, es decir, tratan de aquellos axiomas
581
581
que informan la conformación y desarrollo del derecho constitu-

cional. En puridad, condensan o resumen la quinta esencia del de-
recho constitucional.
Francisco Lledo Yaque y Manuel M. Zorrilla Ruiz [Teoría general
del derecho. Madrid: Dykinson, 1998] exponen que son fórmulas im-
pulsoras de toda la actividad del Estado y una fuerza renovadora de
la vida social.
En el discurso teórico se les califica como decisiones fundamenta-
les con valor constituyente, reglas maestras del sistema constitucio-
nal, nociones básicas del orden político-jurídico, núcleo central del
sistema constitucional, etc.
A propósito de lo expuesto, Miguel Ángel Ciuro Caldani [ob. cit.]
expone que “en la medida que debe atenderse a una complejidad
temporal, personal y real, el Derecho Constitucional se encuentra en
la especial necesidad de valerse de normatividades incompletas que
requieren determinación e incluso en la circunstancia de enfrentar
lagunas que exigen integración. Sin embargo, en el marco constitu-
cional, particularmente exigente de estabilidad y de dinámica para
resolver los problemas del cambio histórico, hay que remontarse a
los principios con miras a evitar la disolución futuriza pero al mismo
tiempo a evitar la paralización.
2.1.- Las características de los principios constitucionales
Las características principales que ofrecen los principios constitu-
cionales son las cuatro siguientes: la comprensividad espacial, tem-
poral y personal; la amplitud conceptual y axiológica; la esencialidad
constructiva del sistema jurídico y la naturaleza preceptiva.
a) La comprensividad espacial, temporal y personal
Los principios constitucionales abarcan postulados ético-políticos
o proposiciones de carácter técnico-jurídico que cubren toda la nor-
matividad existente o por existir; así como las relaciones interperso-
nales que se generan o puedan generarse in totum, dentro del ámbito
territorial, temporal y personal.
Como bien afirma Gerardo Eto Cruz [Los principios constitucionales
y las leyes de desarrollo constitucional en el Perú. Trujillo: IDEJC, 1991]:
582
582
“Constituyen la aspiración y el límite infranqueable de la legislación

ordinaria […]. En efecto son auténticos valladares que no pueden ser
innovados […]. Esto presupone pues, delimitar las fronteras constitu-
cionales dentro de determinados marcos que han de desarrollar la vida
política, económica y social del Estado”.
b) La amplitud conceptual y axiológica

Los principios constitucionales exponen valores, fines y concep-
tos integradores de otras disciplinas jurídicas, así como su proyección
obligatoria, con inspiración normativa para la vida coexistencial en
una sociedad política determinada.
c) La esencialidad constructiva del sistema jurídico
Los principios constitucionales exponen lo fundamental o bá-
sico para la formación de la “cadena de normatividad” que regu-
la la relación entre el Estado y la ciudadanía, y la de esta última
para consigo misma. Son imprescindibles para la ordenación gra-
dada de las normas.
d) La naturaleza preceptiva
Al respecto, Miguel Ángel Ciuro Caldani [ob. cit.] expone lo si-
guiente:
“A medida que las normatividades son más ‘incompletas’ o ‘lagunosas’
el recurso a los principios se hace más significativo”.
En consecuencia, participan junto con las declaraciones, los dere-
chos y las garantías contenidas en el texto básico del Estado, de la
misma naturaleza o esencia normativa, pudiendo como bien refiere
Beatriz L. Alice [“Los principios generales del derecho constitucional
argentino”. En: Los valores en la constitución argentina. Buenos Aires:
Ediar, 1999] “diferir en su estructura (porque presuponen la existen-
cia de otras normas específicas) y su funcionalidad (informar el orden
jurídico del Estado que arranca con la Constitución)”.
Debe advertirse que estas características se concretan por su “des-
envolvimiento normativo” a lo largo de toda la cadena de perceptivi-
dad existente al interior de un Estado.
583
583
2.2.- Los “contenidos” de los principios constitucionales

En relación a lo existente dentro de los principios cabe señalar que
estos encierran las cuatro opciones siguientes:
a) Existen principios que aparecen como expresiones teleológicas,
en donde no se prescriben comportamientos políticos ni conse-
cuencias jurídicas precisas, sino que se plantean la consecución
de fines. Tal el caso de lo previsto en el artículo 3 de la Constitu-
ción peruana de 1993, en lo relativo a los derechos fundamenta-
les no enumerados o implícitos.
b) Existen principios que aparecen como expresiones metanormati-
vas, en donde se orientan las actividades de los operadores cons-
titucionales para la aplicación de reglas. Tal el caso previsto en el
artículo 51 de la Constitución peruana de 1993, en lo relativo al
principio de la “soberanía” constitucional.
c) Existen principios que aparecen como expresiones categoriales,
en donde no encontrándose ligadas al cumplimiento de una con-
dición plantean una obligación genérica y lata. Tal el caso de lo
previsto en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993, en
donde se hace referencia a la dignidad de la persona humana.
d) Existen principios que aparecen como prescripciones normati-
vas, en donde se señala, precisa y concreta la forma de actuación
gubernamental o ciudadana. Tal el caso de lo previsto en el inci-
so 3 del artículo 26 de la Constitución peruana de 1993 en donde
se señala la exigencia de la interpretación favorable al trabajador
en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.
Debe advertirse que esta última modalidad es excepcionalmente
utilizada.
2.3.- Las funciones de los principios constitucionales
Beatriz L. Alice [ob. cit.] expone que las funciones que cumplen los
principios constitucionales pueden resumirse en las tres siguientes:
a) La función informadora del ordenamiento jurídico al que le dan consis-
tencia y fundamento
En ese sentido en la formulación de las normas deben encon-
trarse presentes ya sea de manera explícita o implícita. Conse-
cuentemente con ello, toda norma que sea objeto de recepción en
584
584
nuestro ordenamiento y que ofrezca un contenido lesivo a dichos

principios deberá ser objeto de una declaración de inconstitucio-
nalidad o inaplicabilidad.
b) La función normativa por acto supletorio
En ese sentido actúan como fuente de derecho en los casos de la
acreditación de una laguna legal.
c) La función interpretadora
En ese sentido operan como criterios orientadores de la actividad
jurisdiccional o legislativa.
La doctrina plantea que la utilización y empleo de los principios
están atados al campo de la vertebración de un orden coherente y
armonioso, así como al proceso de elaboración, interpretación, apli-
cación e integración del derecho derivado de un orden constitucional.
En el campo de la elaboración normativa son empleados para cir-
cunscribir materialmente al legislador en la producción de las leyes
orgánicas, leyes de desarrollo constitucional y demás normas de di-
cho ordenamiento.
Como bien refiere Jaime Cárdenas [“Los principios y su impacto
en la interpretación constitucional y judicial”. En: Tribunales y justi-
cia constitucional. Memoria del VIII Congreso Iberoamericano de derecho
Constitucional. México: UNAM, 2002]:
“El legislador no puede producir normas incompatibles con los princi-
pios constitucionales, so pena, de la invalidez de su producto […]. Fun-
cionan como parámetros para medir la constitucionalidad de la fuente
subordinada”.
En el campo de la interpretación normativa son empleados para
justificar la obtención de una asignación de significados que permitan
la “mantención” de un texto dentro del ordenamiento constitucional.
En ese sentido, auxilian a la consolidación de una interpretación que
permite la conservación de la norma interpretada.
Jaime Cárdenas [ob. cit.] expone que “donde los principios desem-
peñan una labor fundamental es en […] la interpretación sistemática”.
Ello en razón a que “dan consistencia y coherencia a todo el sistema
jurídico, constituyéndose en los puntos centrales de referencia […]”.
En efecto, a través de la utilización de los principios en la actividad
585
585
interpretativa se alcanza disposición y estructuración sistémica del

conjunto de normas jurídicas de un Estado.
En el campo de la aplicación normativa son empleados para esco-
ger ordenadamente el valor o la norma específica utilizable a un caso
en relación a las coordenadas del tiempo y el espacio.
En el campo de la integración normativa son empleados para ayu-
dar a colmar las lagunas constitucionales. Para tal efecto, el operador
constitucional utiliza los principios como premisas para el razona-
miento destinado a formular un fallo creativo.
En razón a lo expuesto, las funciones que cumplen los principios
permiten deducir su rol vertebrador y fundamentador.
En su rol vertebrador son utilizados para articular y dotar de cohe-
rencia y armonía a la totalidad de las disposiciones adscritas al orden
jurídico de un Estado.
En su rol fundamentador son utilizadas para direccionar la
técnica jurídica (elaboración, interpretación, aplicación e integra-
ción normativa).
2.4.- El entroncamiento entre los principios y las reglas cons-
titucionales
Asumiendo una actitud estipulativa creemos necesario establecer
una relación entre principios y reglas.
Al respecto, es ostensible que los principios que aparecen en la
Constitución sirven de fundamento o justificación para la aplica-
ción de las reglas; estas últimas establecen una estructura lógica
que determina las condiciones para su aplicación a casos particu-
lares y concretos.
Las reglas enuncian una determinación conforme a un principio.
2.5.- La solución de los conflictos entre los principios de un mismo
ordenamiento constitucional
La colisión entre principios contenidos en un texto constitucional
en función a un caso particular y concreto que los presenta en “pug-
na” o contradicción normativa, se supera mediante la técnica de pon-
deración. Ello supone el establecimiento, por vía jurisprudencial, de
una jerarquía axiológica entre los principios en conflicto.
Tal como lo señala Jaime Cárdenas [ob. cit.]: “la jerarquía estable-
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586
cida entre los principios en conflicto es […] móvil, mutable y depen-

diente de cada caso concreto”.
José Prieto Sanchis [Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo
y ponderación judicial. Lima: Palestra editores, 2002] expone que “la
ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que impli-
ca establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto.
Robert Alexy [Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1993] señala que “cuanto mayor es el
grado de no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor
tiene que necesariamente ser la importancia de satisfacción del otro”.
Debe advertirse que la ponderación no formula una respuesta va-
lida para todos los supuestos, sino que establece una preferencia rela-
tiva al caso concreto, lo que no excluye una solución diferente en otro
caso con características disímiles.
2.6.- Los principios constitucionales y las normas jurídicas en
sentido lato
Los principios constitucionales plantean postulados o enuncia-
dos que se aceptan como puntos de partida dentro de un sistema
normativo in genere y que llevan a la elaboración de una cadena de
inferencias con proyección preceptiva, o elaboración de proposicio-
nes –exposición de determinados valores o fines político-jurídicos–
que, por tales, devienen en directrices esquemáticas con un alto
grado de abstracción y elasticidad.
En ese contexto, los principios constitucionales se diferencian de
las normas propiamente dichas por su falta de concreción y por su
carencia de certeza en las consecuencias prácticas de su aplicación
inmediata a casos concretos. Más aún, no relacionan un caso concreto
con una solución determinada.
En cambio, se ubican frente a las normas jurídicas en senti-
do lato, como orientaciones ético-políticas o técnico-jurídicas con
sentido normativo.
Este factor de virtualidad normativa hace que devengan en poten-
cias de normas prescriptivas para el establecimiento exacto de los debe-
res, responsabilidades, competencias, derechos o garantías existentes
en torno a una determinada relación intersubjetiva surgida del seno
de la comunidad política. Esta virtualidad no verificada por su falta
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587
de certeza y alto grado de abstracción, exige y requiere, para su de-

terminación y verificación exacta, del auxilio de la norma jurídica en
sentido lato.
2.7.- Los principios constitucionales y los principios fundamentales
de otras disciplinas jurídicas
En los últimos tiempos se han venido insertando principios funda-
mentales de otras disciplinas jurídicas (derecho penal, derecho proce-
sal, derecho tributario, etc.) en los textos constitucionales.
En realidad, dichos principios, recogidos, recibidos, reclutados o
“constitucionalizados”, no forman parte de la identidad constitucional;
es decir, a pesar de haber sido recogidos por el texto constitucional,
ello no lleva de ningún modo a que se conviertan en principios consti-
tucionales. Por esa razón, son prescindibles al momento de establecer la
“identidad constitucional”. Su incorporación o no incorporación a la
Constitución, no le agrega ni le quita a esta ningún elemento connota-
tivo para su existencia, pues no son vitales ni constitutivos para definir
y significar el concepto de sistema constitucional.
Entre la pluralidad de principios insertados en el sistema constitu-
cional, únicamente alcanzan la condición de principios constitucionales
aquellos que le dan identidad constitucional; es decir, los que son im-
prescindibles, esenciales, inmanentes, intrínsecos o medulares para
construir un sistema constitucional.
2.8.- La petrealidad de los principios constitucionales
La significación e identificación de los principios constitucionales
permite optimizar y dar máxima operatividad a la tarea de desarrollo
legislativo, así como a la defensa del sistema constitucional a través
de la jurisdicción constitucional.
Ahora bien, la determinación de la inserción de los principios
constitucionales en el seno de la Constitución, es obra exclusiva y
excluyente del poder constituyente originario. Alessandro Pizorusso
[Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1984] establece meridianamente que el poder constituyen-
te derivado no puede alterar, modificar o suprimir dichos principios
por la vía de la reforma constitucional.
En suma, los principios constitucionales –al igual que los valores
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588
y fines constitucionales– tienen la condición de postulados y proposi-

ciones inconmutables.
2.9.- La tipología de los principios constitucionales
Desde nuestra perspectiva esos axiomas o pautas basilares pue-
den ser clasificados en razón a su fuente de creación o a su carácter
directriz.
a) En razón a su fuente de creación
De conformidad con el operador constitucional responsable de su
manifestación los principios constitucionales pueden ser nominados,
innominados o adheridos.
Los principios nominados son aquellos que han sido insertados
por el legislador constituyente en el texto constitucional; por ende, se
encuentran formulados en una norma constitucional.
Los principios innominados son aquellos que no aparecen seña-
lados ni determinados expresamente en el texto mismo de la Cons-
titución; sino que han sido creados, construidos o elaborados por la
magistratura constitucional.
En este caso su “engendramiento” aparece como consecuencia
de actos de deducción o inducción del texto fundamental. En con-
secuencia, se trata de principios que “devienen” de algún modo de
la Constitución.
Los principios adheridos son aquellos que se basan en valores
contenidos en alguna doctrina religiosa, política o filosófica. Estos no
se encuentran expresados en modo alguno en el texto constitucional,
y son instituidos por un acto de poder o por influencia doctrinaria.
En puridad, forman parte de la Constitución material.
Dichos principios no reciben plena aceptación en la dogmática
constitucional.
b) En razón a su carácter directriz
De conformidad con la naturaleza proyectiva de la pauta
basilar los principios constitucionales pueden ser sustantivos
o instrumentales. Por su importancia los estudiaremos a conti-
nuación con prolijidad.
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589
2.10.- Los principios constitucionales sustantivos

Son aquellos que explicitan proyectan o sugieren valores de ca-
rácter ético-políticos. En puridad, forman parte del bagaje ideológico-
doctrinario-programático establecido en la Constitución.
Dichos principios son los dos siguientes: el principio ideológico-
doctrinario y el principio de personalismo.
a) El principio ideológico-doctrinario
Consiste en la proyección, explicitación o sugestión de valores po-
líticos que implican una determinada concepción integradora de las
creencias morales y cognitivas sobre el hombre, la sociedad y el Esta-
do. Como tal, invita a la acción y praxis consecutoria de un determi-
nado tipo o modelo de sociedad.
Asimismo, plantea una cotización axiológica del ejercicio del po-
der político, amén de la configuración de un determinado orden so-
cio-jurídico.
En puridad, hacen referencia a los fundamentos que informan la
Constitución y el modelo de sociedad política.
Este principio se presenta en las dos reglas siguientes:
- Regla de ubicación ideológica
Canon que plantea la concretización del principio ideológico-
doctrinario, en lo relativo a los efectos, proyecciones y consecuencias
jurídicas derivadas de las creencias, ideas y valoraciones acerca del
Estado y la sociedad.
En ese ámbito aparecen la determinación de los enunciados referi-
dos al techo ideológico (liberalismo, socialismo, marxismo, fascismo,
etc.) y a los supuestos económico-sociales (economía dirigida, de libre
iniciativa, etc.).
- Regla de autodeterminación
Canon que permite la concretización del principio ideológico doc-
trinario en lo relativo a los efectos, proyecciones y consecuencias ju-
rídicas derivadas de la fuente fundante la sociedad política (potestad
divina, pacto social, etc.); así como de la fuente de titularidad del ejer-
cicio del poder político o forma de actuación en el ejercicio del poder
590
590
(elección popular, designación por abolengo dinástico, vicariato te-

rrenal establecido por un texto sagrado, etc.).
b) El principio de personalismo
Consiste en la proyección, explicitación o sugestión de los valores
políticos vinculados con el reconocimiento y defensa de la dignidad
de la persona humana, en su doble rol existencial y coexistencial; así
como de los deberes y cargas personales ante el Estado y la sociedad.
De este principio se desprenden las tres reglas siguientes:
- Regla de reconocimiento
Canon que permite la concretización del principio de personalis-
mo en lo relativo a los efectos, proyecciones y consecuencias atinentes
al reconocimiento de la persona humana per se y en relación con los
derechos fundamentales objeto de tuición y defensa.
Aquí aparece el papel del Estado en relación con sus ciudada-
nos o súbditos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales).
- Regla de seguridad
a la defensa del goce de los derechos de la persona humana frente a
las amenazas o actos concultatorios de los mismos.
Aquí aparece la determinación de las acciones de garantía, el debi-
do proceso y la tutela judicial efectiva.
- Regla de responsabilidad
a los deberes y obligaciones ciudadanas.
Aquí aparece la normativación de los aspectos referidos de las
obligaciones patrimoniales y cargas públicas.
2.11.- Los principios constitucionales instrumentales
Son aquellos que se orientan hacia la organización, estructuración
y funcionamiento óptimo, equilibrado, armónico y sistémico del or-
591
591
den constitucional. A través de su verificación eficaz se hace viable la

realización de los principios constitucionales sustantivos.
Dichos principios son los tres siguientes: el principio de fórmula
política, el principio de “soberanía” constitucional y el principio de
perdurabilidad.
a) El principio de fórmula política
Consistente en la proyección, explicitación o sugestión postulato-
ria atinente a que la Constitución debe ocuparse de aquello que se
considera esencial para la comunidad política: lo relativo a la organi-
zación, estructuración y funcionamiento del aparato estatal, así como
a la relación entre gobernantes y gobernados. Como refiere Néstor
Pedro Sagüés [Teoría de la Constitución. Buenos Aires: Astrea, 2001],
hace referencia a “las bases del estatuto de poder y del estatuto de
competencias”.
Este principio presenta las dos reglas siguientes:
- Regla de arquitectura
Canon que permite la concretización del principio de fórmula
política, en lo relativo a los efectos, proyecciones y consecuencias
derivadas del ejercicio del poder en función del territorio bajo do-
minio estatal, el mismo que sirve de asiento coexistencial a los ciu-
dadanos o súbditos.
Aquí aparece la determinación de la forma de Estado (unitario,
complejo, etc.).
- Regla de distribución
Mediante este canon o pauta basilar se configura la división de
funciones y el reparto de las competencias político-jurídicas entre los
distintos órganos estatales.
Aquí aparece la normativización de la forma de gobierno (presi-
dencialista, parlamentarista, etc.).
b) El principio de “soberanía” constitucional
Consiste en la proyección o explicitación del carácter suprajerár-
quico de los principios y normas contenidas en el texto constitucional,
sobre el resto de los preceptos dictados o reconocidos por el Estado.
592
592
Este principio presenta las tres reglas siguientes:

- Regla de supremacía
Canon que permite la concretización “del principio de soberanía”
de la Constitución en lo relativo a los efectos, proyecciones y conse-
cuencias atinentes a la constitución del sistema jurídico de un Estado,
a través de un orden de jerarquía, superposición y prevalecimiento
de valor de las distintas categorías normativas (Constitución, leyes,
decretos, resoluciones).
Aquí aparece la determinación de los aspectos relativos a la pirá-
mide jurídica de un Estado.
- Regla de rigidez constitucional
Canon que permite la concretización del principio de “soberanía”
constitucional en lo relativo a los efectos, proyecciones y consecuen-
cias atinentes a la configuración de los mecanismos procedimentales
destinados a preservar la supraordinación de la Constitución. Para tal
efecto, impide su modificación precipitada y expeditiva.
Aquí aparecen la determinación de ciertos aspectos de la reforma
constitucional, las cláusulas pétreas, etc.
- Regla de defensa de la constitucionalidad
Canon que configura la tutela y defensa del carácter supraordi-
nante de la Constitución y de los principios que ella contiene.
Aquí aparece la determinación de la jurisdicción constitucional,
así como las acciones de garantías sistémicas (la acción de inconstitu-
cionalidad, la acción popular).
c) El principio de perdurabilidad
Consiste en la proyección, explicitación o sugestión de la vocación
de preservar la permanencia y continuidad espacio-temporal de los
valores y fines consagrados en la Constitución.
Este principio presenta las tres reglas siguientes:
- Regla de revisión
Canon que permite la concretización del principio de perdurabi-
lidad de la Constitución, en lo relativo a los efectos, proyecciones y
593
593
consecuencias atinentes a la necesidad de utilizar enmiendas o modi-

ficaciones en el texto básico para asegurar su continuidad y armonía
de cara a la realidad política y social.
Aquí aparece la determinación de ciertos aspectos de la reforma
constitucional.
- Regla de excepción
Canon que permite la concretización del principio de perdurabi-
lidad de la Constitución, en lo relativo a los efectos, proyecciones y
consecuencias atinentes a la necesidad de utilizar un determinado
criterio lógico-jurídico que atienda a la naturaleza de las cosas y a
las particularidades de los hechos o acontecimientos vinculados en
su confrontación con el texto constitucional. Así, el criterio lógico-
jurídico ayuda a regular y confrontar una situación de anormalidad
política, social o económica.
Aquí aparece la determinación de los regímenes de excepción, la
aplicación de la legislación de urgencia, etc.
- Regla de punición
Canon que permite la concretización del principio de perdurabili-
dad en lo relativo a la acusación política y procesamiento judicial de
aquellas altas funciones públicas que atenten contra los principios,
orden, instituciones y normas constitucionales.
Aquí aparece el antejuicio político y la denuncia constitucional.
A manera de colofón, es dable consignar lo planteado por J. Javier
Santamaría Ibeas [ob. cit.]:
“Los principios son aquellos preceptos cuya desaparición del ordena-
miento provocaría una alteración radical del mismo”.
Así, en el caso de un ordenamiento constitucional democrático en
donde desaparecieran principios tales como la soberanía popular, la
separación de poderes o la igualdad ante la ley, en puridad se habría
producido una desfiguración del “rostro constitucional” y un cambio
de la identidad ordenativa.
3.- LA RELACIÓN Y DISTINCIÓN ENTRE LOS VALORES Y LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Los valores y los principios constitucionales forman en consuno
594
594
parte del orden constitucional; es decir, que existen normas de dicho

corpus que los consignan y contienen explícita o implícitamente.
Por dicho motivo proporcionan pautas o criterios que conforman
el orden sustancional o material de la Constitución; ergo, expresan la
disposición y sentido del proyecto de vida en común; el estatuto de
poder; la póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la
persona; y las bases y fundamentos del orden jurídico que fluyen del
texto constitucional.
Como bien afirma Germán Bidart Campos [“Los valores en el sis-
tema democrático”. En: Los valores en la constitución argentina. Buenos
Aires: Ediar, 1999], ambos “integran –tal vez como techo ideológico–
la textura normativa de la Constitución. O sea: están en ella, están
positivizados en ella”.
En ese contexto, Luciano Parejo Alfonso [Constitución y valores del
ordenamiento. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, s.f.] señala
que la distinción radicaría en que los valores son normas más abs-
tractas y abiertas; es decir, son pautas que considera a los bienes y
conductas políticas jurídicas en su esencia misma y de manera lata o
extendida; en tanto que los principios tienen un contenido ciertamen-
te indeterminado pero más preciso y concreto.
Luis Prieto Sabchis [Sobre principios y normas. Problemas del razona-
miento jurídico. Madrid: CEC, 1992] expone que la diferencia radica
en el diferente grado de concreción. Ello en razón a que los valores
constitucionales son más generales que los principios.
Esta “mayor generalidad” indicaría la configuración de ideas acre-
centadamente más abstractas y exentas del señalamiento de circuns-
tancias de tiempo y espacio. Es decir, alude a la presencia de “domi-
nios” más extendidos.
Rodolfo L. Vigo [ob. cit.] expone que “los valores plantean reque-
rimientos o exigencias que desbordan el campo de lo jurídico. Así,
la justicia y la igualdad son nociones que desbordan el ámbito de la
norma para proyectarse a la totalidad de la vida coexistencial”.
En puridad, los valores constitucionales son como afirma Grego-
rio Peces-Barba [ob. cit.] “el núcleo de conexión entre el poder y el
derecho”. Por tanto, “comunican la realidad jurídica con la ética y la
política, y varían con la historia”.
En dicho contexto proyectan un cúmulo de propiedades o cuali-
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dades de naturaleza ético-política que aspiran a plasmar o alcanzar

un fin jurídico. Empero, añádase lo que plantea Luis Sánchez Agesta
[Sistema político de la constitución española de 1978. Madrid: Nacional,
1980] en el sentido de que por sus enunciados ciertamente abstractos
“son un mandato para el legislador, pero no elementos constitutivos
que informen plenamente el ordenamiento jurídico”.
En cambio los principios constitucionales son fuentes del derecho
que por su conformación técnico-jurídica sirven como bien afirma
Antonio Torres del Moral [Principios de derecho constitucional español.
Madrid, 1992] como “valla a la estructura un tanto vaporosa de los
valores y el ordenamiento jurídico como un todo”.
En cierto modo, puede afirmarse que los principios emergen de
los valores; y tienen el objeto consuno que sus postulados se “encar-
nen” en las normas del ordenamiento y en las conductas de los gober-
nantes y gobernados.
Los principios aparecen como las proyecciones generales de los
valores al campo del derecho constitucional. Es decir, se trata de ex-
presiones de optimización jurídica de un valor político.
Es a través de los principios que los valores pueden desarrollarse
como ideas arquetípicas a concretarse de alguna manera.
Ahora bien, también puede hacerse similar diferenciación entre
los principios y las normas constitucionales.
En ese sentido, J. Javier Santamaría Ibeas [ob. cit.] señala que “los
principios […] prevalecen sobre las normas, pues estas en último tér-
mino […] se fundamentan en aquellas”. Asimismo, tienen una redac-
ción sujeta a mayor generalidad y vaguedad; es decir, un grado más
elaborado de abstracción y de un insuprimible margen de indetermi-
nación semántica.
4.- LOS FINES CONSTITUCIONALES
Aluden a las propuestas políticas dirigidas a satisfacer las as-
piraciones del grupo social, propuestas que alcanzan la posibi-
lidad de su verificación en el plano de la realidad política. Los
fines constitucionales permiten afianzar la plasmación de valores
en el seno de la sociedad.
Nuestro texto fundamental expresa en los artículos 1 y 44 bue-
na parte de los fines que persigue alcanzar: la defensa de la persona
596
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humana y el respeto de su dignidad, la protección a la población de

las amenazas contra su seguridad, la promoción del bienestar general
fundado en la justicia, la promoción de la integración económica y
política (particularmente la relativa al área latinoamericana), etc.
Germán Bidart Campos [ob. cit.] expone que en el ensamble entre
valores y principios “está anclado el finalismo constitucional, porque
es el horizonte de los fines, el que confiere sentido unitario al sistema
axiológico, para irradicar desde la Constitución todas las proyeccio-
nes que, en cuanto la Constitución es fundamento del ordenamiento,
se filtran a todos sus compartimentos”.
5.- LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Denomínese como tal, al proceso mediante el cual se determina o
asigna un sentido a las normas contenidas en el texto fundamental.
Ello con el objeto de fijar el marco perceptivo de una norma cons-
titucional o el sentido de un comportamiento en relación a esta; vale
decir, especificar in concreto la prohibición, obligación o autorización
de ejecución de una conducta.
Juan B. Alberdi [Bases y puntos de partida para la organización prác-
tica de la República Argentina. Buenos Aires, 1981] ha señalado “que la
interpretación […] es el medio para remediar los defectos de la ley. La
ley es un Dios mudo: habla por boca del magistrado”.
El papel de los hermeneutas constitucionales consiste en declarar
el significado y alcance de las normas constitucionales. Tal declara-
ción se efectúa cuando, al percibirse in totum los fenómenos políticos
y jurídicos que integran la norma objeto de interpretación, se elige
aquel “sentido” que mejor se adecue a los valores y fines que esa nor-
ma intenta consagrar en el seno de la sociedad política.
Al respecto, no debe obviarse el hecho de que los preceptos cons-
titucionales tienen una doble particularidad:
a) Son normas primarias y no derivadas del sistema político-jurídico.
b) Son normas indesligables y constituyentes de los hechos políti-
cos y sociales.
Todo proceso de interpretación constitucional parte de la deter-
minación objetiva del “sentido” asignado al significado de la norma,
la misma que se auxilia con la determinación subjetiva, es decir,
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se refuerza la declaración preliminar obtenida de la investigación

de la norma en sí misma, con el conocimiento de las razones, ar-
gumentos y propósitos que llevaron al órgano constituyente a la
dación de esa norma.
Como señala Luis Carlos Sáchica [Citado por Luis Pérez Chávez.
El poder constituyente en el Perú. Tesis. Lima: Universidad particular
San martín de Porres, 1995], la interpretación constitucional exige, a
quienes la efectúan, el dominio de los ocho aspectos siguientes:
- Profundo conocimiento plenario del derecho.
- Amplia sensibilidad política.
- Hondo conocimiento de los hechos y los antecedentes históricos.
- Enorme visión de futuro.
- Sereno realismo.
- Manifiesta postura humanista.
- Objetiva capacidad de creación.
- Vigorosa orientación ética.
Héctor Masnatta [Elementos para una reforma de la Constitución na-
cional. Buenos Aires: Consejo para la Consolidación de la democracia,
1988] señala que el intérprete constitucional “debe tener conciencia
de las relaciones políticas y de los respectivos conflictos de intereses
que la Constitución pretende arbitrar”.
5.1.- La determinación interpretativa del concepto Constitución
Como bien expone Néstor Pedro Sagüés [La interpretación judicial
de la constitución. Buenos Aires: Lexis nexis, 2006] existen dos versio-
nes contrapuestas en torno al concepto Constitución.
La primera aparece como texto inmutable e incompleto para la
actividad interpretativa; lo que conduce a estudiarla como Constitu-
ción testamento que obliga a “desenterrar” la voluntad del legislador
histórico.
En consecuencia, el intérprete deviene en un “albacea” de la obra
constitucional.
El texto es inmune al tiempo y la interpretación. Por ende, tras
develarse la voluntad del constituyente, debe procurarse que esta no
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sea falseada en modo alguno.

En la segunda aparece como “texto viviente”; es decir, que se
transforma y recrea con el tiempo. Sus contenidos se sustentan en las
conductas y creencias comunitarias. Es decir, plantea el derecho de
cada generación a “vivir” su Constitución.
En ese contexto, en un caso el intérprete realiza por la vía subjetiva
una labor arqueológica; y en el otro, por la vía objetiva efectúa una
tarea de alarife jurídico.
Señálese además la existencia de la interpretación bastarda; la cual
se produce cuando el hermeneuta le asigna significados a la Constitu-
ción, con la finalidad de obtener una ventaja para sí. El propio Néstor
pedro Sagüés nos recuerda el caso de Oliverio Cromwell cuando in-
tentó interpretar la cláusula octava del Instrumento de gobierno en
su propio provecho. Así, intentó disolver al parlamento señalando
que la palabra mes podría entenderse no solo “solar” sino también
como “lunar”. En función a esto último clausuró la legislatura.
5.2.- La carta de navegación de los hermeneutas
La actividad hermenéutica a efectos de alcanzar su finalidad debe
encauzarse a verificar lo siguiente:
a) Garantizar la fuerza normativa y supraordinadora de la Consti-
tución
La interpretación debe orientarse a resolver y respetar la juridici-
dad del texto constitucional; así como su prelación jerárquica dentro
del ordenamiento legal. Ergo, debe apuntar a acerar su eficacia, efec-
tividad y utilidad regulatoria.
La actividad hermenéutica se proyecta a afirmar el vínculo in to-
tum de las conductas que el texto supra exige en el ámbito de las rela-
ciones entre los gobernantes y gobernados y la de estos entre sí.
b) Garantizar la percepción de la Constitución como un sistema
normativo
La interpretación debe orientarse a que la pluralidad de normas
constitucionales adscritas a las fuentes formales se complementen, di-
luciden y definan unas a otras.
En ese sentido, la actividad hermenéutica debe procurar que la
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fuerza normativa de la Constitución deje constancia de ser un siste-

ma lógico, en donde la legislación, la jurisprudencia, etc., expresen su
compatibilidad, coherencia y racionalidad preceptiva.
c) Garantizar el despliegue de los valores constitucionales y la go-
bernabilidad
La interpretación debe orientarse a la verificación práctica de
los valores constitucionales; para tal efecto deben ser utilizados
para validar y legitimar la normatividad infraconstitucional, así
como para afirmar la idea de estado y gobierno establecidos
en la Constitución. En este último contexto, procurará por el
correcto y pleno ejercicio de las competencias asignadas a los
órganos y organismos constitucionales.
d) Garantizar la previsión de consecuencias
La interpretación debe buscar la selección de un problema cons-
titucional evaluando el costo político, económico o social desencade-
nante; es decir, no debe ofrecer la sustitución de un conflicto por otro.
Como bien afirmara Gustavo Zagrebelsky [“La Constitución y la in-
terpretación de la Constitución. En: División de poderes e interpretación.
Madrid: Tecnos, 1987] expone que la función del intérprete “no es la
introducir nuevas dificultades en el sistema político-constitucional.
Así, este debe facilitar y no obstaculizar la actuación del Estado y la
actividad de los ciudadanos.
5.3.- Los tipos de interpretación constitucional
Desde un punto de vista doctrinario, es posible establecer la exis-
tencia de cuatro tipos de interpretación constitucional: la interpre-
tación de la Constitución, la interpretación desde la Constitución, la
interpretación abstracta y conceptual genérica y la interpretación es-
pecífica y concreta.
a) La interpretación de la Constitución
Consiste en asignar un “sentido” a la Constitución, a efectos de
coadyuvar a su correcta aplicación a la realidad. Tal asignación re-
quiere que previamente se precise y determine la existencia de los
valores y principios constitucionales existentes en su seno.
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600
b) La interpretación desde la Constitución

Es la que se efectúa sobre la legislación infraconstitucional a partir
de la respuesta hermenéutica obtenida “de la Constitución”, a efectos
de que aquella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto
fundamental.
c) La interpretación abstracta y conceptual genérica
Consiste en comprender teóricamente el texto constitucional, sin
necesidad de ligarlo a una contingencia real en la vida política.
d) La interpretación específica y concreta
Consiste en comprender la aplicabilidad del texto fundamental a
una situación o contingencia real emanada de la vida política.
5.4.- Los intérpretes constitucionales
Denomínese como tales a una suerte de “mediadores” oficiales
que comunican a la comunidad política –por expreso mandato cons-
titucional– el significado que atribuyen a las normas contenidas en el
texto fundamental. La doctrina reconoce la existencia de dos tipos de
intérpretes constitucionales, a saber: los intérpretes legislativos y los
intérpretes jurisdiccionales.
a) Los intérpretes por vía legislativa
Este papel está asignado a los legisladores ordinarios. Así, el inciso
1 del artículo 102 de la Constitución peruana señala que es atribución
del Congreso de la República la dación o interpretación de las leyes y
resoluciones legislativas.
En ese sentido, los legisladores, a través de la interpretación desde
la Constitución, elaboran normas que permiten la correcta aplicación
de los valores y fines constitucionales, y garantizan la coherencia y
armonía de las leyes y resoluciones legislativas.
En ese orden de ideas, es importante dilucidar el ámbito referido
a la denominada interpretación auténtica; la cual es realizada por el
ente “autor” de la Constitución o por quien el propio texto haya asig-
nado la potestad de hacerla.
Al respecto, es citable el caso de la Constitución de Malta de 1964,
601
601
en donde el propio ente constituyente interpretó que “la expresión

ley, es extensiva a toda disposición que tenga fuerza de ley y a toda
regla jurídica no escrita”. Asimismo, los órganos creadores de la
Constitución argentina de 1853 y de la Constitución peruana de 1993
devinieron por un tiempo como órganos parlamentarios ordinarios.
Incluso, queda abierta la posibilidad que dicha modalidad interpre-
tativa sea consecuencia de una competencia asignada por el poder
constituyente al poder constituido (Parlamento).
Ahora bien, fuera de las situaciones descritas no cabe que los legis-
ladores ordinarios (Congreso de la República) ejerzan facultades para
ejercitar una interpretación auténtica de la Constitución; ello en razón de
los siguientes argumentos:
- La interpretación auténtica implica que el órgano legislador que dicta
la norma, tiene posteriormente la potestad de aclarar los alcances de su
contenido
La labor del legislador ordinario emana de un poder consti-
tuyente derivado, cuya competencia es reglada; por eso, en tanto
el constituyente originario no le conceda expresamente facultades
interpretativas del texto fundamental, este carece de atribución
jurídica para ejercerlas.
En lo que se refiere específicamente a nuestro texto funda-
mental, si bien este le ha otorgado al legislador ordinario atribu-
ciones de reformar la Constitución y de interpretación de las nor-
mas que el propio ente legislador dicte, empero no le ha asignado
competencias hermenéuticas a nivel del texto base del Estado.
- La interpretación auténtica tiene carácter retroactivo, esto es, el sig-
nificado que se le quiere asignar a una determinada norma se desplaza
hacia atrás en el tiempo, hasta el momento mismo en que la norma in-
terpretada entró en vigencia
En ese sentido, de acuerdo a lo que dispone el artículo 103 de la
Constitución peruana, el principio de retroactividad solo rige para el
caso de las normas penales, por lo cual no es posible una interpretación
auténtica de los preceptos constitucionales.
b) Los intérpretes por vía jurisprudencial
Esta potestad está asignada a aquellos que cumplen responsabi-
lidades hermenéuticas en los órganos jurisdiccionales ordinarios o
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especializados. En nuestro país la ejercen los tres órganos siguientes:

el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial y el Jurado Nacional de
Elecciones.
- El Tribunal Constitucional
El inciso 1 del artículo 202 y el inciso 4 del artículo 200 de la
Constitución señalan el deber funcional de los magistrados de
este ente de declarar –previa labor interpretativa– el sentido de
lo constitucional o inconstitucional de aquellas normas con jerar-
quía o condición de ley.
- El Poder Judicial
El artículo 138 de la Constitución señala el deber funcional de los
jueces de preferir la norma constitucional cuando determinen –previa
labor interpretativa– que existe incompatibilidad entre un precepto
constitucional y una pauta legal de menor jerarquía.
- El Jurado Nacional de Elecciones
El inciso 1 del artículo 178 de la Constitución señala implícitamen-
te el deber funcional de los miembros de este ente de declarar –previa
labor interpretativa– la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
los preceptos vinculados con la materia electoral.
La interpretación constitucional presenta como notas característi-
cas su determinación fructuosa, creativa, previsiva y política.
a) La determinación fructuosa
La interpretación constitucional tiene como objetivo concreto la
aplicación de una norma fundamental a la solución de un problema
político-jurídico.
En ese sentido, [Néstor Pedro Sagüés. ob. cit.] exige que la deter-
minación del significado y alcances de un precepto constitucional
tenga que ser “funcional, útil y apta para dar respuestas sensatas y
provechosas para la sociedad y el sistema político […]”.
En dicha virtud, debe aspirarse a que el desenlace de un conflic-
to político-jurídico encuentre solución mediante la aplicación de una
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603
norma constitucional. Por consiguiente, la interpretación constitucio-

nal se encuentra reñida con la obtención de determinaciones mera-
mente teóricas o residuales; así como con aquellas que solo consiguen
agudizar o dejar inconclusa la problemática planteada en el seno de
b) La determinación creativa
La interpretación constitucional tiene como rol inexorable el escla-
recer, desplegar, integrar y hasta adaptar a la Constitución.
Así, en algunas oportunidades existe la necesidad de dilucidar en-
tre varias opciones interpretativas; o en otras de extender desarrollis-
tamente los alcances de una norma constitucional o hasta elucubrar
hipótesis no previstas por el legislador constituyente.
Asimismo, la interpretación promueve la concurrencia teleológica
de dos o más normas constitucionales aparentemente contradictorias;
o en su defecto pondera los atributos de los preceptos en cuestión,
optando por aquella más cercana a los principios y valores constitu-
cionales de mayor importancia político-jurídica.
Finalmente, acomoda y adapta la Constitución a las mutaciones
sociales y los cambios científico-tecnológicos que enriquecen los pro-
cesos socio-políticos.
En ese sentido, Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.] señala que “la inter-
pretación constitucional rara vez será un trabajo de ‘descubrir’ algo
preexistente. Lo habitual consistirá en la ‘construcción’ de respuestas
constitucionales”.
c) La determinación previsora
La interpretación constitucional tiene la responsabilidad de
predeterminar la totalidad de las consecuencias político-jurídicas
de dicha actividad.
En ese sentido, los resultados de su aplicación deben haber sido
“conocidos” con anticipación y con claro aseguramiento de remediar
un mal preexistente y no formar otro postfacto al acto de aplicación
de la norma objeto de interpretación.
La interpretación constitucional debe contener el augurio, la pro-
yección y el vaticinio de una “mejor” realidad político-jurídica y la
cancelación de un otrora “mal” de naturaleza constitucional.
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604
d) La determinación política
La interpretación constitucional tiene la responsabilidad de afir-
mar los principios y valores políticos contenidos en la Constitución;
vale decir, contribuye decididamente en asentar la ideología, la doc-
trina y el programa político inserto en dicho texto.
En ese sentido al definir, redefinir o integrar la Constitución
en puridad se cumple una actividad política ya que la actividad
interpretativa incide directamente en la gobernabilidad y admi-
nistración de un cuerpo político. Añádase a ello su actividad efec-
tivizadora de las cláusulas constitucionales y la armonización en-
tre las competencias de los operadores político-administrativos
y los derechos ciudadanos; amén de su labor dirimente en los
conflictos interorgánicos.
La interpretación constitucional lleva implícita la asunción de
una actividad política en el sentido de “gobierno” del Estado, en
la medida que deriva de un órgano encargado del control de la
constitucionalidad.
5.5.- La interpretación constitucional y las indeterminaciones cons-
titucionales
En atención a que la Constitución es elaborada con el objeto
de que rija los destinos de una sociedad política con vocación de
perdurabilidad, consecuentemente es redactada con un lenguaje lo
suficientemente vago y general que permita su permanente adap-
tación al “tiempo político” que se vive sucesivamente dentro de
una colectividad.
En ese aspecto, Carlos Santiago Nino [Fundamentos de derecho cons-
titucional. Buenos Aires: Astrea, 2002] justifica la vaguedad y genera-
lidad del lenguaje constitucional, a efectos que el texto constitucional
pueda sobrellevar “las contingencias y cursos futuros que no sean fá-
ciles de prever en el momento de la sanción”.
El propio Carlos Santiago Nino [ob. cit.] distingue varios tipos de
vaguedades o indeterminaciones constitucionales, a saber: la vague-
dad por gradiente, la vaguedad por combinación y la vaguedad por
textura abierta.
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605
a) La vaguedad por gradiente

Dicha indeterminación normativa se produce cuando la Constitu-
ción hace referencia a objetos o fenómenos que se dan en la realidad,
empero sin especificar algunas características de variabilidad como
pueden ser los tipos, cantidades, espacios, etc.
b) La vaguedad por combinación
Dicha indeterminación normativa se produce cuando la Consti-
tución utiliza expresiones que carecen del señalamiento de aquellas
cualidades o características necesarias y suficientes, y a lo sumo hace
referencia a algunas propiedades relevantes, sin que ello redunde en
la determinación de su significación.
c) La vaguedad por textura abierta
Dicha indeterminación normativa se produce cuando la Constitu-
ción utiliza expresiones que si bien ostentan cualidades o caracterís-
ticas necesarias y suficientes para su distinción de otras, sin embargo
son empleadas dentro de un contexto que genera duda sobre los al-
cances de dicha definición.
5.6.- La interpretación constitucional y el problema de las contra-
dicciones
Es constatable por la praxis constitucional, la residual existencia
al interior de un texto constitucional, de proposiciones opuestas que
afectan grandemente el sentido de dicho texto.
En esa circunstancia la interpretación constitucional tiene un pa-
pel resolutivo importantísimo.
La doctrina reconoce la existencia de dos tipos de contradicciones;
las ideológicas y las normativas.
a) Las contradicciones ideológicas
La historia constitucional permite constatar que las constituciones
son generalmente el resultado de fuerzas políticas con ideologías, in-
tereses y demandas sociales, económicas y culturales contradictorias
que suscriben un pacto social por la vía de la concertación.
Dicha concertación que deviene en la práctica política inclusiva
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606
de valores e intereses, puede originar que su integración normativa

peque residualmente de colisionante e imperfecta.
Al respecto, Juan B. Alberdi [ob. cit.] sostenía que “la Constitución
está llamada a contemporizar, a complacer hasta cierto grado algunas
exigencias contradictorias, que no se debe mirar por el lado de su jus-
ticia absoluta, sino por el de su poder de resistencia para combinarlos
con prudencia y del modo posible con los intereses del progreso ge-
neral del país”.
En otras circunstancias, las contradicciones pueden surgir de los
procesos de reforma constitucional en donde aparecen expresiones
ideológicas disímiles a los intervinientes en el proceso de creación de
la Constitución.
Al respecto, la doctrina señala que dichas contradicciones pueden
ser concomitantes o escalonadas.
Las contradicciones ideológicas concomitantes son aquellas que se
producen exprofesa y deliberadamente al momento de elaborarse el
texto constitucional.
Al respecto, es citable el caso de la Constitución española de 1978,
en donde coexisten cláusulas propias del liberalismo político y econó-
mico con otras que reflejan postulados y aspiraciones socialistas. Asi-
mismo, cabe mencionar el caso de la Constitución de Nicaragua de
1987, en donde se presentan amalgamadas las posiciones socialistas
derivadas de la influencia de los constituyentes del Frente Sandinista
de Liberación Nacional y de las posiciones democrático-conservado-
ras de la Unión Nacional.
A mayor abundamiento es citable el caso de la Constitución pe-
ruana de 1979, que amalgamó las posiciones ideológicas de la so-
cialdemocracia latinoamericana sustentadas por el Partido Aprista
Peruano y las posturas conservadoras socialcristianas del Partido
Popular Cristiano.
Las contradicciones ideológicas escalonadas son aquellas que se
producen con posterioridad a la elaboración del texto original de la
Constitución. Así, mediante el proceso de reforma constitucional se
sustituyen, reformulan o adicionan conceptos políticos que si no fue-
ra por el auxilio de la interpretación expondrían una opugnación re-
sidual entre partes del propio texto constitucional.
Al respecto, es citable el caso de la Constitución argentina de 1853
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respecto de las reformas sufridas en 1957 y 1994.

b) Las contradicciones normativas
Dicho fenómeno ocurre cuando una o más normas de la Constitu-
ción disponen dos consecuencias jurídicas que se excluyen recíproca-
mente o cuando imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas
condiciones fácticas.
Sobre la materia Karl Larenz [Metodología de la ciencia del derecho.
Barcelona: Ariel, 1978] sostiene que la interpretación consiste en hacer
comprensible una disposición legal no solo en sí misma, sino también
en conexión con las restantes disposiciones.
5.7.- La interpretación constitucional y las redundancias normativas
La práctica constitucional certifica la existencia de textos cons-
titucionales que presentan dos o más normas que reiteran una
misma consecuencia político-jurídica al homologar hechos, suce-
sos o circunstancias.
Alf Ross [Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1974]
expone que la redundancia normativa se presenta cuando una norma
establece un específico efecto, el mismo que en idénticas circunstan-
cias fácticas está fijado por otra norma.
La redundancia constitucional surge inadvertidamente por
una defectuosa o poco pulida actividad legisferante por parte del
operador constituyente; o, exprofesamente por parte de este en
su afán de enfatizar con rotundidad una determinada consecuen-
cia político-jurídica.
Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.] refiere que la redundancia constitu-
cional consta de dos elementos, a saber:
a) La existencia de dos o más normas que se proyectan a un mismo
campo de referencia; vale decir, que aluden a los mismos hechos,
sucesos o acontecimientos.
b) La existencia de dos o más normas que ofrecen en relación a los
hechos, sucesos o acontecimientos homólogos, idénticas solucio-
nes jurídicas.
Ahora bien, las redundancias son en principio inocuas para la
aplicación de la Constitución; salvo cuando la doctrina o la jurispru-
dencia constitucional intentan otorgarle un significado diferente a las
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608
normas con contenido redundante.

En ese proceso interpretativo se puede incurrir en la creación de
una situación de incertidumbre constitucional; es decir, que sin una
justificación razonable una situación que en términos fácticos era ino-
cua, puede por un prurito interpretativo devenir en un problema por
una adaptación vaga e imprecisa.
5.8.- La interpretación constitucional y las imprevisiones
En atención a que la Constitución es creada con vocación de
perdurabilidad, no es ajeno a la historia que dicho texto pueda
sufrir en un momento determinado, del síndrome de la “impre-
visión constitucional”, y que esta circunstancia sea obra del tino
o la gazmoñería política.
Es indudable que la Constitución no es –ni debe ser– un texto
cerrado ni omnicomprensivo. Así, los legisladores constituyen-
tes que incurren en el “vicio de la previsibilidad absoluta”; y,
elaboren un texto detallista, minucioso y casuístico obtendrán
como resultado la denominada “Constitución-cárcel”; vale de-
cir, erigirán “un instrumento nocivo que so pretexto de regular
todo el porvenir, de hecho lo reglamentarán mal, ya que preten-
der disciplinar útilmente hoy a la integralidad de los aconteci-
mientos del futuro puede significar tanto una misión utópica
(frente a una realidad altamente cambiante y volátil, en gran-
des tramos impredecibles), como también axiológicamente dis-
cutible, en cuanto que aherrojar aquel porvenir con las pautas
culturales del presente importará una empresa […] con escasa
legitimación” [Néstor Pedro Sagüés. ob. cit.].
Ahora bien, la imprevisión constitucional puede ser clasificada de
las dos maneras siguientes: voluntarias o involuntarias.
Las imprevisiones voluntarias son aquellas que se originan por ac-
tos de prudencia política o por la farisaica determinación de no optar
por alguna alternativa en particular.
Las imprecisiones involuntarias son aquellas que se originan por
la inexistencia de situaciones fácticas al momento de la elaboración
constitucional, por falta de consenso político, por impericia técnica
o por descuido político.
En ese contexto, corresponde a los intérpretes de la Constitución
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609
efectuar labores de integración normativa, con el objeto de completar

la obra constitucional.
5.9.- Los principios hermenéuticos
La doctrina admite la existencia de principios interpretativos
en materia constitucional, a efectos de orientar y canalizar el pro-
ceso de asignación y alcances de los significados contenidos en el
texto supra del Estado.
Al respecto, siguiendo en buena parte a Konrad Hesse [Constitu-
ción y derecho constitucional. Madrid: marcial Pons, 1966] cabe mencio-
nar los siete siguientes: el principio de unidad de la Constitución, el
principio de concordancia práctica, el principio de corrección funcio-
nal, el principio de eficacia integradora, el principio de adaptación, el
principio de constancia y el principio de utilidad.
a) El principio de unidad de la Constitución
Plantea la vinculación independiente de los distintos elementos
normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la
Constitución. Ello obliga a no aceptar en modo alguno la interpreta-
ción “insular” de una norma, sino que hace imperativa una actividad
hermenéutica con el conjunto del texto.
Luis Huerta Guerrero [“Jurisprudencia constitucional e interpre-
tación de los derechos fundamentales”. En: Derechos fundamentales e
interpretación constitucional. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1997]
expone que “la Constitución debe entenderse de modo integral y no
como fórmula por compartimientos estancos”.
Torsten Stein [“Criterios de interpretación”. En: La Constitución
de 1993, análisis y comentarios III. Lima: Comisión Andina de Juris-
tas, 1996] señala que la esencia de la Constitución consiste en ser
un corpus normativo homogéneo de la vida política y social de una
determinada colectividad estatal. Por ende, no resulta admisible la
separación por “cirugía jurídica” de una norma constitucional del
resto del conjunto.
Este principio consignador de la relación e interdependencia nor-
mativa permite resolver un problema crucial en materia constitucio-
nal: la existencia de intereses contrapuestos y de fórmulas de com-
610
610
promiso político derivados del pacto social entre fuerzas políticas y

sociales representadas ante un órgano constituyente.
Por consiguiente, como bien afirma Torsten Stein [ob. cit.]:
“El objetivo primario de la […] interpretación consiste en ‘nivelar’ las
discrepancias en la aplicación de algunas disposiciones constitucionales”.
En suma, las distintas instituciones, categorías y conceptos con-
templados en el plexo constitucional deben ligarse mutuamente en-
tre sí. En ese contexto, no es aplicable una interpretación aislada e
inconexa. Igualmente tampoco es admisible la presencia de normas
constitucionales con “vida autárquica y solitaria”.
b) El principio de concordancia práctica
Plantea que los bienes jurídicos consignados en la Constitución
deben ser objeto de protección y defensa de manera concomitante, de
modo tal que en la solución de un problema político-jurídico todos
conserven su identidad e indemnidad. Ergo, ninguno debe ser objeto
de “inmolación”.
Para tal efecto se privilegia la ponderación proporcional de los
mismos, a efectos que se consiga hacer respetar el núcleo esencial de
cada bien en particular.
En ese contexto, la concordancia práctica solo admite en función a
las circunstancias del caso, la afectación residual relativa al modo, la
forma, el lugar o el tiempo de ejercicio, siempre que exista razonabili-
dad y proporcionalidad en la recíproca limitación.
c) El principio de corrección funcional
Plantea que el intérprete está impedido de establecer determina-
ciones que de algún modo alguno interfieran con las competencias y
funciones que la Constitución ha asignado a los diferentes órganos
del Estado.
Al respecto, Luis Huerta Guerrero [ob. cit.] señala que “el intér-
prete se ve obligado a respetar el marco de distribución de funciones
estatales consagrado por la Constitución”.
En consecuencia no es admisible que por la vía hermenéutica se
restringa o limiten las actividades, cometidos o misiones de los órga-
nos constitucionales.
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611
d) El principio de eficacia integradora

Plantea que la actividad hermenéutica debe promover, re-
forzar y vigorizar las determinaciones político-jurídicas que
hagan más operativa y potente la unidad axiológica y teleoló-
gica de la Constitución.
e) El principio de adaptación
Las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados
en el plexo constitucional pueden ser objeto de variación en su sen-
tido significativo, de conformidad con los cambios o mutaciones que
sufre la realidad política del Estado. Es decir, deben ser objeto de una
interpretación “viva”, a efectos de que sigan siendo un instrumento
eficaz para el “buen gobierno”.
Como refiere Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.], se debe postular
“una adaptación de la Constitución a las realidades que le toca
vivir y resolver”. Ello permitirá que la Constitución quede actua-
lizada al compás del dinamismo de los tiempos y que alcance su
óptima aplicación.
f) El principio de constancia
Las distintas instituciones, categorías y conceptos contempla-
dos en el plexo constitucional deben ser observados a la luz de los
postulados o proposiciones de naturaleza ético-política o técnico-
jurídica que proyectan una aplicabilidad permanente, debiéndose
restar valor extremo a aquellos que meramente atiendan a situa-
ciones provisionales.
g) El principio de utilidad
Los distintos instrumentos, categorías y conceptos contemplados
en el plexo constitucional deben ser objeto de una interpretación que
propenda hacia algo constructivo y conveniente.
5.10.- Los límites de la interpretación constitucional [Víctor García
Toma. La ley en el Perú. Lima: Grijley, 1995]
La actividad hermenéutica en relación con la Constitución –y con
aplicación de los principios anteriormente señalados–, se encuentra
sujeta a determinados límites, entre los cuales cabe mencionar los seis
siguientes:
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a) La labor interpretativa no puede extenderse más allá del plexo

de valores, principios y normas contenidos explícita o implíci-
tamente en el corpus de la Constitución. Este límite se justifica
en razón de la función racionalizadora, estabilizadora y deli-
mitadora que tiene el texto fundamental. El hecho mismo de
llevar a cabo una labor interpretativa más allá de dicho lími-
te implicaría: un clarísimo acto de ruptura constitucional, un
proceso de reforma constitucional no formal, o la concreción
de una “norma habilitadora”, la misma que a consecuencia de
falta de control eficaz de la constitucionalidad, en la práctica
quedaría convalidada.
b) La labor interpretativa debe cesar cuando se acredite fehacien-
temente la imposibilidad de obtener una respuesta hermenéu-
tica con comprensión o adecuación plena al sentido del plexo
normativo constitucional. La imposibilidad de la obtención de
una respuesta óptima en la tarea hermenéutica plantea el reco-
nocimiento de una laguna legal, y, por ende, la necesidad de una
actividad integradora.
c) La labor interpretativa no es aceptable cuando ofrece una res-
puesta hermenéutica contradictoria con el texto constitucio-
nal. Esta contradicción o antinomia puede presentarse en ra-
zón de lo siguiente: existencia de incompatibilidad entre dos
normas que simultáneamente mandan y prohíben hacer algo;
o existencia de la obligación de hacer algo y coexistentemente
la facultad para no hacerlo.
d) La interpretación constitucional no puede plantear la presen-
tación de una respuesta hermenéutica enfrentada con los valo-
res constitucionales. Esta confrontación puede surgir cuando
el hermeneuta constitucional ofrece una respuesta apegada al
criterio de la legalidad y con sujeción al formalismo jurídico,
pero que es moralmente injusta, inequitativa, etc. La preten-
sión de todo Estado constitucional radica en plantear que el
plexo de valores, principios y normas contenidas en un texto
constitucional sea objeto de un cabal e íntegro cumplimiento
en la vida social cotidiana.
e) El intérprete debe asumir la denominada “ética de la respon-
sabilidad”. Es evidente que la ratio de la voluntad y conducta
del intérprete radica en defender y auspiciar la consagración
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práctica y real de los valores y fines contenidos en el texto fun-

damental.
f) El intérprete debe ser consciente de que la asignación de signi-
ficados al texto constitucional supone un previo conocimien-
to del problema concreto que intenta resolverse a través del
proceso de interpretación y aplicación de una norma consti-
tucional a un caso específico y concreto. Es evidente que la
declaración del sentido de una norma constitucional no puede
ser separada de la concepción previa que tiene el intérprete
acerca de las circunstancias, hechos o sucesos que exigen su
aplicación concreta y específica. Más aún, el intérprete debe
aclarar el “sentido” normativo de una cláusula constitucional,
desde la concreta situación histórica en que se ubica o encuen-
tra el sistema constitucional.
5.11.- Los criterios metodológicos en el proceso de interpretación

constitucional
Desde nuestro punto de vista, el intérprete constitucional debe te-
ner en cuenta los cinco criterios metodológicos siguientes:
a) El intérprete debe llevar a cabo una aproximación apriorística
teleológica-axiológica
En ese aspecto, debe partirse del criterio de que los contenidos
normativos de la Constitución se hallan determinados por el propósi-
to de llevar a su realización práctica determinados fines coexistencia-
les y precisos valores de carácter ético-políticos.
La aproximación apriorística consiste en el acto de elegir u optar
por algún criterio cualitativo que enmarcará la orientación interpre-
tativa de las normas. En ese sentido, en el campo de lo constitucional
la opción de un criterio para dirigir el proceso interpretativo queda
inexorablemente limitado al ámbito de lo axiológico-teleológico.
Dicha aproximación se desarrolla en el fuero interno del intérpre-
te, antes de llevar a cabo el acto mismo de la interpretación.
El sentido de la norma constitucional surge de los fines y va-
lores perseguidos. Por consiguiente en la norma constitucional
no hay acción sin valores y fines predeterminados por la propia
Constitución. En la interpretación debe prevalecer el contenido
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axiológico-teleológico de la Constitución. Por ende, apriorística-

mente la actividad hermenéutica tiene como marco de referencia
la dignidad de la persona y la estructuración, organización y fun-
cionamiento del gobierno en pro de la unidad, la supervivencia,
la seguridad, el bienestar y la justicia, en favor del grupo social
conformante del Estado.
b) El intérprete debe proceder a un análisis gramatical de la norma
En ese sentido, la interpretación debe prestar atención a los vo-
cablos utilizados por la Constitución, dándoles el sentido que tienen
en la vida diaria, salvo que de su propio contexto se desprenda una
significación estrictamente técnica.
Señálese además que todo vocablo utilizado en la Constitución
tiene importancia y utilidad significativa. Es por ello que Néstor Pe-
dro Sagüés [ob. cit.] considera que el hermeneuta no debe suponer
que aquel ha sido insertado superflua o inútilmente.
Dicho análisis conlleva a una indagación con cariz filológico;
por lo cual se fija el sentido de cada una de las palabras intercala-
das en el texto; amén de una averiguación sintáctica, por la cual se
fija el sentido de una proposición entera a través de la coordina-
ción gramatical que dentro de ella tienen las palabras utilizadas y
su respectivo valor.
c) El intérprete debe proceder a un análisis lógico de la norma
En ese sentido, debe procurar encontrar el “espíritu” de la norma
objeto de examen. Para tal efecto, debe ubicarse la fórmula normativa,
vale decir, debe encontrarse el plan o arquitectura lógica de la norma
dentro del contexto del “corpus” constitucional.
Así, mediante una ubicación plenaria se establece el “lugar” que
aquella ocupa dentro de la totalidad de la estructura constitucional.
Por ende, lo establecido en un inciso debe ser coherente con el resto
del artículo, y este a su vez con el capítulo y ascendentemente con el
título; o con todo lo expuesto, pero de manera inversa.
Al respecto, no debe olvidarse que generalmente un texto consti-
tucional tiene el siguiente esquema arquitectural: títulos, capítulos,
artículos e incisos.
Para el establecimiento de la ubicación de la norma dentro del plan
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arquitectónico de la Constitución, puede hacerse uso de las reglas de

deducción e inducción.
d) El intérprete debe proceder a un análisis histórico en lo relativo a
la elaboración de la norma
En ese sentido, deben estudiarse los trabajos preliminares de una
disposición, a efectos que confirmen o desvirtúen la exactitud de la
hipótesis interpretativa; amén de además, permitir solucionar las du-
das pendientes de aclaración en relación a los tramos anteriores de la
actividad hermenéutica.
En el análisis histórico aparece la voluntad del legislador constitu-
yente, la misma que tendrá importancia en la medida que la realidad
presente guarde correspondencia con la que existió al momento de la
actividad legisferante.
Ahora bien, el intérprete constitucional deberá tener en cuenta
la aplicación de la analogía, los alcances de la conciencia político-
jurídica existente en la comunidad y los aportes del derecho compa-
rado, cuando se hayan producido cambios en los factores históricos
y sociológicos que fundamentaron la necesidad de dictar alguna
cláusula constitucional
Al respecto, es indudable que en este contexto específico la in-
terpretación debe buscar la conciliación de la determinación signi-
ficativa y sus alcances a las nuevas condiciones y necesidades de
la comunidad política; por ende, debe evitar caer en el “vicio de
la mujer de Lot”, o sea, de mirar obstinadamente hacia el pasado
legisferante; y más bien debe otear hacia una interpretación diná-
mica y progresista.
e) La interpretación constitucional debe tener en cuenta la recon-
versión interpretativa de carácter extensivo, cuando se trate de la
parte dogmática de la Constitución, y la reconversión interpreta-
tiva de carácter restrictivo, en lo relativo a su parte orgánica
Mediante la reconversión extensiva se amplían los alcances de la
norma, cuando la parte gramatical expresaba menos de lo que afirma-
ba su sentido o voluntad normativa. El intérprete debe proceder de
esta manera en cuanto a la parte dogmática de la Constitución.
Mediante la reconversión restrictiva se limita el significado de las
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palabras de la norma (restringiendo el sentido de la voluntad norma-

tiva), luego de haberse comprobado que expresábamos, debido a su
generalidad o vaguedad, mucho más de lo que es el sentido real de
la norma. El intérprete debe proceder de esta manera en cuanto a la
parte orgánica de la Constitución.
Cabe advertir que en el ámbito específico de la parte dogmática
(derechos y libertades públicas), el texto constitucional no puede que-
dar encerrado en la complejidad de la Constitución, sino que debe
ser coordinado y compatibilizado con el derecho internacional de los
derechos humanos. En tal sentido, el artículo 4 de las Disposiciones
Finales y Transitorias de la Constitución peruana de 1993 deviene en
una regla metodológica, en razón de que en él se advierte que “las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias, ratificados por el Perú”.
En aquellos casos en que el intérprete constitucional debe descen-
der al plano hermenéutico de las normas de inferior jerarquía, se hace
oportuno tener en consideración lo siguiente:
a) La norma investigada no debe ser declarada inconstitucional o
inaplicable, en tanto pueda ser objeto de una interpretación en
consonancia con el texto constitucional.
b) La norma investigada debe ser interpretada en concordancia con
la Constitución vigente. Así, en la hipótesis de que existiese una
pauta legal promulgada bajo el orden constitucional precedente,
pero que mantiene su vigencia con el texto constitucional abro-
gante, su contenido deberá ser adecuado de conformidad con la
nueva situación constitucional.
c) La norma investigada tiene en su favor el supuesto de presun-
ción de constitucionalidad. Esta presunción rige en favor de los
actos normativos de los órganos estatales, en tanto pueden ser
armonizados con el texto constitucional.
5.12.- El caso de la interpretación mutativa

Como refiere Néstor Pedro Sagüés [ob. cit.], esta modalidad de
interpretación concibe “la letra de la Constitución como una especie
de estuche o cáscara cuyo contenido (el mensaje normativo) puede
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cambiar en función de ciertas exigencias (técnicas o ideológicas) que

maneja el intérprete”.
Según Sagüés, esta modalidad interpretativa puede ser praeter
constitutionem y contra constitutionem.
La interpretación praeter constitutionem se presenta cuando com-
plementa y desenvuelve el texto constitucional. Ergo, colma una la-
guna constitucional.
La interpretación contra constitutionem se presenta cuando se opo-
ne al texto y espíritu de la Constitución. Esta interpretación se genera
por adición proditora a la voluntad del texto fundamental, por supre-
sión de alguna regla constitucional o por sustracción-adición de una
regla constitucional.
Entre las justificaciones doctrinarias que intentan avalar la inter-
pretación contra constitutionem se encuentran las dos siguientes:
a) El criterio de economía procesal
Se fundamenta en la necesidad de obtener una modificación cons-
titucional de forma más rápida y expeditiva que haciendo uso de la
vía formal de la reforma constitucional.
b) El criterio cimentador
Se fundamenta en el concepto de que la Constitución es un
instrumento de gobierno cuyas categorías y conceptos tienen
contenidos siempre actuales. Por ende, la interpretación se
“construye” en función de la necesidad de responder a las ex-
pectativas presentes.
Este criterio plantea que la Constitución debe siempre reflejar los
estándares y patrones reales de la sociedad actual.
5.13.- La interpretación y argumentación constitucional
Entre estos conceptos existe complementariedad y actividad co-
rrelacional. En tal sentido, siguiendo en parte a Luis Manuel Sánchez
Fernández [“Argumentación jurídica e interpretación constitucio-
nal”. En: Scribas, Nº 2. Arequipa: Instituto Jurídico Nacional, 1996],
pueden señalarse las cuatro siguientes características de la argumen-
tación constitucional:
a) La argumentación constitucional se ocupa de la justificación ra-
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cional del contenido normativo de las normas supra, mas no de su

explicación.
b) La argumentación constitucional se ocupa de la justificación de
las premisas –proposiciones afirmativas o negativas que sirven
como base para extraer una conclusión interpretativa–, antes que
de la deducción lógico-sistemática de la decisión normativa.
c) La argumentación constitucional se ocupa del encuadramiento
de las ideas o afirmaciones que se utilizan para acreditar los he-
chos constitucionales, y no del desentrañamiento del alcance y
contenido de las normas constitucionales.
d) La argumentación constitucional se utiliza tanto en el momento
de la interpretación-aplicación judicial o administrativa de las
normas supra, como también en los contextos de la producción
jurídica y de la dogmática jurídica (disciplina que estudia el fe-
nómeno jurídico de manera sistemática y deductiva).
En ese sentido, la dinámica jurídica radica en la solución de con-
flictos mediante la aplicación racional de las normas. Así, el derecho
en la praxis implica argumentación.
Esta en su aspecto formal hace referencia al uso del lenguaje dis-
tinguible de los demás, por enfocarse en dar razones inspiradas en
una postura, la que a su vez puede ser continente de otras formas
lingüísticas (descripción, interrogación, etc.).
Esta en su material, invoca a la certeza, la veracidad, la aceptabili-
dad y a un mínimo de consenso como un todo integrado.
En su aplicación jurídica, lo procedimental denota como par-
ticulares elementos, lo dialéctico (lucha entre partes por intereses
opuestos), lo retórico (elemento verbal del proceso) y lo derivado
(los argumentos práctico-jurídicos no pueden quedar desvincula-
dos de la norma que les sirve de sustento o de los principios del
derecho que puedan inspirarlos).
El razonamiento jurídico descansa sobre premisas de índole nor-
mativa; de donde extrae su fortaleza sugestiva; y premisas de natura-
leza extrasistemáticas, en donde los enunciados fácticos motivadores
de la problemática jurídica, a la vez otorgan los condicionantes nece-
sarios para la determinación de la normativa a usarse y las institucio-
nes jurídicas a emplearse con el propósito de persuadir.
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CAPÍTULO DÉCIMO
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. LOS ALCANCES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. 1.1. Los
presupuestos jurídicos de la jurisdicción constitucional. 1.2. La naturaleza de la
jurisdicción constitucional. 1.3. Los ámbitos de la jurisdicción constitucional. 1.4.
Los objetivos de la jurisdicción constitucional. 1.5. Los orígenes de la jurisdicción
constitucional. 1.5.1. El caso Madison vs. Marbury. 2. LOS SISTEMAS O MO-
DELOS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. 2.1. Los modelos
originarios. 2.1.1. El control orgánico político o no jurisdiccional. 2.1.2. El
control orgánico jurisdiccional. 2.1.2.1. El sistema americano o de jurisdicción
difusa. 2.1.2.2. El sistema europeo o de jurisdicción concentrada. 2.1.3. Los
modelos originarios y las variables de admisión, naturaleza del acto cuestionado y
tiempo de impugnación. 2.2. Los modelos derivados. 2.2.1. El control orgánico
mixto. 2.2.2. El control orgánico dual o paralelo. 2.2.3. Nuestra opinión en
relación al caso peruano. 3. EL EXAMEN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
3.1. El examen de inconstitucionalidad material o de fondo. 3.2. El examen
de inconstitucionalidad procedimental o de forma. 3.3. El caso del examen de
inconstitucionalidad indirecta. 3.4. El examen de inconstitucionalidad por omisión
legislativa. 3.4.1. Los elementos de la inconstitucionalidad por omisión legislativa.
3.5. Los efectos del control constitucional. 3.6. La jurisdicción constitucional y
los procesos constitucionales. 3.6.1. Los fines de los procesos constitucionales.
3.6.2. Los procesos para la defensa de los derechos fundamentales de la persona.
3.6.3. Los procesos para la defensa de la unidad, jerarquía y coherencia del orden
jurídico nacional. 3.7. La jurisdicción constitucional y las tendencias interpretati-
vas. 3.8. La jurisdicción constitucional y la denominada cuestión política. 3.8.1.
La determinación de la existencia de las cuestiones políticas. 3.8.2. El contenido
material de las cuestiones políticas. 4. LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Y LA SUPREMA-
CÍA NORMATIVA INTEGRACIONISTA. 4.1. La jurisdicción supranacional de
alcance regional.
Dicha acepción alude al órgano o conjunto de órganos estadua-

les encargados de administrar justicia vinculante, en materia consti-
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tucional. Por ende, tiene la facultad de conocer, procesar y resolver

los conflictos vinculados con la prelación jerárquica de las normas
adscritas a un determinado ordenamiento; la amenaza o efectiva
vulneración de un derecho fundamental; el conflicto de competen-
cias o atribuciones entre dos o más órganos u organismos constitu-
cionales; y la renuencia funcional a acatar el cumplimiento de una
norma o acto administrativo.
La jurisdicción constitucional es aquella parte de nuestra discipli-
na que, teniendo como presupuestos la supremacía jerárquica de la
Constitución sobre cualquier otra norma del sistema jurídico y la ne-
cesidad de someter el ejercicio de la fuerza estatal a la racionalidad
del derecho, se ocupa de garantizar el pleno respeto de los principios,
valores y normas establecidas en el texto fundamental.
Dicha jurisdicción deviene en el comisionado o vocero que deja
el poder constituyente, a efectos que se encargue del cuidado y res-
guardo de la constitucionalidad. Para tal cometido, se le ha asig-
nado la función de intérprete de su contenido, contralor de que
la Constitución realmente exista como norma jurídica suprema y
vinculante; amén de garantista de su despliegue y adaptación a los
retos del tiempo.
Dentro de la jurisdicción constitucional es donde se ejerce la ac-
tividad del control constitucional. Por ende, viabiliza la utilización
del conjunto de procesos que permiten asegurar la plena vigencia y
respeto del orden constitucional; al cual se encuentra sometido toda
la normatividad que emane de los poderes constituidos y la conducta
funcional de sus apoderados políticos.
Así, el orden constitucional se ve garantizado en su realización y
continuidad a través de la referida jurisdicción.
Dicha tutela –como advierte Pablo Lucas Murillo de la Cueva
[“El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberanía
popular”. En: Ius et Praxis, Nº 14. Lima: Facultad de Derecho y
Ciencias políticas de la Universidad de Lima, 1989]– necesaria-
mente revierte en la protección de los derechos fundamentales de
la persona; más aún –como afirma el propio Murillo–, tal actividad
contralora implica la culminación del Estado de Derecho, en la medi-
da que constituye la máxima expresión del proceso de justificación
y racionalización de la vida política.
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Como señala Karl Loewenstein [teoría de la constitución. Barcelo-

na: Ariel, 1984]:
“La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda, por el hom-
bre político, de las limitaciones del poder absoluto ejercido por los deten-
tadores del poder, así como el esfuerzo por establecer una justificación
espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego
a [...] la autoridad existente”.
La jurisdicción constitucional opera como un órgano o conjunto
de órganos extra-poder encargada de defender la eficacia y efectivi-
dad del sistema constitucional. Para ello cuenta con una fuerza políti-
co-jurídica capaz de detener, revertir, enmendar, subsanar, inaplicar
y hasta invalidar cualquier norma o acto generado por un operador
estatal o un particular, contrario a un principio, valor o precepto con-
tenido en el texto fundamental.
1.- LOS ALCANCES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
La jurisdicción constitucional solo cobra sentido plenario en el
seno del Estado Constitucional de Derecho, ya que este último tiene
como objetivos verificar la consagración de la seguridad jurídica en la
relación entre gobernantes y gobernados; el eliminar cualquier rastro
de arbitrariedad en el funcionamiento del Estado; el asegurar el so-
metimiento de este a la Constitución y al orden jurídico derivado de
esta; y el velar por la afirmación de los derechos de la persona.
[Ernesto Blume Fortini. El control de la constitucionalidad: con es-
pecial referencia a Colombia y al Perú. Lima: Ersa, 1996] expone que la
jurisdicción constitucional defiende y preserva la constitucionalidad,
entendida esta como el vínculo de armonía y concordancia plena en-
tre la Constitución y las demás normas que conforman el sistema ju-
rídico que esta diseña.
Al respecto, Víctor Ortecho Villena [Jurisdicción y procesos constitu-
cionales. Lima: Rodhas, 2000] señala que “la constitucionalidad como
expresión jurídica, política y social es la expresión de la supremacía
de la Constitución”. En ese aspecto, la jurisdicción constitucional su-
pone la imagen de un “guardián de la constitucionalidad”.
El control que se ofrece dentro de la jurisdicción constitucional im-
plica asegurar la regularidad del ordenamiento jurídico, así como la
tarea paulatina de su integración mediante la interpretación dinámica
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de la Constitución; en este último rubro expresa la actividad de intér-

prete sumo de la constitucionalidad.
Esta labor interpretativa-integrativa de la constitucionalidad es
vinculante para todos los poderes públicos y expone una acción crea-
dora de efectos genéricos. Como bien señala Luis Sánchez Agesta
[Curso de derecho constitucional comparado. Madrid: Universidad Com-
plutense, 1980], la jurisdicción constitucional “representa la eficacia
práctica frente a la inmutabilidad y la adaptación frente a la cristali-
zación de una ley falsamente divinizada”.
Entre los fundamentos sobre los cuales se erige la noción de juris-
dicción constitucional, tenemos los cuatro siguientes:
a) La Constitución es un corpus normativo que enuncia regulaciones
preceptivas, principios y valores que la elevan a la condición de
centro del ordenamiento jurídico-político-social de una colectivi-
dad y por donde transitan todos los aspectos medulares del de-
recho nacional. En ese contexto, como afirma Luis Carlos Sáchica
[El control de constitucionalidad y sus mecanismos. Bogotá: Temis,
1988], las normas constitucionales no derivan ni son consecuen-
cia del desarrollo de otros preceptos superiores que pudieran
orientar y/o condicionar su aplicación, sino que se trata de un
conjunto de “normas de normas”.
La existencia de las normas constitucionales tiene una relación in-
mediata y directa con los hechos políticos, históricos y culturales de-
terminantes de su tendencia, contenido y finalidades de su modo de
ser preceptivo, los mismos que son condicionantes a su vez de todo el
orden normativo nacional.
Walter F. Carnota [“La interpretación constitucional”. En:
Curso de derecho constitucional. Tucumán: La Ley, 2001] señala
que la Constitución es el referente de vida de todas las demás
normas positivas; por ende “no es un mero catálogo de ilusio-
nes (wish list) en donde se apilan y amontonan las aspiraciones
sociales, sino que es fuente de legalidad; cuyos preceptos obli-
gan de manera imperativa”.
Al colocarse a la Constitución en la cúspide o cima del orde-
namiento jurídico se requiere y exige que las demás normas del
sistema le deban fidelidad y acatamiento; de allí que estas últi-
mas tengan que ser redactadas y aprobadas de manera consistente,
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congruente y compatible con sus sentidos y alcances axiológicos,

teleológicos, basilares y preceptivos.
b) La Constitución tiene efectos vinculantes erga omnes, ya que es de
acatamiento obligatorio tanto por los gobernantes como por los
gobernados.
c) La Constitución contiene –a través de los principios, valores y normas
que declara– un proyecto de vida comunitaria, que se debe asegurar
en su proclamación y goce, teniendo los derechos fundamentales
de la persona, en ese contexto, particular importancia.
d) La relación entre gobernantes y gobernados y todo el funcionamien-
to de la organización estatal se rige por la Constitución. Esto es,
la sociedad política “vive” bajo una Constitución; empero no
debe olvidarse que la Constitución es aquello que sus intér-
pretes oficiales dicen que es.
Alrededor de la jurisdicción constitucional se entrelazan los siste-
mas o modelos encargados de la tarea de la salvaguarda de la consti-
tucionalidad, y los procesos a través de los cuales se vela por la vigen-
cia plena de los derechos fundamentales de la persona.
La existencia de la jurisdicción constitucional se justifica en razón
de la necesidad de revisar la inquietante y creciente “voracidad” le-
gislativa de los órganos estatales; por la necesidad de asegurar la vi-
gorosa defensa de los derechos fundamentales como valladar frente
al abuso y la arbitrariedad estatal; y por la necesidad de integrar las
lagunas constitucionales.
1.1.- Los presupuestos jurídicos de la jurisdicción constitucional
Desde nuestro punto de vista los elementos esenciales para el es-
tablecimiento de la denominada jurisdicción constitucional serían los
tres siguientes:
a) La existencia de una Constitución morfológicamente rígida
Las constituciones rígidas son aquellas que formalmente solo
pueden ser modificadas mediante un procedimiento especial de
reforma. En ese sentido, como bien afirma James Bryce [Constitu-
ciones rígidas y flexibles. Madrid, 1952] la nota caracterizadora de
un texto de esta denominación radica “en su superioridad sobre
los estatutos ordinarios”.
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En ese contexto, Néstor Pedro Sagüés [Elementos de derecho

constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1997] expone que la rigidez
es la expresión denotadora para percibir a la Constitución como
una superley.
b) La existencia de un órgano de control de la constitucionalidad
dotado de competencias resolutivas
Los órganos encargados de la defensa y control de la constitucio-
nalidad deben encontrarse dotados de competencias que les permi-
tan separar, anular o inaplicar la normatividad infraconstitucional
contraria a los principios, valores y normas de la Constitución. Por
consiguiente, no basta la mera indicación, sugestión, opinión o adver-
tencia; se requiere contar con el atributo de la vinculación obligatoria
e inapelable de sus decisiones.
c) La existencia de un conjunto de procesos y procedimientos que
permitan orientar las demandas o solicitudes relativas a la de-
fensa del control de la constitucionalidad; los mismos que deben
concluir con resoluciones o sentencias en donde se utilicen las
técnicas propias del derecho
En ese sentido, se deben determinar los tipos de acciones, reglas
de organización judicial, marco competencial, trámite de los procesos
y ejecución de las decisiones relativas al órgano contralor. Asimismo,
deben precisarse los instrumentos procesales que permitan realizar a
plenitud dicha tarea.
Las decisiones que se adopten deben responder al conjunto
de rubros vinculados con el quehacer jurídico (léxico, forma de
razonamiento, tipo de interpretación, aplicación e integración
normativa, etc.).
1.2.- La naturaleza de la jurisdicción constitucional
Los órganos encargados del control de la constitucionalidad tie-
nen una naturaleza funcional binaria; vale decir, constan de dos ele-
mentos: el jurídico y el político.
Al respecto, Fernando Serrano Migallon [“Jurisdicción constitu-
cional política”. En: La ciencia del derecho procesal constitucional. Lima:
Grijley, 2009] señala que estos están dotados de fuerza política y fun-
ciones jurídico-arbitrales de custodia y garantía.
La protección de la Constitución se viabiliza en muchas oportuni-
626
626
dades a través de procedimientos y técnicas jurídicas pero con conte-

nidos y proyección sustancialmente política.
El primer elemento es jurídico en la medida en que dirimen con-
flictos y controversias vinculadas con las conductas institucionales o
personales sujetas a un orden coactivo, mediante decisiones que ad-
quieren la autoridad de cosa juzgada y que son factibles de ejecución.
Para tal efecto, tiene como referente inexorable toda la dogmática
emergente de la ciencia jurídica.
Este componente jurídico aparece cuando a petición de un justi-
ciable, se busca a través de un proceso el esclarecer la verdad de los
hechos que afectan el orden constitucional, haciendo prevalecer me-
diante una sentencia la Constitución y las demás normas del bloque
Así, aparecen las competencias de decisión en donde se declara
judicialmente la resolución de un conflicto; la competencia de ejecu-
ción que permite al ente exigir que se cumplan sus mandatos dentro
de los límites por él señalados; la coerción que implica constreñir la
voluntad ajena o apremiar a través del poder de policía; y la de docu-
mentación que tiene sustento en la necesidad de acreditar de manera
fehaciente la realización de los actos jurisdiccionales; así como en la
de fijar indubitablemente en el tiempo, el modo y estilo como se desa-
rrollará dicha actividad procesal.
En suma, la actividad jurisdiccional permite o impele a exigir a
una persona jurídica o natural, el cumplimiento de una determinada
conducta jurídica.
El segundo elemento es político en la medida que ejercitan dos de
las funciones de gobierno: la contralora y la gubernativa.
Así, mediante la función contralora devienen como bien plantea Al-
fonso Santiago (h) [“Los modelos institucionales de la Corte Suprema”.
En: Función política de la Corte Suprema. Buenos Aires: Aboco, 2000] en
una suerte de “contrapoder” en tanto cautelan que las actividades le-
gislativas y las conductas de direccionalidad política sean compatibles
y armoniosas con la Constitución; la que como tal deviene simultánea-
mente en el proyecto de vida comunitaria pactado por el pueblo, en el
estatuto de poder de las relaciones entre gobernantes y gobernados, en
la póliza de salvaguardarla de los derechos fundamentales de la perso-
na y en la base y fundamento del orden político-jurídico.
627
627
Al respecto, Eduardo Ojeriza [Citado por Alfonso Santiago (h). ob.

cit.] señala que “la atribución de declarar la inconstitucionalidad del
accionar de los poderes determina que [...] participen en el terreno de
la política de Estado al constituirse en la pieza de control más impor-
tante del sistema constitucional”.
En ese sentido, el elemento político aparece como expresión del
aseguramiento de los límites al ejercicio del poder. Así, se garantiza la
preeminencia de los valores e ideas constitucionales previstas acerca
del Estado y el gobierno sobre aquellas decisiones políticas manifes-
tadas en la dación de una ley o en una acción extraña a las competen-
cias asignadas.
Igualmente, ejecutan incidentalmente una función gubernativa en la
medida que algunas de sus decisiones determinan el trazado de espe-
cificas políticas globales e incentivan la ejecución de acciones concre-
tas destinadas a su verificación en la praxis política.
El elemento político aparece nítidamente en lo que Alfonso Santia-
go (h) denomina fallos institucionales.
En ese sentido, dichos fallos expresan decisiones trascendentes y
relevantes para el cuerpo político, y en donde lo que se determina
excede con largueza el mero interés de las partes y que, por ende, se
proyecta no solo hacia el presente inmediato, sino que se extiende
hacia el futuro comprometido de todos los integrantes de la colecti-
vidad.
Los órganos encargados del control de la constitucionalidad me-
diante los fallos institucionales ejercitan un poder político, en razón
a que participan decisivamente en la conducción general de la mar-
cha del Estado, ya que en los hechos delinean, esbozan, e indican el
rumbo de las políticas generales y hasta orientan a la adopción de
medidas políticas, sociales o económicas concretas en un espacio y un
tiempo determinado.
Manuel Medina Guerrero [Comentarios a la ley orgánica del Tribu-
nal Constitucional. Madrid, 2001] expone que “desde el momento en
que el Tribunal Constitucional está llamado a garantizar la efectiva
vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos […] con-
siguientemente a de pronunciarse sobre la actuación del Parlamento
y el Gobierno, se hace evidente, que a menudo, presenten una notable
carga política las controversias que se le plantean, y que, paralela-
628
628
mente, sus decisiones puedan […] tener repercusiones de tal índole”.

