Santiago, uno de junio de dos mil veinte.

Vistos:

En estos autos sobre juicio ordinario de indemnización

de perjuicios rol N° 29.094-2019, caratulados “Franzinetti

Cabrera Yazmin con Hospital Clínico de la Fuerza Aérea”, se

ha interpuesto recurso de casación en el fondo por el

también demandado Humberto Gacitúa Garstman, en contra de

la sentencia definitiva de segunda instancia de fecha 4 de

junio de 2019, dictada por una de las Salas de la Corte de

Apelaciones de Santiago, que a su vez confirma la sentencia

de primer grado de 5 de marzo de 2018, que acoge la demanda

sólo en cuanto se condena a ambos demandados a pagar, en

forma simplemente conjunta, por concepto de daño moral, la

suma única y total de $4.000.000, más reajustes e intereses

a contar que quede ejecutoriado el fallo, rechazándose en

lo demás la aludida demanda, sin costas.

El proceso se inició por una demanda por

responsabilidad extracontractual conforme a las

disposiciones del Código Civil, deducida por doña Yazmin

Franzinetti Cabrera en contra del Hospital Clínico de la

Fuerza Aérea y del médico Humberto Gacitúa Garstman, a fin

de que se le indemnicen perjuicios por concepto de daño

moral. Los hechos en que funda su acción consisten, en

síntesis, en que en el referido hospital el médico

demandado la sometió a una intervención quirúrgica de

XXXTPXRXJL
reducción mamaria bilateral, presentando posteriormente una

necrosis del borde de areola del pezón izquierdo, la cual

por instrucción del médico, solo fue tratada con povidona y

ante la insistencia de la propia demandante, le realizó una

segunda intervención en que le retiró todo el pezón y la

areola, sufriendo la amputación de éstos, quedando con una

herida vertical que compromete casi toda la mama y con una

radical diferencia de tamaño entre ambas mamas, por lo que

sufrió un abrupto daño estético y psicológico, además del

dolor físico experimentado por 27 días. Indica que el

médico tratante no le dio directrices para evitar la

necrosis, tampoco le explicó sobre ella al firmar el

“consentimiento informado” ni la derivó con otro médico

para ser controlada en post operatorio en la ciudad de La

Serena, en que la actora tiene su domicilio, retrasando la

segunda intervención, la que, si hubiese sido practicada en

forma oportuna, habría evitado los daños mencionados, por

lo que se incurrió infracción a la Lex Artis.

El demandado Humberto Gacitúa Garstman, al contestar

la demanda, solicitó su rechazo señalando que efectivamente

intervino a la demandante en el Hospital de la FACH,

realizándole el 9 de septiembre de 2014 una cirugía de

hipertrofia mamaria de tipo reconstructivo, explicándole

los riesgos de ella, no presentando incidentes durante la

operación, siendo la evolución post operatoria normal,

XXXTPXRXJL
dándole el alta hospitalaria con indicaciones de reposo

relativo, analgesia, antibióticos y curaciones,

recomendándole que si bien no era lo más recomendado que

viajara a La Serena, lo hizo de todas maneras. Señala que

días después la paciente lo contactó por presentarse una

secreción, indicándole así que se hiciera curaciones en esa

ciudad, pero que después acudiera a control al policlínico

del Hospital de la FACH, lo que hizo sólo el 25 de

septiembre. Posteriormente se constató una necrosis, por lo

que se efectuó una nueva operación el 7 de octubre, sin

incidentes, siendo controlada el 16 de ese mes, estando las

heridas en buen estado, cerradas y secas, no concurriendo

más a controlarse ni a curaciones. Luego opone como

excepción que el régimen jurídico aplicable es el de

responsabilidad extracontractual estatal, por cuanto la

atención fue en el sistema público y por un funcionario

dependiente de dicha entidad, cuya responsabilidad solo

puede ejercerse en contra del Estado, debiendo rechazarse

la demanda respecto de su persona. En subsidio, opuso la

excepción de falta de requisitos de la acción

indemnizatoria deducida, por cuanto la complicación que

sufrió la paciente era posible de ocurrir debido a su gran

hipertrofia mamaria, obesidad y tabaquismo, siendo un hecho

imprevisible e impredecible. También en subsidio opone la

excepción de falta de requisitos de la acción

XXXTPXRXJL
indemnizatoria, puesto que tampoco se reúnen los requisitos

del tipo de responsabilidad invocada, ya que se trata de

una obligación de medios y no de resultados, en que las

actuaciones por él realizadas estarían dentro de los

cánones habituales para este tipo de intervenciones. Luego

alega que la paciente suscribió el consentimiento informado

que prevé el 14 de la ley N° 20.584, documento en que

constaban las complicaciones manifestadas. Sostiene,

igualmente que actuó conforme a la lex artis y que las

complicaciones que presentó la paciente eran posibles de

ocurrir, siendo circunstancias fortuitas que descartan un

actuar negligente, haciendo presente que la actora debía

probar el actuar culpable del demandado. En cuanto a la

relación de causalidad expresa que la necrosis sufrida por

la actora constituye un caso fortuito, que excluye el nexo

causal entre lo obrado por el médico y los daños invocados

por la actora, debiendo estos ser soportados por la

paciente. Por último, también alega que no puede haber

solidaridad, por no reunirse los presupuestos del art. 2317

del Código Civil.

Compareció el Consejo de Defensa del Estado, en

representación del Hospital de la FACH, solicitando el

rechazo de la demanda en lo que a su parte se refiere, lo

que fue desestimado, no habiéndose recurrido de esa

XXXTPXRXJL
decisión del fallo, por lo éste se encuentra ejecutoriado a

su respecto.

Se trajeron los autos en relación.-

Considerando:

1°) Que el primer capítulo del recurso de casación

sustancial interpuesto por el demandado Gacitúa Garstman se

hace consistir en que se habría incurrido en infracción a

los artículos 44 de la Ley N° 18.575, 38 de la Ley

N°19.966, y a los artículos 1437, 2284, 2314 y 2329 inciso

primero, del Código Civil.

Sostiene que la acción incoada en su contra fue la de

indemnización de perjuicios del derecho común, basado en el

estatuto de responsabilidad extracontractual, debiendo al

efecto haber invocado las normas de responsabilidad

extracontractual del Estado. Ello, agrega, por cuanto de

los hechos expuestos en la demanda aparece que la paciente

fue atendida por una prestación de salud realizada por un

funcionario público y en un establecimiento del mismo

carácter. Expresa que, en ese contexto, en virtud del

principio de especialización, la actora debió fundar sus

pretensiones en las reglas sobre responsabilidad del

Estado, conforme al art. 42 de la Ley N°18.575 y al art. 38

de la Ley N°19.966, que omitió en su libelo. Indica que, de

esta forma, no debió invocarse las normas sobre

XXXTPXRXJL
responsabilidad extracontractual del Código Civil,

infringiendo las disposiciones citadas.

