Contrato de Participacion
Contrato de Participacion
Contrato de Participacion
Y SOCIALES
de la
de la
Por:
Y SOCIALES
DE LA
DE LA
:;mi;, - .~ ~- ~ ~
a) Que dicho proyecto de tesis se realizo por medio de mi asesoria, y durante su elaboracion se le
hicieron al autor recomendaciones y sugerencias con respecto a la bibliografia que debio ser
consultada en materia administrativa y legal, asi como el cumplimiento de 10s requisitos que exige
el reglamento respectivo para 10s proyectos de tesis.
b) En la elaboracion del referido proyecto, el autor siguio las instrucciones y recomendaciones que
se le hicieron en cuanto a la presentacion y desarrollo del mismo.
c) Analizando el proyecto de investigacion de tesis se determino que en el mismo, se ha observado
la aplicacion cientifica de 10s metodos deductivo, inductivo y el analitico; las tecnicas utilizadas
que se aplicaron fueron las fuentes directas de informacion, encuestas, entrevistas para llevar a
cab0 la misma y como tecnica indirecta, la bibliografica, de analisis y contenido.
d) Consider0 que la redaccion utilizada, reune las condiciones exigidas por nuestra casa de estudios
superiores, las conclusiones y las recomendaciones son oportunas y la bibliografia utilizada, es
acorde a la importancia del tema desarrollado.
Por, las razones expuestas, me es grato reconocer el merito del trabajo realizado por el bachiller
MYNOR LOPEZ JACOBO, y la contribucion cientifica que realiza el mismo, en consecuencia, consider6
que el proyecto de tesis analizado reune las condiciones necesarias para ser aprobado, de conformidad
con el articulo 32 del normativo para la elaboracion de tesis de grado de Licenciatura en Ciencias
Juridicas y Sociales y del examen general pliblico.
-
Oficina Juridica:6% Avenida 8-24 Zona I, Municipio de Escuintla, departamento de Escuintla.
Telifono Celular: 5713-768915602-3041 Telifono Oficina: 7889-3345
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS
DE GUATEMALA
FACULTAD DE ClENCIAS
JUR~DICASY SOCIALES
Atentamente, pase a1 (a la) LICENCIADO (A) JULIO CESAR LTRlZAR LOPEZ, para
que proceda a revisar el trabajo de tesis del (de la) estudiante MYNOR LOPEZ
JACOBO, Intitulado: "DEFICIENTE REGULACION DEL CONTRATO DE
PARTICIPACION EN EL CODIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA Y LA
NECESIDAD DE SU REFORMA".-
Me permito hacer de su conocimiento que est5 facultado (a) para realizar las
modificaciones de forma y fondo que tengan por objeto mejorar la investigaci611,
asirnismo, del titulo de trabajo de tesis. En el dictamen correspondiente debe hacer
constar el contenido del Articulo 32 del Normativo para la Elaboracion de Tesis de
Licenciatura en Ciencias Juridicas y Sociales y del Examen General Pfiblico, el cual
dice: "Tanto el asesor como el revisor de tesis, harhn constar en 10s dicthnenes correspondientes, su
opinion respecto del contenido cientifico y tecnico de la tesis, la metodologia y tecnicas de investigacion
utilizadas, la redacci6n, 10s cuadros estadisticos si fieren necesarios, la contribuci6n cientifica de la
misma, las conclusiones, las recomendaciones y la bibliografia utilizada, si aprueban o desaprueban el
trabajo de investigacion y otras consideraciones que estimen pertinentes".
cc.Unidad de Tesis
MTCLIsllh.
Lic.Julio CCsar Urizar b p e z
Abogado y Notario
Apreciable Licenciado
En atencion a la providencia emanada de esa ~efaturayeldia catorce de octubre de
dos mil diez, por medio de la cual se me nombro Revisor del trabajo de tesis intitulado:
"DEFICIENTE REGULACION DEL CONTRATO DE PARTICIPACION EN EL CODIGO DE
COMERCIO DE GUATEMALA Y LA NECESIDAD DE SU REFORMA", elaborado por el
Bachiller Mynor Lopez Jacobo, de manera atenta a usted comunico:
Que comparto: a) La opinion favorable del Asesor de tesis en cuanto a que el trabajo se
realizo con un excelente contenido tecnico, cientifico y la metodologia adecuada basada en el
uso del metodo cientifico, utilizando las tecnicas de investigacion documental, bibliografica y la
observacion, para la presentacion de dicha tesis ante su Jefatura; b) Tambien la opinion en
cuanto a que en dicho trabajo de investigacion cientifica se utilizo una redaccion clara en una
forma practica para una facil compresion del lector; en su elaboracion se observo que se utilizo
bibliografia de autores nacionales e internacionales y 10s metodos y tecnicas propuestos en el
plan de investigacion cientifico, arribando a conclusiones y recomendaciones importantes que
deben ser tomadas en cuenta, tanto por autoridades, legisladores, estudiosos del derecho y
poblacion en general; y, c) Opino favorablemente en cuanto a que dicho trabajo es de
trascendental importancia dentro del ambito en que se realizo la investigacion, por lo que a la
vez recomiendo como Revisor del trabajo de investigacion, que el mismo quede definitivamente
titulado como: "DEFICIENTE REGULACION DEL CONTRATO DE PARTICIPACION EN EL
CODIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA Y LA NECESIDAD DE SU REFORMA". En vista
de lo anteriormente expuesto, es para mi entera satisfaccion haber cumplido con la mision que
usted me asigno, poniendo de conocimiento a las autoridades de la Facultad de Ciencias
Juridicas y Sociales, que este trabajo se desarrollo con el disefio juridic0 apropiado al tema.
Con vista en 10s dicthmenes que anteceden, se autoriza la impresibn del trabajo de tesis de
A mis padres: Por ser quienes me dieron la vida, a 10s que les deb0 mucho aun, y
que si Dios me sigue dando vida, prometo devolver el amor y las
cosas materiales que me brindaron. Especialmente esta tesis se la
dedico con todo mi carifio y amor a mi amada madre: Guadalupe
Jacobo, quien fue el pilar fundamental en 10s inicios de esta carrera
de derecho, luchando contra viento y marea, de sol a sol, per0 que
hoy le rindo frutos con la culminacion de tan honrosa carrera. Por
todo eso; infinitas gracias.
A rnis hermanos: Helen, Claudia, Dilvia, Clarisa, Olga, Rosmery y Bladimiro, por ser
mis mejores y mas .fieles compaiieros en este precioso logro, a ellos
todo mi ejemplo, todo mi amor y todo mi respaldo siempre, siempre.
Pueden contar conmigo cuando deseen.
A mis tios: Mis maravillosos tios, a todos 10s Jacobo y a todos 10s Lopez,
especialmente a Juan Antonio Jacobo, por su extraordinario
ejemplo, por el estudie esta carrera, espero haber cumplido esas
expectativas.
CAP~TULOI
..
1.1. Evoluclon Historica.............................................................................................
2
.
1.2.3.Legislacion italiana................................. .
.............................................9
11
CAP~TULOII
participation............................................................................................................
21
24
26
27
29
31
participacion.....................................................................................................
32
33
mercantiles ...................................................................................................... 38
39
40
CAP~TULOIll
Pag.
52
65
CAP~TLILOIV
94
97
110
112
4.7.4. Objeto del contrato ............................................................................1 15
4.7.6. Exclusividad del contrato en relacion a la empresa sobre que recae ... 116
4.7.9.2.Exclusion ..................................................................................
123
124
CONCLWSIONES .....................................................................................................
137
RECOMENDACIONES.............................................................................................
139
BIBLIOGRAF~A.........................................................................................................
141
En la legislacion guatemalteca, 10s contratos se encuentran regulados en el Codigo Civil
y el Codigo de Comercio de Guatemala, asi como algunas leyes especiales creadas por
decretos, denominandose contratos civiles, mercan'tiles y especiales, segirn lo
establece la regulacion legal mencionada. Dentro de la gama de contratos legales, en la
legislacion guatemalteca, se especifica el contrato de participacion, pero no se
encuentra reguladas las formalidades que debe llenar ni el registro, pues la misma ley
estipula que 10s mismos no estaran sujetos a formalidades ni a registro, 10s requisitos
que debe contener dicho contrato y el registro respectivo debe ser regulado para dar
seguridad juridica al mismo, ya que en dichos contratos se negocian cantidades de
dinero y existen varias personas como socios que participan en la negociacion
contractual.
Esta investigacion consta de cuatro capitulos: En el primero, se empieza con una breve
resefia historica del contrato de participacion, pasando por su evolution a lo largo
del tiempo, asi como conociendo el contrato de participaci6n en otras legislaciones,
0)
hasta llegar a la evolution del contrato de participacion en la legislacion guatemalteca.
Luego, el segundo, versa sobre el contrato de participacion propiamente dicho, en el
cual se realizo el estudio doctrinario y las definiciones correspondientes, ademas del
analisis del estudio juridico y las obligaciones contractuales y las clases de
obligaciones, asi como la naturaleza jwidica del contrato de participacion, por ultimo, a
la forma de probar la existencia del contrato en mencion. Posteriormente, en el tercero,
en el cual se trata, como tema principal las obligaciones y 10s contratos mercantiles y lo
relacionado a la diferencia entre contratos civiles y mercantiles. Y por ultimo, en el
cuarto, se desarrolla el estudio sobre la propuesta de reforrnar el Articulo 862 del
Codigo de Comercio de Guatemala, Decreto 2-70 del Congreso de la Republica de
Guatemala, segun esta ley se analizan sus ventajas y desventajas, se hace tambien el
estudio de las obligaciones de 10s sujetos del contrato, ademas de 10s requisitos en el
faccionamiento del contrato. Este planteamiento es para analizar la ley respectiva y la
presentacion del anteproyecto de reforma del Codigo de Comercio de Guatemala.