Emilio Fernández Vásquez [Diccionario de derecho público. Buenos
Aires: Astrea, 1981] señala que la función gubernativa no solo compren-
de la manifestación de actos políticos, sino que se expresa también en
la ejecución directa de una norma constitucional para la seguridad
y el orden del Estado. Expone que se trata de “una actividad de or-
den superior referida a la dirección suprema y general del Estado,
dirigida a determinar los fines de la acción del Estado, a señalar las
directivas para las otras actividades de orden diverso y a coordinar
el ejercicio de otras funciones, buscando la unidad de orientación que
corresponde a la fundamental unidad de la soberanía estatal”.
La función política de los órganos encargados del control de la
constitucionalidad queda patentizada, en su esfuerzo para preservar
el orden constitucional y los derechos y las libertades ciudadanas. En
ese contexto opera como un poder moderador y corrector de los exce-
sos o incurias funcionales de los poderes constituidos.
Es evidente que tras la actuación de los órganos encargados de la
jurisdicción constitucional en pro del afianzamiento de los mandatos,
valores y principios constitucionales, estos por sí mismos despliegan
una función política al “encauzarse” la forma y modo de actuación de
los poderes públicos y la conciencia ciudadana.
En ese contexto aparecen la potestatum correctionen y la potestatum
moderaru que se dirigen de un lado a corregir, enmendar y rectificar
lo defectuoso derivado de la acción política de los poderes constitui-
dos y también a moderar, reducir o hacer que estos actúen en su justa
medida establecida por la Constitución.
El elemento político surge en las circunstancias siguientes:
- Al declararse fundada una acción de inconstitucionalidad se
abroga una ley o una norma con rango de ley, por consiguiente,
los magistrados constitucionales aparecen como legisladores ne-
gativos. Alfonso Santiago (h) [ob. cit.] señala que los órganos de
control de la constitucionalidad “ejercen poder político ya que
hacen prevalecer su decisión sobre lo dispuesto por el Poder Eje-
cutivo o Legislativo” [...] Asimismo, declara que la imposición
“frente a los otros detentadores del poder, es en realidad una
decisión política”. El propio Karl Loewenstein [ob. cit.] expresa
que cuando los órganos de control jurisdiccional ejercen dicha
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actividad “dejan de ser meros órganos encargados de ejecutar la

decisión política y se convierten por propio derecho en detenta-
dores de un poder semejante, cuando no superior, a los de otros
detentadores del poder instituido”.
- Al declararse fundada una acción de inconstitucionalidad por
ocio legislativo, por consiguiente, puede ordenarse –entre otras
opciones– la expedición inmediata de una ley reglamentaria de
la Constitución.
- Al plantearse un caso de conflicto de competencia, se resuelve la
discrepancia de orden competencial entre dos órganos u orga-
nismos constitucionales, a efectos que se determine la titularidad
de las mismas, así como se anulen las disposiciones, resoluciones
u actos viciados de incompetencia. En consecuencia, el pronun-
ciamiento sobre la titularidad de una competencia y la carencia
de legitimidad de una determinada decisión emitida con vicio de
poder de actuación de por medio, rebasa lo meramente jurídico y
alcanza los fueros de una función política.
- Al emitirse una sentencia con una interpretación desde la Cons-
titución, en donde se vela que la legislación infraconstitucional
guarde coherencia y armonía con el plexo fundamental. Al res-
pecto, Marina Gascón Abellán [“Justicia constitucional: la inva-
sión del ámbito político”. En: La ciencia del derecho procesal consti-
tucional. Lima: Grijley, 2009] señala que ello “da pie a una actua-
ción cuasi legislativa o legislativa a secas en nombre de la justicia
constitucional”. Esto se produce por la existencia de múltiples
normas constitucionales; las cuales han sido redactadas con cláu-
sulas abiertas y principios materiales de justicia, cuya interpreta-
ción deviene en inevitablemente discrecional.
- Al emitirse una sentencia interpretativa manipulativa, una ley
impugnada de inconstitucionalidad “sale” del proceso consti-
tucional con un alcance y un contenido normativo diferente al
que originalmente la había asignado el órgano legisfererente; por
ende, los magistrados constitucionales ejercitan una actividad
paralegislativa.
- Al resolverse una controversia o conflicto de naturaleza consti-
tucional, la decisión surge luego de una predeterminación de las
consecuencias políticas, sociales y económicas que estas ocasio-
630
630
nan sobre la actividad del Estado y sobre la vida cotidiana de los

ciudadanos.
Es incuestionable que el fenómeno de lo político no solo se presen-
ta en el ámbito de la decisión sino que abarca el referido a la reflexión.
Así Otto Bachof [“Nuevas reflexiones sobre lo jurisdiccional entre el
derecho y la política”. En: Boletín Mexicano de Derecho Constitucional.
México: UNAM, 1986] señala:
“Considero indudable también, según mi propia experiencia como juez
constitucional, que las reglas constitucionales no pueden ser interpre-
tadas en muchos casos sin recurrir a valoraciones políticas [...]. El juez
constitucional aplica ciertamente derecho. Pero la aplicación de este de-
recho implica necesariamente valoraciones políticas a cargo del juez [...]”.
En efecto, la interpretación constitucional tiene la responsabilidad
de afirmar los principios y valores contenidos en la Constitución; vale
decir, que, debe contribuir decididamente a asentar la ideología, la
doctrina y el programa político inserto en dicho texto.
La función política de los órganos encargados del control de la
constitucionalidad se liga con los orígenes mismos de la instituciona-
lización de la jurisdicción constitucional.
Al respecto, Alberto Spota [“Origen histórico del poder político
de la Corte Suprema de Justicia en los Estados Unidos”. En: Función
política de la Corte Suprema. Buenos Aires: Abaco, 2000] señala que tras
la decisión del juez John Marshall en el caso Madison vs. Marbury
aparece que la Constitución de los Estados Unidos (1787) estableció
mediante los artículos III y VI, la concepción de un Poder Judicial
(órgano encargado del control de la constitucionalidad) como poder
administrador de justicia y simultáneamente como un ente con fun-
ciones políticas.
En ese contexto, Alberto Spota señala que “lo esencial es que lo
judicial no solo es capacidad para administrar justicia, sino funda-
mentalmente poder político para compeler al cumplimiento de la dis-
tribución de competencias entre el Estado federal y los estados miem-
bros”.
Dicha concepción apareció en el contexto de la fallida experiencia
confederacional (1776-1787) en donde los estados miembros atenta-
ron contra la unidad del conjunto, como consecuencia de los conflic-
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tos de competencia entre el órgano confederal y el derecho de nuli-

ficación de los cuerpos políticos miembros. Es por ello que surgió la
necesidad de arbitrar dicha problemática política.
A través de esta función política asignada al Poder Judicial se pro-
yectaba evitar la desintegración nacional, a consecuencia, de los con-
flictos de determinación de competencias nacionales y locales.
Más aún, con la posterior aprobación de la Judiciary Act en 1789
se estableció el mecanismo del recurso extraordinario, que no tuvo
esencialmente el objeto de dirimir un conflicto entre partes en pugna,
sino fundamentalmente obligar al respeto de la distribución de com-
petencias entre la instancia federal y las instancias locales, para así
consolidar la identidad del Estado federal.
La singular naturaleza de los órganos encargados del control
constitucional se resume en las afirmaciones del presidente norte-
americano Theodore Roosevelt (p.1901-1908) cuando en 1902 señaló
lo siguiente:
“Los jueces de la Suprema Corte del país, deben ser no solo grandes juris-
consultos, sino deben ser también grandes y constructivos estadistas”.
1.3.- Los ámbitos de la jurisdicción constitucional

A nuestro criterio cabe distinguir los espacios de actuación de la
jurisdicción constitucional. Ellos serían los tres siguientes:
a) El ámbito o espacio orgánico en donde se cautela que la acti-
vidad legislativa de los órganos con funciones legisferantes sea
armónica y coherente con la Constitución.
b) El ámbito o espacio personalista en donde se cautela que las con-
ductas funcionales o ciudadanas sean armónicas y coherentes
con la parte dogmática y principista de la Constitución; vale de-
cir, resguarda la libertad y demás derechos fundamentales.
c) El ámbito o espacio competencial de los distintos órganos esta-
duales, en donde se cautela que las tareas asignadas por la Cons-
titución a un órgano del cuerpo político no sean “invadidas” por
entes no legitimados o “abandonadas” por su legítimo titular.
1.4.- Los objetivos de la jurisdicción constitucional

La jurisdicción constitucional se orienta a afirmar el principio de
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“soberanía” constitucional, la racionalización del ejercicio del poder,

la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y la
acción interpretativa e integradora de la Constitución.
a) La afirmación del principio de “soberanía” constitucional
Alude a las cualidades o propiedades centrales de la Constitu-
ción en lo relativo a su incontrastabilidad, incondicionalidad, irre-
nunciabilidad e imperio sobre los poderes constituidos al interior
del Estado.
En ese sentido es notorio que frente a los mandatos de la Cons-
titución no cabe oposición, resistencia u obstáculo que impida su
verificación práctica; los cuales no pueden ser objeto de transferen-
cia, cesión o delegación por parte de los obligados ante ella; amén
de superponerse en su juridicidad y valor político sobre cualquier
acto o norma emanada de los poderes constituidos (Ejecutivo, Le-
gislativo y Judicial).
Es de verse que el orden jurídico y político del Estado, se encuen-
tra estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obli-
ga simétrica y homólogamente a gobernantes y gobernados.
En función a los alcances de la “soberanía” de la que la Cons-
titución es portadora, esta se impone dentro de una comunidad
política en dos aspectos:
En el primero, la Constitución aparece en el ápice de la pirámi-
de jurídica de un Estado, constituyéndose, por lo tanto, en la fuen-
te y fundamento de todas las demás normas restantes imperantes
dentro del Estado; no admitiéndose formal o sustancialmente con-
tradicción alguna.
En el segundo, la Constitución aparece en el ápice del orden
político al constituirse en la fuente de legitimación del poder po-
lítico, ya que como bien afirma José Rivera S. [“Recurso de in-
constitucionalidad en Bolivia”. En: Instrumentos de tutela y justicia
constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. México: UNAM, 2002] esta “tiene implícita toda
una filosofía que sirve de orientación no solo a los gobernantes
sino también a los gobernados”.
La “soberanía” de la Constitución resulta del hecho que esta es la
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que establece y organiza las competencias de los órganos dotados con

poderes políticos, por lo que es superior a las autoridades que
se encuentran investidas con las competencias de la naturaleza
descrita.
Tras el principio de “soberanía” de la Constitución aparece
que la actuación de los órganos políticos y la conducta de los
gobernantes y gobernados debe necesariamente operar dentro
del cauce constitucional.
En ese contexto, se acredita dicha “soberanía” por cuanto:
- Las normas dictadas por los órganos políticos que sean contrarias
al texto o el espíritu de la Constitución, serán consideradas nulas y
desprovistas de valor jurídico.
- Los actos realizados por los órganos políticos que sean contrarios
al texto o el espíritu de la Constitución, serán declarados nulos y
sin efecto legal alguno.
- Las delegaciones o comisiones de competencias privativas de los
órganos políticos, serán declaradas nulas y sin efecto legal alguno.
- El incumplimiento de aquellas normas y disposiciones emanadas
de los órganos políticos que hubieren acreditado armonía y cohe-
rencia con la Constitución, será objeto de sanción política, judicial
o administrativa, según sea el caso.
Es dable consignar que del principio de “soberanía” constitucio-
nal se desprenden las reglas de supremacía jerárquica y de control de
la constitucionalidad.
La regla de supremacía jerárquica de la Constitución hace referen-
cia a la prelación de la Constitución sobre el resto de las normas del
ordenamiento jurídico del Estado.
Al respecto, cabe señalar que Hans Kelsen expuso en su obra In-
troducción a la teoría pura del derecho (1934) que el ordenamiento jurí-
dico de una sociedad política deviene en un sistema de normas dis-
puestas jerárquicamente entre sí; de modo tal, que, traducido a una
imagen visual, se asemeja a una pirámide formada por varios pisos
superpuestos; postulando así una prelación normativa con arreglo a
la cual las normas se diversifican en una pluralidad de categorías es-
calonadas según su rango jerárquico. Esta estructuración jerárquica
se basa en un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como
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634
en la aplicación de las normas jurídicas.

Tal como lo plantea la doctrina, en el ordenamiento constitucional
de un Estado debe acreditarse una actividad legisferante sujeta a la
regularidad constitucional; vale decir, debe existir una relación de co-
rrespondencia y conformidad entre los grados inferiores y superiores
de dicho ordenamiento.
Como afirma Francisco Fernández Segado [“La jurisdicción cons-
titucional en la actualidad”. En: Ius et Praxis, Nº 16. Lima: Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1990] la
pirámide jurídica, “implica la existencia de una diversidad de normas
entre las que se establece una jerarquización de conformidad con lo
cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a
otra de superior rango. Ello a su vez conlleva a que el ordenamiento
adopte una estructura jerarquizadora, en cuya cúspide obviamente,
se sitúa la Constitución”.
Charles Eisenman [Citado por Segundo Linares Quintana. Derecho
constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Plus Ultra, 1976]
señala que “la Constitución constituye el grado supremo o desde el
punto de vista dinámico, [...] nada le es superior, porque no hay nada
que le sea lógicamente anterior”. Las normas constitucionales bien
sabemos, no están ni pueden estar limitadas.
En ese orden de ideas las normas constitucionales poseen su-
premacía jerárquica sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que
cuando estas se le oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar
las primeras. Como anota Manuel García Pelayo [“Estado legal y Es-
tado constitucional de derecho”. En: Lecturas de temas constitucionales.
Lima: Comisión Andina de Juristas, 1988]:
“Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concor-
dancia directa, o indirecta con la Constitución”.
La regla de control de la constitucionalidad hace referencia a la
existencia de acciones procesales concretas destinadas a asegurar la
vigencia plena de la Constitución. En ese sentido, consigna la necesi-
dad de la existencia de mecanismos de resolución de los conflictos po-
líticos, sociales o jurídicos que se manifiestan ya sea como actos nor-
mativos propiamente dichos; como relaciones intersubjetivas sujetas
al derecho constitucional; o como comportamientos político-jurídicos
que constituyen amenazas de violación a la Constitución.
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635
b) La racionalización del ejercicio del poder

Con ello se busca organizar la sujeción del ejercicio del poder pú-
blico al control del derecho, así como armonizarlo con los fines y va-
lores que este busca alcanzar en el plano de la sociedad.
Como bien afirmara James Madison [Alexander Hamilton y otros.
El Federalista. México: Fondo de Cultura Económica, 1974]:
“Si los hombres fueran ángeles; no sería necesario el gobierno. Si ánge-
les fueran a gobernar a los hombres no sería necesario ningún control
interno o externo sobre el gobierno. En la organización de un gobierno
administrado por hombres sobre otros hombres […] lo primero que se
debe hacer es permitir al gobierno que controle a los gobernados; y luego
obligarlo a controlarse así mismo”.
Es por ello que se crea un conjunto de órganos y mecanismos pro-
cesales vinculados con la tarea de examinar integralmente la constitu-
cionalidad de las normas que se dictan en el seno de una colectividad
política, y que además permiten resolver los conflictos de competen-
cia que pudieran presentarse entre los órganos con poder estatal y los
demás organismos constitucionales.
El Tribunal Constitucional en el caso Diodoro Gonzáles Ríos (Ex-
pediente Nº 2409-2002-AA/TC) ha señalado que la jurisdicción cons-
titucional “verifica que los actos de los operadores del estado sean
conformes a las asignaciones competenciales establecidas en la Cons-
titución”. Por ende, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio
del poder estatal al plexo del sistema constitucional y evitar cualquier
forma de abuso y arbitrariedad.
c) La vigencia plena de los derechos fundamentales
Con ello se busca asegurar el respeto y protección de los derechos
básicos de la persona humana.
Como bien afirma Giancarlo Rolla [“Elpapel de la justicia consti-
tucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo”. En: Tri-
bunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional. México: UNAM, 2002], “la justicia constitu-
cional ha representado la principal y más eficaz respuesta del Estado
democrático a la exigencia de asegurar una tutela efectiva de los de-
rechos fundamentales de la persona garantizados por las cartas cons-
titucionales: por lo tanto, constitucionalismo y justicia constitucional
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constituyen hoy un binomio indivisible”.

En ese contexto, es claro que adicionalmente a su rol de caute-
lador de la defensa de los derechos fundamentales de la persona,
también actúa en pro de la difusión, generalización e implementa-
ción de los mismos.
La acción cívica y didáctica sobre esta materia es incuestionable;
consiguiéndose así no solo el goce pleno de dichos derechos; sino
también información general y fomento de una cultura ciudadana en
pro de su respeto y promoción. Sobre lo expuesto, Giancarlo Rolla
[ob. cit.] consigna que dicha jurisdicción contribuye “de forma deter-
minante al reforzamiento de la conciencia social, en lo que respecta
a la importancia esencial de los derechos de cara a la existencia del
Estado democrático de derecho”.
d) La afirmación de la acción interpretativa e integradora de la
Constitución
Con ello se busca afirmar los valores y principios conteni-
dos en el corpus constitucional, así como asegurar su corres-
pondencia con la realidad, amén de preservar su vocación de
presencia permanente.
Mediante la acción interpretativa se determinan o asignan los
sentidos y alcances de las normas constitucionales, en relación
con un suceso o conjunto de sucesos frente a los cuales pueden
o deben ser aplicados. En ese contexto, la interpretación consti-
tucional se consagra cuando al percibir in totum los elementos
que integran la norma objeto de determinación, se elige aquella
facultad o deber comprendido en ella, que se adecua a los fines y
valores que cimientan el corpus constitucional.
Al respecto, tal como lo señalara en 1907, el magistrado de
la Corte Suprema de los Estados Unidos, Charles Evans Hughes
[Citado por Segundo Linares Quintana. ob. cit.]:
“Nosotros estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo
que los jueces dicen que es”.
Mediante la acción integradora se suplen las omisiones o defectos
en que pudiere haber incurrido la Constitución. Así. ante la existencia
de una laguna normativa se “crea” o “recrea lógicamente” a favor
del ordenamiento constitucional, una disposición jurisprudencial que
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permita asegurar la “vivencia” de los principios y valores del texto

fundamental del Estado.
En atención a lo expuesto, la jurisdicción constitucional cumple las
funciones siguientes:
a) Función de valoración
Mediante dicha acción la jurisdicción constitucional examina, es-
tima y aprecia la relación de concordancia o discordancia existente
entre lo preceptuado en una ley o norma con rango de ley en relación
a los principios, valores y normas que con carácter supraordinante se
encuentran consignados en la Constitución.
Dicho proceso se lleva a cabo en razón a la incertidumbre que ge-
nera la norma objeto de valoración acerca de su compatibilidad y sub-
ordinación al texto constitucional.
b) Función de pacificación
Mediante dicha acción la jurisdicción constitucional –luego de
efectuada la acción de valoración– determina la expulsión u otorga
certificación de concordancia de la norma que generaba incertidum-
bre en cuanto a su validez constitucional.
En cualquiera de las hipótesis descritas la jurisdicción apacigua,
aplaca o acaba con todo atisbo de inseguridad, duda, recelo o sospe-
cha acerca del carácter supraordinado de una ley o norma con rango
de ley respecto al corpus constitucional.
c) Función de ordenación
Mediante dicha acción la jurisdicción constitucional ya sea
mediante la interpretación acerca del alcance y sentido de los
principios, valores y normas contenidas en la Constitución, o por
los efectos vinculantes de una sentencia que declara la inconsti-
tucionalidad de una ley o norma con rango de ley determina la
sujeción del Estado y de los particulares en relación a dichas de-
cisiones. Es decir, conlleva la obligación de uniformizar los actos
de interpretación y aplicación normativa de conformidad con lo
resuelto por el órgano contralor de la constitucionalidad.
La ordenación implica establecer una decisión con efecto
vinculante sobre los aplicadores del derecho. Más aún las con-
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secuencias de lo dispuesto alcanza tanto al Estado como a los

particulares.
d) Función de estabilización
Mediante dicha acción la jurisdicción constitucional genera
que no se produzca una escisión entre la norma constitucional y
la realidad. Esta actividad a través de las sentencias interpretati-
vas, permite que permanentemente se rejuvenezcan los principios
y valores constitucionales.
Así, asentado sobre la moderación y equilibrio entre el “entume-
cimiento” y la “progresión” de los significados constitucionales, se
promueve una razonable adecuación del sentido de la Constitución a
las necesidades sociales de la comunidad, en un espacio-tiempo pre-
ciso y determinado.
e) Función de colaboración
Mediante dicha acción la jurisdicción constitucional sugiere, plan-
tea o propone la adopción futura de prácticas funcionales o decisio-
nes normativas con el propósito de optimizar el cabal y pleno funcio-
namiento del sistema constitucional.
1.5.- Los orígenes de la jurisdicción constitucional
El concepto de jurisdicción constitucional tiene antecedentes en
la experiencia inglesa de los siglos XIII al XIX y en las experiencias
francesa y norteamericana de los siglos XVIII al XX.
Al respecto, cabe recordar la posición asumida en Inglaterra por el
juez lord Edward Coke en el célebre caso Bonham vs. Henry Atkins,
George Turner, Thomas Mounford y otros (1610). Así, en 1606, Tho-
mas Bonham, médico ejerciente en la ciudad de Londres, fue reque-
rido por el Real Colegio de Medicina a un examen de conocimientos.
Efectuada la evaluación, fue declarado incompetente indefinidamen-
te –en tanto no fuese considerado técnicamente apto– para la prácti-
ca médica, amén de ser multado con cien chelines por ejercer sin la
respectiva licencia. En acto de resistencia, el doctor Bonham –quien
había obtenido su título de medicina en la Universidad de Cambrid-
ge– no solo incumplió con pagar la multa impuesta, sino que además
continuó ejerciendo la profesión en Londres; acción por la cual fue
confinado por desacato, en una prisión por el lapso de siete días por
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orden del citado colegio.

Al respecto, es dable señalar que en 1518, durante el reinado de
Enrique VIII (r. 1509-1547), se creó el Real Colegio de Medicina y se le
otorgó a este las Cartas Patentes de la Corporación.
Dichas cartas señalaban que el ejercicio de la profesión médica en
la ciudad de Londres o sus suburbios quedaba a criterio de dicha ins-
titución; amén de encargarle facultades propias del poder de policía
en lo relativo a la vigilancia, investigación, corrección y decisión sobre
la materia.
Asimismo, mediante una acta expedida por el Parlamento cono-
cida como la Ley 14 de Enrique VIII (1540) se le confirió facultades
punitivas como la determinación de multas (cuyos montos se com-
partían con la Corona) y detenciones en los casos de desconocimiento
de sus competencias profesionales.
Apelando a las reglas del common law, Thomas Bonham acudió
ante la Corte de Juicios Ordinarios presidida por Edward Coke, soli-
citando auxilio jurídico por considerar que en su caso se había produ-
cido una indebida detención.
Dicho magistrado elaboró una resolución judicial en donde a
modo de proemio repitió los argumentos jurídicos expuestos en el
caso Fuller (1607-1608) cuando el rey Jacobo I intentó resolver per-
sonalmente un conflicto de competencia que había surgido entre la
jurisdicción eclesiástica y la del common law.
Así, el 13 de noviembre de 1608, este se había enfrentado a todos
los jueces ingleses señalando que eran meros delegados suyos; y que,
por ende, podía avocarse a cualquier caso que escogiere e incluso te-
nía potestad para retirarlo de la jurisdicción de los tribunales y deci-
dirlo personalmente. El monarca estimaba que los jueces eran simples
“sombras y ministros […] y puede, si le place, presidir y juzgar en
Westminster Hall, poniendo en tela de juicio sus sentencias […]”.
La respuesta final de Coke a las argumentaciones del rey consistió
en señalar que [E.L. Wooward. La historia de Inglaterra. Madrid: Alian-
za Editorial, 1996]:
“Es verdad que Dios ha dotado a su majestad de excelente ciencia y
grandes dotes naturales, pero su majestad no es docto en las leyes de su
reino, y los juicios que conciernen a la vida, a la herencia, a los bienes,
o a las fortunas de sus súbditos, no deben decidirse por la razón natu-
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640
ral, sino por la razón y juicios artificiales del derecho, el cual es un arte
que requiere largo estudio y experiencia, antes de que un hombre pueda
llegar a dominarlo; el derecho es la vara de oro de la virtud y la medida
para sentenciar las causas de sus súbditos [...]”.
La historia registra que ante la supina molestia del monarca, quien
exigía se le respondiese si él quedaba sometido al derecho, Coke in-
clinando todo el cuerpo ante el monarca –en su afán de suavizar el
grave momento– contestó: “El rey no debe estar sujeto a los hombres
sino solamente a la ley de Dios”.
En relación a las peculiaridades del caso presentado por Thomas
Bonham, Coke fijaría en su sentencia lo siguiente:
“Y se desprende de nuestros libros que en muchos casos, el common law
controla a las Leyes del Parlamento y en ocasiones debe juzgarlas como
inválidas: pues cuando una Ley del Parlamento está contra el derecho
y la razón tradicionales, o es repugnante o imposible de ser aplicada, el
common law debe controlarlo y juzgar a dicha ley como inválida […]”.
Al respecto, debe advertirse que dicha argumentación significaba
cambiar la interpretación judicial expuesta en el caso del cirujano Ro-
ger Jenkins (1596); el cual fue hallado culpable de ejercer la medicina
sin licencia. La judicatura convalidó la multa impuesta y el cese de
actividad.
En el fallo elaborado por Coke se declaró fundada la petición de
Bonam; para tal efecto, contó con la adhesión de los magistrados War-
burton y Daniel; el voto en minoría fue suscrito por Walmesley.
En el fondo del asunto se aprecia que la actitud de Coke se inspiró
en la necesidad de establecer un control de legitimidad de una ley por
ser contraria a los principios del common law; vale decir, intentó esta-
blecer la supremacía de este último sobre los actos del poder estatal.
Sobre la materia, cabe señalar que Coke sostuvo que no era ad-
misible que el Real Colegio de Medicina actuase en propia causa
como una suerte de Corte, asumiendo simultáneamente las veces
de demandante, fiscal y juez; amén que el referido ente termina-
ba beneficiándose con parte del pago de la multa que devenía en
recurso propio.
Así, en dicha histórica sentencia se consignó lo siguiente:
“La causa por la cual imponen una multa o detienen debe ser determinada
641
641
y susceptible de ser impugnada; ya que aunque tengan las Cartas Pa-

tentes y una Ley del Parlamento, como la parte agraviada no cuenta
con otro recurso, ni la acción (writ) de error o algún otro, y como ellos
no pueden dictar sentencia porque no son jueces, a pesar de haber una
autoridad para hacerlo, la causa de su consignación es susceptible de ser
impugnada mediante una acción de falsa o indebida actuación contra
ellos […]”.
En resumen, Coke estableció que Bonham podía ser multado por
el Real Colegio de Medicina por práctica ilícita, más en modo alguno
–aun cuando lo permitiese la ley– ordenar encarcelarlo por ello; habida
cuenta que según el common law no admitía que una persona pudiese
ser simultáneamente juez y parte al mismo tiempo.
Cabe señalar que pese al disgusto que ocasionó su decisión a Jaco-
bo I, el juez consiguió ser promovido en 1613 a la condición de magis-
trado del Supremo Tribunal de Inglaterra. Lamentablemente, tiempo
después a instancias del propio rey fue destituido.
La historia registra que Thomas Bonham tras la expedición de la
sentencia se trasladó a Oxford para ejercer su profesión.
En el período de la augusta Revolución Francesa apareció la con-
cepción teórica del Jurado o Magistratura Constitucional, cuya ela-
boración correspondió al abate Emmanuel Sieyès. Este propuso la
selección de un grupo de representantes, encargados de vigilar que
los actos del órgano legislativo se ajustasen a la Constitución (pue-
de concebírsele como el origen propiamente dicho de los sistemas de
control de la constitucionalidad de las leyes).
Sieyès precisó su concepción en las llamadas “Opiniones” que pre-
sentó a la Convención (ente parlamentario de la Revolución Francesa),
al señalar que para resguardar a una Constitución rígida se requería
necesariamente de un jurado de ciento ocho miembros a efectos de po-
der denunciar los actos y leyes que le fuesen contrarios.
Textualmente, Sieyès expuso lo siguiente [Citado por Edgar Carpio
Marcos. “Un antecedente del Tribunal Constitucional. El juez constitu-
cional. Una lectura heterodoxa de Sieyès”. En: revista Peruana de Dere-
cho Constitucional. Lima, octubre 1999]:
“Una Constitución es un cuerpo de leyes obligatorias o no es nada sí en un
cuerpo de leyes obligatorias, no se pregunta ¿Quién es su guardián, donde
estará la magistratura de este código? Es necesario ofrecer una respuesta.
642
642
(…)
Si queréis dar una salvaguarda a la Constitución, un freno saludable
que mantenga a cada acción representativa dentro de los límites de su
procuración especial, entonces estableced un Jurado Constitucional
[…]. Pido, pues, un verdadero cuerpo de representantes que tenga la
misión especial de juzgar las reclamaciones que se puedan hacer contra
todo atentado cometido contra la Constitución”.
La composición de dicho ente debía renovarse anualmente por
tercios, en las mismas fechas que el cuerpo legislativo. La elección de
dicho tercio (treinta y seis representantes) la llevaría a cabo el propio
Jurado Constitucional de entre doscientos cincuenta miembros que,
en la misma época actual, deberían salir de las cámaras legislativas.
La conformación primicial del referido Jurado la llevaría a cabo la
Convención mediante escrutinio secreto.
La propuesta de Sieyès fue rechazada con dureza durante los de-
bates de la elaboración de la constitución de 1795. De alguna manera
la propuesta será retomada en la Constitución de 1799, a través de la
creación del Senado Conservador.
Finalmente, cabe referir el caso de la instauración del concepto
de la Judicial Review en los Estados Unidos. Al respecto, cabe señalar
que dicha noción no fue explícitamente recogida por la Constitución
norteamericana de 1787; sino que surgió como expresión de un largo
proceso de “concienciación” por la vía jurisprudencial, el mismo que
se gestó con anterioridad al texto fundamental anotado (queda claro,
para la doctrina, que entre 1776 y 1787 se consolida el principio según
el cual existe una supremacía normativa).
Según plantea Francisco Fernández Segado [ob. cit.], la proclivi-
dad norteamericana hacia la Judicial Review se encuentra en la con-
cepción política que subyace en la Declaración de Independencia de
fecha 4 de julio de 1776. Esta declaración –invocada por Fernández
Segado como “ratio” para la adhesión norteamericana a la Judicial Re-
view– contiene en uno de sus párrafos lo siguiente:
“Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son
creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos in-
alienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de
la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consenti-
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643
miento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno
se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a refor-
marla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos
principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá
las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad [...]”.
Ahora bien, en la jurisprudencia norteamericana anterior a la
constitución del Estado federal, podemos citar los tres anteceden-
tes siguientes:
- En 1776, en el Estado de Rhode Island, la Corte Suprema se negó
a aplicar una ley local que no preveía el juicio por jurado en casos
criminales, por considerar que esta era contraria a los principios
de la Constitución de dicho Estado.
- En 1782, el Tribunal de Apelaciones del Estado de Virginia, en
el caso Commonwealth vs. Caton, declaró la inconstitucionali-
dad de una ley local que anuló la facultad de otorgar indultos
al órgano Ejecutivo; la misma que había sido conferida por la
Constitución de dicho Estado. El mismo principio fue reafirma-
do por el Tribunal Superior de Nueva York en el caso Rutgers vs.
Waddington.
- En 1786, en el Estado de Carolina del Norte, en el caso Bayard vs.
Singleton, la Corte Suprema del Estado se negó a aplicar una ley
que suprimía el juicio por jurado.
Con posterioridad a la Convención de Filadelfia en 1787, Alexan-
der Hamilton [ob. cit.], en una saga de artículos escritos en El Federa-
lista, plantearía argumentos como los siguientes:
“No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que
afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los térmi-
nos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por tanto, ningún
acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto
equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el
servidor es más que el amo”.
Como bien señala Francisco Fernández Segado [ob. cit.]:
“En lógica conexión con las consideraciones precedentes, Hamilton
atribuirá a los tribunales la trascendental función de interpretar las
leyes, prefiriendo la Constitución en el supuesto de que se produzca una
discrepancia entre esta y cualquier ley ordinaria”.
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644
Así, pues, Alexander Hamilton [ob. cit.] consignó lo siguiente:

“La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente incumbencia
de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamen-
tal y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo
tanto, determinar su significado, así como el de cualquier otra ley que
provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriera que entre las dos hay
una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee
fuerza obligatoria y validez superior. En otras palabras, debe preferirse
la Constitución a la ley ordinaria, la intervención del pueblo a la inter-
vención de sus mandatarios”.
Finalmente, en 1803, la Suprema Corte de los Estados Unidos, a
través de la resolución del célebre caso Marbury vs. Madison, delineó
en definitiva la doctrina de la supremacía de la Constitución, vía su ins-
trumentalización a través de la declaración judicial de constituciona-
lidad, amén de concebir el papel de la judicatura como intérprete del
corpus constitucional. En razón de la importancia de dicho caso y del
rol asumido por el presidente de la Suprema Corte norteamericana,
John Marshall, procederemos a continuación a resumir lo suscitado
en torno a aquel proceso.
1.5.1.- El caso Madison vs. Marbury
Dicho proceso judicial se generó en el contexto de un abierto con-
flicto político entre federalistas y demócratas republicanos; vale decir
entre los republicanos y los demócratas de hogaño.
Es del caso señalar que en los estertores de su gobierno, el presi-
dente de los Estados Unidos John Adams, reubicó en enero de 1801
a su secretario de Estado John Marshall como nuevo presidente de la
Corte Suprema. Asimismo consiguió que un Congreso adicto apro-
base en febrero de 1801 dos leyes: la primera denominada Ley de las
Cortes de Circuito (Circuit Court Act), que creaba dieciséis judicatu-
ras federales de circuito y la segunda rotulada como Ley Orgánica
del Distrito de Columbia (Organic Act of the District of Columbia) que
establecía cuarenta y dos juzgados de paz para dicho distrito. Todo
ello con el objeto de colocar a conspicuos partidarios que habrían de
defenderlo políticamente de la incertidumbre generada por la derrota
de su organización en los comicios presidenciales.
En aplicación de dicha ley, el propio Congreso procedió al nom-
645
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bramiento de los titulares de los nuevos juzgados.

El presidente Adams firmó las resoluciones de nombramiento y
Marshall en su primigenia condición de secretario de Estado, selló las
órdenes de nombramiento a favor de los flamantes titulares de dichos
cargos, el mismo día en que expiraba el mandato presidencial.
John Marshall ferviente partidario federalista; tras un “nombra-
miento de medianoche” había asumido el cargo Presidente de la Corte
Suprema; empero, había continuado despachando como Secretario
de Estado hasta el relevo presidencial a cargo de Thomas Jefferson.
A lo expuesto, debe agregarse que por un error administrativo co-
metido por un dependiente y hermano de Marshall no se llegó a des-
pachar las resoluciones de William Marbury, Dennos Ramsey, Robert
Townsend y William Harper.
En ese contexto, el flamante presidente Thomas Jefferson ordenó
a su secretario de Estado James Madison, detener la remisión de las
resoluciones de nombramiento pendientes de entrega; en tanto que,
el renovado Congreso con mayoría demócrata-republicana acordaba
derogar las cuestionadas leyes.
En ese contexto, William Marbury y los otros afectados interpusie-
ron un Writ of Mandamus contra Madison, para que este cumpliese
con la remisión de sus resoluciones de nombramiento.
Marshall no obstante su estrecha relación con los hechos reseña-
dos, decidió asumir el conocimiento y resolución de la causa. Para tal
efecto, utilizó el método deductivo, centrando el análisis jurídico en
tres cuestiones:
a) El establecimiento de la existencia o no existencia de derechos
por parte de William Marbury y demás demandantes, en lo re-
lativo a la recepción de los nombramientos judiciales otorgados
durante la administración Adams
Al respecto, en la sentencia aparece que los nombramientos expe-
didos durante la administración anterior y con sujeción a lo estable-
cido en la ley de Cortes de Circuito, tenían el carácter de irrevocables
por conferir derechos legítimos que se encontraban protegidos por
las leyes de la federación americana. Asimismo, estableció que pese a
haberse acreditado la no remisión o despacho de las resoluciones, así
como la derogación de la ley correspondiente, en modo alguno ello
podía perjudicar los títulos de nombramiento en sí mismos.
646
646
b) La existencia o inexistencia de los mecanismos procesales de

defensa del derecho de los demandantes encabezados por
William Marbury, en el caso de acreditarse fundada la peti-
ción planteada
Al respecto, en la sentencia aparece que William Marbury y de-
más codemandantes podían ejercitar una acción para hacer efectivo
su derecho. En ese supuesto, determinó la aplicación de un apotegma
del common law:
“Where there is a right, there is a remedy” (donde hay un
derecho, debe haber un remedio).
c) La atribución de la Corte Suprema de conocer como instancia
originaria la petición del mandato de remisión de los nombra-
mientos judiciales otorgados por el Congreso, a favor de los de-
mandantes encabezados por William Marbury
Al respecto, en la sentencia se señaló que no cabía interponer
la acción de mandamiento judicial (“mandamus”) directamente
ante la Corte Suprema de Justicia, en los términos previstos en
la Ley de Organización de la Judicatura de 1789, en razón a que
dicha norma infraccionaba la Constitución al haber ampliado o
extendido su jurisdicción originaria. Así, se sostuvo que en este
caso la actuación del máximo organismo de justicia solo podía
producirse en vía de apelación.
Sobre esta última cuestión cabe recordar que la sección II del artí-
culo 3 de la Constitución de los Estados Unidos establecía lo siguiente:
“En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la Suprema Cor-
te ejercerá jurisdicción originaria. En todos los casos mencionados ante-
riormente, la Suprema Corte ejercerá jurisdicción por apelación según
las reglas y excepciones que prescribe el Congreso”.
Ahora bien, con posterioridad a la aprobación de la Constitu-
ción en 1787, el Congreso norteamericano hizo aprobar en la sec-
ción 13 de la Ley de Organización de la Judicatura de 1789 (Judi-
cary Act of 1789) lo siguiente:
“Promúlguese que la Suprema Corte tendrá jurisdicción exclusiva en
todas las controversias de naturaleza civil en las que un Estado fuere
parte, salvo entre un Estado y sus ciudadanos, y salvo también entre un
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Estado y ciudadanos de otros estados o extranjeros, en cuyo caso tendrá

jurisdicción originaria pero no exclusiva. Ejercerá también jurisdicción
exclusiva en todo juicio o procedimiento contra embajadores, otros mi-
nistros públicos, miembros de su familia o sus empleados domésticos,
siempre que pueda intervenir como tribunal de justicia conforme con el
derecho internacional; y tendrá jurisdicción originaria pero no exclusi-
va en todas aquellas causas iniciadas por embajadores u otros ministros
públicos o aquellas en las que un cónsul o vicecónsul fuere parte. El
juzgamiento de cuestiones de hecho ante la Suprema Corte en todas las
causas contra ciudadanos de los Estados Unidos se llevará a cabo por
jurados. La Suprema Corte también tendrá jurisdicción por apelación
de los tribunales de circuito y las cortes de los estados, y en los casos
específicamente mencionados aquí; y tendrán el poder de mandar órde-
nes a los tribunales de almirantazgo, y mandamientos en casos en que
fuesen comprendidos según los principios y las costumbres del derecho,
a cualquier tribunal o persona designada en su oficio bajo la autoridad
de los Estados Unidos”.
De conformidad con lo reseñado, la ley atribuía a la Corte Suprema
la facultad de emitir writs o “mandamus” en ciertas circunstancias.
De la lectura de ambos textos se podía apreciar la existencia de
falta de coherencia o armonía entre lo señalado en la sección II del
artículo 3 de la Constitución y la sección 13 de la Ley de Organización
de la Justicia de 1789 (Judicary Act of 1789).
La referida sentencia tomó como soporte jurídico-constitucional
para fundamentar su parte resolutiva la cláusula de supremacía, recogi-
da en el artículo 6 de la Constitución federal, que señalaba:
“Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de su
promulgación y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la auto-
ridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país; y los jueces
de cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando hubiera al-
guna disposición contraria en la Constitución o leyes de los estados”.
Es evidente que de la contrastación normativa aparece que
la Constitución no le otorgaba a la Corte Suprema competencia
para emitir órdenes directas de ejecución de conductas sobre los
funcionarios públicos.
El fallo elaborado por John Marshall proclamó el principio esen-
cial de que los puntos en disputa sobre constitucionalidad deben ser
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discutidos en litigio. Asimismo, consideró que las facultades del Con-

greso de los Estados Unidos se encuentran delimitadas por el texto
de la Constitución, y que los tribunales no deben acatar ni aplicar
aquellas normas dictadas por el Congreso que fuesen contrarias a la
Constitución, siendo por el contrario obligación de la judicatura re-
afirmar la vigencia y aplicabilidad del texto fundamental como ley
suprema del país.
En puridad, los argumentos de John Marshall recogían las consi-
deraciones expuestas por Alexander Hamilton en el número LXXVIII
de El Federalista, en donde se planteaba que el gobierno de los Estados
Unidos, por su naturaleza constitucional se encontraba sujeto a limi-
taciones. Estas se ventilarían en la acción jurisdiccional, cuya tarea
en este caso consistía en declarar nulos todos los actos contrarios al
sentido evidente de la Constitución.
A través del fallo de John Marshall –según expresa Francisco Fer-
nández Segado [ob. cit.]– se ponía de relieve que “una Constitución
escrita y rígida, como la norteamericana, representa el ápice y la cum-
bre de la normación”. En esa idea, puede afirmarse con Nicolás Pé-
rez Serrano [Tratado de derecho político. Madrid: Civitas, 1984] que “la
Constitución [...] es una ley fundamental, la primera en jerarquía e
importancia de todas las leyes, de donde resulta obligatorio procla-
mar su superioridad y supremacía”.
Resulta oportuno transcribir a continuación los párrafos más sig-
nificativos de la histórica sentencia:
“Si tales límites no restringen a quienes están alcanzados por ellos y no
hay diferencia entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción
entre gobierno limitado y gobierno ilimitado queda abolida.
Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas:
o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la le-
gislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria.
Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es
la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al
mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas,
puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le
plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contra-
ria a la constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda,
entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo
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para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos

aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran
la ley fundamental y suprema de la nación, y, consecuentemente,
la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley
repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está íntimamente
ligada al tipo de Constitución escrita y debe, por ello, ser conside-
rada por esta corte como uno de los principios básicos de nuestra
sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en
el tratamiento ulterior de la materia.
Si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a
aplicarla no obstante su invalidez? O bien, en otras palabras, no siendo
ley, ¿constituye una norma operativa como lo sería una ley válida? Ello
anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y constituiría,
a primera vista, un absurdo demasiado grueso para insistir en él. Sin
embargo, la cuestión merece recibir un atento tratamiento.
Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judicial es
decidir qué es ley. Los que aplican normas a casos particulares deben
por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en
conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplica-
bilidad de cada una. Del mismo modo, cuando una ley está en conflicto
con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que la
corte debe decidirlo conforme a ley desechando la Constitución, o con-
forme a la Constitución desechando la ley, la corte debe determinar cuál
de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia
misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben
tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordi-
naria, es la Constitución, y no la ley, la que debe regir el caso al cual
ambas normas se refieren.
Quienes niegan el principio de que la corte debe considerar la Constitu-
ción como ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que
los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar solo a la
ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda Consti-
tución escrita. Equivaldría a declarar que una ley totalmente nula con-
forme a los principios y teorías de nuestro gobierno es, en la práctica,
completamente obligatoria. Significaría sostener que si el Congreso ac-
túa de un modo que le está expresamente prohibido la ley así sancionada
sería, no obstante tal prohibición, eficaz. Estaría confiriendo práctica y
realmente al Congreso una omnipotencia total con el mismo aliento con
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el cual profesa la restricción de sus poderes dentro de límites estrechos.

Equivaldría a establecer al mismo tiempo los límites y el poder de trans-
gredirlos a discreción.
Reducir de esta manera a la nada lo que hemos considerado el más gran-
de de los logros en materia de instituciones políticas –una Constitución
escrita– sería por sí mismo suficiente en América, donde las Constitu-
ciones escritas han sido vistas con tanta reverencia, para rechazar la
tesis. Pero las manifestaciones particulares que contiene la Constitu-
ción de los Estados Unidos construyen un andamiaje de argumentos
adicionales en favor del rechazo de esta interpretación.
El Poder Judicial de los Estados Unidos entiende en todos los casos que
versen sobre puntos regidos por la Constitución.
¿Pudo acaso haber sido la intención de quienes concedieron este poder,
afirmar que al usar la Constitución no debería atenderse a su conte-
nido? ¿Que un caso regido por la Constitución debiera decidirse sin
examinar el instrumento que lo rige?
Esto es demasiado extravagante para ser sostenido.
En ciertos casos, la Constitución debe ser interpretada y analizado
su contenido por parte de los jueces.
Y si de este modo los jueces pueden abrir y examinar la totalidad de la
Constitución ¿qué parte de ella está prohibido leer u obedecer? [...].
La Constitución prescribe que: ‘No se sancionarán leyes conteniendo con-
denas penales individualizadas ni leyes retroactivas’.
Si, no obstante, tales leyes son sancionadas y una persona es procesada
bajo tales leyes, ¿debe la corte condenar a muerte a esas víctimas a quienes la
Constitución manda proteger?
Dice la Constitución: ‘Ninguna persona será procesada por traición sal-
vo mediante el testimonio de dos testigos sobre el mismo acto o mediante su
confesión pública ante un tribunal de justicia’.
En este caso, el lenguaje de la Constitución está especialmente dirigido a
los tribunales. Les prescribe directamente una regla de prueba de la que no
pueden apartarse.
Si la legislatura modificara esa norma y permitiera la declaración de un
solo testigo o la confesión fuera de un tribunal de justicia como requisitos
suficientes de prueba, ¿debería la norma constitucional ceder frente a esa ley?
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Mediante estos y muchos otros artículos que podrán seleccionarse es claro

que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla obligato-
ria tanto para los tribunales como para la legislatura.
¿Por qué motivo, si no, prescribe a los jueces su cumplimiento? Este ju-
ramento apela ciertamente a su conducta en el desempeño de su cargo de
carácter oficial.
¡Qué modalidad sería imponérselos, si ellos [los jueces] fueran a ser usa-
dos como instrumentos –y como instrumentos conscientes– de la violación
de lo que juran respetar!
El juramento del cargo judicial impuesto por el Congreso es también
completamente ilustrativo de la opinión legislativa sobre esta cuestión.
Este juramento dice: ‘Juro solemnemente que administraré justicia sin
importar las personas y haré justicia igualmente al pobre como al rico; y que
desempeñaré legal e imparcialmente todas las obligaciones atinentes a mi car-
go como [...] de acuerdo a mis mejores capacidades y comprensión, conforme
con la Constitución y las leyes de los Estados Unidos’.
¿Por qué motivo jura un juez desempeñar sus deberes de acuerdo con la
Constitución de los Estados Unidos si esa Constitución no fuera una norma
obligatoria para su gobierno? ¿Si estuviera cerrada sobre él y no pudiera ser
inspeccionada por él?
Si fuera ese el estado real de las cosas, constituiría algo peor que una so-
lemne burla.
Pero además de ello, imponer, tanto como jurar en esos términos, sería
una hipocresía.
No es tampoco inútil observar que, al declarar cuál será la ley suprema del
país, la Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar; y no todas
las leyes de los Estados Unidos tienen esta calidad, sino solo aquellas que se
hagan de conformidad con la Constitución.
De tal modo, la terminología especial de la Constitución de los Esta-
dos Unidos confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para
toda Constitución escrita, de que la ley repugnante a la Constitución es
nula, y que los tribunales, así como los demás poderes, están obligados
por ese instrumento.
Por ello, se rechaza la petición del demandante. Cúmplase”.
Como bien afirma Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucio-
nal. Madrid: Tecnos, 1999]:
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“Ciertamente, la Constitución norteamericana no parecía permitir las

conclusiones a las que llegó Marshall. Es decir, el atributo de control
judicial de las leyes a los tribunales de justicia, no era una competencia
establecida por la Constitución, sino que se trata de una función autoa-
propiada por los tribunales norteamericanos”.
De lo expuesto en dicha sentencia se colige que el juez John Mars-
hall estableció lo siguiente:
a) Que William Marbury tenía derecho a reclamar la remisión y en-
trega de su resolución de nombramiento.
b) Que la Corte Suprema carecía de competencia para conocer en
instancia originaria dicha pretensión.
c) Que la Ley de Organización de la Judicatura de 1789 era en si
misma contraria a la Constitución.
d) Que ninguna disposición legal contraria a la Constitución podía
ser aplicada en un caso concreto por ser inválida y sin valor jurí-
dico alguno.
A manera de colofón debe indicarse que John Marshall ocupó el
cargo de presidente de la Corte Suprema durante treinta y dos años
(1803-1835). En el caso de William Marbury, este nunca llegó a recibir
su título de nombramiento como juez de paz, en razón a que pese a
haber replanteado su demanda, una serie de demoras procesales oca-
sionaron que su reclamo excediera el plazo legal de cinco años que
duraba el ejercicio de dicho cargo. Finalmente, la causa fue desesti-
mada por abstracta.
No obstante lo expuesto, con mayor organicidad y tecnicismo, la
noción jurisdicción constitucional aparecerá en la doctrina constitu-
cional del siglo XX, durante el período de entreguerras (1919-1939).
Entre los primeros divulgadores destacan nítidamente el gran tra-
tadista austriaco Hans Kelsen –creador del modelo de jurisdicción
concentrada, la pirámide normativa, etc.– y, en menor medida, Boris
Mirkine-Guetzévich y M. Charles Eisenmann.
Es de verse, que en Checoslovaquia (1920), Austria (1920), Lie-
chtenstein (1921) y España (1931) se crearon órganos autónomos, es-
pecializados y extra poder conocidos como Tribunales Constituciona-
les con el objeto de establecer un mecanismo orgánico de defensa de
la Constitución. Por ende, su rango jerárquico tenía que ser homólogo
653
653
a los órganos de poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Dichos entes aparecen con la responsabilidad política de defender
los valores, principios y normas jurídicas, de los actos de poder espu-
rios dictados mediante mecanismos jurídicos.
La propuesta de Hans Kelsen explicitada en su obra ¿Quién debe
ser el defensor de la Constitución? surge en el marco de una confronta-
ción política entre jueces y legisladores; y de una tensión académica
entre los partidarios de una fundamentación positivista del derecho
y los alabarderos de la sustentación de la teoría del derecho libre, en
donde impera la flexibilidad normativa.
Marina Gascón Abellán [“Justicia constitucional: la invasión del
ámbito político”. En: La ciencia del derecho procesal constitucional. Lima:
Grijley, 2009] sostiene que la creación de un órgano ad hoc e inde-
pendiente encargado del control de la constitucionalidad implicó el
intento de conciliar la defensa del texto supra y la libertad política del
Parlamento frente a la judicatura, así como recuperar la aplicación
racional y controlable del derecho.
En efecto, Hans kelsen consideró que la defensa de la constitu-
ción requería de garantías respecto de los órganos constitucionales
capaces de provocarle infracciones. Por ende, su contralor no debía
ser ninguno que pudiere mediante sus actos ser su violador. De allí
que formulase una propuesta independiente a las competencias del
Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o Poder Judicial.
En la teoría kelseniana se estimaba que la garantía de la Constitu-
ción reposaba en la posibilidad de nulificar los actos de creación de la
ley. Dicha facultad no podría ser atribuida al potencial infractor, ya
que en tal caso el legislador se consideraría así mismo como respon-
sable de una creación libre de la ley y no como un mero aplicador de
la Constitución. Por ende, se hacía necesario implementar un ente téc-
nico e independiente al Parlamento. Asimismo, planteó que tampoco
podía ser asignada dicha función al Poder Judicial, en razón a que su
ejercicio, requiere de una preparación y perspectiva político-jurídica
diferente de la del juez común.
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654
2.- LOS SISTEMAS O MODELOS DE CONTROL DE LA CONS-

TITUCIONALIDAD
Estos sistemas o modelos presentan la característica de ser origi-
narios o derivados.
Los sistemas o modelos de control de la constitucionalidad origina-
rios son aquellos que históricamente han surgido como consecuencia
de la actividad creadora de principios, categorías y reglas destinadas
a asegurar la supremacía de la Constitución. Estos son de dos clases:
control político y control jurisdiccional (este último tiene dos varia-
bles: concentrado y difuso).
Los sistemas de control de la constitucionalidad derivados son
aquellos que recogiendo la matriz de algún modelo originario sufren
la adaptación a una necesidad o realidad político-constitucional espe-
cífica. Se insertan en estados carentes de tradición jurídica propia; los
cuales en ese contexto se empeñan en desarrollar una tarea de trans-
plante de instituciones, como sucede con los países del área latinoa-
mericana. En ese orden de ideas, son dos las adaptaciones conocidas
a la fecha: el control mixto y el control dual.
Ahora bien, la diferenciación de los sistemas o modelos se hace
por el tipo de órgano estatal que tiene a su cargo la responsabilidad
del control de la constitucionalidad.
2.1.- Los modelos originarios
De acuerdo con la doctrina se comprende como tales al control
orgánico político y al control orgánico jurisdiccional.
2.1.1.- El control orgánico político o no jurisdiccional
Se trata de un modelo que confía el control de la constitucionali-
dad al órgano parlamentario en su condición de portavoz omnicom-
prensivo de la soberanía popular. Excepcionalmente puede ser en-
cargada a un ente ad hoc no jurisdiccional constituido sobre la base de
una designación puramente política.
La fundamentación de su existencia radica en el principio genérico de
la autonomía legislativa, que impide el control judicial de la legislación
parlamentaria. En ese sentido, se sostiene que la magistratura únicamen-
te puede participar secundum legem y no como legisvus.
655
655
En atención a que la magistratura no proviene de la voluntad

ciudadana, sino de la designación por un órgano estatal; por tal mo-
tivo se encuentra impedido de anular o abrogar una ley, que es la
expresión suma de aquella soberanía.
Enrique Álvarez Conde [ob. cit.] expone que en este modelo un
mismo órgano –el Parlamento– se convierte simultáneamente en juez
y parte de sus propias decisiones. Ello supone el apostar y confiar en la
capacidad institucional de la autocensura y la moderación corporativa;
así como en la presencia activa de las minorías parlamentarias como
agentes de control de los excesos legisferantes de la mayoría.
Este modelo se sustenta en la premisa que el Parlamento como
expresión directa de la soberanía popular, representa un valor polí-
tico absoluto que no admite ninguna erosión del principio de la om-
nipotencia de la ley; amén de preservar la renovación legislativa y
la acción reformadora que el propio órgano parlamentario pudiera
estar llevando a cabo.
Los antecedentes del control orgánico político pueden encontrar-
se en la ley del 16-24 de agosto de 1790, mediante la cual la Conven-
ción francesa dispuso que “los tribunales no podrán tener directa o
indirectamente ninguna injerencia en el ejercicio del Poder Legisla-
tivo, ni impedir o suspender la ejecución de los decretos del cuerpo
legislativo sancionados por el rey, bajo pena de prevaricación”. Asi-
mismo, en la Constitución de 1791 se fijó claramente que “los tribu-
nales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del Poder legislativo ni
suspender la ejecución de las leyes”.
Al respecto, como bien sintetiza Maurice Hauriou [Principios de
derecho público y constitucional. Granada: Comares, 2003] lo expuesto
apuntaba a “exaltar la ley y abatir al juez”.
En ese contexto aparece la propuesta planteada por el abate Em-
manuel Sieyès durante los debates de la Constitución francesa en
1795 de crear un Jurado o Magistratura Constitucional. Dicho ente
alcanzaría una cierta en la concretización en la Constitución de 1852.
Al respecto, debe anotarse que la desconfianza en el operador ju-
risdiccional provino de los ataques ideológicos perpetrados por la
en ese entonces supérstite magistratura del Anciem Regimene con-
tra las bases del constitucionalismo democrático emanados de la
Revolución Francesa.
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La expresión de este modelo encontrará cabida en la Constitu-

ción stalinista de 1936; luego se promoverá su impronta al resto de
los países de la entonces vigorosa orbita socialista.
La incorporación de este modelo en la experiencia estadual
marxista leninista emana de la doctrina del centralismo democrá-
tico y en donde el Parlamento deviene en el portador clasista de
la soberanía nacional.
En América Latina apareció en las constituciones de Perú y
Bolivia de 1826 con la creación de la Cámara de Censores; en la
Constitución de Brasil de 1830 y en las constituciones ecuatoria-
nas de 1830 y 1851.
Como bien se afirma, este sistema deposita el control o salva-
guarda de la constitucionalidad, en un órgano enteramente político.
Las razones de su aplicación se basan en lo siguiente:
a) Concentración y unidad de las funciones de elaboración-control
de la legislación en el órgano parlamentario, al que se considera
como supremo poder estatal
Se asume que siendo aquel órgano el portador de la soberanía
popular, le corresponde en exclusividad el ejercicio del control de la
constitucionalidad. Como consecuencia de lo expuesto, surge la atri-
bución de establecer la normatividad; verificar que su actividad legis-
ferante sea armónica y coherente con el texto fundamental; y vigilar
la efectividad de su aplicación.
b) Defensa del principio de exonerabilidad consistente en la no po-
sibilidad de que los actos parlamentarios puedan ser objeto de
observancia o control por otros órganos estatales
La tutela de la defensa de la constitucionalidad se deposita en el
propio órgano Legislativo, como consecuencia de razones históricas,
ideológicas y pragmáticas que tienden a relievar el papel de dicho
ente; a manifestar una vocación recelosa de la actividad jurisdiccio-
nal; así como a generar una motivación prejuiciosa contra el órgano
Ejecutivo, acusado de voraz y abusivo. Así pues, le corresponde al
órgano parlamentario el conocer de las infracciones constitucionales
provocadas por las normas por él mismo expedidas, así como por los
actos del Ejecutivo y por los particulares.
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Entre los procedimientos utilizados por los órganos de control po-

lítico, tenemos el procedimiento de la cuestión previa y el procedi-
miento por acción popular:
a) El procedimiento de la cuestión previa se manifiesta en el momento
de deliberar sobre una propuesta o proyecto de ley. En este caso,
corresponde al presidente del ente parlamentario el declarar de
oficio o a petición de parte que no abrirá paso a la deliberación
de fondo de un proyecto de ley, en razón de que la propues-
ta normativa es aparentemente inconstitucional. Por lo demás,
cualquier parlamentario puede solicitar dicha declaración por la
razón expuesta.
En ambos casos se apela al Pleno del Parlamento para que se de-
cida preliminarmente sobre la constitucionalidad o inconstitucionali-
dad del proyecto presentado.
b) El procedimiento por acción popular se manifiesta mediante una pe-
tición formulada por un mínimo determinado de ciudadanos, a
fin de que se reexamine la constitucionalidad o inconstituciona-
lidad de una ley.
Como puede observarse, existe en el primer caso un control a prio-
ri, y en el segundo un control a posteriori o reexaminador de una deci-
sión normativa emanada del Parlamento.
Al respecto, pueden citarse las experiencias siguientes:
La Constitución de Finlandia de 1919, tras la reforma constitu-
cional del 2000, ha ratificado su adscripción a dicho modelo que
data de 1882.
En ese sentido, dicho texto señala que es función de la Comisión
de Asuntos Constitucionales del Parlamento, el emitir su dictamen
sobre la constitucionalidad de las proposiciones de dación de ley.
La referida Comisión tiene carácter permanente. La tradición
parlamentaria exige que por lo menos la mitad de sus miembros
tenga formación en materias constitucionales; amén de que el ente
cuente con el apoyo de expertos externos.
La Constitución cubana de 1976 establece que corresponde a la
Asamblea Nacional del Poder Popular decidir acerca de la constitu-
cionalidad de las leyes, decretos leyes y demás disposiciones lega-
les. Para tal efecto, al interior de su seno se ha creado la Comisión de
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Asuntos Constitucionales; la cual es la encargada de emitir dictáme-

nes propositivos a la Asamblea Nacional.
La Constitución china de 1982 señala que corresponde al Comité
Permanente de la Asamblea Popular Nacional el interpretar y su-
pervisar el cumplimiento de la Constitución; esta incluso tiene fa-
cultades de revocación de todas las disposiciones legales contrarias
a la Constitución.
Dentro de una óptica especial aparece en la Constitución fran-
cesa de 1958 el denominado Consejo Constitucional. Dicho ente se
compone de nueve miembros; los cuales son designados paritaria-
mente por el Presidente de la República, el Presidente de la Asam-
blea Nacional y el Presidente del Senado.
El Presidente del Consejo es designado por el Presidente de la
República.
Tiene la responsabilidad de examinar preventivamente las leyes
orgánicas y los reglamento de las asambleas parlamentarias. Asi-
mismo, se podrán someter a la evaluación de constitucionalidad las
leyes antes de su promulgación por parte del Órgano Ejecutivo.
La calidad de ente político es esgrimida por Bernard Chenot –
ex presidente de dicho órgano– al afirmar en 1977 que “El Consejo
Constitucional es un cuerpo político por su reclutamiento y por las
funciones que cumple”. Por ende, deviene en la perspectiva france-
sa en una “pieza clave de contención política”.
2.1.2.- El control orgánico jurisdiccional
Se trata de un modelo que confía el control de la constitucionali-
dad de manera directa o indirecta en un ente administrador de jus-
ticia. Dicho modelo puede ser clasificado en sistema americano o de
jurisdicción difusa y sistema europeo o de jurisdicción concentrada.
Marina Gascón Abellán [ob. cit.] señala que, entre otros, la dis-
tinción calificativa radicaría en que el sistema americano o de juris-
dicción difusa está orientado primordialmente a generar garantías
sobre los derechos fundamentales; en tanto que el sistema europeo o
de jurisdicción concentrada está orientado a cautelar la conformidad
constitucional de la elaboración y contenido de una ley.
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2.1.2.1.- El sistema americano o de jurisdicción difusa

En este modelo la salvaguarda de la Constitución se encuentra a
cargo del órgano judicial ordinario (se le denomina también de revi-
sión judicial –Judicial Review– o de contralor judicial). Así, la plurali-
dad de los jueces ordinarios tiene la potestad de establecer la incons-
titucionalidad de las normas dentro del marco de una controversia
judicial concreta; esto es, los alcances de dicha inconstitucionalidad
son aplicables única y exclusivamente a las partes intervinientes en
dicho proceso judicial.
En este caso no existe un órgano contralor especial o ad hoc, sino
que son los jueces comunes los que ante una determinada controver-
sia deberán examinar si existe contradicción entre la norma invocada
–teóricamente aplicable para amparar un supuesto derecho–, y los al-
cances de la propia Constitución, por lo que, de ser el caso, aplicarán
el texto fundamental y dejarán de hacer uso de la ley inconstitucional.
En efecto, la facultad contralora no se concreta en una sola sala o
tribunal, sino que se disemina o dispersa en la vastedad de todos los
órganos jurisdiccionales del ente judicial, los cuales poseen el poder-
deber de no aplicar una ley inconstitucional en aquellos casos some-
tidos a su conocimiento.
La situación de inconstitucionalidad debe entenderse como una
cuestión incidental respecto a la controversia concreta; ergo, no pue-
de ser planteada como una acción directa. Por otra parte, la decisión
judicial tiene efectos declarativos; consiguientemente, al decidirse la
inaplicabilidad de la ley al caso concreto, generará su inobservancia,
por lo que dicha ley no surte efecto alguno en el caso sometido a con-
sideración (la inaplicación de una ley surge cuando el juzgador ordi-
nario debe decidir ineludiblemente la litis).
Al respecto, tal como señala Gumersindo Trujillo Fernández [Dos
estudios sobre la constitucionalidad de las leyes. Tenerife: Universidad de
la Laguna, 1970]:
“El juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, por
lo que los efectos de su declaración son lógicamente retroactivos; y dado
el carácter incidental de la demanda, limitados al caso concreto (efectos
ex tunc e interpartes)”.
Por tal motivo, la ley en pugna con la Constitución no queda afec-
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tada, en principio, en su vigencia general. Ahora bien, en aplicación

del principio de stare decisis, los jueces quedan vinculados por la fuer-
za del precedente, por lo que, en la práctica, a través del tiempo tal
declaración alcanzará efectos de carácter total.
En suma, a este sistema se le puede situar bajo el signo de la acción
defensiva. La ley calificada de inconstitucionalidad no es anulada,
sino que simplemente se rechaza su aplicación dentro del pleito ge-
nerado por un accionante. Así, vía una decisión judicial el juez “veta” la
aplicación de una ley inconstitucional para resolver una controversia.
El juez al estatuir interpartes reviste su decisión con la autoridad de
la cosa juzgada.
En resumen, las características del sistema de jurisdicción difusa
son las cuatro siguientes:
a) Control extendido
La declaración de inconstitucionalidad es una atribución que co-
rresponde ser ejercida por cualquier autoridad judicial, con prescin-
dencia de su grado o jerarquía funcional.
b) Control incidental
El pronunciamiento de inconstitucionalidad surge a partir de
la existencia previa de una cuestión judicial generada a través de
cualquier proceso rutinario y planteada entre personas naturales
y/o jurídicas.
c) Control con eficacia relativa
El pronunciamiento de inconstitucionalidad solo alcanza a las
partes comprometidas en una cuestión judicial. En tal sentido, la de-
claración de inconstitucionalidad solo tiene efectos, en principio, in-
terpartes e inaplicativos.
No obstante lo expuesto, cabe señalar que de manera mediata por
efecto del stare decisis un pronunciamiento puede alcanzar eficacia
plena. Ello en razón a que respecto al precedente vinculante, un órga-
no jurisdiccional deberá seguir lo obligatoriamente decidido por otro
de mayor jerarquía.
d) Control residual
Tal pronunciamiento surge de una actividad “añadida” a la
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tarea judicial de dirimencia en los conflictos derivados entre dos

partes litigantes.
El origen de este modelo se remonta a comienzos del siglo pasado,
cuando, en los Estados Unidos, el presidente de la Suprema Corte,
John Marshall, en la histórica sentencia dictada en el caso Marbury
vs. Madison –de 24 de febrero de 1803–, aplicó a un caso particular y
concreto el principio de supremacía de la Constitución frente a una
norma con rango de ley del Estado; así como la atribución de la ju-
dicatura para la revisión judicial de la validez constitucional de los
preceptos legales.
Dale Furnish [“La revisión judicial de la constitucionalidad de
la ley en los Estados Unidos”. En: Sobre la jurisdicción constitucional.
Lima: Pontificia universidad católica del Perú, 1999] resume los al-
cances de dicha jurisdicción en que la validez constitucional de una
ley, es la última cuestión a examinarse en el marco de un proceso
judicial sobre derechos en conflicto.
Expone que existirá abstención de pronunciamiento en caso se
constate la existencia de una “cuestión política”. Asimismo, en lo rela-
tivo a la Corte Suprema esta tiene discrecionalidad para decidir sobre
conocer o no conocer un determinado proceso judicial.
Es de verse que ante lo resuelto por la instancia inmediata inferior
(Corte de Apelaciones) la Corte Suprema expide o se abstiene de otor-
gar el auto de avocación.
Dicho auto es la manifestación del instituto denominado certiora-
ri, mediante el cual la Corte Suprema decide discrecionalmente –en
atención a la importancia de los intereses jurídicos en juego– el revisar
o no revisar una resolución judicial.
2.1.2.2.- El sistema europeo o de jurisdicción concentrada
En este modelo la salvaguarda de la Constitución se encuentra
a cargo de un órgano jurisdiccional especial (se le denomina ad hoc
o de contralor concentrado); se confía el control de la constitucio-
nalidad a un ente particular y autónomo del resto de los órganos
del poder estatal.
Las primeras experiencias de este tipo se encuentran indisoluble-
mente ligadas a la desmembración del imperio austro-húngaro tras
su derrota en la Primera Guerra Mundial.
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Así, el 21 de octubre de 1918 se constituirá la Asamblea Nacional

Provisional de la República de Austria; la cual mediante la Constitu-
ción de 1920 instituyó un órgano ad hoc de control de la constituciona-
lidad denominado Tribunal Constitucional.
En dicha creación tuvo protagónica responsabilidad Hans Kelsen;
el cual posteriormente fundamentó sus alcances doctrinarios en una
obra denominada La garantía jurisdiccional de la Constitución (1928).
En dicho documento Hans Kelsen desestimará la capacidad de
autocensura y moderación legislativa por parte del Parlamento en lo
relativo al resguardo de la jerarquía normativa de la Constitución; y
postulará las bondades de un órgano autónomo de este para que ac-
túe como legislador negativo; vale decir, con facultades de anulación
de las leyes contrarias a la Constitución.
La Constitución austriaca concibió al primigenio Tribunal Cons-
titucional con una composición de un presidente, un vicepresidente
y de un mínimo adicional de titulares y suplentes con cargo a esta-
blecerse reglamentariamente (en la actualidad se trata de doce y seis
respectivamente).
Asimismo, en 1918 se crea el Estado de Checoslovaquia; el cual
mediante la Ley del 29 de febrero de 1920 creó un ente denominado
Tribunal Constitucional, integrado por siete miembros.
Al referido Tribunal se le encargó la responsabilidad de apreciar
la conformidad constitucional de las leyes de la República Checa y de
la Dieta de Rusia Subcarpática. Dicho ente, si bien entró en funciones
a finales de 1921, a diferencia de la experiencia austriaca, no llegó a
conocer ninguna acción de inconstitucionalidad. Más aún al no reno-
varse su composición en 1931 en la praxis quedó desactivada.
Finalmente, dicho modelo será incorporado en la II República Es-
pañola (1931-1933) a través de la Constitución de 1931. Así, en dicho
texto se instituirá el denominado Tribunal de Garantías Constitucio-
nales; el cual entre otras competencias debía conocer en instancia úni-
ca el recurso de inconstitucionalidad.
Domingo García Belaunde [Derecho procesal constitucional. Bogotá:
Tecnos, 2001] señala que el sistema de jurisdicción concentrada se ca-
racteriza por entregar el control a “un órgano jurisdiccional especial y
concentrado, pero que está fuera de la tríada clásica de poderes y sin
relación de dependencia con el Poder Judicial [...]”. Este órgano tiene
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atribuciones exclusivas y excluyentes para determinar la declaración

–que produce efectos generales– de inconstitucionalidad de una ley,
declaración que se desarrolla por vía principal y sin necesidad de que
exista un conflicto particular previo. Es decir, existe un órgano espe-
cialmente encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.
El resultado de la intervención jurisdiccional ocasiona que la ley
cuestionada sea anulada (es decir, se le considere inexistente), deci-
sión que se reviste de la autoridad absoluta que emana de la cosa
juzgada. Así pues, la impugnación de la ley, por esta vía, puede llevar
a su cancelación definitiva en el ordenamiento jurídico; generalmente
desde el momento mismo del pronunciamiento jurisdiccional (efectos
erga omnes y ex nunc).
El efecto ex nunc (a futuro) se explica por el propósito de tutelar
principios como la estabilidad y la seguridad jurídica, que podrían
verse gravemente afectados en caso de que se admitiesen alcances
retroactivos del fallo declaratorio de inconstitucionalidad.
En puridad, este sistema se basa en la existencia de un órgano del
Estado, diferente y autónomo de los tradicionales (Legislativo, Ejecu-
tivo y Judicial), que ejerce control a partir de una privativa jurisdicción
constitucional. A este ente, compuesto por magistrados orgánicamen-
te ajenos al cuerpo administrador de justicia ordinaria, se le reserva el
derecho excluyente y exclusivo de determinar la inconstitucionalidad
de una ley y, por extensión, la facultad de su derogación con efectos
rescisorios generales, así como el establecimiento de los mecanismos
de corrección del acto inconstitucional.
Eduardo García de Enterría [La Constitución como norma y el Tribu-
nal Constitucional. Madrid: Civitas, 1981] señala que:
“Se trata de un control abstracto de las normas, que se rige no en fun-
ción de un conflicto de interés, para cuya solución sea menester diluci-
dar con carácter previo la norma de decisión, sino simplemente por una
discrepancia absoluta sobre la interpretación del texto constitucional
con relación a su compatibilidad con una ley singular”.
En resumen, las características de este sistema serían las cuatro
siguientes:
a) Control condensado
La declaración de inconstitucionalidad corresponde ser ejercida
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única y exclusivamente por un órgano especializado.

b) Control principal
El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se
plantea directamente, ante el órgano especializado, un proceso espe-
cial denominado acción de inconstitucionalidad. Por ello, no es nece-
saria la existencia previa de un juicio, causa o cuestión judicial.
c) Control abstracto
El órgano especializado se encarga de analizar una norma cuestio-
nada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independientemente
de la existencia de un caso concreto que afecte intereses particulares.
En ese contexto, se promueve una resolución de puro derecho.
d) Control con eficacia general
El pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera de-
rogante y genérica. Las consecuencias de la decisión del órgano es-
pecializado afectan al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a
él. En tal sentido, la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos
erga omnes y abrogativos.
En el sistema de jurisdicción concentrada, el juzgador ad hoc
responde en los hechos a una iniciativa legislativo-jurisdiccional
en donde se le plantea decida a favor de la derogación de una ley
inconstitucional.
Este sistema se inspiró en el pensamiento de Hans Kelsen, quien
en su papel de asesor del canciller de la naciente república austriaca
(ex Imperio austro-húngaro) lo propició con denuedo y pasión. La
creación de la Alta Corte Constitucional (Constitución austriaca de
1920) rompió con la tradicional concepción según la cual no se podía
modificar, anular o suprimir la vigencia de una ley, ya que ella era,
hasta ese entonces, la expresión omnímoda del pueblo reunido en el
Parlamento. Al respecto, debe anotarse que Carlos Luis de Secondat,
barón de la Brede y Montesquieu [El espíritu de las leyes. México: Po-
rrúa, 1992], había señalado lo siguiente:
“El juez es simplemente la boca que pronuncia las palabras de la ley, un
ser inanimado que no puede mitigar ni su fuerza ni su rigor”.
El sistema europeo o de jurisdicción concentrada se presenta en
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países como Austria, Alemania, España, Italia, etc. En América Latina

existe en Guatemala, Ecuador, Bolivia, Perú, Chile y Colombia.
2.1.3.- Los modelos originarios y las variables de admisión, natura-
leza del acto cuestionado y tiempo de impugnación
Los modelos político y jurisdiccional pueden ser adicionalmente
estudiados bajo las variables siguientes:
a) Por su admisión pueden ser expresos o implícitos
La admisión expresa aparece cuando la Constitución institu-
ye de manera explícita y manifiesta la existencia de un órgano
encargado del contralor de la Constitución. Tal el caso de la
Constitución italiana de 1947, la Constitución alemana de 1949
o la Constitución española de 1978.
La admisión implícita es aquella en donde en vía de integración, a
falta de expresión manifiesta en la Constitución, el modelo se implan-
ta por decisión jurisprudencial. Tal el caso de Estados Unidos (caso
Marbury vs. Madison) o Argentina (caso Eduardo Soyo).
Al respecto, en el caso del refugiado español Eduardo Soyo la Cor-
te Suprema resolvió en 1887, de manera idéntica a lo previsto por
la Corte Suprema norteamericana en Marbury vs. Madison. Así, el
citado, propietario de la revista de dibujos y crítica política “Don Qui-
jote”, en la que habían aparecido caricaturas de algunos congresistas,
fue arrestado por orden de la Cámara de Diputados. Contra esa de-
tención se interpuso directamente ante la Corte Suprema un hábeas
corpus fundándose en el artículo 20 de la Ley Nº 48. Dicho órgano se
declaró incompetente para pronunciarse inmediatamente, ya que ello
implicaría extender su jurisdicción originaria más allá de los límites
que le fijaba la propia Constitución.
b) Por la naturaleza del acto cuestionado pueden ser indicativos u
omisivos
El indicativo aparece cuando el control se produce por la anómala
acción legisferante de un ente gubernamental. Tal el caso de Chile.
El omisivo aparece cuando el control se produce por la mora o
retardo en cumplir un mandato constitucional de legislador, y a
efectos de obtenerse la optimización plena de sus principios, valo-
res o normas. Tal el caso de Portugal.
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c) Por el tiempo de impugnación pueden ser preventivos, reparadores o

mixtos
La impugnación preventiva aparece cuando el control se realiza
cuando la norma cuestionada se encuentra aún en proceso de gesta-
ción; es decir, aún no forma parte del ordenamiento jurídico, y, por
tal, carece de obligatoriedad. Tal el caso de Francia.
La impugnación reparadora aparece cuando el control se realiza
sobre una norma vigente y obligatoria y componente del ordena-
miento jurídico. Tal el caso de España.
La impugnación mixta aparece cuando el control es pre y post;
ergo opera sobre las normas en proceso de elaboración o las declara-
das vigentes. Tal el caso de Irlanda.
2.2.- Los modelos derivados
De acuerdo con la doctrina se comprende como tales al control
orgánico mixto y al control orgánico dual. En el caso peruano se ha
creado una expresión contralora que denominamos sinérgico.
2.2.1.- El control orgánico mixto
Este surge como consecuencia de la mezcla, fusión o combinación
de dos o más modelos originarios, constituyendo un modelo sui gé-
neris que, por ende, deviene en distinto de aquellos que le sirvieron
de base. En ese aspecto, Domingo García Belaunde [ob. cit.] señala
que “cuando las influencias son tan fuertes […] se adquiere una nue-
va fisonomía”. Así, partiendo de las influencias asimiladas se genera
en la praxis un modelo relativamente diferente.
Esta mezcla o combinación de dos o más modelos da lugar a un
tertium, en donde los rasgos sincréticos permiten señalar algo distin-
to, pero no tanto para calificarlo como original.
En puridad, de la imitación y la recepción surge algo parcial-
mente diferente.
En este modelo el órgano administrador de la justicia ordinaria
–Poder Judicial– ejerce simultáneamente un control difuso y concen-
trado, según sea la naturaleza de la acción objeto de su conocimiento.
Al respecto, son citables las experiencias de Brasil, Venezuela y México.
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En el caso del Brasil, al máximo órgano de la justicia ordinaria

denominado Supremo Tribunal Federal se le han conferido las de-
cisiones que son propias dentro de una jurisdicción concentrada
a una Corte o Tribunal Constitucional. Entre las distintas moda-
lidades procesales aparece la acción directa de declaración de in-
constitucionalidad, bajo las modalidades de acción de declaración
de inconstitucionalidad interventiva y genérica. Empero también
aparece el recurso extraordinario para revisar una sentencia su-
puestamente contraria a la Constitución. En ese contexto, Ernesto
Blume Fortini [ob. cit.] señala que:
“A pesar de la existencia de un control disperso de constitucionalidad se
ha incorporado la acción directa de inconstitucionalidad, bajo las moda-
lidades interventiva y genérica. La primera controladora del orden in-
terno respecto de los ordenamientos federales, y la segunda, cauteladota
de la constitucionalidad de las leyes en general”.
En el caso de Venezuela, existe el control difuso a cargo de todos
los magistrados del Poder Judicial; y concretamente se cuenta con un
control concentrado a cargo de la Corte Suprema que tiene facultades
exclusivas y excluyentes para declarar la nulidad por inconstituciona-
lidad de aquellos actos violatorios de la Constitución.
En el caso de México, existe un control difuso a cargo de todos los
magistrados del Poder Judicial; y simultáneamente se le ha conferido
a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer las accio-
nes de inconstitucionalidad contra normas generales.
En ese sentido Arturo Zaldivar Telo de Sarria [“La justicia constitu-
cional en México. Balance y ritos”. En: Tribunales y justicia constitucio-
nal. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
México: UNAM, 2002] señala que México cuenta “con un sistema de
justicia constitucional complejo, formado por distintos instrumentos
procesales: a) controversias constitucionales; b) acciones de inconsti-
tucionalidad; c) medios de impugnación en materia política electoral;
y d) juicio de amparo”.
En relación a lo expuesto, Domingo García Belaunde [ob. cit.]
plantea que se trata de un control orgánico mixto en razón a que
“un solo órgano, la Corte Suprema aparece como única instancia
final, pues conoce tanto del control incidental (modelo america-
no) como del control abstracto (a través de la acción popular de
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inconstitucionalidad […]. Es decir, se fusionan armoniosamente

las peculiaridades del modelo americano con el europeo, y dan
origen a un tertium quid”.
2.2.2.- El control orgánico dual o paralelo
Este modelo surge como consecuencia de la aplicación de dos mo-
delos originarios que coexisten en forma independiente o autónoma,
manteniendo cada uno de ellos sus propias características. Es decir,
en este caso existe una aplicación paralela sin proceso alguno de mez-
cla o fusión entre los modelos originarios transplantados.
Domingo García Belaunde [ob. cit.] –autor de la nomenclatura
aquí adoptada– señala que el modelo dual o paralelo “es aquel que
existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico,
coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mez-
clarse, deformarse ni desnaturalizarse”.
En puridad, se trata de un modelo que plantea la coexistencia del
control jurisdiccional concentrado y el control jurisdiccional difuso,
sin interferencia mutua.
A nuestro entender, la tesis de García Belaunde es aplicable
para el Perú en lo relativo al ámbito orgánico; habida cuenta
que el Tribunal Constitucional independientemente de las com-
petencias del Poder Judicial, opera con facultades monopólicas
para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y para resol-
ver los conflictos de competencia.
En cambio existe un control mixto en el ámbito personalista
al intervenir el Tribunal Constitucional como última instancia
nacional en la solución de los procesos vinculados con las accio-
nes de garantía.
2.2.3.- Nuestra opinión en relación al caso peruano
En nuestro país aparece un modelo derivado y sinérgico en
donde se acredita la existencia de un control político preventivo
y un control jurisdiccional reparador en sus dos variables.
Dicha expresión contralora se caracteriza por la promoción
de una acción.
Recibe dicha denominación por la asimilación de la plurali-
dad de modelos originarios; esta procura una acción simultánea de
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varios entes tendentes a lograr un efecto único: la salvaguarda de los

principios, valores y normas constitucionales, frente a las conductas
irregulares o arbitrarias de gobernantes y ciudadanos.
Por una interpretación concordada entre los artículos 94 y 102 de
la Constitución, el Congreso de la República ha establecido dentro de
su organización parlamentaria la Comisión Ordinaria de Constitu-
ción y Reglamento.
Cabe señalar que la comisión es un grupo de trabajo especializado
de congresistas que entre otras tareas, le compete el estudio y dicta-
men de los proyectos de ley.
En este caso en particular la Comisión de Constitución y Regla-
mento expide dictámenes, que son documentos que contienen una
exposición documentada, precisa y clara acerca de la constitucionali-
dad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley.
Dicho dictamen aprobado por la Comisión es elevado al Pleno del
Congreso de la República; el cual luego del correspondiente debate
procede a aprobar o desestimar el dictamen. En dicha circunstancia
cabe la posibilidad que un proyecto sea enviado al archivo por habér-
sele encontrado un vicio de inconstitucionalidad que impide la prose-
cución del trámite de convertirse en ley.
Concurrentemente el artículo 138 de la Constitución establece un
control jurisdiccional difuso.
Al respecto, el referido artículo señala lo siguiente:
“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitu-
cional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
Simultáneamente, el artículo 201 de la Constitución seña-
la que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la
Constitución. Como tal conoce, en instancia única, la acción de
inconstitucionalidad.
Señálese adicionalmente que el Tribunal Constitucional en el
caso Ramón Salazar Yarlenque (Expediente Nº 3741-2004-AA/TC)
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ha establecido un precedente vinculante en donde consigna que

los tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten
justicia administrativa con carácter nacional adscritos al Poder
Ejecutivo (Instituto Nacional de la defensa de la Competencia y
Propiedad Intelectual, Consejo Nacional de Minería, Tribunal Fis-
cal, etc.), y que tengan por finalidad la declaración de los derechos
fundamentales de los administrados, tienen la facultad-deber de
preferir la Constitución e inaplicar una norma infraconstitucional
que la vulnere manifiestamente.
3.- EL EXAMEN DE INCONSTITUCIONALIDAD
En relación a lo expuesto no puede obviarse lo establecido por el
Tribunal Constitucional en el caso Congresistas de la República (Ex-
pediente Nº 00019-2005-PI/TC) en donde se consigna que de confor-
midad con lo previsto en el artículo 108 de la Constitución; existe la
obligación de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, respectivamente de
ejercer un control político preventivo; “para cuyos efectos tienen la
obligación de observar los criterios vinculantes señalados por la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional”.
La existencia de una ley cuestionada de violatoria de la Constitu-
ción es sometida a un examen dentro de la jurisdicción constitucional.
Este examen puede ser de inconstitucionalidad de fondo o material,
de inconstitucionalidad de forma o procedimental y de inconstitucio-
nalidad por omisión legislativa.
3.1. El examen de inconstitucionalidad procedimental o de forma
En este caso, se examina si una ley o norma con rango de ley con-
traviene la Constitución al no haber sido elaborada de acuerdo con el
íter legislativo expresamente establecido para su formación. En puri-
dad, se trata de la comprobación del cumplimiento de algún trámite
previsto para la elaboración de la ley.
Se dirige a la verificación de la observancia de los requisitos
previstos en el procedimiento de creación de la ley.
En ese sentido, a guisa de ejemplo, cabe señalar que el examen
de constitucionalidad formal opera en alguna de las siete circuns-
tancias siguientes:
671
671
a) Cuando una ley o norma con rango de ley es aprobada al margen

o en contra de las regulaciones procedimentales establecidas en
la Constitución, en lo relativo a la legitimación para presentar
iniciativas legislativas.
b) Cuando una ley o norma con rango de ley es aprobada al mar-
gen o en contra de las regulaciones procedimentales estableci-
das en la Constitución, en lo relativo a la discusión y aproba-
ción de la ley.
c) Cuando una ley o norma con rango de ley es aprobada al mar-
gen o en contra de las regulaciones procedimentales establecidas
para su sancionamiento.
d) Cuando una ley o norma con rango de ley es promulgada o pu-
blicada al margen o en contra de las regulaciones procedimenta-
les establecidas en la Constitución.
e) Cuando una norma con rango de ley derivada de una delegación
de facultades otorgada por el Parlamento a favor del Ejecutivo,
contiene aspectos distintos a la materia específica objeto de dele-
gación; o cuando se expide fuera del plazo determinado estable-
cido en la ley autoritativa.
f) Cuando una norma con rango de ley se ha ocupado de una ma-
teria que la Constitución directamente ha reservado su manifes-
tación a otra específica fuente formal (caso de las materias no
delegables o sujetas a reserva de ley orgánica).
g) Cuando una norma con rango de ley es expedida por un órgano
incompetente
3.2.- El examen de inconstitucionalidad material o de fondo

En este caso, se examina si una ley o norma con rango de ley in-
fringe la letra o el espíritu de la Constitución; es decir, si presenta un
contenido disconforme o contrario con los principios, valores y nor-
mas previstas en la carta fundamental.
Ello implica la verificación de ausencia de coherencia y armonía
entre los contenidos de la norma supra y las regulaciones previstas en
una ley o norma con fuerza de ley.
En ese sentido, a guisa de ejemplo, cabe señalar que el examen de
constitucionalidad material opera en alguna de las cinco circunstancias
672
672
siguientes:
a) Cuando existe una ley o norma con rango de ley que colisiona
con los principios y los valores que sirven de fundamentos polí-
ticos para la existencia del Estado; los mismos que son la causa y
razón de su institucionalización jurídica en el texto constitucio-
nal. En ese sentido, opera cuando se produce una ruptura con la
“manera” de concebir la convivencia política y la estructuración
del ordenamiento jurídico del Estado.
b) Cuando existe una ley o norma con rango de ley que colisiona
con las potestades o proposiciones técnico-jurídicas, vinculadas
a aspectos vitales de la estructura, organización o funcionamien-
to del Estado.
c) Cuando existe una ley o norma con rango de ley que al conec-
tarse lógicamente con otros preceptos ligados por razón de la
regulación de una materia, conforma un complejo normativo
contradictorio con los valores o principios constitucionales.
d) Cuando una ley o norma con rango de ley afecta una categoría,
presunción o ficción jurídica establecida en la Constitución.
e) Cuando una ley o norma con rango de ley dispone o permite
hacer algo o prohíbe realizar alguna acción de manera opuesta a
lo establecido en una norma constitucional.
3.3.- El caso del examen de inconstitucionalidad indirecta

El Tribunal Constitucional en el caso Hoja de Coca (Expediente
Nº 020-2005-PI/TC) ha señalado que el examen de inconstitucio-
nalidad no se reduce a una vulneración directa de la Constitución
en donde el parámetro de control es el texto fundamental.
Así, cabe la posibilidad que la invalidez de una norma no que-
de acreditada con un mero juicio de incompatibilidad directa fren-
te a la Constitución, sino solo luego de una previa verificación de
su disconformidad con una norma legal perteneciente al bloque de
constitucionalidad.
Es de verse, que en determinadas ocasiones, ese parámetro
puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y,
en concreto, a determinadas con rango de ley, siempre que esa
condición sea reclamada inescindiblemente por una disposición
673
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constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto

legislativo).
En tales casos, estas fuentes asumen la condición de normas so-
bre la producción jurídica, en un doble sentido; por un lado, como
normas sobre la forma de la producción jurídica, esto es, cuando se les
encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elabora-
ción de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
normas sobre el contenido de la normación, es decir, cuando por encar-
go de la Constitución pueden limitar su contenido.
En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Cons-
titución, ante la presencia de una incompatibilidad entre la norma
sometida a juicio y aquella otra a la que el propio constituyente
delegó lo siguiente:
a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de pro-
ducción normativa. Tal el caso Defensor del Pueblo (Expediente
Nº 0041-2004-AI/TC) en donde se estableció que el requisito de
ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Munici-
palidad provincial, previsto en el artículo 40 de la Ley Nº 27972
–Ley Orgánica de Municipalidades–, constituye un requisito de
validez de tales ordenanzas. Así, “En un Estado descentralizado,
los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia similares
objetivos, de modo que el diseño de una política tributaria in-
tegral puede perfectamente suponer –sin que con ello se afecte
el carácter descentralizado que puedan tener algunos niveles–,
la adopción de mecanismos formales, todos ellos compatibles
entre sí, lo que implica que un mecanismo formal como la rati-
ficación de ordenanzas distritales por los municipios provincia-
les coadyuva a los objetivos de una política tributaria integral y
uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra el
artículo 74 de la Constitución”.
b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Tal
el caso de las leyes que, por mandato de la propia constitución,
se encuentran encargadas de configurar determinados derechos
fundamentales. En ese contexto, es citable la relación existente de
lo establecido en la Ley Nº 28094 –Ley de Partidos políticos– por
mandato del artículo 35 de la Constitución, respectote los deno-
minados derechos políticos.
674
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c) La determinación de las competencias o límites de las compe-

tencias de los distintos órganos constitucionales. Tal el caso de
la Ley de Bases de la descentralización. Esta sirve de parámetro
cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o in-
constitucionalidad de alguna ordenanza regional.
Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia sean
plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del de-
nominado “bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde lue-
go, no gozan del mismo rango de la lex legum. En estos casos, las nor-
mas delegadas actúan bajo la condición de “interpuestas”, de manera
tal que su disconformidad con otros preceptos de su mismo rango,
desencadena su invalidez constitucional.
A dicho bloque hace alusión el artículo 79 del Código Procesal
Constitucional:
“Para apreciar la validez constitucional de las normas del Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para deter-
minar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el
ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
3.4.- El examen de inconstitucionalidad por omisión legislativa

En este caso, se examina si aparecen transgresiones a la Consti-
tución por ocio, incuria, negligencia, etc., de los órganos de poder.
En puridad, se trata del examen de inconstitucionalidad por abs-
tención en la ejecución de actos legislativos.
Esta omisión, inactividad, inacción, o un non facere por parte del
legislador ordinario, se presenta como un incumplimiento del en-
cargo que la propia Constitución le ha formulado para que dicte una
ley que haga viable parte de su ulterior práctica.
José Fernández Rodríguez [La inconstitucionalidad por omisión.
Derecho comparado. Madrid: Civitas, 1998] señala que dicha omisión
alude a “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, du-
rante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitu-
cionales de obligatorio y concreto desenvolvimiento, de forma tal
que se impide su eficaz aplicación”.
Como refiere Edgar Carpio Marcos [“La inconstitucionalidad
por omisión legislativa. A propósito de la jurisdicción constitucio-
675
675
nal en el Perú”. En: El Jurista, Revista peruana de Derecho, Nº 1. Lima,

1991], la Constitución puede ser burlada o quebrantada, “al no cum-
plirse con su mandato, por aquellos órganos derivados que tienen la
obligación de satisfacer estas exigencias constitucionales a través de
la reglamentación legislativa. Ello implica determinar la existencia
de ocio o negligencia por parte del legislador ordinario en la regla-
mentación de un precepto constitucional, que requiere de esta para
alcanzar plena eficacia”.
Al respecto, no debe olvidarse que, como expresa Konrad Hesse
[Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1983], la naturaleza de la normatividad constitucional
radica en que “pretende tener vigencia, es decir, realizar el Estado
por ella normado”. Así, la ineficacia de una cláusula constitucio-
nal –fruto de una inacción o dejación parlamentaria– implica en la
práctica una disfunción en el sistema constitucional, que promueve
negativamente una suerte de fraude, engaño y falseamiento del tex-
to base del Estado.
La omisión legislativa que deriva en una ineficacia de una par-
te de la Constitución, constituye un quebrantamiento que debe ser
conjurado por la vía de la jurisdicción constitucional.
Este tipo de examen resulta aún una novedad constitucional, de-
bido a que, como señala Germán Bidart Campos [“La justicia consti-
tucional y la inconstitucionalidad por omisión”. En: Anuario Jurídico,
Vol. VI. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1979],
“normalmente los estudios sobre justicia o control constitucional
enfocan casos en los que la Constitución aparece conculcada por
algún acto, es decir, por alguna actividad positiva infractora de la
Constitución”.
Ahora bien, al influjo de la doctrina y los interesantísimos apor-
tes de las constituciones yugoslava de 1974, la angoleña de 1975, la
portuguesa de 1976, la brasileña de 1988, la húngara de 1989 y la Ley
de la Jurisdicción Constitucional costarricense de 1989, se ha ido for-
jando el concepto según el cual, cuando el legislador ordinario “no
obstante tener un mandato constitucional, no lo hace efectivo, está
burlando al estatuto constitucional que precisamente le dio título
para legislar. Ese acto omisivo contraviene la Constitución, por lo
que deviene en inconstitucional y es susceptible de ser impugnado
676
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ante un organismo jurisdiccional” [Edgar Carpio Marcos. art. cit.].