Estima que la omisión antes aludida y la aplicación de

un estatuto legal que no corresponde, constituye una

actuación viciosa que influyó sustancialmente en lo

dispositivo del fallo, del momento que si se hubieran

aplicado las normas ya expresadas, la demanda en contra de

su parte debió ser rechazada, por cuanto se trata de

aquellos casos en que solo el Estado resulta obligado al

pago de los daños ocasionados por falta de servicio, sin

perjuicio del derecho a repetir en contra del funcionario

público que corresponda, siendo la persona de éste

irrelevante, por cuanto se considera que es el servicio el

que funciona de forma incorrecta, radicándose en él la

responsabilidad de indemnizar dichos daños. Añade que, en

cambio, cuando la falta se radica en un funcionario en

particular, se habla de “falta personal”, surgiendo el

derecho del Estado de repetir en contra de aquel; y que la

única hipótesis en que solo el funcionario puede ser

individualmente responsable, ocurre cuando su falta

personal no constituye además una falta de servicio, siendo

una “falta personalísima”. Si la falta no es personalísima

–continua-, sino personal, solo responde ante el particular

el Estado, por cuanto no se puede separar de la actuación

del servicio; y eso es lo que se imputa al demandado

XXXTPXRXJL
Gacitúa, haber omitido el “consentimiento informado”, el

que a su vez es emitido por el co demandado, siendo un acto

imposible de aislar del funcionario, constituyendo entonces

una falta de servicio, no siendo posible condenar al

demandado que recurre sino sólo al Estado.

Expone, además, que si la conducta de su parte hubiese

sido calificada como falta personal, correspondería aplicar

el art. 38 de la Ley N°19.966 y solo sería posible repetir

en su contra en caso de imprudencia temeraria o culpa lata,

que se asimila al dolo, circunstancias no acreditadas en

autos.

Concluye señalando que, si los hechos descritos en la

demanda solo son posibles de subsumir en una falta de

servicio del Hospital de la FACH, o una falta personal y no

personalísima, debió rechazarse la demanda, por lo que pide

se anule la sentencia por este primer capítulo y se dicte

en su reemplazo un fallo que así lo declare;

2°) Que, como segundo capítulo del recurso

interpuesto, el impugnante denuncia infracción a los

arts.42 de la Ley N°18.575, 38 de la Ley N°19.966 y los

artículos 1437, 2284, 2314 y 2319 inciso primero(sic),

todos estos últimos del Código Civil.

Sostiene que se plantea la existencia de

responsabilidad extracontractual respecto del demandado

Gacitúa Garstman, violentando las normas antes indicadas

XXXTPXRXJL
-que se trascriben-, señalándose en el fallo recurrido que

el disvalor que se imputa a dicho demandado es no haber

informado a la paciente la posibilidad de presentar

necrosis; no obstante, expresa, que la necrosis es un

riesgo que no reúne los requisitos para ser incluida en el

documento denominado “consentimiento informado”, y por

ende, ello no puede constituir una infracción al deber de

cuidado, puesto que los que deben informarse son aquellos

más graves o frecuentes, o usuales o esperados, y que en el

caso de la necrosis se trata de un riesgo no frecuente que

tampoco tiene la entidad suficiente para ser agregado en el

documento de consentimiento informado. Por tanto, estima

que su omisión no puede considerarse una infracción al

deber de informar y a la buena práctica médica.

Continua, expresando que al no existir el hecho

ilícito que se imputa, no resultan aplicables en la especie

las normas sobre responsabilidad extracontractual del

Estado y las relativas a la responsabilidad aquiliana y

que, al contrario, las mismas normas debieran ser aplicadas

para el rechazo de la demanda.

Luego señala que la infracción denunciada influyó en

lo dispositivo del fallo, toda vez que al no existir el

hecho ilícito imputado, las normas ya citadas debieron

haber sido utilizadas para el rechazo de la acción

indemnizatoria deducida, por lo que debe ser anulada la

XXXTPXRXJL
sentencia de autos y dictarse una de reemplazo que rechace

la demanda;

3°) Que, finalmente, y como tercer capítulo del

recurso, se denuncian como vulneradas las mismas

disposiciones legales que se señalan en el capítulo

precedente –además del art. 2316 del Código Civil-, pero

ahora aduciendo la falta de causalidad entre la conducta

desplegada por el demandado recurrente y el daño que se le

imputa haber provocado a la actora.

Refiere que la infracción que se denuncia como causa

del daño que sufrió la paciente –el no haber informado a la

misma del riesgo de necrosis-, es un hecho que carece de la

virtud de generarlo, no existiendo relación de causalidad

directa y natural entre el hecho calificado de ilícito y el

daño, que no se produjo por dicha falta de información.

Luego de citar doctrina y jurisprudencia sobre el

particular, expone que en el fallo recurrido no aparece de

qué forma existe dicha relación causal, e incluso, en el

fallo de primera instancia se plantea en términos

condicionales.

Agrega que asimismo lo expresado implica una

incorrecta aplicación del art.1698 del Código Civil al

tener por acreditado un hecho que no existe, siendo de

cargo del demandante demostrar los hechos que sirven de

fundamento a su acción resarcitoria y que sirven de

XXXTPXRXJL
fundamento a la responsabilidad extracontractual que se

invoca.

Termina manifestando que las infracciones a las normas

citadas provocan una falsa aplicación de las normas

sustantivas relativas a la responsabilidad extracontractual

ya expresadas, y que de haber sido estas bien aplicadas,

debió declararse en el fallo atacado que no existe relación

de causalidad entre lo obrado por su parte y el daño

alegado, debiendo rechazarse la demanda de autos, por lo

que dicho fallo debe ser anulado y dictarse una sentencia

de reemplazo que desestime la demanda;

4°) Que cabe indicar, para una mejor comprensión del

asunto sometido al conocimiento de esta Corte, que en estos

autos se interpuso una demanda de indemnización de

perjuicios por responsabilidad extracontractual conforme a

las disposiciones del Código Civil, deducida por doña

Yazmin Franzinetti Cabrera en contra del Hospital de la

FACH y del médico Humberto Gacitúa Garstman, fundada en que

en el referido hospital, el médico demandado la sometió a

una intervención quirúrgica de reducción mamaria bilateral,

presentando posteriormente una necrosis del borde de la

areola del pezón izquierdo, sufriendo en definitiva la

amputación de éste, resultando un daño estético y

psicológico; que el médico tratante no le dio directrices

para evitar la necrosis ni tampoco le explicó sobre ella al

XXXTPXRXJL
firmar el “consentimiento informado”, por lo que se

incurrió infracción a la Lex Artis.

Por su parte, el demandado Humberto Gacitúa Garstman,

al contestar la demanda, solicitó su rechazo, señalando que

efectivamente intervino a la demandante con una cirugía de

hipertrofia mamaria de tipo reconstructivo, explicándose

los riesgos de ella, no presentando incidentes durante la

operación, siendo la evolución post operatoria normal; que

posteriormente se constató una necrosis por lo que se

efectuó una nueva operación sin incidentes, quedando las

heridas en buen estado, cerradas y secas. Opuso como

excepción que el régimen jurídico aplicable es el de

responsabilidad extracontractual del Estado, por cuanto la

atención fue en un hospital público, responsabilidad que

sólo puede ejercerse en contra del órgano y no de su

agente, debiendo rechazarse la demanda respecto de su

persona. En subsidio, opuso la excepción de falta de

requisitos de la acción indemnizatoria deducida, por cuanto

la complicación que sufrió la paciente era posible de

ocurrir dadas sus particulares condiciones, siendo ello un

hecho imprevisible e impredecible. También en subsidio

alegó que las actuaciones por él realizadas estarían dentro

de los cánones habituales para este tipo de intervenciones.

