RESEÑA SOBRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LAS

ESCUELAS DOGMÁTICAS causalismo, el normativismo, el finalismo y los funcionalistas

contemporáneos.
RESEÑA SOBRE LA TEORÍA DEL DELITO Y LAS ESCUELAS Debemos advertir desde ahora que el esfuerzo realizado para
DOGMÁTICAS construir una teoría del delito por los penalistas en estos

últimos cien años, ha estado enderezado a obtener la mejor

Por: Alberto Poveda Perdomo explicación al fenómeno "delito", y, por ello, todo lo que han

pretendido es conseguir la aplicación más segura del derecho

SUMARIO: 1 Presentación; 2 Escuela Clásica Positivista; 3 penal sometiéndolo a reglas científicas, procurando liberarlo
Escuela Normativista o Neoclásica o Neokantiana ; 4 El del albur o azar, pues cuanto más desarrollada esté la
Irracionalismo de la Escuela de Kiel ; 5 Escuela Finalista o de la dogmática jurídico-penal más seguridad e igualdad se
Teoría de la Acción Final; 6 Teorías Funcionalistas; 6.1 conseguirá en la aplicación de la ley.
Funcionalismo Moderado de Roxin; 6.2 Funcionalismo Radical La publicación de este resumen está animada por la necesidad
de Jakobs; 6.3 Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs; 7 de poner en manos de quienes apenas se asoman en los temas
Estado actual de la elaboración dogmática en algunos de las bastas, y a veces bastante complejas, construcciones
problemas específicos; 7.1 Autoría y Participación; 7.2 Error de sistemáticas que han pretendido explicar el fenómeno delito,
Tipo y Error de Prohibición; 7.3 Delito Tentado; 7.4 Delito desde la perspectiva dogmática, dejando a disposición de los
Culposo o Imprudente; 7.5 Los Delitos de Omisión Impropia o estudiantes de Derecho una ventana de ingreso. En esta tarea
Comisión por Omisión; 7.6 La Sanción Criminal por los Actos hemos hecho uso de la bibliografía referenciada, procurando
Ilícitos de la Empresa; 8 Un apunte para terminar; 9 no hacer extenuante las referencias a pie de página, las que
Bibliografía. La perfección sistemática y la limpieza conceptual hemos limitado a los asuntos más relevantes.
no son valores jurídicos en sí mismos, sino valores al servicio

de respuestas adecuadas a su tiempo. 2 ESCUELA CLÁSICA POSITIVISTA

WINFRIED HASSEMER . (dominante hasta principios del siglo XX)

A fines del siglo XIX VON LISZT definía el delito como "acto,
1 PRESENTACIÓN contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena". El
Los hitos fundamentales de la dogmática jurídico penal están centro de esta definición lo constituía el acto, la acción
constituidos por los desarrollos alcanzados por las entendida como un proceso causal, como un movimiento
denominadas "escuelas", entendiendo tal concepto como corporal que producía un cambio en el mundo exterior
corriente del pensamiento coincidente en los juicios básicos perceptible por los sentidos. Este acto debía ser, además,
sobre determinada disciplina o dirección de pensamiento que contrario a Derecho, es decir, antijurídico, concibiendo, pues,
tiene una determinada orientación. Las llamadas escuelas han la antijuridicidad como una simple valoración del acto, del
creado un sistema científico, es decir, han producido la proceso causal externo. Con ello aceptaba el concepto de
ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados antijuridicidad objetiva desarrollado por IHERING quien,
en la ciencia del derecho penal. superando la confusión reinante en esta materia en el ámbito
En este ensayo, en forma breve, presentamos los principales del Derecho Civil, había destacado que también la lesión
criterios desarrollados sobre la teoría del delito por el

JENNIFER HOYOS GONZALEZ Pá gina 1

objetiva de las normas jurídicas produce consecuencias todavía nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas

jurídicas. Pero naturalmente no bastaba en Derecho penal con valoraciones y se convertía así en una característica conceptual

la valoración de ese acto, es decir, la culpabilidad concebida en del delito.

un sentido meramente sicológico, como la relación subjetiva En esta consideración del delito como acción típica,

entre el acto y el autor, formando así las llamadas formas de la antijurídica y culpable, amenazada con una pena, se agotaban

culpabilidad, dolo y culpa, precedidas por la constatación de la todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban

capacidad psíquica del autor, la llamada imputabilidad. las bases para una discusión y evolución que todavía está

Estas tres características: acción, antijuridicidad y culpabilidad, vigente .