En ese sentido –siguiendo en parte a Germán Bidart Campos [ob.
cit.]–, consideramos que el tema de la inconstitucionalidad por omi-
sión legislativa se afronta teniendo en consideración los tres princi-
pios siguientes:
a) Cuando la Constitución ordena expresamente al órgano parla-
mentario el ejercicio de una competencia legislativa, a efectos de
asegurar el ulterior desarrollo del texto base, dicho ente se en-
cuentra en la obligación constitucional de hacerla efectiva.
b) Cuando un órgano parlamentario omite o se abstiene de ejercer
una competencia legislativa asignada por la Constitución, que-
branta dicho texto. Esta infracción constitucional es equivalente
a la acción de disponer o atribuirse una competencia no asignada
ni atribuida. Como afirma Alberto Borea Odría [Evolución de las
garantías constitucionales. Lima: Grijley, 1996], dicha infracción se
configura una vez que se hubiere acreditado que la oportunidad
de la expedición de la legislación reglamentaria no ha quedado,
por mandato constitucional, al arbitrio del legislador ordinario.
Así, la infracción por omisión existirá siempre que se establezca
fehacientemente que la expedición reglamentaria infraconstitu-
cional no se encuentra sujeta a la discreción de aquel legislador.
Tal arbitrio, en todo caso, debe encontrarse expresamente con-
signado en la Constitución, ya sea con plazo fijo o abierto. Este
último se encuentra sujeto al principio de responsabilidad legis-
lativa en el cumplimiento de un mandato constitucional.
c) Cuando la omisión u abstención legislativa genera un daño o
gravamen a un ciudadano, este se encuentra legitimado para
impulsar la jurisdicción constitucional. En ese sentido, la omisi-
vidad tiene un efecto relacional, ya que la carencia indebida de
norma perpetra la afectación de un derecho constitucional. Tal el
caso del derecho a la igualdad.
3.4.1.- Los elementos de la inconstitucionalidad por omisión legis-

lativa
José Joaquín Gomes Canotilho [Direito constitucional. Río de Ja-
neiro: Almedina Coimbra, 1993] señala que la omisión legislativa se
resume en el incumplimiento parlamentario de la expedición de una
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ley específica, a pesar de existir un mandato constitucional concreto

que ordena en ese sentido. Entre los elementos exigibles para estable-
cer la omisión legislativa se encuentran los tres siguientes:
- Acreditación de inejecución de una acción legislativa constitu-
cionalmente obligatoria, esto es, constatación de un no hacer fun-
cional. Esta inejecución por omisión puede ser absoluta o relati-
va: en el primer caso se produce por una ausencia de ley; en el
segundo se genera por la dación de una ley defectuosa que no
regula plenamente un mandato constitucional. Debe advertirse
que esta inacción o inejecución no se refiere a la transgresión de
un simple deber de legislar, sino al incumplimiento de una res-
ponsabilidad legislativa particularizada en una cláusula consti-
tucional que exige concreción vía su reglamentación a través de
una ley. La falta de operatividad de una norma constitucional,
que ocasiona una inadecuada relación gobierno-ciudadano y
que genera un daño particular y específico a una persona, debe
ser consecuencia de dicha inacción. La doctrina las distingue de
la manera siguiente: a) absolutas se producen por la ausencia de
una ley exigida para desarrollar o dar cumplimiento a una nor-
ma constitucional, ergo, son consecuencia de la falta de obrar del
legislador; b) omisivas relativas se producen por la dación de una
ley incompleta o defectuosa, en donde se deja de regular un as-
pecto de relevancia y exigencia constitucional, ergo, son conse-
cuencia de un obrar negligente del legislador.
- Acreditación de que la acción legislativa no ejecutada es indis-
pensable e imprescindible para que la ciudadanía pueda hacer
exigible un derecho constitucional.
- Acreditación de la existencia de una irrazonable e injustificable
inercia legislativa. Esta inercia puede evidenciarse en el venci-
miento de los plazos expresamente señalados en la Constitución
para la elaboración de una ley que haga viable el desarrollo del
texto base, o en la no expedición de un precepto sin fecha fija de
elaboración, pero sujeto implícitamente a la responsabilidad del
legislador ordinario de dictarlo en un tiempo prudencial.
El accionar del órgano de control constitucional puede llevar a
adoptar alguna de las soluciones propuestas por la doctrina o alguna
de aquellas que ofrecen las experiencias jurisdiccionales de la ex Yu-
goslavia, Portugal, etc., a saber:
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a) Exponer formalmente la existencia de ocio o negligencia legisla-

tiva. Esta medida plantea una suerte de sanción moral al legisla-
dor ordinario.
b) Intimar al órgano Legislativo omiso, a efectuar en un plazo
razonable la expedición de una norma reglamentaria de la
Constitución.
c) Integrar la laguna legal generada por la omisión o abstención le-
gislativa, mediante una resolución judicial aplicable al caso con-
creto del reclamante y con vigencia transitoria, hasta que el le-
gislador ordinario cumpla con emitir la correspondiente norma
reglamentaria (en caso no fuere factible que se pudiere cubrir la
laguna legal por vía jurisprudencial, se debería disponer el pago
de una indemnización al ciudadano afectado por un acto de omi-
sión legislativa).
Lo anterior implica el ejercicio de una facultad legislativa excep-
cional y temporal que se justifica por la urgencia y el apremio de evi-
tar un daño irreparable a los derechos fundamentales de una persona.
Para tal efecto, el órgano encargado de la defensa de la constitucio-
nalidad podrá hacer uso de la analogía, los principios generales del
derecho o buscar una solución heterointegrativa (justificación en la
adhesión al valor justicia).
Al respecto, cabe señalar que en la judicatura argentina se aplicó
este criterio en los fallos de los casos Siri y Kot, los mismos que abrie-
ron paso a la dación de una ley que garantizara de manera efectiva
aquellos derechos fundamentales no vinculados con la libertad per-
sonal (ley de amparo).
En nuestro país, el primer caso de cuestionamiento judicial de una
omisión legislativa se presentó el 17 de junio de 1987, vía la interpo-
sición de una acción de amparo. El Partido Popular Cristiano, accio-
nando contra el Ministerio de la Presidencia y el Sistema Nacional
de Comunicación Social, demandó que la judicatura exigiese se cum-
pliera con proporcionársele acceso gratuito en todos los medios de
comunicación social de propiedad del Estado, en atención a que hasta
entonces el Estado no había cumplido con establecer la regulación re-
glamentaria de dicho derecho, el cual se encontraba declarado en los
artículos 70 y 71 de la Constitución de 1979. Dicho proceso concluyó
en sustracción de la materia, en razón a que durante su tramitación se
679
679
dictó la correspondiente norma reglamentaria.

Posteriormente la omisividad ha sido cuestionada por su carácter
relacional para afectar un derecho constitucional. En ese contexto, si
bien la norma faltante no era exigida por la propia Constitución en
los hechos lo terminaba violentando. Así, en ocasión de la acción de
amparo presentada en 1992 por la Asociación de Servidores Civiles
del Ejército y otros contra el Supremo Gobierno, a raíz de la supuesta
omisión legislativa al no cumplirse con reglamentar el artículo 60 del
Decreto Legislativo Nº 608 expedido el 11 de julio de 1990.
Dicha reglamentación apuntaba a efectivizar la incorporación
del personal civil nombrado de los Ministerios de Defensa e Inte-
rior en la categoría remunerativa de Oficiales y Subalternos de las
mismas instituciones.
Aun cuando la referida acción fue declarada improcedente en
atención al carácter programático de la norma, sin embargo el Tri-
bunal Constitucional mediante la sentencia de fecha 11 de diciembre
de 1997 contenida en el Expediente Nº 083-92-AA-TC, ha reconocido
expresamente la posibilidad de demandar la inconstitucionalidad por
omisión legislativa, esgrimiendo “que a la Constitución no solo se le
transgrede por lo que se hace, sino por lo que se deja de hacer […]”.
En el caso Rafael tejada Goicochea (Expediente Nº 09617-2006-
PA/TC) dicho ente expuso consideraciones más concretas sobre el
tema. Dicho proceso apuntaba a que se extendiese a los magistrados
provisionales y suplentes los beneficios económicos establecidos para
los titulares en el Decreto de Urgencia Nº 114-2001.
Así, declaró que dicho dispositivo legal había generado una omi-
sión relativa, ya que el carácter incompleto de la misma afectaba el
principio-derecho de igualdad. Por ende, exhortó a que el Poder Eje-
cutivo subsane la omisión e incluyese a los magistrados provisionales
y suplentes como beneficiarios de dicho dispositivo legal.
Finalmente, en el caso María Elena Choque Choquenayra (Ex-
pediente Nº 02695-2006-PC/TC) declaró fundada una demanda
de cumplimiento, ordenando que ante la acreditada omisión le-
gislativa, el Ministerio de Educación cumpliese con reglamentar
los aspectos señalados en la Ley Nº 28044; la cual estaba sujeta por
propio mandato a una regulación de precisión en el plazo vencido
de ciento veinte días.
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El Tribunal fijó aquí la regla que debía ampararse en la petición de

cumplimiento ante el mandato probadamente expreso de reglamen-
tación omitido por el legislador.
3.5.- Los efectos del control constitucional
La doctrina consigna como consecuencias de la actividad contra-
lora manifestada en una resolución o sentencia, los efectos de la cosa
juzgada, la aplicación vinculante y la fuerza de ley.
a) La cosa juzgada
Dicho concepto garantiza la fijeza y estabilidad de las reso-
luciones de un órgano constitucional. Es decir, conlleva la asig-
nación calificativa de irrevocabilidad, inmutabilidad e irrevisi-
bilidad de sus determinaciones.
Los efectos de la cosa juzgada se dan en dos planos: formal
y material.
La cosa juzgada formal hace referencia a la imposibilidad de su revi-
sión en otro proceso distinto y posterior del cual emana.
La cosa juzgada material hace referencia a la imposibilidad de res-
tarle eficacia a la parte dispositiva o sustancial de la resolución.
b) La aplicación vinculante
Dicho concepto garantiza la exigibilidad de su cumplimiento tan-
to a las partes intervinientes en un proceso constitucional como a los
órganos estatales y ciudadanía in genere.
El carácter vinculante de sus efectos corre a partir de la fecha de su
publicación en el diario oficial.
Ahora bien, la asignación calificativa descrita no obsta para que
con posterioridad a la publicación de la resolución o sentencia, en caso
aparecieren nuevas situaciones de hecho, inéditos elementos de juicio
o cambio de las circunstancias, el órgano contralor pueda estimar de
manera distinta la relación existente entre una ley y la Constitución.
c) La fuerza de ley
Dicho concepto hace patente la residual actividad legislativa que
tienen privativamente los órganos contralores-jurisprudenciales; ha-
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681
bida cuenta que tras la declaración estimatoria de una acción de in-

constitucionalidad se deja sin efecto y valor jurídico una ley o norma
con fuerza de ley.
En razón a lo expuesto, es dable señalar que las sentencias dic-
tadas en el marco de un control de constitucionalidad abstracto, no
pueden ser revocadas por los órganos de justicia ordinaria; así como
que tampoco pueden ser afectadas por la expedición de una ley o
norma con fuerza de ley posterior que contravenga sus fundamentos
o determinaciones jurídicas.
La declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma con
fuerza de ley, acarrea la abrogación implícita de todas las demás que
se opongan a lo establecido en la sentencia.
Cabe señalar que dicha sentencia forma parte de la pirámide
jurídica debiendo colocársele categorialmente al nivel jerárquico
de la ley o normas con rango de ley; ello en razón a los efectos
abrogatorios que contiene.
Igualmente, debe añadirse que por tener fuerza de ley genera que
su cumplimiento tenga el carácter de erga ommes.
Ahora bien, tal y conforme lo establece el Tribunal Constitucional
en el caso Colegio de Abogados de Cuzco (Expediente Nº 00004-2004-
AI/TC) la declaración de inconstitucionalidad a diferencia de la de-
rogación; anula por completo la capacidad regulatoria de las normas
expulsadas del ordenamiento jurídico (como se conoce la norma obje-
to de derogación puede tener efectos ultractivos).
3.6.- La jurisdicción constitucional y los procesos constitucionales
Denomínase como tales al conjunto de actos reglados ejecutables
ante un órgano jurisdiccional con competencia para conocer los con-
flictos de naturaleza constitucional. Estos pueden ser empleados para
la defensa de los derechos fundamentales de la persona o la defensa
de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional.
3.6.1.- Los fines de los procesos constitucionales
La Constitución expone un conjunto de valores, principios, cate-
gorías, instituciones y normas que modelan un tipo de sociedad polí-
tica y que, por ende, reconoce, protege y promueve el efectivo goce de
los derechos fundamentales de la persona, así como regula la organi-
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682
zación, funcionamiento y competencias del Estado.

A trasluz la Constitución posibilita la construcción jurídica de un
orden político-jurídico; de allí que diseñe normativamente un tipo de
existencia y coexistencia social y asegure la “vivencia” práctica de de-
terminados derechos inherentes a los miembros de un grupo humano
adscrito al Estado. Esto último se hace extensible en lo que correspon-
de a las personas que por cualquier motivo se encuentran dentro del
territorio estatal.
La Constitución como un conjunto normativo es la base para
justificar y ordenar la actuación del cuerpo político; amén de fuen-
te suprema del reconocimiento de la relación entre autoridad pú-
blica y persona humana. Asimismo, es póliza de salvaguarda de la
dignidad de la persona.
En ese contexto, la jurisdicción constitucional, se rige por un
sistema procesal que de un lado, promueve la defensa de la uni-
dad, jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional; y, del otro,
la defensa de la persona.
En el primer caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar
la primacía de la Constitución sobre el resto de las normas consigna-
das en el orden jurídico que este crea, puede generar que el Poder Ju-
dicial declare la inaplicación de un precepto elaborado al margen del
íter procedimental que corresponde o por un contenido incompatible
con su cuadro de valores, principios o regulaciones preceptivas. Por
las mismas razones cabría que el Tribunal Constitucional declare la
anulación de la vigencia normativa.
En el segundo caso la responsabilidad teleológica de hacer respe-
tar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales puede gene-
rar que el órgano jurisdiccional haga cesar la amenaza de violación
o el restablecimiento del goce de un derecho fundamental. Más aún,
cabe que en supuesto que la agresión hubiere devenido en irreparable
se disponga que tal situación no vuelva a ocurrir y hasta viabilice la
vía penal para la determinación de pena que corresponda.
De manera genérica los fines esenciales que se persigue alcanzar
con el establecimiento de los procesos constitucionales, se resumen
en los dos siguientes:
683
683
a) Garantizar la primacía de la Constitución.

b) Garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional en el caso Mario Urre-
lo Álvarez (Expediente Nº 2209-2002-AA/TC) ha señalado que “La
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico estatal
y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los
poderes públicos depende de su conformidad con ella”. Asimismo,
en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Expediente Nº 0168-
2005-AC/TC) ha consignado que “el control de la regularidad del sis-
tema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional
básico en el ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la cons-
titucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos
[…], procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio.
Sin embargo, no basta que una norma de rango legal o administrati-
vo sea aprobada cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le
impone la Constitución […] y que tengan vigencia; es indispensable,
también que aquellas sean eficaces”.
De otro lado, en el caso César Tineo Cabrera (Expediente Nº 1230-
2002-HC/TC) expuso que los derechos constitucionales por tener “la
condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiem-
po, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es con-
sustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos
pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones
programáticas, desprovistas de valor normativo”.
Debe señalarse que el Tribunal Constitucional en el caso Hoja de
Coca (Expediente Nº 020-2005-PI/TC) ha señalado que el proceso de
inconstitucionalidad presenta una doble dimensión.
La primera con carácter objetivo y principal apunta a la defensa del
orden constitucional.
En ese contexto se lleva a cabo un juicio de compatibilidad abs-
tracta entre dos fuentes de distinta jerarquía. Así, la Constitución ac-
túa como parámetro y las leyes o normas con rango de ley devienen
en fuentes sometidas a control.
La segunda con carácter subjetivo y subsidiario apunta a la vigencia
efectiva y concreta de los derechos contenidos en la Constitución.
En ese contexto, es verificable que el órgano de control al momen-
684
684
to de evaluar la constitucionalidad de las normas, debe ingresar a una

aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los
que estas han sido o pueden ser aplicadas.
En resumen, la dimensión objetiva de los procesos constituciona-
les acompaña la expresión de una dimensión subjetiva.
3.6.2.- Los procesos para la defensa de los derechos fundamentales
de la persona
Estos comprenden a aquella parte del sistema que tienen por
objeto cautelar y asegurar la vigencia plena del conjunto de fa-
cultades o atribuciones derivadas de la dignidad de la persona;
y, que, por tales se convierten en la razón de ser de la creación y
existencia del cuerpo político.
a) El proceso de hábeas corpus
Dicho proceso se promueve a raíz de un hecho u omisión de hecho
perpetrado ya sea por un funcionario público o por una persona na-
tural o jurídica de derecho privado que implique una amenaza o vio-
lación de la libertad individual o los derechos conexos al de aquella,
cuya afectación se genere como consecuencia directa de una situación
o restricción de dicho derecho.
El Tribunal Constitucional en el caso Félix Regalado Idrogo
(Expediente Nº 09057-2005-HC/TC) ha señalado que “el hábeas
corpus se entiende vinculado […] a la protección del derecho fun-
damental a la libertad personal y a un núcleo duro de los derechos
fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho, tales
como el derecho a la seguridad, la libertad de tránsito y la inte-
gridad personal”. Asimismo, en el caso Alfonso Orrego Moreno
(Expediente Nº 04900-2005-HC/TC) señaló que si bien “el proceso
de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el dere-
cho al debido proceso […] (sin embargo) habida cuenta de que se
han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la
libertad locomotora, tras la imposición en la sentencia condenato-
ria de determinadas reglas de conducta, el Tribunal Constitucio-
nal tiene competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad
constitucional de los actos judiciales considerados lesivos […]”.
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b) El proceso de amparo
Dicho proceso se promueve a raíz de un hecho u omisión de un
hecho perpetrado por un funcionario público o por una persona
natural o jurídica de derecho privado que implique una amenaza
o violación de los derechos reconocidos en la Constitución, salvo
aquellos que se encuentran protegidos por el hábeas corpus y el há-
beas data. Asimismo, se extiende su uso a los casos de afectación de
derechos por aplicación de normas autoaplicativas.
El Tribunal Constitucional en el caso Inversiones Dream S.A.
(Expediente Nº 02302-2003-AA/TC) ha señalado que “procede el
proceso de amparo cuando el acto lesivo es causado por normas
autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior
de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de
la propia norma […]”.
c) El proceso de hábeas data
Dicho proceso se promueve a raíz de un hecho u omisión de un
hecho perpetrado por un funcionario público o por una persona na-
tural o jurídica de derecho privado que implique una amenaza o vio-
lación de los derechos de acceso a la información que obra en la admi-
nistración pública y dentro de ese contexto, el derecho a la intimidad
personal y familiar.
El Tribunal Constitucional en el caso Luis Távara Martín (Expe-
diente Nº 0666-1996-HD/TC) ha señalado que “en puridad constitu-
ye un proceso al que todo justiciable puede recurrir con el objeto de
acceder a los registros de información almacenados en centros infor-
máticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rec-
tificar, actualizar o excluir determinado conjunto de datos personales,
así como impedir que se propague información que pueda ser lesiva
al derecho constitucional a la intimidad”.
d) El proceso de cumplimiento
Dicho proceso se promueve a raíz de la renuencia de un funcio-
nario público a acatar lo establecido en una norma legal o un acto
administrativo.
El Tribunal Constitucional en el caso Maximiliano Villanueva Val-
verde (Expediente Nº 00168-2005-AC/TC) ha señalado que “El acata-
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miento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más im-

portante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto […] apunta
a proteger la eficacia de las normas legales y actos administrativos.
[…] en caso de renuencia de las autoridades o funcionarios a aca-
tar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrán
a través de este proceso, un mecanismo de protección destinado a
lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia”.
3.6.3.- Los procesos para la defensa de la unidad, jerarquía y cohe-
rencia del orden jurídico nacional
Dichos procesos comprenden a aquella parte del sistema que tiene
por objeto que las normas obtengan y mantengan su vigencia y apli-
cación con sujeción a los principios de constitucionalidad y legalidad.
La Constitución en la medida que contiene normas jurídicas, es
fuente del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejón
[Fuentes del derecho. Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992] esta contiene las
normas fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que ac-
túan como parámetro de validez del resto de las normas.
La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos
de producción de las restantes, y, por tanto, la producción misma del
orden normativo estatal como fuente suprema crea los órganos encar-
gados de la producción normativa; otorga competencias materiales;
determina los procedimientos para su elaboración; establece sus lími-
tes materiales; e impone y condiciona los contenidos normativos del
orden jurídico estatal.
El orden jurídico estatal se conceptualiza como una pluralidad
sistemática de normas aplicables en el territorio nacional y se ca-
racteriza por su normatividad sistémica. Así, implica un conjunto
de preceptos vigentes vistos en su ordenación formal y en su uni-
vocidad de sentido.
Dentro de todo ordenamiento existe un conjunto de conexiones
entre diferentes proposiciones jurídicas, más aún lo constitucional y
legal deviene en una normatividad sistémica ya que los citados enla-
ces constituyen una exigencia lógico-inmanente o lógico-material del
sentido mismo de las instituciones constitucionales y legales.
En puridad, una norma jurídica solo adquiere sentido de tal por su
adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está con-
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dicionada sistémicamente por otras. El orden es la consecuencia de

una previa construcción teórica instrumental; la cual aparece en los
principios, valores y preceptos constitucionales.
El orden jurídico estatal conlleva a la existencia de una normativi-
dad sistémica, pues el derecho es una totalidad, es decir, un conjun-
to de normas entre las cuales existe tanto unidad como disposición
ordenada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o
unión de normas dispuestas y ubicadas jerárquicamente respecto a
una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí.
Esta normatividad se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se
encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico,
tanto en la producción como en la aplicación de sus determinaciones.
De lo dicho, fluye que el orden jurídico estatal descansa en la co-
herencia normativa. Dicha noción implica la existencia de la unidad
del mismo, lo que, por ende, indica la existencia de una relación de
armonía entre todas las pautas legales que lo conforman.
Asimismo, al contener la Constitución un conjunto de normas su-
premas que irradian y esparcen sus principios, valores y contenidos
a todas las demás pautas jurídicas del orden jurídico, el contenido de
jerarquía deviene en el canon estructurado del mismo.
El criterio de jerarquía implica el sometimiento de la actividad
normativa de los poderes constituidos (Ejecutivo y Legislativo) a
la Constitución. Consecuentemente, como bien afirma Tomás Re-
quena López [El principio de jerarquía normativa. Madrid: Civitas,
2004] es la imposición de un modo de organizar las normas vigen-
tes en un Estado, consistente en hacer defender la validez de unas
sobre otras. Así, una es jerárquicamente superior a otra cuando la
validez depende de aquella.
La jurisdicción constitucional de la unidad, jerarquía y coherencia
del orden jurídico comprende las garantías o procesos siguientes:
a) El proceso de inconstitucionalidad
Dicho proceso se promueve contra las leyes o normas con rango de
ley (decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales), por contravención de la Constitución en la forma de
elaboración-aprobación o por el contenido o fondo de los mismos.
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También cabe su interposición contra los decretos leyes.

El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y más
de cinco mil ciudadanos (Expediente Nº 0010-2002-AI/TC) ha seña-
lado que: “En efecto, el Tribunal no solo ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la competitividad constitucional de los decretos
leyes, pese a que no se encuentran comprendidos entre las normas
que señala el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución, sino que ade-
más, ha entendido implícitamente, que las normas comprendidas en
dicho dispositivo constitucional solo tienen un carácter enunciativo
y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al
control de una acción de inconstitucionalidad […]. El Tribunal Cons-
titucional es, pues, competente para determinar la constitucionalidad
de los decretos leyes impugnados, en su condición de órgano de con-
trol de la constitucionalidad (artículo 1 de la L.O.T.C.)”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso José Clever Nina-
Quispe Hernández (Expediente Nº 0047-2004-AI/TC) ha establecido
que los decretos leyes se encuentran adscritos a la segunda categoría
normativa de la pirámide jurídica nacional; es decir, que están a nivel
de las leyes o normas con rango de ley.
b) El proceso de acción popular
Dicho proceso se promueve por infracción de la Constitución y
de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resolu-
ciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen.
c) El proceso competencial
Dicho proceso se promueve cuando aparecen conflictos que se
suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas expresa y
directamente por la constitución o las leyes orgánicas que delimitan
los ámbitos propios de los poderes del estado, los órganos constitu-
cionales, los gobiernos regionales o municipales. Dicho conflicto pue-
de ser de naturaleza positiva, de naturaleza negativa, por omisión de
cumplimiento de acto obligatorio o por menoscabo.
El Tribunal Constitucional en el caso Ministerio de Comercio Ex-
terior y Turismo (Expediente Nº 006-2006-PC/TC) ha señalado que
el conflicto de competencias o atribuciones es positivo cuando dos o más
poderes del Estado u órganos constitucionales se disputan entre sí,
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una competencia o atribución constitucional.

El conflicto de competencias o atribuciones es negativo cuando dos o
más poderes del Estado u órganos constitucionales se niegan a asu-
mir una competencia o atribución constitucional.
El conflicto de competencias por omisión en cumplimiento de acto obliga-
torio se configura cuando un órgano actúa desconociendo las compe-
tencias o atribuciones constitucionales reconocidas a otro poder del
Estado u órgano constitucional. En este caso no se trata de la disputa
por titularizar o no titularizar una misma competencia o atribución,
sino que ante el hecho de soslayarse un deber constitucional o de re-
levancia constitucional, un órgano termina afectando el debido ejerci-
cio de las competencias o atribuciones constitucionales de otro. Tal el
caso en que se declaró fundada la demanda presentada por el Banco
Central de Reserva contra la Superintendencia de Banca y Seguros, al
que imputaba había afectado sus competencias al omitir la solicitud
de entrega de una opinión previa al acto de autorización o denega-
ción de la transformación del CITIBANK N.A. Sucursal de Lima en
CITIBANK DEL PERU S.A. (Expediente Nº 005-2005-CC/TC).
El conflicto de competencias por menoscabo se configura por el modo
procesal y sustancial como se ejerce una competencia o atribución
constitucional. En tal supuesto la materia de controversia gira en tor-
no al hecho de cómo una competencia o atribución –cuya titularidad
no se discute– está siendo ejercitada; ello siempre que en la ilegíti-
ma modalidad de su ejercicio devenga en una lesión de atribuciones
constitucionales ajenas, por acortamiento de las mismas. Tal el caso
en que se declaró fundada la demanda del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo contra el Poder Judicial por el ejercicio de la fun-
ción jurisdiccional con menoscabo de las atribuciones concedidas al
Poder Ejecutivo en el inciso 1 y 9 del artículo 118 de la Constitución
(resoluciones judiciales recaídas en procesos de amparo relacionadas
con los casinos, casas de juego y máquinas tragamonedas, Expediente
Nº 006-2006-PC/TC).
3.7.- La jurisdicción constitucional y las tendencias interpretativas
El control de la constitucionalidad descansa significativamente en
la interpretación del texto constitucional; habida cuenta que el ejerci-
cio contralor guarda significativo entroncamiento con el acto de asig-
nación o de develación del sentido que tiene la normatividad supra.
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En dicho contexto la doctrina reconoce dos posiciones antitéticas,

a saber: la posición self restraint o de autorestricción y la posición acti-
vist judicial o de activismo judicial.
a) La posición self restraint o de autorestricción
Dicha postura es defendida por la doctrina y la magistratura ca-
lificada de tradicionalista. En ella se plantea que la interpretación
constitucional debe llevarse a cabo tal y conforme fue la intención y
voluntad prístina del legislador constituyente.
En ese sentido, se preconiza un textualismo manifiesto, en donde
la magistratura se limita a “aplicar” la Constitución y obsta en modo
alguno a intentar “modificarla” con sus propios pareceres. Ello en ra-
zón a que considera que esta tiene un significado propio; y, por tanto,
es independiente de sus intérpretes.
Por ende, no resulta admisible la existencia de opciones exegéticas
discrecionales, ya que en esta posición solo cabe una sola respuesta
constitucional: la que emana de la intención y voluntad del legislador
constituyente.
El juez supremo norteamericano Roger Taney señaló en el caso
Dred Scott vs Sandford (1856), que, mientras la Constitución perma-
nezca inalterada, esta deberá ser interpretada tal y como fue concebi-
da en el momento de su aprobación y “mientras siga existiendo en su
forma original, hablará no solo con sus mismas palabras sino con el
mismo sentido y la misma intención con que habló cuando salió de
las manos de sus creadores […]”.
Néstor Pedro Sagüés [Teoría de la Constitución. Buenos Aires:
Astrea, 2001] comentando tal orientación señala que “si un tribu-
nal se aparta del mensaje del constituyente histórico, invade en
verdad competencias de este y atenta contra la soberanía popular,
que encomendó al constituyente, y no al juez, la sanción y la refor-
ma de la Constitución”.
Al respecto, Christopher Wolfe [La transformación de la inter-
pretación constitucional. Madrid: Civitas, 1991] señala que una
actividad contraria a lo anteriormente anotado haría que la
Constitución devenga en un objeto de cera expuesto a “las ma-
nos de quienes la aplican”.
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La autorrestricción privilegia la interpretación gramatical y la

orientación subjetivista de “huaquear” en los anales legislativos
hasta encontrar la voluntad del legislador constituyente; por con-
siguiente, es remisa a aceptar el vigor del derecho consuetudina-
rio; e impele a la magistratura a limitarse a solo cubrir ciertas lagu-
nas de la Constitución.
b) La posición activist judicial o de activismo judicial
Dicha postura es defendida por la doctrina y la magistratura califi-
cada de innovadora. En ella se plantea que la Constitución posee con-
tenidos cambiantes conforme a las mutaciones sociales y políticas; es,
por ende, un texto viviente y no un documento solemnemente óbito.
Los adeptos a esta postura advierten que el texto fundamental es
una suerte de instrumento de gobierno, que inquiere, por dicho efec-
to, su adaptación a la realidad concreta. Así pues, por ser una creación
totalizadora, progresiva y palpitante de un proyecto de vida en co-
mún, debe encontrarse permanentemente impregnada de “realidad”.
Se estima que a raíz de su normatividad elástica y genérica es posible
que la magistratura le asigne en el tiempo “nuevos” significados.
En puridad, existe una cierta inclinación a considerar positivamen-
te la tesis de Eugen Elrich [Citado por Segundo Linares Quintana. La
Constitución interpretada. Buenos Aires: Depalma, 1960], en el sentido
que “en la vida diaria el pueblo depende mucho más de las personas
encargadas de aplicar el derecho que de los principios de acuerdo con
los cuales es aplicado”.
El activismo jurídico privilegia la interpretación histórica evoluti-
va y la orientación objetivista de desvincular la voluntad del legisla-
dor constituyente de la propia Constitución; la cual una vez aprobada
cobra un soplo de vida autónoma.
Tal como afirma Alberto B. Bianchi [El control de la constituciona-
lidad. El proceso y la jurisdicción constitucional. Buenos Aires, 2001], en
la praxis, un Tribunal Constitucional será autorrestrictivista o acti-
vista jurisdiccional, según sea la posición ideológica del conjunto
de sus miembros, ya sea ante la Constitución como un todo o en su
disección por partes.
Pues bien, Alberto B. Bianchi fundamenta dicha opinión en fun-
ción a los votos singulares de dos grandes miembros de la Corte Su-
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prema Norteamericana: Oliver Wendell Holmes y Lewis D. Bran-

deis. En dichas fundamentaciones aparecen adhesiones a posturas
autorrestrictivas o de activismo jurídico, según exista adhesión o
rechazo ideológico a la parte de la Constitución objeto de análisis
interpretativo. Sobre la materia no debe olvidarse que todo texto
constitucional es fruto de una transacción o acuerdo político entre
distintas fuerzas políticas.
Así, el progresista Holmes en el caso Lochner vs New York –en
donde se debatía el establecimiento de la jornada de trabajo semanal
en las panaderías– apoyó con su voto la declaratoria de constituciona-
lidad de la ley postulando una posición autorrestrictivista; en cambio
en el caso Gitlow vs. United States en donde se debatía la condena de
un militante político en función a una norma dictada por la legislatu-
ra estadual de New York, formuló un voto singular en contra ampa-
rándose en una concepción de activismo jurídico.
Asimismo, el conservador Lewis D. Brandeis en el caso Aswander
vs. Tenesse Valley Authority –en donde accionistas de una compañía
demandaban contra esta para evitar que cumpliera una ley que consi-
deraban inconstitucional– expuso un voto singular en donde sostenía
que la Corte Suprema no podía formular una regla de constituciona-
lidad más amplia que la requerida por los hechos precisos a los cuales
a de aplicarse; en cambio en el caso United States vs. Maryland señaló
que “la Constitución no era una camisa de fuerza […] por consiguien-
te a de crecer y expandirse”.
Desde nuestra perspectiva, consideramos que la intención del
legislador constituyente debe ser tomada en cuenta en la asigna-
ción de los significados normativos, en la medida que la realidad
que él conoció se mantenga estable; caso contrario cabe una nueva
construcción normativa.
La renovada interpretación debe seguir siendo fiel a los valores
consagrados en la Constitución; y desde allí debe promover una ju-
risprudencia constitucional progresista y armoniosa con la realidad
siempre dinámica.
Asimismo, estimamos que el activismo jurídico tiene “espacios
mayores” en los casos de situaciones de inestabilidad o debilidad
institucional, así como para la conjuración de anómalas circunstan-
cias en materia social y económica. Al respecto, es constatable que la
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experiencia jurisprudencial de los Estados Unidos y Alemania han

avanzado positivamente en ese sentido.
Por consiguiente, cabe admitir la existencia de una posición de efi-
cacia funcional, en donde se plantea que la autorrestricción es la regla
y el activismo judicial es la excepción, siempre que en este último caso
se acredite la mutación de la realidad originaria que conoció el legis-
lador constituyente o que se “viva” una situación de anormalidad o
debilidad institucional o socio-económica.
3.8.- La jurisdicción constitucional y la denominada cuestión política
En la doctrina y jurisprudencia constitucional se ha establecido la
exclusión de ciertos actos gubernamentales del control de constitucio-
nalidad, en razón a que estos implican una cuestión política.
Como bien sabemos, lo político tiene que ver con los fenómenos
relacionados con los fundamentos, organización, ejercicio, objeti-
vos y dinámica del poder de mando y disposición dentro de una
colectividad.
Como tal tiene que ver con la práctica del gobierno de un pueblo.
Por ende, involucra las nociones de autoridad y sujeción autorizada
en el seno de una comunidad, en aras de alcanzar y sostener un orden
de convivencia libre y en lo posible justo.
El acto político es imprescindible para la gestación y consolidación
de un orden político. Mediante este, el Estado de manera unilateral,
promueve medidas eficaces para el logro de los intereses supremos
de la nación. Ello supone una apreciación subjetiva de los aspectos a
afrentarse y las consecuencias a producirse.
Dicha manifestación es expresión concreta del poder discrecional
del gobernante; el cual se fundamenta en una autorización expresa o
implícita de la Constitución. Esto implica tener en cuenta la oportuni-
dad y conveniencia de la acción política en aras de salvaguardar los
intereses del cuerpo político.
Este poder discrecional indica libertad de arbitrio en la toma de
decisiones sobre determinados asuntos.
El Tribunal Constitucional en el caso Juan Carlos Callegari
Herazo (Expediente Nº 0090-2004-AA/TC) ha señalado que los
actos del Estado pueden ser calificados de discrecionalidad ma-
yor, intermedia y menor.
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Los actos de discrecionalidad mayor tienen naturaleza política y

son aquellos en donde el margen de arbitrio para decidir no se en-
cuentra acortado o restringido por concepto jurídico alguno.. Por
ende, el ente político dotado de competencias no regladas se encuen-
tra en la facultad de optar plenariamente.
Dicho tipo de discrecionalidad, está solo sujeto al control político.
La cuestión política se refiere a lo esencial, básico y primordial
para la vida misma de la comunidad política.
Denomínese como tal a aquella decisión vinculada expresa y di-
rectamente con la dirección política del Estado. Dicho acto ostenta
una naturaleza suprema en virtud que manifiesta la voluntad de un
órgano político –Ejecutivo o Legislativo– a efectos de crear, regular,
modificar o extinguir una relación de poder.
Samuel Warren [Citado por Segundo Linares Quintana. ob. cit.]
señala que la cuestión política hace referencia “a aquellas situaciones
que, bajo la Constitución son decididas por el pueblo en su capacidad
soberana, o que han sido delegadas a la completa discreción de los
departamentos ejecutivo o legislativo”.
Lucio Pegoraro [Lineamientos de la justicia constitucional compara-
da. Turín: Coiappichelli, 1998] sostiene la imposibilidad jurídica de
acceder a una definición concreta, ya “que la razón que la sustenta
es circular: las cuestiones políticas son los asuntos sin solución en el
proceso judicial; los asuntos sin solución en el proceso judicial son
cuestiones políticas”.
Los actos conformantes de la denominada cuestión política que-
dan a merced de decisiones discrecionales de las autoridades del Po-
der Ejecutivo y el Poder Legislativo, respectivamente. En efecto, exis-
ten aspectos vinculados con la actividad estatal que por disposición
expresa de la Constitución han de ser decididos por los representan-
tes del pueblo en su capacidad soberana, a los cuales les ha sido con-
ferida la potestad de decidir excluyentemente con el solo resguardo
de su propia sensatez, prudencia, tino, inteligencia o agudeza.
La adopción de determinada medida comprendida como “cues-
tión política” está librada a los criterios de oportunidad, convenien-
cia, necesidad y utilidad que el propio Ejecutivo o Legislativo esta-
blezca según sea la competencia constitucional asignada.
Tales decisiones no se vinculan inmediata o directamente con los
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derechos subjetivos de los ciudadanos; ergo, no fija para ellos con-

secuencias jurídicas que los afecten de manera contigua, propin-
cua o inminente.
La teoría fue enunciada primigeniamente en los tribunales ingle-
ses con el objeto de enervar que las materias relacionadas con la mo-
narquía pudiesen ser objeto de intervención judicial.
Entre los antecedentes de esta materia pueden citarse los casos del
tercer duque de York vs. Enrique VI (Inglaterra), Jonathan Robbins
vs. Estados unidos (Estados Unidos), Marbury vs. Madison (Estados
Unidos), Luther vs. Borden (Estados Unidos) y Cullen vs. Llerena
(Argentina).
El tercer duque de York promovió en 1460, un juicio contra el rey
Enrique VI (1422-1480). La litis se centró en solicitar a la Corte la de-
claración de legitimidad para ocupar el trono de Inglaterra.
Dicho conflicto surgió en el contexto de la célebre lucha entre las
casas de los Yorks y los Lancaster al inicio de la “Guerra de las Ro-
sas”; la cual recibió esa denominación en razón a que la casa de los
Yorks se identificaba emblemáticamente con una rosa roja, en tanto
que la casa de los Lancaster lo hacía con una rosa blanca.
Ambas dinastías procedían de un tronco común: Eduardo III
(1327-1377). La historia registra que los Yorks fueron alejados del
poder monárquico a consecuencia del derrocamiento parlamenta-
rio de Ricardo II, en favor de su primo Enrique de Lancaster (Enri-
que V, r. 1413-1422).
El tercer duque de York sostuvo ante la Corte que tenía derecho
preferente a la corona, en virtud a que el descendía por línea directa
del tercer hijo de Eduardo III; en tanto que el rey emplazado era des-
cendiente del cuarto de dicha prole.
Sobre la materia, la judicatura señaló que “esta no se atrevería a
entrar en ninguna dilucidación respecto a ello, porque incumbía a los
lores del rey –el Parlamento– tomar conocimiento de estas materias y
mediar en ellas”.
Debe advertirse que el conflicto entre ambas dinastías concluyó en
1485, con el ascenso al trono del Lancaster Enrique VII y su posterior
casamiento con Isabel de York; asegurándose así la unión de dichas
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dinastías. Con tal propósito la monarquía adoptó la denominación de

dinastía Tudor.
En los Estados Unidos fue enunciada por primera vez en el caso
del marino Jonathan Robbins (1801). Allí el juez John Marshall conva-
lidó la decisión adoptada por el Presidente John Adams de extraditar
hacia Inglaterra a una persona condenada por asesinato en alta mar.
En dicha sentencia se consignó que “El Presidente es el único órga-
no de la nación en sus relaciones exteriores, y su único representante
ante las naciones extranjeras. Como consecuencia, cualquier acto que
se desempeñe se realizará exclusivamente a través de él”.
En el caso Madison vs. Marbury en 1803, el propio juez John Mar-
shall señaló en relación a la facultad discrecional para nombrar a ciu-
dadanos en importantes cargos públicos que “por la Constitución de
los Estados Unidos, el presidente está investido con algunos impor-
tantes poderes políticos, en el ejercicio de los cuales debe usar su pro-
pia discreción y es responsable ante su país solamente en su carácter
político y ante su propia conciencia”.
Más aún, expresó que “La competencia de la Corte es solamente,
para decidir sobre los derechos de los individuos, no para inquirir
cómo el Poder Ejecutivo desempeña sus deberes, en los cuales tiene
completa discreción”.
En el caso Luther vs. Borden en 1849, la Corte Suprema de los
Estados Unidos señaló que “revisar la legitimidad del grupo gober-
nante en Rhode Island era una cuestión política ajena a la jurisdicción
del Tribunal”.
Al respecto, es del caso comentar que la legislatura del Estado de
Rhode Island para hacer frente a una intentona de golpe de Estado
promovido por un ciudadano de apellido Dorr, declaró la ley marcial
en todo el territorio.
Dicha situación se generó a raíz de la aplicación de una antigua ley
electoral que se apoyaba en el restrictivo criterio censitano (económi-
co); y, por ende, antidemocrático.
Como consecuencia de dicha decisión, un grupo de milicianos
irrumpió en la casa de Martin Luther acusado del delito de traición.
Luther demandó al Estado de Rhode Island en la persona de un
cuestionado funcionario de apellido Borden, por los daños materiales
697
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ocasionados en su casa, a raíz de la violenta incursión de los milicia-

nos. Asimismo, argumentó que el gobierno estadual era ilegal y soli-
citó que se dispusiera la intervención del gobierno federal, en aplica-
ción de la cláusula de garantía prevista en el artículo 4 sección cuarta
de la Constitución de 1787.
En el caso Cullen vs. Llerena en 1893, la Corte Suprema Argen-
tina fue la primera en América Latina en afiliarse a dicha doctrina.
Al respecto, es dable consignar que durante la presidencia de Luis
Sáenz Peña (1892-1895) se generalizaron enfrentamientos entre la fac-
ción roquista de derecha y la facción radicalista de izquierda. En ese
contexto, se produjeron revueltas en las provincias de Buenos Aires,
San Luis y Santa Fe. En esta última un grupo de facciosos destituyó al
gobernador Cafferata y lo reemplazó por Mariano Candioti; el cual se
autodesignó como gobernador provisional.
El Presidente Luis Sáenz Peña estableció el estado de excep-
ción y designó a Baldomero Llerena como interventor de la pro-
vincia de Santa Fe.
En ese contexto, Joaquín Cullen promovió una acción judicial
en supuesta representación de la provincia de Santa Fe, propug-
nando la restitución del gobierno provisional autoinstituido por
Mariano Candioti.
La Corte Suprema consideró que “la intervención nacional en las
provincias […] es un acto político por naturaleza, cuya verificación
corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la nación sin
ningún tipo de participación del Poder Judicial.
[…] se pretende expresamente el restablecimiento del Gobierno
provisorio que representa el poder político de la Provincia y que se
mande suspender la intervención que se realiza en ella por el Poder
Ejecutivo en cumplimiento de una ley; reclama una decisión de carác-
ter general, que comprenda todo el régimen de Gobierno de la pro-
vincia de Santa Fe, una sentencia de naturaleza política y de efecto
puramente político, controlando y revocando disposiciones y actos
del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de la nación, en materia
de la exclusiva competencia de dichos poderes; lo que se encuentra
fuera de las atribuciones de esta Corte.
[…] cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de
la nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando
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ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”.

En el derecho europeo aparece una figura similar por sus conse-
cuencias, conocida como acte de governement o acto de gobierno; la
cual también se encuentra excluida del control jurisdiccional.
La noción de acto de gobierno aparece en Francia a raíz del caso
Lafitte, durante la restauración borbónica de Luis XVIII en 1822. Al
respecto, el Consejo de Estado rechazó un recurso presentado por
el banquero Jacques Lafitte que exigía la liquidación de una serie
de pagos atrasados de una renta asignada a la princesa Borghese,
integrante de la familia Bonaparte, alegando que “el reclamo […]
se refiere a una cuestión política, cuya decisión corresponde exclu-
sivamente al gobierno”.
Es del caso señalar, que Napoleón Bonaparte había otorgado a la
princesa Borghese una renta de 670,000 francos. Esta posteriormente
vendió dicho crédito a favor del citado banquero.
La derrota de Napoleón en Waterloo (1815) ocasionó que el esta-
do dejase de pagar dicho crédito. Un año después, mediante una ley
expedida por Luis XVIII, se privó a la familia del otrora victorioso
general gobernante de todos los bienes recibidos a título gratuito.
El banquero Laffite había solicitado el reembolso de todos los cré-
ditos no pagados hasta la dación de la ley de 1816.
Posteriormente en 1867, aparece el caso del duque Duc d’Aumah
durante el gobierno del emperador Napoleón III; en donde el embar-
go y la posterior negativa de restitución de los ejemplares de un libro
escrito por un enemigo político del emperador –pretendiente al trono
de Francia y exiliado– fueron considerados “como ‘actos políticos’,
los que, por su naturaleza, no son susceptibles de ser defendidos por
abuso de poder ante nuestro Consejo de Estado por vía contenciosa”.
Dicho ente se declaró incompetente para resolver la controversia
planteada contra el Poder Ejecutivo amparándose en que el acto cues-
tionado respondía a un móvil político; por ende, no justiciable.
De lo expuesto se colige que los órganos Ejecutivo y Legislativo
por tener a su cargo la dirección o marcha política del Estado, no de-
ben ser objeto en sus específicos campos de acción, de la intervención
judicial, en la misma medida que estos no deben interferir en los pro-
cesos de administración de justicia.
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En ese orden de ideas, se expone que así como tras la decisión

final en un proceso judicial no cabe revisión alguna por parte
de otro ente estatal; en los asuntos de estricta naturaleza política
tampoco cabe intervenir jurisdiccionalmente tras una decisión fi-
nal sobre dicha materia.
A nuestro entender, si bien es correcto aceptar que en el ejerci-
cio de sus competencias políticas. El Ejecutivo y el Legislativo tienen
capacidad para decidir en algunas materias con arreglo a su propia
discrecionalidad, juicio de valor y sentido de prudencia; no es menos
cierto que a la jurisdicción constitucional le corresponde pronunciar-
se sobre la existencia, extensión, forma de manifestación y cumpli-
miento de formalidades procesales.
En puridad, es más fácil exponer la doctrina referida a que la cues-
tión política es aquella que escapa del dominio jurisdiccional, que de-
terminar con precisión los asuntos que quedan dentro de dicha esfera.
Como bien afirma Alberto B. Bianchi [ob. cit.] “las cuestiones polí-
ticas […] luego de casi dos siglos de desarrollo jurisprudencial y doc-
trinario, no constituyen en sí mismas un grupo cerrado y homogéneo
de decisiones. Por el contrario, integran un listado en donde constan-
temente se producen altas y bajas”.
Alberto Spota [Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyen-
te. Buenos Aires: Depalma, 1991] consigna que el ordenamiento jurí-
dico establece el señalamiento de una conducta debida y enuncia una
sanción en caso de incumplimiento de dicha proscripción, de forma
tal que la coacción efectivizada se constituye en el elemento esencial
de lo jurídico. Por el contrario, en la cuestión política surge el arbitrio,
como atributo para decidir discrecionalmente entre una pluralidad
de opciones, produciendo respuestas eficaces en la superación de los
desafíos o incitaciones recibidas por el poder político.
En realidad la cuestión política alude a decisiones no regulares en
su determinación. Hace referencia a acciones creadoras, a fuentes de
cambio impulsoras de lo novedoso que condicionan su existencia a
los imprevistos de la tarea gubernamental. Por ello exige un margen
de discrecionalidad.
Como bien afirma César Landa Arroyo [“Justicia constitucional
y political questions”. En: Pensamiento Constitucional, Año VII, Nº
7. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial,
700
700
2000] la calificación de un proceso constitucional como político o no,

no tiene una definición a priori, sino casuístico; ello en la medida que,
la política opera con categorías decisionistas, acordes con el Zeigeist
–espíritu del tiempo– de cada época y país, aunque dentro del marco
político y jurídico del régimen democrático y constitucional.
Ricardo Haro [“Las cuestiones políticas: ¿Prudencia o evasión ju-
dicial?”. En: Estudios de homenaje al doctor Héctor Fix Zamudio. Tomo
I. México: UNAM, 1988] expone que “existe justiciabilidad en todo
aquello en que la norma jurídica ha regulado de tal forma la cues-
tión, que en menor o mayor medida, pueda realizarse el juicio cierto,
concreto y objetivo, que permita declarar alguna violación a la regu-
lación legal o constitucional. Dicho de otra forma, existe justicialidad
respecto de todo el ámbito de lo normado y en toda la hondura de lo
normado, pero nunca más allá de lo normado”.
A la fecha la jurisprudencia ha establecido gruesamente cuatro
grandes grupos de actos excluidos total o parcialmente del control
jurisdiccional, a saber: la política exterior y relaciones internaciona-
les; la defensa nacional y régimen interior; el derecho de gracia; y los
asuntos diversificados.
a) Las cuestiones políticas en materia de política exterior y relacio-
nes internacionales
La política exterior implica la conducción y establecimiento de lí-
neas de acción dentro del concierto de las naciones, relativas a las
vinculaciones de carácter económico-financiero, al comercio y a la ac-
ción política, a efectos de garantizar o reformular el orden político,
económico, social e internacional.
Las relaciones internacionales aluden a la dirección de la política
internacional en lo atinente al reforzamiento específico de vínculos
con algunos estados en particular, en atención a razones geográficas,
económicas, ideológicas, etc.
En ese contexto aparecen los asuntos en materia de celebración,
aprobación, ratificación o denuncia de los tratados, la creación, retiro
o cierre de las legaciones diplomáticas, la autorización de las activida-
des consulares en el país, etc.
701
701
b) La cuestión política en materia de defensa nacional y régi-

men interior
La defensa nacional alude al conjunto de acciones y previsiones
que permiten la supervivencia y permanencia del Estado. Ello inclu-
ye la integridad de este, así como su unidad y facultad de actuación
con autonomía en lo interno y libre de subordinación en lo externo,
posibilitando con ello que el proceso de desarrollo nacional se realice
en las mejores condiciones.
El régimen interior alude al conjunto de acciones tendentes a vigi-
lar y asegurar la protección de la ciudadanía en lo relativo a su inte-
gridad física, moral y patrimonial. Ergo, tiene que ver con la tranqui-
lidad ciudadana y el respeto a las normas de orden público.
En ese contexto, se encontrarían exentas de control jurisdiccional
las decisiones relativas a la declaración de guerra, la firma de la paz,
el decretamiento del estado de excepción, etc.
c) La cuestión política en materia de derecho de gracia
El derecho de gracia constituye una prerrogativa que tienen los
poderes políticos para extinguir la potestad punitiva concedida al
Poder Judicial. Debe ser entendido como un acto de benevolencia o
beneficio que se otorga como expresión primaria de una potestad so-
berana. Este derecho tiene las expresiones siguientes: la amnistía, el
indulto y la conmutación de penas.
d) La cuestión política en asuntos diversificados
Los asuntos diversificados aluden al conjunto de actos no clasifi-
cables en ninguno de los otros grupos; es decir, aparecen como una
suerte de “cajón de sastre” de las decisiones políticas del Ejecutivo y
del Legislativo.
En ese contexto, se encuentran exentas de control jurisdiccional
las decisiones relativas a la concesión de indultos, la conmutación de
penas, el otorgamiento de pensiones de gracia, las condecoraciones a
nombre de la nación, etc.
Es dable advertir que la Corte Suprema norteamericana in-
tentó a través del caso Baker vs. Carr (1962) formular un conjun-
to de criterios generales para delimitar las denominadas cues-
tiones políticas, a saber:
702
702
a) La calificación de cuestión política aparece cuando se intenta im-

pugnar judicialmente el poder encomendado por el texto funda-
mental a un órgano constitucional distinto al jurisdiccional.
b) La calificación de cuestión política aparece cuando el órgano
jurisdiccional carece de patrones apropiados para su análisis
jurídico.
c) La calificación de cuestión política aparece cuando las conse-
cuencias jurídicas de la decisión jurisdiccional pudieren generar
mayores complicaciones que las surgidas por la discrecionalidad
gubernativa.
Dicha orientación jurisprudencial lamentablemente no ha tenido
aplicación uniforme.
Desde nuestra perspectiva, todos los actos en principio son justi-
ciables. Ahora bien, por excepción algunas materias pueden ser con-
sideradas como cuestiones políticas, con sujeción a las consideracio-
nes siguientes:
La materia exenta de control debe tratarse de un asunto político
por naturaleza; vale decir, que es irrelevante para declarar un hecho
como cuestión política, la importancia o significación que revista.
Una decisión política depende de la discrecionalidad del Poder
Ejecutivo o Poder Legislativo en lo relativo a su realización o no rea-
lización. Por ende, la existencia fáctica de los requisitos materiales o
causas que abren camino al uso de la autorización constitucional para
obrar conforme al mero juicio de valor o prudencia gubernamental,
queda a criterio exclusivo y excluyente del órgano de poder político
dotado de dicha discrecionalidad.
En suma, la determinación de la oportunidad, la conveniencia, la
necesidad y la utilidad queda a merced del pleno y absoluto “tacto
gubernamental”. Así, Ricardo Haro [ob. cit.] expone que “la relación
de estas pautas constituye una zona de reserva política, en la que la
prudencia política guiará al gobernante, en la búsqueda de los mejo-
res medios para el logro de los objetivos propuestos”.
Ahora bien, como hemos expuesto, aun así cabe efectuar sobre es-
tos un residual control jurisdiccional.
Dicha comprobación jurisdiccional de los actos políticos descansa
en la revisión del cumplimiento de los aspectos formales que revisten
703
703
la decisión política, la extensión de la discrecionalidad y la justifica-

ción lógica in concreto.
En relación a la primera hipótesis se trata de verificar el proce-
so de elaboración de la norma que contiene la decisión política o
íter administrativo previo a la expedición de la misma. Tal el caso
del otorgamiento presidencial de una condecoración a nombre
de la Nación, sin la previa aprobación del Consejo de Ministros
(inciso 22 del artículo 118 de la Constitución peruana); o la conce-
sión de un pedido de indulto sin la preexistencia de la evaluación
a cargo de la Comisión Permanente de Calificación de Indultos
(Decreto Supremo Nº 007-95-JUS).
En relación a la segunda hipótesis, se trata de verificar que la fa-
cultad discrecional no haya rebasado objetivamente el ámbito de la
materia objeto de examen. Tal el caso de la aplicación de las reglas
del juicio político a aquellas situaciones que no tienen dicho carácter
(artículos 99 y 100 de la Constitución peruana).
Debe añadirse que la doctrina admite la evaluación de una deci-
sión política cuando no promueve la satisfacción de un interés gene-
ral, sino el mero beneficio particular o uso antijurídico del poder.
En relación a la tercera hipótesis se trata de verificar la justificación
lógica o axiológica de una decisión política en su aplicación concreta
a los hechos, conductas y circunstancias que lo ameritan; vale decir,
se supervisa el vínculo de causalidad existente entre los motivos que
la originaron, la obtención de los fines que se persiguen alcanzar con
dicha determinación y su concretización en el ámbito de la casuística.
Tal el caso de la necesaria correspondencia que debe existir entre el
decretamiento de un estado de emergencia ante la situación de activi-
dad subversiva de un grupo político y el objetivo de pronto restable-
cimiento del orden público y la paz social. Por ende, sería irrazonable
declarar el estado de emergencia para enfrentar los actos terroristas
y en la práctica ser utilizado por la fuerza pública para justificar la
detención de sospechosos por delitos comunes. En este caso, se habría
producido una grave distorsión de los agentes públicos al momento
de aplicar una decisión política; la misma que no es cuestionada en
su sentido general y abstracto, sino en su irregular concretización de
cara a los objetivos perseguidos y en contra de un derecho fundamen-
tal reconocido a un ciudadano o grupo de ciudadanos. Asimismo,
704
704
sería el caso de un acto expropiatorio destinado a generar expresa,

específica y concretamente un beneficio patrimonial a favor de un
allegado al gobierno.
El Tribunal Constitucional en el caso Guillermo Rey Terry y Delia
Revoredo Marsano de Mur (Expediente Nº 340-89-AA/TC) ha esta-
blecido que “si bien […] entiende que el ejercicio de la potestad de
sanción específicamente la de destitución de altos funcionarios, no
puede ser abiertamente evaluada en sede jurisdiccional, pues consti-
tuye un acto privativo del Congreso de la República, equivalente a lo
que en doctrina se denomina como ‘political cuestions’ o cuestiones
políticas no justiciables, también es cierto que tal potestad no es ili-
mitada o absolutamente discrecional, sino que se encuentra sometida
a ciertos parámetros, uno de ellos y quizás el principal, es el de su
ejercicio conforme al principio de razonabilidad, pues no sería lógico
ni menos justo que la imposición de una medida de sanción se adopte
tras una situación de total incertidumbre o carencia de motivación.
De allí que […] es un hecho inobjetable que este colegiado si pueda
evaluar su coherencia a la luz de la norma constitucional”.
Es oportuno comentar que tras esta lucida argumentación, dicho
colegiado –entroncado políticamente al gobierno del ingeniero Alber-
to Fujimori Fujimori– convalidó la ignominiosa destitución congresal
de los magistrados al declarar infundada la demanda de acción de
amparo por ellos presentada. Debe recordarse que la arbitraria san-
ción les fue impuesta tras contestar un recurso de aclaración dedu-
cido por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, con relación a la
sentencia que emitieran sobre la inaplicación de los alcances de la Ley
Nº 26657 conocida como Ley de Interpretación Auténtica.
Por último el tribunal Constitucional en el caso Alfredo Jalilie
Awapara (Expediente Nº 4053-2007-PHC/TC) ha señalado que la
facultad presidencial denominada derecho de gracia contempla-
do en el inciso 21 del artículo 118 de la Constitución se encuentra
comprendida como cuestión política; aunque sujeta a límites adje-
tivos y materiales.
En el primero apareja el cumplimiento de las formalidades procesales
(refrendo, condición penitenciaria del beneficiado, etc.); en el segundo
caso implica el respeto a los fines constitucionalmente protegidos de las
penas y el respeto al principio-derecho a la igualdad de trato.
705
705
En ese contexto, el referido órgano avaló el cumplimiento de la

Resolución Suprema Nº 097-2006-JUS que concede el derecho de
gracia a Alfredo Jalilie Awapara, en razón de haberse acreditado
que era un procesado con un proceso penal en etapa de instrucción
abierta por más del doble de su plazo de tramitación más su amplia-
toria. Por ende, declaró nula la resolución de la Cuarta sala Penal
Especial de la Corte Superior de Lima que había inaplicado la gracia
presidencial concedida.
3.8.1.- La determinación de la existencia de cuestiones políticas
El derecho comparado acredita que por lo general la Constitución
no se ocupa de precisar el reconocimiento o no reconocimiento de
cuestiones políticas no justiciables.
Las excepciones en este rubro provienen de la Constitución brasi-
leña de 1934, la Constitución venezolana de 1961 y la Constitución de
Colombia de 1991, las cuales reconocen de manera precisa la existen-
cia de esta zona de exención de control jurisdiccional.
En el caso de nuestra Constitución hay un reconocimiento implíci-
to en la parte in fine del artículo 200 cuando señala que “no correspon-
de al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de
sitio”. Agréguese a lo expuesto, lo establecido por el Tribunal Cons-
titucional en los casos Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsa-
no de Mur (Expediente Nº 340-89-AA/TC) y Alfredo Jalilie Awapara
(Expediente Nº 4053-2007-PHC/TC).
Como criterio extendido aparece que dicha determinación debe
ser establecida por la jurisdicción constitucional.
En ese contexto existen las dos posturas siguientes:
a) La postura de admisión
Esta tiene su génesis en lo resuelto por la judicatura inglesa y
norteamericana; así como por las decisiones del Consejo de Estado
francés. Así, esta posición reconoce que escapa a la competencia de la
jurisdicción constitucional la irrevisibilidad de los juicios de valor de
una decisión política. Ello en razón a que existen determinaciones que
no se sancionan en las cortes, sino en las urnas.
Ahora bien, la extensión de esta zona de discrecionalidad no revi-
sable, es diminuta y excepcional; empero, en lo específico como bien
706
706
dice Ricardo Haro [Estudios de homenaje al doctor Héctor Fix Zamudio.

Tomo I. México: UNAM, 1988]: “las cuestiones políticas son los jueces
dicen que son”.
La jurisprudencia acredita que la judicatura ante la duda de la de-
terminación declara que el acto cuestionado es justiciable. Asimismo,
es evidente que las cuestiones objeto de blindaje se han visto reduci-
das en el tiempo.
b) La postura de no admisión
Esta tiene su génesis en la decisión adoptada por la Corte Su-
prema de Costa Rica en el caso Roberto Zamora Bolaños y otros
expedido en fecha 8 de setiembre de 2004. Como expone Néstor
Pedro Sagüés [Reflexiones sobre la doctrina de las cuestiones políticas
no justiciables, a propósito de la coalición contra Irak. Buenos Aires:
Lexis Nexis, 2005] esta posición declara que no existe zona alguna
exenta del control jurisdiccional.
Es del caso, que el gobierno de Costa Rica presidido por Abel pa-
checo emitió un comunicado en fecha 19 de marzo de 2003, pronun-
ciándose a favor de la constitución de la Coalición Antiterrorista en-
cabezada por Estados Unidos y otras cuarenta y cinco naciones, a raíz
del atentado contra la ciudad de Nueva York.
El gobierno expuso que ante el dilema paz o terrorismo Costa Rica
no era neutral.
Posteriormente, el 22 de marzo se emitió un nuevo pronuncia-
miento en donde Costa Rica se adhería formalmente a la Coalición en
expresión de solidaridad internacional.
Ante esta postura política, el Colegio de Abogados, el defensor
de habitantes, etc. plantearon una acción de inconstitucionalidad,
señalando que dicho apoyo moral violentaba el sentimiento paci-
fista del pueblo costarricense; así como que este se había realizado
al margen de lo previsto en la carta de la Organización de Nacio-
nes Unidas (ONU).
La Corte dispuso la nulidad de los efectos jurídicos de dichos pro-
nunciamientos, así como la realización de las gestiones que fueren
menester para exigir que el gobierno de los Estados Unidos excluyese
a Costa rica de la lista que aparecerá en la página Web de la casa
Blanca, de los países aliados a la Coalición Antiterrorista.
707
707
Estas posturas generan las reflexiones siguientes:

En el primer caso la postura de admisión ha servido de coartada
para que un órgano jurisdiccional evite pronunciarse sobre un tema
que corresponde a autoridades que ejercen el poder de manera férrea.
Tal como expone Grove Heins [Citado por Ricardo Haro. ob. cit.] “se
trata de un método inventado por la judicatura para evitarse conflic-
tos con los poderes políticos”.
En el segundo caso la postura de inadmisión puede generar
la “sensualidad del poder jurisdiccional”, ya que quien imparte
justicia puede verse tentado a extender sus facultades en grado
sumo. Así, instituye el “Gobierno de los jueces”, y en donde bajo
el pretexto de controlar termina emitiendo, vía jurisprudencial, un
típico acto político.
En suma, ello puede implicar por la falta de autorrestricción una
anomalía constitucional y axiológica, que se expresa como un arbitrio
omnicompetente y, por consiguiente, omnipotente. Estas sentencias-
actos políticos se emiten sin que la ciudadanía haya dado anuencia
alguna para que a través de la judicatura, se ejerza el gobierno.
3.8.2.- El contenido material de las cuestiones políticas
Raúl Gustavo Ferreyra [“Sobre las cuestiones políticas y el control
de constitucionalidad difusa en los estados federales”. En: Seminario
Internacional sobre Tribunales Constitucionales. Buenos Aires: Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2008] señala que las
cuestiones políticas “son el resultado de una facultad privativa; es de-
cir, el ejercicio de una atribución propia de los poderes constituidos
(eminentemente políticos)”.
La cuestión política es la consecuencia de la división de funcio-
nes. De allí que aparezcan zonas de competencia intrínsecamente
propias de órganos de naturaleza política (Ejecutivo-Legislativo);
los cuales deben resolver complejas circunstancias de carácter po-
lítico, económico o social que requieren de determinaciones guber-
nativas discrecionales.
Estas determinaciones responden a criterios de oportunidad
y conveniencia que no pueden ser evaluados judicialmente en
razón a que escapan a la naturaleza de lo justiciable y porque el
operador jurisdiccional carece de los elementos de juicio, infor-
708
708
mación y conocimientos suficientes para proceder a su evalua-

ción. Señálese además que la gobernabilidad de un cuerpo polí-
tico requiere que algunas determinaciones respondan a “un solo
mando, una sola dirección y una sola voz”.
Estas determinaciones políticas de orden general surgen como
consecuencia de lo siguiente:
- Ejercicio de una competencia emanada directamente de la Cons-
titución.
- Evaluación acerca de la gravedad de determinadas circunstan-
cias políticas, económicas y sociales.
- Expresión de oportunidad y conveniencia de la medida escogida
–entre una pluralidad de opciones– para atender un asunto de
carácter general.
En ese contexto, en caso las que la Constitución no hubiere expre-
samente declarado “zonas de exención”, corresponderá a la judicatu-
ra efectuar las acciones de autorrestricción.
4. LA JURISDICCIÓN SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Y LA SUPREMACÍA
NORMATIVA INTEGRACIONISTA
Como se ha señalado, la jurisdicción constitucional se orienta, en-
tre otros fines, a la vigencia plena de los derechos fundamentales de la
persona. En aras de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los estados
vienen reconociendo –en ejercicio de su cabal soberanía– la compe-
tencia de organismos internacionales para la protección de tales de-
rechos, en lo que se denomina jurisdicción supranacional de los dere-
chos fundamentales de la persona. En ese sentido, Mauro Cappelletti
[La jurisdicción constitucional de la libertad. México: UNAM, 1961] plan-
tea se le designe como “jurisdicción internacional de las libertades”.
Esta jurisdicción alude a las facilidades que se brindan a las per-
sonas a efectos de que puedan alcanzar remedio jurídico, a través de
específicos mecanismos supraestatales, las vulneraciones de sus dere-
chos básicos o esenciales.
Como bien señala Susana Castañeda Otsu [La jurisdicción suprana-
cional. Lima, 2003]:
“Un paso importante significó el que se haya otorgado legitimación a la
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709
persona o grupo de personas, para recurrir ante los órganos supranacio-

nales jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, demandando la efectiva
protección del derecho que se considere ha sido lesionado en el ordena-
miento interno”.
A través de dicha jurisdicción se fortalece el sistema de garantías
para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Añá-
dase a ello, la aparición de una competencia supranacional para de-
clarar la responsabilidad internacional del Estado por violación de los
referidos derechos.
La jurisdicción supranacional implica la transnacionalización de
las prerrogativas humanas, esto es, la facultad del justiciable –no
atendido adecuadamente a nivel intraestatal en sus reclamos de de-
fensa de sus derechos básicos– de poder alcanzar tutela a través de la
acción ante organismos internacionales.
Como refiere Néstor Pedro Sagüés [Derecho procesal constitucional.
Recurso extraordinario. Buenos Aires: Astrea, 1992], estos organismos
se convierten en “sujetos de control (último) del derecho o garantía
constitucional”. En esa misma idea, Francisco Fernández Segado
[La dogmática de los derechos humanos. Lima: Ediciones Jurídicas,
1994] refiere que dicha jurisdicción “viene a operar como una suerte
de segunda instancia correctora del deficiente funcionamiento del
régimen de garantías de los derechos a nivel estatal y en supues-
tos individualizados [...]”. Para recurrir a ella el justiciable debe
acreditar haber hecho uso de todos los recursos internos, salvo que
–como se estableció en el caso Velásquez Rodríguez, resuelto por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 26 de junio de
1987– dichos recursos fuesen cabalmente ineficaces, o inexistentes
las garantías del debido procesal legal.
Este interesantísimo proceso se genera, a criterio de Juan Carlos
Hitters [“Derecho procesal transnacional y control judicial suprana-
cional”. En: El Jurista, Revista Peruana de Derecho, Nº 11 y 12. Lima,
1995], a partir de la segunda mitad del siglo XX, con la “evidente”
intención de que el resguardo de los derechos humanos logre un ni-
vel supranacional a través de tribunales y organismos internacionales
(“lex universalis”). Asimismo, señala que, “como consecuencia de esta
evolución, el clásico control de la constitucionalidad [...] es aún mu-
cho más fascinante y abarcador, ya que se lleva a cabo por cuerpos
710
710
transnacionales [...]”.
La adhesión estatal al proceso de transnacionalización de la defen-
sa de los derechos fundamentales de la persona humana, se plasma
por las dos siguientes vías [Juan Carlos Hitters. ob. cit.]:
a) Celebración de tratados internacionales –de conformidad con
las reglas establecidas en la Constitución– que permitan el acce-
so personal a la jurisdicción supranacional (ONU, Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Cos-
ta Rica, 1969; Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos del Hombre y de las Libertades Fundamentales o Tratado
de Roma, 1950; etc.).
b) Establecimiento de cláusulas constitucionales expresas en
donde se reconozca que, agotada la jurisdicción interna, se
permite a la persona recurrir a los organismos internacionales
vinculados con la defensa de los derechos humanos, en los
que el Estado tenga compromisos de promoción y defensa de
estos (Constituciones peruanas de 1979 y 1993, reforma costa-
rricense de 1968, etc.).
Entre los antecedentes más destacables que abonaron en pro de
este proceso paulatino de supranacionalización, pueden citarse los
siguientes:
a) La Corte Internacional de Justicia Centroamericana, creada en
1907, que tenía facultades para conocer las reclamaciones ciuda-
danas en conflictos con sus respectivos gobiernos. Este organis-
mo ejerció competencia sobre asuntos originados en la relación
persona-Estado, en Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nica-
ragua y El Salvador. Dicho organismo tiene el mérito de ser el
primer ente de justicia supranacional de carácter permanente y
obligatorio, en el que los particulares podían plantear demandas
contra los estados miembros. Tuvo una existencia de diez años;
durante los cuales se resolvieron seis reclamos de particulares
contra un Estado y tres entre gobiernos.
b) Los Tribunales Arbitrales Mixtos Internacionales, creados en el
Tratado de Versalles de 1919, que permitió a los ciudadanos la
posibilidad de comparecer para la protección de sus libertades
fundamentales.
Ahora bien, las atrocidades cometidas por los estados nazifascis-
711
711
tas en el período de entreguerras del siglo XX motivaron la creación

de la Organización de las Naciones Unidas en 1945, como ente res-
ponsable de asegurar la paz internacional y la vigencia plena de los
derechos fundamentales de la persona.
En ese contexto, es indudable que la Carta de Naciones Unidas
inició el proceso de protección de los derechos humanos a un nivel
supranacional.
Así la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial suscrita el 21 de diciembre de
1965, generó la creación del Comité para la Eliminación de la Discri-
minación Racial; el mismo que se encuentra dotado de competencias
para recibir comunicaciones interestatales e individuales contra los
estados celebrantes de dicho compromiso, por la comisión de actos
infractorios a los derechos protegidos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aproba-
do el 16 de diciembre de 1966, concordante con el Protocolo Fa-
cultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
suscrito en 1976, estableció el Comité de Derechos Humanos. El
referido órgano tiene competencias para recibir y examinar co-
municaciones interestatales e individuales sobre la materia (en
funciones a partir de 1979).
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Ci-
viles, Inhumanas o Degradantes suscrita el 10 de diciembre de
1984, estableció el Comité contra la Tortura. El referido órgano
tiene competencias para recibir y examinar comunicaciones in-
terestatales e individuales sobre la materia (en funciones a partir
de 1987).
La Convención para la Eliminación de la Discriminación con-
tra la Mujer suscrita el 18 de diciembre de 1979, estableció el Co-
mité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
El referido órgano tiene competencia para recibir y examinar co-
municaciones interestatales e individuales sobre la materia (en
funciones desde 1981).
4.1.- La jurisdicción supranacional de alcance regional
La Carta de las Naciones Unidas y el propio interés de los estados
adscritos a una región determinada, han posibilitado el surgimiento
712
712
de organismos supranacionales en Europa, América y África.

En 1950 se suscribe en Roma el Convenio Europeo para la Pro-
tección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.
En dicho instrumento internacional se crea el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos con sede en Estrasburgo (Francia); el mismo que
inició sus actividades en 1960. Al respecto, Francisco Fernández Sega-
do [ob. cit.] expone que con este órgano “se cierra el arco de bóveda
del sistema […] de protección de estos derechos […] para los estados
que han ratificado el Tratado de Roma […]”.
En 1969 se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. En dicho instrumento internacional se crean la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos con sede en Washington y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José de Costa
Rica; las cuales iniciaron sus actividades en 1979.
En 1981 se suscribe dentro de la Organización para la Unificación
Africana –actualmente Unión Africana– la Carta Africana de los De-
rechos del Hombre y de los Pueblos. En dicho instrumento interna-
cional se crea la Comisión para los Derechos Humanos con sede en
Banjul (Gambia); la cual inició sus actividades en 1987. Debe añadirse
que se encuentra en proceso de constitución la Corte Africana de De-
rechos Humanos.
Por otro lado, también existe un control supranacional de la su-
premacía normativa integracionista o comunitaria. Esta acción con-
tralora ha surgido como consecuencia de la relación de integración
comunitaria en el continente europeo.
En este tipo de control, los estados vinculados a un proceso de
integración han decidido, en ejercicio de su soberanía, que el derecho
comunitario, cual “lex superior”, prevalezca sobre sus respectivos dere-
chos internos. Fundado en ello, entonces, los organismos de control
supranacional ejercen facultades inaplicativas sobre la normatividad
interna que devenga incoherente o contradictoria con el derecho co-
munitario. Al respecto, Mauro Cappelletti [ob. cit.] alude al control de
legitimidad o validez comunitaria de las leyes nacionales.
Así, desde el histórico caso Costa vs. E.N.E.L., en 1969, se estable-
ció en la Comunidad Europea el criterio de que la legislación comuni-
taria tenía preeminencia sobre la legislación interna.
713
713
Actualmente, el control supranacional en favor de la supremacía

normativa integracionista o comunitaria europea se encuentra a car-
go de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea (ente que es re-
sultado del Tratado de Roma de 1950 y del Convenio de Bruselas de
1968). Este organismo tiene su sede en Luxemburgo.
En lo relativo al control supranacional de la normatividad comuni-
taria de la Comunidad Andina –que comprende a Bolivia, Colombia,
Ecuador, Perú y Venezuela– esta se encuentra a cargo del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, con sede en Ecuador.
En lo relativo al control supranacional de la normatividad comu-
nitaria de la Unión Africana esta se encuentra a cargo de una Corte
de Justicia; la misma cuya organización y funcionamiento está sujeta
a un Protocolo de la Declaración de Lome (2000).
Cabe señalar que el ejercicio de la supremacía normativa integra-
cionista se encuentra avalada en razón de alguna de las tres conside-
raciones siguientes:
a) Existencia de una norma constitucional expresa.
b) Existencia de un tratado celebrado de conformidad con la Cons-
titución.
c) Aplicación de un modo de integración encargado de cubrir una
laguna constitucional.
714
714
CAPÍTULO UNDÉCIMO
LA OBEDIENCIA CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. EL ORIGEN DE LA OBEDIENCIA. 2. LOS FUNDAMENTOS DE LA NO
OBEDIENCIA. 3. LA DESOBEDIENCIA CIVIL. 3.1. Las características de la
desobediencia civil. 4. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. 4.1. Las característi-
cas de la objeción de conciencia. 5. LAS SEMEJANZAS Y LAS DIFERENCIAS
ENTRE LA DESOBEDIENCIA CIVIL Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA.
6. EL PROBLEMA DE LA OBEDIENCIA FUNCIONAL. 7. EL CASO DE LA
ANARQUÍA.
La obediencia, expresión que deriva de la voz latina obediere,

en sentido lato, alude a la ejecución de un acto por mandato de
otra persona.
En el caso específico de la obediencia ciudadana, esta implica
una relación vinculante entre un ciudadano o súbdito y una au-
toridad estatal, en donde el primero acata una decisión política
o una norma jurídica que emite la segunda dentro de las com-
petencias establecidas por el texto fundamental. En función de
este vínculo se establece un mecanismo que une la acción de un
miembro de una colectividad estadual, con el fin político que esta
persigue alcanzar. En puridad, dicho acto es la argamasa que en-
tronca a un ciudadano o súbdito estatal con el sistema político.
La obediencia es esencial para el adecuado funcionamiento de
la sociedad política, a efectos de evitar el caos, el desorden o la
anarquía coexistencial que rompe con la coherencia y cohesión de
ella. Es evidente que la ausencia de obediencia a las disposiciones
políticas y jurídicas haría prácticamente inviable la existencia y
continuidad histórica del cuerpo político. En ese sentido, un sis-
tema de autoridad-obediencia constituye una exigencia inexcusa-
715
ble de la vida existencial y comunitaria.