Luego formuló como defensa que la paciente suscribió el

consentimiento informado que prevé el 14 de la ley

XXXTPXRXJL
N°20.584, documento en que constaban las complicaciones

manifestadas. Sostiene igualmente que actuó conforme a la

lex artis y que las complicaciones que presentó la paciente

eran posibles de ocurrir, siendo circunstancias fortuitas

que descartan un actuar negligente. En cuanto a la relación

de causalidad expresa que la necrosis sufrida por la actora

constituye un caso fortuito, que excluye el nexo causal

entre lo obrado por el médico y los daños invocados por la

actora;

5°) Que los sentenciadores de la instancia

establecieron como hechos del proceso, los siguientes:

a) Que la actora doña Yazmin Franzinetti

Cabrera fue operada en el Hospital Clínico de la

Fuerza Aérea por el médico Humberto Gacitúa Garstman

el 9 de septiembre de 2014, intervención consistente

en una cirugía de hipertrofia mamaria de tipo

reconstructivo;

b) Que, respecto del protocolo post-operatorio

realizado a la demandante, se le dieron como

indicaciones del alta, entre otras, la de realizarse

curación en 5 días, y de concurrir a control el 25

de septiembre de 2014;

c) Que, por complicaciones en el post-

operatorio que corresponden a una necrosis, la

demandante fue sometida a una nueva intervención el

XXXTPXRXJL
7 de octubre de 2014, por lo que sufrió la pérdida

de la areola y pezón de la mama izquierda, como

también pérdida de tejido y heridas en dicha zona;

d) Que no ha podido quedar establecido y

justificado en autos que se haya producido una

negligencia y una falta a la lex artis del médico

tratante, tanto en la intervención a la actora como

en el post-operatorio;

e) Que el demandado no informó a la actora, en

forma oportuna y comprensible, el riesgo de sufrir

necrosis y la pérdida de la areola y pezón de alguna

de sus mamas; no apareciendo en el consentimiento

informado que se le hizo firmar, que podría sufrir

las aludidas consecuencias;

f) Que la demandante ha sufrido un daño

psicológico y social por las secuelas físicas de su

operación de mamas, que se han manifestado en llanto

continuo, bajas de ánimo y dificultades para

relacionarse en sociedad, como también una depresión

reactiva;

g) Que parte del dolor de la actora por las

secuelas que sufrió a causa de su operación de mamas

provino de la falta de información completa de las

posibles consecuencias de la operación que en

definitiva padeció;

XXXTPXRXJL
 6°) Que, sobre la base de los hechos precedentemente

descritos, tanto la sentencia de primera instancia como la

de segunda que confirmó la anterior, concluyeron que los

demandados incumplieron el deber de información que les

impone la ley N°20.584, ya que atendidas las circunstancias

particulares de la paciente -“que padecía de obesidad

mórbida, con peso por mama de gran consideración, al

parecer fumadora y residente en otra ciudad”, según fue

consignado en el fundamento undécimo del fallo recurrido-,

no se le detallaron los riesgos que podría conllevar una

intervención de esa envergadura; lo cual constituye una

conducta negligente de los demandados respecto de su

obligación de informar en forma completa y adecuada a la

paciente;

7°) Que, en cuanto al primer capítulo de la casación

en el fondo impetrada, se sustenta –como ha quedado dicho-

en que al demandado recurrente, por ser funcionario de un

hospital público estatal, no debió aplicársele la normativa

sobre responsabilidad extracontractual de los arts.2314 y

siguientes del Código Civil, sino que debió haberse hecho

valer la responsabilidad del Estado por falta de servicio,

estatuto especial previsto en los arts.42 de la ley

N°18.575 y 38 de la ley N°19.966, reglas especiales que

priman sobre las normas del derecho común y que conforme a

las cuales sólo tendría responsabilidad frente al órgano

XXXTPXRXJL
público en cuanto agente del mismo, pudiendo en tal caso

repetir en su contra en el evento que aquél sea condenado.

La primera de las disposiciones citadas en el recurso

y que a juicio del recurrente debieron ser aplicadas en

este caso, dispone:

“Los órganos de la Administración serán responsables

del daño que causen por falta de servicio.

No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en

contra del funcionario que hubiere incurrido en falta

personal.”

La segunda, por su parte, estatuye:

“Los órganos de la Administración del Estado en

materia sanitaria serán responsables de los daños que

causen a particulares por falta de servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo

por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de

servicio”;

8°) Que, sin embargo, el supuesto error de derecho que

se denuncia no es tal, por cuanto, tal como se razona en el

fallo de primera instancia, la responsabilidad que se hace

valer respecto del médico demandado se sustenta en su obrar

negligente y en la que incurrió por su propia actuación y

que provocó un perjuicio a la demandada, lo que constituye

un ilícito civil a la luz de lo preceptuado en los

arts.1487, 2314 y 2329 del Código Civil; que no es

XXXTPXRXJL
excluyente de la responsabilidad estatal por el mismo

hecho, en el evento de que éste sea constitutivo, además,

de una falta de servicio.

En efecto, no puede concluirse –como sostiene el

impugnante- que conforme al derecho de repetición en contra

del agente del Estado que consagra el art.38 inciso 2° de

la ley N°19.966, en el evento que el órgano sea condenado

por falta de servicio, siga necesariamente como

consecuencia que la responsabilidad de dicho órgano absorba

la responsabilidad del funcionario, y que éste no pueda ser

demandado como responsable directo del daño, conjuntamente

con el ente estatal. Como se ha dicho en doctrina, “Que se

establezcan determinadas condiciones para el ejercicio del

derecho a repetir, diversas a aquellas del derecho común

conforme al artículo 2325 del Código Civil, eso no importa,

a nuestro entender, que exista una prohibición para el

paciente de emplazar en forma conjunta al médico o

funcionario y el servicio. Entenderlo como una prohibición

confunde las condiciones del derecho a repetir del Servicio

con aquellas de la responsabilidad por el hecho del otro,

aun en el caso de culpa leve o simple.” (Carlos Pizarro

Wilson, “La responsabilidad civil médica”, pags.167-168.

Editorial Thomsom Reuters, Santiago, 2017.

XXXTPXRXJL
 En virtud de lo precedentemente dicho y no existiendo

vulneración de las disposiciones legales invocadas por el

recurrente, el arbitrio será desestimado en este acápite;

9°) Que en lo que concierne al segundo capítulo del

recurso de invalidación del fallo atacado y como más arriba

se expresó, se hace consistir en que se habrían infringido

las mismas disposiciones legales antes expresadas al

imputarse al demandado recurrente no haber informado a la

paciente la posibilidad de presentar necrosis, lo que

estima el recurrente que no puede constituir una infracción

al deber de informar, por no ser tal consecuencia grave o

frecuente, o lo usual o esperado, careciendo por tanto de

la entidad suficiente para agregarla en el documento

denominado “consentimiento informado”; por lo que al no

existir el hecho ilícito que se imputa, no resultan

aplicables las normas sobre responsabilidad

extracontractual del Estado y las relativas a la

responsabilidad aquiliana, y que por el contrario, las

mismas normas debieran ser aplicadas para el rechazo de la

demanda;

10°) Que es un hecho asentado en el proceso –como se

expresó en los fundamentos que anteceden- que el demandado

recurrente de casación no informó a la demandante, “en

forma oportuna y comprensible, el riesgo de sufrir necrosis

y la pérdida de la areola y pezón de alguna de sus mamas”.