La mayoria de juristas, entre 10s cuales destacan Garriguez, Vasquez del Mercando,
Diaz Bravo, De Sola Catiizares, indican que el contrato de participacion tiene su origen
contrato de comenda o commanda, que es una denominacion que se deriva del verbo
maritimo, 10s comerciantes lo hacian en nombre propio, para luego repartirlo entre 10s
participantes.
terrestre, que tiene su nacimiento, por el peligro que existia de guerra y ataques a las
naves mercantes; 10s comerciantes lo hacian en nombre propio, para luego repartir
Cabe mencionar, que en esa epoca, la navegacion no solo era un negocio riesgoso,
sin0 que sumamente costoso y aventurado, 10s navegantes tenian las embarcaciones,
per0 muchas veces no poseian el capital necesario para lanzarse a una aventura, era
por 10s jurisconsultos como Kirad y de Modharab; ellos afirmaban que no todos tienen
monedas, que no es otra cosa que la cantidad de numerario, que un comerciante ponia
en un buqcre, para el aprovechamiento del mismo y otros gastos que ganara, ademas
optaba a las niismas ganancias que cada individuo de la tripulacion. Este contrato a
pesar de que fue comun nunca fue legislado y solo se vio conio costumbre, que solia
todas las personas, la liquidacion era muy sencilla, porque despues de haber
dividia a cada parte de moneda las mismas ganancias que a un naufragio, etcetera. Se
terrestre que renace por el constante peligro de guerras y ataques a 10s barcos
mercantes. La commenda surge como una de las mas antiguas formas de cooperacion
como cornn~endabilateral, las que a su vez dan lugar a la formacion y evolution dos
1.I
.I.
Comenda unilateral.
una parte de 10s beneficios, no corriendo otro riesgo que la perdida de capital".'
Queda claro que el aporte que recibia el tractator podia consistir en bienes o en
aporte, por lo que se desprende que este no guardaba ninguna relacion con terceros,
gestor (tractato);
de sus socios, la comrnenda bilateral o collegantia crea una masa patrimonial afecta a
recogidas por el clero y la nobleza, alejados del comercio direct0 por perjuicios
5
De la expresion anterior se colige individualmente el origen comun del contrato de
m a sociedad.
entre la compatiia mercantil, que crea una personalidad jclridica y la relacion puramente
contractua~"~.
establecer que la persona que aporta capital a 10s negocios de otra persona permanece
"El origen historico y el fundarnento economico, han encontrado una semejanza entre el
es una sociedad cornanditaria tacita". Asimismo el autor afirma que el caracter interno
que tiene la aportacion del capitalismo no solo es la forma mas clara para diferenciar al
sociedad mercantil.
mismo orden que las sociedades comanditarias, puesto que en el plano subjetivo esta
tenga ningljn vinculo o relacion con terceras personas que tienen una relacion juridica
socio comanditario se obliga frente a 10s acreedores y se les concede a estos una
"Tambien hay varias diferencias con la sociedad mercantil, entre ellas se encuentra que
mercantil, que cada socio aporta capital y se constituye un patrimonio separado que es
lugar a una pura relacion contractual entre 10s interesados, sin que nazca un ente
ejemplo del codigo prusiano de 1794 y del Codigo de 1861, llama a este contrato Stille
operaciones aisladas. Se establece que hay una relacion solamente entre el gestor y el
Segun Garriguez, "El Codigo de Comercio italiano de 1942 dedica a este contrato, que
participa en las ganancias, sin que en ningun caso /as perdidas puedan superar el valor
de su ap~rtacion".~
legislacion alemana que niega la posibilidad que exista operaciones aisladas dentro del
contrato, por ende la posibilidad de que existan varios asociados. Los terceros
corresponde la direccion de la empresa; de lo que se deduce que hay una similitud con
asociado palticipa de las perdidas asi como tambien de las ganancias, sin que en
De acuerdo con el autor Garriguez, "en el vigente derecho frances /as cuentas en
creacion de una persona juridica, ni se crea una sociedad mercantil, por lo tanto se
encuentra limitada la publicidad frente a terceros, como bien lo denomina. Por ende es
Asimismo no hay una representacion legal como en las sociedades, sino que el gestor
una manera muy especial, que puede servir de ayuda para mejorar el caracter juridico
que tiene este contrato en la legislacion guatemalteca, pues la legislacion belga regula
y que pueden servir para llenar muchas lagunas que tiene la ley guatemalteca".g
asociacion momentanea. Estas dos formas de sociedad que forman una dualidad fue
creada en la ley belga el 18 de mayo de 1973, para darle forma legal a lo que en la
De acuerdo al autor De Sola Cafiizares: "La asociacion momentanea es la que tiene por
objeto tratar sin razon social una o varias operaciones de comercio determinadas, y en
la cual 10s asociados responden solidariamente frente a 10s terceros con quienes han
propion. O
ambas pueden probarse por medio de libros, correspondencia, testigos y que ninguna
de ellas esta prevista de la obligacion de inscripcion y por ende de publicidad que exige
la sociedad'"'. Aunque si hay cierto tip0 de diferencias entre ambas, por ejemplo
clandestinidad, puesto que 10s socios responden solidariamente frente a terceros, por lo
que se deduce que 10s socios tratan con aquellos. Se da el caso que la asociacion es
mencionado que dicha asociacion momentanea se puede suprimir sin que exista
inconveniente alguno.
El autor opina que la legislacion belga no establece de mod0 expreso que loa
participacion sea una sociedad, 10s legisladores han discutido mucho al respecto,
afirmando que hay un error terminologico, que lo que quisieron decir es que la
participacion no era una sociedad con personalidad juridica. Hay una confusion de 10s
rr~ismoslegisladores al decir por una parte que este tip0 de contrato no es una
sociedad, y por la otra, en el derecho belga se reglamenta en una ley que trata
por escrito, por ende tiene la caracteristica de ser oculto y esto se da por la ausencia de
para su celebracion.
sociedad, otras evitan calificarlo en este sentido y algunas otras, siendo la mayoria de
ellas, consideran que no se trata de una sociedad. Si no es cierto existe una variedad
practica 10s resultados son muy semejantes, ya que en 10s casos en que no es
considerado como una sociedad, aplican 10s procedimientos y reglas que se utilizan
septiembre de 1877, mediante Decreto Gubernativo numero 191. Este Codigo regulaba
entonces conserva 10s rasgos esenciales que prevalecen en la regulacion actual del
debe de ejercitar una de ellos en su solo nombre y bajo su credit0 personal, con la
proporcion convenida.
Articulo 372: La participacion no esta sujeta en su formacion a /as formalidades
Articulo 374: El gestor es el unico que se considera duefio del negocio en /as relaciones
Los terceros solo tienen accion contra el administrador del mismo mod0 que 10s
Unos y otros, sin embargo, podran usar de /as acciones del gerente en virtud de una
cesion en forma.
que confieren e imponen a 10s socios entre si /as Sociedades Mercantiles.. .".
15
> Todos 10s participantes en el contrato debian ser comerciantes, en diferencia de
> El gestor actuaba bajo su propio nombre y credit0 personal, en consecuencia era
> El contrato al igual que ahora tenia por objeto dividir las ganancias y perdida
con el gestor
Este nuevo Codigo surge en epoca del General Jorge Ubico y deroga el Codigo de
en 10s Articulos 452 al 456 inclusive, constituyendo UI apendice dentro del titulo relativo
a las Sociedades Mercantiles, lo que como se vera mas adelante, hace dudar acerca de
participacion:
"...Articulo 452.- Por el contrato de patticipacion dos o mas personas toman interes en
una o mas negociaciones detenninadas que deben realizar una sola de ellas en su
propio nombre, con la obligacion de rendir cuenta a 10s patticipantes y dividir con ellos
para la constitucion de /as sociedades, per0 debe hacerse constar en escritura publica
Personas Juridicas.
Articulo 455.- El gestor es el ~jnico que se considera dueiio del negocio en /as
relaciones externas que produce la participacion. Los terceros solo tienen accion contra
el administrador, del mismo mod0 10s participes inactivos carecen de ella contra
terceros. Unos y otros, sin embargo, podran usar de /as acciones del gerente en virtud
Articulo 456.- El contrato de participacion produce entre 10s participes 10s mismos
derechos y obligaciones que confieren e imponen a 10s socios entre si /as sociedades
y 10s participes.
Sociedades Mercantiles.
Los Articulos 861 al 865 inclusive regulan este contrato y para una mayor claridad y
comerciante que se denomina gestor se obliga a compartir con ilna o varias personas
llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades o perdidas que
sujeto a formalidad alguna ni registro; no dara nacimiento a una persona juridica y por
consiguiente, ninguna razon social o denominacion podra usarse en relacion con el.
participantes, hara responder a 10s que hubieren consentido como si fuese socios
colectivos.
