Carlos Esteban Rivera Ramos-Articulo

CARLOS ESTEBAN RIVERA RAMOS, MIÉRCOLES, 17 DE JUNIO
DE 2020.
A propósito de los recientes depósitos por bono o gratificación otorgados por el cese de los
ex congresistas, el autor analiza la legalidad en atención a la normatividad vigente y a lo
manifestado por el actual Congreso de la República. Además, describe y cuestiona el
régimen laboral de los congresistas y de los funcionarios de la administración pública en
general.
I. INTRODUCCIÓN
A la vista de la reciente denuncia presentada por el exparlamentario Richard Arce,

señalando que el Congreso de la República le depositó un supuesto bono de S/ 5.200 a
pesar de que ya no forma parte de la institución desde el 30 de setiembre del 2019,
convendría un breve análisis para determinar si es legal o no dicho depósito, en base a lo
manifestado por el actual Congreso y los descargos de los ex congresistas, lo que a mi
parecer conlleva a levantar el tapiz y darnos cuenta el desorden sobre el régimen laboral
de los funcionarios públicos representativos como es el del Congreso y en general de la
administración pública.
Los trabajadores de la administración pública (llámese funcionarios y servidores públicos)

tienen una variedad de regímenes laborales aplicables, cada uno con sus bemoles, algunos
más beneficios económicamente que otros. Sin embargo, debemos acotar brevemente el
origen de la relación laboral de los empleados público para poder encontrar una explicación
a esta realidad.
II. RÉGIMEN LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO NO

CONTRACTUAL – CARÁCTER FUNCIONARIAL
Diferenciemos entre trabajadores “comunes” sujetos a un régimen laboral de la actividad

privada (Texto único ordenado del Decreto Legislativo N° 728) donde su empleador es un
empresario o persona jurídica ajena al Estado y, el de los trabajadores públicos (servidores
y funcionarios públicos) donde su empleador es el Estado. A primera vista notamos la
primera diferencia centrada en la condición del empleador. Los que estudiamos al primer
caso (régimen de la actividad privada) se circunscribe dentro del Derecho del Trabajo; es
decir, dentro del conjunto de normas que regulan la relación laboral. Mientras que relación
de prestación de servicios de los funcionarios o servidores públicos es una regulada por el
Derecho Administrativo y no por el Derecho del Trabajo.
Partiendo de esa premisa, los congresistas se encuentran dentro de la categoría de

funcionarios públicos representativos, esto es, son trabajadores del Estado que fueron
elegidos mediante elección popular directa o universal (llamado voto popular). Esta relación
que une a los funcionarios públicos con sus Administraciones Públicas no es una relación
contractual, es decir, no es una relación regulada por un contrato de trabajo propiamente
dicho, a su vez, por el Derecho del Trabajo; sino que es una relación de carácter estatutario
o funcionarial, regulada por el Derecho Administrativo.
Si lo anterior es así, ¿por qué la relación laboral dentro de la administración pública,

comparten los mismos o parecidos derechos que en el régimen privado (derecho laboral
propiamente dicho)? Lo que sucede es que históricamente se ha producido lo que la
doctrina llama un proceso de laboralización de la función pública, que es visible, por
ejemplo, en el ámbito de las relaciones individuales: el goce de vacaciones, compensación
por tiempo de servicios, remuneración mínima vital o jornada de trabajo; e incluso en las
relaciones colectivas de trabajo. Sin dejar de ser una relación estatutaria, que sigue
siéndolo, y no contractual, parcelas importantes de los derechos de los funcionarios
públicos han penetrado dentro del ámbito del Derecho del Trabajo. Constitucionalmente los
funcionarios públicos disponen de los derechos comunes, en líneas generales, a los
trabajadores por cuenta ajena vinculados con su empresario por un contrato de trabajo. Lo
que ocurre es que es un sistema distinto, ejemplo de ello son los aguinaldos llamados dentro
de la administración pública y gratificación dentro del régimen de la actividad privada.
En conclusión, la relación de prestación de servicios de los funcionarios públicos es una