XXXTPXRXJL
Ahora bien, y aun cuando se asumiera que no es deber del

médico informar de todo riesgo –del momento que el art. 4°

de la ley 20.584 solo impone al médico el deber de informar

“de los riesgos que ello (la intervención) puede

representar”-, sino solo de aquellos de mayor frecuencia o

gravedad, es preciso indicar asimismo que la infrecuencia o

falta de gravedad de dicho riesgo es una cuestión que debió

ser acreditada por el demandado, lo que sin embargo no se

dio por justificado por los sentenciadores del fondo.

Luego, siendo un hecho del proceso que no se informó

del peligro antes señalado a la paciente y actora, y

habiéndose producido aquel, deviene en inconcuso que el

demandado incurrió en una infracción a lo que dispone el

citado art.4° de la Ley N°20.584, del momento que dicha

disposición le imponía la obligación de hacerlo, sin haber

demostrado en contrario que tal riesgo carecía de gravedad

o no era frecuente, privando a la paciente de la

información necesaria para ponderar y decidir someterse o

no la intervención, de lo que sigue que –contrariamente a

lo sostenido en el recurso- el demandado sí incurrió en un

ilícito civil.

Así las cosas, no concurren en la sentencia los

errores de derecho en que se sustenta el segundo motivo de

casación substancial enarbolado por el recurrente, procede

igualmente que sea desestimado por este capítulo;

XXXTPXRXJL
 11°) Que, finalmente, y en lo que respecta al último

capítulo de nulidad por razones de fondo esgrimido por el

recurrente, se sustenta –como más arriba se indicó- en la

infracción a los arts. 42 de la Ley N°18.575, 38 de la Ley

N°19.966, y a los arts. 1437, 2284, 2314, 2316 y 2319 (sic)

inciso primero, todos estos últimos del Código Civil, pero

ahora sosteniendo la falta de causalidad entre la conducta

desplegada por el demandado recurrente –no haber informado

a la paciente del riesgo de necrosis-, y el daño que se le

imputa haber provocado a la actora, estimando que tal hecho

carece de la virtud de generarlo, no existiendo una

relación de causalidad directa y natural entre el hecho

calificado de ilícito y el daño producido;

12°) Que, como se expresó en los considerandos

respectivos del fallo de primer grado –reproducidos por el

de segundo-, en especial en los considerandos trigésimo

cuarto, trigésimo quinto, cuadragésimo segundo y

cuadragésimo tercero, ni el médico demandado ni el personal

del Hospital de la FACH informaron a la actora los posibles

riesgos que la operación implicaba, infringiendo la

obligación establecida en el Art. 4° de la Ley N°20.584,

consecuencias que efectivamente acaecieron, lo que le

produjo dolor y daño psicológico; de lo que deriva que

existe relación causal entre el incumplimiento del

mencionado deber de información –hecho ilícito por cuanto

XXXTPXRXJL
de tal infracción es culpable- y los daños sufridos por la

demandante.

En efecto, si bien es cierto –como concluyó el fallo

de primera instancia- que la intervención quirúrgica por sí

misma se ejecutó correctamente y tal acto no constituyó

infracción a la lex artis -como sí lo constituyó, en

cambio, la infracción al deber de informar-, no es menos

cierto que al no haberse informado a la paciente sobre el

riesgo que la operación conllevaba y sobre el cual se ha

hablado extensamente más arriba, esta perdió la oportunidad

o posibilidad de optar por no someterse a aquella, o buscar

otros tratamientos alternativos para su dolencia.

Así, la doctrina ha señalado que si el paciente ha

sido informado de la posible ocurrencia del riesgo, y éste

se verifica, el médico queda liberado de toda

responsabilidad, siendo tal riesgo un efecto desgraciado de

la intervención, sin que haya reproche a la lex artis

médica. Por el contrario, si el médico no informa del

riesgo y este acaece, debe indemnizarse por la pérdida de

la posibilidad de haber tomada una decisión distinta a la

intervención, consintiendo la víctima en la ignorancia del

riesgo (Pizarro Wilson, ob. cit. Págs. 50 y 51).

Se ha dicho en el mismo sentido: “En concreto, en el

caso del deber de información, su incumplimiento impide al

paciente tomar una decisión respecto del tratamiento de su

XXXTPXRXJL
enfermedad, por lo que la privación de esta posibilidad de

elegir es lo que fundamenta la indemnización; el daño

objeto de la misma es la pérdida de una chance u

oportunidad.” (Álvaro Vidal Olivares, “Responsabilidad

civil médica”, pag.71. Cuadernos Jurídicos de la Academia

Judicial, Santiago, 2018).

La falta de comunicación de los riesgos que importa un

tratamiento médico conlleva una infracción a la lex artis

médica, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de esta

Corte, en que se ha expresado que “cabe advertir también que

en materia de responsabilidad médica, como factor de

imputabilidad se ha determinado que corresponde estimarlo

constituido cuando no se respeta los dictados de la lex

artis, catálogo de principios, prácticas y conocimientos

técnicos no escritos que integran un código de conducta

derivadas de la experiencia, exigida a quienes despliegan

una conducta profesional que crea riesgo”.

“La legis artis ha emergido como el referente o módulo

de comparación para determinar la existencia de la

vinculación normativa, tipicidad u obligación a la cual debe

responder el médico al desempeñar su profesión. Con la

noción de lex artis se consideran los distintos aspectos que

llevan a determinar la naturaleza de la culpa y de estimarse

concurrente ese elemento y por establecidos los demás

presupuestos, se genera la responsabilidad del agente

XXXTPXRXJL
calificado: el médico. Específicamente se consideran las

nociones de negligencia, impericia, imprudencia e

inobservancia de las reglamentaciones”.

“Entre los componentes de la lex artis, se ha dicho,

está precisamente aquel a que se refiere la recurrente, esto

es, la comunicación de los riesgos del tratamiento al

paciente”. (Considerando séptimo de la sentencia de 17 de

junio de 2014, dictada en los autos rol N° 11.078-2014).

13°) Que sigue de lo precedentemente expuesto que no

existe la infracción de las disposiciones legales que

denuncia el recurrente, como quiera que la fuente de la

obligación de indemnizar del médico demandado es, como se

ha dicho, la comisión de un hecho ilícito al no informar a

la paciente, como era su deber conforme al art. 4° de la

Ley N°20.584, de los riesgos de la intervención, riesgos

que se presentaron y que le provocaron daños a la actora,

sin que ésta tuviere la posibilidad prevenirlos y adoptar

una opción diferente, ante la ausencia de dicha

información.

Las disposiciones que estima vulneradas el recurrente

(Art. 42 de la ley N° 18.575 y 38 de la Ley N° 19.966) no

son las aplicables al caso de la responsabilidad del

médico, y por la que se acciona en la demanda; y las normas

sobre responsabilidad extracontractual que considera

también infringidas no lo han sido, y por el contrario –

XXXTPXRXJL
conforme a lo dicho- han sido correctamente aplicadas a los

hechos establecidos en el proceso.