La obediencia ciudadana acarrea la manifestación de una con-
ducta ético-política sustentada en la legitimidad surgida del reco-
nocimiento consciente de la pertenencia a un cuerpo político, y
en la legalidad de la forma y contenido de los mandatos y normas
promovidas por la autoridad estatal elegida o designada por los
miembros de dicho cuerpo político.
La obediencia es adicionalmente la resultante de una suerte de
contraprestación por los beneficios determinables que se reciben
de la comunidad política. Así, en reciprocidad, cada ciudadano
o súbdito debe mostrar una conducta cooperadora a efectos de
preservar la conservación del cuerpo político y la mantención fu-
tura del disfrute de los beneficios que el ciudadano obtiene por
su pertenencia a la colectividad.
Cabe recordar que las sociedades políticas son consecuencia
de la conjunción de dos factores: realidad y cultura. El primero,
de naturaleza fáctica, surge del instinto gregario y de la inevita-
bilidad de la presencia de una autoridad política en el seno de
la colectividad; el segundo, de naturaleza cultural, es consecuen-
cia de las expresiones de coexistencia social, que promueven una
forma superior de organización político-jurídica.
Es evidente que la entidad o ser de la sociedad política deriva
confluyentemente de la sociabilidad humana –es decir, parte de
un hecho material vinculado al instinto gregario– y del reforza-
miento del aprendizaje colectivo en el arte de coexistir. Por ende,
a consecuencia de la conjunción de ambos factores, se escoge a
aquella forma de vida organizada en donde se tejen las relacio-
nes, competencias y derechos derivados de la condición de go-
bernantes y gobernados.
El aprendizaje colectivo en el arte de coexistir implica que la
constitución de una sociedad política se fundamenta en la ne-
cesidad de la renuncia a una parte residual de las aspiraciones
individuales, en pro de la convivencia social. En ese contexto, la
obediencia ciudadana es resultado de la inexorabilidad de la pre-
sencia de una autoridad y la convicción colectiva de su necesidad
para asegurar la coexistencia social.
Así, los hombres reconocen que, para su propio bienestar den-
716
716
tro de una colectividad, se hace necesario aceptar la presencia de

una autoridad encauzadora y reguladora de la vida coexistencial.
Por ende, la obediencia deviene en la aquiescencia que los ciuda-
danos o súbditos le prestan a la sociedad política por el hecho de
formar parte de ella.
Ahora bien, la obediencia ciudadana se encuentra sujeta a que
el Estado garantice y tutele los valores predominantes en la colec-
tividad, amén de que preserve la vigencia de los derechos funda-
mentales de la persona, que, con prescindencia de su “normativi-
zación”, son superiores y anteriores a la sociedad y al Estado. En
caso contrario, se desvigoriza la razón que, moral y políticamen-
te, obliga al acatamiento de las decisiones políticas y las normas
jurídicas dictadas por el Estado.
En el plano conceptual, la obediencia ciudadana se distingue
de la obediencia moral por la existencia del deber de respetar
los mandatos y normas juridizadas por la autoridad política, en
razón de una motivación basada en convicciones éticas comuni-
tariamente compartidas. En cambio, la obediencia moral se sujeta
únicamente en la convicción autónoma, subjetiva e íntima de un
deber de acatamiento a los dictados de la conciencia.
Desde una perspectiva histórica, la noción de obediencia es
tratada cabalmente por el cristianismo. Así, a través de la famosa
expresión de Jesús [Citado en: Biblia. Lima: Ediciones Paulinas,
1989]: “Dad al César lo que es del César y dad a Dios lo que es
de Dios”, se promueve una vasta discusión sobre la razón y los
alcances de la obediencia política.
En la famosa “Epístola de San Pablo a los Romanos” [Citado
en: Biblia. Lima: Ediciones Paulinas, 1989] se llega a señalar que
“El que se insubordina contra la autoridad se opone a la ordena-
ción de Dios; y el que se opone su propia condenación recibirá”.
Posteriormente, a través de la Patrística –encargada del estudio
de la vida y obra de los Padres de la Iglesia– la noción de obe-
diencia política empezará a ser sujetada al respeto y prevalencia
de cánones morales.
Por otro lado, de las teorías contractualistas se desprenderá que el
acatamiento político tiene como límite de moralidad social el garanti-
zamiento de los valores predominantes en la sociedad recogidos por
717
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la Constitución, así como del resguardo de la dignidad humana.

La obediencia ciudadana se sustenta jurídicamente en lo siguiente:
a) Existencia de una aquiescencia clara y rotunda de acatamiento
por parte de un ciudadano, de una decisión política o normativi-
dad expedida por una autoridad legalmente elegida o designada
para hacerlo.
b) Existencia de una acción mandante conforme a las competencias,
formalidades y contenidos sustanciales amparados por la Cons-
titución y las leyes derivadas de esta.
1.- EL ORIGEN DE LA OBEDIENCIA

Buena parte de la doctrina sustenta el origen de la obediencia en
las sociedades políticas en función a tres hipótesis: la teoría de la coer-
ción, la teoría del interés y la teoría del consenso de valores.
a) La teoría de la coerción
Dicha concepción plantea que la amenaza o uso efectivo de la
fuerza –por parte de una elite política– deviene en el factor prima-
rio de la cohesión político-social en el seno de una colectividad.
Por ende, la obediencia existe en la medida que las personas de
dicha sociedad en particular reconozcan el temor al castigo, la pri-
vación y la inhabilitación.
Tal como comentan Robert E. Dowse y John A. Hughes [Sociolo-
gía política. Madrid: Alianza Editorial, 1999], para los partidarios de
esta posición “el hombre obedece, ya que de no hacerlo pueden ser
castigados; según este punto de vista, la base del orden […] es la fuer-
za”. En ese contexto nos recuerdan las consideraciones expuestas por
Anatole France en su obra La isla de los pingüinos [Citado por Robert E.
Dowse y John A. Hughes. ob. cit.]:
“Hijo mío exclamó ¿ves a aquel loco que con sus dientes muerde la na-
riz del adversario que ha derribado y a aquel otro que golpea la cabeza
de una mujer con una gran piedra?
Sí –dijo Bulloch– están creando el derecho […] y los cimientos del Estado”.
En esa misma orientación pueden encontrarse las argumentacio-
nes de Nicolás de Maquiavelo [El príncipe. Barcelona: Vosgos, 1972]:
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“Los hombres tienen menos escrúpulos en ofender a aquellos que se ha-

cen querer que a aquellos que se hacen temer; pues el amor se mantiene
por una cadena de obligaciones que conviene; el temor, en cambio, se
mantiene gracias al miedo al castigo que nunca desfallece”.
Robert E. Dowse y John A Hughes [ob. cit.] sostienen que la obe-
diencia fruto del mero temor se consolida en razón a la cohesión de la
elite política, la falta de organización, inconsistencia y la pasividad de
la masa; ello salvo que la incompetencia en el mando provoque una
furia multanime.
b) La teoría del interés
Dicha concepción plantea que la conciliación entre los intere-
ses personales promueve el surgimiento de un mínimo de armo-
nía entre los hombres; lo cual genera que estos obedezcan por el
solo deseo de hacerlo.
En ese sentido, la convivencia diaria promueve que las perso-
nas vislumbren los beneficios en términos de seguridad o utili-
dad de uno u otro tipo.
Las ventajas que genera la obediencia cooperativa, participati-
va o contributiva, se racionalizan en el tiempo. Esta teoría plantea
que la suma de empeños individuales de acatamiento produce la
obediencia ciudadana.
Al respecto, Bernard Mandeville en su obra La fábula de las
abejas [Citado por Robert E. Dowse y John A. Hugues. ob. cit.]
señala lo siguiente:
“Los hombres solo se mueven por impulsos egoístas […] los que en con-
junto son el paraíso”.
c) La teoría del consenso de valores

Dicha concepción plantea que las personas obedecen en razón de
haber aceptado previamente la existencia de determinados principios
de comportamiento coexistencial e identificado al grupo social por
una misma cosmovisión de valores.
Los principios, los valores y las normas de una sociedad política
caracterizan su modo de ser cultural; de allí que su estructura políti-
co-jurídica se constituya en la argamasa necesaria para el orden. La
existencia de ese orden deseado y concertado requiere del auxilio de
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la obediencia para que consolide en el tiempo las razones de la uni-

dad y el esfuerzo mancomunado.
Al respecto, Paul Claudel en su obra Diario consignó “el deber de
cumplir está siempre por encima”.
Asimismo, el filósofo griego Epitecto en su Manual [Citado en:
Diccionario de citas literarias. La Coruña: Everest, 1985] llegó a afirmar
lo siguiente:
“Lo que importa es que cada cual cumpla con la obligación que le
corresponda”.
Esa visión consensuada acerca del marco axiológico que rodea el
fenómeno mando-obediencia se constata en concepciones como las
de Clemente Attlee [Citado en: Diccionario de citas literarias. La Co-
ruña: Everest, 1985] quien plantea que la obediencia ciudadana no
surge porque es “simplemente ley de la mayoría; sino que es la ley de
la mayoría respetando como es debido el derecho de las minorías”.
2.- LOS FUNDAMENTOS DE LA NO OBEDIENCIA
La noción obediencia ciudadana plantea en determinadas circuns-
tancias un problema de carácter ético-político. Es decir, nos confronta
a la cuestión moral de obediencia en todo momento.
Al respecto, la dilucidación de dicho problema pasa por distinguir
entre obligación político-jurídica y obligación ético-política.
La obligación político-jurídica es aquella que proviene del hecho
de haberse dictado una orden o norma conforme con el íter pro-
cedimental y contenido sustancial previsto por la Constitución y
demás dispositivos legales del bloque de constitucionalidad. Lo
cual las dota de eficacia.
La obligación ético-política es aquella que proviene de la conciencia
moral ya sea individual o del grupo social.
Así, las conductas que un gobernado puede asumir ante una or-
den política o un mandato legal notoriamente injusto pueden ser va-
rias y sustentarse en razones diferentes.
Así, cuando en determinadas circunstancias el ciudadano tiene
que enfrentarse en el terreno de la conciencia con la decisión de acatar
o desacatar lo establecido injustamente por la autoridad política. En
relación con tal decisión, la doctrina plantea tres opciones: la opción
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revolucionaria, la opción sumisa y la opción de desobediencia civil u

objeción de conciencia.
a) La opción revolucionaria legitima su proceder por la necesidad
de replantear sustancialmente el concepto de un orden político-
jurídico percibido como obsoleto y axiológicamente deleznable.
Como refiere Mario I. Álvarez [Introducción al derecho. México:
Mc-Graw Hill, 1995. (Serie Jurídica)], ello “presupone que los
actores asumen que su conducta es moralmente correcta, y que
actúan en conciencia y con conciencia”.
Esta opción surge ante la convicción de la inexistencia de medios
legales eficaces para revertir el grado supino de injusticia inserto en el
orden político-jurídico establecido.
b) La opción sumisa legitima su proceder en un síndrome socrático que
señala que es preferible sufrir una injusticia que cometerla. Tam-
bién se expresa en la abulia, el miedo o la pérdida de conciencia
ciudadana en torno al carácter instrumental y de servicio a que
se encuentra sujeto el accionar constitucional del Estado; y, parti-
cularmente, en la no exigibilidad de razonada justificación ético-
política del ejercicio cotidiano de la autoridad política.
c) La opción de la desobediencia civil y la de objeción de conciencia devie-
nen en las posturas equidistantes y razonadas que se producen
entre la revolución y la sumisión.
Es notorio que la obediencia al sistema político-jurídico ideado y
avalado por el texto constitucional de un Estado tiene una connotación
que atañe simultáneamente a la moral y la política. En ese sentido, un
individuo que forma parte de un cuerpo político es conjuntamente
persona y ciudadano; por consiguiente, tiene la responsabilidad de
obrar de manera congruente en uno y otro rol.
El mando político y la normatividad jurídica derivada del texto
fundamental de un Estado obligan a la obediencia desde que dicho
suprainstrumento jurídico entra en vigencia, por lo que es admisi-
ble el uso de la coacción para asegurar dicho acatamiento. Empero
ello no implica ni incluye que dicho acto de obediencia goce de
obligatoriedad moral.
Cabe poner énfasis en que la Constitución in totum posee validez
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jurídica, empero no necesariamente alcanzan validez de morali-

dad social las disposiciones político-jurídicas que una autoridad
estatal expida al amparo de la Constitución. Más aún, residualmen-
te es posible el cuestionamiento ético-político de alguna cláusula
constitucional cuando ella se encuentra reñida con los valores y
fines que el texto fundamental proclama y proyecta para regular el
accionar del cuerpo político.
Es en ese contexto que aparecen la desobediencia civil y la ob-
jeción de conciencia. Ambas plantean el desacatamiento a alguna
decisión estatal, a alguna norma legal y hasta a la aplicación es-
pecífica de alguna cláusula constitucional, bajo la premisa de una
convicción ético-social y política resguardada por el “telos” consti-
tucional o de una convicción personal e íntima, según el caso.
3.- LA DESOBEDIENCIA CIVIL
Es una acción ético-social y política que se adopta contra de-
terminados actos de gobierno o normas axiológicamente injustas,
que por tales devienen inaceptables de obediencia político-jurídica
por parte de los ciudadanos o súbditos de un Estado. Implica en la
praxis la verificación de una pluralidad de conductas rupturistas –
propiamente, acciones de “no hacer”– ante específicas obligaciones
político-jurídicas.
Se configura como un quebrantamiento público de aquello dis-
puesto por la autoridad estatal, o como una infracción deliberada de
una normatividad establecida con las formalidades exigidas por el
ordenamiento constitucional. Como señala Ramón García Cotarelo
[Resistencia y desobediencia civil. Madrid: Eudema, 1987], se le entien-
de como una “ruptura de la obligación”.
John Rawls [Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Eco-
nómica, 1980] anota que la desobediencia civil “consiste en el acto
ilegal no violento de conciencia, pero de carácter público, realizado
con el fin de provocar un cambio en la legislación o en la política
gubernamental”. Se trata de una forma extraordinaria de protesta
cívico-política, de carácter residual o parcial, contra alguna decisión
(en sentido lato) emanada del sistema político-jurídico.
Los desobedientes civiles aceptan los valores y fines estableci-
dos dentro del marco constitucional; empero, en aparente contra-
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dicción, se oponen a algo legalizado por los poderes constituidos

al amparo del texto constitucional. Incluso, dicha oposición puede
ejercerse contra la aplicación de una específica norma constitucio-
nal cuyo sentido se considera como notorio y objetivamente opuesto
a la programación axiológica y teleológica expuesta en el resto del
texto base del Estado.
La desobediencia civil no tiene como móvil ético, social y político
el atacar los fundamentos de lo constitucional; es decir, no tiene una
connotación revolucionaria. Como refiere Fabián Tenorio C. [La disi-
dencia y los derechos humanos. México: Arcos, 1993], no se cuestiona la
legitimidad constitucional, por cuanto la “ruptura de obligación” no
apunta a la anarquía, al cambio de la fórmula política o a contrariar
los valores previstos en el texto fundamental. Más aún, a pesar de
expresar un cúmulo de conductas y un plural accionar de rebeldía,
ello no afecta la eficacia del orden constitucional en su conjunto.
La utilización de esta institución se circunscribe a “embestir”
desde los propios valores y fines que la Constitución proyecta, con-
tra lo considerado como injusto. Como afirma Mario I. Álvarez [ob.
cit.], en este caso la acción de un grupo de ciudadanos o súbditos
desobedientes civiles clama a la “conciencia de los demás ciudada-
nos; a su adhesión cívica, a la solidaridad social, al cuidado de los
valores esenciales que hacen posible la convivencia y la cooperación
con esa comunidad. Por esto, las razones de la desobediencia no de-
ben ser caprichosas o baladíes”. Esta conducta se genera en defensa
de las “haghs law” (normas de moralidad social) concordantes con el
telos constitucional.
La desobediencia civil manifiesta una suerte de denuncia co-
lectiva por la perversión de los valores y fines constitucionales, y,
más específicamente, de los derechos fundamentales de la perso-
na, que por tales son incluso anteriores y superiores al Estado. En
ese contexto, el desacato civil puede terminar siendo plenariamente
congruente con la promoción del respeto, interpretación y aplicación
correcta de los valores y fines que emanan de la Constitución.
En puridad, la desobediencia civil ocasiona una leve violación for-
mal de la Constitución o de las decisiones y normas infraconstitu-
cionales expedidas bajo su patronazgo procedimental. Empero, dicha
violación venial se produce para evidenciar públicamente la infrac-
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ción sustancial, grave y crasa, perpetrada desde el Estado, contra los

valores y fines del texto fundamental. De allí que se sostenga que se
hace necesaria la violación “menor” de la constitucionalidad o lega-
lidad, para impedir la continuación de violaciones más oprobiosas
y perjudiciales al propio sistema político-jurídico.
La desobediencia civil opera como un recurso ético y políticamen-
te legítimo, en respuesta a un medio legal burocratizado, insuficiente
e incluso inexistente para atender las demandas ciudadanas de ma-
yor justicia. Persigue obtener una reorientación de las decisiones polí-
ticas y legales; es decir, más acordes con los fundamentos de la propia
Constitución.
La desobediencia civil se entronca con la vivencia de la democra-
cia, por una doble vía, a saber:
En una primera vía, aparece como una amplia y profunda com-
prensión de la democracia, la cual no se sujeta a la mera legalidad
estatal, sino que se extiende –aun dentro de la legalidad misma– para
permitir la realización de sus significados más puros y prístinos. La
desobediencia civil se presenta cuando la representación política de la
mayoría ciudadana se muestra reacia a tutelar y garantizar las expec-
tativas e intereses del resto de los miembros de la comunidad política,
a pesar de que dichas inquietudes y demandas son compatibles con
los valores y fines establecidos en la Constitución.
La desobediencia civil tiene una connotación cualitativa de la de-
mocracia en la medida que, de algún modo, brega por el asegura-
miento de la libertad, la igualdad jurídica, por la plenaria oportuni-
dad de realización existencial y coexistencial, por la promoción del
bienestar compartido, así como por la promoción de la tolerancia y
el respeto a las minorías políticas, sociales y étnicas, amén de hacerlo
por la concertación y búsqueda de la correlación de intereses contra-
puestos, que pueden ser objeto de conciliación dentro de los fines y
valores constitucionales.
Para tal efecto, dicha mayoría cuantitativa, en aras de la demo-
cracia como manifestación de conductas, prácticas y políticas dirigi-
das a asegurar la participación de todas las personas adscritas a un
cuerpo político –en las tareas de decisión, distribución y control de
los asuntos de naturaleza convencional–, deberá rectificar la acción
gubernamental cuestionada, por la vía del desacato. Así, cuando Ja-
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vier Muguerza [“La obediencia y el imperativo de la disidencia (Una

introducción en un debate)”. En: Sistema, Revista de Ciencias Sociales,
Nº 70. Madrid, 1986] señala que “ninguna decisión colectiva por ma-
yoritaria que fuere podrá legítimamente atentar contra la condición
humana”, cobra total validez la afirmación kantiana [Enmanuel Kant.
Citado por Víctor Quintanilla Young y Vilma Cuba de Quintanilla.
Pensamientos y refranes seleccionados y clasificados. Lima, 1989] de que
“el hombre existe como un fin en sí mismo y no tan solo como un
medio”, idea que consagra la superioridad de la persona sobre la so-
ciedad y el Estado, y la obligación de estos de ponerse al servicio de
aquella para su realización individual y coexistencial.
En una segunda vía, la desobediencia civil aparece como una am-
plia y profunda aspiración de promover condiciones democráticas
dentro de un Estado incurso o adscrito a consideraciones ideológicas
de otra naturaleza. Aquí el sentido de justicia y moralidad social de la
mayoría de la población –o de una buena parte de ella– manifiesta su
protesta y reclama su incorporación plena dentro del sistema político-
jurídico; es decir, aspira a que la decisión política y la normatividad
estatal recojan sus reclamos.
Ahora bien, como señala Jorge I. Malem Seña [Concepto y justifi-
cación de la desobediencia civil. Barcelona: Ariel, 1988] “la dialéctica de
la libertad debe permitir el goce de las libertades fundamentales, las
cuales solo podrían ser ejercitadas dentro del respeto al orden. Pero si
el orden se vuelve opresor, la libertad tiende a ejercerse fuera y contra
el orden”. Esto quiere decir que la desobediencia civil puede, en algu-
nos casos, perder su condición de mera protesta cívico-política, para
devenir en acción revolucionaria.
El tránsito de la desobediencia civil a la acción revolucionaria
queda a merced de la capacidad de “asimilación” de las autoridades
estatales. Una posición intransigente y sorda a la protesta de los des-
obedientes civiles, puede obligar a la búsqueda o transformación del
sistema político-jurídico, habida cuenta de su incapacidad para recti-
ficarse o atender las solicitudes de los desplazados de dicho sistema.
Dentro de este contexto, resulta conveniente fijar los límites de la
desobediencia civil y la acción revolucionaria, así como la diferen-
cia que tiene aquella con la delincuencia común. Al respecto, Jorge
I. Malem Seña [ob. cit.] establece que la desobediencia civil, a pesar
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de su acción quebrantadora del orden jurídico, “no busca un cam-

bio extrasistémico o anticonstitucional”. Señálese adicionalmente
que el desobediente civil, a diferencia del criminal, a pesar de que
deliberada y conscientemente infringe el cumplimiento de algo ju-
rídicamente establecido, en cambio se somete a las consecuencias
punitivas que el Estado establece en tal caso; es decir, acepta y no
rehúye ni se resiste a sufrir las sanciones civiles, penales o admi-
nistrativas correspondientes.
La doctrina ha llegado a establecer los móviles que generan la des-
obediencia civil, a saber:
a) Cuando por extralimitaciones o errores interpretativos de carác-
ter político o jurídico se agreden los valores y fines constitucio-
nales y los derechos fundamentales de la persona.
b) Cuando por imperfección del sentido de lo democrático se exclu-
yen las expectativas e intereses de diversos sectores de la socie-
dad, los mismos que cuantitativamente no representan la “ma-
yoría nacional”.
c) Cuando el cumplimiento de una decisión política o una norma
jurídica expedida por el Estado, puede generar mayores ma-
les que los derivados de la propia acción de desobediencia ci-
vil. Ello observado desde la perspectiva de los valores y fines
constitucionales, así como desde los derechos fundamentales
de la persona.
La desobediencia civil tiene primero una justificación moral y luego
una justificación política. Ello determina que pueda recibir una com-
prensión jurídica. El desacatamiento no se sujeta a una mera cuestión
jurídica, sino que transvasa dicho ámbito, ya que en esencia se pre-
senta como una cuestión ética, social y política. Por ende, no aparece
extraño constatar una cierta flexibilidad estatal ante ciertos actos de
desobediencia. Lo anterior es posible porque la respuesta estatal no
puede plantearse en términos estrictamente jurídicos, salvo en el caso
de que la desobediencia civil hubiese degenerado en una grave vul-
neración del orden público.
Cuando se produce la vulneración del “núcleo duro” del orden
público, la protesta se trastoca en una acción delincuencial.
El ejercicio de la institución de la desobediencia civil se presen-
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ta en grupos como los movimientos feministas, ecologistas, étnicos,

etc. Así por ejemplo, la decisión gubernamental relativa a la construc-
ción de una carretera puede afectar el medio ambiente u ocasionar
la destrucción de parte del patrimonio histórico de una nación. Otro
ejemplo está dado por la negativa a una consulta que implique la par-
ticipación directa de la ciudadanía. En respuesta, la desobediencia ci-
vil puede manifestarse bajo la forma de una negativa al pago de un
impuesto, el bloqueo de una vía, la toma pacífica de una instalación
gubernamental, etc.
Entre las principales experiencias de desobediencia civil pueden
citarse las cuatro siguientes:
a) Durante el reinado de Carlos I de Inglaterra (1600-1649) se produ-
jo el “caso ship money”
En 1625, el monarca procedió a gravar al pueblo –sin la anuencia
del Parlamento– con una serie de impuestos indirectos, que incluso
alcanzaban al tráfico de mercaderías. Posteriormente, en 1634, decre-
tó un impuesto, denominado ship money (El caso de los barcos pagan-
tes), que afectaba el uso de las embarcaciones en tiempos de paz. En
esas circunstancias, Juan Hampden –gentilhombre respetado por su
integridad personal– promovió la insubordinación en nombre de las
costumbres constitucionales inglesas que establecían que los natura-
les pagaban por la protección en tiempos de guerra, negándose, por
ende, al pago del citado impuesto.
b) Durante el reinado de Jorge III de Inglaterra (1760-1820) se produ-
jo el “caso del impuesto al timbre”
En 1765, el Parlamento inglés impuso a los colonos ingleses de
América del Norte un impuesto sobre el azúcar, amén de otro que
exigía que todo documento debía ser presentado en papel timbrado.
Esta carga impositiva se extendió a los libros y periódicos.
De manera inmediata, los delegados de nueve colonias, reunidos
en Nueva York, proclamaron que las cargas tributarias no podían ser
aplicadas a los colonos de América del Norte en razón de no encon-
trarse representados en el Parlamento de la metrópoli. La obcecación
inglesa ante este acto de desobediencia civil de pago de impuestos
generó aquello que el historiador Carl Grimberg ha denominado “el
espíritu americano”.
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c) Durante la experiencia política norteamericana de mediados

del siglo pasado (1846-1850) se produjo el “caso de la con-
gruencia cívica”
Los gobiernos de John Tyler, James K. Polk y Zachary Taylor exi-
gieron el pago de impuestos, a sus ciudadanos, dentro del contexto
de la promoción de una acción bélica contra México para apoderarse
de Texas, Nuevo México, California, etc., amén de considerar lícita la
esclavitud de los negros.
Frente a ello, el escritor y filósofo norteamericano Henry David
Thoreau [Citado por Mario I. Álvarez. ob. cit.] –considerado el padre
de la desobediencia civil, en el sentido de haber sido su primer argu-
mentador teórico– sustentó, bajo consideraciones políticas y morales,
su negativa al pago de dichos impuestos. Thoreau, quien desacató la
ley y fue llevado a prisión, expresó:
“Bajo un gobierno que encarcela a alguien injustamente, el lugar que
debe ocupar el justo es también la prisión. Hoy el lugar adecuado, el
único que Massachusetts ofrece a sus espíritus más libres y menos su-
misos, son sus prisiones; se les encarcela y se les aparta del Estado por
acción de este, del mismo modo que ellos lo habían hecho ya por sus
principios. Ahí es donde el esclavo negro fugitivo, el prisionero mexi-
cano en libertad condicional, y el indio que viene a interceder por los
demás infligidos a su raza deberán ser encontrados. Es en ese lugar
separado, pero más libre y honorable, donde el Estado sitúa a los que no
están con él sino contra él. Esta es la única casa, dentro de un Estado de
esclavos, donde el hombre libre puede permanecer con honor”.
d) Durante el gobierno del presidente Dwight Eisenhower (1953-

1961) se inició el “caso de los derechos civiles”
En Alabama, en 1955, una costurera de raza negra, Rosa Parks, al
regresar a su casa en autobús, fue instada por el conductor y algunos
usuarios a dejar su asiento y cederlo a un joven blanco. Su negativa
motivó su detención y encarcelamiento.
En ese contexto apareció la figura del pastor bautista Martin
Luther King (1929-1968), quien, de consuno con otros miembros
de su iglesia, organizó un “boicot” al servicio de autobuses, uti-
lizado en su gran mayoría por gente de color. Luego de casi un
año de resistencia, la compañía de transportes se vio obligada a
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cancelar su política segregacionista.

El movimiento de la desobediencia civil encabezado por Martin
Luther King, tuvo por finalidad acabar con los principios jurídicos
establecidos por la Suprema Corte norteamericana, en el sentido de
que los blancos y negros eran iguales pero debían estar socialmente
separados. Igualmente, bregó por el derecho al voto libre. Este movi-
miento conseguirá que, en 1964, durante el gobierno del presidente
Lyndon B. Johnson, se dicte la histórica Ley de los Derechos Civiles,
que homologó coexistencialmente a negros y blancos.
3.1.- Las características de la desobediencia civil
Entre las principales características de esta institución aparecen las
cinco siguientes:
a) Accionar ilegal y exento del uso de la fuerza. Implica el incum-
plimiento calificado de una decisión política o de los alcances
de una norma jurídica. Dicho acto de rebeldía, intencionado y
deliberado, se manifiesta sin ejercicio de la violencia.
b) Contradicción axiológica o teleológica entre los alcances de la de-
cisión política o norma estatal desacatada, y los valores constitu-
cionales o los derechos fundamentales de la persona.
c) Accionar con vocación colectiva y pública, tendente a resol-
ver la antinomia entre la ética social y política de los desobe-
dientes civiles y la actuación de las autoridades estatales. Este
accionar colectivo puede surgir por una iniciativa individual
que busca alcanzar apoyo y solidaridad en un sector de la po-
blación; es decir, la desobediencia civil tiene un carácter pro-
selitista y de adherencia social.
d) Utilización de un mecanismo de protesta de naturaleza política,
destinado a influenciar en las autoridades estatales para replan-
tear una decisión política o la modificación, sustitución, deroga-
ción o abrogación de una norma estatal.
e) Aceptación y cumplimiento de las responsabilidades civiles, pe-
nales o administrativas derivadas del acto de desobediencia.
4.- LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Dicho instituto hace referencia a la negativa personal, por razones
de arraigada convicción, a someterse a una conducta exigida por el
729
729
Estado. Así, por razones ideológicas, filosóficas o religiosas, una

persona se abstiene de cumplir una actividad determinada por la
ley, sin perjuicio del respeto que este guarda con el orden político-
jurídico en general.
Como bien refiere en parte, Carlos María Bidegain [Curso de
derecho constitucional. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2001] es una
forma de desobediencia que se distingue por la existencia de acen-
tuados imperativos de orden moral, religioso, filosófico o ideoló-
gico que provocan en el sujeto el rechazo a actuar de acuerdo con
lo previsto por el cuerpo político.
Debe advertirse que la objeción de conciencia se produce como
respuesta a una impugnación axiológica y en modo alguno como
simple emanación de un estado de ánimo o puramente volitivo en
donde la trasgresión de la norma ocurre para satisfacer un capri-
cho o un interés subalterno.
Este instituto alude a una acción de impugnación moral al
cumplimiento de una decisión política o una norma jurídica es-
tablecida por el Estado. El valor ético de esta impugnación es de
tal magnitud, que ha alcanzado juridificación en algunos estados
democráticos. En ese contexto, el objetante plantea, cuando es po-
sible y en aras de no desatender sus obligaciones ciudadanas, el
canje de la prestación observada por otra compatible con sus ideas
o convicciones más arraigadas.
José López Guzmán [La objeción de conciencia farmacéutica. Bar-
celona: Ediciones Internacionales Universitarias, 1997] describe
dicho instituto como “el incumplimiento de una obligación de na-
turaleza personal cuya realización produciría en el individuo una
lesión grave de la propia conciencia, o si se prefiere de sus princi-
pios de moralidad”.
Miguel Carbonell [“La libertad religiosa como derecho funda-
mental”. En: Gaceta Constitucional, tomo 5. Lima: Gaceta Jurídica,
mayo 2008] se formula la interrogante siguiente:
“¿Debemos cumplir una ley que nos obliga a dejar de lado nuestras
creencias […] más profundas?”.
Al respecto, no debe olvidarse que la libertad de conciencia supo-
ne el atributo de obrar de modo conforme a los imperativos de aque-
lla. Ello en aras de plasmar una vida congruente entre aquello que se
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730
cree y lo que se practica.

Así, la objeción de conciencia puede implicar –según el sistema
político-jurídico donde se produce– una doble percepción. En la pri-
mera, la objeción de conciencia puede alcanzar una “comprensión”
acerca del origen y fines de la aptitud del objetante; ello no significa
su convalidación jurídica, pero puede llevar a la flexibilidad estatal
en el tratamiento del asunto. En la segunda, puede convertirse en el
ejercicio excepcional de un derecho, lo cual implica su convalidación
jurídica.
A través de la objeción de conciencia, una persona perteneciente a
un sector minoritario de ciudadanía puede ejercer individual y resi-
dualmente el ejercicio de un derecho natural inherente a la dignidad
de la persona humana, que se concibe como el respeto al valor inal-
terable de la conciencia. Ello supone una esfera individual y perso-
nalísima de desobediencia, vinculada estrictamente con convicciones
religiosas, filosóficas u otras de naturaleza similar, por lo que la obje-
ción de conciencia significa un medio para mostrar ante la sociedad
el rechazo a ciertos valores y mandatos que se confrontan con la con-
ciencia de un ciudadano.
Mediante este instituto una persona se niega a realizar una acti-
vidad a la cual se encuentra jurídicamente obligada; es decir, opera
como una negativa de cumplimiento de un mandato o deber políti-
co-jurídico, por consideraciones de incompatibilidad de conciencia.
Se traduce en un acto estrictamente individual respaldado por una
moral personal –que, por tal, es autónoma y subjetiva– de rehusarse
al cumplimiento de una decisión política o una norma jurídica ema-
nada del cuerpo político; vale decir, como expone Susana Mosquera
Morelos [El derecho de libertades de conciencia y de religión en el ordena-
miento peruano. Piura: Universidad de Piura, 2005] consiste en “dejar
de hacer”.
Gerardo Laudrave Díaz [Derecho de resistencia, desobediencia civil,
objeción de conciencia e insumisión. Madrid: Editorial Artes Gráficas,
1989] afirma que la objeción de conciencia supone un rechazo a las
obligaciones impuestas por el orden legal; el mismo que se funda-
menta en la intensidad de una conciencia individual. Por su parte,
Fabián Tenorio C. [La disidencia y los derechos humanos. México: Arcos,
1993] señala que se trata de una “licencia” que ofrecen los estados de
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731
corte democrático para que un ciudadano o súbdito pueda abstenerse

del cumplimiento de un deber político-jurídico genérico, por razones
de conciencia.
La objeción de conciencia avalada por el propio orden constitucio-
nal, permite a un ciudadano particular y concreto resolver el dilema
que se le plantea entre la fidelidad a un deber moral de cumplir con
sus convicciones personales y la realización de un deber político jurí-
dico de carácter genérico.
Es dable advertir que la objeción de conciencia que tiene como
límite los valores, principios y bienes constitucionales. En consecuen-
cia ella opera en el marco de la normatividad infra constitucional,
salvo que el texto supra permita una inobservancia en relación a su
propio ámbito. Es dable advertir que si bien la objeción de concien-
cia en el pasado fue planteada como un medio de defensa de la con-
ciencia religiosa frente a la intolerancia de los estados confesionales
o de convicción filosófica ante los conflictos armados, en la actuali-
dad comprende situaciones tales como: tratamientos médicos para
preservar la salud o la vida; la obligatoriedad del servicio militar; la
obligación funcional de participación en prácticas abortivas; la obli-
gación del pago de tributos con fondos asignables a un fin específico
y repugnante según la ética de un contribuyente; el cumplimiento de
determinadas obligaciones laborales; la no reverencia a los símbolos
patrios; la negativa de venta de determinados productos farmacoló-
gicos (preservativos, píldoras anticonceptivas, etc.).
Tal el caso de los miembros de la confesión Testigos de Jehová en
relación a la práctica médica de transfusión de sangre. Ello en razón a
las denominadas “prohibiciones bíblicas” contenidas –según la inter-
pretación de dicho ente eclesial– en el Génesis 9, 3-4, Levítico 3, 17 y
17.10 y Deuteronomio 12, 23-25.
Al respecto, debe señalarse que dichas regulaciones resguardarían
la idea de que el alma reside en la sangre; y, que, por ende, queda re-
servada para el culto, vale decir, que únicamente puede ser ofrecida a
Dios. Igualmente, la citada entidad religiosa colige que el saludo a la
bandera o la participación en actos similares es algo que corresponde
a la adoración; la cual debe ser dirigida exclusivamente al Creador.
Debe advertirse que la objeción de conciencia no se desinteresa de
la necesaria contribución personal al bien común ni tampoco rehúye
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las imprescindibles cargas de solidaridad ciudadana; en respeto a

todo ello, el ciudadano o súbdito objetor acepta le sea aplicada una
prestación sustitutoria de aquella legal y genérica, que, por razones
de conciencia se niega particularmente a satisfacer en el seno de la
comunidad política. Por ende, el objetor de conciencia no plantea
para su caso una condición de privilegio, sino que impele al Esta-
do –representado por sus autoridades– a la “comprensión” de su
conflicto de conciencia y a la búsqueda de un deber político-jurídico
alternativo para afrontar, con respeto del criterio de dignidad hu-
mana, su contribución social de solidaridad y en pro del bien común
del cuerpo político.
En suma, la objeción de conciencia pretende lo siguiente:
a) Congruencia entre los actos político-jurídicos (obediencia ciuda-
dana) y la convicción arraigada de un ciudadano o súbdito, en la
esfera de la manifestación de la conducta social.
b) Exoneración del deber político-jurídico en sí mismo.
c) Constitución alternativa de una prestación o carga pública susti-
tutoria, cuyo paradigma se sustenta en el incondicional respeto
de la dignidad humana. Ello desemboca en actividades subro-
gatorias en servicios sociales, conservación del medio ambiente,
alfabetización, promoción cultural, servicios sanitarios, etc.
Desde una perspectiva histórica, le correspondió a Jan Cristhian
Smuts –político y militar sudafricano (1870-1950)– la acuñación de
la expresión objeción de conciencia. En la Sudáfrica colonial inglesa, se
dictó la “Ley negra de ordenanza asiática”, que obligaba a la comuni-
dad india –entre otras– a inscribirse con sus huellas dactilares, en el
registro, para obtener el certificado de residencia. Adicionalmente, el
Tribunal Supremo de la Ciudad del Cabo declaró ilegales los matri-
monios no celebrados bajo el rito cristiano ni inscritos en el registro
civil. Frente a ello aparecerá la figura del Mahatma Karamchad Gand-
hi (1869-1948), quien a través de su comportamiento basado en la sat-
yagraha (no cooperación) motivo que Smuts calificará dicha conducta
como una objeción de conciencia basada en móviles religiosos.
El valor ético de esta impugnación es de tal magnitud que ha lo-
grado alcanzar reconocimiento por vía jurisprudencial o legislativa,
ya sea como parte del ejercicio regular del derecho a la libertad de
conciencia o como un justificante para punibilidad estatal.
733
733
Cabe señalar que el primer caso conceptualmente referido a lo que

hoy conocemos como objeción de conciencia se presentó en 1923, en
el proceso judicial sostenido entre Wilson vs. los Estados Unidos, en
donde la judicatura rechazó la petición de conciencia de un ciudada-
no a formar parte de un jurado.
En 1943, se produce el Caso Barnette vs. el Consejo Educativo del
Estado de Virginia Occidental (los Estados Unidos).
Al respecto, el señor Walter Barnette en función a sus convicciones
religiosas impugnó los alcances generales de un Reglamento Escolar
que exigía el saludo a la bandera estadounidense.
La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de la norma se-
ñalando que ningún Estado podrá prescribir sobre lo que es obligato-
rio en materia de política, nacionalidad, religión y cuestiones vincula-
das con la libertad de opinión.
En 1946, en caso Girouard vs. los Estados Unidos, la Corte Supre-
ma declaró que no era inconstitucional la conducta objetante de un
naturalizado miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, de
negarse a aceptar la posibilidad de alistarse en defensa de la nación
en caso de guerra.
Al respecto, es dable precisar que dicha obligación se encuentra
contenida en el acta de juramento que debe ser recitada como com-
promiso de lealtad al Estado por parte de los inmigrantes obtenientes
de la gracia de la nacionalización.
En 1971, en el caso Cassius Clay vs. los Estados Unidos, la Corte
Suprema declaró la validez constitucional de la objeción de concien-
cia en ocasión que el afamado boxeador luego de adoptar la religión
musulmana se negase a prestar servicios a las fuerzas armadas en el
conflicto de Vietnam, sosteniendo que el Corán no permite participar
a ningún fiel de esa Iglesia en ninguna guerra, a menos que esta hu-
biese sido declarada por Alá o se tratase de una guerra santa.
En 1972, se produce el caso Yoder vs. el Estado de Wisconsin (Es-
tados Unidos).
Dicho proceso fue instaurado a iniciativa de Jonas Yoder, miem-
bro de la comunidad religiosa Amish.
Cabe recordar que los Amish son una agrupación religiosa cristia-
na de doctrina anabaptista que se caracteriza por su negativa al uso
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de la tecnología moderna y por la búsqueda del insularismo social.

Esto último se produce en razón a que el aislamiento del resto de la
sociedad se basa en la convicción de ser “la raza elegida, una verda-
dera comunidad cristiana, una nación sagrada, el pueblo de Dios (1
Pedro 2,9)”. “En esa perspectiva” se debe evitar el amor del mundo
o de las cosas que viven en él” (1 Juan 2,15) ya que dicha amistad los
enemista con Dios (Santiago 4,4)”.
A efectos de entrar evitar el contacto en lo posible con el mundo
exterior, los Amish prefieren trabajar en sus casas, en sus tierras, así
como eludir la convivencia escolar externa.
En el caso Yoder, la Corte Suprema reconoció el derecho a la
comunidad Amish a no enviar a sus hijos adolescentes a la escue-
la, ya que era legítima su creencia en el sentido que la instrucción
que se reciba después del octavo grado pone en peligro la salva-
ción de su alma.
En 1995, se produce el famoso caso Seler en Alemania.
En efecto, el señor Ernest Seler, padre de tres alumnos de una es-
cuela pública de Baviera impugnó para sí la vigencia general de un
Reglamento Escolar que permitía la colocación de imágenes religio-
sas en los centros educativos estatales de dicho Land.
El citado señaló que los crucifijos colocados en las aulas, habían
generado traumas en sus hijos como consecuencia de la diaria con-
templación de un “cuerpo masculino moribundo”. Así, la imagen
de culto transmitía horrendamente padecimiento psico-físico, asco
y prácticas de tortura en su contra. Por ende, se objetaba el cumpli-
miento de una norma que contrariaba sus convicciones más sentidas
acerca de la vida y la muerte.
El Tribunal Constitucional alemán ordenó retirar en todas las es-
cuelas públicas los emblemas religiosos que aludieran a la “pasión de
Cristo”, en tanto no existiera acuerdo absoluto entre los miembros de
la comunidad educativa.
Recientemente en España, el Tribunal Supremo declaró fundado
el recurso de un suboficial del Ejército adscrito a la Religión Militar de
Levante, el cual había sufrido arresto al incumplir la orden de formar
parte del batallón de honor que rindió homenaje a la Virgen de los
Desamparados.
Al respecto, dicho colegiado subrayó la no obligatoriedad de la
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disposición del superior jerárquico, en razón a que el sargento obliga-

do no pertenece a la confesión católica.
En atención a la infracción de las convicciones personales del de-
mandante, se acordó un resarcimiento por los daños morales sufridos.
En este último caso puede observarse una ampliación de los al-
cances de la objeción de conciencia, en donde ya no se alude a la so-
licitud de exoneración de una prestación, sino que ante su exigencia
compulsiva se adquiere el derecho al resarcimiento por el daño moral
causado.
Desde una perspectiva legislativa aparece modalmente en el in-
ciso 3 del artículo 4 de la Ley Fundamental de Bonn (1949) en don-
de se establece que “nadie puede ser obligado contra su conciencia a
prestar servicio militar con las armas […]”. Asimismo, se encuentra
previsto en la Resolución Nº 337 de 1967, de la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa en donde se precisa de manera indubitable
que el reconocimiento de la objeción de conciencia deriva de los dere-
chos fundamentales del individuo garantizados en el artículo 9 de la
Convención Europea de Derechos Humanos.
En la vigente Constitución española (1978) también se establece
-en el rubro de los derechos ciudadanos- la facultad de ejercer el de-
recho a la objeción de conciencia ante el llamado al servicio militar
obligatorio, pudiendo el objetante solicitar se le señale una prestación
social sustitutoria con fines de interés general.
Cabe señalar que la Comisión de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas aprobó, el 8 de marzo de 1989, una resolución recono-
ciendo el derecho de toda persona al ejercicio de la objeción de con-
ciencia en relación con el servicio militar obligatorio, “como ejercicio
del derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
enunciados en el artículo 18 de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos y en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos”.
De forma similar, en la resolución 337 de la Asamblea Consultiva
del Consejo de Europa, de 1967, se consagró el ejercicio de la objeción
de conciencia en relación con el servicio militar obligatorio, fundada
en una convicción profunda de orden ético, religioso, moral, huma-
nitario, filosófico o de análoga naturaleza. En este documento se se-
ñaló que en los estados democráticos se debe considerar el derecho
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736
subjetivo de la dispensa del servicio militar obligatorio; los mismos

que deben establecer una prestación sustitutoria de igual duración y
utilidad a la sociedad.
En nuestro país se han presentado –entre otros– tres casos de obje-
ción de conciencia basada en razones filosóficas. Así, durante el acto
de incorporación a la Asamblea Constituyente de 1978, el líder del
FOCEP, Hugo Blanco Galdós, se negó a jurar al cargo ante la Biblia
y el crucifijo; similarmente, el abogasdo Guillermo Olivera Díaz se
negó a invocar a Dios al jurar al cargo de juez penal en el distrito
judicial de Lima. En ambas situaciones se tuvo que cambiar parte del
ritual ceremonial, en atención a la condición atea de los objetantes.
Mas recientemente (1999), el jugador de fútbol Paulo Zabárbulo se
negó a cantar el himno nacional en la ceremonia protocolar antes del
encuentro entre las selecciones de Perú y Ecuador. Ello en razón de
ser fiel de la Iglesia de los Testigos de Jehová, la cual consigna como
idolatría los actos de reverencia a los símbolos patrios. El citado fue
separado del equipo por la Federación Peruana de Fútbol.
4.1.- Las características de la objeción de conciencia
Entre las principales características de esta institución aparecen las
siguientes:
a) Acto ilegal o legal, según determinación de la Constitución o la
legislación infraconstitucional. En los estados adscritos a la ideo-
logía democrática, el desacato por objeción de conciencia se con-
vierte en el ejercicio excepcional de un derecho, pues está justi-
ficado por móviles de conciencia que el sistema político-jurídico
respeta.
b) Contradicción entre la conciencia individual fundada en convic-
ciones religiosas, filosóficas u otras de igual naturaleza, y los al-
cances de una decisión política o una norma estatal.
c) Acción personalísima y particular que carece de finalidad política.
d) Solicitud de canje de la obligación establecida por el Estado, por
una prestación sustitutoria de igual duración y calidad compati-
ble con el interés general de la colectividad política.
En nuestro país, el Tribunal Constitucional a través del caso Lu-
cio Rosado Adanaque (Expediente Nº 0895-2001-AA/TC) señaló que
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la objeción de conciencia implica el reconocimiento de un “contenido

nuevo” dentro de la libertad de conciencia.
El Tribunal Constitucional consideró que el no reconocimiento
de la objeción de conciencia dentro del contenido de la liberad de
conciencia implicaría aceptar el absurdo de “no permitirle al in-
dividuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, pues
sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de
convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con
la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende,
en su dignidad de ser humano”.
Ahora bien, dicho colegiado señaló los límites de su ejercicio al
establecer que “la objeción de conciencia tiene una naturaleza estric-
tamente excepcional, ya que un Estado Social y Democrático de De-
recho, que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la
permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual
para todos, no puede considerarse la regla, sino antes bien, la excep-
ción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable
riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la
procedencia de la eximencia solicitada por el objeto debe ser declara-
da expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la obje-
ción de conciencia garantiza ipso facto […] el derecho de abstenerse
del cumplimiento del deber. Y por ello, también, la comprobación de
la alegada causa de exención debe ser fehaciente”.
Es dable advertir que Lucio Rosado Adanaque presentó una ac-
ción de amparo contra el Seguro Social ESSALUD, Hospital Nacio-
nal Almanzar Aguinaga Asenjo (Chiclayo), a fin que no se le obli-
gara a prestar servicios los días sábados. Ello en razón a que desde
1993 pertenecía a la Iglesia Adventista del Séptimo Día; organiza-
ción religiosa que exige que dichos días sean únicamente dedicados
a la reflexión y oración.
5.- LAS SEMEJANZAS Y LAS DIFERENCIAS ENTRE LA DES-
OBEDIENCIA CIVIL Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Entre las principales semejanzas entre una y otra institución, pue-
den citarse las dos siguientes:
a) Ambas expresan una abstención a la obediencia ciega a la autori-
dad estatal.
738
738
b) Ambas se erigen sobre el respeto a la dignidad humana y el ca-

rácter instrumental de la sociedad y el Estado en relación con la
vida existencial y coexistencial.
Entre sus principales diferencias pueden citarse las cinco siguientes:
a) La desobediencia civil es un acto ilegal y público. Se sustenta en
razones de moralidad social y en la defensa de valores comuni-
tarios proclamados, defendidos y regulados por la Constitución
o por los derechos fundamentales de la persona. La objeción de
conciencia deviene en un acto ilegal o legal –según lo señale el
Estado–, pero de carácter privado. Se sustenta en razones de mo-
ralidad crítica y en la defensa de valores no necesariamente com-
partidos por la totalidad de la comunidad política.
b) La desobediencia civil persigue alcanzar repercusiones de carác-
ter político que lleven a un cambio en el “hacer” gubernamen-
tal. Más específicamente, promueve la modificación, sustitución,
derogación o abrogación de una normatividad enemistada con
los valores que la Constitución de un Estado proyecta o con los
derechos fundamentales de la persona humana. La objeción de
conciencia persigue alcanzar de modo personalísimo la exención
del cumplimiento de un deber político-jurídico que contravie-
ne una convicción religiosa, filosófica, etc. Esta convicción, en su
manifestación social, no tiene carácter consensual en el seno de
la comunidad política. Aquí el objetante no tiene como objetivo
central influir políticamente en la conciencia o la conducta de sus
conciudadanos; así, la objeción de conciencia no se afirma en la
necesidad de promover la reorientación del accionar guberna-
mental o su accionar legislativo.
c) La desobediencia civil implica la violación consciente y delibera-
da de una decisión gubernamental o de un deber político-jurídi-
co, aceptándose a priori las consecuencias jurídicas que devienen
de ello. Es decir, el desobediente civil acepta la penalidad y san-
ciones que se derivan de su acto de desobediencia. La objeción
de conciencia implica la inobservancia consciente y deliberada
de una decisión gubernamental o de un deber político-jurídico,
planteando un canje o sustitución de una prestación personal –al
Estado– por otra que es equivalente en términos de onerosidad,
período de duración, laboriosidad, etc.
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739
d) La desobediencia civil se manifiesta como una protesta cívica;

los desobedientes civiles alientan la adhesión ciudadana a su
causa. La objeción de conciencia se manifiesta como una actitud
personal y altruista de notoria y privativa importancia para su
ejecutor. El objetante intenta resolver, por la vía de la rebeldía, el
conflicto surgido entre el accionar político y/o jurídico del Esta-
do y sus convicciones más arraigadas en la conciencia personal.
En él prima un ánimo “defensista” de sus creencias más sentidas.
e) La desobediencia civil puede alcanzar la comprensión y tole-
rancia estatal, desde una perspectiva política. La objeción de
conciencia puede alcanzar la condición de derecho subjetivo en
aquellos estados adscritos a la ideología democrática.
6.- EL PROBLEMA DE LA OBEDIENCIA FUNCIONAL

En el ámbito del operador administrativo del Estado aparece la
obligación adscrita a un servidor público subordinado funcionalmen-
te, de acatar y cumplir las órdenes hacia él impartidas por sus supe-
riores jerárquicos.
Como refiere Emilio Fernández Vásquez [Diccionario de derecho
político. Buenos Aires: Astrea, 1981] la supremacía jerárquica de un
operador público sobre otro determina la subordinación de este sobre
aquel. Por consiguiente, en principio, la dependencia funcional con-
lleva necesariamente al deber de obediencia.
La obligación funcional de acatamiento se encuentra atada irrescindi-
blemente con los principios de jerarquía y competencia. Así, la aplicación
del primero justifica jurídicamente el deber de obediencia; en tanto que el
segundo determina los límites de dicha exigencia.
En suma, el deber de obediencia funcional se encuentra suje-
to en principio, a la verificación de los requisitos de jerarquía y
competencia.
Ahora bien, en la praxis político-administrativa se plantea una
cuestión trascendental para el derecho público en general y para el
derecho constitucional en particular, a saber: ¿debe un servidor públi-
co obedecer siempre la orden impartida por su superior jerárquico?
Al respecto, es dable consignar que la doctrina rechaza por igual
las posiciones extremas de la obediencia absoluta y la resistencia ru-
tinaria. Dicha distinción se produce en el primer caso porque conlle-
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varía a configurar la existencia de ejecutores ciegos de cualquier tipo

de “orden”; y en el segundo porque implicaría vaciar de contenido el
principio de jerarquía y la lealtad funcional.
En ese contexto, nos inclinamos por considerar que preliminar-
mente son de aplicación los alcances del deber u obligación funcional
de acatar las ordenes impartidas por el superior jerárquico; salvo que
apareciesen circunstancias extremas o inusuales en donde se haga ne-
cesario la previa e íntima “calificación de la orden” recibida, en aras
de salvaguardar, precisar y especificar principios, valores o derechos
de naturaleza constitucional.
En ese sentido, Pío XII en su alocución al VI Congreso Internacio-
nal de derecho Penal (1953), señalado que “No esté habilitada ningu-
na instancia superior para disponer un acto inmoral; no existe ningún
derecho, ninguna obligación, ninguna licencia para cumplir un acto
en sí inmoral, lo mismo que si él es ordenado, igual si la negativa de
obrar entrañe los peores daños personales”.
Paulo VI en su Constitución Pastoral sobre la Iglesia en el mundo ac-
tual (1965), expresó que “los actos que se oponen deliberadamente a
los principios fundamentales del derecho natural, y las ordenes que
mandan todos tales actos son criminales, y la obediencia ciega no
puede excusar a quienes las acatan”
Enfrentando al servidor público subordinado ante una cir-
cunstancia extrema o inusual, la doctrina plantea que dicha ín-
tima calificación concluye en la aplicación de alguna de las dos
teorías siguientes:
a) La teoría de la repetición
Esta teoría plantea que el servidor público subordinado debe
cumplir con advertir a su superior acerca de las consecuencias
derivadas del cumplimiento de su disposición. Más aún, debe
precisar concretamente la supuesta inconstitucionalidad e ilega-
lidad de lo ordenado.
En caso que el superior jerárquico ratificase e impeliese al cum-
plimiento de la orden, el servidor público subordinado debe final-
mente acatarla.
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b) La teoría de la negación
Esta teoría plantea que el operador público subordinado conscien-
te que el cumplimiento de la orden verificaría la grave violación de
un principio, valor o norma de naturaleza constitucional se niega a su
ejecución en términos absolutos.
Para tal efecto, se hace necesario acreditar previamente que la or-
den recibida es notoria, evidente y objetivamente afectante del telos o
corpus del texto fundamental.
Dicha teoría ha ganado fuerza a raíz de la abrogación de la Ley
Nº 23521 sobre obediencia debida (Argentina, 8 de junio de 1987) en
la que se declaraba la presunción jure et de jure (sin admitir prueba
en contrario) que los oficiales y subalternos militares, policiales y pe-
nitenciarios argentinos operaran debidamente al limitarse a cumplir
una orden emanada por un superior jerárquico. En tal caso dicha ac-
ción era eximente de punibilidad.
La referida ley señalaba que los oficiales y subalternos de los ins-
titutos militares, policiales y penitenciarios habían obrado en estado
de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumpli-
miento de ordenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposi-
ción o resistencia a ellos en cuanto a su oportunidad y legitimidad.
La abrogada ley fue objeto de serios cuestionamientos doctrina-
rios y jurisprudenciales, lo que permitió consolidar la teoría de la ne-
gación, haciendo que se establezca una responsabilidad propia con
respecto al subordinado que hubiere cumplido ordenes conducentes
a la violación de los derechos humanos o infracciones al derecho in-
ternacional humanitario (genocidio, tortura, desaparición forzada,
ejecuciones extrajudiciales, etc.).
7.- EL CASO DE LA ANARQUÍA
Alude a la situación de una sociedad carente de cualquier forma
de coacción y cuyos miembros no se encuentran sujetos a reglas pre-
determinadas; el poder se encuentra diseminado entre todos ellos, sin
que su ejercicio sufra la imposición de límites heterónomos.
La proscripción absoluta de la coacción proviene de un rechazo
ideológico al Estado como supuesto defensor, a través de la fuerza
institucional, de los intereses de un grupo –los propietarios– y, por
ello, fomentador de la injusticia y la desigualdad social. Para Enri-
742
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co Malatesta [Citado por Hugo García Salvatecci. Ciencia y revolu-

ción. Lima: Colección Universitaria Okura, 1984], entender al Estado
“como un imparcial administrador de los intereses del pueblo, no es
más que una burla, una ilusión y una utopía jamás realizada y jamás
realizable”.
Los partidarios del anarquismo aceptan el concepto de autoridad,
siempre que no comprenda la posibilidad de que esta imponga su
influencia mediante el uso institucionalizado de la fuerza.
Manuel González Prada resume el ideal anárquico en la abolición
del estado y la propiedad individual. Con la desaparición de aquel
también se desaprueba a la ley como instrumento regulador de las re-
laciones sociales. En efecto, Miguel Bakunin [Citado por Hugo García
Salvatecci. ob. cit.], la legalidad estatal es “la consagración jurídica del
privilegio […] es la injusticia”.
José Proudhon [Citado por Hugo García Salvatecci. ob. cit.] expone
que las leyes son, “para los pobres y humildes, irrompibles cadenas”),
lo cual no impide que se acepten otras expresiones del derecho, siem-
pre que no estén vinculadas al Estado, sino a la sociedad: el derecho
natural, la costumbre jurídica y la declaración de voluntad (contrato).
Pedro Kropotkin [Citado por Hugo García Salvatecci. ob. cit.] ex-
presa que “Los anarquistas conciben la sociedad como una asociación
en que todas las relaciones mutuas de sus miembros están reguladas
no por leyes, sino por medio de convenios entre sus componentes, y
por un cierto número de hábitos y costumbres sociales que, lejos de
petrificarse por la ley, la rutina o por la superstición, están en conti-
nuo desarrollo y cambio. Surgen de las crecientes necesidades de la
vida libre, estimuladas por el progreso de la ciencia, las invenciones y
el constante engrandecimiento de los más elevados ideales”.
Los principios rectores del anarquismo parten de la premisa de
creer en la bondad ingénita del hombre, bondad por la que es capaz
de consagrarse a la coexistencia en un clima de cooperación, armonía
y solidaridad. Para los anarquistas el Estado ha corrompido y envi-
lecido a los hombres, aun cuando Edgar Bodenheimer [Teoría del de-
recho. México: Porrúa, 1959] duda sobre la posibilidad de que supri-
miendo el ente estatal se produzca una armoniosa y libre cooperación
entre ellos, dado que su naturaleza no tiene las características que se le
atribuyen. Al respecto, el filósofo Baruch Spinoza [Citado por Edgar
743
743
Bodenheimer. ob. cit.] piensa que en una situación de anarquía cada

individuo tratará de extender su poder hasta donde le sea posible,
enfrentándose por poca cosa a sus semejantes: según él, los hombres
están sujetos a las pasiones, desean intensamente ser los primeros,
estallan ante los conflictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros.
La consecuencia lógica del anarquismo es la aparición de la auto-
cracia.
Es innegable que donde quiera que la autocracia surja, pronto se
verá desplazada por su extremo opuesto: la acracia.
744
744
CAPÍTULO DUODÉCIMO
EL ESTADO Y LAS SITUACIONES

DE ANORMALIDAD CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN. 1.1. Los antecedentes históricos. 1.2. Las
características del régimen de excepción. 1.3. Los elementos y las dimensiones
del régimen de excepción. 1.4. El régimen de excepción, la razón de Estado y el
estado de necesidad. 2. EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Y SUS MODALIDADES
DE EXCEPCIÓN. 2.1. El estado de sitio. 2.2. El estado de desorden interno o
de emergencia. 2.3. El estado de calamidad. 2.4. El estado de crisis económica.
2.5. El estado de prevención. 2.6. El caso de los decretos de urgencia. 3. EL
RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 3.1. El
régimen de excepción y las prerrogativas parlamentarias. 3.2. El régimen de excep-
ción y las acciones de garantía. 3.3. El régimen de excepción y el control judicial
y político. 4. LA CIUDADANÍA Y LA ANORMALIDAD CONSTITUCIONAL.
4.1. El derecho a la insurgencia. 4.2. El derecho de insumisión.
La normalidad constitucional se sustenta necesariamente en el

desarrollo de la relación Estado-ciudadanía con sujeción a pautas
jurídicas previamente establecidas y de alcance general. Implica el
desenvolvimiento de la actividad del Estado dentro del marco de
competencias delimitadas con precisión por la Constitución y demás
normas derivadas de aquella, y el que los ciudadanos desplieguen
sus actividades ordinarias con el goce efectivo de los derechos que
dicha normatividad –en sentido lato– les reconoce. Como señala Ma-
nuel García Pelayo [Derecho constitucional comparado. Madrid: Alian-
za, 1984], “toda normatividad supone una normalidad; no hay nor-
mas aplicables a un caos. La posibilidad de la vigencia del derecho
está condicionada por una situación social estable; es decir, por una
situación en la que se dan los supuestos sobre los que se edificó la
normatividad jurídica en cuestión”.
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Como bien afirman Carlos Blancas Bustamante, Marcial Rubio

Correa y César Landa Arroyo [Derecho constitucional general. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992],
la normatividad jurídica que regula la constitución, vida y acción del
Estado supone, como premisa para su aplicación, una situación de
normalidad y equilibrio político, social y económico, tanto en el ám-
bito nacional como internacional. Ahora bien, cuando dicha situación
de regularidad plenaria desaparece o se ve alterada como consecuen-
cia de factores perturbadores de diversa índole, al Estado se le hace
difícil –e incluso hasta imposible– actuar con arreglo a sus normas
ordinarias, las que se revelan ineficaces para afrontar una situación
imprevista que puede poner en serio peligro la existencia misma del
cuerpo político, la plenitud del ejercicio del poder o el goce duradero
de los derechos constitucionales.
La situación extraordinaria es aquella que se configura por la alte-
ración del normal desenvolvimiento del aparato estatal y/o de las ac-
tividades ciudadanas, y cuya gravedad hace imprescindible la adop-
ción de medidas excepcionales.
Esta si bien puede ser predeterminada en su naturaleza y conse-
cuencias políticas, sociales o económicas, en cambio no alcanza a ser
precisada en el tiempo en que se desarrollará.
Dentro de ese singular e incomodo contexto, el Estado hace fren-
te a la perturbación ocasionada por dicho “clima” de anormalidad
empleando, para tal efecto, recursos excepcionales que le permitan
una acción rápida y eficaz para conjurar y eliminar los factores de
alteración. Así, la aplicación –con la anuencia de la Constitución– de
alguna modalidad de instituto excepcional y de un conjunto de com-
petencias extraordinarias en favor del órgano Ejecutivo, surge de la
necesidad de solucionar o conjurar una serie de circunstancias anor-
males, lo cual acarrea la supresión, limitación o restricción transito-
ria de ciertos derechos ciudadanos. En ese sentido, Óscar Alzaga [La
Constitución española de 1979. Madrid: Ediciones del Foro, 1978] anota
que la supresión, limitación o restricción de los derechos ciudadanos
se efectúa para la salvaguarda futura de la plenitud del ejercicio del
poder político y de los intereses ciudadanos.
La doctrina y el derecho constitucional comparado admiten que la
vida institucional no es siempre uniforme, permanentemente lineal,
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ni previsora absoluta del acontecer coexistencial dentro de una co-

munidad política; por el contrario ante los recados de la historia, la
sensatez acredita la necesidad de que el Estado esté premunido de los
instrumentos necesarios para afrontar aquellas situaciones extraordi-
narias que impiden el cumplimiento de los fines de la sociedad estatal
y hasta ponen en cuestionamiento su perdurabilidad como tal.
Resulta claro que no siempre es posible que la relación Estado-
ciudadanía se desenvuelva de conformidad con los cánones de la nor-
malidad constitucional, sino que eventualmente se producen crisis de
orden político o económico, sucesos derivados de la fuerza mayor,
etc., que obligan a que la propia Constitución permita el vigoriza-
miento de los resortes de la autoridad estatal, aun a costa de suspen-
der, limitar o restringir ciertos derechos constitucionales.
Igualmente, no siempre la relación Estado-ciudadanía se regula
bajo los principios de legalidad y legitimidad, ya que, en ocasiones
la Constitución corre el peligro de ser vulnerada por la amenaza
o materialización de golpes de Estado. En este difícil y excepcio-
nal contexto, el texto fundamental permite el “vigorizamiento” de
los derechos constitucionales de los ciudadanos –cuando estos son
obligados a la obediencia político-jurídica mediante actos y normas
emanadas de un gobierno usurpador– configurando atributos de
excepción que abarcan la posibilidad de la acción ciudadana en de-
fensa del orden constitucional.
La anormalidad constitucional, desde la perspectiva estatal, lleva a la
adopción de un conjunto de medidas establecidas por la Constitución
para su conjuración, a saber:
a) Decretamiento de algunas de las modalidades de regímenes de
excepción (estado de sitio, de desórdenes internos o de emergen-
cia, de alarma, etc.), según sea la naturaleza y grado del peligro
existente para la organización político-jurídica.
b) Manifestación concreta del ejercicio de competencias estatales
extraordinarias para el sofocamiento del suceso, hecho o aconte-
cimiento generador de la anormalidad constitucional.
c) Limitación o restricción temporal de ciertos derechos funda-
mentales.
d) Aprobación de una legislación derivada de la necesidad y urgencia.
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La anormalidad constitucional, desde la perspectiva de la ciuda-

danía, lleva a la posibilidad de que esta, en aras de un deber ético-
político, se encuentre legitimada para oponerse a la ruptura del
orden constitucional, es decir, para luchar por su inmediata e ins-
tantánea restauración.
1.- EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN
Dicha acepción hace referencia a aquellas “competencias de crisis”
que la Constitución otorga al Estado con el carácter de extraordinarias,
a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos
que, por su naturaleza, ponen en peligro el normal funcionamiento
de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las institucio-
nes estatales y los principios básicos de convivencia dentro de una
comunidad política.
El régimen de excepción compromete el funcionamiento normal
de las instituciones y la vida coexistencial de los ciudadanos. Forman
parte integrante de la propia dialéctica constitucional, que, en su afán
de encuadrar dentro de su seno toda la actividad estatal y ciudadana,
se ha visto en la necesidad de prever la institucionalización normativa
del régimen de excepción.
Germán Bidart Campos [Derecho político. Buenos Aires: Aguilar,
1972] señala que en este contexto “el poder público ensancha la orbita
de sus competencias; hay un desplazamiento de atribuciones a favor
del órgano que con más celeridad y eficiencia puede conjurar la crisis;
se le permite la aplicación de leyes más severas”.
Según Bernardino Gonzáles [Citado por Rodolfo Rodríguez.
Consideraciones sobre el Estado y el gobierno. Buenos aires: Punto,
1991], dicho régimen se traduce en competencias especiales que asu-
me el Jefe del Ejecutivo, para poner fin, por medios jurídicos, a la
situación de emergencia que se ha producido, o para precaverse de
ella en caso de que sea inminente. Esto lleva a una regulación cons-
titucional ad hoc destinada a “enmarcar” la anormalidad. El efecto
inmediato de lo expuesto es el surgimiento de una concentración de
competencias o funciones.
Estas competencias extraordinarias implican la concesión de
atributos de poder al Ejecutivo, en un grado y una extensión no ha-
bitual. El referido órgano es el “receptor” de estas “competencias de
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crisis”, en razón de la mayor prontitud y eficacia con que este pue-

de actuar para afrontar y resolver una situación de anormalidad.
La concesión de dichas competencias sui géneris genera de manera
paralela y transitoria el debilitamiento de las atribuciones de los de-
más entes estatales.
Carlos S. Fayt [Derecho político. Buenos Aires: La Ley, 2003] seña-
la que tras la declaración de dicho régimen se coloca en manos del
Poder Ejecutivo la potestad de adoptar un conjunto de medidas de
carácter preventivo o represivo. Estas se aplicaran áreas precisadas
y con una intención que quedan sujetas a la evaluación del grado y
naturaleza de los hechos anormales
Maruja Delfino de Palacios [El derecho de excepción en América la-
tina. Cuadernos del Instituto de Estudios Políticos. Caracas: Univer-
sidad central de venezuela, Facultad de Derecho, 1967] señala que
para otorgar legitimidad a las competencias de excepción, existen dos
condiciones:
a) Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el
orden institucional y la seguridad del Estado se encuentran en
severo peligro. En ese contexto, deben haberse presentado con-
diciones políticas, sociales, económicas o de fuerza mayor prove-
nientes de la naturaleza, que no pueden ser controladas a través
de los medios ordinarios con que cuenta el Estado.
b) Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter
temporal, es decir, que no se extienda más allá del tiempo es-
trictamente necesario para el restablecimiento de la normalidad
constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normati-
vidad ordinaria del Estado.
1.1.- Los antecedentes históricos

El origen de la concesión de competencias de excepción a las au-
toridades políticas para la conjuración de graves peligros contra el
Estado, pueden encontrarse en Grecia y Roma.
Así, tras la muerte de Solón en el año 560 a.C., aparecerá en las
antiguas repúblicas griegas la institución del oeynmeta o tirano, quien
resultaba elegido con plenos poderes para superar las situaciones de
conflicto bélico o de grave conmoción interna.
En Roma, durante el período de la República (509-30 a.C.), se esta-
749
749
bleció la dictadura como una institución legal.

La historia registra que el primer dictador nombrado fue
Tito Larcio, a efectos de resolver el grave conflicto con la etnia
de los latinos.
Esta institución aparecerá cuando los cónsules –dos funcio-
narios que se encontraban colegiadamente al mando del cuerpo
político– reconocían que Roma se encontraba frente a circuns-
tancias de grave peligro por razones bélicas. En ese contexto,
uno de ellos era instituido por el Senado romano como soberano
temporal, con el título de dictador.
Esta autoridad, dotada de competencias extraordinarias,
quedaba librada legalmente de cualquier tipo de control prove-
niente de la provocatio ad populum o apelación ante los comicios,
del veto de los Tribunos de la Plebe, así como de la intercessio de
los magistrados.
En realidad, la dictadura romana actuaba y se justificaba en
aquel aserto que dice “que cesen las leyes para que puedan regir
las leyes”, es decir, aceptamos la situación de excepcionalidad
para recuperar la normalidad.
Entre los requisitos exigidos para el establecimiento legitimado de
la dictadura se encontraban los cinco siguientes:
a) El nombramiento debía efectuarse con arreglo a un procedimien-
to predeterminado. Este se efectuaba con posterioridad a la de-
claración de existencia de una situación peligrosa para la conti-
nuidad del cuerpo político.
b) El nombramiento confería el ejercicio de una competencia única,
superior y extraordinaria del poder político. Las decisiones del
dictador eran absolutamente inapelables.
c) El nombramiento se extendía por el plazo de seis meses. Al res-
pecto, Teodoro Mommsen [Compendio de derecho público romano.
Madrid: La España Moderna, 1893] señala que “los límites de la
duración de este cargo estaban fijados de una manera más es-
tricta que las de la magistratura suprema regular; el dictador,
una vez desempeñada la misión que le hubieren recomendado,
habría de resignar a su cargo, el cual se extinguiría por ministerio
de la ley […].
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d) El nombramiento tenía como finalidad que el dictador se encar-

gase de conducir y preservar la defensa del orden político-ju-
rídico. Al respecto, Teodoro Mommsen [ob. cit.] señala que “la
dictadura tenía una particularidad, que se explica, no obstante,
por el mismo carácter extraordinario que revestía el cargo; esa
particularidad consistía en corresponderle por derecho político
la plenitud del poder, y, sin embargo, limitarse de hecho a ejercer
facultades determinadas […] se le nombraba para que desempe-
ñara un negocio determinado”. Ergo, no podrá ejercer facultades
no precisadas
e) La declaración de excepcionalidad y el nombramiento del dic-
tador estaba a cargo de un ente que no asumía ni ejercía dichas
competencias extraordinarias (Senado).
Cabe señalar que el dictador no podía disponer del tesoro público
sin la autorización del Senado, ni ausentarse del territorio estatal. Al
concluir sus labores, debía comparecer ante este a efectos de rendir
cuenta de sus actos.
En efecto, al vencimiento del “período de dictadura” las com-
petencias excepcionales (suma de facultades civiles y militares) del
gobernante caducaban y este era objeto de una prolija investigación
acerca de su conducta funcional.
Ahora bien, la historia recuerda que cuando el período de dicta-
dura fue sobrepasado o el Senado no quiso o no pudo llevar a cabo su
tarea de control a posteriori, se sepultará todo rasgo de juridicidad.
Tal el caso de Cayo Julio César (100-44 a.C.) que tras su victoria sobre
Pompeyo gobernó al margen del derecho, hasta su asesinato en el
Senado el 15 de marzo del año 44 a.C.
Posteriormente en las experiencias históricas de Francia, Inglate-
rra y Estados unidos entre los siglos XVI y XX, irán apareciendo otras
modalidades del régimen de excepción; las mismas que serán reseña-
das más adelante.
Por otra parte, correspondió a Carlos Luis de Secondat, barón de
la Brede y Montesquieu [El espíritu de las leyes. México: Porrúa, 1992],
fundamentar teóricamente la necesidad de la concesión de compe-
tencias extraordinarias para afrontar las situaciones de anormalidad,
al afirmar que la vida política en los pueblos más libres del mundo le
había enseñado que era preciso, en ocasiones, cubrir alegóricamente
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la libertad con un velo, del mismo modo que en la antigüedad se ocul-

taban las estatuas de los dioses.
1.2.- Las características del régimen de excepción
Siguiendo en parte a Jorge Power Manchego-Muñoz [Constitución
y estados de excepción. Lima: Sesator, 1990], consideramos como carac-
terísticas del régimen de excepción las diez siguientes:
a) Concentración del poder, con permisión constitucional, en un
solo detentador –normalmente el jefe del Ejecutivo–, mediante
la concesión de un conjunto de competencias extraordinarias, a
efectos de que la acción estatal sea tan rápida y eficaz como lo
exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre
la comunidad política. Fruto de ello es el acrecentamiento de las
atribuciones de las fuerzas armadas y de la policía.
b) Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de
anormalidad, cuyo origen puede ser de naturaleza político-so-
cial, situaciones de fuerza mayor o crisis económica. Tales los
casos de guerra exterior, guerra civil, revueltas, motines, revolu-
ciones, cataclismos, maremotos, inflaciones, deflaciones, etc.
c) Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a tra-
vés del uso de los procedimientos legales ordinarios.
d) Transitoriedad del régimen de excepción. Habitualmente, su du-
ración se encuentra prevista en la Constitución o en las leyes de-
rivadas de esta; en su defecto, el régimen de excepción rige por el
tiempo necesario para conjurar la situación de anormalidad. La
prolongación indebida e inexcusable del régimen de excepción,
a más de desvirtuar su razón de ser, vulnera la propia autoridad
política, ya que, como señala Carlos Sánchez Viamonte [La liber-
tad y sus problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argen-
tina, s.f.], “lo único que hace tolerable la autoridad, más allá de
su carácter representativo, es su carácter de servicio público y las
limitaciones que impiden desnaturalizarla”.
e) Determinación espacial del régimen de excepción. En ese senti-
do, la acción del Estado premunido de competencias reforzadas
se hace presente en el lugar en donde se producen las situaciones
de anormalidad. De allí que se precise que la medida tiene carác-
ter nacional, regional, departamental o local.
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752
f) Restricción transitoria de determinados derechos constituciona-

les. Dicha medida tiene alcance en aquellos ámbitos geográficos
específicamente determinados en la norma instituyente del régi-
men de excepción.
g) Aplicación, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de
aquellas medidas que se supone permitirán el restablecimiento
de la normalidad constitucional. Dichas medidas deben guardar
relación con las circunstancias existentes en el régimen de excep-
ción. Por ende, como ha expuesto el Tribunal Constitucional en
el caso Defensoría del Pueblo (Expediente Nº 0017-2003-AI/TC)
dicha medida “deberá atender a criterios de utilidad, idoneidad
y equilibrio respecto de tales circunstancias; es decir, no se tra-
ta de una cláusula habilitante para limitar en forma desmedida
y absolutamente desproporcionada sino solo en cuanto resulta
necesario y suficiente para superar las graves circunstancias que
aquejan al Estado.
h) Funcionamiento de los demás órganos estatales, pero sujetos a la
posibilidad de que “sufran” transitoriamente un debilitamiento
en algunas de sus competencias ordinarias.
i) Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal fun-
cionamiento de la organización político-jurídica.
j) Control jurisdiccional en relación a la verificación jurídica de la
aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales
de la persona y del cumplimiento del íter procedimental exigido
por la Constitución para establecer su decretamiento; así como el
uso del control político por parte del Parlamento en lo relativo
al cumplimiento de los principios de rendición de cuentas y de
responsabilidad política.
1.3.- Los elementos y las dimensiones del régimen de excepción

Los elementos necesarios para configurar la doctrina de la situa-
ción de normalidad se pueden resumir en las tres siguientes: la situa-
ción de anormalidad, el acto estatal necesario y la legalidad excepcional.
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753
a) La situación de anormalidad
Implica la existencia de una circunstancia fáctica peligrosa o ries-
gosa que exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta si-
tuación anómala impone o demanda una solución casi instantánea, so
pena de producirse un grave daño que comprometería la estabilidad
o supervivencia del Estado.
b) El acto estatal necesario
Implica una respuesta imprescindible, forzosa o inevitable, a efec-
tos de enfrentar la situación de anormalidad. En esta circunstancia, el
Estado no actúa en razón de criterios de discrecionalidad, utilidad o
conveniencia, sino que se moviliza en virtud de lo inevitable, impe-
rioso o indefectible.
c) La legalidad excepcional
Implica la existencia de un marco normativo derivado de una
grave situación de anormalidad, lo cual, sin embargo, vincula al
acto estatal necesario con los valores y principios mismos del Es-
tado de Derecho.
En dicho contexto, si bien las normas que consagran los derechos
fundamentales de la persona son previstas para su goce pleno en si-
tuaciones de normalidad, en cambio durante los “tiempos de descon-
cierto” pueden convertirse en instrumentos para la destrucción del
propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en
vía de excepción, legislativamente es admisible la suspensión o limi-
tación de algunos de dichos derechos; sin que ello signifique llegar
al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana y pros-
cripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y
valores que justifican su existencia y finalidad.
Al respecto, mediante la absolución de la Opinión Consultiva
OC-8/87 de fecha 30 de enero de 1987, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos estableció la legalidad excepcional, la cual se ex-
presa en que “estando suspendidas las garantías, algunos de los lí-
mites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos
de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse
inexistentes ni debe […] entenderse que el gobierno esté investido de
poderes abstractos […]”.
754
754
En cuanto a las dimensiones de las situaciones de anorma-

lidad constitucional –siguiendo a Néstor Pedro Sagüés [Derecho
constitucional y estado de emergencia. Separata. Lima: Facultad de
derecho y Ciencias políticas de la Universidad de lima, s.f.]–,
estas son las tres siguientes:
a) Fáctica
En cuanto contempla las situaciones, hechos o casos de anormalidad.
b) Normativa
En cuanto describe las reglas que regulan las situaciones de anor-
malidad.
c) Axiológica
En cuanto plantea la legitimación de los fines que se persiguen
alcanzar con la aplicación de determinados actos estatales.
En ese sentido, la declaratoria del régimen de excepción se justifi-
ca en la medida que se acredita lo siguiente:
- La necesidad de asegurar la existencia misma del Estado.
- La necesidad de asegurar la libertad y la seguridad ciudadana.
1.4.- El régimen de excepción, la razón de Estado y el estado de ne-

cesidad
La incorporación del régimen de excepción en las constituciones
ha permitido la proscripción de la denominada razón de Estado.
Friedrich Meinecke [La idea de la razón de Estado en la Edad Moderna.
Madrid: Instituto de estudios Políticos, 1959] señala que dicho ob-
soleto instituto era la ley motora del cuerpo estadual, que otorgaba
liberalidad al ejercicio del poder en relación a todo condicionamiento
jurídico –sea formal o material–; a efectos que ante una fáctica “exi-
gencia” política se pudiese obrar a voluntad.
Dicha razón permitía al gobernante situarse por encima de la ley.
Así, un imperativo político impone sus propias “normas” y hace que
la compulsión estatal se exponga como elemento único y exclusivo en
pro de la conservación y mantenimiento del poder.
La razón de Estado permitía que ante una necesidad política se
considerare como legítimo un obrar incluso arbitrario.
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755
En los tiempos actuales cierto sector de la doctrina intenta

sustituir los alcances de la razón de Estado por el estado de
necesidad.
Este instituto incompatible con el régimen de excepción,
expone la actuación gubernamental sin ley cuando aparece
una gravísima situación excepcional frente a la cual el ordena-
miento constitucional en su conjunto no ofrece una respuesta
potente y efectiva.
Dejamos constancia de dicha incompatibilidad, en razón a
que el régimen de excepción contiene como última ratio, las
competencias de crisis necesarias para conjurar una situación
de anormalidad.
Más allá de ello, se modela una sociedad sin parámetro al-
guno para vincular racional y objetivamente la relación go-
bierno-ciudadanía.
2.- EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Y SUS MODALIDADES DE
EXCEPCIÓN
El derecho comparado presenta como variables del régimen de
excepción el estado de sitio, el estado de desorden interno o de emer-
gencia, el estado de calamidad, el estado de crisis económica y el es-
tado de prevención.
2.1.- El estado de sitio
Dicha modalidad se establece cuando el Estado presenta una si-
tuación concreta o peligro inminente de verificación de una invasión,
guerra exterior o guerra civil.
La invasión se describe como la irrupción y ocupación militar ex-
tra iure del territorio de un Estado. En puridad, implica la incursión,
asedio y acantonamiento de fuerzas militares extranjeras beligerantes
sobre el espacio de otro Estado.
La guerra exterior se describe como aquella situación de agresión o
defensa bélica, a la que se suma la ruptura de relaciones diplomáticas
y comerciales entre dos o más estados beligerantes. En puridad, im-
plica el empleo de la violencia militar por fuerzas organizadas de un
Estado contra otro.
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La guerra civil se describe como aquella situación de violencia con-

tinua y sistemática entre dos o más grupos de ciudadanos de un mis-
mo Estado. En puridad, implica un conflicto armado interno.
Dentro de este contexto de situación o inminencia de situación
cuasi límite para el cuerpo político, el estado de sitio deviene en una
verdadera dictadura legal. Como anota Carlos Sánchez Viamonte [ob.
cit.], “es una dictadura paradojalmente institucionalizada por el cons-
titucionalismo”.
En buena cuenta es una dictadura comisoria, en razón a que ex-
profesamente se encuentra contemplada en la Constitución, a efectos
de combatir los hechos anormales mediante mecanismos institucio-
nales no ordinarios.
Joaquín V. Gonzáles [Manual de la Constitución argentina (1853-
1860). Buenos Aires: estrada, 1951] expone que la naturaleza jurídica
de dicho instituto radica en ser “una medida excepcional de gobierno,
dictada en circunstancias de extrema gravedad para el orden público,
para la paz interior y la seguridad común; y como está fuera de los
recursos ordinarios de la Constitución, es temporaria y limitada en
sus efectos”.
La declaración del estado de sitio puede generar la suspensión del
ejercicio de casi la totalidad de derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, salvo de aquellos que tienen la condición de in-
tangibles in tempore.
Maurice Hauriou [Principios de derecho político y constitucional. Ma-
drid: Instituto Editorial, 1927] señala que el estado de sitio es una si-
tuación legal dispuesta de antemano para asegurar la paz pública,
mediante la que se dispone y organiza el robustecimiento del órgano
Ejecutivo, el cual puede transferir a la autoridad militar parte del po-
der de policía sobre la población. En ese sentido, el estado de sitio
puede llevar a que la autoridad política encargue el control interno
del país a las fuerzas armadas.
Está acreditado históricamente que el estado de sitio encuentra su
primera experimentación en Francia, entre finales del siglo XVIII y
comienzos del siglo XIX.
Así, mediante la ley del 8 de julio de 1791 se estableció el estado
de sitio, como consecuencia del peligro simultáneo de guerra exterior
con las monarquías de Prusia, Rusia y España.
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Es del caso, que el 20 de junio de 1791, el rey Luis XVI huye de

París, en plena efervescencia de la Revolución Francesa, para unirse
en la ciudad de Montmédy con las tropas del general francés Bonillé.
El monarca había reprochado a la Asamblea Constituyente el hacer
inviable cualquier tipo de entendimiento al querer asumir conjunta-
mente la acción gubernamental y la legislativa. Llegó a afirmar que
solo regresaría luego de la elaboración de una Constitución libremen-
te aceptada por la corona y siempre que se hubiese dejado de perse-
guir a la Iglesia Católica (a la que denominaba “nuestra santa reli-
gión”). Su detención en Varennes y su posterior conducción a París
el 25 de junio, originaron las inmediatas protestas y amenazas bélicas
del rey prusiano Leopoldo II, la emperatriz rusa Catalina II y el rey
español Carlos IV.
En ese contexto en los artículos 6 al 12 de la citada ley el insurgente
parlamento burgués dispondrá lo siguiente:
- “Artículo 6.- En las plazas de guerra y puestos militares que se hallen
en estado de paz, así la policía interior como todos los demás actos del
poder civil estarán precisamente a cargo de los magistrados y demás
oficiales civiles que tienen por la Constitución el cuidado de velar sobre
la observancia de las leyes, sin que la autoridad de los agentes militares
pueda extenderse más que a las tropas y a las cosas dependientes de su
servicio, que se designarán a continuación del presente decreto.
- Artículo 7.- En las plazas y puestos militares que se hallen en estado de
guerra, continuarán los oficiales civiles con el cuidado del orden y de la
policía interior; pero podrá requerirlos el comandante militar para que
se presten a las medidas de orden y de policía que interesen a la seguri-
dad de la plaza; y en su consecuencia, para asegurar la responsabilidad
respectiva de los oficiales civiles y de los agentes militares, se transmiti-
rán a la municipalidad las deliberaciones del consejo de guerra, en cuya
virtud se hubieren hecho los requerimientos del comandante militar.
- Artículo 8.- El estado de guerra se determinará por un decreto del cuer-
po legislativo, dado a propuesta del rey, sancionado y publicado por este
mismo.
- Artículo 9.- Y en caso de no estar reunido a la sazón el cuerpo legislati-
vo, podrá declarar el rey, por su sola autoridad, bajo la responsabilidad
personal de los ministros, que tales plazas o puestos se hallan en estado
de guerra; pero el cuerpo legislativo, luego que se reúna, deliberará so-
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bre dicha declaración, para validarla o rescindirla por un decreto.