formaban la esencia del concepto de delito, aunque a veces era Algunos de los grandes aportes de esta sistemática se pueden

necesario, además, añadir algunas características que resumir así: elaboración de un modelo sencillo, simplificado de

condicionaban todavía el castigo, pero que no tenían nada que la teoría del delito, de suma utilidad para los jueces; en lo que

ver con el acto mismo ni con sus elementos, y que debían se refiere a la crítica político criminal, el causalismo-

considerarse separadamente, las llamadas condiciones positivismo da un paso adelante en la consolidación del

objetivas de punibilidad (condiciones de procesabilidad, ej. el principio de legalidad. Se critica esta postura porque su

delito de contrabando que sólo es punible a partir de una simplicidad deja sin solución en el ámbito sistemático

cuantía mínima), las excusas absolutorias (inmunidad de los problemas como el de las relaciones de culpabilidad que

parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio conducen a un derecho en el que prima la responsabilidad

del cargo), etc. objetiva (versari in re ilicita ); no se encuentra una adecuada

El esquema descrito se distinguía por su sencillez y claridad: la explicación al tema de la omisión y tampoco se solucionan los

valoración del acto, concebido de un modo causal-objetivo, inconvenientes que surgen para la punición de la culpa

constituía la antijuridicidad; la valoración del autor y de los inconsciente.

componentes subjetivos del delito pertenecía a la culpabilidad. Se critica de conjunto esta sistemática por contener una falacia

Faltaba todavía, sin embargo, un elemento que diese naturalista, pues del ser no se deriva ningún deber-ser (esto

consistencia a esas valoraciones y las vinculase con la norma significa que jamás pueden hallarse baremos normativos para

jurídica positiva. La acción, de cuya valoración se trataba, la valoración de la realidad por medio de un análisis empírico

debía, por imperativo del principio de legalidad, encajar en la de ella). El principal error de VON LISZT fue creer que los

descripción contenida en las normas penales. El problemas valorativos ya estaban resueltos en el C.P., sin

descubrimiento de esta tercera característica, meramente advertir todos los problemas normativos

formal, pero importantísima, fue obra de BELING, quien en

1906 en su Teoría del Delito dio el nombre de tipicidad a la 3 ESCUELA NORMATIVISTA O NEOCLÁSICA O

adecuación de una acción a la descripción contenida en la NEOKANTIANA

norma penal. (dominante hasta mediados del siglo XX)

La tipicidad no tenía para BELING ningún significado La primera quiebra del sistema clásico comienza a aparecer en

valorativo, era simplemente descripción del suceso objetivo su propia base, en el concepto de acción. Pronto se demostró

externo en la norma penal; la subsunción en ella no significaba que el concepto causal de acción era incapaz de sostener todo el

JENNIFER HOYOS GONZALEZ Pá gina 2

edificio de la teoría del delito. Ya en 1904 RADBRUCH verificó hecho antijurídico que había actuado dolosa o culposamente,

la imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a cuando se encontraba en una situación extrema de motivación

un denominador común pues en la omisión no hay movimiento anormal o de necesidad.

corporal alguno y es por esencia la negación de una acción. Igualmente se acentuaron los conceptos normativos de la

Desde el punto de vista lógico no era posible decir que acción antijuridicidad con el concepto de antijuridicidad material

(A) era igual a omisión (NO A). Más adelante propuso el mismo como lesión de bienes jurídicos y con la idea de la ponderación

RADBRUCH que el concepto de acción se sustituyera por el de bienes que tuvo su reflejo en la creación de una causa

más concreto de realización del tipo. Lo mismo se podía decir supralegal de justificación en el caso de conflictos entre bienes

de los delitos mera actividad, porque también en ellos faltaba el jurídicos de igual valor. Se pasó con el neokantismo de una

movimiento corporal y así, por ejemplo, la esencia de las antijuridicidad formal a una antijuridicidad material.

injurias verbales no radica, como decía VON LISZT, intentando La distinción entre tipicidad y antijuridicidad se relativizó

salvar peregrinamente su concepto causal de acción, en la también con el descubrimiento de los elementos normativos