En tal virtud, el recurso será también desestimado por

este último acápite.-

Y visto, además, lo dispuesto en los Arts.764, 765 y

767 del Código de Procedimiento Civil, se declara SIN LUGAR

al recurso de casación en el fondo interpuesto por el

demandado Humberto Gacitúa Garstman, en contra de la

sentencia antes expresada.-

Se previene que la Ministra Sra. Vivanco no comparte

lo dicho en el literal d) del considerando 5º del fallo que

precede, por estimar que no resulta concordante con lo

expresado en el literal e) del mismo motivo.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor

Muñoz, quien fue de parecer de acoger el recurso y en

sentencia de reemplazo, dictada separadamente a

continuación, revocar el fallo apelado y rechazar la acción

interpuesta respecto del demandado Humberto Gacitúa

Garstman, por las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Respecto del cúmulo y de la opción del

régimen jurídico de responsabilidades por parte del

demandante, quien suscribe este voto particular, participa

de su más amplia posibilidad, puesto que en materia de la

responsabilidad médica es posible encontrar episodios de

concurrencia de responsabilidades, donde un mismo hecho

XXXTPXRXJL
puede ser calificado como incumplimiento contractual y

también como ilícito extracontractual. En esta situación se

admite la opción de la víctima, por lo cual –en referencia

al caso particular – el paciente pudo elegir el estatuto

jurídico por el cual perseguir la indemnización. Por lo

demás, ambos regímenes de responsabilidad participan de

elementos esenciales comunes como son la existencia de una

conducta, la cual se califica de antijurídica o ilícita, el

daño, la imputabilidad subjetiva o culpabilidad y la

relación causal. Sin embargo, una vez elegida una de estas

vías, el juez debe estarse a las reglas propias de ella,

especialmente en materias donde los regímenes marcan

diferencias como ocurre en relación a la preexistencia de

la obligación, los plazos de prescripción de la acción y a

la asignación de la carga de la prueba (ver voto en contra

suscrito en causas rol N° 38.151-16 y 65.398-16). Doctrina

suscrita por la sentencia de de 21 de marzo de 2016 en

causa rol N° 31.061-2014, expresando en su considerando

noveno: “Que sobre el particular, el profesor Enrique

Barros Bourie, expresa que la negligencia médica ha sido

frecuentemente planteada en sede de responsabilidad civil

extracontractual y no existen impedimentos lógicos ni

normativos para que así ocurra; que la calificación de la

responsabilidad médica como contractual o extracontractual

es relativamente irrelevante desde el punto de vista de las

XXXTPXRXJL
condiciones de la responsabilidad, "pues los deberes de

cuidado y las reglas probatorias son análogos si la

responsabilidad se plantea en sede contractual o

extracontractual. Por otra parte, incluso en materia de

solidaridad, la tendencia comparada ha sido entender que

los responsables, lo sean en virtud de un contrato o de un

deber general de diligencia, hacen una contribución

indivisible a la realización del daño dando lugar a una

obligación reparatoria in solidum. Además, el orden público

de protección de los consumidores de servicios médicos y

hospitalarios permite el control de las condiciones

generales de contratación que establezcan limitaciones o

exenciones de responsabilidad que alteren unilateral e

injustificadamente los deberes de cuidado de aquéllos para

con el paciente; el efecto que de ello se sigue es la

incorporación a los contratos médicos celebrados bajo

condiciones generales de contratación de los deberes

esenciales de cuidado que rigen también en sede

extracontractual." (Enrique Barros Bourie, "Tratado De

Responsabilidad Extracontractual". Editorial Jurídica. Año

2006. Págs. 657 y 667 y 668).

SEGUNDO: Sin embargo, en lo relativo al cúmulo de

estatutos de Derecho público que establece la

responsabilidad del Estado Administrador respecto del

órgano o servicio público, en este caso el prestador de las

XXXTPXRXJL
acciones de salud, el Hospital demandado y el radicado en

el Derecho Civil en lo que respecta al funcionario

específico que realizó material y directamente tal

prestación de los servicios, este disidente tiene un

parecer diferente, en cuanto se requiere a titulo de acción

conjunta del servicio y del médico, radicado en los

distintos estatutos que regulan la materia, puesto que no

es posible mantener una compatibilidad que permita acceder

a la demanda en tales términos. Determinación diversa se

podría adoptar en el evento que las acciones fueran

subsidiarias.

En efecto, para quien suscribe este parecer la

responsabilidad del Estado y del Estado Administrador en

particular arranca de los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°,

38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de

la Ley 18.575. El análisis queda radicado en las normas

legales, puesto que el análisis de cualquier falta de

correspondencia o antinomia con las normas

constitucionales, en el caso concreto, escapa a la

competencia y análisis del derecho aplicable por cuanto la

Ley 18.575 fue dictada con posterioridad a la entrada en

vigencia de la Constitución de 1980. Es así como el

artículo 1° de la mencionada ley establece el ámbito de

aplicación y luego dispone el artículo 4° que el “Estado

será responsable por los daños que causen los órganos de la

XXXTPXRXJL
Administración en el ejercicio de sus funciones”. Es así

como el artículo 42, en correspondencia con el artículo 4°,

estipula que los “órganos de la Administración serán

responsables del daño que causen por falta de servicio”.

Estas disposiciones son las que regulan legalmente la

responsabilidad general del Estado Administrador.

En la historia de la Ley 18.575 publicada por la

Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl

http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl) consigna los

siguientes antecedentes:

I.- En el Mensaje del Ejecutivo la responsabilidad se

entiende que es civil y por falta de servicios, expresando:

“Más adelante el título V, también con avanzado criterio

administrativo, determina que la Administración Pública

deberá actuar por propia iniciativa en cumplimiento de sus

funciones, salvo que la ley exija la petición previa de un

interesado o cuando se trate de hacer uso del derecho de

petición o reclamo.”

“Complementaria de la norma anterior es aquella

incluida en el artículo 33, que hace responsable,

civilmente, al Estado y a las personas jurídicas que lo

integran, por la falta de servicios en que pueda incurrir.”

“Asimismo, el inciso segundo, responsabiliza

civilmente a los funcionarios por los perjuicios que

XXXTPXRXJL
ocasionen mediante sus actuaciones constitutivas de falta

personal.” (Página 12)

El proyecto contempla la siguiente disposición:

“ARTICULO 33.- El Estado y las personas jurídicas que

integran la Administración Pública serán responsables

civilmente por la falta de servicio cometida en su

actividad jurídica o material.”

“Los funcionarios serán civilmente responsables de los

perjuicios que ocasionaren por su actuación constitutiva de

falta personal.”

II.- En el informe la Secretaría de Legislación de la

Junta de Gobierno expresa: “La disposición consagra el

principio de responsabilidad del Estado por "falta de

servicio", así como la responsabilidad personal de los

funcionarios, por su falta personal. Resulta indispensable,

al efecto, definir los conceptos de "falta de servicio" y

de "falta personal", siendo útil considerar, para perfilar

la primera de estas nociones, el criterio del legislador en

la vigente Ley Orgánica de Municipalidades —decreto ley Nº

1.289, de 1976—, en su artículo 62, inciso final, que

prescribe: "La responsabilidad extracontractual procederá

principalmente para indemnizar los perjuicios que sufran

uno o más usuarios de los servicios municipales cuando

éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma

deficiente.".