- Artículo 10.- En las plazas de guerra y puestos militares que se hallen
en estado de sitio, toda la autoridad de que los oficiales civiles estuvieren
revestidos por la Constitución para la conservación del orden y de la
policía interior, pasará al comandante militar, que la ejercerá exclusiva-
mente, bajo su responsabilidad personal.
- Artículo 11.- Las plazas de guerra y puestos militares estarán en
estado de sitio no solo desde el momento en que comenzaren los ata-
ques del enemigo, sino luego que a resultas del cerco o acordona-
miento quedaren cortadas las comunicaciones de adentro a fuera y
de fuera a dentro, a distancia de mil ochocientas toesas de las crestas
de los caminos cubiertos.
- Artículo 12.- El estado de sitio no cesará sino después de roto el cerco;
y en caso de haber comenzado los ataques, después de haber sido des-
truidos los trabajos de los sitiadores y reparadas o puestas en estado de
defensa las brechas”.
Esta norma permitía a las autoridades militares asumir la custodia
del orden público si se producía un cerco o asedio bélico sobre una
ciudad francesa. Como bien afirma Germán Bidart Campos [Tratado
elemental de derecho constitucional argentino. Buenos Aires: Ediar, 1995]:
“Toda la autoridad que investía al poder civil de acuerdo con la Cons-
titución, pasaba al comandante militar para la conservación del orden
y de la policía interior; y era ejercida por él bajo su personal responsa-
bilidad. No cesaba hasta que quedaba roto el cerco, o, en caso de haber
comenzado los ataques, hasta que se destruían los trabajos de los sitia-
dores y se reparaban las brechas”.
Posteriormente, en el artículo 11 del Título 4 de la Constitución
de 1791, se establecerá que “en caso de conmoción que agite todo
un departamento, el rey dispondrá, bajo responsabilidad de sus
ministros, las ordenes necesarias para la ejecución de las leyes y
el restablecimiento del orden, con cargo de informar sobre ello al
cuerpo legislativo, si esta se encuentra en funciones y de convocar-
lo si está en receso”.
Igualmente, mediante decreto de 1799, Napoleón Bonaparte es-
tableció el estado de sitio –con fines prístinamente políticos– en la
ciudad de Toulouse; y luego mediante otro expedido en 1801 deter-
759
759
minará lo mismo para las ciudades de Brest, Arrás, etc., a efectos de

sofocar insurrecciones y movimientos sediciosos a cargo de civiles.
Más aún, el propio Napoleón lograría su incorporación bajo esta nue-
va premisa en la Constitución de 1815, instaurándose a nivel supra la
traslación de competencias civiles a los mandos militares en los casos
de conmoción o perturbación interna.
Igualmente, en 1832, el rey Luis Felipe I decretó el estado de si-
tio en la ciudad de París por razones de perturbación interna. Final-
mente, en 1848, durante la Segunda República Francesa, Carlos Luis
Napoleón Bonaparte expidió una ley constitucional donde quedó
configurado el estado de sitio como una modalidad de regulación
excepcional destinada, por igual, a afrontar la agresión de potencias
extranjeras o los casos de insurrecciones internas.
Con la dación de dicha Constitución, se consagró la existencia de
dos tipos de estado de sitio, a saber:
a) Estado de sitio real o de guerra
Se establece con un carácter connotativo castrense, por su vincula-
ción con la inminencia o existencia de una invasión o guerra exterior;
vale decir, la existencia de una situación de violencia interestatal.
b) Estado de sitio ficticio o político
Se establece con un carácter connotativo de conmoción o pertur-
bación interna, por su vinculación con la inminencia o existencia de
una rebelión, sedición, revolución, etc.; vale decir, la existencia de una
situación de violencia doméstica o interna.
En relación al núcleo duro del concepto, como bien se expresó
la Corte Suprema Argentina en el caso Granada vs. Jorge Horacio
(1985) “los acontecimientos que justifiquen la adopción del estado
de sitio deben ser de una gravedad que racionalmente obliguen
al uso de las medidas defensivas, en sus aspectos preventivos o
represivos, y pongan en riesgo inminente a las autoridades cons-
tituidas o a la Constitución. Su fundamento responde a la necesi-
dad de poner en manos del poder político los recursos indispen-
sables para reprimir o prevenir la grave alteración del orden o la
seguridad pública –la situación excepcional o anómala– frente a la
cual los recursos ordinarios para garantir el orden y la paz pública
sean, a criterio del Congreso, o en su caso del Poder Ejecutivo, in-
760
760
suficientes o impotentes”.
Ahora bien, el acto declarativo del estado de sitio debe reunir
cinco recaudos, a saber: motivos determinantes de la declaración,
finalidad perseguida, duración, extensión territorial y efectos de
dicha medida.
A modo de colofón, es oportuno consignar las diferencias exis-
tentes entre el estado de sitio y la ley marcial.
El estado de sitio es una institución surgida del sistema jurí-
dico románico-germánico, en tanto que la ley marcial proviene
del common law.
La ley marcial genera la suspensión temporal de la legisla-
ción ordinaria y de las competencias de las autoridades civiles
encargadas de su aplicación, colocando transitoriamente en su
lugar a la normatividad y autoridad castrense. En ese contex-
to, el conocimiento de los asuntos públicos queda a cargo de
los mandos militares.
En puridad, se trata de una institución anglosajona que sur-
ge con la llamada Munity Act o Ley de Sedición, que con el
tiempo se transformó en el Estatuto de las Fuerzas Armadas
de la Gran Bretaña.
En este caso la situación excepcional que se afronta es la guerra
y la ocupación militar.
Como bien expone Adolfo Gabino Ziulu [Estado de sitio. Buenos
Aires: Depalma, 2000], “la expresión ‘ley marcial’ se aplica
en el derecho constitucional para denominar la situación de
urgencia que se caracteriza por el sometimiento de los civiles
a la ley militar”.
Por su parte, Horacio J. Mayner [Ensayo de un derecho de guerra.
Buenos Aires, 1978] señala que la ley marcial consiste en un proce-
dimiento de derecho militar mediante el cual se otorga al mando
castrense atribuciones de dirección y orientación sobre la conducta
de civiles ubicados en un preciso dominio territorial. En suma, la
jurisdicción militar se hace extensiva a la civilidad.
En el estado de sitio la extensión de competencias extraordina-
rias a la autoridad política no enerva, en modo alguno, su sujeción
a la Constitución. En cambio, la ley marcial configura la suspensión
761
761
in totum del texto fundamental, deviniendo, los bandos militares, en

normas supremas durante la vigencia de dicha institución.
2.2.- El estado de desorden interno o de emergencia
Se establece cuando se presentan situaciones concretas o peli-
gro inminente de verificación de actos de rebelión, sedición, motín,
perturbación de la paz pública y demás circunstancias políticas o
sociales que atenten directa y frontalmente contra el desenvolvi-
miento de la actividad gubernamental o agredan la tranquilidad y
seguridad ciudadana.
La rebelión se describe como el alzamiento en armas destinado a
variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente consti-
tuido o modificar el régimen constitucional.
La sedición se describe como el alzamiento armado que sin des-
conocer al gobierno legalmente constituido, está destinado a impedir
que la autoridad ejerza libremente sus funciones, a evitar el cumpli-
miento de las leyes o resoluciones u obstaculizar la realización de los
procesos electorales.
El motín se describe como la actuación tumultuaria y con violen-
cia, destinado a exigir de la autoridad, la ejecución u omisión de un
acto propio de la función gubernamental.
Esta modalidad apareció históricamente en la Constitución de
los Estados Unidos de 1787, cuando consignó –ante la necesidad de
afrontar casos de la naturaleza descrita– la probabilidad de la suspen-
sión del uso del hábeas corpus.
Así, el artículo 1 de la Sección 9 de dicho texto expone que “El pri-
vilegio del mandamiento de hábeas corpus no será suspendido, salvo
en los casos de rebelión […] y la seguridad pública lo exija”.
La historia norteamericana recuerda que al poco tiempo de la
aprobación de la Constitución de 1787, se produjo el famoso caso
Fries en 1798.
Así, John Fries, un militar afincado en Pennsylvania, encabezó una
sedición para oponerse a la Ley de Impuesto Directo.
El referido impuesto afectaba las propiedades inmuebles de la no-
vísima fuerza armada de la época. En ese contexto el capitán Fries,
armado con pistola y espada y llevando una escarapela tricolor fran-
cesa, indujo a medio centenar de conciudadanos a expulsar a los re-
762
762
caudadores de impuestos del condado de Bucks y a que liberaran a

los presos de la cárcel de Bethlehem.
El gobierno federal aplicó los alcances de la referida norma cons-
titucional y ordeno la privación de la libertad de todos los sediciosos.
2.3.- El estado de calamidad
Dicha modalidad se establece cuando se presentan situaciones
concretas o hay un peligro inminente de verificación de catástrofes
públicas. Tales acontecimientos pueden originarse por dolo o negli-
gencia humana o por acción de la naturaleza.
En la primera hipótesis por acción u omisión volitiva de autori-
dades o ciudadanos se pueden presentar desgracias derivadas de un
incendio, explosión, etc.
En la segunda hipótesis por “ensañamiento” de la naturaleza se
pueden presentar maremotos, terremotos, huaycos, sequías, etc.
Ahora bien, tales situaciones pueden sucedáneamente ocasionar
la paralización de servicios públicos, el desabastecimiento de produc-
tos de primera necesidad, etc.
La historia registra que Ramses II El Grande (1301-1235 a.C.) fa-
raón de Egipto, fue uno de los primeros gobernantes en dictar un es-
tado de alarma para combatir los estragos que ocasionaban los des-
bordes del río Nilo.
En dicha circunstancia es admisible centralizar la acción del Esta-
do en una entidad; el limitar el derecho de libre tránsito; exigir com-
pulsivamente el auxilio y cooperación de los ciudadanos; ordenar la
evacuación de habitantes; etc.
En suma, dicha modalidad está destinada a evitar, reducir o repo-
ner los casos al estado anterior del efecto dañoso.
2.4.- El estado de crisis económica
Dicha modalidad se establece cuando se presentan situaciones de
anormalidad de naturaleza económica y financiera. Estas situaciones
que afectan el uso de los recursos para la satisfacción de necesidades
colectivas, la producción de bienes o servicios, la inversión de capita-
les, el crédito bancario, etc., surgen a raíz de la depreciación o desva-
lorización del dinero, la inflación, la delación, déficit fiscal, etc.
La depreciación monetaria consiste en la pérdida persistente
763
763
del valor adquisitivo de la moneda en el mercado de bienes y

servicios.
La desvalorización monetaria consiste en una decisión legis-
lativa conforme a la cual, por razones de orden propias a la po-
lítica estatal, la administración pública fija la relación entre la
unidad monetaria y el oro o cualquier otra divisa de referencia
a un nivel inferior a la anteriormente existente.
La inflación consiste en el alza de los precios de los servicios
y los productos en forma continua y acelerada. Es decir, expo-
ne la disminución paulatina en el poder de compra del dinero,
generada por un incremento sostenido en el nivel de precios de
una economía.
La deflación consiste en la baja de los precios de los servicios
y los productos en forma continua y acelerada. Es decir, implica
una situación en que disminuye persistentemente durante un
período de tiempo.
El déficit fiscal consiste en el desequilibrio que se produce
entre los ingresos calculados por el Estado en el presupuesto
de la República y los gastos o egresos previstos por este en un
determinado lapso (un año). Es decir, implica que los gastos
devienen mayores que la totalidad de ingresos posibles en un
período presupuestal.
La devaluación consiste en el fenómeno de la disminución
del valor de la moneda de un Estado en términos de recompa-
ración con las unidades monetarias de los demás cuerpos po-
líticos. Esto se efectúa para equilibrar el mercado de divisas,
cambiando los precios relativos de los bienes transables y no
transables. Es decir, implica que un Estado admite que una mo-
neda extranjera de referencia aumente de valor.
La declaración del estado de crisis económica puede conllevar la
intervención de la actividad económica; la restricción de los derechos
vinculados con la adquisición, posesión, explotación y transferencia
de bienes; el tráfico patrimonial; etc.
Desde una perspectiva histórica la reina inglesa Isabel I (1533-
1603) expidió una norma conocida por los irlandeses como “la ley del
retiro de la moneda” por la que se recogía todo el circulante existente
en Irlanda y se disponía emitir una nueva moneda “rebajada” o “po-
764
764
dada” (mixed money) en comparación con la cantidad originaria de

oro y plata que contenía la anterior unidad.
Dicha medida tendente a una desvalorización monetaria procuró
mantener la integridad de las obligaciones en términos nominales, y
simultáneamente aliviar la carga de los deudores sin alterar la sus-
tancia jurídica de las deudas contraídas; ello dentro de un proceso de
subida de precios y del costo de vida producto del aflujo excesivo de
oro y plata a consecuencia del descubrimiento de las minas de Potosí
en el Alto Perú en 1542.
En 1933, Estados Unidos llevó la aplicación del estado de crisis
económica a niveles nunca antes conocidos. Ello a consecuencia del
crack de la bolsa de 1929.
Esta situación excepcionalmente grave en materia económica, fi-
nanciera y social llevo a decir a un agudo observador político [Samuel
Elliot Morrison, Henry Steele Commager y William E. Leuchten-
burgh. Breve historia de los Estados Unidos. México: Fondo de Cultura
Económica, 1997]:
“Parece, que como Alicia –en clara referencia al personaje creado por
Lewis Carroll–, hemos atravesado un espejo económico para ir a las de
un mundo en donde todo se marchita: los precios de los bienes, los pre-
cios de la bolsa, los precios de los artículos, el empleo, todo se marchita”.
En efecto, a consecuencia del crack trece millones de norteame-
ricanos perdieron sus empleos; cinco mil instituciones bancarias no
pudieron cumplir con sus obligaciones contractuales con sus clientes;
etc.
Ante tal situación, el presidente Franklin D. Roosevelt (1882-1945)
se vio en la necesidad de dictar medidas de excepción tales como:
dictar una norma estableciendo un feriado bancario en donde queda-
ron suspendidas la totalidad de las transacciones bancarias durante
cuatro días consecutivos; restringir la conversión del papel moneda,
a efectos que el dólar se deprecie y desvalorice; disponer la interven-
ción del sistema bancario; la suspensión de las actividades bancarias
de inversión; el control federal sobre el tráfico de bienes y acciones; la
refinanciación de las pequeñas hipotecas; etc.
Desde una perspectiva constitucional el estado de crisis económi-
ca quedó consagrado a raíz de la dación de la Ley Monetaria Hipo-
tecaria del Estado de Minnesota (1933), la que generó el caso Home
765
765
Building & Loan Assin vs. Blaisdell.

Es del caso que la referida ley autorizaba a los tribunales locales
a extender el período de reducción de las hipotecas –derecho real de
garantía sobre un inmueble que responde sobre una obligación patri-
monial dentro de un plazo expresamente convenido– y, por lo tanto
se la facultaba a extender los plazos de vencimiento en función a los
criterios de justicia y equidad.
En ese contexto, los demandados señores Blaisdell obtuvie-
ron una prórroga judicial y el establecimiento del pagó de renta
inmueble en un monto más acorde con las graves circunstancias
del país. La Corte Suprema Federal confirmó la validez constitu-
cional de la ley impugnada.
Asimismo, es citable el caso de una ley dictada por el Parla-
mento del Estado de Nueva York en 1933, en donde se creaba un
organismo denominado Junta de Control de la Leche, que entre
otras facultades podía establecer un control de precios de venta
al público sobre dicho producto lácteo.
Por tal motivo, dicha junta fijó el precio de la leche en nueve
centavos de dólar, empero un propietario de un negocio de co-
mestibles de apellido Nebbra fue sorprendido ofertando el pro-
ducto a dieciocho centavos de dólar; por ello, fue objeto de una
sanción económica.
Llevado el asunto a la Corte Suprema dicho ente convalidó la
ley como constitucional.
En el 2008, se produjo en Estados Unidos una crisis crediticia e
hipotecaria que se expandió a todo el sistema económico. Las llama-
das hipotecas subprimas promocionaban la adquisición de viviendas
a clientes con escasa solvencia y a intereses elevados. Ello generó la
quiebra de medio centenar de bancos y entidades financieras; la pér-
dida de millones de empleos; la contracción de créditos y la caída
de las bolsas de valores en el mundo. En ese escenario el Presidente
barack obama dispuso la estatización de los bancos con graves pro-
blemas de liquidez; la estatización de la parte más importante de la
industria automotriz; la creación de empleos directos; etc.
Dicho tipo de estado se encuentra previsto en la Constitución de Nica-
ragua de 1986, la Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999, etc.
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766
2.5.- El estado de prevención

Dicha modalidad se establece cuando se presentan situaciones
de anormalidad político-social vinculadas en el desenvolvimiento
de los agentes públicos o privados responsables de la conducción de
los servicios públicos, lo que sin embargo aún no justifica la adop-
ción de medidas extremas. En este caso se trata de robustecer la ac-
ción del órgano Ejecutivo a efectos de evitar que tales acciones se
consoliden, agudicen y obliguen a la suspensión del goce de deter-
minados derechos ciudadanos.
Adolfo Gabino Ziulu [ob. cit.] explica que dicho estado “entraña
una situación institucional preventiva o precautoria de una crisis”.
Es decir, trata de evitar que la situación devenga en grave y que se
tenga que decretar un estado de sitio, un estado de desorden interno
o emergencia o un estado de crisis económica; lo que obviamente aca-
rrearía la restricción o transitoria suspensión del ejercicio de determi-
nados derechos fundamentales.
Esta modalidad aparecerá en la Ley de Orden Público Española
del 20/23 de abril de 1870 en momentos en que se intentaba con-
solidar una monarquía parlamentaria con el hijo del rey de Italia
Amadeo de Saboya.
Es del caso que tras el golpe de estado revolucionario perpetrado
contra la reina Isabel II (r. 1833-1868) en 1868, las Cortes deciden insti-
tuir una monarquía constitucional invitando para tal efecto, al aristó-
crata Amadeo de Saboya a ocupar el trono. En ese contexto se dictará
la referida norma, con el objeto de limitar el derecho de reunión de los
sindicalistas marxistas y anarquistas.
Posteriormente será utilizada en la Segunda República Españo-
la (1931-1936) –durante el gobierno de Manuel Azaña (1880-1940)–
a través de la dación de la Ley de Orden Público del 20 de julio de
1932, que fue expedida como consecuencia de la actitud levantisca
y mutuamente conflictiva de los obreros agrupados en la Confede-
ración Nacional del Trabajo (CNT) de orientación anarco-socialista
y Unión General de Trabajadores (UGT) de inspiración socialista.
Más aún la primera de las citadas promovió una ruptura política
con las Cortes Constituyentes.
Durante el primer gobierno de Juan Domingo Perón en 1949 los
argentinos introdujeron dicha figura vía una reforma constitucional,
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767
en donde se señaló que procedía su decretamiento “en caso de alte-

ración del orden público que amenace perturbar el normal desenvol-
vimiento de la vida o las actividades primordiales de la población.
Una ley determinará los efectos jurídicos de tal medida, pero esta no
suspenderá, sino que limitará transitoriamente las garantías constitu-
cionales en la medida que sea indispensable”. La historia acredita no
haberse utilizado en la praxis.
En puridad, el estado de prevención se instituye para la dación
de reglas dirigidas a preservar el funcionamiento permanente y con-
tinuado de los servicios públicos (transporte, agua potable, energía,
educación, salud, etc.). Entre las medidas frecuentemente utilizadas
aparecen, el control policial o militar de los servicios públicos; el fija-
miento de reglas condicionantes para el ejercicio del derecho de huel-
ga; el impedimento de circulación o el estacionamiento de vehículos
en zonas determinadas; la limitación de las actividades al aire libre.
Dichas medidas apuntan a controlar un tenue peligro o anormalidad.
Como bien afirma César Enrique Romero [“Estado de alarma”.
En: Enciclopedia jurídica. Tomo X. Buenos Aires: Omeba, s.f.], el estado
de prevención “no se dirige a enervar los hechos que atacan la Cons-
titución (para ellos está señalado el estado de sitio), sino los hechos
que atacan los derechos que este reconoce y garantiza”. En tal virtud
se trataría del ejercicio del poder de policía revestido de algunas com-
petencias adicionales.
A guisa de diferenciación explicativa Julio M. Laffite [Citado por
Narciso J. Lugones; Alberto garay; Sergio Dongo y Santiago Corcue-
ra. Leyes de emergencia. Decretos de necesidad y urgencia. Buenos Aires:
La ley, 1992] sostiene que en tanto “el estado de sitio es la defensa
del Estado en sí, […] el estado de prevención es para la defensa de las
funciones que el Estado debe garantizar”.
Actualmente se encuentra previsto en la Constitución de Guate-
mala de 1985.
2.6.- El caso de los decretos de urgencia
Se trata de normas que contienen medidas extraordinarias des-
tinadas a regular por un lado, graves, súbitas y anormales circuns-
tancias de carácter económico y financiero; y. por otro, aseguran la
actividad legislativa durante el período que transcurre entre la diso-
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768
lución del Congreso y la instauración de otro surgido de elecciones

parlamentarias.
El origen de este tipo de dispositivos con rango de ley emanados
del órgano Ejecutivo, como consecuencia de una delegación general
establecida por el legislador constitucional o por una delegación es-
pecífica formulada por el legislador ordinario puede encontrarse en
Francia, Italia e Inglaterra.
En el caso francés dicha modalidad aparecerá bajo la denomina-
ción de decretos leyes dictados durante la vigencia de la Tercera Re-
pública (1870-1944), ello a pesar que la Constitución de la época no
preveía dicha situación.
Como bien refieren Narciso J. Lugones, Alberto F. Garay, Ser-
gio Dongo y Santiago Corchera [ob. cit.], el uso de este instru-
mento legal se intensificará durante la Primera Guerra Mundial
(1914-1918), la crisis económica de 1924-1926 y la Segunda Guerra
Mundial (1939-1945). En ese contexto destacan, las denominadas
lai du cadeuas (leyes de candado) que permitía poner en vigencia
inmediata las nuevas tarifas aduaneras propuestas al Parlamento,
o disponer la ejecución de la escala de aumentos por decreto, de
manera previa a la sanción de la ley.
En Italia aparecerán en la primera mitad del siglo XX mediante
los denominados decretos caterracci (decretos de cerrojo) relativos
a la aplicación urgente de reglas limitativas a la expansión de los
grandes almacenes.
Posteriormente serán introducidos en el artículo 77 de la Constitu-
ción de 1947 en donde textualmente se expresará:
“No podrá el Gobierno, sin delegación de las Cauraras, dictar decretos
que tengan fuerza de ley ordinaria”.
Cuando en casos extraordinarios de necesidad y urgencia el Go-
bierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales (pro-
vvedimenti provisori) con fuerza de ley, deberá presentarlas el día mis-
mo para su conversión a la Cámaras, las cuales, incluso hallándose
disueltas, serán debidamente concordadas y se reunirán dentro de
los cinco días de su publicación. Las Cámaras podrán, sin embargo,
regular mediante ley las relaciones jurídicas surgidas en virtud de los
decretos que no hayan resultado convertidos”.
769
769
En el caso inglés, dicha modalidad tiene antecedentes en la “Ley

sobre desagües” de 1531 que permitía fijar tasas, embargar bienes e
imponer penalidades a quienes no afrontaran los gastos de instala-
ción o consumo.
Entre las principales características de los decretos de necesidad
urgencia destacan las siete siguientes:
a) Medida extraordinaria
Se trata de disposiciones que se dictan ante situaciones que están
fuera de lo común; es decir, se promueven para conjurar hechos im-
previstos, anormales y extremos.
Su expedición permite atender específicas situaciones de súbita
aparición y de impostergable atención, dada su agudeza, anormali-
dad y la potencial gravedad de sus consecuencias; las cuales no pue-
den esperar el cumplimiento del trámite ordinario de la dación de
una ley o de la delegación de facultades legislativas.
Tal como expresara el Tribunal Constitucional en el caso banda
de tarifas (Expediente Nº 008-2003-AI/TC), se trata de circunstancias
de una naturaleza tal que por el tiempo que demandaría el cumpli-
miento del trámite parlamentario, implicaría la consumación de da-
ños irreparables.
b) Materia económica y financiera o de crisis política
Se trata de disposiciones que se vinculan con la producción, cir-
culación y consumo de bienes y servicios, o con aspectos vinculados
con el tráfico bancario, la bolsa de valores y la obtención de créditos
estaduales.
Asimismo, en otras circunstancias apuntan a asegurar la continui-
dad de la actividad legisferante del Estado, cuando el Jefe del Ejecuti-
vo de conformidad con la Constitución decide disolver al Parlamen-
to, en razón a previamente haberse censurado o negado la confianza
a dos Consejos de Ministros.
Dicha disolución se formula mediante un decreto que contiene la
convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. En ese interregno,
el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de necesidad y urgencia.
770
770
c) Transitoriedad
Se trata de disposiciones que tienen un período de vigencia breve;
es decir, solo deben pertenecer al ordenamiento jurídico durante el
lapso estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad
Se trata de disposiciones cuyos efectos no pueden circunscribirse a
intereses focalizados, sino que directa o indirectamente deben alcan-
zar a toda la comunidad en su conjunto.
e) Conexidad
Se trata de disposiciones que deben tener vinculación y entronca-
miento directo entre la medida aplicada y las circunstancias extraor-
dinarias existentes.
f) Valor integrador y/o suspensorio
Se trata de disposiciones que permiten cubrir un vacío o de-
fecto legislativo, o, en otra hipótesis, suspender los alcances de
una ley que regula una situación normal, hasta en tanto no cese
la situación anormal.
g) Dación de cuenta
Se trata de disposiciones que deben ser puestas en inmediato co-
nocimiento del Parlamento, a efectos del correspondiente control y la
subsecuente ratificación o no ratificación.
3.- EL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Y LOS DERECHOS FUNDA-
MENTALES
De acuerdo con Florentín Menéndez [Instrumentos internacionales
sobre derechos humanos. México: Fundación Konrad adenauer, 2004]
la suspensión o limitación de los derechos fundamentales en el marco
del decretamieno de un régimen de excepción debe producirse den-
tro del marco siguiente:
a) Principio de proclamación
El Estado debe dar a conocer previamente la existencia de una si-
tuación de anormalidad que lo obliga a decretar alguna modalidad
del régimen de excepción.
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771
b) Principio de proporcionalidad
El Estado debe asegurarse que existe correspondencia entre las
medidas que adopta y la situación inminente o real de peligro.
c) Principio de provisionalidad o temporalidad
El Estado debe velar por evitar en lo posible a la renovación del
régimen de excepción.
d) principio de intangibilidad
El estado no puede suspender o limitar el goce de ciertos derechos
fundamentales.
En efecto, el goce efectivo o la limitación de los derechos constitu-
cionales dentro de alguna de las modalidades de estado de excepción,
puede presentarse de la siguiente manera:
a) Existencia de derechos fundamentales de la persona que no pue-
den ser objeto de suspensión bajo ninguna circunstancia. Entre
ellos están el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el
derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la
libertad de conciencia, la aplicación de los principios relativos a
la legalidad y retroactividad, así como la prohibición de la escla-
vitud y servidumbre. Como señala Daniel Zovatto G. [Los estados
de excepción y los derechos humanos en América latina. Instituto In-
teramericano de Derechos Humanos. Caracas: Editorial Jurídica
Venezolana, 1990], bajo ninguna consideración las referidas fa-
cultades pueden ser objeto de suspensión. Se trata de derechos
calificados de intangibles o inalienables, aun en circunstancias
de anormalidad constitucional.
b) Existencia de derechos fundamentales de la persona que tienen una
mínima y residual vinculación con las situaciones de anormalidad
constitucional (por ejemplo, los derechos de familia), razón por la
cual no es frecuente que sean objeto de alguna suspensión.
c) Existencia de ciertos derechos fundamentales de la persona es-
trecha e inequívocamente vinculados con el orden público y la
seguridad del Estado, los cuales por dicha razón son objeto de
suspensión en casos de situaciones de anormalidad constitucio-
nal. Es el caso de las libertades de asociación, de reunión, de ex-
presión, de tránsito, etc.
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772
Dentro del contexto anotado, la suspensión, limitación o restric-

ción de los derechos fundamentales de la persona se encuentra legiti-
mada a condición de que se reúnan los dos requisitos siguientes:
a) Que se trate de una suspensión autorizada por la Constitución,
amén de que se encuentre acreditada por la existencia de las con-
diciones peculiares en que puede ser permitida.
b) Que los fines para los cuales se ha establecido la suspensión, li-
mitación o restricción de los derechos fundamentales de la per-
sona obedezcan a reales y objetivas razones de interés general. Es
necesario que se acredite que su propósito no obedece a factores
de desviación de poder, sino a consideraciones sustanciales para
la pervivencia del Estado y el bien común de sus miembros.
El estado de excepción solo es legítimo en la medida que sea estric-
ta e indefectiblemente necesario, inexorable e inevitable.
Por otra parte, la acción suspensiva, restrictiva o limitativa de los
derechos constitucionales debe ser examinada a la luz de los princi-
pios de la razonabilidad y proporcionalidad.
El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica
en los hechos, conductas y circunstancias que ameritan la declarato-
ria de un tipo de estado de excepción. Ergo, es necesario acreditar
la imposibilidad en que se encuentran las autoridades competentes
para controlar y solucionar, mediante los mecanismos ordinarios, las
situaciones que ameritan dicha declaratoria.
El principio de proporcionalidad implica la necesaria disposi-
ción o correspondencia que debe existir entre la causa y el efecto,
esto es, entre la situación de anormalidad y su conjuración. Por
ende, se exige adoptar únicamente las medidas estrictamente ne-
cesarias para restablecer la normalidad constitucional; o sea, que
dichas acciones guarden relación con las circunstancias existen-
tes en el estado de excepción.
3.1.- El régimen de excepción y las prerrogativas parlamentarias
Las prerrogativas parlamentarias aluden al conjunto de decretos y
garantías que la Constitución ofrece al Parlamento como institución,
así como a sus miembros de manera individual, a efectos de salva-
guardar su independencia funcional, el libre y normal accionar en
el desempeño de su misión constitucional, su seguridad y jerarquía
773
773
frente a la injerencia de los otros poderes del Estado o de particulares

con influencia en la vida pública.
En doctrina se admite la clasificación de prerrogativas a título
individual y a título colectivo, entre las primeras aparecen la invio-
labilidad o no responsabilidad por los votos y opiniones funciona-
les y la inmunidad o exención de arresto o procesamiento judicial
sin la previa autorización del propio Parlamento. Entre las segun-
das destacan la obligación del Ejecutivo de poner a disposición
del Congreso los efectivos de las fuerzas armadas y de la policía
que este demande; así como el impedimento de estos a ingresar al
recinto congresal sin la previa autorización de parte del titular de
dicho órgano constitucional.
En ese contexto, la doctrina no admite la posibilidad de la sus-
pensión o limitación de dichas prerrogativas, en razón a que estas se
encuentran estrictamente vinculadas con las funciones que desarrolla
el Parlamento a través de sus miembros; y, que, por ende, devienen
en indispensables para el cabal ejercicio de la función parlamentaria
máxime en los períodos de anormalidad.
Al respecto, ha sentado jurisprudencia el caso Alem en Argentina.
Así, el 2 de abril de 1892, el Presidente Carlos Pellegrini declaró
el estado de sitio en todo el territorio de la República en razón de
estarse promoviendo una rebelión. Como consecuencia de ello, se
ordenó la detención de una decena de personas, entre ellos el se-
nador Leandro N. Alem.
Alem es detenido, empero logra alcanzar a la ciudadanía una pro-
testa escrita en donde sostenía que “se somete a la fuerza, sin some-
terse a la ilegalidad”.
Se interpone una acción de hábeas corpus a favor, la cual es decla-
rada fundada.
Posteriormente, en setiembre de 1893 se produce un episodio se-
mejante. Tras una serie de incidentes la Corte Suprema falla recor-
dando que el régimen de excepción no puede afectar a las autorida-
des de los otros poderes del Estado, dado que si así se aceptase “se
estaría autorizando al presidente para destruir los restantes poderes
de la República por medio del arresto o traslación de sus miembros
durante el estado de sitio”.
Sobre la materia, cabe agregar que cuando un parlamentario es
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suspendido en la comisión flagrante de un delito, es pasible de un

arresto policial, pero inmediatamente debe ser puesto a disposición
del Parlamento para la dilucidación de su situación personal; la cual
puede concluir con el levantamiento del fuero parlamentario.
3.2.- El régimen de excepción y las acciones de garantía
Como consecuencia de la existencia de derechos fundamentales
de la persona que no pueden ser objeto de suspensión bajo ninguna
circunstancia, la sujeción de la suspensión o limitación de los dere-
chos fundamentales a los requisitos de forma y contenido contempla-
dos en la Constitución, amén de la necesidad, verificación de los prin-
cipios de razonabilidad y proporcionalidad, la Constitución legitima
a favor de la ciudadanía, la interposición de las acciones de garantía,
aún durante el interregno del régimen de excepción.
Así pues, la interposición de un hábeas corpus procede a pesar de
encontrarse suspendido el derecho a la libertad personal, en razón a la
necesidad de asegurar los derechos a la vida, a la integridad personal
del detenido; al mismo tiempo de corroborar si la detención dispuesta
absuelve favorablemente el test de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese sentido, debe recordarse que aún dentro de una situación
de anormalidad el Estado se encuentra obligado a preservar la legali-
dad y los valores democráticos.
Por dicho motivo, puede afirmarse que durante la vigencia de
un régimen de excepción –consecuencia directa de una situación de
anormalidad– si bien existe “consentimiento” constitucional para uti-
lizar una legalidad excepcional, ello no admite en modo alguno la po-
sibilidad de configurar una relación de mando-obediencia al margen
del Estado de Derecho. De allí que el control jurisdiccional a cargo de
Tribunal Constitucional o el Poder Judicial se mantenga activo duran-
te dicho período.
Al respecto, en 1893 la Corte Suprema Argentina declaró en el caso
Leandro Alem que “el estado de sitio, lejos de suspender la Constitución, se
declara para defenderla”.
3.3.- El régimen de excepción y el control judicial y político
En la doctrina constitucional prima el criterio de no revisibilidad
del acto de establecimiento de un régimen de excepción en razón a
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que se trata de una “cuestión política”.

Entre otras argumentaciones, que son expuestas prolijamente en
el capítulo referido a la jurisdicción constitucional, se esgrime que tal
declaración comprende en strictu sensu a los poderes políticos, por
consiguiente cualquier intromisión judicial en este particular aspecto,
implicaría una distorsión del reparto de competencias entre los órga-
nos estaduales.
En ese sentido, la no revisibilidad judicial se sustenta en la tesis
que cada órgano político tiene una “zona de reserva” que no puede
ser invadida por el Poder Judicial, so pena de instaurar un sistema de
gobierno de los jueces; el cual no se encuentra diseñado en ninguna
Constitución vigente.
Ahora bien, no obstante lo expuesto la propia doctrina constitu-
cional admite la existencia de un control no sobre el acto mismo del
decretamiento de algún tipo de régimen de excepción, sino sobre los
actos restrictivos de algunos derechos restringidos o suspendidos du-
rante dicho lapso; amén de aceptar la verificación de los presupuestos
formales para su verificación práctica.
En consecuencia dentro del contexto referido, un órgano jurisdic-
cional puede intervenir a efectos de corroborar lo siguiente:
a) Cumplimiento del íter procedimental establecido por la Consti-
tución para decretar algunas de las modalidades del régimen de
excepción.
b) Cumplimiento de la regla de indemnidad a favor de los derechos
fundamentales no sujetos en tiempo o lugar alguno a suspensión
o limitación.
c) Cumplimiento en la praxis de los principios de proporcionalidad
y razonabilidad.
d) Cumplimiento de no extensión del plazo máximo para la vigen-
cia de alguna de las modalidades del régimen de excepción.
De otro lado, es oportuno indicar que con posterioridad al cese
del régimen de excepción, el órgano jurisdiccional tiene facultades
plenas para en aplicación del principio de responsabilidad, resolver
los casos de indemnización por los daños y perjuicios que sufrieron
las personas o los bienes de estos, por uso indebido y arbitrario de las
competencias de excepción, por parte de las autoridades estaduales
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encargadas de su ejercicio.
En lo relativo al control político, la doctrina constitucional
admite plenariamente la existencia de dicho proceso de fiscali-
zación en lo relativo al acto mismo de decretamiento del régi-
men de excepción y la forma de actuación del órgano Ejecutivo
en lo relativo a su ejecución.
Al respecto, es usual que el órgano parlamentario conozca
vía la denominada dación de cuenta acerca de las razones y de-
terminaciones adoptadas por el Ejecutivo durante una situación
de anormalidad.
A través de dicho instituto el Parlamento toma conocimiento ofi-
cial de los alcances de la situación de anormalidad, así como las me-
didas concretas para su conjuración, es decir, se verifica el principio
de rendición de cuenta.
En ese aspecto, la dación de cuenta permite efectivizar la atri-
bución congresal referida a velar por el respeto de la Constitu-
ción y las leyes.
Es dable advertir que los actos derivados del decretamiento de
alguna de las modalidades del régimen de excepción no enervan la
determinación posterior de la culpa o responsabilidad política, por el
uso indebido de las competencias de excepción.
A modo de colofón, debe señalarse que el régimen de excepción –
consecuencia de una situación de anormalidad– no autoriza en modo
alguno, a que el Estado pueda hacer uso de facultades o competencias
extraconstitucionales, sino a lo sumo implica el atributo de uso de
una legalidad excepcional prevista en el texto constitucional.
El uso de facultades extraconstitucionales aún para remediar una
situación de anormalidad configuraría una situación de crisis consti-
tucional; vale decir, una quiebra grave del pacto social, una actividad
ilegítima del poder estatal y la degradación de la relación política de
mando-obediencia por la mera sujeción mediante la fuerza bruta.
Por dichas consideraciones, el control judicial y el control político
precisan que el régimen de excepción esta dentro del Estado de Dere-
cho. Ello a mérito de la existencia de una legalidad –para el caso ex-
traordinario– una división de las funciones y un respeto a la dignidad
de las personas.
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4.- LA CIUDADANÍA Y LA ANORMALIDAD CONSTITUCIONAL

Como se ha referido, la anormalidad constitucional también
puede producirse por obra de una inminente ruptura o una efec-
tiva deposición de un gobierno de iure. Dicha situación introduce
la cuestión de la defensa del orden constitucional a través del ejer-
cicio de derechos ético-políticos que el propio texto constitucional
consigna en favor de la ciudadanía. Así, en aras de garantizar la
oposición ciudadana a la amenaza o ruptura del orden institucio-
nal, la Constitución plantea dos opciones: el derecho a la insurgen-
cia y el derecho de insumisión.
En puridad, los derechos derivados de la necesidad de defender
el orden constitucional se encuentran en un espacio equidistante
entre la juridicidad y la facticidad, ya que se admite la realización
de conductas ordinariamente proscritas por el derecho, para impe-
dir o cancelar un gobierno de facto.
En ese sentido, es dable advertir la imposibilidad de acceder a
los remedios jurídicos comunes o corrientes para conjurar dicha
situación de anormalidad (denuncias penales).
4.1.- El derecho a la insurgencia
Esta facultad implica una acción del pueblo contra quienes usur-
pan o intentan usurpar el poder. Esta acción se acomete en pro de la
defensa o reposición de la autoridad legalmente establecida, amén de
implicar una acción tuitiva en favor de la mantención o restitución
inmediata del orden constitucional violentado.
Como señala Alfonso Ramos Alva [Lecciones de sociología del dere-
cho. Lima: Génesis, 1996]:
“El derecho de insurgencia posibilita rebelarse al pueblo, cuando el ré-
gimen constitucional se halla en peligro”.
El ejercicio de este derecho se verifica en la defensa del orden cons-
titucional y no para procurar su abolición; en esencia, se convierte en
un instrumento facultativo que recae en la voluntad del pueblo, para
garantizar o asegurar un gobierno y un orden legalmente constituido.
El derecho a la insurgencia se asemeja al estado de necesidad, en
tanto se ejercita la violencia ciudadana para salvaguardar el Estado
de Derecho.
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El derecho a la insurgencia opera cuando al interior de una socie-

dad política surge súbitamente una voluntad política que monopoliza
o intenta monopolizar al gobierno del Estado; es decir, implica la rup-
tura o amenaza de ruptura del marco institucional y la consiguiente
quiebra de la continuidad y eficacia del orden constitucional. En este
último sentido se verifica la violación o inminencia de violación de la
Constitución, y, por ende, el normal funcionamiento de los órganos
del Estado y el pleno ejercicio de los derechos y garantías ciudadanas.
Elvito Rodríguez Domínguez [manual de derecho procesal. Lima:
Grijley, 2006] lo confirma como un mecanismo excepcional de auto-
tutela o autodefensa. Así expone que:
“la alteración del orden constitucional es pasible de autodefensa, tanto
por las personas individualmente consideradas como de la población en
su conjunto, pues la primera parte del artículo 46 de la Constitución
peruana se refiere a las personas y la segunda a la población.
En ambos casos, no se trata de obligaciones sino de derechos. En este
aspecto es donde mejor se aprecia la relación entre derecho y fuerza. La
fuerza puede hacer inoperantes estos derechos, e incluso, convalidar la
actuación del usurpador; la Constitución autoriza el uso de la fuerza
con la finalidad superior de recuperar el orden constitucional”.
La situación que provoca la insurgencia se deriva de la deposi-
ción o perentoria deposición del gobierno de jure; la falsificación de
la voluntad popular a través de un fraude electoral; la prolongación
inconstitucional del período de gobierno; la acción de autogolpe; etc.
Como puede observarse se justifica ante una situación de quiebre
del orden constitucional o inminencia de que ello ocurra.
Así, ante la acreditación de un hecho de fuerza que intenta o que
efectivamente rompe con el orden constitucional, se genera la justifi-
cación extraordinaria para que el Estado pueda repeler dicho ataque
con un grado igual o mayor de fuerza.
En ese contexto la doctrina exige que se encuentre acreditada ob-
jetivamente la quiebra del orden constitucional o que se verifique el
peligro cierto o inminente de que ello pueda ocurrir; amén que el pue-
blo no tenga otro medio para salvar o reponer la institucionalidad. En
este último caso debe tratarse de la última ratio de la que se vale la
ciudadanía para defender y asegurar el Estado de Derecho.
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Asimismo, la acción insurgente debe ser inmediata y sin solución

de continuidad en relación al fenómeno perturbador del Estado de
Derecho.
En puridad, se trata de una facultad perteneciente al pueblo como
colectivo cívico que lo autoriza constitucionalmente a ejercitar hasta
acciones de fuerza contra un usurpador del poder o “pretendiente”
inconstitucional del mismo, a efectos de hacer cesar la ruptura del
orden institucional o impedir la consumación de una acción contra
ejercientes del poder legítimamente constituido.
Javier Valle Riestra [“La insurgencia del 13 de noviembre de 1992”.
En: Diario Correo. Lima, 26 de noviembre de 2006] recuerda con acier-
to el antecedente de Miguel Grau Seminario y el pueblo de Lima en
1872.
En efecto, el 22 de julio de 1872 estando por culminar el mandato
del Presidente José Balta y ya electo como nuevo mandatario Manuel
Pardo y Lavalle se produce el golpe de Estado de los hermanos coro-
neles Tomás, Silvestre y Marcelino Gutiérrez.
Miguel Grau Seminario tiene papel protagónico en la suscripción
del manifiesto de la armada a favor del orden constitucional e incluso
parte al sur del país en el Huáscar para promover la insurgencia. Por
su parte el pueblo de Lima, tras el apresamiento y hasta linchamiento
de los usurpadores del poder consigue el restablecimiento del Estado
de Derecho. La insurgencia aparece aquí sin un expreso fundamento
jurídico pero arropado al legítimo ejercicio del deber moral de defen-
der las instituciones constitucionales.
Este instituto fue aplicado con éxito por el pueblo argentino en
1988. Así, el 18 de enero de 1988 el coronel Aldo Rico se rebeló, con la
guarnición militar del Campo Marte, contra el gobierno constitucio-
nal de Raúl Alfonsín. Inmediatamente, miles de ciudadanos salieron
a las calles para defender el orden constitucional en peligro inminente
de ruptura. En ese contexto, finalmente, la rebelión fracasó.
Desde una perspectiva histórica aparece en el Capítulo II, inciso
4) de la Constitución de Alemania de 1949, en donde textualmente se
expone que “Todo alemán tendrá derecho de resistencia (Rect zum wi
derstand) cuando no exista otro remedio, contra quienquiera que se
proponga eliminar el orden de referencia”.
En este caso la resistencia tiene la connotación de insurgencia en
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pro de la defensa del orden constitucional.

Dicho artículo fue insertado por la necesidad manifiesta de evitar
la consolidación de otra experiencia similar a la producida por Gusta-
vo Adolfo Hitler, quien luego de acceder en 1932 al cargo de Canciller
de Alemania, tras la muerte del mariscal Paul von Hindenburg dos
años más tarde, asumió la Presidencia de la República y desde allí
concentro todo el poder político y pisoteó la Constitución de 1919. En
puridad, dicha experiencia obligó a que se dispusiese de un instituto
ciudadano en defensa de la Constitución, en caso esta fuese quebran-
tada desde el propio poder político.
En nuestro país, el constituyente aprista Alfonso Ramos Alva de-
nominó a dicho instituto como derecho a la insurgencia y la replanteó
para defender al orden constitucional quebrantado o amenazado ge-
neralmente por rebeliones provisoriamente “triunfantes” o en proce-
so de consumación.
4.2.- El derecho de insumisión
Alude a una institución emanada de la voluntad ciudadana de in-
cumplir o desacatar un mandato gubernamental, en razón de que este
ha sido expedido por una persona que ha usurpado el poder político
o ejerce funciones públicas con violación de la Constitución y las le-
yes.
En puridad, esta institución es consecuencia del conflicto que sur-
ge entre el ejercicio anómalo de la autoridad pública y la conciencia
política de la ciudadanía, decidida a defender el imperio de la consti-
tucionalidad y la legalidad.
Se trata de actos individuales de oposición político-jurídica contra
quienes ejercen las funciones públicas de manera opuesta a lo previs-
to en el ordenamiento jurídico. Por ende, se refleja como una forma
pacífica de no reconocimiento a una autoridad espuria. Se manifiesta
en el hecho de no pagar los impuestos decretados por el usurpador,
en la acción de incumplir las disposiciones legales emanadas de una
legislación de facto, etc.
Con el derecho a la insumisión se deja constancia de la fidelidad
ciudadana al Estado de Derecho, frente a la producción de normas y
mandatos proditores a su sentido.
Desde una perspectiva histórica la insumisión aparece con Tomás
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de Aquino (1225-1274) cuando en su obra Tratado de la ley; Tratado

de la justicia; Opúsculo sobre el gobierno de los príncipes, señala lo si-
guiente [Cfr. Walter Theimer. Historia de las ideas políticas. Barcelo-
na: Ariel, 1969]:
“Las leyes son injustas de dos maneras, o por contrarias al bien común,
o porque su fin, como el caso en el que el gobierno impone a sus súbditos
leyes onerosas, no es por motivo de bien común, sino de propia codicia o
ambición, o también por su autor, cuando este da una ley extralimitán-
dose de la facultad que tiene encomendada […] a esas leyes de ninguna
manera es lícito observarlas […]”.
Dicha institución fue establecida en nuestro país como concurren-
te al ejercicio del derecho de insurgencia en la Constitución de 1979.
Ahora bien, entre ambos institutos existen las diferencias siguientes:
a) El derecho a la insurgencia promueve una acción colectiva y con
connotación de fuerza. En cambio el derecho de insumisión se
plasma en una acción individual y pacífica.
b) El derecho a la insurgencia puede promoverse como una medida
de prevención ante un peligro inminente de ruptura; el derecho
a la insumisión se ejercita después de la ruptura del orden cons-
titucional.
c) El derecho a la insurgencia exige una actuación inmediata, el dere-
cho a la insumisión puede incluso promoverse en lapso mediato.
Es citable como caso de insumisión el que se produjo en 1920
durante la República de Weimar (Alemania). Así, el comandante
del ejercito alemán Wolfang Keep dio un golpe de Estado. In-
mediatamente y durante largos días los empleados públicos y la
ciudadanía en general se negaron a cumplir las normas y ordenes
del gobernante de facto. Esto llevó a la caída de Keep y el regreso
al Estado de Derecho.
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CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO
LOS GOBIERNOS DE FACTO

SUMARIO
1. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LOS GOBIERNOS DE FACTO. 2.
LA TIPOLOGÍA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO. 2.1. Los gobiernos de facto
por razón de su origen. 2.2. Los gobiernos de facto por razón de su ejercicio. 3.
LOS REQUISITOS DE CONSOLIDACIÓN INTERNA. 3.1. La legitimidad o
ilegitimidad de los gobiernos de facto. 3.1.1. El golpe de Estado y la revolución.
3.1.1.1. La revolución y el poder constituyente originario. 3.1.1.2. La revolución
y la normatividad prerrevolucionaria. 3.1.2. La resistencia contra la opresión.
3.1.3. El deslinde conceptual entre revolución y resistencia contra la opresión. 4.
LA DOCTRINA DE FACTO. 5. LOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS. 5.1.
La suspensión o abrogación in totum de la Constitución. 5.2. La supraordinación
del documento constitutivo sobre la Constitución. 5.3. La adecuación homo-
logante entre Constitución y el documento constitutivo. 6. EL CASO DE LOS
DECRETOS LEYES. 6.1. El problema de la validez o no validez de los decretos
leyes. 6.1.1. La validez o no validez de los decretos leyes durante la existencia de
un gobierno de facto. 6.1.2. La validez o no validez de los decretos leyes al restau-
rarse el Estado de Derecho. 6.2. Los decretos leyes en el Perú. 7. LA RELACIÓN
CRONOLÓGICA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO EN EL PERÚ. 8. EL RE-
CONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS GOBIERNOS DE FACTO. 8.1.
La doctrina Tobar. 8.2. La doctrina Estrada. 8.3. La doctrina Betancourt. 8.4.
La doctrina Rodríguez Larreta. 8.5. La doctrina de la Organización de los Estados
Americanos. 9. EL CASO DE LOS GOBIERNOS EN EL EXILIO.
Dicha noción hace referencia a aquellos gobiernos que acceden o

ejercen el poder político de modo irregular; esto es, sin observar las
prescripciones que la Constitución y las leyes determinan para tales
efectos. Ergo, son expresión de un acto de ruptura del ordenamiento
fundamental del estado.
Rubén Hernández Valle [Diccionario electoral. San José: Instituto
Interamericano de derechos Humanos (CAPEL), 1989] señala que los
gobiernos de facto representan una “contraposición a los gobiernos de
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iure, y no tienen fundamento constitucional expreso”.

Sigifredo Orbegozo Venegas [Poder constituyente y otros ensayos.
Trujillo: Normas Legales, 2002] señala que la diferencia entre un go-
bierno de iure y un gobierno de facto radica en la disimilitud del título
para mandar o continuar mandando. Plantea que el ejerciente del pri-
mero ha llegado al poder por derecho y que se ha desenvuelto y hasta
prorrogado en su condición de gobernante de conformidad con las
normas y procedimientos reglados por la Constitución; en cambio el
ejerciente del segundo ha accedido, actuado o renovado en el mando
del Estado mediante hechos generados al margen de lo señalado en
el texto fundamental.
La referida expresión califica a aquellos gobiernos que se
constituyen o que ejercen el poder sin autorización legal, lo cual
implica una ruptura del orden constitucional; alude a aquellas
expresiones gubernativas que no acomodan su erigimiento o su
accionar a los mandatos y preceptos constitucionales, sino a la
mera voluntad o a las orientaciones ideológicas o doctrinarias
de quienes ejercen el poder político.
Como bien afirma Humberto Quiroga Lavié [derecho consti-
tucional. Buenos Aires: Depalma, 1987] el gobierno de facto “es
aquel que no acomoda su funcionamiento a un techo constitu-
cional, sino a la voluntad discrecional de quien consigue monopo-
lizar la fuerza en el Estado”.
Este tipo de gobierno surge como consecuencia de un acto de
“apropiación” político-jurídica –apoderamiento para sí y por mera
voluntad de los encaramados en el poder– que conlleva el ejercicio
extrajurídico de los órganos políticos del Estado (Ejecutivo y Legis-
lativo), el que incluso puede extenderse por distintos mecanismos al
ámbito de la administración de justicia. Como refiere Salvador Dana
Montaño [Principios de derecho público. Citado por Rodrigo borja. De-
recho político y constitucional. México: Fondo de Cultura económica,
1992], “los gobiernos de facto son aquellos que se constituyen por sí
mismos, prescindiendo del mecanismo legal, o que se mantienen y
hacen valer a sí mismos, proporcionalmente a su fuerza e indepen-
dientemente del derecho o en contra de él”.
Los gobiernos de facto se establecen como consecuencia de hechos
que contradicen las normas constitucionales y legales que proveen el
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modo de constituir un gobierno o el ejercicio mismo del poder políti-

co. Su potestad de mando se encuentra viciada por el “síndrome de la
irregularidad jurídica”; por ende, conllevan la ruptura total o parcial
del ordenamiento constitucional vigente, mediante una acción súbita
y violenta.
La existencia de este tipo de gobierno genera la interrupción del
Estado de Derecho y la flagrante oposición a sus postulados y prin-
cipios. Expresa un ejercicio arbitrario del poder –es decir, al margen
y sin sujeción a las normas constitucionales que regulan la forma de
asunción al gobierno y las competencias funcionales señaladas a los
operadores de los órganos políticos del Estado– y con concentración
del mismo –esto es, la potestad de mando no está sujeta a control ni
contrapeso intra o interorgánico–.
Humberto Quiroga Lavié [ob. cit.] señala que surgen de una rup-
tura con el principio de validez jurídica –pues no se ajustan a las for-
mas y procedimientos constitucionales– y decretan per se un estable-
cimiento autocrático basado únicamente en la eficacia que alcanza el
mando del gobernante autoproclamado.
La experiencia histórica acredita que dicho tipo de gobierno con-
centra sus poderes en una persona o grupo de personas, que con una
autoridad auto impuesta y mantenida, por lo general, mediante la
fuerza busca transformarse en el tiempo en un gobierno regular.
Mario A.R. Midón [manual de derecho argentino. Buenos Aires: Plus
Ultra, 1997] advierte que “lo que califica a un gobierno de facto es su
investidura. No interesa por lo tanto que pueda reunir un eventual
consenso o repudio de la ciudadanía; que se le juzgue como progre-
sista o retardatario; que tras su asunción acate ininterrumpidamente
todas las leyes de la nación o haga caso omiso de ello […]”.
En suma, un gobierno es de facto cuando su título originario está
viciado por la ilegalidad; habida cuenta de haberse adquirido o man-
tenido con prescindencia del cumplimiento de las reglas establecidas
en el texto supra del Estado.
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1.- LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LOS GOBIERNOS

DE FACTO
Los gobiernos de facto presentan las siete particularidades si-
guientes:
a) Expresión de un hecho súbito, violento y transitorio nacido de una
voluntad política que monopoliza la fuerza y la coerción estatal.
b) Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quie-
bra de la continuidad y eficacia del orden constitucional. En ese
sentido, se acredita la violación del texto fundamental del Estado
y, por consiguiente se afecta la Constitución, el funcionamiento
normal de las actividades estaduales y los derechos y garantías
ciudadanas. La historia acredita que la ruptura normativa es to-
tal en el caso de una revolución, en razón de que esta apunta a
sustituir los fundamentos ideológicos y axiológicos de la sociedad
política. En cambio la ruptura es parcial en el caso de un golpe de
Estado, autogolpe, etc.
c) Absorción de los poderes políticos, tanto los de carácter consti-
tuyente como los de carácter constituido. El gobierno de facto se
instituye como una instancia autosuficiente y excluyente para la
producción normativa. Ello al extremo de intentar asumir la cali-
dad de poder constituyente originario.
d) Ejercicio discrecional, y sin parámetros institucionales, del poder
político.
e) Manifestaciones normativas sustentadas en la necesidad apre-
miante de su acatamiento o en la eficacia de las decisiones obteni-
das ante los ciudadanos.
f) Capacidad jurídica sui géneris para comprometer al Estado en sus
relaciones dentro y fuera del territorio estatal. Así, actúa como ad-
ministración pública en el plano de las relaciones entre gobernan-
tes y gobernados, y como sujeto de derecho internacional público.
g) Búsqueda de legitimación política para el aseguramiento de su
continuidad política espacial y temporal.
2.- LA TIPOLOGÍA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO

Esta sui géneris y extra jurídica modalidad gubernativa puede ser
clasificada en dos clases: los gobiernos de facto por razón de su origen
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y los gobiernos de facto por razón de su ejercicio.

Al respecto, veamos lo siguiente
2.1.- Los gobiernos de facto por razón de su origen
Son aquellos gobiernos que no cumplen con la forma y el modo
establecidos en la Constitución para su institucionalización; por ende,
violentan o contradicen los mecanismos constitucionales establecidos
para la elección o nombramiento de los gobernantes.
Al respecto, Fabián Novak Talavera y Luis García Corrochano
Moyano [Derecho internacional público. 2 tomos. Lima: Pontificia uni-
versidad Católica del Perú, 2000] señalan que el gobierno de facto “es
aquel que llega al poder […] mediante cualquier procedimiento no
previsto por el ordenamiento jurídico nacional”.
En ese orden de ideas, Mario A.R. Midón [ob. cit.] considera que
el gobierno de facto “es aquel que accede al poder de modo irregular,
sin observar en ese tránsito las prescripciones que la Constitución y
las leyes marcan”.
Estos gobiernos surgen como consecuencia de lo siguiente: depo-
sición del gobierno de iure; obtención del título para constituir gobier-
no mediante la falsificación de la voluntad popular (fraude electoral),
o por infracción de cualesquiera otras reglas de institucionalización
del mando en los casos de cobertura de vacancia presidencial por ra-
zones de deceso, destitución, etc.
a) Deposición del gobierno de iure
En este caso el gobierno de facto se instaura como consecuencia
de un acto de fuerza irresistible contra un gobierno constituido al am-
paro de lo establecido en la Constitución. Se origina en un acto de
derrocamiento o deposición de un gobierno de iure, que trae como
consecuencia la instauración de un gobierno alternativo carente de
legalidad alguna para instituirse como tal.
Al respecto, puede citarse los casos siguientes:
- En nicaragua el 9 de junio de 1936 el Presidente juan Bautista
Sacasa es derrocado por el general Anastasio Somoza garcía.
- En Panamá, el 12 de octubre de 1966, el presidente constitucional
Arnulfo Arias A. es derrocado por un movimiento militar enca-
bezado por el general Omar Torrijos.
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- En Chile, el 11 de setiembre de 1973, el presidente constitucional

Salvador Allende es derrocado por un movimiento institucional
de las fuerzas armadas, encabezado por el general Augusto Pi-
nochet Ugarte (Salvador Allende, en gesto heroico, se suicidó en
pleno palacio presidencial de “La Moneda”).
- En nuestro país, el 4 de febrero de 1914, el presidente constitu-
cional Guillermo E. Billinghurst es depuesto por el coronel Óscar
Raimundo Benavides.
- El 27 de agosto de 1930, el presidente constitucional Augusto
Bernardino Leguía es depuesto por un movimiento militar enca-
bezado por el comandante Luis M. Sánchez Cerro.
- El 8 de octubre de 1948, el presidente constitucional José Luis
Bustamante y Rivero es depuesto por un movimiento militar en-
cabezado por el general Manuel A. Odría.
b) Obtención del título para constituir gobierno mediante la falsificación de la
voluntad popular (fraude electoral), o por infracción de cualesquiera otras
reglas de institucionalización del mando en los casos de cobertura de vacan-
cia presidencial por razones de deceso, destitución, etc.
Al respecto, pueden citarse los casos siguientes:
- En república dominicana, el 26 de mayo de 1930 se instaura el
gobierno de Rafael Leonidas Trujillo Molina “Chapita”, tras un
proceso electoral en donde un grupo de seguidores constituye
un grupo paramilitar denominado “La 42”; el cual se dedicó a
intimidar y asesinar opositores. Ello al extremo de obligar a re-
nunciar a la Junta Central de Elecciones. Esta fue “recompuesta”
de la manera exigida por el citado personaje.
- En Haití, el 22 de octubre de 1957 se instaura el gobierno de Fran-
cisco Duvalier –apodado “Papa Doc”–, luego de ganar en comi-
cios fraudulentos auspiciados por las fuerzas armadas.
- En República Dominicana, el 2 de junio de 1966 se instaura el
gobierno de Joaquín Balaguer, antiguo seguidor del tristemente
célebre dictador Rafael Leonidas Trujillo, producto de comicios
amañados en los que, con apoyo del gobierno norteamericano y
de los funcionarios estatales derrotó a Juan Bosch.
- En Nicaragua, el 1 de febrero de 1967 se instaura el gobierno de
Anastasio Somoza Debayle –apodado “Tachito”–, luego de “ga-
788
788
nar” las elecciones con el triple de votos de su más cercano opo-

nente y sin que se hubiere permitido la participación electoral
del Partido Conservador.
- En Argentina, el 29 de mayo de 1962, las fuerzas armadas obligan
a dimitir al presidente Constitucional Arturo Frondizi; reempla-
zándolo el presidente del Senado José María Guido. Al respecto,
es dable señalar que la Constitución argentina no contemplaba la
acefalía presidencial por acto de insurrección militar.
- En nuestro país, el 1 de abril de 1894, producido el deceso del
presidente constitucional general Remigio Morales Bermúdez,
el Congreso de la República reconoce como su reemplazante al
segundo vicepresidente, Justiniano Borgoño, en vez de quien le-
galmente correspondía asumir el cargo. En efecto, el primer vi-
cepresidente, Pedro Alejandrino del Solar, fue arbitrariamente
despojado de su derecho a ascender a la primera magistratura
por no responder a las simpatías del mariscal Andrés Avelino
Cáceres, verdadero “elector” de su adlátere Justiniano Borgoño.
- El 30 de abril de 1931, a consecuencia del asesinato del presiden-
te Luis M. Sánchez Cerro, el Congreso de la República designa en
el cargo al jefe del Ejército, general Óscar Raimundo Benavides,
a pesar de que el artículo 137 de la Constitución de 1933 estable-
cía que miembros activos de las fuerza armadas eran inelegibles
para ocupar el sillón presidencial.
2.2.- Los gobiernos de facto por razón de su ejercicio

Son aquellos que, habiendo cumplido con instituirse de conformi-
dad con las formalidades y modo establecidos en la Constitución, se
expresan, manifiestan y conducen fuera de ella o contra lo previsto
por ella. Ostentando título habilitador para instituirse como gobier-
no, ejercen el poder político con violación grave e inequívoca del or-
denamiento constitucional, lo que comprende prácticas irregulares y
degenerativas en el uso de las competencias específicas señaladas en
la Constitución.
Cierto sector de la doctrina señala que esta modalidad hace refe-
rencia a la pérdida del título habilitatorio para gobernar, por abuso de
confianza de la voluntad ciudadana.
Sigifredo Orbegozo Venegas [ob. cit.] refiere que esta modalidad
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surge a consecuencia de una trayectoria y conducta inconstitucional.

Así, ello se acredita por la violación de los derechos y garantías ciuda-
danas o de la crasa inmoralidad política y administrativa que pervier-
te los principios y valores que sustentan el pacto social.
Estos gobiernos surgen como consecuencia de:
- Prolongación del mandato más allá del período fijado expresa-
mente por la Constitución.
- Desempeño gubernamental arbitrario y despótico.
- Acción de autogolpe.
a) Prolongamiento del mandato más allá del período fijado expresa-

mente por la Constitución
- En Paraguay, el 12 de octubre de 1812 se crea la República del
Paraguay, nombrándose como presidente a José Gaspar Rodrí-
guez de Francia. En 1816, este se asigna la condición de “dictador
perpetuo”, ejerciendo el poder hasta 1840 (veinticuatro años).
- En Honduras, el 1 de febrero de 1933, Tiburcio Carías Andino
accede al poder convertido en una suerte de conserje político de
la empresa norteamericana United Company. En su condición
de gendarme de intereses económicos extranjeros, Carías decide
prorrogar su mandato hasta 1949 (dieciséis años).
- En Paraguay, el 13 de marzo de 1844, es elegido presidente
constitucional Carlos Antonio López, el mismo que median-
te sucesivas “prórrogas” extenderá su mandato hasta 1862
(dieciocho años).
- En Guatemala, el 22 de abril de 1851, Rafael Carrera inicia su
mandato. Tres años más tarde, prorroga su mandato con carácter
vitalicio hasta su muerte en 1865 (catorce años).
- En nuestro país, en 1936, el Congreso de la República prorroga por
tres años (hasta 1939) el mandato del general Oscar Raimundo Bena-
vides. La justificación para esta acción inconstitucional fue la declara-
toria de nulidad de las elecciones presidenciales, la misma que tuvo
como objetivo impedir la proclamación de Luis Antonio Eguiguren
con el argumento de que los partidarios del APRA –organización po-
lítica arbitrariamente proscrita– habían votado en su favor.
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b) Desempeño gubernamental arbitrario y despótico

- En Cuba, en 1954 se instaura el gobierno de Fulgencio Batista.
Este gobernará despóticamente hasta 1959, violentando todos los
derechos básicos ciudadanos (cinco años).
- En Filipinas en 1969, se instaura el electo gobierno de Ferdinand
marcos. Este decretará al poco tiempo la Ley Marcial, a efectos
de perseguir y encarcelar a sus principales opositores.
- En nuestro país, el 2 de octubre de 1931, asciende al poder el
comandante Luis M. Sánchez Cerro. Este gobernará con dureza
extrema un breve período históricamente denominado como “El
Año de la Barbarie”.
- El 28 de julio de 1950, el general Manuel A. Odría legitima vía las
urnas el poder que ya ostentaba. Empero su gestión se caracteri-
zará por la sistemática violación de los derechos ciudadanos.
c) Acción de autogolpe
Esta situación difiere de aquella en que se prolonga el mandato
más allá del período fijado expresamente por la Constitución, en ra-
zón de que aun cuando en los hechos ello pudiere producirse, la gé-
nesis del autogolpe tiene por objeto sustancial la disolución del Parla-
mento; por ende, su intención primigenia radica en dejar sin efecto el
control interórgano del Parlamento sobre el Ejecutivo.
Debe advertirse, que originalmente se utilizaba el concepto golpe
de Estado (coup d’etap) para referirse a dicha modalidad de gobierno
de facto. En efecto, en el siglo XVIII se describirá como tal al conjunto
de medidas adoptadas por el rey de Francia al margen del orden jurí-
dico, a efectos de deshacerse de sus adversarios políticos.
En esa orientación, aparece bajo el concepto de Bonapartismo.
En efecto, Carlos luis Bonaparte (1808-1873) protagonizó un au-
togolpe en 1851, con el expreso objetivo de perpetuarse en el poder.
Dicha situación fue “legitimada mediante un plebiscito impulsado
desde el gobierno.
Carlos Luis Bonaparte había sido elegido en 1848 Presidente de la
Segunda República francesa; yante el fracaso de una reforma consti-
tucional para promover la reelección presidencial, gestó la ruptura
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del Estado de Derecho.

Cabe señalar que en 1852 bajo la conducción de un gobierno de
facto, se asignó la condición de Emperador de Francia.
- En Uruguay, el 30 de junio de 1979, el presidente constitucional
Juan María Bordaberry acepta la decisión de las fuerzas armadas
de disolver las cámaras congresales.
- En Guatemala, el 25 de mayo de 1993, el presidente constitucional
Jorge Serrano Elías cierra el Parlamento. Para suerte de la democra-
cia latinoamericana, siete días después es depuesto.
- En Rusia, el 3 de octubre de 1993, el presidente constitucio-
nal Boris Yeltsin ordena el cierre del parlamento; e inmedia-
tamente bombardea sus instalaciones y encarcela a sus opo-
sitores políticos.
- En nuestro país, el 5 de abril de 1992, el presidente consti-
tucional Alberto Fujimori Fujimori, en complicidad con los
altos mandos de las fuerzas armadas, “disuelve” el Congreso
de la República.
3.- LOS REQUISITOS DE CONSOLIDACIÓN INTERNA

Conforme a los postulados planteados por el publicista inglés
Hersh Lauterpacht [Citado por Fabián Novak Talavera y Luis García
Corrochano Moyano. ob. cit.] los gobiernos de facto alcanzan firmeza,
solidez y aseguran su permanencia cuando cumplen los dos requisi-
tos siguientes:
a) Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder,
esto es, acreditar el ejercicio territorial efectivo de las funcio-
nes estatales.
b) Obtener algún grado importante de consenso o respaldo popu-
lar, o, en defecto de ello, alcanzar un nivel de tolerancia o resig-
nación ciudadana respecto de su presencia y actuación. En con-
secuencia hace referencia a la obtención de legitimidad política,
ya sea activa o pasiva.
Al respecto, en el arbitraje planteado en el denominado Asunto
Tinoco entre Gran Bretaña y Costa Rica se esgrimió lo siguiente en lo
relativo al reconocimiento político-jurídico de un gobierno de facto:
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“La cuestión es ¿se ha establecido (el nuevo gobierno) de tal forma que
todos los que se hallan bajo su influencia reconocen su control y que no
existe otra fuerza que actúe en su lugar? ¿Desempeña sus funciones de
la forma en que normalmente lo hace un gobierno dentro de los límites
de su propia jurisdicción?”.
3.1.- La legitimidad o ilegitimidad de los gobiernos de facto

Todas las expresiones de los gobiernos de facto –sea que proven-
gan de razones originarias o derivadas del ejercicio degenerativo del
poder político– son ilegales. Esto último alude a lo no conforme o
carente de sujeción a la Constitución y demás leyes del ordenamiento
jurídico. En suma, los gobiernos de facto son expresiones gubernati-
vas antijurídicas surgidas de una acción súbita y violenta que que-
branta el Estado de Derecho.
Ahora bien, los gobiernos de facto generalmente aducen razo-
nes políticas o ejercitan acciones de dicha naturaleza destinadas
a alcanzar legitimidad entre los ciudadanos y ante la comunidad
internacional. Esta legitimidad debe entenderse como aquella ca-
pacidad que alcanzan los gobiernos de facto para ser aceptados y
reconocidos en el ejercicio del mando político, es decir, para conse-
guir hacer cumplir sus decisiones. Para ello deben demostrar ante
la ciudadanía que el ejercicio de su poder político es conforme con
la plasmación de fines o valores vitales y básicos (como la justicia,
el bien común, el orden, etc.).
Dicha legitimidad no otorga patente a una irregular forma de ad-
quisición o ejercicio del poder, sino que acepta el hecho consumado,
en aras del respeto de determinados fines y valores esenciales para
la sociedad. Puede pues apreciarse, en el fenómeno de los gobiernos
de facto, la pérdida de vigencia de la legalidad, sin que ello implique
aceptar el sacrificio –al mero absoluto de la fuerza– de los fines y valores
más sentidos de una comunidad política.
En ese preciso contexto, algunos gobiernos de facto pueden alcan-
zar legitimidad en determinadas circunstancias específicas. Como in-
dica Rodrigo Borja [ob. cit.]:
“Si bien un acto que viola la ley jamás puede ser legal, [...] puede ser
legítimo en razón de las circunstancias que lo rodean”.
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Así, un gobierno de facto logra legitimidad si alcanza o ejerce el

poder:
- En defensa de los intereses públicos, los que, dentro de un peli-
groso y extremo contexto, pueden exigir la supresión del orden
jurídico anterior y la cesación en sus funciones de los gobernan-
tes de iure.
- En defensa de los ideales de justicia u otros valores sociales y
morales que, en un determinado contexto, pueden superponerse
a la mera legalidad.
- En resguardo y favorecimiento del retorno de la paz, la seguri-
dad pública o la moral social.
En todos estos casos se trata de gobiernos ilegales desde que su-
primen por la mera fuerza el orden jurídico preexistente; empero, en
pro de la consagración de algún fin o valor político sustantivo –no
alcanzado hasta ese entonces por medio del orden jurídico vigente o
con la conducción de un gobierno de iure– se legitiman en el ejercicio
del poder hasta que se establezca una nueva legalidad o se asegure un
ejercicio del poder de manera eficiente y eficaz.
Esta posibilidad de alcanzar y obtener legitimidad es excepcional
y extraordinaria; más aún, no es usual en este tipo de expresiones gu-
bernativas. Por el contrario, la historia de América Latina demuestra
que los gobiernos de facto han devenido en enfáticas manifestaciones
oligárquicas, reaccionarias, u obedientes a voluptuosidades pasiona-
les de grupos o personalidades con marcadas tendencias autoritarias.
Desde nuestro punto de vista, los gobiernos de facto pueden al-
canzar, en los hechos, legitimidad cuando cumplen los cinco requisi-
tos siguientes:
a) Exponer “razones” y patrones morales compatibles con la con-
ciencia y sentimientos de la ciudadanía, que avalan, en un mo-
mento crítico o grave para la sociedad política, el atributo del
mando de facto.
b) Actuar de conformidad con las “razones” y patrones morales ex-
puestos al momento del apoderamiento del poder.
c) Corroborar en la praxis que los mandatos emitidos ostentan la
condición de prescripciones jurídicas, esto es, que obligan tanto
a los gobernantes como a los gobernados. Por ende, dichas pres-
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cripciones no pueden ser ineficaces o inaplicables para quienes

las dictan.
d) Reconocer y proteger política y normativamente la dignidad de
la persona humana.
e) Dejar testimonio cabal de que se alcanzará prontamente la res-
tauración del Estado de Derecho; o la construcción de nuevos
principios y reglas de legalidad, con la anuencia del pueblo.
Los gobiernos de facto pueden alcanzar dicha legitimidad, cuando
son producto de la revolución o de la resistencia contra la opresión.
3.1.1.- El golpe de Estado y la revolución
Julio casares [Diccionario ideológico de la lengua española. Barcelona:
Gustavo Gili, 1985] señala que el golpe de Estado implica una acción
violenta mediante la cual uno de los poderes del cuerpo político usur-
pa las atribuciones de otro.
En ese sentido, la historia acredita que dicha acción es insti-
tucional cuando la ruptura del orden constitucional y captura del
poder es ejecutada por algunos miembros del derrocado gobier-
no; o es militar cuando dicha acción es perpetrada por elementos
de la fuerza armada.
Dicho concepto expresa un acto perpetrado por un grupo reduci-
do de personas que desde alguna esfera del poder desplaza a la auto-
ridad constitucional.
La revolución alude a un cambio radical, acelerado, profundo,
irreversible e irrevocable de las instituciones del Estado, en aras de
lograr un nuevo sistema de convivencia política. La justificación de la
revolución tiene que ver con valores, principios y fines como la justi-
cia, la equidad, la solidaridad, etc.
De acuerdo a lo planteado por Umberto Melotti [Revolución y so-
ciedad. México: fondo de Cultura Económica, 1971], “presupone una
ruptura profunda […] del antiguo régimen e imposición de un nuevo
sistema que difiere del anterior no solo en sus aspectos formales sino
también sobre todos los de fondo”.
La revolución expresa un estadio del espíritu y una nueva medida
de valores.
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La revolución significa el “enterramiento” de un orden constitu-

cional y la instauración de otro nuevo, sin que exista entre ambos –el
abrogado y el recién creado– una solución de continuidad. En puridad,
implica la sustitución de una idea de derecho por otra.
La revolución no deviene en una simple acción antijurídica; no se
limita a la mera abrogación o aniquilamiento de la normatividad vi-
gente, sino que implica su reemplazo por otras más acordes, armónicas
y conformes con las nuevas demandas políticas, culturales, sociales,
etc., a las que todo proceso revolucionario obedece. Por ende, tiende a
modificar las formas de vida existencial y coexistencial de un pueblo,
para lo cual se vale de un nuevo ordenamiento jurídico. La revolución
se plantea como una voluntad política destinada a establecer un orden
cualitativamente distinto al anterior.
Carlos Alberto Torres Caro [El derecho de resistencia a la tiranía. Lima:
SEDDEPAZ, 2000] considera que “la revolución es una nueva estruc-
turación social y, al mismo tiempo, un cambio radical de los valores
fundamentales del ordenamiento institucional del Estado afectado”.
En la revolución se aprecia de manera inequívoca la absorción tanto
de los poderes constituidos como del poder constituyente originario.
Mario Cattaneo [El concepto de revolución en la ciencia del derecho. Buenos
Aires: Depalma, 1968] sostiene que las normas dictadas en el marco de
un proceso revolucionario aparecen como un cambio de las normas
fundamentales, puesto que son ellas per se las que confieren validez
a todas las demás normas del mismo ordenamiento. Es por tal moti-
vo que puede afirmarse que no existen normas superiores a las “revo-
lucionarias”, mediante las cuales pueda consagrarse “legalmente” el
cambio revolucionario. Al respecto, Henry Campbell Black [Citado por
Segundo Linares Quintana. ob. cit.] sostiene que “la revolución es el
derecho natural de todo el pueblo, que no existe en virtud de la Consti-
tución, sino a pesar de ella”.
Jorge Reynaldo Vanossi [El poder constituyente. Buenos Aires: Depal-
ma, 1976] considera que existen tres clases de datos o exigencias para
detectar y calificar un acontecimiento como de carácter revolucionario:
- Para las ciencias sociales en general (la sociología y la economía),
impone cambios estructurales.
- Para la ciencia política, impone transformaciones institucionales.
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- Para la ciencia jurídica, supone la fractura o violación de la

lógica de los antecedentes legales; es decir, es aquel hecho que
no puede ser comprendido utilizando un precedente normati-
vo vinculatorio
Georges Burdeau [Derecho constitucional e instituciones políticas.
Madrid: Editora nacional, 1981] expone que el elemento constitutivo
de la revolución es la oposición de la idea del derecho a la que sirven
los gobernantes y aquella otra aún no vigente auspiciada por el gru-
po revolucionario, la cual pretende ser erigida como la nueva fuerza
motriz de la institución estatal.
La revolución afecta al derecho no porque implique la simple in-
fracción de algunas normas –caso de los ilícitos penales–, sino porque
entraña la transformación o cambio de aquello que el orden caduco
había consagrado como válido y vigente en la vida social y política.
Ella implica –como hemos dicho– un quebrantamiento radical del
ordenamiento jurídico y la instauración de otro nuevo; lo cual se efec-
túa al margen de las normas preexistentes. Es decir, se trata de un
procedimiento no previsto en el ordenamiento precedente, de modo
tal que la legalidad futura se asienta sobre bases distintas a las que
existían con anterioridad a la revolución.
En ese sentido, Mario Cattaneo [ob. cit.] expone que se produce
“el quebrantamiento de un ordenamiento jurídico y la instauración
de otro nuevo, efectuado en forma ilegal, con un procedimiento no
previsto en el ordenamiento precedente”.
Así, los hechos revolucionarios tienen relación con el derecho en
un doble sentido:
a) Constituyen formalmente una trasgresión de las normas.
b) En razón de su vigorosidad, fuerza y convalidación social por
tolerancia o adhesión, afirman nuevos valores considerados en
la colectividad como “indispensables”.
Ello es así porque en la opinio iuris necessitatis del grupo social re-
side el criterio de calificación de un fenómeno como jurídico, lo cual
lleva a que la revolución sea una realidad normativa. No debe olvi-
darse que la fuerza del Estado no es suficiente para sostener cierto
derecho si es que este no se apoya en el consentimiento del pueblo, fin
supremo de la sociedad y el Estado.
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La revolución tiene significación en cuanto es portadora de las

exigencias de justicia, ya que forzando la situación histórica de la
involución social –no resuelta jurídicamente ni siquiera con la re-
forma constitucional– rompe violentamente con el orden vigente,
pero caduco, para aspirar a instaurar principios de vida más justos.
Representa un momento crítico en la vida de los pueblos, en que la
justicia se redescubre con toda su grandeza, suprimiendo todo lo
que obstaculiza su camino.
Cuando surgen los movimientos revolucionarios, los hombres que
los acometen no se aferran a la valorización de una acción particular
concreta y determinada, sino que tratan de investigar la hermenéuti-
ca deontológica de toda una situación histórica completa. Se trata de
enjuiciar el sistema jurídico de un país, que, ante la insuficiencia vital
para seguir su ritmo de evolución, ha dejado de desarrollar sus prin-
cipios normativos de acuerdo a las necesidades sociales, anquilosán-
dose hasta el punto de haberse convertido en lastre, produciéndose
un desajuste entre la realidad jurídica y la social.
Se torna entonces legítimo lo que John Locke (1632-1704) [Consi-
deraciones sobre el gobierno civil. Buenos Aires: Agora, 1959] denominó
“apelación al cielo”, es decir, la lucha contra las leyes escritas en nom-
bre de las no escritas, así como la reivindicación del derecho natural
contra el orden vigente que reniega de él.
La revolución como acto es, en esencia, un claro deber moral por-
que implica el reconocimiento de un comportamiento determinado
frente a la injusticia. Este deber es una exigencia social, ya que no solo
significa un compromiso para con uno mismo, sino también para con
los demás miembros de la colectividad que tienen una similar percep-
ción del valor justicia.
Su génesis como responsabilidad moral se entronca con las de-
claraciones políticas del siglo XVIII, a las que, por su acentuado va-
lor moral, les da expresión jurídica en textos como la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789). Esta inquie-
tud del legislador de incorporar jurídicamente la revolución como
responsabilidad moral, se basa en dos criterios:
- Asegurar la búsqueda y/o defensa del valor justicia.
- Consolidar la insita responsabilidad moral del hombre en dicha tarea.
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Este acontecer revolucionario –consistente en la pretensión de im-

poner un cambio en el sistema normativo básico vigente– nada tiene
que ver con su extensión o vastedad, ya que lo importante y significa-
tivo es la profundidad de la acción para alterar las decisiones político-
jurídicas fundamentales.
Ahora bien, existe una clasificación jurídica de las revoluciones,
según sea que la ruptura de la lógica de creación se efectúe en la parte
orgánica de la Constitución (la que determina los órganos del Estado
que deben aplicarla) o en la parte material (la que determina qué debe
hacer el órgano en materia política, social, económica, etc.). De ello
resulta lo siguiente:
- Las puramente orgánicas, que aluden a la ruptura de la lógica de
creación normativa en razón al ejercicio legisferante no formal
de un órgano del Estado (carencia de competencias).
- Las puramente materiales, que aluden a la ruptura de la lógica
de creación normativa, en razón al ejercicio legisferante por parte
de un órgano del Estado, pero cuya acción transgrede el ámbito
material de la Constitución (extralimitación de competencias).
- Las mixtas, que se refieren a la ruptura de la lógica de creación
normativa en razón al ejercicio no formal de un órgano Legislati-
vo, y cuya acción adicionalmente, transgrede el ámbito material
3.1.1.1.- La revolución y el poder constituyente originario