"inervación de las cuerdas bucales", sino en el significado social del tipo, es decir, de aquellos elementos que requerían de una

que se les atribuye. valoración, como servidor público, documento público,

Al mismo tiempo empezó a demostrarse también la quiebra de ajenidad, etc. De aquí a considerar que la relación entre tipo y

la tajante separación entre antijuridicidad y culpabilidad según antijuridicidad era más estrecha, sólo había un paso entre una

el binomio objetivo-subjetivo. En algunos delitos, como el y otra, que como lo indicara M.E. MAYER, debía ser

hurto o la injuria, era imposible calificar la acción como considerada la tipicidad como indicio de la antijuridicidad,

antijurídica, si no se recurría desde el primer momento a criterio que fue llevado hasta sus últimas consecuencias por

determinados elementos subjetivos: el animo de apropiarse de MEZGER, para quien el tipo era el fundamento, la «ratio

la cosa mueble ajena en el hurto, el animus injuriandi en la essendi» de la antijuridicidad.

injuria, etc. El descubrimiento de ese dato hecho por FISCHER Este proceso de transformación que sufre el sistema original de

en el ámbito del Derecho civil, fue trasladado al Derecho penal VON LISZT y BELING, se caracteriza por el intento de referir a

por HEGLER, M.E. MAYER y MEZGER, siendo este último valores las categorías de la teoría del delito, mostrando así la

quien presentó el mejor análisis y consecuencias. A partir de influencia manifiesta de la filosofía neokantiana que en esta

este momento ya no se podrá decir que lo objetivo pertenece a época tuvo su máximo esplendor y reflejo entre los penalistas

la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. alemanes, y por el afán de sustituir el formalismo positivista

La confusión que este hecho pudo originar entre las categorías por un positivismo teleológico referido a valores.

de la antijuridicidad y la culpabilidad fue anulada en cierto En síntesis, con el influjo del neokantismo se recuperó para la

modo por el descubrimiento de una teoría normativa de la dogmática y la sistemática penal la dimensión de la decisión

culpabilidad que ya no veía la esencia de esa categoría en una específicamente jurídica, esto es, aquella que tiene lugar según

mera relación sicológica entre el hecho y su autor, sino en el criterios de valor.

reproche que a éste se le hacía por no haber actuado de otro

modo pudiendo hacerlo. Sólo así podía explicarse

satisfactoriamente porque quedaba impune el autor de un

JENNIFER HOYOS GONZALEZ Pá gina 3

 observadas por el legislador. De acuerdo con este punto de

4 EL IRRACIONALISMO DE LA ESCUELA DE KIEL partida se asigna a la ciencia del Derecho penal la misión de

(dominante en el periodo del nacional-socialismo) elaborar un sistema partiendo de estructuras: "la ciencia del

El abusivo uso de los conceptos valorativos y el establecimiento Derecho penal -dice WELZEL- tiene que partir siempre del

en Alemania del Nacionalsocialismo, abrió el campo a la tipo..., pero desde luego debe ir más allá y descender al ámbito

llamada ESCUELA DE KIEL. Para estos el bien jurídico estaba de lo ontológico, de lo previamente dado". Este ámbito

constituido por la dañosidad social de las conductas. La ontológico que sirve de base a la ciencia del Derecho penal no

dañosidad social de las conductas se ponía en relación directa puede ser otro que el concepto de acción; pero este concepto de

con los fines e intereses del Estado, de manera que todo aquello acción no es simplemente causal-natural, como pretendieron

que atentara contra el sano sentimiento del pueblo alemán era los partidarios del sistema causal, sino final.

delictivo. La defensa del estado Nazi y la pureza de la raza aria La acción, ontológicamente considerada es, según WELZEL,

se convierten por esta vía en bienes jurídicos que irradian todo "ejercicio de actividad final"; "la finalidad, o el carácter final de

el sistema. la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal,

Por supuesto que la caída del nazismo luego de su derrota puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias

militar sirvió para acabar con los defensores de estas posturas. posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y

De aquí que se observe, por ejemplo, en el derecho dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de

constitucional un regreso al derecho natural. El camino queda estos fines".

abierto para quienes venían difundiendo las tesis de la acción Este concepto final de acción es el que sirve a WELZEL, para

final. reestructurar el sistema tradicional, partiendo de la vinculación

a las estructuras ontológicas.

5 ESCUELA FINALISTA O DE LA TEORÍA DE LA La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del

ACCIÓN FINAL concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo

(dominante hasta los años Sesenta) -desde este momento se hablará de tipo subjetivo-, ya que el

Los desarrollos precedentes y el derrumbamiento del dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor

nacionalsocialismo abrieron la puerta a una nueva e dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del

importante transformación sistemática: la teoría final de la tipo: La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso

acción. causal "ciego" del sistema anterior, sino uno "vidente", guiado

El origen de esta teoría se encuentra, como afirma su propio por la finalidad. Además este concepto de dolo no se confunde

creador, WELZEL, en la psicología del pensamiento de con el tradicional "dolus malus" que comprende también el

HÖNIGSWALD y de otros psicólogos y filósofos de la década de conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural

los años veinte. Su punto de partida era la vinculación del o valorativo.