XXXTPXRXJL
 “Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia

francesas han establecido lo que se entiende por "falta de

servicio público", disponiendo, al efecto, que la hay

cuando el servicio público no funciona debiendo funcionar;

cuando funciona, pero funciona mal, o cuando funcionando

bien, lo hace en forma tardía.” (Página 68).

III.- En el informe de la Primera Comisión Legislativa

se indica: “1.- Conforme a la ley Nº 17.983 y al respectivo

acuerdo de la Junta de Gobierno, este Comandante en Jefe

viene en formular las observaciones al proyecto de ley

orgánica constitucional sobre bases de la Administración

Pública.

a) Con el objeto de abordar en una forma más completa el

estudio de esta ley orgánica constitucional este Comandante

en Jefe dispuso se analizarán comparativamente los textos

del Mensaje y de la Comisión de Estudios de las leyes

orgánicas constitucionales. Lo anterior explica la

incorporación en el texto sustitutivo que se acompaña, de

normas contenidas en el proyecto de la referida Comisión de

Estudios.

b) Para encabezar el proyecto se acogió el criterio seguido

por la Comisión Especial en cuanto a establecer un primer

título que consigne los principios generales que deben

orientar la organización y funcionamiento de la

Administración del Estado. Ello porque, a juicio de este

XXXTPXRXJL
Comandante en Jefe se trata de la primera ley de esta

naturaleza que rige en nuestro país y que debe cumplir, por

lo mismo, con una finalidad de orientación general. A los

principios de la jerarquía, unidad, responsabilidad y

eficiencia se han agregado los principios de probidad y

control.

f) En lo que se refiere a la actividad de la Administración

del Estado, se complementa lo relativo a las

responsabilidad civil del Estado y de las personas

jurídicas que integran la administración, definiendo lo que

debe entenderse por falta de servicio y salvando el derecho

de éstos de repetir en contra del funcionario que hubiere

incurrido en falta de personal, consignándose finalmente la

responsabilidad solidaria de los órganos de la

Administración y del funcionario que resulte responsable.”

(Pág. 91 y 92).

Específicamente se incorpora el siguiente “Artículo

3º: El Estado será responsable por los daños que los

órganos de la Administración produzcan en el ejercicio de

sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que

pudieren afectar al funcionario que hubiere causado el

daño” (Pág. 94 Primera Comisión Legislativa).

La moción sustitutiva incorpora igualmente el

“Artículo 52: El Estado y las personas jurídicas que

integran la administración serán siempre responsables

XXXTPXRXJL
civilmente por la falta de servicio cometida en su

actividad jurídica o material, sin perjuicio de su derecho

de repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido

en falta personal.”

“En todo caso, el órgano de la Administración y dicho

funcionario serán solidariamente responsables.”

“Se entiende por falta de servicio la no prestación de

este, debiendo efectuarse, o su prestación en forma

deficiente o tardía.” (Pág. 108).

IV.- En el Informe de la Cuarta Comisión Legislativa

se indica: “Artículo 4° Esta disposición corresponde al

artículo 33 del proyecto del Ejecutivo, con meras

adecuaciones formales, derivadas de la nueva estructura del

proyecto, y se refiere al principio de la responsabilidad

del Estado por los daños que causen los órganos de la

Administración.

Cabe hacer presente que no se utilizó la expresión

“responsables civilmente”, a fin de evitar confusiones con

la responsabilidad civil consagrada en el Código Civil.”

(Pág. 164 Informe Cuarta Comisión Legislativa).

Luego respecto del artículo 45, se señala: “Esta es

una de las disposiciones de mayor trascendencia del

proyecto y corresponde al artículo 33 del Ejecutivo, porque

está consagrando una nueva idea de responsabilidad que sólo

tiene precedente positivo en la Ley de Municipalidades. Se

XXXTPXRXJL
trata de la responsabilidad objetiva del Estado, derivada

de la falta de servicio. Si bien en el artículo 4° del

proyecto ya se habla de la responsabilidad general del

Estado por los daños que causen sus órganos, esta norma se

refiere a un aspecto más concreto aun. Detrás de ella hay

toda una fundamentación importante, en cuanto favorece la

posición del administrado frente a la Administración, de

manera que se traduzca en un medio eficaz para resarcirlo

de los daños que le puedan causar los servicios de la

Administración.”

“En consecuencia, se consagra en este artículo un

criterio nuevo de responsabilidad, que no es el tradicional

de la responsabilidad subjetiva basada en el dolo a la

culpa de un denominado funcionario, sino que atiende a un

elemento objetivo que es la falta de servicio público. De

manera que acreditando el afectado que un servicio público

no ha funcionado, debiendo hacerlo, o que ha funcionado de

modo tardío o deficiente, y probar que a raíz de lo

anterior se le ha causada un daño, está en situación de

exigir indemnización de parte del Estado. Se trata de un

concepto que tiene su origen en el derecho francés, y es la

concreción de una serie de elementos que tienen un largo

desarrollo en el Derecho Administrativo. El artículo fue

dividido en dos incisos a fin de dejar claramente

establecido que la existencia de esta responsabilidad

XXXTPXRXJL
objetiva, no obsta a que el Estado pueda repetir en contra

del funcionario que hubiere incurrido en falta personal, si

se diera el caso.”

“Por otra parte, se desestimó la posibilidad de

definir la falta de servicio, pues ello podría provocar

dificultades en la aplicación de esta norma. Se ha

considerado más conveniente dejar entregado a la

jurisprudencia la determinación de cuando se configura la

“falta de servicio”, pues son numerosos y complejos los

casos en que tal situación puede producirse.” (Págs. 175 y

176 del Informe de la Cuarta Comisión Legislativa).

La doctrina y la jurisprudencia han adoptado diversas

posiciones en torno a esta nueva responsabilidad. Sin

embargo, de acuerdo a los antecedentes enunciados se pueden

establecer algunas premisas básicas:

a.- La responsabilidad como principio general. La

responsabilidad se establece como un principio general que

orienta también ampliamente la organización y

funcionamiento de la Administración del Estado. Es así que

se hace referencia “al principio de la responsabilidad del

Estado por los daños que causen los órganos de la

Administración”.

b.- Sistema general de responsabilidad. La

Administración debe observar el principio de

responsabilidad, puesto que el Estado “será responsable por

XXXTPXRXJL
los daños que causen” sus órganos. Se regula directa y

particularmente el principio de responsabilidad de los

órganos de la Administración en “ejercicio de sus

funciones”, sin desconocer que puedan existir otros

sistemas. Expresamente se hace referencia al principio

general de “responsabilidad del Estado”, el cual tiene

lugar “por los daños que causen los órganos de la

Administración”.

c.- Concepción pro administrado y distinta de la

existente. Si bien el proyecto habla de la responsabilidad

general del Estado por los daños que causen sus órganos, se

refiere a un aspecto más concreto aun, puesto que detrás de

ella hay toda una fundamentación importante, en cuanto

favorece la posición del administrado frente a la

Administración, de manera que se traduzca en un medio

eficaz para resarcirlo de los daños que le puedan causar

los servicios de la Administración.

d.- Se consagra un nuevo sistema de responsabilidad. En

el Mensaje del Ejecutivo la responsabilidad se entiende que

es civil y por falta de servicios. A lo anterior se agrega

que en un principio la responsabilidad se indica es

extracontractual. Posteriormente se la considera

simplemente como responsabilidad civil del Estado. Por

último se deja expresa constancia que no se utiliza la

expresión “responsables civilmente”, a fin de evitar

XXXTPXRXJL
confusiones con la responsabilidad civil consagrada en el

Código Civil, por lo que se entiende que no se rige por

esta normativa, con la cual no puede vincularse. Se “está

consagrando una nueva idea de responsabilidad que sólo

tiene precedente positivo en la Ley de Municipalidades”.

e.- Responsabilidad funcionaria. Extiende la

responsabilidad a los funcionarios, a quienes

responsabiliza civilmente por los perjuicios que ocasionen

mediante sus actuaciones constitutivas de falta personal.