Segundo Linares Quintana [Derecho constitucional e instituciones
políticas. Buenos Aires: plus Ultra, 1976] señala que “el constitucio-
nalismo se funda en la continuidad de las instituciones, cuyo normal
y concreto funcionamiento presupone el gobierno constitucional. De
ahí que Constitución y revolución aparezcan como términos que de-
signan conceptos antitéticos. No existe duda que la existencia de un
gobierno constitucional y su permanencia en el tiempo constituyen el
ideal político de los pueblos civilizados”.
Es indudable que las sociedades aspiran a vivir dentro de la cons-
titucionalidad; empero cuando entre el texto constitucional y la reali-
dad se abre un abismo que los separa irremisiblemente, surge la ne-
cesidad de refundar el Estado y, por ende, establecer un nuevo texto
institucionalizador.
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En esa circunstancia el poder constituyente originario puede apa-

recer bajo la fórmula de un poder revolucionario.
Georges Burdeau [ob. cit.] señala que la obsolescencia de una
Constitución puede acarrear la revolución; la que lleva implícita “la
sustitución de una idea de derecho por otra en tanto que principio
director de la actividad social”.
Santi Romano [Principios de derecho administrativo italiano. Mi-
lán: Sel, 1912] considera que la revolución es en sí misma, una
acción antijurídica para el Estado contra la cual se dirige. No obs-
tante desde el punto de vista de los ejercientes de dicha acción,
esta es calificada como el presupuesto de un nuevo ordenamiento
jurídico.
Dentro de ese contexto, Mario Cattaneo [ob. cit.] refiere que
“si la revolución tiene éxito el antiguo ordenamiento pierde va-
lidez y surge un nuevo ordenamiento con un nuevo contenido,
por lo cual la afirmación del carácter antijurídico de la revolución
deja de tener significado concreto. De allí, que la revolución pro-
duzca, por un lado, el efecto de destruir el derecho, y, por el otro,
de crear un nuevo derecho”.
Es evidente que la acción revolucionaria tiene como objetivo sumo,
el tratar de derruir las instituciones del Estado en sus cimientos mis-
mos; ello a efectos de edificar una sustitutiva y flamante forma de
estructuración política, jurídica y social.
En esa línea de pensamiento, el artículo 39 de la Constitución
mexicana de 1917, solemnemente declara:
“El pueblo conserva en todo momento el derecho invariable de alterar o
modificar su forma de gobierno”.
3.1.1.2.- La revolución y la normatividad prerrevolucionaria

El cambio que genera una revolución no implica de ningún modo
que la totalidad de los preceptos jurídicos que se originaron en la etapa
prerrevolucionaria sean reemplazados. En realidad, lo que la revolu-
ción produce es la modificación del origen de validez de las normas.
En ese sentido, se produce un proceso de recepción, es decir, las
normas prerrevolucionarias pueden seguir “valiendo” siempre que
sean compatibles con los valores y fines que la revolución persigue
alcanzar. De allí que el telos revolucionario devenga en la fuente de
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mantención de validez de las normas prerrevolucionarias: estas nor-

mas no cambian de enunciado formal, sino que cobran un sentido
renovado y acorde con el nuevo código político-moral que fluye de la
revolución.
3.1.2.- La resistencia contra la opresión
Este concepto alude al alzamiento contra el ejercicio abusivo y ar-
bitrario del poder; el cual incide gravemente en lesionar la dignidad
de los miembros de un cuerpo político.
Carlos Alberto Torres Caro [ob. cit.] consigna que es “una facultad
y/o recurso de defensa y afirmación en última instancia o excepcional
circunstancia del enunciado primario de la dignidad humana”.
La resistencia contra la opresión es un derecho inherente al pueblo,
consistente en desobedecer e insubordinarse a un gobierno despótico.
Ello en razón de carecer de otro medio óptimo para salvaguardar sus
derechos insitos o fundamentales.
Se trata de una institución semejante al estado de legítima defensa,
en virtud a que expresa la respuesta ciudadana a una agresión perpe-
trada desde el poder contra los fundamentos de la vida coexistencial.
En puridad dicha agresión obliga moralmente y faculta jurídicamente
a la autodefensa.
El derecho-deber de resistencia contra la opresión o ius resistendi,
es un derecho natural y facultad subjetiva que tiene largo respaldo a
través de la historia.
En esa perspectiva puede señalarse que ya en el juramento ciuda-
dano establecido en Atenas por Solón (640-558 a.C.), se exigía moral-
mente que el voto ciudadano “no sirviera para dividir las tierras, ni,
para abolir los derechos, ni para apoyar la tiranía”.
Aristóteles (384-322 a.C.) a través de sus obras La ética a Nicómaco y
La política, consignó su preocupación por el problema de la opresión.
El sacerdote inglés Juan de Salisbury (1115-1180) consigno en su
libro Policraticus que la diferencia entre un gobernante y un tirano ra-
dica en el cumplimiento de la ley; por ende, “quien usurpa la espada
merece morir por la espada”. En suma, plantea que el tiranicidio es
una forma de resistencia a la opresión.
El diplomático y teólogo calvinista francés Hubert Languet (1518-
1581) se interroga en su obra Reclamación contra los tiranos: ¿están
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obligados los súbditos a obedecer a los príncipes cuando mandan

algo contra la ley de Dios? ¿Hasta que punto es lícito resistir a los
príncipes que están oprimiendo o destruyendo al Estado? Este se
responde en el sentido que en tales circunstancias aquellas pueden
ser declarados fuera de la ley y muertos impunemente por cual-
quier miembro del pueblo.
El sacerdote jesuita Juan de Mariana (1536-1624) estableció en
su libro El rey y la institución real, que era una potestad del pueblo
el deponer al gobernante que infringiese la ley (princeps non est
sulutus legibus).
John Locke (1632-1704) señaló en sus Consideraciones sobre el gobier-
no civil, que, “siempre que las leyes cesen o sean violadas con perjui-
cio para los otros, la tiranía empieza […] cualquiera que hallándose
revestido de autoridad excede el poder que le ha sido confiado por
la ley, y emplea la fuerza que está a su disposición para hacer con los
súbditos cosas vedadas […]; y como entonces obra sin autoridad, se
le puede presentar oposición, del mismo modo que a cualquier otro
que invadiese por la fuerza el derecho ajeno”.
El Papa León XIII –en su encíclica Libertas– llegó a señalar que se
“falta al derecho de mandar cuando se ordena algo contra la razón,
contra la ley o los mandamientos divinos; por ende, es justo desobe-
decer a los hombres para obedecer a Dios”.
Desde una óptica jurídica el primer antecedente aparece en la cláu-
sula 61 de la Carta Magna de 1215 –suscrita por Juan sin Tierra– en
donde se establece que en caso “el rey no cumpla con sus obligaciones
de respetar los privilegios pactados con sus súbditos, un grupo de
veinticinco barones elegidos previamente para el cumplimiento de la
Carta, podrán junto con la comunidad de todo el reino, desobedecer
al rey y afligirle […] en todas las formas posibles”.
En 1222, el rey de Hungría Andrés II (1175-1235) se verá compeli-
do a conceder una Bula de Oro que confirmaba a los nobles su cuasi
liberación del poder regio. En ella se expresó que “si a pesar de todo,
yo o mis sucesores llegásemos a infringirles en cualquier tiempo con
cualesquiera de nuestras ordenes, los obispos y los demás nobles del
reino […] ustedes se encuentran libres para resistir y contradecirnos
[…] sin incurrir en el delito de alta traición”.
En 1287, el rey español Alfonso III concedió a los hidalgos de Ara-
802
802
gón “el derecho de alzarse contra el rey cuando cometiese desafuero

contra alguno de ellos; o deponerlo o sustituirlo por otro, si castigase
sin previa sentencia del Justicia Mayor”.
En la Declaración de Virginia de 1776 (Estados Unidos) la resisten-
cia es elevada a la categoría de derecho inalienable e irrevocable. En
esa misma línea se fijará dicho criterio en la Declaración de Indepen-
dencia de los Estados Unidos.
En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 (Francia) se incluirá el derecho de resistencia contra la opre-
sión, entre los denominados derechos naturales, conjuntamente con
la libertad, la propiedad y la seguridad.
En la Constitución francesa de 1793 se considerará que “la resis-
tencia contra la opresión es consecuencia de todos los derechos natu-
rales del hombre”. Asimismo, fijará que “cuando el gobierno viola los
derechos del pueblo, la insurrección […] es el más sagrado y el más
indispensable de los deberes”.
En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
(ONU) se señalará que es esencial que se respeten los derechos hu-
manos dentro de un Estado de Derecho, a fin de que los hombres no
se vean compelidos a utilizar el recurso de la rebelión contra la tiranía
y la opresión.
Carlos Sánchez Viamonte [Revolución y doctrina de facto. Buenos
Aires: Claridad, 1946] señala que “la resistencia a la opresión es el
derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y libres para de-
fenderse contra el despotismo, e incluso destruirlo”.
Carlos S. Fayt [Derecho político. Buenos Aires: La Ley, 2003] señala
que el derecho a la resistencia a la opresión, ha pasado por tres etapas
en el proceso de formulación, a saber:
a) Como expresión de un imperativo moral (siglo XII al XVII).
b) Como expresión del reconocimiento de un derecho positivo (si-
glo XVIII).
c) Como expresión de un principio político (siglo XX).
Ahora bien, la doctrina plantea que el ejercicio de este deber-dere-
cho está sujeto a las tres consideraciones siguientes:
a) Existencia de una grave y permanente vulneración de los dere-
803
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chos fundamentales de la persona.

b) Imposibilidad fáctica de que el pueblo pueda utilizar otros me-
dios menos extremos.
c) Exigencia de razonabilidad y proporcionalidad en las consecuen-
cias que se derivan de los actos de resistencia. Esto es, los efectos
no deben aparejarse en cantidad y calidad con los que produce el
gobierno despótico.
La resistencia contra la opresión es necesariamente colisionante
con las normas establecidas por el gobierno despótico, empero pue-
de efectuarse sin incurrir en la violencia física. Tales los casos de las
acciones de huelga, marchas, mítines, proclamas periodísticas, etc.
Sin embargo también cabe la posibilidad que pueda efectuarse con
alzamiento en armas por las vías de la insurrección o rebelión. En ese
sentido, Segundo Linares Quintana [ob. cit.] señala que “quienes lo
ejercen, son responsables ante Dios y ante la historia por las conse-
cuencias buenas o malas que puedan acarrear […]”.
3.1.3.- El deslinde conceptual entre revolución y resistencia contra
la opresión
Estas instituciones se diferencian en lo siguiente:
a) La revolución se dirige a la transformación del sistema político,
jurídico y social; la resistencia contra la opresión se dirige única
y exclusivamente al derrocamiento del gobierno constituido.
b) La revolución se ocupa de la creación de un nuevo ordenamiento
jurídico; la resistencia a la opresión se ocupa del mero cambio del
titular del poder político.
José Ortega y Gasset [La rebelión de las masas. Madrid: Revista de
Occidente, 1984] señala que las revoluciones, al cambiar las institucio-
nes, implican un alzamiento de los hombres contra los usos, mientras
que las rebeliones irrumpen contra los abusos.
4.- LA DOCTRINA DE FACTO
Dicha expresión doctrinaria surgió en la literatura jurídico-política
francesa e inglesa. En América Latina la judicatura argentina la reco-
gió con entusiasmo.
En efecto, dicha doctrina emanó primigeniamente de las canteras
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del derecho administrativo. Particular importancia ostentan los apor-

tes de Gastón Jeze en su obra Los principios generales del derecho y de
Albert Constantineau en su obra Tratado de la doctrina de facto.
Las consideraciones de su formulación estuvieron vinculadas con
la resolución de las situaciones que se generaban por la existencia de
funcionarios autodesignados o nombrados irregularmente, encarga-
dos de la dirección de organismos con funciones preexistentes y obje-
tivamente establecidas en la Constitución y las leyes.
Los referidos “funcionarios” realizaban actos que afectaban el pa-
trimonio jurídico de los ciudadanos. En ese sentido, Albert Constan-
tineau [Citado en Lecturas sobre Gobiernos de Facto. Separata del Cur-
so Constitución y Gobernabilidad. Lima: Instituto de Gobierno de la
UPSMP, 2002] dejó expresa constancia que la doctrina de facto solo se
ocupaba de los actos funcionales destinados al cumplimiento de las
obligaciones estaduales; y en modo alguno para la creación o perpe-
tración de los beneficios particulares de los operadores irregulares de
la administración pública.
El propio Constantineau expuso que dicha doctrina es un principio
de derecho que se dirige a justificar el reconocimiento de las autorida-
des de facto ejercientes de actividad estadual a cargo de organismos
con existencia y operatividad preexistente al apoderamiento ilegal de
su conducción. Por ende, se ocupaba de los actos de los funcionarios
ejercientes de un cargo con investidura con “color de título”.
La referida doctrina intenta promover la convalidación de los ac-
tos políticos y administrativos generados por un gobierno de facto,
en aras de preservar el principio de seguridad jurídica a favor de los
ciudadanos.
En ese sentido, Albert Constantineau intenta establecer una dife-
rencia entre los gobiernos de facto y los por él denominados gobier-
nos usurpadores. Los primeros a pesar de su ilegitimidad de origen
ejercen pacíficamente las funciones públicas, contando para ello con
el asentimiento más o menos tácito del pueblo. En cambio los segun-
dos se mantienen en el poder mediante prácticas violentas sin solu-
ción de continuidad.
En puridad dicha doctrina tiene como objetivos los tres siguientes:
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a) Justificar –más no avalar– el reconocimiento de gobiernos naci-

dos de la fuerza.
b) Reconocer la actividad de los entes públicos a cargo de operado-
res que tienen un origen irregular pero que actúan bajo aparien-
cia de legitimidad (color of law).
c) Conferir validez a los actos funcionales por los agentes públicos
responsables de la conducción político-administrativa durante el
interregno de fuerza (color of right or authority).
Como bien expone Jesús Fueyo Álvarez [La doctrina de la adminis-
tración de facto. Madrid, 1945] dicha teoría “justifica” la actividad de
entes públicos organizados irregular o ilegalmente, que sin embargo,
ejercen abiertamente bajo la apariencia de legitimidad (color of law)
los poderes y funciones de entes regularmente creados; y confiere va-
lidez a los actos oficiales de personas que, bajo la apariencia de de-
recho o autoridad (color of right or authority), ocupan un cargo en un
gobierno de facto, siempre que dichos actos sean en beneficio de los
ciudadanos y en modo alguno para una ventaja personal.
Mediante la doctrina de facto se intenta conciliar el orden público,
la justicia y las razones de necesidad, a efectos de proteger y resguar-
dar de daños a la comunidad. En relación a esta última, la argumen-
tación se sustenta en la inexistencia de otra alternativa objetivamente
real y razonable; amén de evitar daños mayores a los ya inflingidos al
Estado con la ruptura del Estado de Derecho.
El propio Albert Constantineau expone que la necesidad de conci-
liación jurídica queda sujeta a la existencia, entre otros, de tres requi-
sitos básicos, a saber:
a) Los órganos, funciones y cargos públicos de donde surgen los
actos políticos y administrativos del gobierno de facto, deben
acreditar preexistencia de iure.
b) El ejercicio del poder debe efectuarse de manera continuada y
bajo tolerancia ciudadana.
c) La ejecución de actividades y decisiones que beneficien a la co-
lectividad y se encuentren exentas de cualquier atisbo de ventaja
personal para sus inspiradores.
Debe advertirse que la doctrina de facto no fue creada para justi-
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ficar o exculpar la interrupción del Estado de Derecho, sino que tuvo

como objetivo el generar la certidumbre y la seguridad jurídica de
los ciudadanos y demás personas ajenas al ejercicio del poder, en lo
relativo a las consecuencias legales derivadas de las normas y actos
emanados de la administración estatal. Empero la desnaturalización
de sus postulados y su praxis como “legitimador” de las constantes
agresiones al espíritu constitucional y al Estado de Derecho, han ter-
minado por desacreditarla.
A modo de colofón, debe reconocerse que dicha teoría guarda al-
guna relación con las opciones jurídicas para reconocer o no recono-
cer la legislación de facto que a continuación veremos.
5.- LOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS
La presencia periódica de los denominados gobiernos de facto
enseña que la toma del poder por la fuerza se ve acompañada de la
emisión de un documento de entronización en el mando político.
Dichos documentos devienen en textos de redacción “pomposa”
en donde se deja constancia de la voluntad política de instituir un
gobierno de hecho; los mismos que por imperio de la realidad po-
lítica producen efectos jurídicos para las instituciones del Estado y
para la ciudadanía.
Es usual que a este tipo de documentos se les asigne la condi-
ción de estatutos. La utilización de esta expresión es equívoca, ya
que esta denota doctrinariamente, en el campo del derecho pú-
blico interno, la asignación de potestades de autarquía territorial
o institucional en favor de determinados entes de naturaleza po-
lítico-administrativa señalados expresamente en la Constitución.
A través de los estatutos, los referidos entes ejercen potestades de
autorregulación normativa.
No obstante lo expuesto, el uso político ha convenido en denomi-
nar como tales a los documentos justificantes de la instauración de un
gobierno de facto.
La emisión de estos documentos plantea –en relación con la vi-
gencia de la Constitución– la existencia de las tres posturas político-
jurídicas siguientes:
a) La suspensión o abrogación in totum de la Constitución.
b) La supraordinación del documento constitutivo sobre la Constitución.
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c) La adecuación homologante entre la Constitución y el documen-

to constitutivo.
5.1.- La suspensión o abrogación in totum de la Constitución

Esta postura implica que la acción del Estado y las relaciones
interpersonales de los ciudadanos se circunscriben única y exclusi-
vamente a los alcances del documento constitutivo del gobierno de
facto, y subsidiariamente a los decretos leyes que los detentadores
del poder expiden.
Esta postura es poco viable en la actualidad, dada la complejidad
de la actuación estatal y ciudadana.
5.2.- La supraordinación del documento constitutivo sobre la Cons-
titución
Esta postura implica que el gobierno de facto acepta la vigen-
cia de aquellas cláusulas constitucionales y demás normas del
ordenamiento jurídico que no se opongan al contenido del docu-
mento constitutivo.
Al respecto, en nuestro país, pueden citarse a guisa de ejemplo los
tres documentos constitutivos siguientes:
- El 8 de setiembre de 1820, la expedición libertadora de José de
San Martín –luego de zarpar del puerto de Valparaíso (Chile) y
desembarcar en la bahía de Paracas– ocupa parte del territorio
nacional. En ese contexto, el 8 de octubre de 1821, el Libertador
dicta el Estatuto Provisorio, en donde se consigna la instauración
de un gobierno conocido como Protectorado. En dicho documen-
to se señala que la Constitución de 1812 (Constitución de Cádiz)
y las demás normas derivadas de ella mantendrán su vigencia
siempre que no fueren opuestas al proceso independentista, a la
forma de gobierno establecida y a los decretos y declaraciones
que expidiera el Protector.
- El 3 de octubre de 1968 surge un movimiento institucional de las
fuerzas armadas encabezado por el general Juan Velasco Alvara-
do, que depone al presidente constitucional Fernando Belaunde
Terry. Ese mismo día se expide un documento conocido como
“Estatuto del Gobierno Revolucionario”. En él se señala que los
comandantes generales, constituidos en junta revolucionaria,
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asumen el compromiso de cumplir y hacer cumplir el “Plan

del Gobierno Revolucionario”, y que dicho gobierno se regi-
rá por los alcances del citado estatuto, por la Constitución de
1933 y demás normas derivadas de dicho texto, siempre que
estas últimas no sean incompatibles con los objetivos del Go-
bierno Revolucionario.
- El 5 de abril de 1992, Alberto Fujimori, hasta entonces Presidente
Constitucional de la República, ejecuta –con el apoyo institucio-
nal de las fuerzas armadas– un autogolpe. La naciente autocracia
mediante el Decreto Ley Nº 25418 de 6 de abril del mismo año, se
autodenomina “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Na-
cional”. En ese documento se señala que el gobierno instaurado
se regirá por dicho texto, por la Constitución de 1979 y demás
normas derivadas de ella, siempre que estas últimas sean aplica-
bles a los fines que se persiguen alcanzar.
5.3.- La adecuación homologante entre la Constitución y el docu-

mento constitutivo
Esta postura implica que el gobierno de facto asume para sí deter-
minadas funciones constitucionales, empero declara su decisión de
respetar el resto del ordenamiento constitucional y legal. En la praxis,
implica colocar al documento constitutivo en equivalencia jerárquica
con la Constitución, señalándose en su texto la “apropiación transito-
ria” de determinadas funciones constitucionales.
Al respecto, pueden citarse a guisa de ejemplo los cuatro docu-
mentos constitutivos siguientes:
- El 22 de agosto de 1930, el comandante Luis M. Sánchez Cerro
encabeza en Arequipa un movimiento militar y se proclama Jefe
Supremo Militar y Político, deponiendo al presidente Augusto
Benardino Leguía. Mediante decreto de 27 de agosto, constituye
una junta militar cuya presidencia se asigna. El 22 de setiembre
se dicta el denominado “Estatuto de la Junta de Gobierno”. Esta
junta asume las atribuciones que la Constitución de 1920 asignaba
a los órganos Legislativo y Ejecutivo. El presidente de la Junta de
Gobierno asume las funciones constitucionales correspondientes
al presidente de la República y al presidente del Consejo de Minis-
tros. Los otros siete miembros de la Junta de Gobierno se adjudi-
can las atribuciones correspondientes a los ministros de Estado.
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- El 20 de febrero de 1931, la guarnición militar de Arequipa, al

mando de los comandantes Carlos Beytia y Antonio Dianderas, se
subleva y obliga a la Junta de Gobierno de Luis M. Sánchez Cerro
a abandonar el poder el 1 de marzo. El 11 de marzo de 1931 se
establece una Junta Nacional de Gobierno encabezada por David
Samanez Ocampo. Este ente asume las atribuciones que la Consti-
tución de 1920 confería a los órganos Legislativo y Ejecutivo, y su
presidente asume las atribuciones constitucionales del presidente
de la República. Los otros siete miembros de dicha junta se adjudi-
can las funciones correspondientes a las de un ministro de Estado.
- El 27 de octubre de 1948, la guarnición militar de Arequipa diri-
gida por el general Manuel A. Odría –ex miembro del Consejo de
Ministros del depuesto presidente constitucional José Luis Busta-
mante y Rivero– promueve una acción de fuerza con la denomina-
ción de “Movimiento Restaurador de Arequipa”. El 2 de noviem-
bre de 1948 se establece la Junta Militar de Gobierno, encabezada
por el propio general Manuel A. Odría. Mediante un documento
conocido como “Estatuto de la Junta Militar de Gobierno”, el cita-
do ente asume para sí las atribuciones constitucionales señaladas
en la Constitución de 1933 para los órganos Legislativo y Ejecu-
tivo, y su presidente asume las atribuciones constitucionales del
presidente de la República y del Presidente del Consejo de Minis-
tros. Los otros once miembros de la junta se adjudican las atribu-
ciones inherentes a un ministro de Estado.
- El 18 de julio de 1962, un movimiento institucional de las fuerzas
armadas, encabezado por el general Ricardo Pérez Godoy, depone
al presidente constitucional Manuel Prado Ugarteche. En el nue-
vo gobierno, el presidente de la Junta Militar se adjudica las atri-
buciones correspondientes al presidente de la República, y los
doce miembros restantes las atribuciones inherentes a las de un
ministro de Estado.
Debe advertirse que en la praxis histórica nacional, en muchos ca-
sos los documentos constitutivos son solo expresión de una formali-
dad política, ya que la actuación gubernamental queda a merced de la
voluntad de los encaramados en el poder, sin más parámetros que su
ideología, valores morales, capricho, etc. Es decir, dichos documentos
solo tienen un contrapeso extrajurídico.
Es evidente que los documentos constitutivos carecen de legitima-
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ción democrática, ya que no han sido aprobados por el pueblo en un

Congreso o Asamblea Constituyente, o al menos ratificados por este
mediante un referéndum constitucional.
Más aún, dicha legitimidad democrática exige no solo participa-
ción y anuencia afirmativa del pueblo, sino un escenario político con
condiciones mínimas de libertad y pluralismo que le permitan dis-
cernir sobre los puntos esenciales y básicos sobre los que discurrirá la
vida política y social.
Ahora bien, en múltiples circunstancias dichos documentos son
solo parte de la “utilería del teatro político” que monta una dictadura.
Ello en razón a que con prescindencia de su forma de elaboración y la
exclusión de la ciudadanía en su aprobación, en los hechos, los refe-
ridos textos terminarán siendo ignorados por sus propios creadores.
Es decir, que dichos documentos no devienen en la praxis ni en
normas hipotéticas fundamentales en sentido lógico-jurídico positi-
vo, ni en textos de encuadramiento jurídico del fenómeno jurídico, así
como tampoco en cartas de asignación de competencias, en conjunto
de normas limitativas de la acción gubernamental, o en dispositivos
fundamentales para el control del poder; ergo, devienen solo en el
ropaje que utiliza la dictadura para presentarse ante la comunidad
internacional o para engañar a una ciudadanía incauta o sin cultura
jurídico-política.
A la fecha, nuestra historia constitucional registra veinticuatro do-
cumentos constitutivos; algunos de los cuales adolecieron del doble
mal de la ilegitimidad de origen y de ejercicio, a saber:
- Reglamento Provisional de 1821.
- Estatuto Provisional de 1821.
- Ley de 15 de octubre de 1822.
- Ley de 10 de febrero de 1824
- Ley de 10 de febrero de 1825.
- Decreto de 24 de enero de 1822.
- Ley de 10 de junio de 1827.
- Ley de 17 de junio de 1827.
- Ley de 17 de diciembre de 1833.
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- Decreto de 28 de octubre de 1836.

- Acuerdo de 24 de agosto de 1838.
- Ley de 22 de agosto de 1834.
- Resolución Legislativa Nº 1958.
- Ley Nº 3083.
- Decreto Supremo de 2 de octubre de 1914.
- Decreto Ley Nº 6874 de 2 de setiembre de 1930.
- Decreto Ley Nº 7045 de 11 de marzo de 1931.
- Ley Nº 8429 de 25 de julio de 1936.
- Ley Nº 8463 de 14 de noviembre de 1936.
- Ley Nº 10334 de 29 de diciembre de 1945.
- Decreto Ley Nº 10889 de 2 de noviembre de 1948.
- Decreto Ley Nº 14167 de 20 de julio de 1962.
- Estatuto Revolucionario de las Fuerzas Armadas de 3 de octubre
de 1968.
- Decreto Ley Nº 25418 de 6 de abril de 1992.
La Constitución de 1993 fue objeto de un pronunciamiento es-
pecial por parte del Tribunal Constitucional, en el caso Alberto
Borea Odría (Expediente Nº 014-2003-AI/TC) de fecha 27 de se-
tiembre de 2003.
6.- EL CASO DE LOS DECRETOS LEYES
Los decretos leyes aluden a disposiciones de naturaleza jurídica
sui géneris dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí
–contra lo previsto en el ordenamiento constitucional– las funciones
parlamentarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la
voluntad de operadores del órgano Ejecutivo que carecen de título
que los habilite para ejercer la potestad legislativa; las que, con pres-
cindencia de las formalidades procesales establecidas en la Consti-
tución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones
normativas de origen y formalidad espuria, que empero se encuen-
tran amparadas al momento de su expedición, por la eficacia de una
acción de fuerza.
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Desde una perspectiva jurídico-formalista, se trata de normas in-

constitucionales que, en los hechos, adquieren sustancia jurídica.
Debe advertirse que la denominación formal de decretos leyes co-
rresponde a una nomenclatura tomada de la Constitución italiana de
1947; texto que utiliza dicha expresión para hacer referencia a la legis-
lación de urgencia que dicta el órgano Ejecutivo en circunstancias ex-
traordinarias o excepcionales que atraviesa el Estado. Este transvase
terminológico se justifica, en nuestro caso, por la necesidad de asignar
una denominación a la legislación ordinaria de facto, tan frecuente
como abrumadora en sus contenidos y volumen.
6.1.- El problema de la validez o no validez de los decretos leyes
La doctrina suele distinguir entre derecho vigente y derecho válido.
Con la expresión derecho vigente se designa al conjunto de nor-
mas imperativo-atributivas que en cierta época y país, el Estado pres-
cribe, declara o reconoce como obligatorias.
Dichos preceptos además de comprender las facultades, atribu-
ciones, deberes, responsabilidades, etc., existentes en el seno de una
colectividad política, rige y regula las relaciones jurídicas que se pro-
ducen a partir de la fecha en que es exigible su cumplimiento.
En cambio el derecho válido alude al conjunto de normas que han
sido declaradas vigentes por el Estado, respetando los principios de
constitucionalidad, legalidad o subordinación subsidiaria, así como
elaboradas siguiendo el íter procedimental previamente establecido
por el ordenamiento jurídico del cual forman parte.
En ese contexto una norma declarada vigente por el Estado al-
canzará el status de norma válida, en atención a que cuestionada
jurisdiccionalmente en su constitucionalidad o legalidad, acredite
lo siguiente:
a) Haber sido dictada por la autoridad estatal con competencia
para dicha actividad legisferante.
b) Haber sido dictada observándose las disposiciones procedimen-
tales relativas a su formulación, aprobación y promulgación.
c) Haber sido dictada observándose respeto y coherencia material
con las normas de mayor jerarquía existentes en el ordenamien-
to jurídico.
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Huelga decir que la legislación de facto carece de los presupuestos

exigidos por la doctrina para ser calificada como normatividad con
validez jurídica. Por consiguiente, su tratamiento queda reducido a
los problemas que crea su condición de normatividad vigente.
En ese contexto, el tema del reconocimiento, aplicabilidad y
exigibilidad del cumplimiento de los decretos leyes es analizado,
según la doctrina, en función del “tiempo político” que se vive
dentro de una comunidad política. En tal sentido, se plantean los
dos problemas siguientes:
a) La validez o no validez de los decretos leyes durante la existen-
cia de un gobierno de facto.
b) La validez o no validez de los decretos leyes al restaurarse el Es-
tado de Derecho.
6.1.1.- La validez o no validez de los decretos leyes durante la exis-

tencia de un gobierno de facto
Durante el período en que se produce la presencia de un gobierno
de facto, la validez de los decretos leyes se procesa en función de las
tres teorías siguientes:
a) Teoría de la negación de aplicabilidad
Plantea la nulidad ipso jure de todas aquellas disposiciones guber-
nativas que disminuyan, restrinjan o tergiversen los principios, valo-
res o normas previstas en la Constitución.
Dicha teoría rechaza cualquier forma de admisión de una realidad
normativa diferente a la que configura formalmente el texto funda-
mental. En consecuencia, su verificación práctica implica la existencia
de un órgano contralor de la Constitución que establezca la negación
de aplicabilidad y la existencia de una situación político-jurídica que
respalda tan valorable gesto de firmeza político-jurídico.
Al respecto, es citable el caso de Guatemala en 1993.
Así, el 25 de mayo de 1993, la Corte de Constitucionalidad de Gua-
temala se avocó de oficio a examinar la decisión adoptada por el pre-
sidente de la República Jorge Serrano Elías, el cual había anunciado
que dejaba sin efecto las disposiciones contenidas en la Constitución
de 1985, disolvía el Congreso de la República, destituía a los miem-
bros de la Corte Suprema de Justicia y asumía poderes legislativos,
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actos que se consolidaron con la emisión de un decreto denominado

“Normas Temporales de Gobierno”.
En ese contexto, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala se-
ñaló que “los actos realizados por el presidente de la República […]
representan el rompimiento del orden constitucional, situación que
no puede pasar inadvertida para esta Corte cuya función esencial es
la defensa del orden constitucional. Consecuentemente, procede de-
clarar que los actos realizados […] adolecen de nulidad ipso jure y,
por lo tanto, carecen de toda validez jurídica, por lo que es impera-
tivo para este Tribunal hacer la declaratoria correspondiente y dejar
sin efecto aquellas disposiciones, restableciendo así el orden jurídico
quebrantado […].
Por tanto
La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado […],
en ejercicio de las facultades que le asigna la Constitución, resuelve:
1.- Declarar inconstitucional el decreto que contiene las ‘normas
temporales de gobierno’ emitido por el Presidente de la Re-
pública […] disposiciones que quedan sin vigencia y dejan
de surtir efecto;”.
b) Teoría del estado de necesidad político-institucional

Plantea la vigencia de los decretos leyes como consecuencia de la
exigencia de la continuidad político-jurídica del Estado. Se pone es-
pecial énfasis en lo indispensable de la preservación del orden social,
que no admite interrupción alguna.
Federico Royces [Base jurídica de los gobiernos de facto. Citado por
Rodrigo Borja. ob. cit.] anota que dada la necesidad que tiene toda so-
ciedad política de que alguien mande y ordene la vida coexistencial,
ella no puede carecer de conducción en ningún momento.
Esta teoría se justifica en la inevitabilidad de tener que elegir en-
tre la anarquía absoluta y el gobierno de facto; impele a comprender
y aceptar la existencia de una legislación derivada de una situación
jurídicamente anómala, en aras de salvaguardar al Estado y a la so-
ciedad del caos y la debacle total. Por ende, la validez de los decre-
tos leyes implica afirmar la continuidad de la marcha institucional
del Estado, con prescindencia de la forma en que se asume o se con-
duce el gobierno.
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El estado de necesidad político-institucional exige, para supe-

rarlo, “liberar” a la sociedad de los efectos del vacío de poder. Es
decir, plantea aceptar conscientemente el mal menor –la quiebra
del orden constitucional–, so pena de caer en las ergástulas de la
anarquía político-social.
Al respecto, es citable la posición adoptada por la Corte Su-
prema argentina en 1930, a raíz de la notificación cursada por el
general José Félix Uriburu en su “condición” de jefe de Estado
por deposición del presidente Constitucional Hipólito Irigoyen.
Así, mediante lo acordado de fecha 10 de setiembre de 1930,
dicho órgano expresó:
“Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es,
pues, un gobierno de facto, cuyo título no puede ser judicialmente dis-
cutido con éxito por las personas en cuanto ejercite la función adminis-
trativa y política derivada de su posición de la fuerza como resorte de
orden y seguridad social”.
c) Teoría de la realidad existencial y eficacia decisional

Plantea que a pesar de su proscripción por razones jurídico-for-
malistas, es evidente que los decretos leyes, en determinadas regiones
del orbe y particularmente en América Latina, aparecen y existen con
una periodicidad incontrastable: su presencia cíclica –avalada por la
constatación histórica– no puede ser desconocida, obviada ni ignora-
da. Este aserto se evidencia aún más cuando la “vocación decisionis-
ta” de los gobernantes de facto de expedirlos y hacerlos cumplir al-
canza un grado importantísimo de aceptación o tolerancia ciudadana.
En el caso de la aceptación, esta implica una suerte de placet o au-
torización ciudadana vía el acatamiento de tales mandatos; en suma,
las disposiciones del gobierno de facto consiguen la aceptación y el
acatamiento, de buen grado y hasta con entusiasmo, de la mayoría de
la población.
En el caso de la tolerancia se produce la imposibilidad ciudadana
de resistirse a los mandatos del gobernante de facto; en suma, las dis-
posiciones del gobierno de facto se cumplen ante la inexistencia de
otra opción.
Al respecto, es citable el famoso caso Mitre a finales de 1861.
Es del caso, que Bartolomé Mitre luego de su victoria contra los
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confederados en Pavon el 17 de setiembre de 1861 se convierte en el

primer presidente argentino de facto.
En ese contexto, el ciudadano Manuel Otero efectúa pagos por de-
recho de importación a favor de la Aduana de Rosario. Estos fueron
declarados “legislativamente” nulos por Mitre.
Sobre la materia la Corte Suprema expresó lo siguiente:
“Que el gobernador de Buenos Aires, y el general en jefe de su ejército
fue autoridad competente para conocer y decidir en esa clase de asuntos,
por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales […]
con el derecho de la resolución triunfante y sentida por los pueblos”.
6.1.2.- La validez o no validez de los decretos leyes al restaurarse el

Estado de Derecho
Durante el período que sigue a la desaparición de un gobierno de
facto, la vigencia o no vigencia de los decretos leyes se procesa en fun-
ción de tres opciones conceptuales: la teoría de la caducidad, la teoría
de la revisión y la teoría de la continuidad.
a) Teoría de la caducidad
Plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, dichas nor-
mas dejan ipso facto de tener validez. Esto de alguna manera responde
a los alcances de un viejo aforismo romano: “Quod ab initio vitiosum est
mont potest tracter tempore convalesciere” “lo vicioso en su principio, no
puede convalidarse por el transcurso del tiempo”.
Esta teoría se genera en razón de que los decretos leyes implican
un desencuentro con uno de los fines básicos y esenciales del derecho:
la legalidad.
Puede citarse la sentencia de la Corte Suprema argentina de 1945,
en relación al caso de la Municipalidad de la Capital vs. Carlos M.
Mayer, en donde se cuestiona la constitucionalidad de un decreto ley
dictado por el gobierno provisional del general Pedro Pablo Ramírez,
en cuanto modificaba una ley de expropiación. En dicha sentencia se
consignó que los gobiernos de facto tienen facultades legislativas que
se ejercen mediante los denominados decretos leyes; los cuales una
vez “vuelto el país a la normalidad las disposiciones de tal carácter
dejan de regir para el futuro […]”.
817
817
La aplicación de la teoría de la caducidad solo es viable en los ca-

sos de aquellos gobiernos de facto de cortísima existencia, cicatera
vocación legislativa y con presencia de una normatividad no trascen-
dente para la marcha del Estado ni para la consolidación de las rela-
ciones interpersonales entre ciudadanos.
Al respecto, puede citarse el caso del gobierno de facto instaurado
en Bolivia por el coronel Alberto Natusch Busch, gobierno que, surgi-
do del derrocamiento del presidente Walter Guevara Arce, duró del
1 al 11 de octubre de 1979. En circunstancias así, la aplicación de la
teoría de la caducidad resulta claramente viable
En nuestro país es citable el caso de la ley de fecha 20 de diciembre
de 1895, que a su vez anuló aquella que había proclamado a don An-
drés Avelino Cáceres como presidente de la República, amén de de-
clarar inexistentes tanto los actos gubernativos como las leyes apro-
badas durante su período de gestión (1894-1895). La historia recuerda
que Cáceres fue elegido en elecciones amañadas en donde solo parti-
ciparon su partido y el Constitucional.
b) Teoría de la revisión
Esta teoría plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho,
los decretos leyes deben ser objeto de un examen de validez por parte
del Congreso sucedáneo al gobierno de facto. Para tal efecto, el órga-
no Legislativo debe señalarse un plazo para estudiar y pronunciarse
sobre la validez o invalidez de la totalidad o parte de los decretos
leyes dictados; plazo dentro del cual su aplicación queda suspendida.
Esta teoría se sustenta en el principio de convalidación jurídica.
En Argentina mediante la denominada “Ley Ómnibus” de 1947,
el Parlamento ratificó la validez de los decretos leyes dictados entre
1943 y 1945 durante los gobiernos militares de Arturo Rawson, Pedro
Pablo Ramírez y Edelmiro Farrell.
La principal objeción a la aplicación de esta teoría puede expresar-
se en palabras de Marcial Rubio Correa [El sistema jurídico. Introduc-
ción al derecho. Colección de Textos Jurídicos. Lima: Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, 1993]:
“La revisión es criticada en numerosos textos por su escaso valor prác-
tico, sobre todo porque en casos como los últimos […] años de pro-
ducción legislativa peruana por gobiernos de facto, sería materialmente
818
818
imposible que el Congreso constitucional revise una por una cada nor-
ma contenida en los miles de decretos leyes existentes”. (Recuérdese
que durante el “Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas” de
1968-1980 se dictaron 1151 decretos leyes y en el lapso del “Gobierno
de Emergencia y Reconstrucción Nacional” de Alberto Fujimori Fuji-
mori se expidieron 745).
Puede citarse la experiencia de Argentina, donde el 6 de setiembre
de 1930, un movimiento militar encabezado por el general José Félix
Uriburu derrocó al presidente constitucional Hipólito Yrigoyen. Pro-
movido por los sectores oligárquicos, el gobierno de facto disolvió el
Congreso y ejerció per se atribuciones legislativas irrestrictas.
El 10 de setiembre de 1933, la Corte Suprema argentina, al pronun-
ciarse en el caso Martiniano Malmonge Nebreda vs. Administración
de Impuestos Internos, en relación a la expedición de decretos leyes
de imposición de cargas tributarias, señaló que el gobierno de facto
carecía de facultades para legislar, salvo la excepción de la existencia
de una situación extraordinaria. Se determinó que en este residual
contexto se podían dictar decretos leyes, siempre que no contuvieren
aspectos represivos.
La propia Corte Suprema señaló que los decretos leyes solo tenían
vigencia durante el período de existencia del gobierno de facto, y de-
claró que, al cesar este, para mantenerla debían ser objeto de ratifica-
ción por el Congreso instaurado con el regreso del Estado de Derecho.
Asimismo, en el caso Municipalidad vs. Mayer (1945) señaló que
la legislación de facto perdía validez al finalizar el gobierno que la
dictó. Por dicha razón, sí el Estrado quería extender su vigencia debía
obtener una ratificación por parte del Congreso de la República. Tal
el caso de la llamada “ley Ómnibus” de 1947.
c) Teoría de la continuidad
Según esta teoría, los decretos leyes perviven o mantienen su vi-
gencia –surtiendo todos los efectos legales– no obstante producirse la
restauración del Estado de Derecho. Solo perderán tal condición en
caso de que el Congreso sucedáneo a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fi-
nes básicos del derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los decre-
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819
tos leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida

cotidiana y los bienes jurídicos ordinarios (vida, propiedad, honor,
etc.) que se encuentran amparados por ellos, ello sin mengua de reco-
nocer que este amparo hubiere sido establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como con-
secuencia de la imposición de un gobierno de facto– surgen inevita-
blemente relaciones interpersonales reguladas por decretos leyes. No
aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos sería abrir
un largo, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” que dejaría en la or-
fandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o prerrogativas
nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados
de exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penali-
dades, etc., que el Estado hubiere establecido en su relación con los
ciudadanos. Desde ambas perspectivas –la ciudadanía y la organiza-
ción estatal–, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexis-
tencial y la normal marcha del cuerpo político.
Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los
decretos leyes, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría
incertidumbre, riesgo y amenaza para las relaciones entre ciudadanos
y entre estos y el Estado.
Al respecto, resulta ilustrativa la experiencia de Argentina. El 23
de febrero de 1946 asume constitucionalmente la Presidencia de la
República el general Juan Domingo Perón, restaurándose en dicho
acto el Estado de Derecho, luego de tres años del gobierno de facto
instaurado por un movimiento militar encabezado por el general Pe-
dro Ramírez.
La Corte Suprema argentina –restablecido ya el Estado de Dere-
cho– señaló, en el caso Esidio Ziella vs. Sniniglio Hermanos (1947),
que los decretos leyes “valen por su origen, puesto que tienen el valor
de las leyes; subsisten aunque no hayan sido ratificados por el Con-
greso, salvo una derogación expresa por medio de la ley”.
La propia Corte Suprema argumentó adicionalmente lo siguiente:
“Si las sanciones legislativas de los gobiernos de facto caducasen al
constituirse el gobierno legal, a partir de esa fecha ninguna autoridad
debería aplicarlas, ni nadie estaría obligado a lo que en ellas se mande.
Ello traería una anarquía inimaginable, salvo que se les atribuya vigen-
cia hasta que el Congreso se pronuncie [...]; lo cual equivaldría pura y
820
820
simplemente a considerar que el Congreso tiene respecto a cualesquiera

leyes la facultad de derogarlas”.
Como señala Alberto Borea Odría [“Nuevas perspectivas para el
tratamiento de los decretos leyes de los gobiernos de facto”. En: Ga-
ceta Jurídica, tomo 21. Lima, 1995], el caso Ziella –que se cimenta en la
teoría de la continuidad– se instituyó como cartabón para los países
de la región. El Perú no ha escapado de ese sino.
6.2.- Los decretos leyes en el Perú
Nuestra vida republicana se ha visto azotada despiadadamente
por la presencia de gobiernos de facto, muchos de ellos voluptuosos
y voraces en el ejercicio de la legislación de hecho [Javier de Belaunde
López de Romaña. “Algunas consideraciones en torno a los gobiernos
de facto y las vigencias constitucionales”. En: Derecho, Nº 32. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1974]. Esta lamentable rea-
lidad ha generado que el tratamiento acerca de la validez o invalidez
de los decretos leyes sea objeto de una honda preocupación política,
académica y jurisdiccional.
Dicho tratamiento se ha efectuado desde una doble perspectiva:
la jurisdiccional y la política. En ambos casos, el Estado peruano ha
optado por la aplicación de la teoría de la continuidad.
a) Los decretos leyes en el ámbito jurisdiccional
Dale B. Furnish [“La jerarquía del ordenamiento jurídico perua-
no”. En: Derecho, Nº 30. Lima: Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1972] ha recopilado –en un documentado trabajo– importantes
testimonios que demuestran que la Corte Suprema de la República,
en resoluciones expresas, se ha adherido a la denominada teoría de
la continuidad, habiendo adoptado nuestro sistema judicial los funda-
mentos de la famosa sentencia argentina para el caso Esidio Ziella vs
Sniniglio Hermanos.
La patentización clara y concreta de la adhesión de nuestra judica-
tura a dicha tesis se puede encontrar en la resolución final de un recur-
so de inconstitucionalidad presentado contra el decreto ley –dictado
durante el gobierno militar de 1962– de Bases de la Reforma Agraria
(Decreto Ley Nº 14283). Este dispositivo fue dictado para solucionar
–mediante la expropiación de tierras agrícolas– el álgido problema
821
821
creado por el movimiento guerrillero de La Convención (Cusco), en-

cabezado por el líder trotskista Hugo Blanco Galdós.
En aquella resolución, la Corte Suprema declaró:
“Los decretos leyes que expiden los gobiernos, que en los hechos asumen
las funciones legislativas, rigen hasta que sean derogados o sustituidos
por otra disposición”.
A mayor abundamiento en la acción de inconstitucionalidad pre-
sentada por Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos
contra la legislación antiterrorista (Expediente Nº 010-2002-AT/TC),
el Tribunal Constitucional reconoció que la legislación de facto “per-
tenece” al ordenamiento jurídico nacional, pese a su origen espurio.
En ese contexto sometió dicha normatividad al control de constitucio-
nalidad material.
Más aún, el propio Tribunal Constitucional en el caso José
Nina-Quispe Hernández (Expediente Nº 0047-2004-AI/TC) ha
incorporado a los decretos leyes dentro de la pirámide jurídica
nacional, ubicándolos en la segunda categoría como normas con
condición de ley.
b) Los decretos leyes en el ámbito político
Aunque luego de presentar antecedentes contradictorios, nuestros
órganos políticos se han adherido a la teoría de la continuidad. Exa-
minemos los casos.
El 4 de julio de 1919, el candidato presidencial electo, Augusto
Bernardino Leguía, con la directa intervención de la gendarmería y
la pasividad cómplice del Ejército depone al Presidente constitucio-
nal José Pardo y Barreda e instaura un gobierno de facto denomi-
nado “Gobierno Provisorio”. La explicación de este insólito hecho
estuvo, según algunos, en la necesidad de Leguía de poner coto a
una maniobra palaciega para impedir su ascensión a la presidencia;
según otros, en la conveniencia de disolver un Parlamento que le era
políticamente opositor.
Luego de algunas semanas, el Gobierno Provisorio convoca a elec-
ciones parlamentarias y establece una nueva Asamblea Nacional, la
cual, con la conducción de Mariano H. Cornejo, expide la Ley Nº 3083
de fecha 24 de setiembre de 1919, en donde se aprueban todos los ac-
tos practicados por el Gobierno Provisorio y se otorga fuerza de ley a
822
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todos los decretos expedidos durante su gestión.

Como puede apreciarse, la solución adoptada en la Ley Nº 3083
se alineó en la teoría de la revisión, dado que se otorgó validez a los
decretos leyes mediante su ratificación congresal. Empero, posterior-
mente, durante el segundo gobierno de Fernando Belaunde Terry, al
plantearse el problema existente en torno a la frondosa legislación ex-
pedida durante los gobiernos de facto de los generales Juan Velasco
Alvarado y Francisco Morales Bermúdez Cerrutti (1968-1980), el Par-
lamento acogió la teoría de la continuidad.
Así, en la sesión del 30 de marzo de 1983, la Cámara de Diputados
aprobó el dictamen elaborado por la Comisión de Constitución, en
donde se destaca que los decretos leyes, actos administrativos y con-
tratos celebrados por los gobiernos de facto producen efectos válidos
sin necesidad de ratificación, mientras no sean derogados o abroga-
dos por una ley emanada del Parlamento.
En la misma línea de la teoría de la continuidad, el 6 de enero de
1993, el Congreso Constituyente sucedáneo al autogolpe promovido
por Alberto Fujimori Fujimori dictó una ley constitucional en cuyo
artículo 2 se señaló lo siguiente:
“Los decretos leyes expedidos por el Gobierno de Emergencia y Recons-
trucción Nacional a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciem-
bre del mismo año, mantienen su vigencia en tanto no sean revisados,
modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrático”.
7.- LA RELACIÓN CRONOLÓGICA DE LOS GOBIERNOS DE

FACTO EN EL PERÚ
La historia acredita que en ciento ochenta y tres años de vida repu-
blicana, el Perú se ha visto regido durante noventa y ocho años y dos
meses por gobiernos de facto.
Al respecto, recogiendo casi en totalidad la cronología planteada
por Herbert Morote [El militarismo en el Perú. Lima: Jaime Campodó-
nico, 2003], presentamos la siguiente relación cronológica:
- 1823: Golpe de Balconcillo seguido por la presidencia de José de la
Riva Agüero (duración cuatro meses).
- 1829: Etapa de los “señores de la Guerra” iniciado con el golpe
del general Agustín Gamarra. Entre otros protagonistas de esta
etapa se encuentran los generales Luis José de Orbegoso, Felipe
823
823
Santiago Salaverry, Andrés de Santa Cruz, Domingo Nieto, Ma-

nuel Menéndez, Manuel Ignacio de Vivanco, Antonio Gutiérrez
de la Fuente y Francisco Vidal (duración quince años, diez meses).
- 1855: Después de once meses de rebelión Castilla derrota al pre-
sidente Echenique. Segundo gobierno de Castilla (duración siete
años, nueve meses).
- 1865: Revolución y gobierno del coronel Mariano Ignacio Prado,
seguido por los golpistas general Pedro Diez Canseco (duración
dos años, nueve meses).
- 1879: Guerra con Chile. El presidente Mariano Ignacio Prado “via-
ja” al extranjero cuando la ocupación chilena era inminente. Pos-
teriores gobiernos del general Luis La Puerta, Nicolás de Piérola
y a la vez del contralmirante Lizardo Montero (Norte), Pedro del
Solar (Sur) y Francisco García Calderón (Lima). Finalmente, el
“Presidente Regenerador” Miguel Iglesias negoció la paz (dura-
ción cuatro años, tres meses).
- 1884: Gobierno del “Presidente Provisorio”, general Miguel Igle-
sias (duración dos años, tres meses).
- 1886: Luego de una insurrección asume la presidencia el general
Andrés Avelino Cáceres (duración cuatro años, dos meses).
- 1890: Gobierno del general Remigio Morales Bermúdez, a su falle-
cimiento ocupa la presidencia el segundo vicepresidente, el coro-
nel Justiniano Borgoña (duración cuatro años).
- 1894: Segundo gobierno del general Andrés Avelino Cáceres (du-
ración siete meses).
- 1895: Revolución y gobierno de Nicolás de Piérola (cuatro años,
seis meses).
- 1914: Golpe militar encabezado por el coronel Oscar R. Benavides
(duración un año, un mes).
- 1919: Revolución de Augusto B. Leguía apoyado por las Fuerzas
Armadas, su “oncenio” (duración once años, un mes).
- 1930: Turbulentos años posteriores al derrocamiento de Leguía.
Gobierno del general Luis Miguel Sánchez Cerro (duración dos
años, ocho meses).
824
824
- 1933: Luego del asesinato de Sánchez Cerro, el general Oscar R.

Benavides se hace elegir presidente (duración seis años, ocho me-
ses).
- 1948: Gobierno de Manuel A. Odría iniciado con un golpe militar
(duración siete años, nueve meses).
- 1962: Luego de un golpe militar, asume la presidencia el general
Ricardo Pérez Godoy, seguido por el general Nicolás Lindley (du-
ración un año).
- 1968: Luego de un golpe militar, gobierno del general Juan Velas-
co Alvarado, seguido por el gobierno del general Francisco Mora-
les Bermúdez (duración once años, nueve meses).
- 1992: Autogolpe del presidente Alberto Fujimori Fujimori (dura-
ción ocho años, siete meses).
8.- EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS GO-

BIERNOS DE FACTO
Como afirma Rodrigo Borja [ob. cit.], “fuera de las implicancias de
orden jurídico constitucional, los gobiernos de facto tienen también
implicancias en el campo del derecho internacional y de las relacio-
nes entre Estados”. Así, los gobiernos de facto suscitan consecuencias
importantes en el plano de las relaciones diplomáticas y son objeto,
además, de severo juzgamiento y evaluación por parte de la opinión
pública internacional.
En el pasado –fundamentalmente en Europa–, los gobiernos de
facto generaron honda preocupación al promover cambios profun-
dos en las estructuras políticas, jurídicas, económicas y sociales: fue
el caso de lo suscitado con la Revolución Francesa (1789) y la Revolu-
ción Rusa (1917). Esa orientación promovió una generalizada negati-
va de reconocimiento.
Así, en el Tratado de Venecia de 1822 que cohesionó la denomina-
da política de la Santa Alianza (integrada por Rusia, Austria, Prusia e
Inglaterra) se negaba el reconocimiento a los gobiernos revoluciona-
rios republicanos que hubiesen depuesto a los gobiernos monárqui-
cos.
Como bien refieren Bohdan Halacjzuk y María Teresa Moya Do-
mínguez [Derecho internacional político. Buenos Aires: Ediar, 1978] con
825
825
dicha posición se condenaba a aquellos gobiernos que hubiesen vio-

lentado la legitimidad dinástica que supuestamente emanaban del
derecho natural y divino.
En cambio distinta fue la posición de la naciente Federación Ame-
ricana; la cual a través del pronunciamiento del secretario de Estado
Thomas Jefferson instruyó al embajador Morris en Francia a recono-
cer en 1793 al gobierno republicano, en razón a “que cada pueblo pue-
de regirse de acuerdo con la forma de gobierno que le plazca, puede
cambiarlo siguiendo su voluntad […]. La voluntad de la nación es la
única cosa esencial que debe considerarse”.
En América Latina, los gobiernos de facto han generado preocu-
pación por sus secuelas: la ruptura del Estado de Derecho y la viola-
ción de los derechos humanos. La historia atestigua el caso curioso de
la particular posición de los Estados Unidos con relación a América
Latina, pues, ha extendido su condena a algunos gobiernos de facto
cuando se trataba de revoluciones con contenido social, y en otras ha
otorgado su rápido reconocimiento a cuartelazos militares antisocia-
listas, anticomunistas, etc.
El reconocimiento internacional de los gobiernos de facto alude a
la expresión de la voluntad política de los estados de aceptar o admi-
tir la presencia de un gobierno de ese tipo en el marco del concierto
de las naciones, en razón de la legitimidad de su institucionalización.
Dicho reconocimiento puede ser expreso y formal, vía la manifesta-
ción de un acto unilateral dotado de solemnidad (una nota o circular
diplomática); o tácito e informe, a través de la manifestación de hechos
inequívocos (intercambio de agentes diplomáticos, promoción de una
visita, etc.).
A pesar de que doctrinariamente el reconocimiento o no recono-
cimiento internacional es un típico acto unilateral –por el cual cada
Estado expresa su soberana e incondicionada decisión–, en América
Latina ambas opciones han sido generadas de manera colectiva. Una
acción de este tipo fue la que sufrió el gobierno cubano encabezado
por Fidel Castro, cuando, por presión de los Estados Unidos –durante
la reunión de consulta de ministros de Relaciones Exteriores realiza-
da en Punta del Este, Uruguay, en 1962–, se le negó reconocimiento y
se le excluyó de la Organización de los Estados Americanos. (Esta ne-
gativa de reconocimiento colectivo tuvo la honrosa y singular excep-
826
826
ción de México, hecho laudable por ser el único país que, en ejercicio
cabal de su soberanía, continuó manteniendo relaciones diplomáticas
con Cuba.)
Rodrigo Borja [ob. cit.] plantea que en América Latina existen tres
grandes doctrinas en relación con el problema del reconocimiento o
no reconocimiento de los gobiernos de facto: la doctrina Tobar, la doc-
trina Estrada y la doctrina Betancourt. A ello nosotros agregamos la
doctrina Rodríguez Larreta y la novísima posición adoptada por la
Organización de los Estados Americanos.
8.1.- La doctrina Tobar
Elaborada por el escritor, gramático y político ecuatoriano Carlos
R. Tobar (1854-1920), esta doctrina –conocida como de “legitimidad
constitucional”– plantea que los estados latinoamericanos deben ne-
garse a reconocer a cualquier gobierno que hubiese nacido de una
acción de fuerza.
Carlos Tobar, en su condición de ministro de Relaciones Exterio-
res, en una declaración escrita de fecha 15 de marzo de 1907, dirigida
al cónsul de Bolivia en Bruselas, señaló:
“Las repúblicas americanas, por el buen nombre y crédito de todas ellas,
aparte de otras consideraciones humanitarias y altruistas, deben inter-
venir siquiera indirectamente en las discusiones internas de las repúbli-
cas del continente. Esta intervención pudiera ser, al menos, negándose
al reconocimiento de los gobiernos de hecho surgidos de las revoluciones
contra el orden constitucional”.
La doctrina Tobar tuvo una inmediata repercusión en Centroamé-
rica. Como anota Ezequiel Ramírez Novoa [Derecho internacional públi-
co. Lima: Amaru, 1992]: “Centroamérica constituía el nudo neurálgico
y la prédica unionista para preservar los gobiernos constitucionales”.
Así, en 1907, Honduras, Guatemala, Costa Rica, Nicaragua y El
Salvador suscribieron en Washington un Tratado de Paz y Amistad,
donde se obligaban a no reconocer “ningún gobierno que se establez-
ca en cualesquiera de las cinco repúblicas como consecuencia de un
golpe de Estado o de una revolución contra un gobierno reconocido,
mientras que la representación popular libremente elegida no haya
reorganizado el país en la forma constitucional”.
Posteriormente, en 1923, aquellos estados –con los auspicios de
827
827
los Estados Unidos y México– reiteraron su propósito, asumiendo la

política del “no reconocimiento de los gobiernos que llegasen al po-
der después de un golpe de Estado, hasta que estos gobiernos sean
reconocidos por sus propios ciudadanos”.
8.2.- La doctrina Estrada
Formulada por Genaro Estrada, connotado poeta, escritor y di-
plomático mexicano (1887-1937), esta doctrina –conocida como de
la “no intervención”– postula que cada pueblo tiene el derecho
de establecer su propio gobierno y de cambiarlo libremente. En
consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de
reconocimiento alguno por parte de sus homólogos para obtener
plena validez jurídica.
Estrada dejaba constancia de que tras la práctica de aquel reco-
nocimiento se encubría una indebida injerencia de un Estado en los
asuntos internos de otro; era obvio que, subliminalmente, condenaba
la política norteamericana de decidir sobre el futuro de los gobiernos
latinoamericanos.
Genaro Estrada, en su condición de ministro de Relaciones Ex-
teriores, envió en 1930 una circular a las cancillerías del continente,
donde señalaba que era “inconveniente dejar al arbitrio de los go-
biernos extranjeros el pronunciamiento sobre la legitimidad o ilegi-
timidad de otro régimen, produciéndose con este motivo situaciones
en que la capacidad legal o ascenso nacional de los gobiernos, parece
supeditarse a la opinión de extraños”.
La doctrina de la no intervención niega la potestad de que estados
extranjeros expresen en un documento especial el reconocimiento
del gobierno de un Estado determinado; frente a la aparición de
un nuevo gobierno, cada Estado debe proceder per se a mantener o
romper relaciones diplomáticas con aquel. El propósito fundamen-
tal de la doctrina Estrada radicaba en impedir que las potencias im-
perialistas –fundamentalmente los Estados Unidos– utilicen la insti-
tución del reconocimiento para inmiscuirse en los asuntos internos
de los países latinoamericanos.
8.3.- La doctrina Betancourt
Planteada por el político venezolano Rómulo Betancourt (1908-
1981), esta doctrina –conocida como “del no reconocimiento de los
828
828
gobiernos de facto”– considera que es necesario oponer obstáculos y

atajos a las frecuentes interrupciones del orden constitucional moti-
vadas por los sectores militares latinoamericanos en alianza con las
oligarquías nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas
la lucha contra los movimientos políticos progresistas, a los que tildan
genéricamente como comunistas.
La doctrina Betancourt [Santiago Aliañan. “Betancourt y la demo-
cracia”. En: Personajes y procesos, Nº 5. Caracas, 1984] propone utilizar
la institución del reconocimiento internacional como un instrumento
para desalentar los cuartelazos e insurrecciones militares contra el or-
den constitucional y para defender los principios de la democracia en
América Latina
Esta doctrina se encuentra expuesta en la nota de fecha 22 de agos-
to de 1960, dirigida por el presidente Rómulo Betancourt a José Mora
–entonces secretario general de la Organización de los Estados Ame-
ricanos–, con motivo de la condena al régimen de facto instaurado
por Joaquín Balaguer en República Dominicana.
También se encuentra expuesta en la nota enviada por Betancourt
al presidente constitucional argentino Arturo Frondizi, ante la ame-
naza de su deposición por parte de una gavilla militar.
Al respecto, allí se señaló lo siguiente:
“Creemos […] que debe negarse reconocimiento diplomático a las Jun-
tas o Jefes de Estado autoelectos, después de haber sido abatido por la
fuerza, un orden de cosas político de origen comicial […] El gobierno
de hecho […] debiera ser excluido de la comunidad jurídica regional y
sometido a un boicot diplomático y universal”.
Fiel a esta doctrina, Venezuela rompió relaciones diplomáti-
cas, durante un buen tiempo, con todos los gobiernos surgidos
de golpes de Estado.
Dicha posición fue abandonada en 1968, en razón al autoaisla-
miento en que incurrió Venezuela en una región dominada por la
existencia de gobiernos de facto.
8.4.- La doctrina Rodríguez Larreta
Planteada por el ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay
Eduardo Rodríguez Larreta, mediante una nota diplomática de fecha
21 de noviembre de 1945. Esta doctrina plantea una acción conjunta
829
829
no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto, sino

que incluye una intervención multilateral de carácter económico en
defensa de los principios democráticos.
Al respecto, Rodríguez Larreta justificó dicha posición en el hecho
de que “El principio de no intervención no ampara ilimitadamente
la notoria y reiterada violación por alguna República a los derechos
elementales del hombre y del ciudadano, y el incumplimiento de los
compromisos libremente contraídos acerca de los deberes internos y
externos del Estado […]”.
Fabián Novak Talavera y Luis García Corrochano Moyano [ob.
cit.] exponen que dicha doctrina fue utilizada en Haití a raíz del
golpe de Estado perpetrado en 1991 por el general Raoul Cedras
en contra del gobierno de Jean Bertrand Arístides; lo que ocasionó
que la Organización de las Naciones Unidas decretara un embargo
y bloqueo económico
8.5.- La doctrina de la Organización de los Estados Americanos
Durante el vigésimo octavo Período Extraordinario de Sesiones
de la Organización de los Estados Americanos (OEA), celebrado
en la ciudad de Lima el 11 de setiembre del 2001 se aprobó la de-
nominada Carta Democrática Interamericana.
En dicho documento se señala que en caso de que en un Esta-
do miembro se produzca una alteración del orden constitucional
que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado
miembro o el secretario general pueden solicitar la convocatoria
del Consejo Permanente para realizar un análisis colectivo de la
situación y adoptar las decisiones que estime pertinentes.
En la situación extrema de acreditarse la situación de anormali-
dad, la OEA puede suspender a dicho Estado en el ejercicio de su
derecho a participación en ella.
Las referidas normas intentan constituirse en notorios y claros
medios de disuasión para el surgimiento de los gobiernos de facto.
Ahora bien, fuera de los marcos de la peculiar y ambigua po-
lítica exterior norteamericana para con Latinoamérica y de la ac-
tual postura de la Organización de los Estados Americanos (OEA),
existió en el pasado regional un cierto consenso en considerar que
un gobierno de facto alcanzaba un reconocimiento expreso y for-
830
830
mal o reconocimiento tácito e informe, cuando se cumplía los tres

requisitos siguientes:
a) Credibilidad en su vocación de establecer o restablecer, con cier-
ta prontitud, un sistema político sometido a las reglas del Estado
de Derecho.
b) Credibilidad en su vocación de respetar los derechos humanos
de la población y en su vocación de la aplicación de los princi-
pios generales del derecho en las relaciones entre gobernantes y
gobernados.
c) Otorgamiento de seguridad a los actos jurídicos de trascenden-
cia internacional.
A modo de conclusión debe señalarse que los constituyentes pe-
ruanos de 1979, establecieron en el artículo 141 del texto fundamental
de la República, el principio de que el Estado solo garantizaba el pago
de la deuda pública que contrajeran los gobiernos constitucionales de
acuerdo con la Constitución y la ley. Asimismo, en el artículo 82 del
referido texto incluyeron el criterio de que nadie debía obediencia a
un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en
violación de la Constitución y las leyes. Actualmente, ambos princi-
pios se encuentran contenidos en los artículos 75 y 49 de la Constitu-
ción vigente.
9.- EL CASO DE LOS GOBIERNOS EN EL EXILIO
Fabián Novak Talavera y Luis García Corrochano Moyano [ob.
cit.] definen esta modalidad gubernativa como “aquella organización
político-jurídica del Estado que, frente a la ocupación total en su te-
rritorio por parte de fuerzas militares foráneas, busca refugio en el
territorio de un Estado extranjero”.
Ahora bien, dicha situación se consuma cuando dentro de una
guerra exterior, el gobierno del Estado ocupado in totum por fuerzas
militares extranjeras se ve obligado a trasladarse transitoriamente ha-
cia el territorio de un Estado extranjero, con previa anuencia para ello.
Como corolario de dicha situación se produce la desvinculación pro-
visional entre el poder político y los otros dos elementos constitutivos
del Estado (territorio y población).
La existencia de los gobiernos en el exilio se gesta primicialmente
como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945).
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Al respecto, veamos algunos casos concretos:

- En 1919, las fuerzas armadas del Japón invaden Corea; como
consecuencia de ello las autoridades estatales se refugian en
Shangai (China) e instalan allí un gobierno en el exilio que
duró hasta 1945. Durante ese lapso creó y condujo victoriosa-
mente el Ejército de liberación Nacional.
- En 1939, las fuerzas armadas de la Alemania nazi invaden el terri-
torio del reino de los Países Bajos (Holanda); como consecuencia
de ello, tanto la reina Guillermina como el gabinete se refugian en
la ciudad de Londres hasta 1945. Desde dicha ciudad el gobierno
continuó ejerciendo sus potestades políticas sobre las posesiones
coloniales de Insulindia (Indonesia), Nueva Guinea, etc.
- En 1940, las fuerzas armadas de la Alemania nazi invaden el
territorio del reino de Noruega; como consecuencia de ello el
rey Haaken VII y su gabinete se refugian en Londres y consti-
tuyen allí un gobierno en el exilio hasta 1945.
- En 1940, las fuerzas armadas de la Alemania nazi invaden el
territorio del reino de Bélgica e incluso apresan al rey Leopol-
do II; como consecuencia de ello el gabinete se refugia en Lon-
dres y constituye allí un gobierno en el exilio. Desde dicha
ciudad continuó ejerciendo sus potestades políticas sobre las
posesiones coloniales en el Congo Belga (Zaire).
- En 1940, las fuerzas armadas de la Alemania nazi invaden
Luxemburgo; como consecuencia de ello la gran duquesa
Carlota se refugia en Londres y constituye allí un gobierno en
el exilio.
- En 1940, tras la invasión de las fuerzas armadas de la Alema-
nia nazi, el general Charles de Gaulle el 18 de junio a través
de las ondas de la BBC de Londres comunica la instalación del
Gobierno de Francia Libre. En dicho histórico discurso el ge-
neral De Gaulle expondrá que “Ocurra lo que ocurra, la llama
de la resistencia francesa no debe apagarse y no se apagará”.
Este gobierno operará en Londres (Inglaterra) del 18 de junio
de 1940 al 2 de junio de 1943. Luego desde Argel (colonia fran-
cesa) del 13 de junio de 1942 al 2 de junio de 1944.
- En 1941, las fuerzas armadas del Imperio del Japón invaden
Filipinas; como consecuencia de ello el gobierno constitucio-
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nal del presidente Manuel L. Quezón se refugia en los Estados

Unidos y constituye allí un gobierno en el exilio.
- En 1952, las fuerzas armadas de China invaden el Tíbet; como
consecuencia de ello se crea el gobierno tibetano en el exilio,
cuya sede es Mc Leod Ganj en India. El Dalai Lama ejerce la
calidad de Jefe de Estado y se crea un Gabinete Ministerial,
simbólicamente encargado de preservar la unidad de los refu-
giados en India, Nepal y Bután.
- En 1990, las fuerzas armadas de Irak invaden el territorio del
Emirato de Kuwait; como consecuencia de ello el emir jeque
Jaber Al Ahmad Al-Sabath se refugia en Arabia Saudita y
constituye allí un gobierno en el exilio.
Entre las características básicas de esta modalidad gubernamen-
tal destacan la existencia de la continuidad legal, empero carente del
ejercicio de la soberanía territorial. En ese contexto el gobierno acredi-
ta no haber sufrido ruptura en su continuidad jurídica, más sufre de
la imposibilidad de hacer valer su plena y suprema potestad sobre el
territorio y la población.
En esta peculiar condición el gobierno en el exilio ejercita residual-
mente algunas competencias, a saber:
- Ejerce la representación del Estado en el exterior.
- Ejerce la dirección de la política exterior y las relaciones interna-
cionales.
- Nombra embajadores y ministros plenipotenciarios.
- Ejerce la potestad legislativa en materia de tratados internacionales.
- Dirige las fuerzas armadas.
- Declara la guerra y firma la paz.
- Confiere condecoraciones a nombre de la nación.
- Autoriza a los nacionales a servir en un ejército extranjero.
La transitoriedad de un gobierno en el exilio culmina cuando al
concluir el conflicto bélico, este no logra reocupar su territorio o pier-
de legitimidad ante su población. La circunstancia más favorable que
permite recobrar la soberanía territorial, se produce con el restableci-
miento del gobierno dentro de los dominios geográficos del Estado.
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Se terminó de imprimir en los Talleres Gráficos de
Editorial Adrus S.R.L.
en el mes de Mayo del 2010
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Estado
Profesor: Joseph Gabriel Campos Torres
Curso: Ciencia Política
• Es la máxima forma de
institucionalización del poder político.
• Max Weber señala que el Estado se
define por la coerción no por la
necesariamente por la función que
cumple.
• Ejerce, desde la teoría contractualista
Definición del poder, que soporta el pensamiento
constitucional, de manera legítima y
exclusiva la fuerza.
• Jellinek define jurídicamente al Estado
como “la corporación formada por un
pueblo, dotado de un poder de mando
originario y asentada en un
determinado territorio.”
Para Jellinek, el Estado, sobre todo en los
modelos democráticos constitucionales,
están sometidos al Derecho, en ese
sentido, se convierte en sujeto de
Elementos de derechos y deberes. Su existencia
jurídica es lo más próximo a una
la definición corporación, por eso la incluye en su
definición.
jurídica de En esta definición se advierten los
Estado siguientes elementos:
1. Pueblo o población
2. Poder
3. Territorio
El derecho consiste en un conjunto de reglas para
las acciones humanas, pero esto no lo distinguiría
de las prescripciones religiosas, morales o la
costumbre. Jellinek aporta como elemento
distintivo de los fines del derecho, respecto de
las otras prescripciones a lo siguiente:
Estado y 1. Son normas que se refieren a las relaciones

exernas y mutuas de los hombres.
Derecho 2. Son normas que proceden de una autoridad

exterior reconocida.
3. Son normas cuyo carácter obligatorio está
garantizado por poderes exteriores.
4. En la noción de Ferrajoli, el Derecho y todo
en general tiene como límite nuestros
derechos.
Para Oscar Oszlack, el Estado es:
1. Una entidad política juridica que a la vez
es expresión y organizadora del Poder
en la sociedad.
2. Tiene doble dimensión: a) como
relaciones sociales que se determinan
Verificación de desde la interrelación de los sujetos que
integran el Estado y; b)
la existencia del estructuralmente, se configura como un
aparato institucional
Estado 3. Dicho lo anterior, está sometido a fines
que definen que la existencia estatal
trasciende al simple hecho de ser un
conjunto de organizaciones con
responsabilidad funcional.
El Estado se percibe desde la existencia de ciertos
atributos: su condición de SER. Desde esto,
podemos apreciar los propósitos o las razones que
trascienden a la organización del poder político y el
ejercicio del poder político. En este marco, el Estado
Atributos de la tiene capacidad para:
1. Externalizar su poder: que sirve para su
condición y reconocimiento de su soberanía (nacional).
2. Institucionalizar su autoridad: crea organismos
existencia para imponer coerción (seguridad exterior –
FFAA- e interior –FFPP-)
estatal 3. Diferenciar su control: crea conjunto de
instituciones para aplicar políticas y demandas
específicas (cobro de impuesto: SUNAT)
4. Internalizar y simboliza una identidad colectiva
para una identidad nacional.
Gobierno es un conjunto de estructuras y de
individuos que tienen a cargo la definición de
acciones desde las políticas públicas, desde
las decisiones de funcionarios de elección
popular (UBA). Esta definición ignora
relaciones que el Derecho impone a estos
funcionarios con los que no son de elección
popular.
Diferencia con
el Gobierno El Régimen Político se refiere al conjunto de
reglas y normas que establecen el cceso al
poder y cómo se ejerce. En la definición
política incluye otros temas extrajurídicos
como el Sistema Electoral o de Partidos, así
como las ideologías que gobiernan la
discusión de los temas de la agenda política.
DOCUMENTOS
HISTÓRICOS
PARA • CURSO: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
• Profesor: Joseph Gabriel Campos Torres
COMPRENDER • USMP
EL DERECHO DE • 2021
LA
CONSTITUCIÓN
FUENTES QUE SOPORTAN LA TEORÍA
PACTISTA DEL PODER
• La teoría pactista del poder discute el poder regio sin atacar la
desigualdad entre las personas. La desigualdad es el paradigma
que organiza las relaciones entre las personas. La relación de la
persona con el poder y el Estado.
• Tiene diversas fuentes históricas que se inspiran en establecer
límites del poder: se pacta entre pares para limitar la posibilidad
de afectarse derechos entre ellos.
FUENTES DEL PACTISMO
1. CARTA MAGNA (1215). Rey que suscribe entre sus pares: Juan Sin
Tierra.
1.1 Establece por interpretación la proporcionalidad de las penas
1. 2 Prohibición de la detención arbitraria y sin juzgamiento (por sus
pares).
1.3 Si bien ya pre existía el “writ del habeas corpus” en 1154, lo cierto es
que la CM le proporciona los principios sólidos para su existencia. El “due
process ow law” surge como seguridad del individuo en lo penal.
FUENTES DEL PACTISMO
2. EDICTO DE NANTES (1598). ENRIQUE IV (París bien vale una misa)
Fue un decreto que autorizaba la tolerancia religiosa, libertad de culto
para los protestantes calvinistas (hugonotes).
Punto culminante del conflicto (Guerra de las religioness del siglo XVI)
entre protestantes y hugonotes: la Matanza de San Bartolomé.
Esta situación duró hasta el reinado de Luis XIV quien dicto el segundo
edicto determinante para prohibir el protestantismo (primero fue el
Edicto de Gracia de Alés): el Edicto de Fontainebleau.
FUENTES DEL CONTRACTUALISMO
3. PETITION OF RIGHTS. (1628) El rey inglés, Carlos I, la aprueba.
Contiene, fundamentalmente, lo siguiente:
1. Restricciones sobre impuestos no establecidos por el parlamento;
2. Límites al acantonamiento (o alojamiento forzado) de soldados en casas particulares;
3. La prohibición del encarcelamiento sin causa y
4. Las restricciones en el uso de la ley marcial. Se limita al caso de guerra exterior o rebelión.
Sobre estas situaciones concretas, ninguna autoridad (ni siquiera el Rey) puede afectar a ningún
subdito. Esta petición la escribe el juez Edward Coke, quien instala el primer precedente de
control judicial de la supremacía constitucional.
4. CUERPO DE LIBERTADES DE MASSACHUSSETS (1641) (USA)
• El primer “Código Legal en USA”, cuando era colonia británica.
Consagra:
• El principio de legalidad; la no discriminación (relativa); la libertad
laboral (la esclavitud fue legal hasta la Constitución de Massachussets);
la indeminización en caso de expropiación, la defensa por abogado en
causas penales.
• Instala el primer precedente del derecho animal, al sancionar por
pimera vez la crueldad animal.
5. BILL OF RIGTHS. (1689) INGLATERRA.
Establece los Derechos y Libertades de los ingleses, así como establece el
Orden de Sucesión a la Corona. Esto ocurre luego de la Revolución “Gloriosa”
de 1688, que acaba con la caída de Jacobo II y la asunción de Guillermo de
Orange y su esposa María. María era hermana de Jacobo II.
Consagra: el derecho de petición; establece el gobierno parlamentario en sus
diversas expresiones (que implican que el acto de gobierno requiere
autorización previa del Parlamento); derecho a portar armas; elecciones libres
de los miembros del Parlamento; prerrogativa parlamentaria de inmunidad
para sus miembros a ser, eventualmente, levantadas por sus pares;
proporcionalidad en las sanciones y las penas; garantías procesales;
FUENTES PARA EL CONTRACTUALISMO
6. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL BUEN PUEBLO DE VIRGINIA.
(12/06/1776). USA
Centralmente, se proclama la igualdad e independencia de los hombres
y llama a la independencia de Gran Bretaña. Los derechos son innatos al
hombre igual. Se consagra, en la misma línea, el origen popular del Poder
Público (”los magistrados son los administradores legales y sirvientes –
pueblo-”). Se consagra que los “magistrados”, legislador o juez no
pueden ser cargos hereditarios. Se consagra expresamente el derecho
de participación política en libertad. Debido proceso legal. No
autoincriminación, el careo, libertad de culto, etc
7. DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS

DE NORTEAMERICA (04.07.1776)
Redactada por Tomás Jefferson, con la ayuda de Benjamin Franklin y
Jhon Adams. Se sustenta centralmente en los derechos de las
personas y el derecho a la revolución (autodeterminación de los
pueblos). Escrita en 1787 en Filadelfia y repite materialmente
mucho de la Declaración de Virginia, sólo que se proyecta a todo el
país. Es la Ley central que define el sistema federal estadounidense.
8. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO
(1789). FRANCIA
LIBERTAD, IGUALDAD Y FRATERNIDAD
Se le considera el derecho inicial del constitucionalismo. En el artículo 16º
se definirá lo político que marca la distinción del constitucionalismo:
1. Derechos de la persona
2. Separación de poderes o mecanismos del control del poder político.
13.
EN TORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE CONSTITUCIÓN1
No pasaría de ser una digresión impertinente por mi parte dedicarme, ahora, en un ejercicio
de ortodoxia prorocolaria, a consr¿rar acierros, ensalzar méritos y expresar agradecimientos a los
,rrganizadores de las Jomadas que hoy vamos a clausurar. Sin embargo, el reconocimiento la
1.
gratitlrd a Miguel Ángel García Herrera, a Javier Corcuera, a Gonzalo Maesrro, a Alberto López
llasaguren, ¡ en definitiva, a todos los componentes del área de Derecho Constitucional de la
Universidad de Bilbao, no pueden ni deben silenciarse. Con encomiable buen senrido han plan-
reado unas Jornadas para la discusión, permitiendo de este modo poner de manifiesto el valor y el
.rlcance de las ponencias presentadas en los ¡icos debates v en las amplias deliberaciones, a las que
r.rs mismas han dado lugar.
En un saludable retorno a la dialéctica platónica han logrado los amigos de Bilbao converrir el
:in-rposio en una aurénrica meditación colectiva, sanamente correcrora de los dogmatismos propios
-le las elucubraciones personales a los que todos somos proclives. Es en esras circunstancias
.,rbre todo para los que nos toca inrervenir al final- er.r las que hablar del Simposio y ensalzar-).el
rúrito de sus organizadores no constiruye un ¿cto de mera cortesí¿r protocolaria, sino una especie
e rrecesidad inexorable desde la que renemos que justificar el punto de partida y el sentido de
.re stras argumentaciones. De igual modo que Platón hizo del Banquete, título y argumenro de uno
.i sLls más penetrantes análisis del comportamiento humano! nos vemos obligados ahora nosorros
:r¡cer del Simposio (que etimológicamenre deriva de la palabra con la que los griegos designaban
rLrcllas comidas y banquetes (simposia) organizadas para dialogar), el primer referente de nuestras
¡sideraciones. Ernpleando un quiasmo rerórico, no se rrara, por mi parte al menos, de hacer una
',¡rtación de la problemática de un tema concreto del Derecho Constitucional a este Congreso,
r!r que, a tenor de cómo har-r ido sucediendo los acontecimientos, 1o que pretendo es asumir ia
,blemática surgida en las jomadas como referente y corrector de mis particulares razonamienros.
Era mi intención hablar del principio democrático y del principio liberal en la configuración
.oncepto moderno de Constitución. Después, sin embargo, de escuchar las ponencias de los
.:ir.rtos participanres me sienro en la obligación no ranro de cambiar el título como el sentido de
.rqumentación, en la medida en que la lógica puramenre descriptiva que pensaba emplear en
rntervención forzosamente debo acompañarla de un mínimo de ese r¿rzonamiento crítico, sagaz
.iriamente propiciado por los organizadores del Congreso, y no menos brillantemente m¿1nre-
- . por la mayoría de los asistentesa1 mismo.
Hablar de razonamiento crítico en Derecl-ro Constitr-rcional puede quizá resultar para algunos
Lrctulancia, aunque empiece a ser para todo el colectivo de profesores de Derecho Constitu-
',il una exigencia ineludible.
{rtículo publicado en García Herrera, Miguel Angel, El mnxitucion¿lismo en la crisis del Est¿do j-o¿¡zl Unive¡sidad
r Vasco, Bilbao, 1997.
243
. .,t,
rffiil
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É- ,'
OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DE VEGA GARCÍA
Nos enfrentamos los españoles a una situación singularmente paradójica y que no es nueva
Jos ¿
en nuestra historia. Constituye una evidencia que la precariedad de la Democracia Constitucional se es