Articulo 863. (Gestion propia): El gestor obrara en nombre propio y no habra relacion
Las perdidas que correspondan a 10s participantes no podran ser superiores al valor de
las reglas sobre informacion, derecho de intervencion de 10s socios que no Sean
colectiva. Por ser esta la materia del presente trabajo, no entramos en detalles sobre las
capitulos.
2. Definiciones, nociones generales y naturaleza juridica del contrato de
participacion.
con una o varias personas llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las
utilidades o perdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del giro
total de la misma".
Otros autores lo definen de la forma siguiente:
"Es un contrato mercantil clasicamente subjetivo, por el que uno o varios sujetos
persiguen 10s contratantes, aunque por Iogica se infiere que la finalidad de participar en
"La asociacion en participacion es un contrato por el cual una persona concede a otras
que le aportan bienes o setvicios, una participacion en /as utilidades y en las perdidas
compartir con una o varias personas llamadas participes que le entregan bienes o
setvicios, /as utilidades o /as perdidas que produzca su empresa, como consecuencia
inversion del mismo monto. Tambien es utilizado por empresarios que necesitan el
dinero con urgencia, para poder capitalizar su empresa para pagar derechos en
aduanas. 0 cuando tengan creditos pendientes y es por eso que surgen dos
empresa. Este tipo de contrato de gran utilidad y es muy frecuente su uso, puesto que
"Es un contrato mercantil clasicamente subjetivo, por el que uno o varios sujetos
mercantil guatemalteca.
comerciante que puede ser individual o social y a quien se le denomina gestor, recibe
> Por medio de el comerciante que se denomina gestor recibe en propiedad de una
> El objeto del contrato es que el gestor aplique dichos bienes a una o varias
operaciones.
partes ya que no esta sujeto a formalidad ni registro alguno. (Articulo 862 Codigo de
resulta obvio que no es asi, puesto que tiene una finalidad juridica y economica bien
definida.
> Es un contrato que afecta a una empresa, la ley establece que el gestor se
obliga a compartir las perdidas o las ganancias que resulten de la actividad econon-~ica
que se realice, o del giro total de la empresa, (Articulo 861 Codigo de Comercio de
Guatemala).
2.2. Nociones generales.
figura juridica y participa de muchas similitudes con 10s demas objetos expuestos.
2.2.1. Es un contrato.
Es un negocio juridic0 que produce efectos juridicos entre las partes y en cuanto a
terceros. El Codigo Civil en su Articulo 1517 establece: "Hay contrato cuando dos o mas
mercantil se encuentra reforzado por la necesidad de que una de las partes sea
empresa mercantil.
Contrato de Participacion, despejando asi las dudas sobre la terminologia que debe
usarse.
> Es bilateral. Tanto el gestor como 10s participa~itesse obligan reciprocamente.
Nacen obligaciones para todos 10s contratantes. Estas obligaciones y 10s derechos que
> Es consensual. Se perfecciona por el solo conseritimiento de las partes, sin que
sujeto a inscripcion registral, es un contrato que por lo general permanece oculto frente
a terceros.
primero.
> Es oneroso. lmplica derechos y gravamenes reciprocos entre las partes, sta as
persiguen la obtencion de una ventaja patrimonial.
> Gestor: Debe ser un comerciante y es quien recibe bienes o servicios para
> Participantes: Pueden ser una o mas personas, no deben ser comerciantes y son
10s que aportan 10s bienes o servicios al gestor, con el objeto de participar en las
perdidas o ganancias que resulten de las actividades que el gestor realice por medio de
su empresa y que constituyen el objeto del contrato. Legalmente son las personas que
aportan bienes o servicios y comparten con el gestor las utilidades o perdidas que
resulten de las operaciones de la empresa, de su giro ordinario (Articulo 861 del Codigo
de Comercio de Guatemala).
en nombre propio y el obligado a que la empresa se maneje con exito. asimismo todas
las gestiones son realizadas por el, siendo el unico que se encuentra vinculado
por no ser una persona juridical si existe una relacion contractual entre 10s participantes
reglamentada en la ley, por lo que no se permite que exista semejanza alguna con
28
complementado con el Articulo 863 del mismo cuerpo legal, estableciendo que el gestor
n-~ismo; asimismo esta obligado a realizar las negociaciones que celebre frente a
terceros, en nombre propio, siendo unico frente a 10s mismos. La ley tambien indica que
debe aplicar tanto a personas juridicas, individuales, como colectivas, que reunan
esta calidad.
El elemento real de este contrato, lo constituye las aportaciones que 10s participantes
hacen al gestor, 10s cuales pueden ser capital, bienes o servicios. Asi como las
ganancias o perdidas que se generen de la gestion, las cuales se repartiran entre 10s
> Que se acreciente mas el patrimonio personal del gestor; y por consiguiente la
bienes, con ello tambien la propiedad de 10s bienes aportados a la participacion, por lo
tanto el gestor tendra todas las facultades sobre 10s mismos, ya que solo en ese
servicios, para que Sean aplicados por el gestor a una o varias operaciones de su
empresa o del giro de la misma. A simple vista pareciera que no ofrece ningun
> La empresa del gestor: Se ha setialado que el gestor debe ser siempre un
> La aportacion: Como bien dice el Codigo de Comercio de Guatemala, puede ser
consecuencias:
> Se acrecente el patrimonio personal del gestor y por lo tanto la garantia y
guatemalteca.
ningun equivalente en el derecho civil u otro, ya que ha nacido por y para el comercio.
Por las caracteristicas que inspiran el derecho mercantil, este tip0 de contrato se
caracteriza por su gran complejidad y por la sencillez de 10s documentos que prueban
10s diferentes autores que han tratado sobre el tema. Asimismo han sido pocos quienes
Este es un tema de gran importancia sobre el que a h existe mucha discrepancia entre
10s diversos estudios de la materia. Por regla general, cada autor se ocupa de analizar
siendo muy pocos quienes lo han estudiado analizado las diversas posiciones en forma
objetiva.
ubicarla en un plano determinado del mundo juridico mercantil y asi poder evaluar 10s
31
principios y normas que lo deben regular, y las consecuencias que se le deben atribuir,
ya sea como a una asociacion si dentro de ella se enmarcare, o como un contrato sui
participacion.
Son muy diversas y variadas las teorias que ha11tratado de explicar la naturaleza
mutuo, el contrato de trabajo con participacion en 10s beneficios y depositos, 10s que en
ciertos casos pueden presentarse a cierta confusion. Pero la verdad es que ninguna de
explicacion, por lo que llnicamente delimitare a seAalar sus principales diferencias con
el contrato de participacion.
Dos son las teorias que merecen mas amplia explicacion y que realmente encuentran
sociedad.
Es sin duda esta tesis la que mas seguidores tiene en la doctrina tradicional. Para
y ver que en el campo del derecho comparado se hace imposible obtener un concepto
industria; la personalidad juridica tampoco sirve de base para llegar a I.lna nocion o
Como vemos, no es sin razon que el derecho comparado distintos autores de derecho
punto de vista de la teoria PI-lrano descarta la posibilidad de que sea considerada como
una sociedad.
ella.
todos 10s tipos de sociedades de nuestra ley admite, como la que mas siniilitudes
de origen historico.
> En ambos contratos intervienen dos o mas personas, ya que nuestra ley no
permite la sociedad unipersonal (Articulo 1728 del Codigo Civil y Articulo 861 del
las partes sin animo de lucro (Articulo 33 del Codigo de Comercio de Guatemala).
34
> En ambas contratos es necesaria la aportacion para participar en ellos,
industria o de servicios.
> Ambos contratos son considerados como sujetos tributarios segun se establece
Comercio de Guatemala).
2.4.2. La teoria que considera al contrato de participacion como un contrato
Esta formula legal (contrato de participacion) deja traslucir claramente que se trata de
patrimonial comun. El capital puesto en la cuenta por el participe pasa a domino del
gestor o duet70 del negocio, sin perjuicio de que aquel pueda conservar contra este un
adicional, tambien deja perfectamente aclarado que por ello no se crea una forma
juridica con razon social determinada, ni se forma un fondo comun de bienes, porque a
privativamente al gestor, quien hace suyas las participaciones que efectuen para
Lo primer0 que debemos tomar en cuenta al analizar esta postura, es que la legislacion
espafiola exige que tanto el gestor como 10s participantes Sean empresarios o
comerciantes y que el ius fraternitatis a que hace referencia el profesor Rodrigo Uria no
que muchas veces se es accionista por una mera operacion de especulacion bursatil en
lo que lo ultimo que interesa al accionista y muchas veces ni siquiera pasa por su mente
en este capitulo son suficientes para afirmar que efectivamente el Codigo de Comercio
sociedades mercantiles, les asigna una naturaleza juridica propia y distinta, que segun
legal del contrato de participacion deben cubrirse todos sus aspectos y consecuencias,
mercantiles.
conmutativo.
perfeccionamiento.
10s hubiera realizado, por lo que existe relacion entre el mandatario y el tercero.
del gestor.
9 El contrato de trabajo se rige por las normas y principios del derecho laboral.
9 El contrato de deposito tiene por objeto la guarda y custodia de 10s bienes y por
Comercio de Guatemala.
a) Personalidad Juridica.