Derecho a estructuras lógico-objetivas, es decir, a las De este modo, la distinción entre conocimiento de la

estructuras del ser tal y como éste aparece en la realidad, que antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia

existen de modo previo al Derecho y que no pueden ser natural de sus premisas y, por ellas mismas, sitúa el dolo como

modificadas por éste y que, por ello, necesariamente deben ser elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como

JENNIFER HOYOS GONZALEZ Pá gina 4

cuestión valorativa de la culpabilidad. la acción final emprendida, considerando si se ha tenido en

Se introducen los conceptos "desvalor de acción" (la finalidad cuenta o no el cuidado necesario en el tráfico. De este modo

del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y "desvalor de abandona WELZEL el concepto final de acción como base de

resultado" (la lesión del bien jurídico). Por esta vía se todo el sistema, pues, la constatación de si ha observado el

enriqueció la culpabilidad en torno al concepto cuidado debido en el tráfico sólo puede llevarse a cabo tras una

reprochabilidad, soportándose sobre tres elementos: valoración del proceso ocurrido, en el plano axiológico y no

imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la sólo ontológico.

antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la Parecidas dificultades tuvo el finalismo con los delitos de

culpabilidad. omisión, pues la omisión consiste precisamente en el no

Otra consecuencia del concepto final de acción en la ejercicio de la actividad final y no puede ser, por tanto,

estructuración del nuevo sistema repercute en el concepto de calificada nunca como acción; el concepto de omisión sólo

autor en los delitos dolosos ya que sólo puede ser aquél que puede entenderse en referencia al de acción, ya que no hay una

tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que omisión en sí, sino la omisión de una acción.

interponga alguna causa en la producción del resultado. Este De la teoría final de la acción, también dedujo WELZEL

concepto de dominio final del hecho es también un concepto soluciones en materia de error, actos imperfectos de ejecución,

ontológico vinculante, por consiguiente, para el Derecho participación, etc. y en general, puede decirse que no hay un

positivo. sólo tema de la teoría del delito que no haya sido afectado por

El concepto final de acción, en tanto que el dolo es un aspecto la sistemática finalista. Por otra parte, la colocación de la

de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de acción entendida finalmente como centro de la teoría del delito

los delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delito llevó a una subjetivación extrema del concepto de

imprudentes, porque en estos delitos la finalidad perseguida antijuridicidad (ZIELINSKI) y a la acentuación del aspecto

por el autor es irrelevante, importando sólo el resultado lesivo personal y ético, el desvalor de acción, a costa de los aspectos

causado, con lo que se adecuaba mejor a este tipo de delitos el causales del delito, desvalor de resultado.

concepto causal de acción en el que lo decisivo no es lo que el Tres efectos importantes que se obtienen de la sistemática

autor quiere, sino la causación de un determinado resultado finalista: En el error de prohibición se deja subsistente el dolo,

prohibido. Contra esta conclusión luchó WELZEL desde el constituyendo una causa de inculpabilidad tan sólo en los casos

principio, modificando varias veces su teoría para dar cabida en de invencibilidad; no cabe participación en un hecho no doloso;

ella a los delitos imprudentes o culposos. Al principio, el injusto imprudente se construye a partir del deber objetivo

consideró la acción en los delitos imprudentes como una forma de cuidado.

defectuosa de acción final; rectificando más adelante este 6 TEORÍAS FUNCIONALISTAS

criterio, diciendo que también en estos delitos la acción seguía (dominantes desde 1990)

siendo final, pero que aquí la finalidad no era real, sino A pesar de los enormes avances que supuso la teoría de la

potencial; y terminó, por último, afirmando que la finalidad es acción final en el sistema de la teoría del delito, un grupo de

en todo caso la misma, pero que lo esencial en los delitos penalistas alemanes se propuso en los años sesenta superar el

cometidos por culpa o imprudencia es la forma como se realiza planteamiento puramente sistemático que había dado

JENNIFER HOYOS GONZALEZ Pá gina 5

esplendor a la ciencia penal alemana en los años anteriores. 6.1 Funcionalismo Moderado de Roxin

ROXIN, haciendo acopio de los conceptos de política criminal ROXIN con sus trabajo "Política criminal y sistema del derecho

elabora una teoría funcional moderada, teleológica; y, JAKOBS, penal" (1970), desarrolla y sistematiza las distintas categorías

más recientemente, en los años ochenta, con los elementos de del delito desde el prisma de su función político criminal.