.:. española a Io largo del siglo xrx y una buena parte del xx, determinó una no menos precaria con- Fuer
i figuración de una dogmática del Derecho Constitucional. No contamos los espaóoles con esos
Que
grandes nombres que erigieron el Derecho Público alemán (Gerber, Laband, Jellinek, etc.), el Gue
Derecho Público francés (Carré de Malberg, Esmein, Duguit, Hauriou, etc.), o el Derecho Públi- exPu
co italiano (Orlando, Santi Romano, etc.). La aprobación de Ia Constitución de 1978 determinó,
no obstante, un florecimiento del Derecho Constitucional en nuesrro país hasta el punto de que,
una disciplina postergada y prácticamente eliminada en los cuarenta aáos de dictadura franquista,
ha ofrecido, en los veinte años que llevamos de democracia, la más rica y notable producción bi-
bliográfica enrre rodas las disciplinas jurídicas.
No seré yo quien ponga en duda el valor y el mé¡ito de la inmensa mayoría de esos trabajos
que, surgidos de la urgencia y los requerimientos de la nueva realidad democrática, venían a llenar
un lamentable vacío. Sin embargo, si en la actualidad podemos senrirnos los españoles orgullosos
del hecho de que todos los grandes y pequeños temas del Derecho Constitucional hayan sido
objeto de abundantes y prolijos rratamienros por parte de la doctrina, ante lo que quizás no pode-
mos ni debemos sentir Ia misma satisfacción es ante la man€ra en que se han dilucidado los pro-
blemas subyacentes que todos esos temas inevitablemente encie¡ran. Dicho con toda claridad y
contundencia, han preocupado más los remas que los problemas, lo que equivale a indicar que se
ha pretendido forjar un Derecho Constitucional como gran consrrucción técnica y avalorativa en Il:¡Ei(
la que las cuestiones alusivas a la propia fundamentación y legitimidad de toda la esrrucrura cons- rñrñ
titucional han dejado de tener senrido.
-l:lñr
El hecho, como es obvio, tiene su explicación. Las exigencias de dar respuesra técnica inme-
diata a los requerimientos que el proceso de institucion alización democrática imponía pudo llevar,
con la mejor intención, a nuesrros constirucionalistas a la configuración de ese Derecho Constitu-
cional aproblemático y acrítico. A fin de cuenras con él se cumplía un servicio a los intereses his-
tóricos de la democracia.
Ahora bien, que el hecho tenga explicación no implica en modo alguno que obtenga por ell,:
mismo su justificación. La proposición según la cual el jurista como ingeniero constirucional es el
primer servidor de la democracia, sólo vaie en la medida en que ia esrrucrura de la organizaciór:
democrática del presente se toma como una ob¡a definitiva; como un ente de razón insuperable
para el que se ha decretado ya uel fin de la histo¡iar. Cuando, por el contrario, se constata que es:
organización de la Democracia Constitucional está cargada de problemas y sumida en múltiplr,
cont¡adicciones, el razonamiento instrumental del jurista a lo único que puede conducir es a coi-
vertir su oficio en ese menesreroso quehacer que ya describió Federico de Prusia cuando, dirigie:-
dose a sus generales, les dijo aquello de: uvosorros conquistad sin recaro, que ya vendrán los jur_.-
tas con argumentos para justificarosr.
En los últimos veinte años nos hemos enfrentado y nos seguimos enfrentando los españoi:,
como cuestión más inmediata, alaforjay consolidación de la democracia. Esto es cierto. Pe¡o :.
lo es menos que la democracia española, como el resto de las democracias del mundo, adolece :.
problemas y sufre embates que no se pueden ni se deben desconocer. Renunciar en esras cir.:-:-l
tancias al razonamiento crítico equivaldría a coloca¡nos en una de esas situaciones paradójicas : -..
que antes me referia y que no son nuevas en nuestra historia.
Es verdad que la literatura político-constitucional del presente es memorable y meriroria. J. -
no lo es menos que difícilmente podemos enconrrar en ese acervo copioso media docena de ¡:.:.
244
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EN TORNO AI, CONCEPTO POLÍTICO
DE CONSTITUCIÓN
jos a los que quepa calificar como

importantes o definitivos. Salvando nanrralmenre
se está produciendo un fenómeno las distancias
similar al que protagonizaron nuesrros clásicos
Fueron.muchas e_inteligentes las obras del Siglo de Oro.
d. fitár"tirru pJítica del B".ro.o. Áí.stán
los nombres de
Quevedo, Saavedra Fajardo, Gracián, Aamo, Barrientes,
Guevara, erc. Sin embargo, si exceptuamos Juan de Mariana, Rivadeneira, Furier,
a un Suárez, a un Vitoria-;; ,r, Soto,
exPurgar en esa pléyadt de nombres nadie podría
una sola creación verdaderamen* ,igrrifi.rriu".
Mientras en Europa aparecían los grandes
reóricos del Estado Mod..rio (tr,I*qoiavelo,
Hobbes), se convirrieron nuesrros cláslcos Bodino,
en consejeros de príncipes, dando pábulo
del arbitrismo como método de análisis a la creación
politi.o f.r..rror"l, .uá¿o f"L¿i¿r¿ de los auténticos
problemas (que eran en,definitiva los pioblemas
del Estado .._";;;;;rma de organización
política, y que Vitoria,.Suárez y Soro ,i ,t.rr.i..o.,
presentes) se sustiruyó y se enmascaró
: realidad ficticia que fue la q.r., .o., indudable en una
talenio y evidente astucia, manejaron los
: De suerte que, habiendo_sido España arbitristas.
una de á. pri_..rr raciones que configuró
Í Católicos un Estado Moderno, ,..-ir¿ con los Reyes
siendo una de las ultimas."i..Jrf..
:
me sospecho que la ausencia de razonamiento
,Mucho crírico en Derecho Constitucional
pueda conducir ahora a resultados
similares, haciendo
del oficio d..onrtitucionalista algo pareci_
do al de aquellos médicos reales a los
que r.refi.;. euwedo en uno d. lor
políticos.de nuesffo Siglo de Oro tiulado
Grandes Anales dr
-¿. brillantes ensayos
médicos llamados para atender al rey euince Días.Cuenta en él cómo los
l
Felipe II moribundo,
nóstico,y perder su presrigio, .,o ,.'"rr.uii.ron
;.;i;;d. .o el diag-
"".rr"r.n
a pronosricar una muerre que todos
daban como
inexorable, ocultando así la naturale
zaletd,y.la grar.dad de la enferme¿r¿]
Con lo cual, concluía
Quevedo, los reyes sólo están enfermos ¿orii.ria día que
.onsraran su muerte. En el intermedio
no exis¡e la enferLedadF;;l;r;enos
riro .rrr..Jg_".
y el día que éstos
Lamentablemente adquiere la Democracia
Constitucionrl .o todr.
:icos cada vez más alarmantes. La
obsesión de los juristas por manrenerio,
f"i.., .".".,...s enigmá_
r lesvelarlos, es lo que marcaría la diferencia, .rrigr.r"., en lugar de
.nue los galenos y juristas acomodaticio..y "p.ir;a.
¡ ,irnit d. I", ;;ñ;s reales de euevedo,
to, g"l.rr* y juristas honrados. y de igual
& ¿ misión del médico es curar la enfermedad manera que
y io o.,rl.áá", U *"á" i.ij,rr*." .ro
¿ :ue Ia de, recurriendo al razonamiento puede ser otra
crítiá, denunciar los problemas que la realidad
D no disolverlos en ejercicios de tecnicismo presenta,
i.ro"rlo para ignorarlos.
h No admite dudas que el primero y más formiá"Ut.I.rig_,
B :sne que
*te el que el constitucionalista
situarse en el presenre es nada menos
que el propiJ.o*.p," p-lir,"" de Constitución,
!¡ que se erige la Democracia Constitucio.r"l
:-?t"..] ránea, yq,r. obtuvo su plasmación
:-¡nidva en aquel famoso artículo 16 "orr..-po
delaDeclaración Universal de los Oerechos del Hombre y
¡¡ :¡.1 Ciudadano de la Revolución
francesa, *l .r,"ii.... que: ntoda sociedad,
> := los derechos no esté asegurada.ri en la que lagarantía
la,pp"r*.iJn de poderes determinada, carece
-: rÍ1».
de Consdtu-
Ocurre, sin embargo,
Sy.. i. son muchos quienes han querido o sabido correr el riesgo
-:-ccarse directamente ante é1. Casos como el dá Burdeau, de
';a'e: la notion de Constituüon, .rr r, *.-or*Ui. *r,i"r'rlo {Jne surai-
representan tan solo excepciones más
:r-: significa que el concepto poUtto o menos encomiables. Lo
de Constituciór, no e. ni mucho *.rá,
.-:. por el conffario, una cuestión abierta, .rn rema concluso,
y sobre la que de forma incidental e indirecta
:;-,. ies guste o no, se ven los juris_
recurrentement" obligado. a volver. Es
precisamente a esta cuestión a la
i:*a sin dogmatismo alguno, y
en un tono dubitativo y proteico, quisiera,
con la brevedad que las
-:---;¡stancias imponen, hacer en mi ponencia
,rr* r.ri. de consiáeracione. margin"ler.
245
I E G
ffi
OBTd{S ESCOCIDAS DE PEDRO DE VEGA GARCíA
Nadie discute que e1concepto político de Constitución elaborado por las revoiuciones bur- La lóg
guesas es el ¡esultado de laconfluencia histórica del principio democrático v del principio liberal. pueblo com
Conforme al primero, al asignar al pueblo e1 poder soberano del Estado, se le otorga lógicamente v aprobar la
también la titularidad del Poder Constituyente. En virtud del segundo, se entenderá que en la v como qui
tensión inevitable entre autoridad y libertad, entre el individuo y el Estado, la defensa de la libertad Constitucio
exige la inexcusable limitación del poder estatal.
¡.ente debe <
Sobre esos dos principios articuló la burguesía, en una construcción coherente y clara, una de la creacit
estructura del Estado con la que pretendió resolver definitivamente la vieja aspiración del someti- ga, en un p{
miento del gobernante a [a le1', convirtiendo al Estado Constitucional en el Estado legal por exce- la vigencia r
lencia. de sobera¡ú¿
Como es de sobra conocido, ya desde Ia Antigüedad clásica se venía repitiendo que la diferen- un Paine, u:
cia entre el buen y el mal gobernante residía en que el primero gobernaba conforme a Ia le¡ mien- es e1 Derech
tras el segundo [o hacía según su capricho y voluntad. A Píndaro corresponde la formulación de la afirmacione
expresión de lVomos Basilet*, que replesenta una de las primeras manifestaciones del soñado deseo sencia de u¡
de un gobierno de las normas frente al gobierno de los hombres. Recogiendo esa idea, Juan de porque los ¡
Salisbury escribiría en la Edad Media en e/ Policraticus: uque la única diferencia entre un tirano )¡ rución les pr
un príncipe, consiste en que el príncipe obedece a la leyr. sible hablar
Ahora bien, el dilema que ni en la Antigüedad clásica, ni en la Edad Media, se pudo resolver Se logr,
fue el que formulará el sofista en los siguientes términos; si los gobernantes hacen las leyes y pueden en el plano
modificarlas a su antojo, es claro que los gobernados estarán siempre sometidos a la caprichosa conseguida.
voluntad de quienes les gobiernan. No ha<
Para solucionar el dilema del sofista se hacía necesario e1 establecimiento de una norma que de la histori
estuviera por encima y obligara por igual a gobernantes y gobernados. Encuentra así su justifica- mente artict
ción más precisa Ia apelación, en la Edad Media, a la existencia de una Lex t€rrde, que colocaba en someddo a r
urr plano de igualdad a monarcas y súbditos, y en cuva virtud se contrajeron los primeros pactos que la gran r
de derechos, que dieror-r lugar a esos memorables documentos históricos como la Carta Magna o quico y el pr
el Estatuto de Thllagio non concedendo. trucción am
Sin embargo, constituiría una falsificación de la realidad y de la historia, el pensar en la exis- la lógica cor
tencia de leyes superiores en el mundo clásico y medieval. Todavía en los siglos xvI y xvrr, en los Para di
que se acuña el término Lex F'undamentalis, y se mantiene la doctrina dela heureuse impuissance Por una Pa¡l
del rey de violar esas leyes, el escepticismo ante las mismas es evidente' Los viejos aforismos extraí- a las exigen,
dos de las fuentes romanas oomnid jura habet Princeps in peúore suo", "quod Principi placuit legis Constirució
habet uigorem,, oercor Principisfacit jusr, etc., responden más a la realidad, que el comportamien- Poder Consr
to del monarca que pudiera derivar de una mínima eficacia en la práctica del concepto teórico de te, sólo exisr
Lex Fundamentalis. que el poder
A la negación en la realidad de 1a efectiva existencia de una 1ey superior, correspondió también ranro, no sol
un más que notable enmarañamiento teórico en el orden conceptual. Por doquier se hablaba de Ia Constituc
ieyes fundame ntales, pero no se sabía ni lo que eran, t-ti er-r qué consistían. A veces la ley fundamen- Nada d
tal se hacía coincidir con la ley divina. En otras ocasiones se la vincuiaba a la tradición medieval de ;ores del pri
la lex terrae. Con razón pudo escribir Hobbes en el Leuidthaic que: «aún no he encontrado en par- :onr.ersión c
te alguna una explicación de esta expresión de ley fundamentalr' [a docuina c
La explicación de una ley fundamental capaz de obligar por igual a gobernantes v gobernados, monárquico
que Hobbes no pudo encontrar, fue precisamente la que r¡frecieron las revoluciones burguesas al Lo que no e
convertir la Constitución, como se dice en el artículo VI, sección 2 de la Constitución Americana trataba de
'e
de 17 87 , en «the supreme larv of the landr. Esudo co¡ r
246
'á
l:{
i§
FN TORNO AL CONCEPTO
POLÍ]'ICO DE CONSTITUCION
La lógica no podía ¡esultar más

sencilla y más clara: en virtud del principio
pueblo como titular del pode¡ constit"y.";;;.;; democrático, ei
y aprobar Ia Constitución. Ahora ilHJ:j.. encargado de elaborar
bi..,, .o_o por.de6nición, .i;;.;:;.¡ano es ilimitado y total,
y como quiera que de lo que se rr¿raba
.., d.'li_it"r.el pode¡ formó parte de la esencia del Estado
Constirucional ya en sus cornienzo\.
que una ve./ que Ia óon.rirución se aprueba. el pode
yente debe desaparecer. El poder.ob.rr,ro r Consritu-
d.i p".'bl;, .;;;.:."*., ilo,r.,rr,o,. en el momento
de la creación del ordenamienco
constituciorj, ,. convierre así, cuando
ga, en un poder aletargado y oculto, la Constitución se promul_
cu1,a voluntad y.rir,.r,.i,
la vigencia d. ,u propi'" obr"
,ái. .I..pfr.,* en la actuación v en
.o-o poá., Co.*i,yy.:.*. Lo que ,€il:;
de soberanía popular se transforma que el principio político
en .f p._.if .;rrídico de supremacía
un Paine, un Kelsen o un K¡abbe hm constirucional. Con razón
pá.lido io.r.rr.. qu..r, .iEr,rdo Constitucional
es et De¡echo, esro es, ta,consritución. el soberano
iaqr,.;;.^;,:;.d. ü#:; la plenitud de su sentido
afirmaciones como las de Martin
¡Gi.l., ,-i ,;;;,
sencia de un poder;.j;;{i,",r;, ; j,;11.ff:L*,::jJ::t111*ij:.?ij¿H:ili:1il:;
porque los poderes del Estado sólá
pueden ,.r'r", d..,,.o de los ámbitos
tución les permite, es por lo qu., y los límites que la Consti-
.ol, pl.ro fu.rJ"-enro, en el Estado Constitucional
sible hablar de un sistema de poderes sólo es admi_
.onrri,r-,ilo. 1, sometidos a cont¡oi.
Se lograba de erta su"rtela
fo¡mulación de un planteami.,r,o
.J...r,te desde el que, al menos
la vieja aspiración de un ru,¿,rri.o
i""r'.!H: "órico' g.bi..";J;l;i.f'lr...i" definitivamente
No hace al caso detenernos ahora
en conside¡aciones prolijas sob¡e
de la historia del constitucionalismo las quiebras que a lo largo
moderno ha podido sufrir ese esquema
menre a¡riculado. Sin embargo, tan lógica y sencilla_
conviene recordar cómo desde las
sometido a notables .-bate.. po, idálogías más dispares se vio
lo que al p..rr*.,,.r,,o ;il;;;r..
que la gran querella ideológica qu. i.f...r.i", baste indica¡
,uby"..'" i;i;rg.de todo .f ,igl. ,rr, ., treel principio mon¡ír-
quico y el principio democnitico,- r.ru.lá
trucción ambigua y confusa de la doctrina
políticamente
por el libeialismo doctrinario con la
de la soberanía compartida, chocaba
cons_ ll
la lógica contundenre y rotunda fronralmente con
del Estado Constitucional Moderno.
Pa¡a dilucida¡ ej dilema insoluble
que implicaba j"rídi.;;;".t poa.. del monarca al que,
por una parre, se Ie asignaban con
el pueblo rírulos de..b.*rl;.
a las exigencias del Estado
;;;;r;;;r.. por orra, conForme
Constitucional, tenía que aparecer
Constitución, se procedió como fo¡mula como un poder regulado por la
-i. ,i."pf . 1, .*p.diti,r, i, ái,rr..,un
Poder Constituyenre. uNo existe, de la noción de
ai.irn loráo.,.ir,"rio, (Thiers, Guizot),
"
un poder Consrituyen_
te, sólo existen los poderes consriruidos
del Esrador. Con lo cual, o se llegaba
que el poder del mona¡ca era como a la conclusión de
el ¡esro de los podere, .rrr,"L.,
tanto, no soberano, o se reconocía u, ila.. ti_i,rao, y por lo
su soberanía, en cuyo s.upuesto,
la Constitución, terminaría siendo má, qu. un poder regulado por
un p.a.. r"p.r,.¡ a ella.
Nada tiene de particular. qu. de.de
.rr, ap',i.r, como con acierro
adve¡tía Kelsen, los defen_
so¡es del principio monárquico se.vieran .bli;;;..
a buscar su último parapero protecror
conversión del Jefe del Estado en el en la
guardián ,ípr._o de la Constitu.i¿i,
la doctrina constirucional del "fo, representanres de
siglo ;,l<_;r;.;# Kelsen_ .ri.r,,r¿.,
monárquico, manrienen la tesis áe t el llamado principio
"iia
que el guardiá, ,r,u.rl de la Constitución
Lo que no es más (¿quién podría debe ser el monarca.
hoy p."'.rf" .r'i"da?) que ,,r" ,n";16;
se traraba de enmascarar el reai ideología, con la que
obl.;r,". d. .or,."p.r"r la pérdida de poder
Estado con el paso de la monarquía suf.rida por el Jefe del
absoiuta a la Áonarquía constitucional,.
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I iiliiiffiffi*B+,]!,[M,ffi
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OBRAS ESCO(;IDAS DE PEI]RO DE VEGA (]ARCÍA
Por otro iado, cab¡ía igualmente señalar, cómo a la quiebra del sagrado principio del gobierno cias de respeto
de la ley frente al siempre despótico gobierno de los hombres no fue rampoco del todo ajena la y necesario cor
tradición democrática y jacobina que, haciendo suya la fórmula de Blackstone (the pouer of par- por fin, que nc
liamentis absolute and witbout contro/), no renunció fácilmente a la limitación del poder de las Estado el que d
Asambleas. De fo¡ma que si los defensores del principio monárquico pretendieron hacer del Se genera,
Jefe
del Estado el guardián de la Constitución, los paladines del principio democrático aspiraron, si- gica de ües supr
guiendo 1a formulación de Sieyés ulávolonté nationalé n'a besoin que de sa réalité pour érre tou- yentes burgues,
jours légale; elle est l'origine de route légalité,, a conyertir el Parlamento en una especie de poder por el que se cn
Constituyente permanenre queJ como poder soberano, únicamente podía y debía ser controlado politica; y, por r
por sí mismo. La creación técnica del referé législat$ como sisrema de cont¡ol de las Asambleas de poderes.
Ia ejecución de sus propias leyes, constituye el n.rás explícito y relevante resrimonio. Si en el pr
Será bien entradosiglo xx, una vez que el asentamiento definitivo del principio democráti-
e1 Churches), el rnr
co determinó que el esquema confo¡mador del Estado Constitucional dejara de ser objeto de Í con mayof col
confrontaciones políticas, cuando el concepto político de Constitución se convierte en un concep- rucional, en el I
to doctrinalmente pacífico e ideológicamente indiscutible. Son, precisamente, esos fenómenos de l:93, de Vald¡L
paci{icación ideológica y doctrinal los que, a pesar de todo, deberían romarse con cautela. Sin \ alga por todos
mayores escrúpulos, se sigue conside¡ando a los derechos fundamentales v a la división de poderes, los derec
al igual que hiciera el artículo 16 de la Declaración Universal de 1os Derechos del HombreT del rcial hay r
Ciudadano de 1789, como horizonte valorativo referencial desde el que se define el concepto po- ¡o debe s,
lítico de Constitución, y desde el que se da sentido y legitima a toda la organización constirucional. la que sir
Sucede, no obstante, que Ia equiparación de reaiidades históricas y supuesros conceptuales os. di6er<
diferentes, como son 1os del Estado Liberal del primer constirucionalismo y los del Estado Social por el qu,
del presente no pasa de ser un ejercicio históricamente falsificador e intelectualmente injustificable. . Hacer rr
Se hace por ello necesario volver al pasado y precisar con cla¡idad los criterios axiológicos que
condicionaron la organización constitucional liberal clásica, para poder entender las diferencias
que los separan de los nuestros.
Para empezar, no hay que olvidar que arranca la concepción liberal clásica de la nítida y ro-
tunda separación entre Ia Sociedad y el Estado, en la que, además, como habian proclamado los
6siócratas (Mercier de la Riviére, Dupont de Nemours), el elemento socierario prevalece siempre
sobre el elemento estatal. En contra de 1o que pudiera parecer (a pesar del enfrentamiento que el
pensamiento liberal pretendió realizar entre el principio democrático y el principio liberal, y que
obtuvo su manifestación más notoria en el Discurso de Benjamin Constant en el Ateneo de parí¡
en 1821, sobre ul-a libertad de los antiguos y la libertad de los modernos», es lo cierto que la
contraposición entre la Sociedad y el Estado, donde encuentra su primera y más rigurosa formu- :;¡Cmriux
Iación es en los teóricos del contractualismo (Althusius, Grocio, Pufendorf, Locke, Thomassius. s ¡t¡erriú¡
Rousseau, etc.) que, como es bien sabido, fueron los grandes fundamentadores de Ia idea demo-
'ffi!ryli$üt¿
c¡ática. me ¡¡¡ g5q"¡¡
Entendieron todos los contractualistas las únicas excepciones de Hobbes y Rousseau- mi-#-
que el pacto social, a cuyo través se efectúa -con
el tránsito de la sociedad natural a la sociedad civil. l,- n -{e¡¡¿
que en ningún caso podía erosionar era la libertad natural de la que el hombre dispone antes c. ffi+é
suscribir el contrato. Ese fue el gran dogma del iusnaturalismo conrractualista. E. E¡eC
Es desde ese dogma desde el que procedieron a la consagración de los derechos fundamen:.- m*m,i
les como un a priori conceptual e histórico a cualquier tipo de organización política, asenrando .. ÑÑr:1if
axioma de que no corresponde al Estado organizar ni definir derechos, sino simplemenre respe.::- üd@¡ ¡¡r§
los. A su vez, por ser Ia sociedad el ámbito donde los homb¡es desarrollan su existencia, las exis¡:- mñqr
248
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i§
EN TORNO At,, CONCEPI'O POLÍ]'ICO DE CONST]'f UC]ÓN
cias de respeto v garantía de los de¡echos fundamentales se acabarán

transformando, como lógico
y necesario correlaro, en exigen.cias de respeto y garanría de 1a
propia sociedad. Lo que signiñca,
por fin, que no será la sociedad la que ,.rg, qrr. colocarse al servlcio del Estado,
,ino qi. .. .l
Estado el que riene que ponerse al servicio de la sociedad.
Se genera de este modo en el pensamienro conrracrualista la
ciistinción categorial y c¡onoló_
gica de rres supuesros diferentes que serían luego
estrictamente recogidos en los plo..ro, consritu_
ventes burgueses; en primer término, declaración de derechos;
..,I.gu,rdo l.rgar,.l pacto social
por el qr-re se crea el cuerpo político a través del tránsito d.ela.¡ocietas rioruro,
alisocietas ciui/is siue
politica; ¡ por último, el acto consrirucional por el que se organiza el Estado y se controlan sus
poderes.
Si en el proceso consrirlryenre: americano fueJohn \lvse (l aindication of llew England
Churches), el mentor más conspicuo de la revolución, como le llamó
Adan.rs, quien trazó primero
1-con mayor contundencia ia separación entre declaración
de derechos, pacro social y acto consti_
tucional, en e1 proceso constituyente francés se¡ían los discu¡sos
l" Corrr.nción, en abril de
1793, de Valdruche , Romme e Isna¡d, los que dejaron definitivamente "rrt.
establecida esa distinción.
\hlga por todos e1 resrimonio de Isnard. uDebe reconocerse en primer lugar _decía
Isnard_ cuá_
Lcs son los derechos naturaies de rodos
v proclamarlo.. prra r.g.,ir.1 ord'.n natu¡al de la organiza-
:jón social hay que procede¡ antes de toda ley consrirucional, a la redacción
de un pactJsocial.
i-sre ¿cto debe ser inte¡medio ent¡e la declaración de derechos,
que le sirve de base, yia Constitu-
-ión, a la que sirve de barrera y regulador. Si el pacto, social difiere de una simple
áeclaración de
.:erechos, difiere más aírn de un acro constiruc;nal. Hacer
un pacto social es redacta¡ el instru_
rr-nto por el que ciertas personas consienten fb¡mar una asociación con tales
o cuales condiciones
: ¡evias. Hacer una Constitución, por el contrario, es únicamenre
determinar ia forma de gobierno.
ru un caso se crea la sociedad, en el ot¡o se organiza».
Derivan de estos planteamientos una serie de consideraciones que aféctan

tanto a ia natura_
- ¿ de los derechos fundamentales como al alcance y significado d.ip".,o
social v clel acto cons_
rcionai, y a las que, aunque sea brevemenre, obligado resulta hace r unas mínimas
referencias.
Por 1o que respecta a los derechos fundamentales importa consr¿rar
que nada tiene de extraño
.:. er1 cuanto a priori histórico y conceptual, y en cuanro horizonte axiológico de toda la orga_
¡ción constitucional, se configurasen como derechos absolutos que el ináividuo
pued. haf.,
-r en cualquier caso, y sin limitación alguna, frente al Esrado. Su conr.ersión
en máximo criterio
- ¡imador de la idea política liberal de Constitución adquirirá ranra mayor consisrencia cuanro
., alejados permanezcan de la propia organización constitucional.La razónes
bien simple: por-
. l¿ Constitución se concibe como insr¡umenro técnico_jurídi co (Instrument
of Goirrirnt)
:.r:o ¿11 servicio de la libertad, no corresponde
al o¡denamienro consrirucional reconocer derechos
--r¡nar libertades sino protegerlos.
La legitimidad constitucional, tal y como el Estado liberal
:nde su €srrucrura, sólo podía obtene¡se y deducirse desde ¡azones het.¡ór-ro-as
ajenas a la
.'r:r Constitución. En este senrido no deja de ser sintomárico que
en el texro inicial de la Cons_
- ,jn Americana, y hasta que se produjo la redacción de la primera enmienda, se prescindiera
--i¡nremente de hacer refe¡encia alguna a los derechos fundamentales. De igual _odo
., ,.r._
qLre, en la tradición consrirucional francesa, los rextos declarativos
de deiechos y los Gxtos
..i¡ucionales se hayan articulado durante mucho
tiempo en cuerpos legales diferenres.
:ticntendimienro, sin embargo, de los derechos fundamental.r.o-Jd...chos
absolutos, y
: :ndido distanciamiento de los mismos de cualquier clase de regulación jurídica, .o_o .,
- ,mprende¡ sólo podía manrenerse en el ámbito de ias disquisiciones teóricas. Cuando del
249
.l:4,
ffiffiffi
ffi :i
.r!
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t'
OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DEVEGA GARCÍA
mundo de la teoría se desciende al mundo de la realidad, por un lado, Ias colisiones entre los dis- político (acto constit
tintos derechos y libertades, y, por otro, Ias fricciones entre esos derechos y los intereses comuni- la que 1o situaba Rc
tarios aparecen como fenómenos ineludibles. Para evitar el caos, es entonces cuando se hace nece- rousseauniana. A fin
sario proceder a su organización jurídica. los derechos fundan:
Ahora bien, como quiera que esa organización no se podía conferir a 1a Constitución sin Para evitar tent
romper con la lógica de todo el sistema, y como quiera que, a su vez, era en el marco de la sociedad ofrecía otro remedic
en el que los derechos fundamentales efectivamente se ejercitaban, se hacía necesario presenrar a contrato, como un 1
la sociedad con títulos bastantes para que fue¡a en su seno, y al margen del Estado, donde se esta- rechos y libertades r
blecieran todos los mecanismos reguladores. La apelación al pacto social se utilizaría de este modo za, una naturu¿, y no
como pretexto ideológico y justificador que iba a permitir transferir a ia legislación de derecho hace coincidir con e
privado la regulación que por principio quedaba vetada a la legislación consrirucional. A Ia l.ro¡- Battaglia, anuiándo
mativa constitucional le correspondía tan solo Ia función de impedir las interferencias de la acción como hizo Hobbes.
del gobernante en los presupuestos básicos y conformadores de la esrrllcrura del derecho privado sociedad, en lugar d
(Habermas). Con 1o cual, al igual que los derechos y libertades, en virtud de su autonomía funda- tados de un hipoté
mentadora se declararon zona exenta a cualquier tipo de acción de los poderes públicos, la propia objetiva del mundo
autonomía fundamentadora de Ia sociedad, obtenida a través del pacto, dete¡minaba también la cativo de Kant, con
obligada conversión en zona proregida y exenta a toda clase de injerencias estatales de los principios Pero se trataba
)urídicos rectores de su organizaciór-r y funcionamiento. Con razón, iusprivatisras ran norables toda injerencia en I;
como Thiemme o \Tiacker han podido sosrener que e1 Código Civil fue en la época del primer ;r 1a sociedad (surei,
constitLrcionalismo la auténtica y verdadera Constitución de la sociedad civil. rural) proceder a l,r
Ties son, básicamente, los principios a cuyo través la legislación privada procedería a 1a orde- Obvio es indic
nación normativa de los derechos fundamentales. Me refiero, cla¡o es, al principio de la generalidad iban a repercutir en
de la le¡ al principio de la igualdad ante la le¡ y ai principio de la autonomía de la voluntad en las :n cuanto derechos
relaciones tanto contractuales como extraconrractuales (Pugliatti, Feni). Satisfaciendo el cumpli- .r n-rismos, al marg<
miento de esos principios se acabaría entendiendo que la realización histórica concrera de los de- :l1¿nto derechos or
rechos fundamentales quedaba igualmente satisfecha. :gislación civil. El
No hace al caso detenerse ahora en los aciertos y en las falacias que este razonamiento pudie- .rnra, qllizá, el caso
ra comportar. Lo que sí interesa constatar es el significado y el alcance del pacto social que, en úl- Considerar Ia 1
tima instancia, le sirve de fundamento. .rnlmente una rnir

Decíamos antes que todos los contractualistas, salvo Hobbes y Rousseau, habían mantenido j .r.Lrlta qLre los ir]:
que la libertad natural no podía, en ningún caso, ser lesionada por e1 pacto. Hobbes saclificó esa .:hd como derec
libertad al Leviathan, en aras a la segr-rridad afa conseruatio uitae que el propio Leviathan propor- : :¡recho de propi
cionaba. Lo que significa que en Hobbes no existe propiamente una teoría del contrato social, sino :'.-ipio pertenec
una teoría del contrato político, en la meclida en que con ei contraro se pasa directamente del ,::::i. C)peraciór-r
stlttus ntzturrte aIa societas politica, esto es, al Estado. Por el contrario, en Rousseau, para quien la . -:,:r,-¡ ciYil r. no c
voluntad individual queda supeditada a los imperativos de Ia voluntad general, el contrato termi- .-,¡n las r-ari:tn
na con la creación de la sociedad o lo que es lo mismo, y a diferencia de 1o que ocurría en el caso ¿il rest,
-:,r-¿L¡le
de Hobbes, en Rousseau existe una teoría del conrraro social, pero no una teoría del contrato po- -. . -.. ¡¿io el rótr
lítico. Se podrá o no estar de acuerdo con ellos, pero 1o que resulta incontestable es que en ningu- . . i¡rLralidad ¡,
no de los dos aparece la mínima ambigüedad. -::r-,2¡do p¿r,
La ambigüedad se c¡ea desde el momenro en que, en e1 noble inrento de salvar los derechos '.- ,. em¡tlear:
propios del estado de naturaleza, el ¡esto de los teóricos del pactismo convierren a la libertad natu¡al -:
- ¡ir il.
en rn a priori indiscutible y exento tanto de las consecuencias del pacto político como de las conse- , .i l.r\I- ar
cuencias del propio pacto social. De este modo, para evitar las conclusiones exrremas a las que con- - -. l--,- i1',i:lIL
ducía el razonamiento de Hobbes, se enarbolará Ia primacía de la libertad natural frente al pacto
I
250
.'!,
I rfr
E
r' /l
EN'fORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE CONSTII'UCIÓN
político (acto constitucional), dejando reducido el contenido del pacto a la pura dimensión social en
i" q,r. lo situaba Rousseau, pero sin enfrentarse al dilema subyacente en toda la argumentación
,ot-s..".,.irr-tr. A fin de cuentas el interrogar-rte que Rousseau no elude es el de que deben prevalece¡
los derechos fundamentales o el pacto social, la voluntad individual o Ia voluntad general'
Para evitar tener que pronunciarse ante ese dilema, al pensamiento contractualista no se le
ofrecía otro remedio que recurrir al entendimiento de la sociedad más que como resultado de un
contrato, como un fenómeno natural al que se le colocaba en el mismo plano que los propios de-
rechos y libertades naturales. La sociedad como la libertad acaba siendo así un hecho de naturale-
za, una tlutur/1, y no una natur¿t nllturdtí:. Lo qle equivaldría a decir que el estado de naturaleza
se
hace coincidir con e1 estado social. Con lo cual la teoría contractualista terminaría, como advirtió
Battaglia, anulándose a sí misma, ya que ni definió ni precisó el contenido del contrato político'
.orrrÁiro Hobbes, ni definió ni precisó el contenido del contrato sociai, como hizo Rousseau' La
sociedad, en lugar de regirse por im r.g1r, de un contrato, pasaba a funcionar conforme a los dic-
tados de un hipotético y -irterio.o ord.r, ,t"t.r.,l que expresaría por sí mismo la racionalidad
obietiva del mundo social. El pacto social más que como un ente de razón' según el clásico cali6-
cativo de Kant, como habría que entenderlo sería como un ente de ficción'
de
Pero se trataba de una ficción necesaria a cuvo través se podía colocar a1 Estado a1 margen
toda injerencia en la regulación de la libertad privada de los individuos, al tiempo que se permitía
a la soáedad (surgida Jel .orttr"to y, a su vez, ambivalentemente entendida
como fenómeno na-
tural) proceder a la ordenación jurídica de ios derechos fundamentales'
Obrio ., indicar que esa ambivalencia y esa ambigüedad donde primero e inexorablemente
lado'
iban a repercuti, .ra en la con{iguración de los propios derechos fundamentales que' Por un
derechos del estado de naturaleza se presentaban como derechos absolutos y válidos por
cn cuant;
ii mismos, al margen e independientes de la legislación positiva, mientras qLIe' Por otro lado.' en
de la
cuanto derechos ordenados v r.g.,lados por la sociedad, pasaban a ser auténticas creaciones
eqisiación civil. El derecho de propiedad, que tuvo en Locke a su más brillante expositot repre-
.eirta, quizá, el caso más significativo y paradigmático de esa situación'
Cánsiderar la propiedad como una institución de derecho natural tenía que resultar simple
y
no se
i¿namente una miitificación. A quien conoce mínimamente el pensamiento iusnaturalista
acertadamente que en el estado de naturaleza la pro-
.. oculta que los iusnaturalista..r-rt..tdi.ro,,
.redad como derecho se hace impensable, ya que en el originario stdtus naturtte todo es de todos'
:l derecho de propiedad comienia realmente a existir cuando esa totalidad de la naturaleza que en
.'rincipio pertenece a todos se parcela, otorgando a cada uno de los individuos fracciones de la
.-,ir-". Op..rción que sólo puede producirse, garantizarseyexplicarse como una creación de
r:recho civil y no de derecho natural.

resulta-
Con las variantes y matices que se quiera, lo cierto es que el ejemplo de Ia propiedad
naturales que, indefinidos genéricamente en el estado de na-
. aplicable al resto de los derechos
.. .,leza bajo el rótulo abstracto de la libertad natural, únicamente adquieren una proyección real
legislación civil' comprende de este modo que e1 mismo
.. r¡ r.irtualidad concreta a través de la Se
, rn utilizado para declarar exentos a los derechos fundamentales de

cualquier tipo de actividad
,t,rL, se empleara también para dejar inmune a la acción del poder a los principios rectores del
--ci.ro civil.
e1 verdadero sentido
-\caso baste con lo hasta ahora expuesto para comprender debidamente
.ircer momento en que el primer constitucionalismo descompuso 1a mecánica de los procesos
. ri¡r.rcionales (Declaración de Derechos, Pacto Social y Acto Constitucional) '
25r
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Ir
..1
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OtsRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DE VEGA
GARCÍA
Con buen crirerio recuerda Ca¡l Schmitt a esre respecro

que el Acto Constitucional del Esta_
do Liberal Burgués se explica desde dos principios: jrircipio contrario, su firn,
,/ de distribuc¡ón(Derechos Funda-
nre ntale s) v el principio orgánico (División Ldad del mundo
,le ptde¡es). ,
En r.irtud dei primero, lo que la Constitución r explicadas el iLrs

proclama es la existencia de un orden de valo_
res (libertad personal, propiedad privada, libe¡tadde Concebida c
contraración, libertad de comercio, etc.)
exrramllros del Estado y que el Estado debe inexorablemente inteligencia que c
r.spetrr. D.sde esta óptica _dirá
Schmitt- el senrido del Acto Constitucional no es otro que -Sievés asentara su
el de con..ertir al Estado en el servidor,
rigurosamente controlado, de la sociedad. que en la que podr
desencaminados q
. Conforme al principio orgánico (División de poderes) la idea de Constitución se reduce a la más ta¡de por el li
de un mero insrrumento técnico (Instrument
of Gorrrnmr), ñ;;;enérico de la idea de li_
bertad. intenrc
Sieyés
No se necesita demasiada epuntamos anterir
pe¡spicacia para apercibirse de que, en ambos supuesros,
se sustraen
del Acto Constitucional cualquiei clar. j. .on.ro,"ciones valorarivas o teleológicas. Cuando
como los cont.racn
se siones del pueblo s
a6rma que el poder debe frenar al pode¡ no se esrá
estatuyendo lo que el poder debe hacer, sino
que lo que se pretende e. que..ada Lno de los poderes Pode¡ Constitur.en
del Éstado esté en condiciones de paralizar
la acción de los demás. Desude una visión n.grtirc \. razones que se cc
del poder, que en última instancia impiica su
destrucción, a lo que se aspiraba tal.r sólo .r, , p:rra los contracru¿
[.,. ule pouvoir;é" i. p;;"oir», como había dicho qenérica ]ibertad n:
Montesquieu.
A su vez, cuando con-ro totalidad se s
proclama un orden de valores ajenos al Estado (Derechos
.se
Fundamenta_ .,'mayor talento,
les), no se requiere al Estado para que parricipe pu
y coiabore .r, 1" r."lirr.lón de esos valores, sino
que, muy al contrario, lo que se le pide es que nización política, cr
permanezca ajeno a los mismos para no perturbar_
los. Es en esas circunstancias en las que bi;" Ante el hurto
; puede ,firÁar que el Acto Constitucional no es ceptual compota e
r
consrirurivo de nada. Ni siquiera del propio Estado

al que, en .i _.;o. J. los casos, ,. l. a, po,
pfesupuesro. que hizo fue confun
Ni que decir tiene que el acto constitucional cuyo protagonismo No obstante. fr
se asigna al pocle¡ Constitu_
yente, y cuya misión e¡a nada menos que la ri siglo xrx, que ba jc
de forjar .i ¡.,"do Constituciánal, no podía quedar
reducido a la t¡emenda conttaditio in t)rminis de ¡idículos como escar
se¡ un acto constirurivo de una nada, de una
in_ rico. Ficción que, si
mensa oquedad. Con notable intuición intelectual
y con el instinto J.t go., político, sería Sieyés
-.in embargo, que se
ello eiabora la doctrina j.l'r;;.;¿ff#;_
el primero en lanzarse a rellenar esa oquedad. para
te a la que no duda en proclama¡ en su polémica re explica que en un,
con La Fayette y desde su ;."#;;:aJJ,
como ula más grande y delinitiva.orrq.,irr, de la ¡ontradicto¡ia, comc
ciencia d.Sida'at genio francés».
Ante la contraditio in terminis que implicaba un acro que notables. para n
consrirucional, condenado a la inanidad
más absoluta, comenzaráSieyés reivindicando ¡encia a dos de esos p
la naruraleza soberana y ,uf..*" del poder Cons_
tituyenre. En st Exposition raison¿€ en el Comité En primer lugar
Constitucionai ¿. l"i.r.,rblea, el 20 de julio Je
1789, afirma con rotundidad: «El poder Constituyente :mbigüedades consra
todo lo puede. No se encuentra de ante_
mano somerido a ninguna Constitución... por ¡.ara luego dejaria sin
elio, pr." .;.r.., su fun.iJrr, ha de verse libre de
toda forma y de todo cont¡ol; salvo los que a él mismo Sicas, serán cada vez ¡
le pluguiera adoptarr. Se trata pues de un
poder que, na diferencia de los poderes constituidos _como de sufragio, el princip
escribe el propio Sieyés_, que per_
tenecen al derecho positivo, se forma por el sólo rica realidad.
derecho naru¡al: E, táo lo que puede se¡ sola_
mente porque es». En segundo térrr
Ahora bien, pudiéndolo todo, como institución .e producirá también
de de¡echo natural, lo que no podrá hacer es
ir en cont¡a de ese orden natural del que el propio ?oder -as concepciones del ¡
Constituyente'forma parre y que las re_
voluciones burguesas interpretaron e, la s.c.ren.ial ¡iones del mundo eco
trilogía de Declaraciones
de Derechos, pacto
Social y Acto Constitucio¡al. por ello, aunque La creencia de qu
s. d.fina'rl poder Constituyenre como un poder
libre, omniporenre y total, su obra iro podü ,., ,,rdo a los fisiócratas :
,", .i,g,"al ni creadora. Al
";;*;i;;r_."r. :l-rismo en el me¡cado
252
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-t-§
i$
f. l
EN TORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE CONSTITUCiÓN
contrario, su función consistirá básicamente en adaptar y acoplar el mundo político a la raciona-

lidad del mundo social y económico, cuyas premisas de funcionamiento había dejado establecidas
y explicadas el iusnaruralismo contractualista.
Concebida de esta forma Ia labor del Poder Constiruyenre aparece más como una obra de
inteligencia que como una obra de decisión. Nada tiene de particular, por lo tanto, que el propio
Sieyés asentara su legitimidad más en los criterios de razón de una Asa-mblea de hombres sabios,
que en la que podría proporcionar la efectiva participación democrática de los individuos. No van
desencaminados quienes han sostenido que la doctrina de la soberan ía dela razÁn, defendida años
más tarde por el liberalismo doctrinario, tiene en Sieyes a su precursor más preclaro.
Sieyes intentó salvar una contradicción incurriendo en la misma y no menos grave que, como
apuntamos anteriormenre, había atenazado al pensamiento de los contractualistas. Thnto Sieyés
como los contractualistas parten teóricamente del principio democrático en cuya virtud las deci-
siones del pueblo son soberanas. Pero para uno y para otros, esa soberanía que se materializa en el
Poder Constituyenre o en el pacto social, se sacrifica luego a un orden trascendente de principios
y razones que se considera previo y superior. Con Io cual el principio democrático se esfuma. Si
para los contractualisras el pacto social quedaba sin contenido y desaparecía ante la abstracta y
genérica libertad natural, para Sieyes la idea de Ia soberanía del Poder Constituyente de Ia Nación
como totalidad se subordina a la idea de unaAsamblea de hombres cultos que, con más capacidad
y mayor talento, pudiera comprender la racionalidad del mundo social para adaptar a ella laorga-
nizaciónpolítica, cumpliendo así la misión encomendada al Poder Constituyente.
Ante el hurto manifiesto del principio democrático que esre ejercicio de malabarismo con-
ceptual comporta es anre el que Laboulaye exclama et sus Questions constitutionnelles: osieyés lo
que hizo fue confundirlo rodo, embrollarlo todo ¡ a la postre, perderlo todor.
No obstante, fueron esa confusión y ese embrollo los que hicieron posible a lo largo de todo
el siglo xrx, que bajo un sisrema electoral de sufragio restringido, con índices de participación tan
ridículos como escandalosos, se pudiera mantener la ficción de la vigencia del principio democrá-
tico. Ficción que, si bien permitió negar en la práctica lo que se proclamaba en la teoría, impidió,
sin embargo, que se proclamara en la teoría Io que se negaba en la práctica. Lo que probablemen-
te explica que en una atmósfera intelectualmente confusa, socialmente enrarecida y políticamente
contradictoria, como la que vive la pasada cenmia, se produjeran procesos de esclarecimiento más
que notables. Para no perder el hilo de nuestro razonamienro resulra obligada una mínima refe-
rencia a dos de esos procesos, cuya relevancia es más notoria.
En primer lugar, está el hecho del asentamiento indiscutible del principio democrático. Las
ambigüedades consrantes derivadas de asumir como punro de partida teórico la idea democrática,
para luego dejarla sin contenido efectivo en su desarrollo en la prácrícacon ensoñaciones ideoló-
gicas, serán cadavez mx dificiles de ryantener, en la medida en que, con la ampliación del derecho
de sufragio, el principio democrátieo-lasa de las disquisiciones teóricas a converrirse en una aurén-
tica realidad.
En segundo término, y paralelamente al desarrollo y profundización de la vida democrática,
se producirá también la descomposición inexorable de la doctrina del orden narural, derivada de
las concepciones del racionalismo ilustrado, y desde la que se habían montado todas las explica-
ciones del mundo económico, social y político.
La creencia de que existe un orden inmanente al mundo (mito del gran reloj), que había lle-
vado a los fisiócratas a manrener que el libre juego de la oferta y Ia demanda racionaliza por sí
mismo en el mercado el proceso productivo (mito de la mano invisible de Adam Smith), se tras-
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OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DE \,TGA GARCÍA
lada igualmente al mundo sociai y político, donde se pensaba que el hecho en sí de la sociedad, al hcqrrhab,ríetÉr
margen de la actuación y de los deseos de los individuos que la componen genera un orden que thrlmogzri- ¿l
crea y sarisface el interés general. Era la creencia a la que se adhirió el propio Montesquieu con su aAattua"&h
Fábula de los trogloditasJ y que ruvo su formulación más conocida en la famosa Fdbuta de las abejas dcmmftlm-
de Mandeville, cuya conclusión, como es bien sabido, termina con la epigramática sentencia de r\¡lxrdc
uvicios privados, públicos beneficios,. ¡¡¡¡I¡z¡ita de L
Una reaiidad bastanre cruel, como fue la realidad social y política del siglo xrx, se encargaría ,or[¡kzr vmñÍe
por sí sola de desmontar tan espléndida colección de mitos y ensoñaciones (Neumann). Si en el m i¿mti¡. ¡cwi
orden económico y social, la mano inuisible delmercado en ocasiones múltiples más que producir ¡,¡neri.m ¡661¡¡i¡¡
milagros generaba auténricos cataclismos, en el orden político la sacrosanta doct¡ina de los Dere- s+x.Lüb¡¡ud
chos Naturales mostraba por doquier su inoperatividad más absoluta (Marcuse). u=rfoc¡dishr¡¡a
Pretender seguir manteniendo en esas circunstancias 1a doctrina del orden natural constiruía s =cdasinpla
un ejercicio intelectual imposibie. Por otro lado, el inexorable desarrollo del proceso democrático !l¡:s. q¡dl'r:¡rr-x
hacía que, con un criterio más realista, fueran las exigencias concreras de los individuos las que
habían de ser atendidas, en lugar de los apócrifos principios sobre los que el Estado liberal de
Derecho había pretendido cimentar slr esrrucrura. Es entonces cuando se establecen las condicio,
nes para operar el gran salto dei Estado libe¡al de Derecho al Estado den.rocrático y sociai de De-
recho recogido en la práctica totalidad de los actuales Textos Constitucionales.
No se trata, por supuesro, ahora de sinretizar la doctrina del Estado Social. Lo que importa
tan sólo es dejar constancia de cómo los cambios estructurales que e1 Estado Social y Democrático
de Derecho comporta frente al Estado de De¡echo Liberal clásico, forzosamente suponen un; u@¡E.1 FE
transformación en la mecánica consritucional, que no puede dejar de repercutir en el concepto B ¡;ffi
político de Constitución elaborado en los comienzos de la Democracia Constitucional por Ia.
revoluciones burguesas.
Frente a quienes interpretan, desde una simplicidad que llega en ocasiones a ser escandalos:.
que el Estado Social no es más que una prolongación histórica de1 Estado Liberal enriquecido co:,
los nuevos derechos sociales, habrá que convenir que si el Estado Social no tiene por qué implic.:.:
la negación radical dei Estado Liberal, a lo que sí conduce indefectiblemenre es a la creación c.
una realidad estatal diferente (Forsthof[).
No renuncia, ni tiene por qué hacerlo, el Estado Social al entendimiento de Ia Constitucir¡:.
como ley suprema a cuyo través es como únicamente se puede consumar aquel sueÁo ya explicir-.-
do por Píndaro de un gobierno de ias leyes frente al siempre arbitrario gobierno de los hombr¡,
Támpoco renuncia, ni podría hacerlo sin destruir su ve¡dadera esencia, a aquella genérica liber:.:
del status naturuze de la que hablaban los conrracrualistas, y sob¡e la que, a la posrre, se asien¡. .
concepto de la dignidad humana. Lo que significa que la verdadera tensión entre el Estado Lib¿:-
y el Estado Social, por paradójico que parezca, va a estallar más en Ia órbita del principio den. -
crático que en el ámbito del principio liberal.
Admitido teóricamente el principio democrático como supuesro inexcusable para ver¡tr::.-
lógicamente Ia esrrucrura del Estado Constitucional, el pensamiento liberal se afanaría lues,-- .-
demostrar que ese obiigado reconocimiento teórico no tenía por qué conllevar necesariam;:::
aparejada su puesra en práctica y su efectivo ejercicio. Para ello apela a la existencia de un ¡::.-
trascendente del mundo histórico-social (la doctrina del orden natural) del que la organiz.r; -
política forma parte y cuyos criterios rectores debe, en consecuencia, respetar. Para otorgar i .
tado la mayor racionalidad posible tenían que ser, por lo tanto, las exigencias y requerimr;-.
derivados de ese orden natural, y no los dictados por la voluntad democrática de los ciuda¿-:
254
a;-
t[ffi
I
EN ]-ORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE
CONSTITUCIÓN
los que habría básicamenre que atender. Se explica

de este modo que Guizot llame «caos y anarquía
a la democracia aplicada en todas sus .onse.u'.ncirs.
O qu. Tocqueville advierta , en La democracia
eru América, de la utiranía igualitaria»
y de nla especie de despotismo q.r. lrr., de suf¡ir los pueblos
democráticosr.
No hace al caso insistir en cómo ese espectacular escamoreo del
principio democ¡ático, y la
sacralización de la libertad genérica del status ndturtle, para
lo qrr...rrí"., efectiramente .r" prr"
ocultar y manrener una ¡ealidad en la que la racionalidad de los
principios y supuestos defendidos
en la teoría, se veía contradicha v negada sistemáticamerrt.
.., l" p.á.ii.r. No es precisamente de
ningún revolucionario, sino de un conservador preclaro .o-o fr.
Lorenz von Stein, la afi¡mación
de que ula libertad sólo existe para aquellos q.r. por..r, las
condiciones sociales y materiales que les
permiten disfrutar de ellar. T,o que nos inreresa, para no
perder el hilo de nuesrra argumentación,
es recalcar simplemente que la negación del principio
democrático da origen a r-,r, ñnóm.rro q,,.
bien pudiéramos calificar de extraúamiento constitucilnal, conformeal
irai, las Constituciones
dejaban de se¡ obra del pueblo para pasar a ser creación de un poder
Constitul,s¡¡e apócrifo y
misterioso.
Sobre ese fenómeno de extranamiento constitucional serásobre
el que repercura más directa e
inmediatamente el afianzamiento y la consolidación del principio
democrático en el que, como
con agudeza ya vio Kelsen, radica la esencia del Estado Social. uNo
es el reconocimiento de los
1.r^..h:,
sociales Kelsen- lo que caracteriza básicamente al Estado Social. El elemento
-dijo
definidor del Estado Social es el principio democ¡ático,.
Cuando el principio democrático se adn-rite sin ningún tipo cle
. salvedades, y cuando se está
dispuesto, además, a operar con él hasta sus últimas consecuencias,
la mecánica del proceso cons-
titucional, tal y como se planteó en el Estado Liberal Burgués (Declaración
de Deiechos, pacto
Social y Acto Constirucional) ya no podrá ser la misma. Cambia
el orden de los acontecimientos,
pero cambia también y sobre todo el conrenido y e1 alcance
de cada uno de los supuestos cie ese
proceso.
Si en el Estado Liberal Burgués de lo que se trataba e¡a
de realizar unos derechos qLre se roma-
ban como a priori indiscutible y a cuyas erigen.ia, se sometía
toda la organización estatal, en e1
Estado Social no son las Declaraciones de Derechos las que
dan sentido'y fundamentan al Acto
Constitucional, sino que , a la inversa, es el Acto Constitucional
el que p.rÁir. ororgar proyección
real y efectiva a los Derechos. Fundamentales. El punto
de partida ,.,o ,.rá ya la Declaración de
Derechos sino el propio Acto Constitucional.
Las consecuencias
que de este giro copernicano derivan para el entendimiento tanto
^
Constitucional como de los Derechos Fundamentales y del pacto Social no son
del Acto
fáciles cle resumir.
Intentare.mos, sin embargo, hacer una brevísima referencia
a las más significativas.
1o que respecra al Acto Constitucional y a la Teoría
. -Por del poder óonrtituy.,.,te es claro que,
a diferencia de lo que ocu¡ría con el poder Constituyente,
tal y como lo entendiera Sieyés, para
quien terminaba siendo un simple poder de adaptación y
del mundo políii.o un
".opiamiento
fod.r r.idrd.r"*.r.,te original y .r.rdor. Lo"que
pretendido orden naturalr se rrara ahora de ,.,
significa que el horizonte axiológico y teleológico de la normativa
furrdamJnt"l no viene determi-
nado ni impuesto por un orden de consideraÁnes ajenas
al propio o¡denamienro. La eliminación
de la heteronomía, de ese fenómeno de extrañamierrto
.1 qrr. h".. .rrro, instantes hacía referencia,
obliga a rener que proclamar sin ambages y sin subterfugiás
de ningún ripo que el único referente
lógico y realista desde el que cabrá .rp1i.r, el sentido de la
Constitución es Ia voluntad soberana
del pueblo.
)5(
OBR{S ESCOGIDAS DE PEDRO DE VEGA GARCÍA
Es un rasgo nada desdeñable de ias Constituciones del presente (frente al consrirucionalismo beltades los que fu
de la pasada centuria que terminaba no siendo consrirurivo de nada, ni siquiera del propio Estado cional.
a[ que se daba por presupuesto) que manifiesten esa volunrad autónoma, originaria y creadora de El reconocimie
los poderes constituyentes proclamando de¡echos, consagrando principios
¡
sobre todo, definien- Iógica contraria. Lor
do formas precisas de organización estatal. El artículo primero de nuestra Constitución represenra norma jurídica- lo
un ejemplo suficientemente gráfico y expresivo. lidad para su realizar
Clausurar, sin embargo, toda la problemática consrirucional del Estado Social con el soco¡ri- La escisión, sirr
do t¡árnite del principio democrático, consriruiría una muesrra de simplicidad intelectual y de derechos sociales prr
ceguera política inadmisible. El gran problema de la legitimidad constitucional no qr-reda, como nales del mundo, se.
algunos pretenden, definitivamente resuelto con la simple apelación a la voluntad popular. según la cual, todos I
Situó el constitucionalismo clásico la problemática de la legitimidad en el segundo momenro tadores deben tener l
en qr-re distribuyó la mecánica constirucional, esto es en el del Pacto Social. Obligatoriamente, es rios de jerarquía y es¡
a ese momento al que tiene que recurrir también el constitucionalismo del Estado Social. A fin de derechos sobre otros.
cuentasr ante un Poder Constituyente libre y autónomo, cabe formular una se¡ie de interrogantes Se generan de e
que el propio Poder Constituyente no puede responder. Por ejemplo: en virtud de qué criterios Por un lado, la lógic;
adopta unas decisiones y no las contrarias, por qué se definen unos derechos y no otros, por qué las que se intenta¡á o
en la jerarquía de las libertades se confiere preeminencia a algunas y se posrergan las demás, y así rrirá sin escrúpulos a
sucesivalrente. Para no dejar reducida Ia política a pura irracionalidad es enronces cuando la doc- de¡echos de libertad,
trina del Pacto Social reaparece de nuevo (Rawls). ordenamiento constit
La reconst¡ucción, no obstante, de la doctrina del pacto en el neoconrractualismo a través del sin mayores probiem,
consenso como criterio legitimador de la decisión constiruyente, ni supera las contradicciones del Con lo cual, ni los de
contractualismo clásico, ni ofrece elementos de legitimación suficientes al constitucionalismo ac- fortuna, sean los que t
tual. No deja de ser significativo qu€ el más penetrante de los neocontractualistas, me refiero, derechos sociales son
claro es, a John Rawls, consciente de las limitaciones de su teoría del consenso entrecruzado, acabe No reciben una e
apelando a los Tiibunales de Justicia como foros de asentamiento y de creación de lo que él denamiento cons¡itucio
nomina urazón públicar. ejercicio queda condi<
Esa apelación de Rawls, y en general de todo el neocontractuaiismo al elemento garantista raleza se difumina eo I
(principio liberal), al que el ordenamiento constirucional obviamente no puede renunciar, no es, rución españoia aI dec
sin duda, una apelación inocente. Su entendimiento cabal sólo es posible en el marco de la po1é- do,, o son formulacior
niica ideológica sobre ei propio Estado Social. Reconocer una Iegitimidad precaria del acto cons- iurídica. Los derecho¡
tituyente, e intentar complementar esa legitimidad con el ¡ecurso a la Justicia, no supone una riene por qué causar so
colaboración a la consolidación y a la realización efectiva del Estado Social, sino abrir el portillo ies (teoría liberal, teori
para que la hete¡onomía sobre [a que el Estado Liberal cimentó su estrucrura pueda seguir manre- :engÍln que terminar ef
niéndose. Las debilidades del pacto social constituyen así el espléndido pretexro para, sin negar en ñrde). Para tal conclu
el plano teórico el principio democrático, poder justificar el incumplimiento de las consecuencias Por otro lado, los r
que de él necesariamente tendrían que derivar en el plano de la realidad. :aeer ese carácer previ,
Será en 1a fo¡mulación de la doctrina de los Derechos Fundamentales donde ia ambigüedad ;¿ciones metaftsicas. pr
y la contradicción que acabamos de delatar adquieran su máxima significación e importancia.
-,-tr ¡¡sir.amente del rec<
Frases como la de Herbe Krüger los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de - :.nientos consdtuciol
la ie¡ hoy las leyes sólo valen en el-«anres
ámbito de los derechos fundamentales»- consriruyen la expre- :.=nco de principios. I
sión más palpable de un razonamiento jurídico que no ha entendido lo que ocurrió en el pasado - -:-raos, Giannini tenr
y que entiende mucho menos 1o que sucede en la actualidad. Por nne apa¡entem
Se fundamenraron en el pasado los derechos y libertades como derechos absolutos en un r:-:¿l coincide con el a
ámbito ajeno y heterónomo al ordenamienro constirucional. No era la Constitución la que :oal burgu6. No se
establecía y consagraba Derechos, sino que se limitaba a protegerlos. Eran los Derechos y Li- :r:úiiada e,nnd¿ se ¡
256
EN TORNO AL CONCEPTO POLÍTICO
DE CONSTITUCION
los que fundamentaban

|r..Tii.*
¡ hasta cierto punto, legitin.raban el
ordenamienro constiru_
El ¡econocimiento del principio democ¡ático
lo que introduce e impone es, precisamente,
lógica contraria. Los de¡echo, .-ii.r",., la
, r"1., ..r,1, _.did*.., qr-r. L^óá.rr,i,u.ión _que
es una
que establece un aout"p'i'i'Io'o a.1..",quíaf
ffiffi1:i:1i.,hji;f:¿:naltiempo .,p..i"-
La escisión, sin embargo, entre ios
denominados derechos de libe¡tad clásicos
de¡ech,os sociales propios del Estado y los modernos
Social, consag¡ada en todos los ordenamientos
nales del mundo, será la que rompa constirucio_
irremediablemente con la lógica del
según la cuai, todos los derechos, principio democrático,
^i -..,o.
en teoría, por responder a idénticos
tadores deben tene¡ la misma consideración. crite¡ios fundamen_
Sólo las exigencias d.l;;;;; comunitaria y
los crite_
::?ff1:..:.rr,:,:l::o*,r,o"d
establecidos en la constiri,ción
lustiÁc,,í"n ;;I.J;,;.il;
Se generan de esta suerte dos lógicas
diferentes en el sistema de derechos del
Por un lado, la lógica de los de¡echos"de Esrado Social.
libertad,.y, por orro, la lógica de los
las que se intenra¡á ororgar una fundamentaci¿n derechos sociaies, a
dlferente. para fuiar_*,", la primera,
rrirá sin escrúpulos a los viejos planteamientos se recu_
dei consritucion"tir..ro.ii.ico, considerando
derechos de libe¡tad como un a priori a los
histórico y conceptuai, r.álidos por sí mismos,
o¡denamiento constitucional ,. ii-it, y a los que el
...o.roá, y resperar. para justificar la segunda
sin mayores problemas, que los derechos " se aceptará,
sociales son el simple resultado de
Con lo cual, ni los derechos de libe¡tad una c¡eación estatal.
clásicos ¡eciben urr" .rpti.".io., coherente,
fortuna, sean los que efectivamente disfrutamos aunque, por
los ciudadano. á. lo, Estados democráticos,
derechos sociales son rraducibles a la ni los
realidad, aunque su fundamentación
sea más precisa.
No reciben una explicación coherenre los
d.r.cho. d. L;;r;J;;rq"u. ,rr*".rlos del
namiento constitucional y ororgarles orde_
un valo¡ propio 1, tr"r..r_rd..rt. ai mismo, "t
ejercicio queda condicionado po, Io.qr-re al tiempo que su
Ia reguiación consritucional establece,
raleza se difumina en la, nebul-osm su verdade¡a naru-
d. l" -.,r?ri.". Expresiones como la que introduce
tución española al decir que uel contenido la Consti-
esencial de lls derecho, d.b;;1., .r,
dor, o son forn-rulaciones vacías o prrrr, ,odo caso ¡espera_
,.u,ologrrs. El e.encialir*o rn.,rffrlco no
jurídica. Los derechos valen ha.ü riene traducción
donde el oid.rrrrni.n,o jurídico io permite
tiene por qué causar sorpr€sa que las y nada más. No
distintas reorías interpráadora, d. ll,
les (teo¡ia liberal, teo¡ía institucional, d.r..hos fundamenta-
teoría a_xiológica, teoría integradora,
tengan que termina¡ en la enorme simpleza teoría funcional, etc.)
de ula teoría constitucioial-..rt. adecuadar,
forde). Para tal conclusión .ro ,. ,.qu.rí, (Bócken_
ur-, re.orrido intelecrual ran cosroso.
Por orro lado, los de¡echos. sociales,
cuya fundamentación ..*" a.lñs
tener ese ca¡ácre¡ previo y absoluro es más precisa, al no
que se ororga a los de¡echos a. tiU.r,"¿,
caciones metafísicas. pero no las necesitan .,o necesitarán justifi-
po.[u. sencillamente ,ro .ri.t.r. A1 depender
exclusivamente del reconocimiento única y
o ,ro qrl. la'Constitución hace de ellos,
namientos consritucionales los que son los propios orde_
s. e.rcargarán por su cuenta de establece¡los
elenco de principios. Así las cosas, como un mero
., aiifrrrrrdo, q.,. d.r;.;l _i,
ticismos, Giannini re¡mine calificando "o
al Estáo Social, como «un concerro
i.r,-,r.a de los escep-
Por una aparenremenre exrraña ironía inutile».
de la historia, la c¡isis del constirucionalismo
Social coincide con el asentamiento del Estado
definitivo en la realidad d.l ,i*._, d. derechos
Liberal burgués. No se trata,.sin embargo, del Estado
de una coincidencia casual sino intencionadamente
propiciada. Cuando se parre de la idea _l.orno
reconocía el propio Von Stein_
de que no puede
)57
E
-¿
OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DEVEGA GARCÍA I
I
haber derechos de libertad sin que los derechos sociales, en cuanto derechos de posición (Leibholdz), modo nos veremos I
se vean mínimamente satisfechos, Ia lógica de ambos tiene que ser por fuerza idéntica. La escisión enfermedad de los r,
de esa lógica y la consideración de unos y otros derechos como especies diferentes no significa sola- dec¡etaban su mue rr
mente que se otorgue una protección jurídica a los primeros mienüas que se olvida el establecimien- de un régimen den-ir
to de los mecanismos de actuación de los segundos, sino que, lo que es más grave, se reconocen y se terminar en
hacen efectivos los derechos de libenad para que los derechos sociales no puedan existir. Es un tema -como
manido y en el que no merece la pena insistir, ni traer a colación los multiples argumentos esgrimi-
dos el que el mantener como valor absoluto el sagrado principio de Ia igualdad ante la ley por
ejemplo, tratando como igual formalmente 1o que es desigual en la realidad, es el mejor camino para
institucíonalizar social y políticamente la desigualdad.
En cualquier caso, de lo que importa dejar constancia es de que la contradicción entre los
derechos de libertad y los derechos sociales, en donde más ostentosamente se expresa Ia crisis del
constitucionalismo social, obedece a unas razones más profundas que por lo general no se tienen
en cuenta y que intencionadamente se silencian. Son las razones que he venido llamando de hete-
ronomía o extrañamiento constitucional y que en definitiva se reducen a la aceptación o no, sin
equívocos ni resuicciones, del principio democrático. Si el principio democrático se asume plena-
mente, el ordenamiento constitucional es un ordenamiento autónomo que tiene en la voluntad
del pueblo su único y último referente. Cuando ese principio no se asume en su totalidad la hete-
ronomía y el extrañamiento se hacen inevitables.
No deja de ser sorprendente que se denuncien limitaciones a la legitimidad que en las socie-
dades pluralistas modernas proporciona el consenso y, en su nombre, recurriendo a los plantea-
mientos liberales clásicos, se deslegitime por principio la actuación del Estado en los procesos
económicos y sociales. Lo que no va a impedir, sin embargo, que al mismo tiempo y heterónoma-
mente, se le confiera una legitimidad plena para que intervenga en esos mismos procesos cuando
las exigencias del mercado así lo requieren. En nombre del mercado, como sucedía en los tiempos
de los fisiócratas, y al margen por supuesto del principio democrático, se pretenderá ahora recurrir
a la Constitución para, aprovechando su fuerza jurídica vinculante, imponer en la sociedad la razón
económica frente a Ia razón política democrática.
Es Io que hacen los teóricos del pretendido constitucionalismo fiscal cuando aspiran a encor-
setar toda la política económica y fiscal de los gobiernos (Buchanan, Tulloc§. En tiempo de des-
regulaciones sociales se reclama, paradójicamente, la regulación constitucional de toda Ia actuación
presupuestaria.
El problema no tendría mayor trascendencia si se tratara simplemente de una cuestión teóri-
ca. Lamentablemente, después de Maastricht, Ios europeos sabemos que las razones de convergen-
cia y los imperativos de los Bancos Centales tienen una significación más relevante, también en
el orden constitucional, que las razones derivadas del principio democrático.
Y voy aterminar recordando lo que decía al"inlcio de mi intervención. Es ante este convulso
panorama ante el que el razonamiento crítico tiene que ser una necesidad inexcusable para el
constitucionalista. No entraba, como es lógico, en mis intenciones proponer ni formular un nue-
vo concepto político de Constitución. Mis aspiraciones fueron desde el comienzo mucho más
modestas. Trataba de demostrar tan solo que el concepto político de Constitución la
-como
mayoríade los temas constitucionales- lejos de ser un tema concluso continúa, por el contrario,
siendo un tema sin resolver. No podemos los constitucionalistas, como aquellos médicos reales, de
Ios que hablaba Quevedo, que ocultaban las enfermedades de los reyes ylas convertían en enigmas,
ocultar los problemas de la vida constitucional haciendo de ellos auténticos misterios. Sólo de este
258
DE CONSTITUCIÓN
modo nos ve¡emos libe¡ados de correr

igual suerte que la de los galenos
enfermedad de los reyes solo existía de Corte para quienes la
a"r?i.r, .iaj,
decretaban;;;; Ttste sería el oficio d...",;,or::i;iil:tT:i'*:":il,#T,,:.r.:.#::
de un régimen democrático ser¡ansform"r"
terminar
i;;;" en silencios.rlp;r;;J. sus problemas, para
en ocasiones ha ocurrido_ .oirr"r".rdo con exaltación su
-como final.
)<o
13.
EN TORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE CONSTITUCIÓN1
No pasaría de ser una digresión impertinente por mi parte dedicarme, ahora, en un ejercicio
de ortodoxia prorocolaria, a consr¿rar acierros, ensalzar méritos y expresar agradecimientos a los
,rrganizadores de las Jomadas que hoy vamos a clausurar. Sin embargo, el reconocimiento la
1.
gratitlrd a Miguel Ángel García Herrera, a Javier Corcuera, a Gonzalo Maesrro, a Alberto López
llasaguren, ¡ en definitiva, a todos los componentes del área de Derecho Constitucional de la
Universidad de Bilbao, no pueden ni deben silenciarse. Con encomiable buen senrido han plan-
reado unas Jornadas para la discusión, permitiendo de este modo poner de manifiesto el valor y el
.rlcance de las ponencias presentadas en los ¡icos debates v en las amplias deliberaciones, a las que
r.rs mismas han dado lugar.
En un saludable retorno a la dialéctica platónica han logrado los amigos de Bilbao converrir el
:in-rposio en una aurénrica meditación colectiva, sanamente correcrora de los dogmatismos propios
-le las elucubraciones personales a los que todos somos proclives. Es en esras circunstancias
.,rbre todo para los que nos toca inrervenir al final- er.r las que hablar del Simposio y ensalzar-).el
rúrito de sus organizadores no constiruye un ¿cto de mera cortesí¿r protocolaria, sino una especie
e rrecesidad inexorable desde la que renemos que justificar el punto de partida y el sentido de
.re stras argumentaciones. De igual modo que Platón hizo del Banquete, título y argumenro de uno
.i sLls más penetrantes análisis del comportamiento humano! nos vemos obligados ahora nosorros
:r¡cer del Simposio (que etimológicamenre deriva de la palabra con la que los griegos designaban
rLrcllas comidas y banquetes (simposia) organizadas para dialogar), el primer referente de nuestras
¡sideraciones. Ernpleando un quiasmo rerórico, no se rrara, por mi parte al menos, de hacer una
',¡rtación de la problemática de un tema concreto del Derecho Constitucional a este Congreso,
r!r que, a tenor de cómo har-r ido sucediendo los acontecimientos, 1o que pretendo es asumir ia
,blemática surgida en las jomadas como referente y corrector de mis particulares razonamienros.
Era mi intención hablar del principio democrático y del principio liberal en la configuración
.oncepto moderno de Constitución. Después, sin embargo, de escuchar las ponencias de los
.:ir.rtos participanres me sienro en la obligación no ranro de cambiar el título como el sentido de
.rqumentación, en la medida en que la lógica puramenre descriptiva que pensaba emplear en
rntervención forzosamente debo acompañarla de un mínimo de ese r¿rzonamiento crítico, sagaz
.iriamente propiciado por los organizadores del Congreso, y no menos brillantemente m¿1nre-
- . por la mayoría de los asistentesa1 mismo.
Hablar de razonamiento crítico en Derecl-ro Constitr-rcional puede quizá resultar para algunos
Lrctulancia, aunque empiece a ser para todo el colectivo de profesores de Derecho Constitu-
',il una exigencia ineludible.
{rtículo publicado en García Herrera, Miguel Angel, El mnxitucion¿lismo en la crisis del Est¿do j-o¿¡zl Unive¡sidad
r Vasco, Bilbao, 1997.
243
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É- ,'
OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DE VEGA GARCÍA
Nos enfrentamos los españoles a una situación singularmente paradójica y que no es nueva
Jos ¿
en nuestra historia. Constituye una evidencia que la precariedad de la Democracia Constitucional se es

.:. española a Io largo del siglo xrx y una buena parte del xx, determinó una no menos precaria con- Fuer
i figuración de una dogmática del Derecho Constitucional. No contamos los espaóoles con esos
Que
grandes nombres que erigieron el Derecho Público alemán (Gerber, Laband, Jellinek, etc.), el Gue
Derecho Público francés (Carré de Malberg, Esmein, Duguit, Hauriou, etc.), o el Derecho Públi- exPu
co italiano (Orlando, Santi Romano, etc.). La aprobación de Ia Constitución de 1978 determinó,
no obstante, un florecimiento del Derecho Constitucional en nuesrro país hasta el punto de que,
una disciplina postergada y prácticamente eliminada en los cuarenta aáos de dictadura franquista,
ha ofrecido, en los veinte años que llevamos de democracia, la más rica y notable producción bi-
bliográfica enrre rodas las disciplinas jurídicas.
No seré yo quien ponga en duda el valor y el mé¡ito de la inmensa mayoría de esos trabajos
que, surgidos de la urgencia y los requerimientos de la nueva realidad democrática, venían a llenar
un lamentable vacío. Sin embargo, si en la actualidad podemos senrirnos los españoles orgullosos
del hecho de que todos los grandes y pequeños temas del Derecho Constitucional hayan sido
objeto de abundantes y prolijos rratamienros por parte de la doctrina, ante lo que quizás no pode-
mos ni debemos sentir Ia misma satisfacción es ante la man€ra en que se han dilucidado los pro-
blemas subyacentes que todos esos temas inevitablemente encie¡ran. Dicho con toda claridad y
contundencia, han preocupado más los remas que los problemas, lo que equivale a indicar que se
ha pretendido forjar un Derecho Constitucional como gran consrrucción técnica y avalorativa en Il:¡Ei(
la que las cuestiones alusivas a la propia fundamentación y legitimidad de toda la esrrucrura cons- rñrñ
titucional han dejado de tener senrido.
-l:lñr
El hecho, como es obvio, tiene su explicación. Las exigencias de dar respuesra técnica inme-
diata a los requerimientos que el proceso de institucion alización democrática imponía pudo llevar,
con la mejor intención, a nuesrros constirucionalistas a la configuración de ese Derecho Constitu-
cional aproblemático y acrítico. A fin de cuenras con él se cumplía un servicio a los intereses his-
tóricos de la democracia.
Ahora bien, que el hecho tenga explicación no implica en modo alguno que obtenga por ell,:
mismo su justificación. La proposición según la cual el jurista como ingeniero constirucional es el
primer servidor de la democracia, sólo vaie en la medida en que ia esrrucrura de la organizaciór:
democrática del presente se toma como una ob¡a definitiva; como un ente de razón insuperable
para el que se ha decretado ya uel fin de la histo¡iar. Cuando, por el contrario, se constata que es:
organización de la Democracia Constitucional está cargada de problemas y sumida en múltiplr,
cont¡adicciones, el razonamiento instrumental del jurista a lo único que puede conducir es a coi-
vertir su oficio en ese menesreroso quehacer que ya describió Federico de Prusia cuando, dirigie:-
dose a sus generales, les dijo aquello de: uvosorros conquistad sin recaro, que ya vendrán los jur_.-
tas con argumentos para justificarosr.
En los últimos veinte años nos hemos enfrentado y nos seguimos enfrentando los españoi:,
como cuestión más inmediata, alaforjay consolidación de la democracia. Esto es cierto. Pe¡o :.
lo es menos que la democracia española, como el resto de las democracias del mundo, adolece :.
problemas y sufre embates que no se pueden ni se deben desconocer. Renunciar en esras cir.:-:-l
tancias al razonamiento crítico equivaldría a coloca¡nos en una de esas situaciones paradójicas : -..
que antes me referia y que no son nuevas en nuestra historia.
Es verdad que la literatura político-constitucional del presente es memorable y meriroria. J. -
no lo es menos que difícilmente podemos enconrrar en ese acervo copioso media docena de ¡:.:.
244
Éfru I T
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EN TORNO AI, CONCEPTO POLÍTICO
DE CONSTITUCIÓN
jos a los que quepa calificar como

importantes o definitivos. Salvando nanrralmenre
se está produciendo un fenómeno las distancias
similar al que protagonizaron nuesrros clásicos
Fueron.muchas e_inteligentes las obras del Siglo de Oro.
d. fitár"tirru pJítica del B".ro.o. Áí.stán
los nombres de
Quevedo, Saavedra Fajardo, Gracián, Aamo, Barrientes,
Guevara, erc. Sin embargo, si exceptuamos Juan de Mariana, Rivadeneira, Furier,
a un Suárez, a un Vitoria-;; ,r, Soto,
exPurgar en esa pléyadt de nombres nadie podría
una sola creación verdaderamen* ,igrrifi.rriu".
Mientras en Europa aparecían los grandes
reóricos del Estado Mod..rio (tr,I*qoiavelo,
Hobbes), se convirrieron nuesrros cláslcos Bodino,
en consejeros de príncipes, dando pábulo
del arbitrismo como método de análisis a la creación
politi.o f.r..rror"l, .uá¿o f"L¿i¿r¿ de los auténticos
problemas (que eran en,definitiva los pioblemas
del Estado .._";;;;;rma de organización
política, y que Vitoria,.Suárez y Soro ,i ,t.rr.i..o.,
presentes) se sustiruyó y se enmascaró
: realidad ficticia que fue la q.r., .o., indudable en una
talenio y evidente astucia, manejaron los
: De suerte que, habiendo_sido España arbitristas.
una de á. pri_..rr raciones que configuró
Í Católicos un Estado Moderno, ,..-ir¿ con los Reyes
siendo una de las ultimas."i..Jrf..
:
me sospecho que la ausencia de razonamiento
,Mucho crírico en Derecho Constitucional
pueda conducir ahora a resultados
similares, haciendo
del oficio d..onrtitucionalista algo pareci_
do al de aquellos médicos reales a los
que r.refi.;. euwedo en uno d. lor
políticos.de nuesffo Siglo de Oro tiulado
Grandes Anales dr
-¿. brillantes ensayos
médicos llamados para atender al rey euince Días.Cuenta en él cómo los
l
Felipe II moribundo,
nóstico,y perder su presrigio, .,o ,.'"rr.uii.ron
;.;i;;d. .o el diag-
"".rr"r.n
a pronosricar una muerre que todos
daban como
inexorable, ocultando así la naturale
zaletd,y.la grar.dad de la enferme¿r¿]
Con lo cual, concluía
Quevedo, los reyes sólo están enfermos ¿orii.ria día que
.onsraran su muerte. En el intermedio
no exis¡e la enferLedadF;;l;r;enos
riro .rrr..Jg_".
y el día que éstos
Lamentablemente adquiere la Democracia
Constitucionrl .o todr.
:icos cada vez más alarmantes. La
obsesión de los juristas por manrenerio,
f"i.., .".".,...s enigmá_
r lesvelarlos, es lo que marcaría la diferencia, .rrigr.r"., en lugar de
.nue los galenos y juristas acomodaticio..y "p.ir;a.
¡ ,irnit d. I", ;;ñ;s reales de euevedo,
to, g"l.rr* y juristas honrados. y de igual
& ¿ misión del médico es curar la enfermedad manera que
y io o.,rl.áá", U *"á" i.ij,rr*." .ro
¿ :ue Ia de, recurriendo al razonamiento puede ser otra
crítiá, denunciar los problemas que la realidad
D no disolverlos en ejercicios de tecnicismo presenta,
i.ro"rlo para ignorarlos.
h No admite dudas que el primero y más formiá"Ut.I.rig_,
B :sne que
*te el que el constitucionalista
situarse en el presenre es nada menos
que el propiJ.o*.p," p-lir,"" de Constitución,
!¡ que se erige la Democracia Constitucio.r"l
:-?t"..] ránea, yq,r. obtuvo su plasmación
:-¡nidva en aquel famoso artículo 16 "orr..-po
delaDeclaración Universal de los Oerechos del Hombre y
¡¡ :¡.1 Ciudadano de la Revolución
francesa, *l .r,"ii.... que: ntoda sociedad,
> := los derechos no esté asegurada.ri en la que lagarantía
la,pp"r*.iJn de poderes determinada, carece
-: rÍ1».
de Consdtu-
Ocurre, sin embargo,
Sy.. i. son muchos quienes han querido o sabido correr el riesgo
-:-ccarse directamente ante é1. Casos como el dá Burdeau, de
';a'e: la notion de Constituüon, .rr r, *.-or*Ui. *r,i"r'rlo {Jne surai-
representan tan solo excepciones más
:r-: significa que el concepto poUtto o menos encomiables. Lo
de Constituciór, no e. ni mucho *.rá,
.-:. por el conffario, una cuestión abierta, .rn rema concluso,
y sobre la que de forma incidental e indirecta
:;-,. ies guste o no, se ven los juris_
recurrentement" obligado. a volver. Es
precisamente a esta cuestión a la
i:*a sin dogmatismo alguno, y
en un tono dubitativo y proteico, quisiera,
con la brevedad que las
-:---;¡stancias imponen, hacer en mi ponencia
,rr* r.ri. de consiáeracione. margin"ler.
245
I E G
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OBTd{S ESCOCIDAS DE PEDRO DE VEGA GARCíA
Nadie discute que e1concepto político de Constitución elaborado por las revoiuciones bur- La lóg
guesas es el ¡esultado de laconfluencia histórica del principio democrático v del principio liberal. pueblo com
Conforme al primero, al asignar al pueblo e1 poder soberano del Estado, se le otorga lógicamente v aprobar la
también la titularidad del Poder Constituyente. En virtud del segundo, se entenderá que en la v como qui
tensión inevitable entre autoridad y libertad, entre el individuo y el Estado, la defensa de la libertad Constitucio
exige la inexcusable limitación del poder estatal.
¡.ente debe <
Sobre esos dos principios articuló la burguesía, en una construcción coherente y clara, una de la creacit
estructura del Estado con la que pretendió resolver definitivamente la vieja aspiración del someti- ga, en un p{
miento del gobernante a [a le1', convirtiendo al Estado Constitucional en el Estado legal por exce- la vigencia r
lencia. de sobera¡ú¿
Como es de sobra conocido, ya desde Ia Antigüedad clásica se venía repitiendo que la diferen- un Paine, u:
cia entre el buen y el mal gobernante residía en que el primero gobernaba conforme a Ia le¡ mien- es e1 Derech
tras el segundo [o hacía según su capricho y voluntad. A Píndaro corresponde la formulación de la afirmacione
expresión de lVomos Basilet*, que replesenta una de las primeras manifestaciones del soñado deseo sencia de u¡
de un gobierno de las normas frente al gobierno de los hombres. Recogiendo esa idea, Juan de porque los ¡
Salisbury escribiría en la Edad Media en e/ Policraticus: uque la única diferencia entre un tirano )¡ rución les pr
un príncipe, consiste en que el príncipe obedece a la leyr. sible hablar
Ahora bien, el dilema que ni en la Antigüedad clásica, ni en la Edad Media, se pudo resolver Se logr,
fue el que formulará el sofista en los siguientes términos; si los gobernantes hacen las leyes y pueden en el plano
modificarlas a su antojo, es claro que los gobernados estarán siempre sometidos a la caprichosa conseguida.
voluntad de quienes les gobiernan. No ha<
Para solucionar el dilema del sofista se hacía necesario e1 establecimiento de una norma que de la histori
estuviera por encima y obligara por igual a gobernantes y gobernados. Encuentra así su justifica- mente artict
ción más precisa Ia apelación, en la Edad Media, a la existencia de una Lex t€rrde, que colocaba en someddo a r
urr plano de igualdad a monarcas y súbditos, y en cuva virtud se contrajeron los primeros pactos que la gran r
de derechos, que dieror-r lugar a esos memorables documentos históricos como la Carta Magna o quico y el pr
el Estatuto de Thllagio non concedendo. trucción am
Sin embargo, constituiría una falsificación de la realidad y de la historia, el pensar en la exis- la lógica cor
tencia de leyes superiores en el mundo clásico y medieval. Todavía en los siglos xvI y xvrr, en los Para di
que se acuña el término Lex F'undamentalis, y se mantiene la doctrina dela heureuse impuissance Por una Pa¡l
del rey de violar esas leyes, el escepticismo ante las mismas es evidente' Los viejos aforismos extraí- a las exigen,
dos de las fuentes romanas oomnid jura habet Princeps in peúore suo", "quod Principi placuit legis Constirució
habet uigorem,, oercor Principisfacit jusr, etc., responden más a la realidad, que el comportamien- Poder Consr
to del monarca que pudiera derivar de una mínima eficacia en la práctica del concepto teórico de te, sólo exisr
Lex Fundamentalis. que el poder
A la negación en la realidad de 1a efectiva existencia de una 1ey superior, correspondió también ranro, no sol
un más que notable enmarañamiento teórico en el orden conceptual. Por doquier se hablaba de Ia Constituc
ieyes fundame ntales, pero no se sabía ni lo que eran, t-ti er-r qué consistían. A veces la ley fundamen- Nada d
tal se hacía coincidir con la ley divina. En otras ocasiones se la vincuiaba a la tradición medieval de ;ores del pri
la lex terrae. Con razón pudo escribir Hobbes en el Leuidthaic que: «aún no he encontrado en par- :onr.ersión c
te alguna una explicación de esta expresión de ley fundamentalr' [a docuina c
La explicación de una ley fundamental capaz de obligar por igual a gobernantes v gobernados, monárquico
que Hobbes no pudo encontrar, fue precisamente la que r¡frecieron las revoluciones burguesas al Lo que no e
convertir la Constitución, como se dice en el artículo VI, sección 2 de la Constitución Americana trataba de
'e
de 17 87 , en «the supreme larv of the landr. Esudo co¡ r
246
'á
l:{
i§
FN TORNO AL CONCEPTO
POLÍ]'ICO DE CONSTITUCION
La lógica no podía ¡esultar más