Es por esta razon que muchas legislaciones que admiten sociedades sin personalidad
exterioriza frente a terceros como un ente con personalidad juridica propia y distinta de
la de sus miembros, situacion que ocurre con las sociedades en nuestro sistema.
b) Patrimonio (aportacion).
Las aportaciones son aquellos bienes o servicios que 10s participantes ponen a
disposicion del gestor, para la realization de 10s fines del contrato de participacion. En
el contrato de Sociedad 10s bienes o servicios aportados pasa a formar parte del
patrimonio social, o sea que permanece a la sociedad como ente colectivo con
personalidad juridica.
El Articulo 863 del Codigo de Comercio de Guatemala literalmente establece: "El gestor
obrara en nombre propio y no habra relacion juridica alguna entre 10s terceros y 10s
=, -
25
-.;:\ - -"'",c
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SECRETIRIA 5 z
4$
4 r ~ a r a ~ aC.'
El gestor que recibe 10s aportes continua actuando frente a terceros como el unico
relacion juridica con 10s participantes, siendo esta la unica caracteristica universalmente
d) Registro.
es el unico que tiene relacion frente a terceros, siendo oculta frente a estos las
calidad a ninguno de 10s contratantes, siendo lo mas comun que no Sean comerciantes.
0 Formalidad.
por escrito y mucho menos en escritura publica para su validez. El contrato de Sociedad
exige como requisito esencial para su validez, que conteste en escritura publica.
autorizados por notario producen fe y constituyen plena prueba y ademas, puede ser util
El contrato de participacion no tiene domicilio y nunca puede girar bajo ninguna razon
respecto nos indica que en caso se utilizare 10s apellidos de uno o mas de 10s
forma subsidiaria, ilimitada y solidaria, como si fueran socios colectivos. Vemos aqui
la participacion.
El contrato de Sociedad en Guatemala siempre crea un ente con personalidad juridica
necesario que utilicen una razon o denominacion social y que tenga un domicilio.
por la muerte o quiebra de uno o varios de 10s participantes, except0 el caso en que el
el contrato.
vemos a continuacion la otra teoria que es sustentada por gran cantidad de juristas y
participacion.
El Articulo 671 del Codigo de Comercio de Guatemala (1970) establece que 10s
Articulo 694 del Codigo de Comercio de Guatemala (1970), establece que se deben
La ley no exige ninguna formalidad especial por lo que 10s contratantes pueden
disponer libremente que mecanismo deseen utilizar y se podra probar su existencia por
cualquiera de 10s medios de prueba reconocidos por el derecho para 10s contratos.
participacion, per0 tampoco lo prohibe. A este respecto el Articulo 1251 del codigo civil
(1973) establece que para que un negocio juridic0 tenga validez, requiere de
capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de
46
vicio y objeto licito. Por lo tanto si un negocio juridico contiene estas caracteristicas
sera valido. Es obvio entender que para que exista legalmente un act0 juridico es
solo una cosa que no esta fuera del comercio, sin0 que el act0 no tenga por objeto
algo contrario al order1 publico o a las leyes prohibitivas. Si tomamos en cuenta todo lo
pueden utilizar cualquiera de las formas que la legislacion autoriza. El Articulo 1574 al
1578 del Codigo Civil (1973) indican la forma en que toda persona puede contratar y
obligarse siendo estas: por escritura publica, por documento privado, por
correspondencia y verbalmente.
conste en escritura publica, por lo que sera facultativo y licito que se haga constar de
esta forma, siendo decision de 10s contratantes hacerlo o no, aunque constituira una
garantia solida para demostrar la existencia del contrato y las condiciones en que fue
pactado.
correspondiente.
P Correspondencia: existe la formacion de la participacion por documento privado,
de las disposiciones que cada uno de 10s otorgantes desea dejar plasmado en la
la participacion de esta manera sin que tengan influencia alguna la suma a aportar o el
existencia en juicio, por lo cual muchos profesionales del derecho no aconsejan que se
celebre en esta forma, aunque hay varios medios de pruebas pertinentes que pueden
llevar a acreditar que se celebro este contrato, como seria el caso de la declaracion de
reservado del contrato de participacion resulta del derecho de que el rrrismo no esta
sujeto a rringuna formalidad rri solernnidad, asimismo el gestor actua en nombre propio
y bajo su propia responsabilidad, no habiendo una relacion juridica entre 10s terceros y
Sean utilizados en una actividad comercial para obtener una utilidad. Por lo tanto, la
48
participacion es una figura juridica en la cual una persona participa de forma reservada
cuando sea conocido por las terceras personas, dejaran de ser un contrato de
participacion y que por lo tanto 10s participantes serian responsables ante estos, puesto
que este conocimiento no modifica en nada la situacion y naturaleza del contrato, salvo
lo conforman.
"Relacion de vinculo o tension para conseguir un fin economico social, determinada por
Desde dos puntos de vista se puede definir el derecho de obligaciones como: objetivo y
el subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo es: "aquella rama del derecho integrada por el conjunto
de principios y normas que regulan /as relaciones emanadas de 10s llamados derecho
de credito".
Desde el punto de vista subjetivo es: "La suma de atribuciones y deberes que sutjan de
Un atento estudio de la relacion obligatoria hace ver en ella una variedad de elementos
funcionen con 10s requisitos que tanto la doctrinan como el derecho positivo exige para
mismos.
elemento real de la misma y finalmente un vinculo que unifica 10s anteriores elementos
derecho, por cuya virtud el deudor queda ligado para con el acreedor y obligado, por lo
he aqui una interrogante, que devuelve todo el problema de la naturaleza del vinculo
doctrina. Una antigua tesis, que se pudiera denominar tradicional, sostiene que el
vinculo tiene el efecto un verdadera y propia sujecion de la persona del deudor,
En esta tesis hoy abandonada, aunque no unanime, se lleva a concebir la persona del
10s tiernpos modernos, ya que la libertad del deudor no puede sufrir merma por la
constitucion del vinculo obligatorio; y 10s prueba el hecho de que el deudor puede,
violando la obligacion, no cumplirla sin que el acreedor tenga facultad de ningljn caso
para ejercitar la coercion fisica en la persona de aquel. Esta, teoria que gozo de
predicament0 hasta niediados del pasado siglo, fue sometida a profunda revision
Por constante con la proyeccion sobre la persona del deudor, surge la doctrina que
sostiene que el vinculo es una relacion entre el patrimonio de aquel y el derecho del
deudor.
"La relacion obligatoria como un vinculo entre dos patrimonios".20 Esta doctrina peca
persona del deudor? piense que la relacion que lo constituye entre personas; que solo
credit0 es debida por el deudor y hacia el y alrededor de el debe girar la pretension del
acreedor.
intermedios. A este respecto, se presentaron por algunos tratadistas teorias en las que
p~.~ramente
tradicional.
"El acreedor no tiene un propio derecho sobre el deudor, sino solo un derecho frente a1
estado para que este ponga en marcha el aparato judicial, con el fin de doblegar la
economico".21
que.: "el vinculo no se dirige contra la persona del deudor en el sentido de que este
haga, entregue o deje de hacer algo, sino en un tolerar o sufrir la accion del acreedor
Parece ser que en la actualidad se acoge con mucha simpatia la doctrina que trata de
entre, por lo menos, dos personas: el llamado sujeto activo y acreedor (creditor, reus
stipulandi), que es el setor del credito, y por tanto, el que tiene derecho a exigir y
pasivo o deudor (debitor reus promittendi), que es el obligado a realizar, es decir; aquel
sobre quien pesa el deber de desarrollar cierta actividad en beneficio del creedor.
En la titularidad activa o pasiva puede subsumirse tanto la persona fisica como juridica.
Las condiciones de capacidad seran las generales para contratar, si bien en algunas
pasiva de dar.
obligacion pueden estar integrados o bien por una sola persona que es el fenomeno
comljn y corriente o bien por varias; dandose entonces lugar a las llamadas
obligaciones, que pueden serlo por el lado del credito, de la deuda, o por amos polos a
la vez. Sin perjuicio de estudiar mas adelante estos supuestos de pluralidad de sujetos,
se dira por ahora que estas obligaciones pueden ofrecer 10s aspectos siguientes:
P Obligaciones pluripersonales: bien del lado activo como el pasivo, en las que 10s
sujetos situados en uno u otro plano aparecen unidos por la disyuntiva de entrega tanto
discuten sobre si deben regirse por las reglas de las obligaciones condicionales, de las
enlazados por la copulativa, en las cuales 10s deudores, dos o mas, deben entregar al
acreedor. sta as son las llamadas obligaciones conjuntivas. Pero esa conjuncion puede
deudas. sta as son las obligaciones llamadas mancomunadas simples, en las que cada
acreedor no puede impedir, ni cada acreedor tiene que prestar, nada mas que la parte
que le corresponde en la obligacion, no se puede reclamar del deudor nada mas que la
manera que cada acreedor puede impedir, y cada deudor tiene que prestar el
plena de cobro, y 10s deudores una obligacion absoluta de pago. Estas son las
personas.
de dejar insatisfecho el interes del acreedor conio por ejemplo, la obligacion de entregar
supuesto general y mas comun, ya que lo Iogico es que al contratar se precise bien
quien es el que tiene derecho de exigir y que tiene la obligacion de prestar. por
consiguiente ya estando determinadas las personas, para que pase esa obligacion en el
lado activo o en el pasivo a terceros, sera necesario que se realice la transmision del
credit0 o de la deuda.