relación regida o regulada por las potestades exhorbitantes de la Administración Pública,
puesto que el empleador no es cualquier empleador, sino que es el Estado; eso impregna
de un carácter de “acontractualidad”, de un carácter estatutario a la relación del funcionario
público.
Con esta breve pero necesaria introducción, podemos abordar la problemática existente
dentro del régimen laboral de los congresistas. Al ser ellos funcionarios públicos
corresponde verificar cuál es el régimen laboral que les corresponde. Abordar ello nos lleva
a otro problema que pasamos a explicar.
III. RÉGIMEN LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. Hacia una aplicación de la Ley Bases de la Carrera Administrativa
Para empezar si nos centramos en términos de la remuneración de un funcionario público,

este se encuentra inmerso, por regla general, en el régimen laboral del Decreto Legislativo
N° 276, “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Público” [1], del 24 de marzo de 1984, y su norma reglamentaria, Decreto Supremo 005-90-
PCM, del 22 de enero de 1990.
Sin embargo, tratándose de congresistas y sabiendo que la propia ley permite un

tratamiento diferente dependiendo del cargo del funcionario público, es que ahora
corresponde verificar si existe ley imperativa que excluya al congresista del D.L 276. Para
ello, debemos situarnos en una línea de tiempo y darnos cuenta las sucesivas normas que
se ha venido emitiendo dentro de un régimen especial, algunas de ellos fracasando en el
trayecto.
2. El problema funcional de la Ley Marco del Empleo Público
Siguiendo la línea de tiempo, la Ley N° 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, publicada
el 19 de febrero del 2004, regulaba los aspectos generales de la nueva carrera
administrativa, sin embargo, esta ley no derogó a la D.L 276. Debido a que la Ley Marco
del empleo público no ha sido reglamentada, varias figuras jurídicas han quedado en el aire,
permitiendo que los funcionarios públicos puedan ser ocupados por servidores públicos sin
existir un concurso de méritos. Finalmente, esta ley tampoco cumplió con la segunda
disposición transitoria y complementaria, que es la promulgación de la Ley del sistema de
remuneraciones del empleo público. Es decir, al no crearse un sistema de remuneraciones
para el funcionario público, para efectos prácticos queda en el vacío que tipo de régimen
compensatorio les corresponde. Nuevamente, volvemos a cero en el avance de una
reforma y modernización concreta dentro de la administración pública.
3. Derogación orgánica de la ley sobre la jerarquía de las remuneraciones de los altos

funcionarios, hacia una reforma integral con la “Ley Servir”
Poco tiempo después, el Congreso promulgó la Ley N° 28212, “Ley que desarrolla el
artículo 39° de la Constitución Política y en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones
de los altos funcionarios y autoridades del estado”, publicada el día 27 de abril del 2004.
Esta ley tiene dentro de su ámbito de aplicación expresamente a los congresistas de la
República. Es así que se regula en su artículo 4.2 que “Los altos funcionarios y autoridades
del Estado a que se refiere el artículo 2 de la presente ley reciben doce (12) remuneraciones
y dos (02) gratificaciones en los meses de julio y de diciembre, cada una de las cuales no
puede ser mayor a una remuneración mensual”.
De esta manera quedó establecido que los congresistas dentro de sus derechos laborales
se encuentra las gratificaciones por julio y diciembre equivalente a una remuneración
respectivamente.
El 04 de julio del 2013 se publicó la Ley N° 30057, “Ley del Servicio Civil” con la finalidad
de crear un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las
entidades públicas del Estado. Dentro del ámbito de aplicación que la ley abarca, entre
otras instituciones, incluye al Poder Legislativo, incorporando a los funcionarios públicos y
trabajadores del Congreso de la República.
En su artículo 31.2 de la mencionada ley, establece como derechos el pago de aguinaldos,

que es equivalente a un pago mensual (entregas económicas por Fiestas Patrias y
Navidad). Si bien, “Ley Servir” faculta a la institución pública para que sus trabajadores se
suscriban voluntariamente y se aplique sus efectos, esta norma constituiría una derogación
orgánica de la ley sobre jerarquía de las remuneraciones, antes mencionada, pues regula
el mismo concepto, incorporando orgánicamente otros derechos-beneficios como es el
descanso vacacional y la compensación por tiempo de servicios.
IV. EXCLUSIÓN A PRIORI DE LA LEY SERVIR Y EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO

DEL CONGRESISTA
El problema surge posteriormente, con la promulgación en el diario oficial El Peruano, del

día 17 de agosto del 2017, donde se publicó la Ley N° 30647, “Ley que precisa el régimen
laboral el Congreso de la República, del BCR y de la SBS y sus trabajadores”. En su único
artículo prescribe lo siguiente:
“1.1 Precísese que el Congreso de la República, el Banco Central de Reserva del Perú y la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
como organismos autónomos y sus trabajadores, se rigen por el régimen laboral de la
actividad privada y no están comprendidos dentro de los alcances de las normas que
regulan la gestión de recursos humanos del servicio civil”.
La ley finaliza con su única disposición complementaria, estableciendo que se deroga toda
norma que se oponga a lo dispuesto en la presente ley. Es decir, con la promulgación de
esta ley se deroga cualquier posible avance de unificación del régimen laboral público para
los congresistas y adquieren el régimen laboral de la actividad privada, en otras palabras,
e derogó la Ley sobre jerarquía de remuneraciones y la exclusión a la “Ley Servir”.
¿Qué implica que el congresista tenga un régimen laboral de la actividad privada? Bueno,
para empezar, estamos dando respuesta a una de las primeras interrogantes que nos
formulamos al inicio de la presente reflexión, que es la búsqueda constante de la
administración pública de compartir los mismos o parecidos derechos laborales
establecidos en el régimen de la actividad privada, es decir, hacia un proceso de
laboralización de la función pública.
Por otro lado, también implica que un congresista tenga derecho a la gratificación regulada
en los términos del régimen de la actividad privada, esto es, la aplicación de la Ley N° 27735
sobre el otorgamiento de gratificaciones por fiestas patrias y navidad. Este concepto
corresponde a una remuneración respectivamente, incluyendo la gratificación proporcional
por el mes completo efectivamente trabajado; llámese esto último la Gratificación trunca.
En consecuencia, de no existir previamente en la liquidación de beneficios sociales del

congresista, cesado el 30 de septiembre del 2019 (fecha del cierre del Congreso), el
concepto de gratificaciones truncas, es completamente viable que se otorgue conforme a
ley, descartando la idea equivocada sobre la supuesta bonificación que no tendría sustento
legal.
No es de extrañarse, que concluyamos sobre la legalidad del pago de gratificaciones

truncas a favor de los congresistas, pues si bien está regulada explícitamente en la ley,
pierde fuerza cuando abordamos las aristas de la legitimidad, básicamente por todo el
intrincado bagaje legal que se ha visto inmerso para beneficiar a un Congreso muchas
veces desprestigiado.
Podemos afirmar también, que el sistema de remuneraciones de la administración pública

se ha visto desbordado por la proliferación de un gran número de beneficios y
bonificaciones, así como distintos criterios de pago utilizados por las entidades públicas,
que ayudan enraizar y alejar a la administración pública para dar solución a uno de antiguos
y grandes problemas que es la modernización de la gestión del capital humano dentro del
Estado.
Las sumas de estas dos fuerzas constituyen la crítica al régimen laboral aplicable del
Congreso de la República, que busca generar mayores beneficios económicos a sus
integrantes, así como muchas otras entidades de la administración pública, no tienen
consenso finalmente buscar una solución integral y coadyuvar a la modernización de
nuestra Administración Pública.
V. DESCARGOS DEL ACTUAL CONGRESO.
Recientemente, el 15 de junio del 2020 el Congreso vigente ha celebrado un acuerdo de