Posteriormente se expresará que es el Estado el que

repetirá en contra del funcionario, de manera que es el

Estado el cual responde de manera directa y principal. Se

establece la responsabilidad solidaria entre Administración

y funcionario, pero, en definitiva solo es el Estado el que

podrá repetir en contra del funcionario, sin que el

particular tenga acción directa en su contra.

f.- Nuevo Sistema de responsabilidad.

1.- Se establece un criterio nuevo de responsabilidad,

que no es el tradicional de la responsabilidad subjetiva

basada en el dolo a la culpa de un determinado funcionario,

sino que atiende a un elemento objetivo que es la falta de

servicio público. En este sentido se la considera

“claramente” como un sistema de responsabilidad objetiva.

Se la califica como “responsabilidad objetiva del Estado,

derivada de la falta de servicio”.

XXXTPXRXJL
 2.- En un principio considera útil la noción de falta

de servicios comprendida en la Ley de Municipalidades, esto

es cuando los servicios “no funcionen, debiendo hacerlo, o

lo hagan en forma deficiente”.

3.- Por la referencia a la definición francesa y luego

como texto del proyecto al concepto de falta de servicios

se incorpora la noción de un correcto funcionamiento, pero

tardío.

4.- Por último, se desestimó la posibilidad de definir

la falta de servicio, pues ello podría provocar

dificultades en la aplicación de esta norma. Se ha

considerado más conveniente dejar entregado a la

jurisprudencia la determinación de cuando se configura la

“falta de servicio”, pues son numerosos y complejos los

casos en que tal situación puede producirse.

5.- Solamente se exige “que acreditando el afectado

que un servicio público no ha funcionado, debiendo hacerlo,

o que ha funcionado de modo tardío o deficiente, y probar

que a raíz de lo anterior se le ha causada un daño, está en

situación de exigir indemnización de parte del Estado”.

6.- La responsabilidad se extiende tanto a la

actuación administrativa de carácter jurídica y material,

como aquella requerida, previa petición del interesado o

desarrollada por la Administración Pública por propia

iniciativa en cumplimiento de sus funciones.

XXXTPXRXJL
 7.- La responsabilidad que se regula puede estar

generada por el Estado, como por las personas jurídicas que

lo integran.

TERCERO: El 25 de agosto de 2004 se promulga la ley N°

19.966, que establece un Régimen de Garantías en Salud,

este cuerpo normativo reglamentó la responsabilidad del

Estado en materia sanitaria, para dichos efectos, según se

establece en la historia fidedigna de la ley

(http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19966/HL%2019966.pdf),

el ejecutivo incorporó mediante una indicación al proyecto

despachado por la Cámara de Diputados, un Título IV, lo que

marca el inicio de la discusión parlamentaria respecto de

la materia, consignándose, como antecedentes relevantes:

I.- Discusión del proyecto al interior de la Comisión

de Salud del Senado, justamente ante ella se expone la

indicación del ejecutivo de incorporar el mencionado Título

IV de “Responsabilidad del Estado en materia Sanitaria”, en

la primera sesión se contó con la presencia del profesor

Pierry, quien explicó la necesidad de regular la materia,

sosteniendo que “si no se establecen reglas especiales,

deben aplicarse las de la Ley Orgánica Constitucional de

Bases Generales de la Administración del Estado, cuerpo

normativo cuyo artículo 4º consagra la responsabilidad del

Estado por daños causados por los órganos de la

Administración en el ejercicio de sus funciones. El

XXXTPXRXJL
artículo 44 del mismo texto legal precisa que los órganos

de la Administración serán responsables del daño que causen

por falta de servicio, sin perjuicio del derecho del Estado

a repetir en contra del funcionario que hubiera incurrido

en falta personal”. Reconoció que “esta interpretación ha

sido puesta en duda por los partidarios de la teoría de la

responsabilidad objetiva, quienes argumentan a favor de su

posición fundándose en la modificación introducida por la

ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, al artículo 38,

inciso segundo, de la Constitución Política de la

República”, así aclaró que “este debate doctrinario ha

generado una jurisprudencia oscilante, habiendo sido

condenado el Estado, en algunas ocasiones, sobre la base de

una mera relación de causalidad”. En relación con el

proyecto, expresó que “la regulación de la responsabilidad

en el ámbito de la salud debería consagrar la que proviene

de falta de servicio, y limitar las demandas a través de

distintos mecanismos”. (Página 549).

A continuación se procedió a analizar la indicación

del Ejecutivo, siguiendo la numeración de los artículos

propuestos por ella.

El Artículo 50(pasó a ser artículo 39) establece la

responsabilidad de los órganos de la administración del

Estado en materia sanitaria, por los daños que causen a

particulares por falta de servicio.

XXXTPXRXJL
 El inciso segundo define la falta de servicio, y al

efecto señala que se configura “cuando por incumplimiento

de las normas legales o reglamentos que rigen la actividad,

el órgano no funciona, funciona mal o funciona

tardíamente.” (Página 550).

El profesor Pierry sugirió eliminar el segundo inciso,

que define la falta de servicio. Hizo presente que “puede

existir falta de servicio aun cuando se cumpla con la ley y

los reglamentos, sugiriendo entregar la determinación de su

alcance al juzgador”. Además, recomendó “agregar al primer

inciso una disposición que consagre la responsabilidad

estatal por la actuación culposa o dolosa de sus

funcionarios” (falta personal).

La Comisión, teniendo en cuenta los antecedentes

expuestos, acordó acoger el inciso, modificándolo, en el

sentido de establecer que los órganos de la Administración

del Estado, en materia sanitaria, serán responsables

también por la culpa o dolo de sus funcionarios, y que el

Estado tendrá derecho a repetir en contra de éstos, si han

incurrido en falta personal.

Resolvió, asimismo, eliminar el inciso segundo

propuesto por la indicación y sustituirlo por otro, que

dispone que el cumplimiento de los protocolos médicos

exonera de responsabilidad por falta de servicio al acto

médico propiamente tal”.

XXXTPXRXJL
 En consecuencia, luego del primer análisis por parte

de la comisión de salud, el artículo 39 quedó del siguiente

tenor: “En materia sanitaria, los órganos de la

Administración del Estado serán responsables de los daños

que causen a particulares por falta de servicio o por culpa

o dolo de sus funcionarios. No obstante, el Estado tendrá

derecho a repetir contra el funcionario que hubiera

incurrido en falta personal.

El cumplimiento de los protocolos médicos exonera de

responsabilidad por falta de servicio al acto médico

propiamente tal.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo

por la acción u omisión del órgano, en el ejercicio de sus

funciones y mediando dicha falta de servicio”.