obligacion, per0 determinada la otra que, no obstante, se fijara de acuerdo con las
frecuente con respecto al acreedor, ya que parece esencial a las obligaciones el tener
sujeto pasivo determinado; per0 ello no obsta para que se pueda dar una inicial
indeterminacion del deudor. Aquella, sin embargo, es como se dice las mas frecuente; y
cosa perdida y 10s titulos al portador, en 10s cuales la figura del acreedor se determina
57
por la posesion del documento. "En este tip0 de obligaciones, una vez que se determina
la persona del deudor o del acreedor, su cualidad se adhiere a el, y para su transmision
acreedor pueden pasar a otra persona a medida que aquellas van saliendo y las nuevas
propter rem. En ellas, como dice el mismo autor citado. No ocurre en el caso anterior,
en que la obligacion se adhiere a las personas que figuran en ella si no que establecida
medida de que de esta va saliendo la persona que primeramente estaba, entre otra en
credit0 o deuda. En el derecho romano existen varios ejemplos de las mismas en las
como se presenta a la consideracion tal del derecho con 10s trozos esenciales con la
En el nacimiento determina la llamada teoria de las fuentes, materia que rico contenida
sobre la que han polemizado, quiza con alguna demasia, 10s tratadistas. La cuestion
viene de 10s mas remotos tiempos; per0 no obstante, cobra actualidad, por el contrario
Las fuentes de las obligaciones son: Yquellos elementos por cuya virtud una persona
ser esos elementos a 10s que el derecho objetiva vincula aquella consecuencia juridica
fuentes.
se encuentra con que este movimiento legislativo recoge, y a su vez inspira, con el
tradicionales de ley. Y, asi se forma la enumeracion que hacen 10s codigos posteriores;
cuasi-delito.
Ahora bien jcomo se ha ido formando a traves de la historia del pensamiento doctrinal
Iogicamente, no habria mas fuente de obligacion que las derivadas de las ofensas y
vida mas dinamica y agil, la cual, junto a la estabilidad de las nuevas formas politicas,
permite que al lado de aquella pristina fuente de la obligacion se situe otra: el contrato.
Esto explica que 10s origenes del derecho se dijera casi sentenciosamente: omnis
obligaciones, y que como tal suponia el consentimiento mutuo, sin0 una amplia de
sino tambien todas aquellas estipulaciones que incluyen toda idea de acuerdo o
60
promesa, etc. por eso, cuando una mas depurada tecnica encerro el controtu dentro de
de su concepto. A la par, junto al delito propiamente dicho, enlazados con 10s principios
menor intensidad antijuridica. Estos hechos ajenos per0 parecidos al contratu y al delito,
dos terminos de una mayor precision. Asi se cierra la ultima fase del dereclio romano,
en este sentido. Pero las escuelas de derecho intermedio hicieron un reajuste de esta
cayendo en la cuenta de que todavia de que al lado del negocio juridico, del act0 ilicito
obligaciones, que no tenian por causa una de estas fuentes, sino que se imponian
ley como una fuente adicional, aunque por el movimiento legalists iniperante se coloca
hace de forma definida, diciendo que las obligaciones nacen de la ley, del contrato, del
cuasicontrato, del delito y del cuasidelito. En esta ultima formula se inspiro el Codigo
cuasidelito se constituyo por otra formula mas ambigua. Estableciendose que las
numerus clausus, pues, segun la jurisprudencia, las obligaciones no tienen otra causa u
y detalle con que se regulan aquellas, en contraste con la simplicidad con las que se
> Que asi como las partes tienen autonomia para crear 10s tipos de obligaciones
establecidas por el legislador para restringir dentro del justo y equitativo y hasta
especificamente sefialados en la norma, sin que sea dable deducir una obligacion legal
obligaciones con el vinculo que esta suponen por otra via que la del procedimiento
> De la ley: la mayoria de 10s autores sostienen que el vocablo ley hace referencia
solo a la ley y, por ende, no sera susceptibles de incluir dentro de su contenido otras
Solo son exigibles las expresamente determinadas en 10s codigos o en las leyes
criterio sin embargo, es discutible y Valverde dice que "teniendo s e g h el mismo codigo
fuerza juridica la costumbre local, si las obligaciones de que ella nazcan no son legales,
abiertamente el problema.
Estas obligaciones son obstante numerosas y nacen de 10s mas variados supuestos de
> De 10s contratos: como se ha dicho anteriormente, en la tecnica del codigo, las
voluntad, que ha tenido categoria de axioma hasta 10s modernos tiempos. Hoy dia esta
en crisis este principio, y las cortapisas que la doctrina y el legislador imponen al mismo,
modificado o extintivo), asi como 10s numerosos e imponentes problemas que suscitan,
codigo por admitir, siguiendo 10s ordenamientos latinos, como fuente de las
voluntarios de 10s que resulta obligado el autor para un tercero y a veces una
sufrido en 10s ~jltimostiempos tal crisis que, segun la mayoria de 10s tratadistas, ha
quedado casi desterrada del campo del derecho, y ello lo demuestra el hecho de que
casi ninguna de las modernas legislaciones la haya admitido, asi como la casi unanime
El derecho actual solo regula dos, que son: el pago o cobro de lo indebido y la gestion
especifica.
prefiere suprimir la antigua terminologia, adoptando esta fase arnplia, donde caben
El derecho inserta la particular o, contraponer 10s hechos ilicitos a aquellos en 10s que
interviene cualquier genero de culpa o negligencia. A primera vista parece que debe
referirse tanto a la ilicitud civil como a la penal, sin embargo, se entiende que se refiere
solo a esta ultima. El primer0 de estos hacen referencia solo a 10s hechos penales, y en
segundo lugar, a las obligaciones que se derivan de 10s actos u omisiones en que
interveugan culpa o negligencia, hace pensar que el delito civil debe estipularse. Por
consiguiente el delito y la falta penal son 10s hechos ilicitos. El delito civil y el cuasi-
comun en ciertos aspectos basicos con el homonimo del derecho civil, se rige segun la
legislacion mercantil por ser comerciante a1 menos uno de 10s que intenlienen o por
t~do".~~
La obligacion esta sujeta a un plazo, o sea el tiempo en que el deudor debe cumplirla.
De acuerdo con el Codigo Civil cuando se omite pactar el plazo, o se dejo a voluntad
del deudor fijar la duracion del mismo, el acreedor tiene que recurrir a un juez
procedimiento que se siguiera ante las obligaciones mercantiles sin plazo, la celeridad
el trafico comercial, ademas de hacer nugatoria la caracteristica del poco formalismo del
concordancia con este tema, 10s terminos de gracia y cortesia para ampliar el plazo, no
cumple con sus obligacion o que no acepta la prestacion que le hace el deudor, segljn
bastando unicamente que el plazo haya vencido o que las obligaciones o contratos
Sean exigibles. Asi se adquiere el status de moroso. La excepcion a esta regla son 10s
hallen en su poder o de 10s que tuviere por medio de titulos representativos, cuando al
ser exigida la obligation el deudor no curr~ple;o bien, hasta que el deudor cumpla.
el contrato pre-redactado.
estan sujetos para su validez a formalidades especiales. Cualquiera que sea la fornia y
el idioma en que se celebren las partes quedan vinculadas en 10s terminos en que se
quisieron obligar, aunque cuando ha de surtir sus efectos en Guatemala, debe hacerse
en espatiol. Hay contratos, sin embargo, que exigen determinada solemnidad, como la
aceptacion. Parte del sujeto aceptante, cuya aceptacion puede exteriorizares en forma
parte del oferente aunque no lo conozca, lo que supone que tiene que ser por escrito y
Al igual que 10s civiles, 10s contratos mercantiles se perfeccionan por el consentimiento
cosa y la causa del contrato. En cuanto a la interpretacion: se indica que cuando hay
naturaleza del trafico comercial debera tomarse en cuenta 10s principios que son
basicos para que tanto las relaciones objetivas que norma, como las leyes que lo rigen,
Contrato mediante formularies: Su interpretacion se rige por las siguientes reglas: 1.-
La forma del contrato hace referencia al mod0 como se manifiesta o declara la voluntad
forma, a menos que para contratos determinados el Codigo o leyes especiales indiquen
Declaracion de la aceptacion;
El Codigo Civil se inclina por el ultimo mientras que el de Comercio por el primero al
afirmar que 10s contratos se perfeccionan desde que se contesta la propuesta por
correspondencia.