mesa directiva N° 034-2020-2021, en donde ha emitido algunas imprecisiones legales sobre
lo ya abordado.
Primero, hace referencia equivocada a la Ley N° 28212 sobre la jerarquía y remuneración

de los altos funcionarios, que como ya hemos explicado, actualmente se encuentra
derogado tácitamente, mediante la promulgación de la Ley N° 30647 que precisa el régimen
laboral para los congresistas. Este comunica, comete su primer error al citar una ley que se
encuentra derogada para la aplicación delo congresistas y sus trabajadores.
Segundo, al afirmar que el pago de las gratificaciones de julio y diciembre le corresponde

por el semestre completo trabajado, es falso por dos razones: (i) por el sustento legal de la
Ley N° 28212 no regula expresamente esta forma de liquidación, y (ii) la ley de sobre el
otorgamiento de gratificaciones establece la figura jurídica de gratificaciones truncas.
Finalmente, en términos prácticos, el objeto del presente acuerdo fue dejar sin efecto los
acuerdos N° 120 y N° 122-2019 emitido por la mesa directiva del Congreso anterior, lo que
sería un despropósito, pues no fija la forma de recuperación del supuesto pago indebido.
Será cuestión de tiempo para que verifiquen la legalidad de dichos pagos, tal vez quede sin
efecto los acuerdos de la mesa directiva, pero ello no deroga las leyes imperativas que
otorgan beneficios laborales a los funcionarios públicos.
Concluimos el presente señalando la gran problemática antigua y vigente en la

administración pública, los excesivos regímenes laborales especiales y generales para los
empleados públicos, la urgente necesidad de unificar a todos los trabajadores progresiva y
estratégicamente a un sistema único de remuneración y compensación, y finalmente, la
modernización del Estado centrada en la gestión pública de los recursos humanos.
[*] Carlos Esteban Rivera Ramos es abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego,
con estudios en Maestría de Derecho de Trabajo y Seguridad Social y Especialista en
Derecho de Trabajo por la Universidad de Salamanca.
[1] Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público
Artículo 43 "La remuneración de los funcionarios y servidores públicos estará constituida

por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios".

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A la vista de la reciente denuncia presentada por el exparlamentario Richard Arce,

Los trabajadores de la administración pública (llámese funcionarios y servidores públicos)

II. RÉGIMEN LABORAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO NO

Diferenciemos entre trabajadores “comunes” sujetos a un régimen laboral de la actividad

Partiendo de esa premisa, los congresistas se encuentran dentro de la categoría de

Si lo anterior es así, ¿por qué la relación laboral dentro de la administración pública,

En conclusión, la relación de prestación de servicios de los funcionarios públicos es una

III. RÉGIMEN LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Para empezar si nos centramos en términos de la remuneración de un funcionario público,

Sin embargo, tratándose de congresistas y sabiendo que la propia ley permite un

2. El problema funcional de la Ley Marco del Empleo Público

3. Derogación orgánica de la ley sobre la jerarquía de las remuneraciones de los altos

En su artículo 31.2 de la mencionada ley, establece como derechos el pago de aguinaldos,

IV. EXCLUSIÓN A PRIORI DE LA LEY SERVIR Y EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO

El problema surge posteriormente, con la promulgación en el diario oficial El Peruano, del

En consecuencia, de no existir previamente en la liquidación de beneficios sociales del

No es de extrañarse, que concluyamos sobre la legalidad del pago de gratificaciones

Podemos afirmar también, que el sistema de remuneraciones de la administración pública

V. DESCARGOS DEL ACTUAL CONGRESO.

Recientemente, el 15 de junio del 2020 el Congreso vigente ha celebrado un acuerdo de

Primero, hace referencia equivocada a la Ley N° 28212 sobre la jerarquía y remuneración

Segundo, al afirmar que el pago de las gratificaciones de julio y diciembre le corresponde

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[1] Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público

Artículo 43 "La remuneración de los funcionarios y servidores públicos estará constituida

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