sencilla y más clara: en virtud del principio
pueblo como titular del pode¡ constit"y.";;;.;; democrático, ei
y aprobar Ia Constitución. Ahora ilHJ:j.. encargado de elaborar
bi..,, .o_o por.de6nición, .i;;.;:;.¡ano es ilimitado y total,
y como quiera que de lo que se rr¿raba
.., d.'li_it"r.el pode¡ formó parte de la esencia del Estado
Constirucional ya en sus cornienzo\.
que una ve./ que Ia óon.rirución se aprueba. el pode
yente debe desaparecer. El poder.ob.rr,ro r Consritu-
d.i p".'bl;, .;;;.:."*., ilo,r.,rr,o,. en el momento
de la creación del ordenamienco
constituciorj, ,. convierre así, cuando
ga, en un poder aletargado y oculto, la Constitución se promul_
cu1,a voluntad y.rir,.r,.i,
la vigencia d. ,u propi'" obr"
,ái. .I..pfr.,* en la actuación v en
.o-o poá., Co.*i,yy.:.*. Lo que ,€il:;
de soberanía popular se transforma que el principio político
en .f p._.if .;rrídico de supremacía
un Paine, un Kelsen o un K¡abbe hm constirucional. Con razón
pá.lido io.r.rr.. qu..r, .iEr,rdo Constitucional
es et De¡echo, esro es, ta,consritución. el soberano
iaqr,.;;.^;,:;.d. ü#:; la plenitud de su sentido
afirmaciones como las de Martin
¡Gi.l., ,-i ,;;;,
sencia de un poder;.j;;{i,",r;, ; j,;11.ff:L*,::jJ::t111*ij:.?ij¿H:ili:1il:;
porque los poderes del Estado sólá
pueden ,.r'r", d..,,.o de los ámbitos
tución les permite, es por lo qu., y los límites que la Consti-
.ol, pl.ro fu.rJ"-enro, en el Estado Constitucional
sible hablar de un sistema de poderes sólo es admi_
.onrri,r-,ilo. 1, sometidos a cont¡oi.
Se lograba de erta su"rtela
fo¡mulación de un planteami.,r,o
.J...r,te desde el que, al menos
la vieja aspiración de un ru,¿,rri.o
i""r'.!H: "órico' g.bi..";J;l;i.f'lr...i" definitivamente
No hace al caso detenernos ahora
en conside¡aciones prolijas sob¡e
de la historia del constitucionalismo las quiebras que a lo largo
moderno ha podido sufrir ese esquema
menre a¡riculado. Sin embargo, tan lógica y sencilla_
conviene recordar cómo desde las
sometido a notables .-bate.. po, idálogías más dispares se vio
lo que al p..rr*.,,.r,,o ;il;;;r..
que la gran querella ideológica qu. i.f...r.i", baste indica¡
,uby"..'" i;i;rg.de todo .f ,igl. ,rr, ., treel principio mon¡ír-
quico y el principio democnitico,- r.ru.lá
trucción ambigua y confusa de la doctrina
políticamente
por el libeialismo doctrinario con la
de la soberanía compartida, chocaba
cons_ ll
la lógica contundenre y rotunda fronralmente con
del Estado Constitucional Moderno.
Pa¡a dilucida¡ ej dilema insoluble
que implicaba j"rídi.;;;".t poa.. del monarca al que,
por una parre, se Ie asignaban con
el pueblo rírulos de..b.*rl;.
a las exigencias del Estado
;;;;r;;;r.. por orra, conForme
Constitucional, tenía que aparecer
Constitución, se procedió como fo¡mula como un poder regulado por la
-i. ,i."pf . 1, .*p.diti,r, i, ái,rr..,un
Poder Constituyenre. uNo existe, de la noción de
ai.irn loráo.,.ir,"rio, (Thiers, Guizot),
"
un poder Consrituyen_
te, sólo existen los poderes consriruidos
del Esrador. Con lo cual, o se llegaba
que el poder del mona¡ca era como a la conclusión de
el ¡esro de los podere, .rrr,"L.,
tanto, no soberano, o se reconocía u, ila.. ti_i,rao, y por lo
su soberanía, en cuyo s.upuesto,
la Constitución, terminaría siendo má, qu. un poder regulado por
un p.a.. r"p.r,.¡ a ella.
Nada tiene de particular. qu. de.de
.rr, ap',i.r, como con acierro
adve¡tía Kelsen, los defen_
so¡es del principio monárquico se.vieran .bli;;;..
a buscar su último parapero protecror
conversión del Jefe del Estado en el en la
guardián ,ípr._o de la Constitu.i¿i,
la doctrina constirucional del "fo, representanres de
siglo ;,l<_;r;.;# Kelsen_ .ri.r,,r¿.,
monárquico, manrienen la tesis áe t el llamado principio
"iia
que el guardiá, ,r,u.rl de la Constitución
Lo que no es más (¿quién podría debe ser el monarca.
hoy p."'.rf" .r'i"da?) que ,,r" ,n";16;
se traraba de enmascarar el reai ideología, con la que
obl.;r,". d. .or,."p.r"r la pérdida de poder
Estado con el paso de la monarquía suf.rida por el Jefe del
absoiuta a la Áonarquía constitucional,.
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I iiliiiffiffi*B+,]!,[M,ffi
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OBRAS ESCO(;IDAS DE PEI]RO DE VEGA (]ARCÍA
Por otro iado, cab¡ía igualmente señalar, cómo a la quiebra del sagrado principio del gobierno cias de respeto
de la ley frente al siempre despótico gobierno de los hombres no fue rampoco del todo ajena la y necesario cor
tradición democrática y jacobina que, haciendo suya la fórmula de Blackstone (the pouer of par- por fin, que nc
liamentis absolute and witbout contro/), no renunció fácilmente a la limitación del poder de las Estado el que d
Asambleas. De fo¡ma que si los defensores del principio monárquico pretendieron hacer del Se genera,
Jefe
del Estado el guardián de la Constitución, los paladines del principio democrático aspiraron, si- gica de ües supr
guiendo 1a formulación de Sieyés ulávolonté nationalé n'a besoin que de sa réalité pour érre tou- yentes burgues,
jours légale; elle est l'origine de route légalité,, a conyertir el Parlamento en una especie de poder por el que se cn
Constituyente permanenre queJ como poder soberano, únicamente podía y debía ser controlado politica; y, por r
por sí mismo. La creación técnica del referé législat$ como sisrema de cont¡ol de las Asambleas de poderes.
Ia ejecución de sus propias leyes, constituye el n.rás explícito y relevante resrimonio. Si en el pr
Será bien entradosiglo xx, una vez que el asentamiento definitivo del principio democráti-
e1 Churches), el rnr
co determinó que el esquema confo¡mador del Estado Constitucional dejara de ser objeto de Í con mayof col
confrontaciones políticas, cuando el concepto político de Constitución se convierte en un concep- rucional, en el I
to doctrinalmente pacífico e ideológicamente indiscutible. Son, precisamente, esos fenómenos de l:93, de Vald¡L
paci{icación ideológica y doctrinal los que, a pesar de todo, deberían romarse con cautela. Sin \ alga por todos
mayores escrúpulos, se sigue conside¡ando a los derechos fundamentales v a la división de poderes, los derec
al igual que hiciera el artículo 16 de la Declaración Universal de 1os Derechos del HombreT del rcial hay r
Ciudadano de 1789, como horizonte valorativo referencial desde el que se define el concepto po- ¡o debe s,
lítico de Constitución, y desde el que se da sentido y legitima a toda la organización constirucional. la que sir
Sucede, no obstante, que Ia equiparación de reaiidades históricas y supuesros conceptuales os. di6er<
diferentes, como son 1os del Estado Liberal del primer constirucionalismo y los del Estado Social por el qu,
del presente no pasa de ser un ejercicio históricamente falsificador e intelectualmente injustificable. . Hacer rr
Se hace por ello necesario volver al pasado y precisar con cla¡idad los criterios axiológicos que
condicionaron la organización constitucional liberal clásica, para poder entender las diferencias
que los separan de los nuestros.
Para empezar, no hay que olvidar que arranca la concepción liberal clásica de la nítida y ro-
tunda separación entre Ia Sociedad y el Estado, en la que, además, como habian proclamado los
6siócratas (Mercier de la Riviére, Dupont de Nemours), el elemento socierario prevalece siempre
sobre el elemento estatal. En contra de 1o que pudiera parecer (a pesar del enfrentamiento que el
pensamiento liberal pretendió realizar entre el principio democrático y el principio liberal, y que
obtuvo su manifestación más notoria en el Discurso de Benjamin Constant en el Ateneo de parí¡
en 1821, sobre ul-a libertad de los antiguos y la libertad de los modernos», es lo cierto que la
contraposición entre la Sociedad y el Estado, donde encuentra su primera y más rigurosa formu- :;¡Cmriux
Iación es en los teóricos del contractualismo (Althusius, Grocio, Pufendorf, Locke, Thomassius. s ¡t¡erriú¡
Rousseau, etc.) que, como es bien sabido, fueron los grandes fundamentadores de Ia idea demo-
'ffi!ryli$üt¿
c¡ática. me ¡¡¡ g5q"¡¡
Entendieron todos los contractualistas las únicas excepciones de Hobbes y Rousseau- mi-#-
que el pacto social, a cuyo través se efectúa -con
el tránsito de la sociedad natural a la sociedad civil. l,- n -{e¡¡¿
que en ningún caso podía erosionar era la libertad natural de la que el hombre dispone antes c. ffi+é
suscribir el contrato. Ese fue el gran dogma del iusnaturalismo conrractualista. E. E¡eC
Es desde ese dogma desde el que procedieron a la consagración de los derechos fundamen:.- m*m,i
les como un a priori conceptual e histórico a cualquier tipo de organización política, asenrando .. ÑÑr:1if
axioma de que no corresponde al Estado organizar ni definir derechos, sino simplemenre respe.::- üd@¡ ¡¡r§
los. A su vez, por ser Ia sociedad el ámbito donde los homb¡es desarrollan su existencia, las exis¡:- mñqr
248
.h
-,t¡
i§
EN TORNO At,, CONCEPI'O POLÍ]'ICO DE CONST]'f UC]ÓN
cias de respeto v garantía de los de¡echos fundamentales se acabarán

transformando, como lógico
y necesario correlaro, en exigen.cias de respeto y garanría de 1a
propia sociedad. Lo que signiñca,
por fin, que no será la sociedad la que ,.rg, qrr. colocarse al servlcio del Estado,
,ino qi. .. .l
Estado el que riene que ponerse al servicio de la sociedad.
Se genera de este modo en el pensamienro conrracrualista la
ciistinción categorial y c¡onoló_
gica de rres supuesros diferentes que serían luego
estrictamente recogidos en los plo..ro, consritu_
ventes burgueses; en primer término, declaración de derechos;
..,I.gu,rdo l.rgar,.l pacto social
por el qr-re se crea el cuerpo político a través del tránsito d.ela.¡ocietas rioruro,
alisocietas ciui/is siue
politica; ¡ por último, el acto consrirucional por el que se organiza el Estado y se controlan sus
poderes.
Si en el proceso consrirlryenre: americano fueJohn \lvse (l aindication of llew England
Churches), el mentor más conspicuo de la revolución, como le llamó
Adan.rs, quien trazó primero
1-con mayor contundencia ia separación entre declaración
de derechos, pacro social y acto consti_
tucional, en e1 proceso constituyente francés se¡ían los discu¡sos
l" Corrr.nción, en abril de
1793, de Valdruche , Romme e Isna¡d, los que dejaron definitivamente "rrt.
establecida esa distinción.
\hlga por todos e1 resrimonio de Isnard. uDebe reconocerse en primer lugar _decía
Isnard_ cuá_
Lcs son los derechos naturaies de rodos
v proclamarlo.. prra r.g.,ir.1 ord'.n natu¡al de la organiza-
:jón social hay que procede¡ antes de toda ley consrirucional, a la redacción
de un pactJsocial.
i-sre ¿cto debe ser inte¡medio ent¡e la declaración de derechos,
que le sirve de base, yia Constitu-
-ión, a la que sirve de barrera y regulador. Si el pacto, social difiere de una simple
áeclaración de
.:erechos, difiere más aírn de un acro constiruc;nal. Hacer
un pacto social es redacta¡ el instru_
rr-nto por el que ciertas personas consienten fb¡mar una asociación con tales
o cuales condiciones
: ¡evias. Hacer una Constitución, por el contrario, es únicamenre
determinar ia forma de gobierno.
ru un caso se crea la sociedad, en el ot¡o se organiza».
Derivan de estos planteamientos una serie de consideraciones que aféctan

tanto a ia natura_
- ¿ de los derechos fundamentales como al alcance y significado d.ip".,o
social v clel acto cons_
rcionai, y a las que, aunque sea brevemenre, obligado resulta hace r unas mínimas
referencias.
Por 1o que respecta a los derechos fundamentales importa consr¿rar
que nada tiene de extraño
.:. er1 cuanto a priori histórico y conceptual, y en cuanro horizonte axiológico de toda la orga_
¡ción constitucional, se configurasen como derechos absolutos que el ináividuo
pued. haf.,
-r en cualquier caso, y sin limitación alguna, frente al Esrado. Su conr.ersión
en máximo criterio
- ¡imador de la idea política liberal de Constitución adquirirá ranra mayor consisrencia cuanro
., alejados permanezcan de la propia organización constitucional.La razónes
bien simple: por-
. l¿ Constitución se concibe como insr¡umenro técnico_jurídi co (Instrument
of Goirrirnt)
:.r:o ¿11 servicio de la libertad, no corresponde
al o¡denamienro consrirucional reconocer derechos
--r¡nar libertades sino protegerlos.
La legitimidad constitucional, tal y como el Estado liberal
:nde su €srrucrura, sólo podía obtene¡se y deducirse desde ¡azones het.¡ór-ro-as
ajenas a la
.'r:r Constitución. En este senrido no deja de ser sintomárico que
en el texro inicial de la Cons_
- ,jn Americana, y hasta que se produjo la redacción de la primera enmienda, se prescindiera
--i¡nremente de hacer refe¡encia alguna a los derechos fundamentales. De igual _odo
., ,.r._
qLre, en la tradición consrirucional francesa, los rextos declarativos
de deiechos y los Gxtos
..i¡ucionales se hayan articulado durante mucho
tiempo en cuerpos legales diferenres.
:ticntendimienro, sin embargo, de los derechos fundamental.r.o-Jd...chos
absolutos, y
: :ndido distanciamiento de los mismos de cualquier clase de regulación jurídica, .o_o .,
- ,mprende¡ sólo podía manrenerse en el ámbito de ias disquisiciones teóricas. Cuando del
249
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OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DEVEGA GARCÍA
mundo de la teoría se desciende al mundo de la realidad, por un lado, Ias colisiones entre los dis- político (acto constit
tintos derechos y libertades, y, por otro, Ias fricciones entre esos derechos y los intereses comuni- la que 1o situaba Rc
tarios aparecen como fenómenos ineludibles. Para evitar el caos, es entonces cuando se hace nece- rousseauniana. A fin
sario proceder a su organización jurídica. los derechos fundan:
Ahora bien, como quiera que esa organización no se podía conferir a 1a Constitución sin Para evitar tent
romper con la lógica de todo el sistema, y como quiera que, a su vez, era en el marco de la sociedad ofrecía otro remedic
en el que los derechos fundamentales efectivamente se ejercitaban, se hacía necesario presenrar a contrato, como un 1
la sociedad con títulos bastantes para que fue¡a en su seno, y al margen del Estado, donde se esta- rechos y libertades r
blecieran todos los mecanismos reguladores. La apelación al pacto social se utilizaría de este modo za, una naturu¿, y no
como pretexto ideológico y justificador que iba a permitir transferir a ia legislación de derecho hace coincidir con e
privado la regulación que por principio quedaba vetada a la legislación consrirucional. A Ia l.ro¡- Battaglia, anuiándo
mativa constitucional le correspondía tan solo Ia función de impedir las interferencias de la acción como hizo Hobbes.
del gobernante en los presupuestos básicos y conformadores de la esrrllcrura del derecho privado sociedad, en lugar d
(Habermas). Con 1o cual, al igual que los derechos y libertades, en virtud de su autonomía funda- tados de un hipoté
mentadora se declararon zona exenta a cualquier tipo de acción de los poderes públicos, la propia objetiva del mundo
autonomía fundamentadora de Ia sociedad, obtenida a través del pacto, dete¡minaba también la cativo de Kant, con
obligada conversión en zona proregida y exenta a toda clase de injerencias estatales de los principios Pero se trataba
)urídicos rectores de su organizaciór-r y funcionamiento. Con razón, iusprivatisras ran norables toda injerencia en I;
como Thiemme o \Tiacker han podido sosrener que e1 Código Civil fue en la época del primer ;r 1a sociedad (surei,
constitLrcionalismo la auténtica y verdadera Constitución de la sociedad civil. rural) proceder a l,r
Ties son, básicamente, los principios a cuyo través la legislación privada procedería a 1a orde- Obvio es indic
nación normativa de los derechos fundamentales. Me refiero, cla¡o es, al principio de la generalidad iban a repercutir en
de la le¡ al principio de la igualdad ante la le¡ y ai principio de la autonomía de la voluntad en las :n cuanto derechos
relaciones tanto contractuales como extraconrractuales (Pugliatti, Feni). Satisfaciendo el cumpli- .r n-rismos, al marg<
miento de esos principios se acabaría entendiendo que la realización histórica concrera de los de- :l1¿nto derechos or
rechos fundamentales quedaba igualmente satisfecha. :gislación civil. El
No hace al caso detenerse ahora en los aciertos y en las falacias que este razonamiento pudie- .rnra, qllizá, el caso
ra comportar. Lo que sí interesa constatar es el significado y el alcance del pacto social que, en úl- Considerar Ia 1
tima instancia, le sirve de fundamento. .rnlmente una rnir

Decíamos antes que todos los contractualistas, salvo Hobbes y Rousseau, habían mantenido j .r.Lrlta qLre los ir]:
que la libertad natural no podía, en ningún caso, ser lesionada por e1 pacto. Hobbes saclificó esa .:hd como derec
libertad al Leviathan, en aras a la segr-rridad afa conseruatio uitae que el propio Leviathan propor- : :¡recho de propi
cionaba. Lo que significa que en Hobbes no existe propiamente una teoría del contrato social, sino :'.-ipio pertenec
una teoría del contrato político, en la meclida en que con ei contraro se pasa directamente del ,::::i. C)peraciór-r
stlttus ntzturrte aIa societas politica, esto es, al Estado. Por el contrario, en Rousseau, para quien la . -:,:r,-¡ ciYil r. no c
voluntad individual queda supeditada a los imperativos de Ia voluntad general, el contrato termi- .-,¡n las r-ari:tn
na con la creación de la sociedad o lo que es lo mismo, y a diferencia de 1o que ocurría en el caso ¿il rest,
-:,r-¿L¡le
de Hobbes, en Rousseau existe una teoría del conrraro social, pero no una teoría del contrato po- -. . -.. ¡¿io el rótr
lítico. Se podrá o no estar de acuerdo con ellos, pero 1o que resulta incontestable es que en ningu- . . i¡rLralidad ¡,
no de los dos aparece la mínima ambigüedad. -::r-,2¡do p¿r,
La ambigüedad se c¡ea desde el momenro en que, en e1 noble inrento de salvar los derechos '.- ,. em¡tlear:
propios del estado de naturaleza, el ¡esto de los teóricos del pactismo convierren a la libertad natu¡al -:
- ¡ir il.
en rn a priori indiscutible y exento tanto de las consecuencias del pacto político como de las conse- , .i l.r\I- ar
cuencias del propio pacto social. De este modo, para evitar las conclusiones exrremas a las que con- - -. l--,- i1',i:lIL
ducía el razonamiento de Hobbes, se enarbolará Ia primacía de la libertad natural frente al pacto
I
250
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EN'fORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE CONSTII'UCIÓN
político (acto constitucional), dejando reducido el contenido del pacto a la pura dimensión social en
i" q,r. lo situaba Rousseau, pero sin enfrentarse al dilema subyacente en toda la argumentación
,ot-s..".,.irr-tr. A fin de cuentas el interrogar-rte que Rousseau no elude es el de que deben prevalece¡
los derechos fundamentales o el pacto social, la voluntad individual o Ia voluntad general'
Para evitar tener que pronunciarse ante ese dilema, al pensamiento contractualista no se le
ofrecía otro remedio que recurrir al entendimiento de la sociedad más que como resultado de un
contrato, como un fenómeno natural al que se le colocaba en el mismo plano que los propios de-
rechos y libertades naturales. La sociedad como la libertad acaba siendo así un hecho de naturale-
za, una tlutur/1, y no una natur¿t nllturdtí:. Lo qle equivaldría a decir que el estado de naturaleza
se
hace coincidir con e1 estado social. Con lo cual la teoría contractualista terminaría, como advirtió
Battaglia, anulándose a sí misma, ya que ni definió ni precisó el contenido del contrato político'
.orrrÁiro Hobbes, ni definió ni precisó el contenido del contrato sociai, como hizo Rousseau' La
sociedad, en lugar de regirse por im r.g1r, de un contrato, pasaba a funcionar conforme a los dic-
tados de un hipotético y -irterio.o ord.r, ,t"t.r.,l que expresaría por sí mismo la racionalidad
obietiva del mundo social. El pacto social más que como un ente de razón' según el clásico cali6-
cativo de Kant, como habría que entenderlo sería como un ente de ficción'
de
Pero se trataba de una ficción necesaria a cuvo través se podía colocar a1 Estado a1 margen
toda injerencia en la regulación de la libertad privada de los individuos, al tiempo que se permitía
a la soáedad (surgida Jel .orttr"to y, a su vez, ambivalentemente entendida
como fenómeno na-
tural) proceder a la ordenación jurídica de ios derechos fundamentales'
Obrio ., indicar que esa ambivalencia y esa ambigüedad donde primero e inexorablemente
lado'
iban a repercuti, .ra en la con{iguración de los propios derechos fundamentales que' Por un
derechos del estado de naturaleza se presentaban como derechos absolutos y válidos por
cn cuant;
ii mismos, al margen e independientes de la legislación positiva, mientras qLIe' Por otro lado.' en
de la
cuanto derechos ordenados v r.g.,lados por la sociedad, pasaban a ser auténticas creaciones
eqisiación civil. El derecho de propiedad, que tuvo en Locke a su más brillante expositot repre-
.eirta, quizá, el caso más significativo y paradigmático de esa situación'
Cánsiderar la propiedad como una institución de derecho natural tenía que resultar simple
y
no se
i¿namente una miitificación. A quien conoce mínimamente el pensamiento iusnaturalista
acertadamente que en el estado de naturaleza la pro-
.. oculta que los iusnaturalista..r-rt..tdi.ro,,
.redad como derecho se hace impensable, ya que en el originario stdtus naturtte todo es de todos'
:l derecho de propiedad comienia realmente a existir cuando esa totalidad de la naturaleza que en
.'rincipio pertenece a todos se parcela, otorgando a cada uno de los individuos fracciones de la
.-,ir-". Op..rción que sólo puede producirse, garantizarseyexplicarse como una creación de
r:recho civil y no de derecho natural.

resulta-
Con las variantes y matices que se quiera, lo cierto es que el ejemplo de Ia propiedad
naturales que, indefinidos genéricamente en el estado de na-
. aplicable al resto de los derechos
.. .,leza bajo el rótulo abstracto de la libertad natural, únicamente adquieren una proyección real
legislación civil' comprende de este modo que e1 mismo
.. r¡ r.irtualidad concreta a través de la Se
, rn utilizado para declarar exentos a los derechos fundamentales de

cualquier tipo de actividad
,t,rL, se empleara también para dejar inmune a la acción del poder a los principios rectores del
--ci.ro civil.
e1 verdadero sentido
-\caso baste con lo hasta ahora expuesto para comprender debidamente
.ircer momento en que el primer constitucionalismo descompuso 1a mecánica de los procesos
. ri¡r.rcionales (Declaración de Derechos, Pacto Social y Acto Constitucional) '
25r
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Ir
..1
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OtsRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DE VEGA
GARCÍA
Con buen crirerio recuerda Ca¡l Schmitt a esre respecro

que el Acto Constitucional del Esta_
do Liberal Burgués se explica desde dos principios: jrircipio contrario, su firn,
,/ de distribuc¡ón(Derechos Funda-
nre ntale s) v el principio orgánico (División Ldad del mundo
,le ptde¡es). ,
En r.irtud dei primero, lo que la Constitución r explicadas el iLrs

proclama es la existencia de un orden de valo_
res (libertad personal, propiedad privada, libe¡tadde Concebida c
contraración, libertad de comercio, etc.)
exrramllros del Estado y que el Estado debe inexorablemente inteligencia que c
r.spetrr. D.sde esta óptica _dirá
Schmitt- el senrido del Acto Constitucional no es otro que -Sievés asentara su
el de con..ertir al Estado en el servidor,
rigurosamente controlado, de la sociedad. que en la que podr
desencaminados q
. Conforme al principio orgánico (División de poderes) la idea de Constitución se reduce a la más ta¡de por el li
de un mero insrrumento técnico (Instrument
of Gorrrnmr), ñ;;;enérico de la idea de li_
bertad. intenrc
Sieyés
No se necesita demasiada epuntamos anterir
pe¡spicacia para apercibirse de que, en ambos supuesros,
se sustraen
del Acto Constitucional cualquiei clar. j. .on.ro,"ciones valorarivas o teleológicas. Cuando
como los cont.racn
se siones del pueblo s
a6rma que el poder debe frenar al pode¡ no se esrá
estatuyendo lo que el poder debe hacer, sino
que lo que se pretende e. que..ada Lno de los poderes Pode¡ Constitur.en
del Éstado esté en condiciones de paralizar
la acción de los demás. Desude una visión n.grtirc \. razones que se cc
del poder, que en última instancia impiica su
destrucción, a lo que se aspiraba tal.r sólo .r, , p:rra los contracru¿
[.,. ule pouvoir;é" i. p;;"oir», como había dicho qenérica ]ibertad n:
Montesquieu.
A su vez, cuando con-ro totalidad se s
proclama un orden de valores ajenos al Estado (Derechos
.se
Fundamenta_ .,'mayor talento,
les), no se requiere al Estado para que parricipe pu
y coiabore .r, 1" r."lirr.lón de esos valores, sino
que, muy al contrario, lo que se le pide es que nización política, cr
permanezca ajeno a los mismos para no perturbar_
los. Es en esas circunstancias en las que bi;" Ante el hurto
; puede ,firÁar que el Acto Constitucional no es ceptual compota e
r
consrirurivo de nada. Ni siquiera del propio Estado

al que, en .i _.;o. J. los casos, ,. l. a, po,
pfesupuesro. que hizo fue confun
Ni que decir tiene que el acto constitucional cuyo protagonismo No obstante. fr
se asigna al pocle¡ Constitu_
yente, y cuya misión e¡a nada menos que la ri siglo xrx, que ba jc
de forjar .i ¡.,"do Constituciánal, no podía quedar
reducido a la t¡emenda conttaditio in t)rminis de ¡idículos como escar
se¡ un acto constirurivo de una nada, de una
in_ rico. Ficción que, si
mensa oquedad. Con notable intuición intelectual
y con el instinto J.t go., político, sería Sieyés
-.in embargo, que se
ello eiabora la doctrina j.l'r;;.;¿ff#;_
el primero en lanzarse a rellenar esa oquedad. para
te a la que no duda en proclama¡ en su polémica re explica que en un,
con La Fayette y desde su ;."#;;:aJJ,
como ula más grande y delinitiva.orrq.,irr, de la ¡ontradicto¡ia, comc
ciencia d.Sida'at genio francés».
Ante la contraditio in terminis que implicaba un acro que notables. para n
consrirucional, condenado a la inanidad
más absoluta, comenzaráSieyés reivindicando ¡encia a dos de esos p
la naruraleza soberana y ,uf..*" del poder Cons_
tituyenre. En st Exposition raison¿€ en el Comité En primer lugar
Constitucionai ¿. l"i.r.,rblea, el 20 de julio Je
1789, afirma con rotundidad: «El poder Constituyente :mbigüedades consra
todo lo puede. No se encuentra de ante_
mano somerido a ninguna Constitución... por ¡.ara luego dejaria sin
elio, pr." .;.r.., su fun.iJrr, ha de verse libre de
toda forma y de todo cont¡ol; salvo los que a él mismo Sicas, serán cada vez ¡
le pluguiera adoptarr. Se trata pues de un
poder que, na diferencia de los poderes constituidos _como de sufragio, el princip
escribe el propio Sieyés_, que per_
tenecen al derecho positivo, se forma por el sólo rica realidad.
derecho naru¡al: E, táo lo que puede se¡ sola_
mente porque es». En segundo térrr
Ahora bien, pudiéndolo todo, como institución .e producirá también
de de¡echo natural, lo que no podrá hacer es
ir en cont¡a de ese orden natural del que el propio ?oder -as concepciones del ¡
Constituyente'forma parre y que las re_
voluciones burguesas interpretaron e, la s.c.ren.ial ¡iones del mundo eco
trilogía de Declaraciones
de Derechos, pacto
Social y Acto Constitucio¡al. por ello, aunque La creencia de qu
s. d.fina'rl poder Constituyenre como un poder
libre, omniporenre y total, su obra iro podü ,., ,,rdo a los fisiócratas :
,", .i,g,"al ni creadora. Al
";;*;i;;r_."r. :l-rismo en el me¡cado
252
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-t-§
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f. l
EN TORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE CONSTITUCiÓN
contrario, su función consistirá básicamente en adaptar y acoplar el mundo político a la raciona-

lidad del mundo social y económico, cuyas premisas de funcionamiento había dejado establecidas
y explicadas el iusnaruralismo contractualista.
Concebida de esta forma Ia labor del Poder Constiruyenre aparece más como una obra de
inteligencia que como una obra de decisión. Nada tiene de particular, por lo tanto, que el propio
Sieyés asentara su legitimidad más en los criterios de razón de una Asa-mblea de hombres sabios,
que en la que podría proporcionar la efectiva participación democrática de los individuos. No van
desencaminados quienes han sostenido que la doctrina de la soberan ía dela razÁn, defendida años
más tarde por el liberalismo doctrinario, tiene en Sieyes a su precursor más preclaro.
Sieyes intentó salvar una contradicción incurriendo en la misma y no menos grave que, como
apuntamos anteriormenre, había atenazado al pensamiento de los contractualistas. Thnto Sieyés
como los contractualistas parten teóricamente del principio democrático en cuya virtud las deci-
siones del pueblo son soberanas. Pero para uno y para otros, esa soberanía que se materializa en el
Poder Constituyenre o en el pacto social, se sacrifica luego a un orden trascendente de principios
y razones que se considera previo y superior. Con Io cual el principio democrático se esfuma. Si
para los contractualisras el pacto social quedaba sin contenido y desaparecía ante la abstracta y
genérica libertad natural, para Sieyes la idea de Ia soberanía del Poder Constituyente de Ia Nación
como totalidad se subordina a la idea de unaAsamblea de hombres cultos que, con más capacidad
y mayor talento, pudiera comprender la racionalidad del mundo social para adaptar a ella laorga-
nizaciónpolítica, cumpliendo así la misión encomendada al Poder Constituyente.
Ante el hurto manifiesto del principio democrático que esre ejercicio de malabarismo con-
ceptual comporta es anre el que Laboulaye exclama et sus Questions constitutionnelles: osieyés lo
que hizo fue confundirlo rodo, embrollarlo todo ¡ a la postre, perderlo todor.
No obstante, fueron esa confusión y ese embrollo los que hicieron posible a lo largo de todo
el siglo xrx, que bajo un sisrema electoral de sufragio restringido, con índices de participación tan
ridículos como escandalosos, se pudiera mantener la ficción de la vigencia del principio democrá-
tico. Ficción que, si bien permitió negar en la práctica lo que se proclamaba en la teoría, impidió,
sin embargo, que se proclamara en la teoría Io que se negaba en la práctica. Lo que probablemen-
te explica que en una atmósfera intelectualmente confusa, socialmente enrarecida y políticamente
contradictoria, como la que vive la pasada cenmia, se produjeran procesos de esclarecimiento más
que notables. Para no perder el hilo de nuestro razonamienro resulra obligada una mínima refe-
rencia a dos de esos procesos, cuya relevancia es más notoria.
En primer lugar, está el hecho del asentamiento indiscutible del principio democrático. Las
ambigüedades consrantes derivadas de asumir como punro de partida teórico la idea democrática,
para luego dejarla sin contenido efectivo en su desarrollo en la prácrícacon ensoñaciones ideoló-
gicas, serán cadavez mx dificiles de ryantener, en la medida en que, con la ampliación del derecho
de sufragio, el principio democrátieo-lasa de las disquisiciones teóricas a converrirse en una aurén-
tica realidad.
En segundo término, y paralelamente al desarrollo y profundización de la vida democrática,
se producirá también la descomposición inexorable de la doctrina del orden narural, derivada de
las concepciones del racionalismo ilustrado, y desde la que se habían montado todas las explica-
ciones del mundo económico, social y político.
La creencia de que existe un orden inmanente al mundo (mito del gran reloj), que había lle-
vado a los fisiócratas a manrener que el libre juego de la oferta y Ia demanda racionaliza por sí
mismo en el mercado el proceso productivo (mito de la mano invisible de Adam Smith), se tras-
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OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DE \,TGA GARCÍA
lada igualmente al mundo sociai y político, donde se pensaba que el hecho en sí de la sociedad, al hcqrrhab,ríetÉr
margen de la actuación y de los deseos de los individuos que la componen genera un orden que thrlmogzri- ¿l
crea y sarisface el interés general. Era la creencia a la que se adhirió el propio Montesquieu con su aAattua"&h
Fábula de los trogloditasJ y que ruvo su formulación más conocida en la famosa Fdbuta de las abejas dcmmftlm-
de Mandeville, cuya conclusión, como es bien sabido, termina con la epigramática sentencia de r\¡lxrdc
uvicios privados, públicos beneficios,. ¡¡¡¡I¡z¡ita de L
Una reaiidad bastanre cruel, como fue la realidad social y política del siglo xrx, se encargaría ,or[¡kzr vmñÍe
por sí sola de desmontar tan espléndida colección de mitos y ensoñaciones (Neumann). Si en el m i¿mti¡. ¡cwi
orden económico y social, la mano inuisible delmercado en ocasiones múltiples más que producir ¡,¡neri.m ¡661¡¡i¡¡
milagros generaba auténricos cataclismos, en el orden político la sacrosanta doct¡ina de los Dere- s+x.Lüb¡¡ud
chos Naturales mostraba por doquier su inoperatividad más absoluta (Marcuse). u=rfoc¡dishr¡¡a
Pretender seguir manteniendo en esas circunstancias 1a doctrina del orden natural constiruía s =cdasinpla
un ejercicio intelectual imposibie. Por otro lado, el inexorable desarrollo del proceso democrático !l¡:s. q¡dl'r:¡rr-x
hacía que, con un criterio más realista, fueran las exigencias concreras de los individuos las que
habían de ser atendidas, en lugar de los apócrifos principios sobre los que el Estado liberal de
Derecho había pretendido cimentar slr esrrucrura. Es entonces cuando se establecen las condicio,
nes para operar el gran salto dei Estado libe¡al de Derecho al Estado den.rocrático y sociai de De-
recho recogido en la práctica totalidad de los actuales Textos Constitucionales.
No se trata, por supuesro, ahora de sinretizar la doctrina del Estado Social. Lo que importa
tan sólo es dejar constancia de cómo los cambios estructurales que e1 Estado Social y Democrático
de Derecho comporta frente al Estado de De¡echo Liberal clásico, forzosamente suponen un; u@¡E.1 FE
transformación en la mecánica consritucional, que no puede dejar de repercutir en el concepto B ¡;ffi
político de Constitución elaborado en los comienzos de la Democracia Constitucional por Ia.
revoluciones burguesas.
Frente a quienes interpretan, desde una simplicidad que llega en ocasiones a ser escandalos:.
que el Estado Social no es más que una prolongación histórica de1 Estado Liberal enriquecido co:,
los nuevos derechos sociales, habrá que convenir que si el Estado Social no tiene por qué implic.:.:
la negación radical dei Estado Liberal, a lo que sí conduce indefectiblemenre es a la creación c.
una realidad estatal diferente (Forsthof[).
No renuncia, ni tiene por qué hacerlo, el Estado Social al entendimiento de Ia Constitucir¡:.
como ley suprema a cuyo través es como únicamente se puede consumar aquel sueÁo ya explicir-.-
do por Píndaro de un gobierno de ias leyes frente al siempre arbitrario gobierno de los hombr¡,
Támpoco renuncia, ni podría hacerlo sin destruir su ve¡dadera esencia, a aquella genérica liber:.:
del status naturuze de la que hablaban los conrracrualistas, y sob¡e la que, a la posrre, se asien¡. .
concepto de la dignidad humana. Lo que significa que la verdadera tensión entre el Estado Lib¿:-
y el Estado Social, por paradójico que parezca, va a estallar más en Ia órbita del principio den. -
crático que en el ámbito del principio liberal.
Admitido teóricamente el principio democrático como supuesro inexcusable para ver¡tr::.-
lógicamente Ia esrrucrura del Estado Constitucional, el pensamiento liberal se afanaría lues,-- .-
demostrar que ese obiigado reconocimiento teórico no tenía por qué conllevar necesariam;:::
aparejada su puesra en práctica y su efectivo ejercicio. Para ello apela a la existencia de un ¡::.-
trascendente del mundo histórico-social (la doctrina del orden natural) del que la organiz.r; -
política forma parte y cuyos criterios rectores debe, en consecuencia, respetar. Para otorgar i .
tado la mayor racionalidad posible tenían que ser, por lo tanto, las exigencias y requerimr;-.
derivados de ese orden natural, y no los dictados por la voluntad democrática de los ciuda¿-:
254
a;-
t[ffi
I
EN ]-ORNO AL CONCEPTO POLÍTICO DE
CONSTITUCIÓN
los que habría básicamenre que atender. Se explica

de este modo que Guizot llame «caos y anarquía
a la democracia aplicada en todas sus .onse.u'.ncirs.
O qu. Tocqueville advierta , en La democracia
eru América, de la utiranía igualitaria»
y de nla especie de despotismo q.r. lrr., de suf¡ir los pueblos
democráticosr.
No hace al caso insistir en cómo ese espectacular escamoreo del
principio democ¡ático, y la
sacralización de la libertad genérica del status ndturtle, para
lo qrr...rrí"., efectiramente .r" prr"
ocultar y manrener una ¡ealidad en la que la racionalidad de los
principios y supuestos defendidos
en la teoría, se veía contradicha v negada sistemáticamerrt.
.., l" p.á.ii.r. No es precisamente de
ningún revolucionario, sino de un conservador preclaro .o-o fr.
Lorenz von Stein, la afi¡mación
de que ula libertad sólo existe para aquellos q.r. por..r, las
condiciones sociales y materiales que les
permiten disfrutar de ellar. T,o que nos inreresa, para no
perder el hilo de nuesrra argumentación,
es recalcar simplemente que la negación del principio
democrático da origen a r-,r, ñnóm.rro q,,.
bien pudiéramos calificar de extraúamiento constitucilnal, conformeal
irai, las Constituciones
dejaban de se¡ obra del pueblo para pasar a ser creación de un poder
Constitul,s¡¡e apócrifo y
misterioso.
Sobre ese fenómeno de extranamiento constitucional serásobre
el que repercura más directa e
inmediatamente el afianzamiento y la consolidación del principio
democrático en el que, como
con agudeza ya vio Kelsen, radica la esencia del Estado Social. uNo
es el reconocimiento de los
1.r^..h:,
sociales Kelsen- lo que caracteriza básicamente al Estado Social. El elemento
-dijo
definidor del Estado Social es el principio democ¡ático,.
Cuando el principio democrático se adn-rite sin ningún tipo cle
. salvedades, y cuando se está
dispuesto, además, a operar con él hasta sus últimas consecuencias,
la mecánica del proceso cons-
titucional, tal y como se planteó en el Estado Liberal Burgués (Declaración
de Deiechos, pacto
Social y Acto Constirucional) ya no podrá ser la misma. Cambia
el orden de los acontecimientos,
pero cambia también y sobre todo el conrenido y e1 alcance
de cada uno de los supuestos cie ese
proceso.
Si en el Estado Liberal Burgués de lo que se trataba e¡a
de realizar unos derechos qLre se roma-
ban como a priori indiscutible y a cuyas erigen.ia, se sometía
toda la organización estatal, en e1
Estado Social no son las Declaraciones de Derechos las que
dan sentido'y fundamentan al Acto
Constitucional, sino que , a la inversa, es el Acto Constitucional
el que p.rÁir. ororgar proyección
real y efectiva a los Derechos. Fundamentales. El punto
de partida ,.,o ,.rá ya la Declaración de
Derechos sino el propio Acto Constitucional.
Las consecuencias
que de este giro copernicano derivan para el entendimiento tanto
^
Constitucional como de los Derechos Fundamentales y del pacto Social no son
del Acto
fáciles cle resumir.
Intentare.mos, sin embargo, hacer una brevísima referencia
a las más significativas.
1o que respecra al Acto Constitucional y a la Teoría
. -Por del poder óonrtituy.,.,te es claro que,
a diferencia de lo que ocu¡ría con el poder Constituyente,
tal y como lo entendiera Sieyés, para
quien terminaba siendo un simple poder de adaptación y
del mundo políii.o un
".opiamiento
fod.r r.idrd.r"*.r.,te original y .r.rdor. Lo"que
pretendido orden naturalr se rrara ahora de ,.,
significa que el horizonte axiológico y teleológico de la normativa
furrdamJnt"l no viene determi-
nado ni impuesto por un orden de consideraÁnes ajenas
al propio o¡denamienro. La eliminación
de la heteronomía, de ese fenómeno de extrañamierrto
.1 qrr. h".. .rrro, instantes hacía referencia,
obliga a rener que proclamar sin ambages y sin subterfugiás
de ningún ripo que el único referente
lógico y realista desde el que cabrá .rp1i.r, el sentido de la
Constitución es Ia voluntad soberana
del pueblo.
)5(
OBR{S ESCOGIDAS DE PEDRO DE VEGA GARCÍA
Es un rasgo nada desdeñable de ias Constituciones del presente (frente al consrirucionalismo beltades los que fu
de la pasada centuria que terminaba no siendo consrirurivo de nada, ni siquiera del propio Estado cional.
a[ que se daba por presupuesto) que manifiesten esa volunrad autónoma, originaria y creadora de El reconocimie
los poderes constituyentes proclamando de¡echos, consagrando principios
¡
sobre todo, definien- Iógica contraria. Lor
do formas precisas de organización estatal. El artículo primero de nuestra Constitución represenra norma jurídica- lo
un ejemplo suficientemente gráfico y expresivo. lidad para su realizar
Clausurar, sin embargo, toda la problemática consrirucional del Estado Social con el soco¡ri- La escisión, sirr
do t¡árnite del principio democrático, consriruiría una muesrra de simplicidad intelectual y de derechos sociales prr
ceguera política inadmisible. El gran problema de la legitimidad constitucional no qr-reda, como nales del mundo, se.
algunos pretenden, definitivamente resuelto con la simple apelación a la voluntad popular. según la cual, todos I
Situó el constitucionalismo clásico la problemática de la legitimidad en el segundo momenro tadores deben tener l
en qr-re distribuyó la mecánica constirucional, esto es en el del Pacto Social. Obligatoriamente, es rios de jerarquía y es¡
a ese momento al que tiene que recurrir también el constitucionalismo del Estado Social. A fin de derechos sobre otros.
cuentasr ante un Poder Constituyente libre y autónomo, cabe formular una se¡ie de interrogantes Se generan de e
que el propio Poder Constituyente no puede responder. Por ejemplo: en virtud de qué criterios Por un lado, la lógic;
adopta unas decisiones y no las contrarias, por qué se definen unos derechos y no otros, por qué las que se intenta¡á o
en la jerarquía de las libertades se confiere preeminencia a algunas y se posrergan las demás, y así rrirá sin escrúpulos a
sucesivalrente. Para no dejar reducida Ia política a pura irracionalidad es enronces cuando la doc- de¡echos de libertad,
trina del Pacto Social reaparece de nuevo (Rawls). ordenamiento constit
La reconst¡ucción, no obstante, de la doctrina del pacto en el neoconrractualismo a través del sin mayores probiem,
consenso como criterio legitimador de la decisión constiruyente, ni supera las contradicciones del Con lo cual, ni los de
contractualismo clásico, ni ofrece elementos de legitimación suficientes al constitucionalismo ac- fortuna, sean los que t
tual. No deja de ser significativo qu€ el más penetrante de los neocontractualistas, me refiero, derechos sociales son
claro es, a John Rawls, consciente de las limitaciones de su teoría del consenso entrecruzado, acabe No reciben una e
apelando a los Tiibunales de Justicia como foros de asentamiento y de creación de lo que él denamiento cons¡itucio
nomina urazón públicar. ejercicio queda condi<
Esa apelación de Rawls, y en general de todo el neocontractuaiismo al elemento garantista raleza se difumina eo I
(principio liberal), al que el ordenamiento constirucional obviamente no puede renunciar, no es, rución españoia aI dec
sin duda, una apelación inocente. Su entendimiento cabal sólo es posible en el marco de la po1é- do,, o son formulacior
niica ideológica sobre ei propio Estado Social. Reconocer una Iegitimidad precaria del acto cons- iurídica. Los derecho¡
tituyente, e intentar complementar esa legitimidad con el ¡ecurso a la Justicia, no supone una riene por qué causar so
colaboración a la consolidación y a la realización efectiva del Estado Social, sino abrir el portillo ies (teoría liberal, teori
para que la hete¡onomía sobre [a que el Estado Liberal cimentó su estrucrura pueda seguir manre- :engÍln que terminar ef
niéndose. Las debilidades del pacto social constituyen así el espléndido pretexro para, sin negar en ñrde). Para tal conclu
el plano teórico el principio democrático, poder justificar el incumplimiento de las consecuencias Por otro lado, los r
que de él necesariamente tendrían que derivar en el plano de la realidad. :aeer ese carácer previ,
Será en 1a fo¡mulación de la doctrina de los Derechos Fundamentales donde ia ambigüedad ;¿ciones metaftsicas. pr
y la contradicción que acabamos de delatar adquieran su máxima significación e importancia.
-,-tr ¡¡sir.amente del rec<
Frases como la de Herbe Krüger los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de - :.nientos consdtuciol
la ie¡ hoy las leyes sólo valen en el-«anres
ámbito de los derechos fundamentales»- consriruyen la expre- :.=nco de principios. I
sión más palpable de un razonamiento jurídico que no ha entendido lo que ocurrió en el pasado - -:-raos, Giannini tenr
y que entiende mucho menos 1o que sucede en la actualidad. Por nne apa¡entem
Se fundamenraron en el pasado los derechos y libertades como derechos absolutos en un r:-:¿l coincide con el a
ámbito ajeno y heterónomo al ordenamienro constirucional. No era la Constitución la que :oal burgu6. No se
establecía y consagraba Derechos, sino que se limitaba a protegerlos. Eran los Derechos y Li- :r:úiiada e,nnd¿ se ¡
256
DE CONSTITUCION
los que fundamentaban

|r..Tii.*
¡ hasta cierto punto, legitin.raban el
ordenamienro constiru_
El ¡econocimiento del principio democ¡ático
lo que introduce e impone es, precisamente,
lógica contraria. Los de¡echo, .-ii.r",., la
, r"1., ..r,1, _.did*.., qr-r. L^óá.rr,i,u.ión _que
es una
que establece un aout"p'i'i'Io'o a.1..",quíaf
ffiffi1:i:1i.,hji;f:¿:naltiempo .,p..i"-
La escisión, sin embargo, entre ios
denominados derechos de libe¡tad clásicos
de¡ech,os sociales propios del Estado y los modernos
Social, consag¡ada en todos los ordenamientos
nales del mundo, será la que rompa constirucio_
irremediablemente con la lógica del
según la cuai, todos los derechos, principio democrático,
^i -..,o.
en teoría, por responder a idénticos
tadores deben tene¡ la misma consideración. crite¡ios fundamen_
Sólo las exigencias d.l;;;;; comunitaria y
los crite_
::?ff1:..:.rr,:,:l::o*,r,o"d
establecidos en la constiri,ción
lustiÁc,,í"n ;;I.J;,;.il;
Se generan de esta suerte dos lógicas
diferentes en el sistema de derechos del
Por un lado, la lógica de los de¡echos"de Esrado Social.
libertad,.y, por orro, la lógica de los
las que se intenra¡á ororgar una fundamentaci¿n derechos sociaies, a
dlferente. para fuiar_*,", la primera,
rrirá sin escrúpulos a los viejos planteamientos se recu_
dei consritucion"tir..ro.ii.ico, considerando
derechos de libe¡tad como un a priori a los
histórico y conceptuai, r.álidos por sí mismos,
o¡denamiento constitucional ,. ii-it, y a los que el
...o.roá, y resperar. para justificar la segunda
sin mayores problemas, que los derechos " se aceptará,
sociales son el simple resultado de
Con lo cual, ni los derechos de libe¡tad una c¡eación estatal.
clásicos ¡eciben urr" .rpti.".io., coherente,
fortuna, sean los que efectivamente disfrutamos aunque, por
los ciudadano. á. lo, Estados democráticos,
derechos sociales son rraducibles a la ni los
realidad, aunque su fundamentación
sea más precisa.
No reciben una explicación coherenre los
d.r.cho. d. L;;r;J;;rq"u. ,rr*".rlos del
namiento constitucional y ororgarles orde_
un valo¡ propio 1, tr"r..r_rd..rt. ai mismo, "t
ejercicio queda condicionado po, Io.qr-re al tiempo que su
Ia reguiación consritucional establece,
raleza se difumina en la, nebul-osm su verdade¡a naru-
d. l" -.,r?ri.". Expresiones como la que introduce
tución española al decir que uel contenido la Consti-
esencial de lls derecho, d.b;;1., .r,
dor, o son forn-rulaciones vacías o prrrr, ,odo caso ¡espera_
,.u,ologrrs. El e.encialir*o rn.,rffrlco no
jurídica. Los derechos valen ha.ü riene traducción
donde el oid.rrrrni.n,o jurídico io permite
tiene por qué causar sorpr€sa que las y nada más. No
distintas reorías interpráadora, d. ll,
les (teo¡ia liberal, teo¡ía institucional, d.r..hos fundamenta-
teoría a_xiológica, teoría integradora,
tengan que termina¡ en la enorme simpleza teoría funcional, etc.)
de ula teoría constitucioial-..rt. adecuadar,
forde). Para tal conclusión .ro ,. ,.qu.rí, (Bócken_
ur-, re.orrido intelecrual ran cosroso.
Por orro lado, los de¡echos. sociales,
cuya fundamentación ..*" a.lñs
tener ese ca¡ácre¡ previo y absoluro es más precisa, al no
que se ororga a los de¡echos a. tiU.r,"¿,
caciones metafísicas. pero no las necesitan .,o necesitarán justifi-
po.[u. sencillamente ,ro .ri.t.r. A1 depender
exclusivamente del reconocimiento única y
o ,ro qrl. la'Constitución hace de ellos,
namientos consritucionales los que son los propios orde_
s. e.rcargarán por su cuenta de establece¡los
elenco de principios. Así las cosas, como un mero
., aiifrrrrrdo, q.,. d.r;.;l _i,
ticismos, Giannini re¡mine calificando "o
al Estáo Social, como «un concerro
i.r,-,r.a de los escep-
Por una aparenremenre exrraña ironía inutile».
de la historia, la c¡isis del constirucionalismo
Social coincide con el asentamiento del Estado
definitivo en la realidad d.l ,i*._, d. derechos
Liberal burgués. No se trata,.sin embargo, del Estado
de una coincidencia casual sino intencionadamente
propiciada. Cuando se parre de la idea _l.orno
reconocía el propio Von Stein_
de que no puede
)57
E
-¿
OBRAS ESCOGIDAS DE PEDRO DEVEGA GARCÍA I
I
haber derechos de libertad sin que los derechos sociales, en cuanto derechos de posición (Leibholdz), modo nos veremos I
se vean mínimamente satisfechos, Ia lógica de ambos tiene que ser por fuerza idéntica. La escisión enfermedad de los r,
de esa lógica y la consideración de unos y otros derechos como especies diferentes no significa sola- dec¡etaban su mue rr
mente que se otorgue una protección jurídica a los primeros mienüas que se olvida el establecimien- de un régimen den-ir
to de los mecanismos de actuación de los segundos, sino que, lo que es más grave, se reconocen y se terminar en
hacen efectivos los derechos de libenad para que los derechos sociales no puedan existir. Es un tema -como
manido y en el que no merece la pena insistir, ni traer a colación los multiples argumentos esgrimi-
dos el que el mantener como valor absoluto el sagrado principio de Ia igualdad ante la ley por
ejemplo, tratando como igual formalmente 1o que es desigual en la realidad, es el mejor camino para
institucíonalizar social y políticamente la desigualdad.
En cualquier caso, de lo que importa dejar constancia es de que la contradicción entre los
derechos de libertad y los derechos sociales, en donde más ostentosamente se expresa Ia crisis del
constitucionalismo social, obedece a unas razones más profundas que por lo general no se tienen
en cuenta y que intencionadamente se silencian. Son las razones que he venido llamando de hete-
ronomía o extrañamiento constitucional y que en definitiva se reducen a la aceptación o no, sin
equívocos ni resuicciones, del principio democrático. Si el principio democrático se asume plena-
mente, el ordenamiento constitucional es un ordenamiento autónomo que tiene en la voluntad
del pueblo su único y último referente. Cuando ese principio no se asume en su totalidad la hete-
ronomía y el extrañamiento se hacen inevitables.
No deja de ser sorprendente que se denuncien limitaciones a la legitimidad que en las socie-
dades pluralistas modernas proporciona el consenso y, en su nombre, recurriendo a los plantea-
mientos liberales clásicos, se deslegitime por principio la actuación del Estado en los procesos
económicos y sociales. Lo que no va a impedir, sin embargo, que al mismo tiempo y heterónoma-
mente, se le confiera una legitimidad plena para que intervenga en esos mismos procesos cuando
las exigencias del mercado así lo requieren. En nombre del mercado, como sucedía en los tiempos
de los fisiócratas, y al margen por supuesto del principio democrático, se pretenderá ahora recurrir
a la Constitución para, aprovechando su fuerza jurídica vinculante, imponer en la sociedad la razón
económica frente a Ia razón política democrática.
Es Io que hacen los teóricos del pretendido constitucionalismo fiscal cuando aspiran a encor-
setar toda la política económica y fiscal de los gobiernos (Buchanan, Tulloc§. En tiempo de des-
regulaciones sociales se reclama, paradójicamente, la regulación constitucional de toda Ia actuación
presupuestaria.
El problema no tendría mayor trascendencia si se tratara simplemente de una cuestión teóri-
ca. Lamentablemente, después de Maastricht, Ios europeos sabemos que las razones de convergen-
cia y los imperativos de los Bancos Centales tienen una significación más relevante, también en
el orden constitucional, que las razones derivadas del principio democrático.
Y voy aterminar recordando lo que decía al"inlcio de mi intervención. Es ante este convulso
panorama ante el que el razonamiento crítico tiene que ser una necesidad inexcusable para el
constitucionalista. No entraba, como es lógico, en mis intenciones proponer ni formular un nue-
vo concepto político de Constitución. Mis aspiraciones fueron desde el comienzo mucho más
modestas. Trataba de demostrar tan solo que el concepto político de Constitución la
-como
mayoríade los temas constitucionales- lejos de ser un tema concluso continúa, por el contrario,
siendo un tema sin resolver. No podemos los constitucionalistas, como aquellos médicos reales, de
Ios que hablaba Quevedo, que ocultaban las enfermedades de los reyes ylas convertían en enigmas,
ocultar los problemas de la vida constitucional haciendo de ellos auténticos misterios. Sólo de este
258
DE CONSTITUCIÓN
modo nos ve¡emos libe¡ados de correr

igual suerte que la de los galenos
enfermedad de los reyes solo existía de Corte para quienes la
a"r?i.r, .iaj,
decretaban;;;; Ttste sería el oficio d...",;,or::i;iil:tT:i'*:":il,#T,,:.r.:.#::
de un régimen democrático ser¡ansform"r"
terminar
i;;;" en silencios.rlp;r;;J. sus problemas, para
en ocasiones ha ocurrido_ .oirr"r".rdo con exaltación su
-como final.
)<o
Joseph Gabriel Campos Torres
TEMA 1: EVOLUCIÒN Y
CARACTERÌSTICAS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL PERUANO
1. Evolución del reconocimiento constitucional de los
derechos: Generaciones de derechos
Derechos civiles y políticos

Derechos económicos, sociales y culturales
Derecho de tercera generación: paz, medio ambiente,
solidaridad
2. Evolución del derecho internacional de los
derechos humanos:
Declaraciones generales donde se incluían todos los derechos.
Tratados o pactos Internacionales (ONU y OEA):

Derecho económicos, sociales y culturales
Instrumentos internacionales más
importantes vigentes para el Perú en
materia de derechos humanos
Para el Perú la vigencia de los instrumentos internacionales, a
partir de su aprobación y reconocimiento, definen su
incorporación al derecho interno. Los principales referidos a la
protección de derechos fundamentales son:
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1978);
Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (1978);
Declaración Americana sobre Derechos Humanos (1948);
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1978) y su
Protocolo Adicional (1995).
La evolución obedece a:
- Proceso de especificación de los derechos. Superación de la

visión abstracta del ser humano.
- Reconocimiento de la interdependencia entre los distintos

derechos fundamentales. La efectividad de unos condiciona
la de los otros.
Además: relaciones recíprocas entre los sistemas
constitucionales y los instrumentos internacionales de
protección de DD.HH (Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución)
Relación entre Derecho Interno e
Internacional
Los temas centrales y básicos de la relación entre el
Derecho Internacional y el Derecho Interno son:
1. La verificación de la existencia de la obligación
internacional.
2. La verificación de la primacía del derecho internacional
sobre las normas internas.
3. La calidad del efecto con que la norma internacional se
incorpora al derecho interno.
TEMA 2: LA CONSTITUCIÓN DE 1993
2.1. La Constitución como una norma jurídico política:
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal

Constitucional 0050-2004-AI/ TC.
“Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitución es la
norma que fundamenta el sistema jurídico y político democrático. De esta
forma, se está proclamando la dualidad jurídico-política de la Norma
Suprema. Por lo tanto, la Constitución no solamente es una norma de
rasgo eminentemente jurídico, sino que el fortalecimiento del régimen
democrático irá condicionando su validez y eficacia. Es de este modo,
como el Tribunal Constitucional debe resolver las controversias, sobre todo
las referidas a inconstitucionalidad; asumiendo su carácter político y
jurídico, pero sobre un marco interpretativo estrictamente normativo,
procurando resolver cuestiones sociales y asuntos públicos subyacentes en
el sentido de la propia Constitución (…)” (Fundamento Jurídico 11)
2.2. Principios de Interpretación Constitucional:
Sentencia del Tribunal Constitucional N° 5854-2005-

AA/TC. (F.J.4)
“Principios de interpretación constitucional:
12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del
Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea
objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura
normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran
mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica
subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho –
consecuencia), exige que los métodos de interpretación
constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de
interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e
histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie
de principios que informan la labor hermenéutica del juez
constitucional. Tales principios son:
a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la
interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla
como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el
sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente

tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta
“optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en
última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran
reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa
y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la
Constitución).
c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe
las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio
inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de
los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación

sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre
sí y las de éstos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación

constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y
no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
conjunto.”
AA/TC. (F.J.4)
“6.1.2. Principio pro homine
33.El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el

derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante
una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental
que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos
fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia
de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se
tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional
y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC N.º
1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, también
implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de
los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de
carácter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o
de interpretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se
presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fundamentales u
otros derechos.
6.1.3. Principio pro debilis
34.Debe también servir como pauta interpretativa de los derechos

fundamentales implicados en el presente caso el principio favor
debilis, pro debilis o principio de protección a las víctimas, que junto
con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de
centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones
de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial
consideración con aquella parte más débil, en una situación de
inferioridad y no de igualdad con la otra
(…)
8.1. Principio precautorio
48.El principio precautorio inicialmente creado para la protección del hábitat de

animales y después en general para la protección de la ecología y el medio
ambiente, ha pasado ya también a ser pauta o recurso para el análisis de
actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser
humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a este
principio.
49.Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos:

a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia
de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido
establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad
aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no
sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo
científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar
acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección
del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica
importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba,
en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las
actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no
constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente”.
TEMA 3: DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA:
3.1. Teoría de los derechos fundamentales (Derechos
constitucionales -valor positivo y axiológico):
Sentencia del Tribunal Constitucional 1417-2005-AA/TC.

(F.J.2- 4)
“§1. Los derechos fundamentales de la persona humana
2. El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos
como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que
compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la
relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del
Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la
sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una
moralidad básica como una juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de
Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid.
Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37).
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos
fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento)
es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los
propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto
manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana,
preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la
sociedad y del Estado (artículo 1º de la Constitución).
3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado

“Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-
derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás
derechos fundamentales (artículo 1º) y de enumerar a buena parte de ellos en
su artículo 2º, prevé en su artículo 3º que dicha enumeración no excluye los
demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos
fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y
los políticos contenidos en el Capítulo III),
“ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicana de gobierno”.
4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales
previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o
no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los
derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en
tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden
constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en
su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven
de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y
dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales.”
3.2. Dimensión subjetiva y objetiva de los derechos
fundamentales:

AA/TC (F.J.9)
“La realización del Estado constitucional y democrático de

derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección
de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos
derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos
subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas
valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo
protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y
arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones
concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar
todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la
realización y eficacia plena de los derechos fundamentales.
El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son
elementos constitutivos y legitimadores de todo el
ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores
materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o
debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado
constitucional.
Características de Derechos
Humanos
Inherentes: Porque son innatos a todos los seres humanos sin distinción alguna, pues se asume que nacemos
con ellos. Por tanto, estos derechos no dependen de un reconocimiento por parte del Estado
Universales: Por cuanto se extienden a todo el género humano en todo tiempo y lugar; por tanto, no pueden
invocarse diferencias culturales, sociales o políticas como excusa para su desconocimiento o aplicación parcial.
Absolutos: Porque su respeto se puede reclamar indistintamente a cualquier persona o autoridad.
Inalienables: Por ser irrenunciables, al pertenecer en forma indisoluble a la esencia misma del ser humano; no
pueden ni deben separarse de la persona y, en tal virtud, no pueden trasmitirse o renunciar a los mismos, bajo
ningún título.
Inviolables: Porque ninguna persona o autoridad puede actuar legítimamente en contra de ellos, salvo las
justas limitaciones que puedan imponerse de acuerdo con las exigencias del bien común de la sociedad.
Imprescriptibles: Porque no se pierden por el transcurso del tiempo, independientemente de sí se hace uso de
ellos o no.
Indisolubles: Porque forman un conjunto inseparable de derechos. Todos deben ser ejercidos en su contenido
esencial, al tener igual grado de importancia
Indivisibles: Porque no tiene jerarquía entre sí, es decir, no se permite poner unos por encima de otros ni
menos sacrificar un tipo de derecho en menoscabo de otro.
Irreversibles: Porque todo derecho formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda
irrevocablemente integrado a la categoría de derecho humano, categoría que en el futuro no puede perderse.
Progresivos: Porque dado el carácter evolutivo de los derechos, en la historia de la humanidad, es posible que
en el futuro se extienda la categoría de derecho humano a otros derechos que en el pasado no se reconocían
como tales o aparezcan otros que en su momento se vean como necesarios a la dignidad humana y, por tanto,
inherentes a toda persona.
Marcos-Sánchez, José. Manual de Libertad Sindical. OIT. Oficina de Actividades para los Trabajadores. Oficina
Regional para América y el Caribe. En:
http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/worker/doc/otros/xviii/cap1/i.htm
3.3.Eficacia horizontal y directa de los derechos
fundamentales:
Los derechos fundamentales, al estar reconocidos en la

constitución no requieren de una ley que los reglamente para
tener fuerza normativa. Se les puede invocar directamente ante
la administración y los tribunales y privados.
AA/TC (F.J.2)
“Conforme al artículo 38º de la Constitución, "Todos los

peruanos tienen el deber [...] de respetar, cumplir y defender la
Constitución", de esto se desprende que los derechos
fundamentales vinculan no sólo a los poderes públicos sino
también a los particulares. En consecuencia, también al interior
de una institución, en principio privada, como puede ser una
Asociación, se impone el deber de respetar los derechos
fundamentales.”
Sentencia del Tribunal Constitucional N°05215-2007-
AA/TC (F.J.5-12)
“El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en
nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan
tanto al Estado como a los particulares. Resulta, pues, inadmisible y
carente de todo sentido pretender que porque una determinada
organización de particulares se rige por sus propias normas internas,
resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si, como se ha
dicho, los derechos fundamentales no sólo vinculan a los poderes
públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda
claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no sólo
de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en
que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente
acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –
en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere.”
3.4. Deber especial de protección de los derechos
fundamentales y control jurisdiccional reforzado:
 Sentencia del Tribunal Constitucional N°05637-2006-PA/TC (F.J

11)
“Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos
fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de
aquéllos. Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas
actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de
los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los
provenientes de particulares. En consecuencia, si un órgano administrativo omite el
cumplimiento de la actuación positiva destinada a la protección de derechos
fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habrá
incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en
consecuencia, los habrá afectado. Como se aprecia, la lesión de derechos fundamentales
del órgano administrativo tiene lugar aquí no como consecuencia de una acción, sino por
la “omisión” de una actuación positiva.”
 Sentencia del Tribunal Constitucional N°00023-2005-AI/TC
(F.J 8 y 12)
"Los derechos fundamentales" y los "procesos para su protección"

se han instituido como institutos que no pueden entenderse de
modo aislado, pues tales derechos sólo podrían "realizarse" en la
medida en que cuenten con mecanismos "rápidos", "adecuados" y
"eficaces" para su protección.
Estos procesos poseen un especial carácter, que los hace

diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos:
1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los
ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía
constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos
fundamentales;
2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por
parte del juez es mayor en los procesos constitucionales;
3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos
principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de
procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del
proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro
actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines
de los procesos constitucionales; y
4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo,
pues no sólo protegen los derechos fundamentales
entendidos como atributos reconocidos a favor de los
individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los
valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en
este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de
urgencia”
Naturaleza de los Derechos
Fundamentales. Const. 93. Cap. I
Derechos y Libertades clásicas:
Derecho a la vida e integridad (art. 2, inc 1)
Derecho a la propiedad (art. 2 inc. 16)
Derecho a contratar (art. 2 inc. 14)
A la Libertad y Seguridad personales (art. 2 inc. 24)
Privacidad (art. 2 inc. 9 y 10)
Libertad de pensamiento (art. 2 inc. 3 y 8)
De Comunicación e información (art. 2 inc. 3,4,5, y 6)
Igualdad (art. 2 inc. 2), entre otros
Naturaleza de Derechos
Fundamentales. Const. 93. Cap II
Derechos Sociales y Económicos:
Derecho a la Salud (art. 7), Seguridad Social (art. 10),
acceso libre a las Prestaciones de Salud y pensiones
(art. 11), a la educación(art. 13 y 14), al trabajo (art. 22 y
23), a una remuneración (art. 24), a la sindicalización,
negociación colectiva y huelga (art. 28).
Fundamentales. Const. 93. Cap III
Derechos Políticos y Deberes Ciudadanos:
Derecho a la participación (arts. 31,32 y 35), derechos
de ciudadanía y sufragio (arts. 30,33 y 34), asilo y
extradición (arts. 36 y 37) y el deber de defender la
Constitución (art. 38)
Otros derechos económicos en arts.
59,61,62,63,64,65,70,71,74,88 y89.
Principios /derechos: Debido proceso y a la tutela
judicial (arts. 139 y 200)
3.5. Titularidad de los derechos fundamentales –
Personas Naturales y Personas Jurídicas:
 Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 2939-2004-

AA/TC (F.J. 5 y 6)
“Se reitera que el reconocimiento de los diversos derechos

constitucionales es, en principio, a favor de las personas
naturales. Por extensión, considera que también las personas
jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos
fundamentales en ciertas circunstancias”.
PA/TC (F.J. 8 y 9)
“8. Este Colegiado, sin entrar a definir lo que son las personas jurídicas en el
sentido en que se les concibe por el ordenamiento infraconstitucional, parte
de la constatación que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades,
responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se
trata, en efecto, y específicamente hablando, del derecho de participar en
forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural
de la nación, tal cual se proclama en el inciso 17 del artículo 2 de la
Constitución. A juicio de este Tribunal, toda persona jurídica, salvo
situaciones excepcionales, se constituye como una organización de personas
naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la
personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta
una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como
centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia,
de derechos.
9.En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí
un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la
posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les resulten
aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a
juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que permiten
justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes
citado derecho a la participación de toda persona en forma
individual o asociada en la vida de la nación, y b) La necesidad
de que el principio del Estado democrático de derecho e, incluso,
el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al
reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de las
personas jurídicas.”
3.6. Contenido esencial de los derechos fundamentales:
 Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 4972-2006-PA/TC

(F.J. 21)
“La determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales
no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los
valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución
reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho
fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los
principios y valores que lo informan, su determinación requiere un
análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el
que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad
humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona”.
3.7. Límites de los derechos fundamentales – respecto
de los Bienes Jurídicos:

HC/TC (F.J. 14-16)
“La seguridad ciudadana puede definirse como un estado de

protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora
la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes
a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de
peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o
desconocimiento (FJ 14-15)”.
“Bajo determinadas circunstancias y como se anticipó
anteriormente, los derechos pueden verse restringidos en
determinados ámbitos de su contenido, bajo el prurito de
compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien
constitucional con los intereses individuales correspondientes a
todo atributo o libertad. Naturalmente no es que los derechos se
encuentren por debajo de los bienes jurídicos y ni si quiera a un
mismo nivel o jerarquía, sino que, ante la existencia de ambas
categorías en el ordenamiento, se hace imperioso integrar roles
en función a los grandes valores y principios proclamados desde
la Constitución”.
Joseph Gabriel Campos Torres
TEMA 1: EVOLUCIÒN Y
CARACTERÌSTICAS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL PERUANO
1. Evolución del reconocimiento constitucional de los
derechos: Generaciones de derechos

Derechos económicos, sociales y culturales
Derecho de tercera generación: paz, medio ambiente,
solidaridad
2. Evolución del derecho internacional de los
derechos humanos:
Declaraciones generales donde se incluían todos los derechos.
Tratados o pactos Internacionales (ONU y OEA):

Derecho económicos, sociales y culturales
Instrumentos internacionales más
importantes vigentes para el Perú en
materia de derechos humanos
Para el Perú la vigencia de los instrumentos internacionales, a
partir de su aprobación y reconocimiento, definen su
incorporación al derecho interno. Los principales referidos a la
protección de derechos fundamentales son:
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1978);
Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (1978);
Declaración Americana sobre Derechos Humanos (1948);
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1978) y su
Protocolo Adicional (1995).
La evolución obedece a:
- Proceso de especificación de los derechos. Superación de la

visión abstracta del ser humano.
- Reconocimiento de la interdependencia entre los distintos

derechos fundamentales. La efectividad de unos condiciona
la de los otros.
Además: relaciones recíprocas entre los sistemas
constitucionales y los instrumentos internacionales de
protección de DD.HH (Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución)
Relación entre Derecho Interno e
Internacional
Los temas centrales y básicos de la relación entre el
Derecho Internacional y el Derecho Interno son:
1. La verificación de la existencia de la obligación
internacional.
2. La verificación de la primacía del derecho internacional
sobre las normas internas.
3. La calidad del efecto con que la norma internacional se
incorpora al derecho interno.
TEMA 2: LA CONSTITUCIÓN DE 1993
2.1. La Constitución como una norma jurídico política:
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal

Constitucional 0050-2004-AI/ TC.
“Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitución es la
norma que fundamenta el sistema jurídico y político democrático. De esta
forma, se está proclamando la dualidad jurídico-política de la Norma
Suprema. Por lo tanto, la Constitución no solamente es una norma de
rasgo eminentemente jurídico, sino que el fortalecimiento del régimen
democrático irá condicionando su validez y eficacia. Es de este modo,
como el Tribunal Constitucional debe resolver las controversias, sobre todo
las referidas a inconstitucionalidad; asumiendo su carácter político y
jurídico, pero sobre un marco interpretativo estrictamente normativo,
procurando resolver cuestiones sociales y asuntos públicos subyacentes en
el sentido de la propia Constitución (…)” (Fundamento Jurídico 11)
2.2. Principios de Interpretación Constitucional:

AA/TC. (F.J.4)
“Principios de interpretación constitucional:
12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del
Estado, debe reconocerse también la posibilidad de que sea
objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura
normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran
mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica
subsuntiva (supuesto normativo – subsunción del hecho –
consecuencia), exige que los métodos de interpretación
constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de
interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e
histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie
de principios que informan la labor hermenéutica del juez
constitucional. Tales principios son:
a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la
interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla
como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el
sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente

tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta
“optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en
última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran
reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa
y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la
Constitución).
c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez
constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe
las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio
inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de
los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.
d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación

sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a
integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre
sí y las de éstos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación

constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y
no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público
(incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su
conjunto.”
AA/TC. (F.J.4)
“6.1.2. Principio pro homine
33.El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el

derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante
una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental
que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos
fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia
de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se
tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional
y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC N.º
1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, también
implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de
los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de
carácter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o
de interpretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se
presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fundamentales u
otros derechos.
6.1.3. Principio pro debilis
34.Debe también servir como pauta interpretativa de los derechos

fundamentales implicados en el presente caso el principio favor
debilis, pro debilis o principio de protección a las víctimas, que junto
con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de
centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones
de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial
consideración con aquella parte más débil, en una situación de
inferioridad y no de igualdad con la otra
(…)
8.1. Principio precautorio
48.El principio precautorio inicialmente creado para la protección del hábitat de

animales y después en general para la protección de la ecología y el medio
ambiente, ha pasado ya también a ser pauta o recurso para el análisis de
actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser
humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a este
principio.
49.Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos:

a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia
de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido
establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad
aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no
sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo
científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar
acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección
del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica
importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba,
en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las
actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no
constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente”.
TEMA 3: DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA:
3.1. Teoría de los derechos fundamentales (Derechos
constitucionales -valor positivo y axiológico):
Sentencia del Tribunal Constitucional 1417-2005-AA/TC.

(F.J.2- 4)
“§1. Los derechos fundamentales de la persona humana
2. El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos
como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que
compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la
relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del
Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la
sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una
moralidad básica como una juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de
Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid.
Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37).
Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos
fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento)
es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los
propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto
manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana,
preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la
sociedad y del Estado (artículo 1º de la Constitución).
3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado

“Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-
derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás
derechos fundamentales (artículo 1º) y de enumerar a buena parte de ellos en
su artículo 2º, prevé en su artículo 3º que dicha enumeración no excluye los
demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos
fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y
los políticos contenidos en el Capítulo III),
“ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y
de la forma republicana de gobierno”.
4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales
previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o
no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los
derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en
tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden
constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en
su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven
de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y
dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales.”
3.2. Dimensión subjetiva y objetiva de los derechos
fundamentales:

AA/TC (F.J.9)
“La realización del Estado constitucional y democrático de

derecho solo es posible a partir del reconocimiento y protección
de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos
derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos
subjetivos; pero, por otro lado, también instituciones objetivas
valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible.
En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo
protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y
arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan
al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones
concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar
todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la
realización y eficacia plena de los derechos fundamentales.
El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son
elementos constitutivos y legitimadores de todo el
ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores
materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o
debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado
constitucional.
Características de Derechos
Humanos
Inherentes: Porque son innatos a todos los seres humanos sin distinción alguna, pues se asume que nacemos
con ellos. Por tanto, estos derechos no dependen de un reconocimiento por parte del Estado
Universales: Por cuanto se extienden a todo el género humano en todo tiempo y lugar; por tanto, no pueden
invocarse diferencias culturales, sociales o políticas como excusa para su desconocimiento o aplicación parcial.
Absolutos: Porque su respeto se puede reclamar indistintamente a cualquier persona o autoridad.
Inalienables: Por ser irrenunciables, al pertenecer en forma indisoluble a la esencia misma del ser humano; no
pueden ni deben separarse de la persona y, en tal virtud, no pueden trasmitirse o renunciar a los mismos, bajo
ningún título.
Inviolables: Porque ninguna persona o autoridad puede actuar legítimamente en contra de ellos, salvo las
justas limitaciones que puedan imponerse de acuerdo con las exigencias del bien común de la sociedad.
Imprescriptibles: Porque no se pierden por el transcurso del tiempo, independientemente de sí se hace uso de
ellos o no.
Indisolubles: Porque forman un conjunto inseparable de derechos. Todos deben ser ejercidos en su contenido
esencial, al tener igual grado de importancia
Indivisibles: Porque no tiene jerarquía entre sí, es decir, no se permite poner unos por encima de otros ni
menos sacrificar un tipo de derecho en menoscabo de otro.
Irreversibles: Porque todo derecho formalmente reconocido como inherente a la persona humana queda
irrevocablemente integrado a la categoría de derecho humano, categoría que en el futuro no puede perderse.
Progresivos: Porque dado el carácter evolutivo de los derechos, en la historia de la humanidad, es posible que
en el futuro se extienda la categoría de derecho humano a otros derechos que en el pasado no se reconocían
como tales o aparezcan otros que en su momento se vean como necesarios a la dignidad humana y, por tanto,
inherentes a toda persona.
Marcos-Sánchez, José. Manual de Libertad Sindical. OIT. Oficina de Actividades para los Trabajadores. Oficina
Regional para América y el Caribe. En:
http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/worker/doc/otros/xviii/cap1/i.htm
3.3.Eficacia horizontal y directa de los derechos
fundamentales:
Los derechos fundamentales, al estar reconocidos en la

constitución no requieren de una ley que los reglamente para
tener fuerza normativa. Se les puede invocar directamente ante
la administración y los tribunales y privados.
AA/TC (F.J.2)
“Conforme al artículo 38º de la Constitución, "Todos los

peruanos tienen el deber [...] de respetar, cumplir y defender la
Constitución", de esto se desprende que los derechos
fundamentales vinculan no sólo a los poderes públicos sino
también a los particulares. En consecuencia, también al interior
de una institución, en principio privada, como puede ser una
Asociación, se impone el deber de respetar los derechos
fundamentales.”
Sentencia del Tribunal Constitucional N°05215-2007-
AA/TC (F.J.5-12)
“El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en
nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan
tanto al Estado como a los particulares. Resulta, pues, inadmisible y
carente de todo sentido pretender que porque una determinada
organización de particulares se rige por sus propias normas internas,
resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si, como se ha
dicho, los derechos fundamentales no sólo vinculan a los poderes
públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda
claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no sólo
de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en
que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente
acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –
en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere.”
3.4. Deber especial de protección de los derechos
fundamentales y control jurisdiccional reforzado:
 Sentencia del Tribunal Constitucional N°05637-2006-PA/TC (F.J

11)
“Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos
fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de
aquéllos. Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas
actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de
los derechos fundamentales, tanto frente a actos del propio Estado como respecto a los
provenientes de particulares. En consecuencia, si un órgano administrativo omite el
cumplimiento de la actuación positiva destinada a la protección de derechos
fundamentales de la persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habrá
incurrido en la omisión de su deber de protección de derechos fundamentales y, en
consecuencia, los habrá afectado. Como se aprecia, la lesión de derechos fundamentales
del órgano administrativo tiene lugar aquí no como consecuencia de una acción, sino por
la “omisión” de una actuación positiva.”
 Sentencia del Tribunal Constitucional N°00023-2005-AI/TC
(F.J 8 y 12)
"Los derechos fundamentales" y los "procesos para su protección"

se han instituido como institutos que no pueden entenderse de
modo aislado, pues tales derechos sólo podrían "realizarse" en la
medida en que cuenten con mecanismos "rápidos", "adecuados" y
"eficaces" para su protección.
Estos procesos poseen un especial carácter, que los hace

diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos:
1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los
ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía
constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos
fundamentales;
2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por
parte del juez es mayor en los procesos constitucionales;
3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos
principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de
procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios
como los de publicidad, gratuidad, economía procesal, socialización del
proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro
actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines
de los procesos constitucionales; y
4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo,
pues no sólo protegen los derechos fundamentales
entendidos como atributos reconocidos a favor de los
individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los
valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en
este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de
urgencia”
Naturaleza de los Derechos
Fundamentales. Const. 93. Cap. I
Derechos y Libertades clásicas:
Derecho a la vida e integridad (art. 2, inc 1)
Derecho a la propiedad (art. 2 inc. 16)
Derecho a contratar (art. 2 inc. 14)
A la Libertad y Seguridad personales (art. 2 inc. 24)
Privacidad (art. 2 inc. 9 y 10)
Libertad de pensamiento (art. 2 inc. 3 y 8)
De Comunicación e información (art. 2 inc. 3,4,5, y 6)
Igualdad (art. 2 inc. 2), entre otros
Fundamentales. Const. 93. Cap II
Derechos Sociales y Económicos:
Derecho a la Salud (art. 7), Seguridad Social (art. 10),
acceso libre a las Prestaciones de Salud y pensiones
(art. 11), a la educación(art. 13 y 14), al trabajo (art. 22 y
23), a una remuneración (art. 24), a la sindicalización,
negociación colectiva y huelga (art. 28).
Fundamentales. Const. 93. Cap III
Derechos Políticos y Deberes Ciudadanos:
Derecho a la participación (arts. 31,32 y 35), derechos
de ciudadanía y sufragio (arts. 30,33 y 34), asilo y
extradición (arts. 36 y 37) y el deber de defender la
Constitución (art. 38)
Otros derechos económicos en arts.
59,61,62,63,64,65,70,71,74,88 y89.
Principios /derechos: Debido proceso y a la tutela
judicial (arts. 139 y 200)
3.5. Titularidad de los derechos fundamentales –
Personas Naturales y Personas Jurídicas:

AA/TC (F.J. 5 y 6)
“Se reitera que el reconocimiento de los diversos derechos

constitucionales es, en principio, a favor de las personas
naturales. Por extensión, considera que también las personas
jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos
fundamentales en ciertas circunstancias”.
PA/TC (F.J. 8 y 9)
“8. Este Colegiado, sin entrar a definir lo que son las personas jurídicas en el
sentido en que se les concibe por el ordenamiento infraconstitucional, parte
de la constatación que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades,
responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se
trata, en efecto, y específicamente hablando, del derecho de participar en
forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural
de la nación, tal cual se proclama en el inciso 17 del artículo 2 de la
Constitución. A juicio de este Tribunal, toda persona jurídica, salvo
situaciones excepcionales, se constituye como una organización de personas
naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la
personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta
una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como
centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia,
de derechos.
9.En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí
un conjunto de derechos, encuentra un primer fundamento la
posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les resulten
aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a
juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que permiten
justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes
citado derecho a la participación de toda persona en forma
individual o asociada en la vida de la nación, y b) La necesidad
de que el principio del Estado democrático de derecho e, incluso,
el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al
reconocimiento y tutela jurídica en el orden constitucional de las
personas jurídicas.”
3.6. Contenido esencial de los derechos fundamentales:
 Sentencia del Tribunal Constitucional N.º 4972-2006-PA/TC

(F.J. 21)
“La determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales
no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los
valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución
reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho
fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los
principios y valores que lo informan, su determinación requiere un
análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el
que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad
humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona”.
3.7. Límites de los derechos fundamentales – respecto
de los Bienes Jurídicos:

HC/TC (F.J. 14-16)
“La seguridad ciudadana puede definirse como un estado de

protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora
la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes
a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de
peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o
desconocimiento (FJ 14-15)”.
“Bajo determinadas circunstancias y como se anticipó
anteriormente, los derechos pueden verse restringidos en
determinados ámbitos de su contenido, bajo el prurito de
compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien
constitucional con los intereses individuales correspondientes a
todo atributo o libertad. Naturalmente no es que los derechos se
encuentren por debajo de los bienes jurídicos y ni si quiera a un
mismo nivel o jerarquía, sino que, ante la existencia de ambas
categorías en el ordenamiento, se hace imperioso integrar roles
en función a los grandes valores y principios proclamados desde
la Constitución”.

TC

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Colección

Juan Martín Granados Torres

Juan Manuel Alcocer Gamba

José de la Garza Pedraza

Rogelio Flores Pantoja

Instituto de Estudios Constitucionales

Estudios sobre Constitución y derechos fundamentales

© Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro

Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y

Derechos reservados conforme a la ley. Ni la totalidad ni par-

II. El objeto “Constitución” y su interpretación . . . . . . . . . . . 27

4. Críticas al modelo de Estado

Accediendo a la amable invitación del director del Instituto de

la galaxia del neoconstitucionalismo, de la que se ofrece un aná-

Córdoba (Argentina), agosto de 2016

Que el derecho pueda ser conocido, es en sentido técnico una

mínimo la pretensión de presentar teorías científicas verdaderas

la ciencia del derecho, determinando al menos parcialmente, su

Las dos posturas —las dos familias de concepciones— que en el

de “niveles de realidad”,6 es en cambio relativamente reciente y

preatómica, mientras que está constituida por una red de cone-

Cabe sin embargo advertir que la postura constructivista tie-

La pregunta “¿Qué es el derecho?”, en el interior de un enfoque

una pregunta ontológica sobre la naturaleza del derecho, o bien,

mar10 que el derecho —positivo– es un subconjunto de discursos

conjunto de hechos y la que afirma que el derecho es un conjunto

condiciones de verdad de las proposiciones que dan cuenta del

Es la dogmática jurídica15 o quizás más en general, la cultura

a) “¿Un derecho —positivo— es o no un objeto preconstitui-

4. La teoría del derecho

Hasta ahora he presentado sumaria pero explícitamente, dos

Sobre el estatuto epistemológico de la teoría del derecho los

¿Qué es la “interpretación constitucional”?, es decir, ¿qué designa

contemporáneas sobre el tema, invertir el orden de los factores.

Antes de profundizar el tema en el plano teórico y concep-

Constitución —previamente elaborado por la teoría constitucio-

mentales, es decir, fundantes de todo el ordenamiento jurídico

El primero de esos polos está representado por un concepto de

El segundo modelo es seguramente el más reciente. El primer

sino también principios, que son los que la caracterizan.

Por razones de simplicidad, reducimos a dos las concepcio-

contexto determinado, la interpretación constitucional. En el se-

tución ofrecen los tribunales constitucionales. Y aquí reside en

También en este caso, los que usan el modelo axiológico de

drid, Trotta, 2003, pp. 175 y ss.

te, que adopta un enfoque específicamente normativo y no em-

Queda, por tanto, la alternativa constituida por la interpre-

que afirmarlo claramente al finalizar mi exposición, estas nocio-

Durante los últimos treinta-cuarenta años, en muchos países de la

El neoconstitucionalismo2 contemporáneo es una doctrina que

sarrollo del proceso de constitucionalización del derecho, y que

habitual aunque no necesario,5 el iusnaturalismo, que sostiene la

1.1. Neoconstitucionalismo teórico

El neoconstitucionalismo como teoría del derecho, aspira a des-

aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpre-

vienen diversamente configuradas según que se adopte uno u

1.2. Neoconstitucionalismo ideológico

Cuando se presenta —también— como una ideología, el neocons-

con temor y sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que

contenido, tiene por sí mismo un valor positivo y se debe brindar

de sus órdenes y por consiguiente del derecho. El valor moral

autores cognitivistas como Dworkin; no en opinión de otros, no

Si se acepta esta reconstrucción de los varios tipos de posi-

¿El modelo Westminster o el Estado constitucional de derecho?

vés de la ponderación genera una regla, y es esta última

1.3. Neoconstitucionalismo metodológico

Algunas variantes del neoconstitucionalismo y en especial aque-

Tal denominación recuerda explícitamente el y se contrapo-

2. Algunas consideraciones críticas

Desarrollaré como conclusión, algunas consideraciones críticas

poles, ESI, 2004; Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico,

iuspositivista, de la estructura y del funcionamiento de los siste-