El perfeccionanliento de 10s contratos mercantiles, al igual que 10s civiles, 10s primeros
ultimo momento para reputar perfecto el contrato entre ausentes, el Derecho mercantil
mercantil y civil, conforme 10s regula tanto la legislacion civil y mercantil vigente en
Guatemala.
cuando co~~stituye
act0 de comercio. Sin duda para demostrar su caracter practico, a
Guatemala, argentino como el espatiol; se remiten, en 10s primeros preceptos que a 10s
Vasquez Martinez: Obligacion significa vinculo juridic0 que liga dos o mas personas en
virtud del cual una de ellas queda sujeta a realizar una prestacion a favor de la otra
radica en que las mercantiles surgen en las relaciones a que da lugar el ejercicio de una
Es un contrato de cambio que procura la circulacion de la riqueza dando una cosa por
Codigo Civil lo expresa al disponer que "el contrato de compraventa queda perfecto
entre las parfes desde el momento en que convienen en la cosa y el precio, aunque ni
Es un contrato oneroso, puesto que supone equivalencia entre las prestaciones del
Es un contrato bilateral, desde luego que produce obligaciones reciprocas entre las
entendiendose por tal 10s bienes muebles en cuanto forman el objeto del trafico
expresamente regidos por el: 10s titulos de credito, la empresa mercantil y sus
elementos, las patentes de invencion y de modelo, las marcas, 10s nombres, 10s avisos
compraventa mercantil, de tal manera que puede decirse que: "toda cosa mueble o
En otras palabras, todas las cosas que se compran o se venden en el ejercicio de una
mercantil. Dentro de las cosas que pueden ser objeto de la compraventa mercantil
provocara la sucesion en sus contratos, asi como la cesion de sus creditos en favor del
extingue por las mismas causas que 10s contratos en general: por rescision voluntaria
mediante mutuo consentimiento o por declaracion judicial en 10s casos que establece la
ley, y por resolucion (Articulos 1579 a 1582 Codigo Civil). Tanto la rescisio~icomo la
resolucion producen 10s mismos efectos, las cosas vuelven al estado que tenian antes
desarrollan otras instituciones que son parte del contrato citado, como son las
civiles que se integran por tres clases de elementos que a saber son: 10s personales,
reales y formales, se compone de dos, 10s personales y 10s reales. Tomando en cuenta
El Articulo 861 del Codigo de Comercio de Guatemala a que tantas veces se ha hecho
propio se obliga a compartir con una o varias personas llamadas participantes, que le
aportan bienes o servicios o arr~bosa la vez, las utilidades o perdidas que resulten de
La unica razon es que en virtud del contrato de participacion el comerciante aplica a las
operaciones de su empresa 10s bienes y servicios que recibe de 10s participantes, por lo
beneficio debera gestionar sus propios negocios. En conclusion, podemos decir que se
participantes.
La legislacion comercial guatemalteca ha sido siempre uniforme y constante al
establecer sin lugar a dudas que dentro de este polo de la relacion juridica que nace del
de servicios.
no que solo ddoptar una de las formas establecidas en la ley se obtiene dicha calidad y
Las formas que pueden adoptar una sociedad para que se le corisidere mercantil y por
de una empresa.
Sabemos que todo comerciante ejerce su actividad a traves de una empresa, termino
que desafort~~nadamente
no siempre es precis0 ya que tanto en la doctrina como en la
en realidad viene a ser confusion con lo que es titular de la empresa que en nuestro
Siguiendo con el estudio del punto que tratabamos, vemos que ha quedado
perfectamente definido el caracter juridic0 que debe revestir el gestor, por lo que ahora
nos interesa ver cuales son las facultades y obligaciones que le corresponden dentro
como el titular del negocio y no tiene ni puede tener limitacion alguna respecto a sus
convenidos.
> Si hubieran varios participantes y solo uno o algunos incumplieren, el gestor y 10s
seAalar que en caso renunciare al derecho de exigir las aportaciones debidas, si este
acreedores por haberse restringido el patrimonio afecto que garantiza las obligaciones,
pueden estos ejercitar la accion oblicua o revocatoria que cumpla del Codigo Civil en 10s
de su empresa que sea objeto del contrato de participacion, lo que implica un absoluto
Esta facultad del gestor resulta ser muy amplia ya que como todo comerciante, el gestor
f~~nciones
en sus auxiliares de comercio e incluso de mandatarios.
ljnicamente se podra exigir al gestor que realice la gestion en forma personal cuando la
confianza o seguridad que presta la gestion de este sea el motivo que impulsa a 10s
En el caso que el gestor sea una sociedad, sabemos que estas actuan a traves de sus
esta facultad del gestor solo si la calidad personal de uno de 10s administradores o
pactar que los negocios objeto del contrato no Sean realizados por una persona
f a c i l~tad.
Aljn cuando el gestor actfie a traves de otra persona, ya Sean estas auxiliares de
comercio o mandatarias, debe extenderse a quien quede obligado, por lo que estas
Rige aqui el principio de la libre autonomia de las partes ya que pueden acordarse
Se considera que en todo caso, seria nulo por ser de aplicacion suplementaria las
contrato de participacion, el pacto leonino que es aquel en que se acuerda que una de
las partes no tiene derecho a percibir utilidades, ya que un participante que no tenga
A falta de estipulacion debe de aplicarse las reglas del Articulo 33 del Codigo de
hara asi; 50% para el gestor y el resto por partes iguales para cada participante.
Estas reglas no siempre resultan ser justas por lo que es conveniente establecer en el
contrato la participacion en las utilidades que debera corresponder a cada uno, sobre
Las perdidas de 10s participantes no podran exceder el monto de sus aportaciones salvo
pacto en contrario. Las perdidas deben distribuirse entre 10s participantes en la forma en
Como acertadamente seriala Garriguez, "la primera obligacion que incumbe a1 gestor es
dichas operaciones . 29 JJ
Es Iogico que sea esta la primera obligacion del gestor y probablemente la mas
participacion.
Aqui juega un papel importante la buena fe que debe regir 10s actos de todo
conierciante, ya que la gestion de 10s negocios no se hace solo por interes del
> Actuar siempre en nombre propio, de tal manera que las relaciones juridicas con
Esta obligacion nace del caracter oculto que tierie el contrato y que hace que ante
terceros aparezca el gestor como unico titular de la empresa explotada y por ende como
conveniente.
establecida fecha de vencimiento que sea menor de un atio, sera conveniente que se
La falta de cumplimiento de esta obligacion sera una causa extincion del contrato de
participacion. Debemos entender que 10s contratantes tambien podran acordar sistemas
mas rigurosos de fiscalizacion como por ejemplo la rendicion mensual de cuentas, etc.
participacion.
contrato.
> Las demas que se impongan en el contrato o que la ley establezca para casos
participacion para explotar una empresa que se dedica a vender tacos y al ver el exito
del negocio sobre una nueva empresa de tacos, para que compita con la otra, en que
al giro total de la misma, con la finalidad de repartirse las utilidades o las perdidas que
calidad para poder ser participante, por lo que debe atenderse que lo puede hacer
objeto del contrato de participacion debera estar comprendido dentro de su objeto social
por lo que 10s contratantes podran disponer libremente al respecto, aunque por la
ciertas facultades que 10s primeros puedan ejercitar siguiendo lo establecido por el
contrato de participacion.
convenidas.
Esta es una de las formas de controlar toda posible distraccion que el gestor hiciere
de 10s participantes.
a Exigir a 10s otros participantes que den al aporte convenido.
Todo esto se hara segun 10s terrr~inosdel contrato y en caso hubiere incumplimiento, el
exclusion del participante moroso o si existiere titulo ejecutivo, proceder para que se
cumpla la obligacion.
a Nombrar a su costo un delegado para que revise 10s actos del gestor.
participantes y que esta regulado por 10s normas aplicables de la sociedad colectiva.
convenidas.
Esta facultad esta condicionada a que se obtengan utllidades en 10s negocios sujetos al
contrato de participacibn.
• Derecho de no participar en las perdidas por un monto superior que el de su
por un valor menor al de la aportacion o incluso que no participaran del todo en las
mismas, per0 con la limitacion de que estos pactos no afectarian a 10s terceros y
a las perdidas.
contrato de participacion.
aporte o que por lo menos se fijen las normas para deterrninarlo. En caso el gestor no
exija la entrega y con esto se ocasione perjuicio a 10s acreedores del gestor, estos
anteriormente.
alguno de 10s participantes permite que su nombre y apellido o solo su apellido, figure
que lo haria un mienibro de una sociedad colectiva, o sea en forma subsidiaria, ilimitada
Esta obligacion queda sujeta a la condicion de que las cuentas hayan sido presentadas
su gestion.
Un ejerr~plode esta obligacion esta en el caso de que un participante aporte algun tipo
de maquinaria cuyo uso resulte ser complicado y deba por lo tanto brindar las
puedan interferir, disminuir o extinguir las gestiones que se realicen en virtud del
contrato de participacion.
siempre deben existir para que se pueda dar la participacion como la conocemos. Estos
A continuacion el analisis:
La empresa es una casa mercantil y la ley la reputa como un bien mueble para
10s actos y contratos que sobre ella pueden desarrollarse como una actividad juridica
que es.
colaboran . 30JJ
de propaganda.
Los bienes que aportan 10s participantes tambien se verian incluidos dentro de 10s
El objeto de exponer, aunque sea brevemente, que es la empresa y cuales son sus
clientela.
totalmente.
Al analizar la actuation del participante dentro del centro de participacion se seAalo que
participante pasa a formar parte del patrimonio del gestor, quien se obliga a aplicarlos a
Podemos definir a la aportacion como un act0 consensual por medio del cual una
consecuencia del fin comun, que por lo general constituye la obtencion de utilidades.
4.5.1. Caracteristicas.
Los unicos requisitos que deben reunir las aportaciones son las siguientes:
> Existencia.
> Esas gestiones pasan a formar parte del patrimonio del gestor
consentimiento del gestor y del participante, para que surta plenos efectos juridicos, sin
participacion.
> Los bienes entregados como aportacion pueden ser trasladados en propiedad o
manana.