II.-Así se emite el Primer Informe Comisión de Salud

Senado, que señala respecto de la materia, que “El Título

IV incorporado al texto por la Comisión, “De la

Responsabilidad en Materia Sanitaria”, tiene carácter de

Ley Orgánica Constitucional, porque desarrolla para dicho

ámbito las reglas de los artículos 4º y 42 de la Ley de

Bases Generales de la Administración del Estado” (Página

458).

III.- En el mensaje del informe complementario de la

Comisión de Salud, temas pendientes que conviene

profundizar, entre ellos el relativo a la responsabilidad

XXXTPXRXJL
estatal por falta de servicio en materia sanitaria, que

requiere algunas precisiones de técnica legislativa que

reflejen la intención del Ejecutivo en orden a que ninguno

de los preceptos del proyecto de ley sea propio de ley

orgánica constitucional. (Página 618)

Luego, en éste informe complementario, se consigna que

el Presidente de la República, con fecha 17 de mayo de

2004, formuló indicación que modifica el proyecto

previamente aprobado por la Comisión del Salud. Respecto de

la responsabilidad en materia sanitaria recae la indicación

N° 15 que incide en el artículo 39, el cual se propone. La

Comisión de Salud acoge la indicación y modifica en los

términos, en consecuencia, el Título IV de la

Responsabilidad en Materia Sanitaria, pasó a ser Título

III, y el artículo 39, pasó a ser artículos 37 y 38, los

que quedan del siguiente tenor:

“Artículo 37.- Los órganos de la Administración del

Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños

que causen a particulares por falta de servicio.

Se entenderá que hay falta de servicio cuando, por

incumplimiento de las normas legales o reglamentarias que

rigen la actividad, el órgano no funcione, funcione mal o

funcione tardíamente.

XXXTPXRXJL
 El particular deberá acreditar que el daño se produjo

por la acción u omisión del órgano, en el ejercicio de sus

funciones y mediando dicha falta de servicio.

Los órganos de la Administración del Estado en materia

sanitaria que sean condenados en juicio, por la

concurrencia de culpa o dolo de los funcionarios en el

ejercicio de sus funciones o habiendo utilizado elementos

proporcionados por el servicio, tendrán derecho a repetir

en contra del funcionario.

IV.- Luego en el boletín de indicaciones para el

artículo 37, se consignan las siguientes:

“89) Del Honorable Senador señor Ruiz-Esquide, para

sustituirlo por el siguiente: “Artículo 37.- Los órganos de

la Administración del Estado en materia sanitaria serán

responsables de los daños que causen a particulares por

falta de servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo

por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de

servicio.

Los órganos de la Administración del Estado que en

materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán

derecho a repetir en contra del funcionario que haya

actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de

sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio

fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del

XXXTPXRXJL
funcionario deberá siempre ser acreditadas en el juicio en

que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá

en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la

sentencia que condene al órgano quede firme o

ejecutoriada.”.

90) De los Honorables Senadores señores Ruiz-Esquide y

Viera-Gallo, para sustituir el inciso tercero por el

siguiente: “El particular deberá acreditar que el daño se

produjo como consecuencia de la falta de servicio del

órgano.”(Página 716).

V.- En el segundo informe de la Comisión de Salud,

respecto de la discusión en particular, se consigna

respecto de las indicaciones expuestas en el número

anterior:

- Respecto de la N° 89, se aprueba sin modificaciones.

- Respecto de la N° 90, “el Honorable Senador señor

Viera-Gallo hizo ver que las disposiciones propuestas dejan

meridianamente en claro que, para que nazca la obligación

de indemnizar perjuicios, basta acreditar la relación de

causa a efecto entre la falta de servicio y el daño

sufrido.

- Ambas indicaciones fueron aprobadas refundidas, la

Nº 89 sin enmiendas y la Nº 90 con modificaciones.

En consecuencia, el proyecto que se aprueba de forma

definitiva y que se convierte en ley, establece en su texto

XXXTPXRXJL
actual: “Artículo 38.- Los órganos de la Administración del

Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños

que causen a particulares por falta de servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo

por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de

servicio.

Los órganos de la Administración del Estado que en

materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán

derecho a repetir en contra del funcionario que haya

actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de

sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio

fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del

funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en

que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá

en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la

sentencia que condene al órgano quede firme o

ejecutoriada.”.

CUARTO: Conforme a los antecedentes reseñados respecto

del artículo 38 de la Ley en estudio, puede establecerse

que desde la presentación de la primitiva indicación del

ejecutivo, pasando por la discusión en general, en sala y

en particular, en la comisión de salud, la materia sólo

sufrió como modificaciones en relación a la indicación

inicial, la eliminación del inciso segundo del artículo 27

(actual 38) que establecía la definición para falta de

XXXTPXRXJL
servicio, la que se fundó en la recomendación de dejar en

manos de los tribunales de justicia determinar cuándo ésta

se configura (página 550). Asimismo, se desechó la idea de

establecer la responsabilidad estatal por la actuación

culposa o dolosa de sus funcionarios y que tales servidores

pudieran ser demandados en conjunto con el servicio.

Como puede observarse, se abordó por parte del

legislador el tema de la responsabilidad sanitaria del

estado, sin querer innovar respecto de lo establecido en el

artículo 4 de la Ley 18.575, sino por el contrario, sólo se

buscó reafirmar el factor de imputación de responsabilidad,

como lo es la falta de servicio, en similares términos a

los consagrados en dicha normativa.

De esta manera, la Administración deberá repetir en

contra del funcionario en un juicio posterior, resultando

determinante al efecto los términos empleados por el

legislador: “Los órganos de la Administración del Estado

que en materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán

derecho a repetir en contra del funcionario que haya

actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de

sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio

fue condenado.”

QUINTO: Por tales consideraciones corresponde acoger

el recurso de casación del demandado en esta parte, por

contrariar las disposiciones que impiden el cúmulo de

XXXTPXRXJL
 responsabilidad jurídica de la Administración, sustentada

en las leyes 18.575 y 19.966, con la del facultativo,

impetrada conforme a los términos del Código Civil.

Regístrese y devuélvase.

Redactado el fallo por el Ministro señor Llanos S. y

la prevención y disidencia sus autores.

Rol N° 29.094-2019.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros (a) Sr. Sergio Muñoz G., Sra.
María Eugenia Sandoval G., Sra. Ángela Vivanco M., y Sr.
Leopoldo Llanos S., y el Abogado Integrante Sr. Pedro Pierry
A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Pierry por
estar ausente. Santiago, 01 de junio de 2020.

SERGIO MANUEL MUÑOZ GAJARDO MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET

MINISTRO MINISTRA
Fecha: 01/06/2020 11:34:05 Fecha: 01/06/2020 11:34:06

ANGELA FRANCISCA VIVANCO LEOPOLDO ANDRES LLANOS

MARTINEZ SAGRISTA
MINISTRA MINISTRO
Fecha: 01/06/2020 11:34:07 Fecha: 01/06/2020 13:06:34

XXXTPXRXJL
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 01/06/2020 13:39:13

En Santiago, a uno de junio de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el

Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 01/06/2020 13:39:13

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la causa.
En aquellos documentos en que se visualiza la hora, esta
corresponde al horario establecido para Chile Continental. XXXTPXRXJL