La enajenacion de casa ajena es nula salvo 10s casos de excepcion que cum~plala ley,
per0 que no se explican a la aportacion por su caracter oculto. Al igual que las
aportacion?
De la simple lectura del Articulo 861 del Codigo de Comercio de Guatemala vemos que
Articulos 442, 443 y 444 del Codigo Civil, podemos extraer las sig~iientesconclusiones
acerca de 10s bienes aportables: "Son bienes /as cosas que son o pueden ser objetos
aportacion todas /as cosas que no esten incluidas del comercio por su naturaleza o por
disposicion de la ley".
"Estan fuera del comercio por su naturaleza, /as que no pueden ser adquiridas
exclusivamente por ninguna persona, y por disposicion de la ley, las que ella declara
En resumen; al igual que en las sociedades mercantiles son aportables toda clase de
y que ademas Sean de licito comercio y creemos aplicables por analogia sus normas y
doctrina generales.
La aportacion de numerario es una obligation de dar dinero, que se cumple por el pago
de la cantidad prometida. Le son aplicables las reglas generales que sehala la ley en
que las obligaciones mercantiles sin plazo son exigibles inmediatamente salvo que el
concepto.
Debe efectuarse siguiendo las reglas del derecho comun, o sea llenando 10s requisitos
Puede darse el caso de aportacion de derechos reales sobre inmuebles, 10s cuales la
ley reputa como bienes inmuebles para 10s efectos legales, como son de servidumbre y
101
usufructo, que conceden al gestor 10s mismos derechos que a un particular a quien se
Tambien puede aportarse la posesion y 10s derechos hipotecarios, en este ultimo caso
la aportacion podrian ser unicamente de 10s intereses o del capital, o de ambos a la vez.
de la aportacion.
Para el caso de ejecucion, el acreedor del gestor podra embargar ya sea el bien
inmueble si este ya pas6 al gestor, o 10s derechos que este adquirio sobre el inmueble
registral.
Si se aportare el bien inmueble sin cumplir las disposiciones legales aplicables el bien
a que titulo pasan y ademas cumplir con 10s requisitos formales ya que si no, la
Seglln el Articulo 451 del Codigo Civil, son bienes muebles: " Son bienes muebles: lo.-
Los bienes que puedan trasladarse de un lugar a otro, sin menoscabo de ellos mismos
ni del inmueble en donde esten colocados; 2O.- Las construcciones en terreno ajeno,
echas para un fin temporal; 34- Las fuerzas naturales susceptibles de aportacion; 4O.-
Las acciones o cuotas y obligaciones de /as sociedades accionadas, aun cuando esten
constituidas para adquirir inmuebles, o para la edification u otro comercio sobre esta
clase de bienes; 5O.- Los derechos de creditos referentes a muebles, dinero o senicios
deben registrarse por las mismas normas que 10s bienes inniuebles.
tramites o procedimientos que para 10s mismos se establece. Para las acciones
social, y para las cuotas de las sociedades personales debera regirse a lo que la ley y la
leyes especificas.
En cuanto a la aportacion del nombre de 10s participantes para que se use en el nombre
comercial, tiene que la desventaja que de acuerdo al Articulo 862 del Codigo de
manera que no siendo objeto de una aporfacion social deberian serlo de una
Como ya quedo explicado, esta clase de aportacion siempre puede ser aceptada en el
aceptada por la legislacion de todos 10s paises, ya que algunos consideran que no es
participante que se obliga a instalar una fabrica del gestor; el invento que se obliga a
realizar un invento para que sea utilizado por el gestor en la explotacion de su empresa;
plantea el problema del titulo de la aportacion, dado que el dinero, cuando que se
derecho de credito". 33
Con esta cita resolvemos el primer problema que se presenta con la aportacion de
al gestor, per0 con la obligacion de este de sustituir el aporte mas la utilidad convenida.
conmutativo.
permanecen siempre en propiedad del asociado que 10s aporta, salvo estipulacion en
considerarpropietario a esteJ'.34
Debe tenerse presente lo que indique en relacion a 10s bienes que se consideren
inmuebles.
mediante el simple convenio a que se Ilego en el contrato de participacion, sin que sea
mercantiles.
Siempre que la aportacion sea a titulo de dominio, las partes deberan de justipreciar 10s
utilidades o las perdidas y para el caso de restitucion del aporte cuando no se restituya
el mismo bien.
Para entender esta forma de aportacion es conveniente tener presente lo que: "Debe
real y en concept0 de dueAo puede disponer de el sin mas limitaciones que las que
aportacion de goce la sociedad solo recibe la posibilidad de utilizar las cosas aportadas
menor a favor del gestor, como son la servidumbre y el usufructo. Estas condiciones
aunqlre se refieren a las sociedades mercantiles, son aplicables por analogia al contrato
- -
93 -s%
g z SECRETARIA ~2
-
"
2
' 2
4 r ~ ~ ra~. Ca i
que se realice.
Hasta ahora se ha analizado 10s distintos casos que pueden presentarse cuando se
realiza la aportacion, vemos ahora que pasa cuando se incumple con esta obligacibn.
proceder ejecutivamente contra el participante deudor, a efecto que este entregue, haga
o deje de hacer la prestacion debida, o en su caso responda por 10s dafios y perjuicios.
En este caso 10s participantes podran acordar suplir ellos mismos el aporte que
participante que lo sustituya, con el fin de que no se afecten 10s negocios sujetos al
contrato.
En este caso el gestor puede convocar a una asamblea general de participantes y
daiios y perjuicios.
moroso debera responder de 10s intereses legales y si fuere el caso de 10s daiios y
perjuicios.
Procede analizar 10s distintos aspectos del contrato que no se han estudiado con
presenta.
nacimiento de una relacion interna entre el gestor y 10s participantes, sin que se
manifieste al exterior, salvo 10s casos de inscripcion en la direccion general de rentas
inmuebles o muebles registrales, cuyo uso haya sido limitado en el contrato y cuyas
condiciones hayan sido inscritas en el registro de la propiedad, per0 sin que en ninguno
El hecho de que por cualquier motivo 10s terceros llegan a tener conocimiento del
entre 10s participantes y 10s terceros y mucho menos del contrato de participacion con
10s terceros. El conocin~ientoque puedan llegar a tener del contrato, sera como el
conocimiento que tenga de cualquier otro contrato celebrado entre terceras personas,
no le beneficia ni le perjudica.
El caracter oculto del contrato se manifiesta en nuestra legislacion a traves del Codigo
persona juridica, no esta sujeto a registro, no puede usar razon social o denominacion,
que el gestor obrara en nombre propio y no habra relacion juridica entre 10s terceros y
10s participantes.
que su nombre y apellido o solo su apellido figure en el nombre comercial que utilice la
empresa sobre la que recaiga el contrato. La razon de esto es que esta induciendo a 10s
pauta para defir~ircon certeza la naturaleza juridica propia del contrato de participacion,
que el regimen legal otorga a las personas, ya sean individuales o juridicas. Por lo
verbal o escrita, sin embargo para garantizar la seguridad juridica de 10s contratantes y
de 10s terceros y para efectos ad probationem, se recomienda que las partes formalicen
112
9 La escritura publica.
documento autorizado por notario. El Articulo 186 del Codigo Procesal Civil y Mercantil,
un notario que conio profesional del derecho, esta capacitado para ajustar de la manera
constituye un titulo ejecutivo para el caso de que cualquiera de las partes incumpliere
9 El documento privado.
Esta forma es la mas comun ya que se encuentra en concurrencia con 10s principios
Esta forma es apropiada cuando las partes no desean concurrir ante un notario y no
La ley reconoce validez al contrato celebrado de esta forma y por lo tanto constituye
9 Correspondencia.
Esta formalidad juega un papel muy importante en el trafico mercantil moderno, ya que
tiempo y gastos.
permite imprimir al contrato la misma seguridad y efectividad que las otras formas
escritas de celebrar el contrato. En este caso el titulo ejecutivo lo constituyen las cartas
o documentos debidaniente firmados, que se hubieren transmitido y hayan sido
participacion puede recaer sobre una o varias operaciones de la empresa del gestor o
Se entiende que el objeto del contrato puede ser una parte de 10s negocios o la
sobre una empresa, es Iogico suponer que el fin ultimo que persiguen 10s contratantes
Uniendo estas ideas concluimos que podran ser objeto del contrato de participacion 10s
Para mayor claridad en cuanto a este punto es conveniente recordar que el objeto del
empresa. El efecto principal que produce que el contrato sea total es que el gestor no
maquinaria industrial y venderla, en este caso el contrato durara el tiempo que fuere
necesario para realizar esta actividad. El contrato sera temporal cuando su duracion se
pacte por un tiempo determinado sin atender al resultado de las actividades del gestor.
Un ejemplo seria el contrato de participacion que se celebra por el plazo de un aAo para
explotar una empresa que se dedique a vender comida, en este caso el contrato se
indeterminado.
contrato, llego a la conclusion de que si el contrato es parcial o sea que abarca solo
116
contratos totales sobre cada una de ellas. El unico limite del gestor seria la prohibicion
distintas empresas.
El caracter oculto del contrato hace que la administracion del contrato equivalga a la
administracion de la empresa del gestor, que es a quien corresponde ya que como dice
las actividades que comprende, parcial o total segun se refiera o no al giro total de la
empresa.
Esta actuacion exclusiva del gestor excluye de toda intervencion a 10s participantes,
empresa, siendo esto lo que hace al contrato de participacion ser tan atractivo para 10s
con la ~iaturalezajuridica del contrato. Esta postura se mantuvo en 10s dos Codigos de
emplear en 10s Articulos 242 y 243 precisamente el vocablo gestor designa ya cual es el
contratante a quien comprende la gestion. Y que esta gestion tiene caracter exclusivo y
de adoptar una razon comercial comljn y usar de mas credit0 direct0 que "el del
comerciante que las hace y dirige en su nombre bajo su responsabilidad individual': Por
tanto, el ljnico que tiene facultades de gestion es el comerciante que lleva el nombre de
motivaciones economicas del contrato, como antes vimos. Ahora bien, esta gestion no
para expresar la idea de que se estan administrando no solo 10s intereses propios, sino
10s intereses ajenos y esta realidad es la que justifica lo que en otro caso no tendria
independiente".36
sociedades, debera de ser la culpa lata. Prescindiendo de esto, el gestor tiene la mas
amplia libertad respecto del mod0 de llevar /as negociaciones, sin que el participe o
forma exclusiva al gestor, por lo que para que este pueda cumplir el objeto y finalidad
relaciones con terceros actue en nombre propio y por donde aparezca como unico
sujeto activo o pasivo de cualquier reclamacion, no habiendo ninguna relacion entre 10s
nombre propio. La relacion juridica se crea solo entre ellos. Obrar en nombre propio
significa, que 10s actos mediante 10s cuales se exterioriza la actividad profesional deben
cumplirse en nombre propio, de mod0 que pueda atribuirse a1 sujeto que 10s cumple. No
hay, pues, ninguna duda de que el asociante obre en nombre propio, asi lo declara el
El gestor debe responder ante terceros como un contratante cualquier, sujeto sierr~prea
con ello se pretende darle una personalidad juridica de que carece, por disposicion
expresa de la ley. En estos casos, podemos decir que esta excediendose el asociante
crear una apariencia de sociedad, que en rigor, no existe, o cuando menos no esta
creada con /as formalidades legales; lo cual pone en presencia de una sociedad
sociedades irregulares". 40
siempre como el unico sujeto de relacion juridica frente a terceros, debiendo actuar
en el contrato se aplicaran las reglas sobre disolucion que Sean aplicables a la sociedad
colectiva. Se entiende que existen dos fornias de establecer las causas de extincion del
legal.
En uno como en otro caso, la extincion podra ser parcial o total. La extincion parcial
en la ley.
Para que se pueda dar la extincion parcial deben existir varios participantes. La
Prescindiendo de las causas contractuales que pueden dar lugar a la extincion parcial o
total de la participacion y que por lo legal son las mismas que establece la ley, se
expone a continuacion las causas que enumera el Articulo 226 del Codigo de Comercio
4.7.9.2. Exclusion.
contrato.
participante responde por 10s datios y perjuicios que ocasione por el incumplimiento y
mora.
continuar sus herederos. En todo caso de exclusion, el acuerdo debe tomarse por la
mayoria de contratantes.
4.7.9.3. Separacion.
Son causales para que un participante se pueda separar el contrato, las sigl-~ientes:
cuando menos del ocho por ciento del monto del aporte.
> Las demas previstas en el contrato o que la ley previa para casos especiales.
Por la misma razon que se expuso en el literal anterior, Onicamente se expolien las
> Por vencimiento del plazo o por haberse realizado el objeto del contrato o ser
> Por mutuo acuerdo tomando por el gestor y 10s participantes en forma unanime.
> Perdida de mas del setenta por ciento del capital aportado por 10s participantes.
> La muerte del gestor salvo pacto expreso en contrario establecido en el cor~trato
y solo cuando su calidad personal no haya sido el motivo determinante par celebrar el
contrato de participacion.
> Por quiebra o interdiccion del gestor, ya que quedaria imposibilitado de continuar
a cargo de su empresa.
> Por acuerdo de exclusion tomado por 10s participantes, cuando el gestor haya
> Las previstas en el contrato y que la ley previa para casos especiales.
Sin embargo, tanto en 10s casos de extincion parcial como total, 10s contratantes podran
4.7.9.5. Liquidacion.
La Iiquidacion consistira segun el caso, en restitucion del aporte o su valor, mas las
tenga que entregar la suma con la que ademas de su aportacion se haya corr~prometido
Articulos 234, 235, 236, 242, 247, 249, 250, 251, 253 y 254 del Codigo de Comercio de
Guatemala.
Las reglas generales son las siguientes:
extincion.
instancia civil.
Gastos de liquidation
Utilidades
participacion en la vida mercantil. Se puede analizar desde dos puntos de vista: el del
prestamo como son: el pago de intereses, gastos de escrituracion y restitucion total del
impuesto recibido.
ganancias de una empresa mercantil sin verse obligado a intervenir a las gestiones
propias de 10s negocios de la misma y sin agregar mas capital que el aportado o la
prever todas las situaciones que pueden darse y evitar la aplicacion supletoria de
normas aplicables a otras figuras juridicas. Asi mismo, se considera conveniente regular
siguientes recomendaciones:
P En cuanto a la forma del contrato que se senale que debe ser escrita y que
exclusividad al gestor sin que 10s participantes tengan mas injerencias que la necesaria
> Que se indique a que titulo pasan al gestor 10s bienes que aportan 10s
P Que se indiquen las nornias que sirven para la distribucion de las utilidades y
10s participantes.
Que se senale dentro de que period0 deben rendirse las cuentas de la gestion en
Que se senalen taxativamente las causas de extincion total o parcial del contrato
contrato de participacion.
Encabezan-liento de la escritura:
> Consecuencia que 10s comparecientes esten en el libre ejercicio de sus derechos
Decima: procedimiento para la resolucion de las diferencias que surjan entre 10s
contratantes.
10s comparecientes, 10s que acreditan las personerias que se ejercitan y 10s que
registro.
Proyecto de Reforma
Guatemala.
Decreto Numero
establecer 10s requisitos formales que son exigidos en 10s demas contratos civiles y
mercantiles en la actualidad, con lo cual, se dara mayor seguridad juridica a 10s bienes
obligaciones que deben tener tanto el gestor como el participante, y para que dicho
contrato Ilene 10s requisitos para 10s que fue creado, y evitar perdidas materiales y
cual, se debe realizar la presente reforma a la figura juridica de tipo mercantil regulada
Considerando:
del cual el participante se asocia al gestor, aportando bienes y servicios, para obtener
asocia, es necesario tener la plena seguridad que el participante no perdera sus bienes
este tip0 de situaciones que afectan el patrimonio de las personas que invierten en este
133
contrato tipico comercial, para poder tener ganancias licitas para mejorar su situacion
puede ser faccionado en documento privado, razon por la cual se debe reforzar su
su formalizacion en escritura publica para que nazca a la vida juridica y con ello dotar
Considerando:
Que el Estado debe velar porque las disposiciones que regulen 10s contratos
las mayores facilidades a las partes en la formalizacion de 10s actos contractuales, que
por medio de este tipo de contratos se puedan ocasionar darios y perjuicios, o acciones
penales y civiles, y que el Estado esta obligado a velar por la seguridad juridica y el
acorde a la finalidad de satisfacer las necesidades del gestor y del participante, en una
en escrit~~ra
p~jblica,y su debido registro para que nazca y surta efectos juridicos en las
por lo que se hace necesario reformar lo relativo a las formalidades del contrato de
Decreta:
La siguiente:
Reforma al Articulo 862 del Decreto Numero 2-70 del Congreso de la Republica de
faccionamiento, y como requisito principal, para que surta sus efectos juridicos, debera
constar en escritura publica, para lo cual se debera tomar en cuenta lo regulado en 10s
Articulos 13, 29, 31 y ademas, en lo que fuere aplicable 10s Articulos 46 y 47 del Codigo
concordancia con lo anterior se insertaran 10s requisitos siguientes: clase de bienes que
sufra la empresa mercantil con relacion de 10s bienes aportados, la forma de disolucion
135
Capitulo I de este Codigo, para lo cual el Registro Mercantil, se encargara, por medio de
especial en el cual se verifique tal extremo; con lo cual se dara nacimiento a una
persona juridica y por consiguiente, ninguna razon social o denominacion podra usarse
en relacion con el. El uso de un norlibre comercial que incluya nombres y apellidos, o
solo 10s apellidos de 10s participantes, hare responder a 10s que lo hubieren consentido
proporcionar 10s medios necesarios, para que el gestor haga el debido uso de 10s
herramientas que le den certeza juridica al momento de que dos o mas personas
caracteristicas y su registro.
teniendo en cuenta que por medio de este contrato el participante aporta bienes
el aporte de bienes y servicios que debieran estar protegidos por la ley, en virtud
necesario dar seguridad juridica a las partes contratantes, ya que 10s bienes y
DE PINA, Rafael. Diccionario manual juridico. 16a ed. Mexico, Editorial Porrua, S.A.,
1989.
Codigo Civil. Decreto Ley 106, 1963. Enrique Peralta Azurdia, Jefe del Gobierno de la
Republica de Guatemala.
Codigo Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107, 1963. Enrique Peralta Azurdia,
Jefe del Gobierno de la Republica de Guatemala