la teoría sociológica de los sistemas construye el funcionalismo Plantea un sistema abierto, de orientación teleológica, en el que

radical. se persigue una unidad sistemática de política criminal y

La premisa metodológica fundamental de los sistemas Derecho penal. ROXIN construye su sistema sobre la base de

funcionalistas puede resumirse en los siguientes términos: el tres exigencias fundamentales: 1. orden conceptual y claridad;

contenido de las categorías del sistema dogmático se debe 2. referencia a la realidad y, 3. orientación a las finalidades

determinar en función de lo que resulte adecuado al sistema político criminales

social. Funcional es todo lo que se requiere para el Conduce el funcionalismo de ROXIN a una lectura político

mantenimiento del sistema. criminal de todos y cada uno los elementos estructurales del

Las tesis funcionalistas son valorativas, normativas, como lo delito. La pregunta que se hace sobre la acción es si tal

son el neokantismo y la teoría de la acción social, diferente al conducta elevó el riesgo típico de lesión de un bien jurídico

carácter ontológico de los causalistas y finalistas. El proceso de concreto. El resultado pasa a ser un asunto secundario,

selección de acciones que interesa al derecho penal, para los necesariamente no hay que fijarse en el. La pregunta es si el

funcionalistas, radica en la relevancia social de la acción, lo que riesgo típico de lesión afecta o no bienes jurídicos.

supone una estrecha relación con la teoría del bien jurídico. La Esta teoría tiene como antecedentes próximos, que

teoría de la acción social establece que las acciones en general posibilitaron su elaboración, tanto los desarrollos de la teoría

describen relaciones previas al momento normativo (MARC del delito introducidos por el neokantismo y el concepto de

ANCEL - JESCHECK). Pero este concepto de acción social no acción social.

prosperó por la vaguedad y lo genérico que resultan sus 5.1.1 La tipicidad, no va a ser otra cosa que, junto a la

presupuestos, siendo inútil para delimitar problemas claves del plasmación técnica del principio de legalidad -nullum crimen

derecho penal como el bien jurídico y el proceso de selección de sine lege- la expresión de la finalidad preventivo general

las acciones u omisiones válidas o útiles para el derecho penal. motivadora del comportamiento humano que pretende el

Los funcionalistas no se cuestionan la posición del dolo. legislador amenazar con pena los comportamientos descritos

Diversas razones los llevan a entenderlo ubicado en el tipo: que en el tipo penal. En esta categoría se introduce el elemento

se deriva ya del mandato de determinación propio del Estado "imputación objetiva del resultado".

de Derecho; con el dolo se perfila el tipo delictivo; la tentativa 5.1.2 A la antijuridicidad le corresponderá la elaboración y

de realizar un tipo presupone el dolo; porque la mayor parte de jerarquización de los principios ordenadores de la convivencia

acciones típicas son concebidas de modo final; porque los social, permitiendo la solución de los conflictos individuales o

elementos subjetivos del tipo no contenidos en descripciones sociales sin descuidar las necesidades del individuo,

de la acción típica, tienen que llevar al reconocimiento del dolo atendiendo a criterios tales como la proporcionalidad,

típico (ej., animo de apropiarse en el hurto, ánimo de ponderación de bienes, prevalencia del Derecho frente al acto

enriquecimiento ilícito, etc.). injusto, etc. que sirven para corroborar si la realización de un

JENNIFER HOYOS GONZALEZ Pá gina 6

hecho típico puede excepcionalmente ser aprobada por el contra de perturbaciones graves".

Ordenamiento jurídico, justificando el acto. 5.1.6 El funcionalismo introduce algunos cambios a la

En torno a la dimensión que se debe dar dentro de la estructura de la teoría del delito, ya que la concibe únicamente

sistemática a los conceptos desvalor de acción y desvalor de con dos elementos, el injusto penal y la Culpabilidad.

resultado, se afirma que "la perturbación de la paz jurídica El tipo de injusto incluye o engloba los elementos tipicidad y

general, que hace necesaria la intervención del Derecho penal, antijuridicidad. Esta categoría se forma con los elementos

por razones preventivo-generales, no descansa exclusivamente elaborados por el finalismo y se adiciona con uno nuevo e

en la acción fallida del autor, sino más bien en el resultado importante: la teoría de la imputación objetiva de resultados.

producido". Este nuevo componente puede definirse como una técnica que

5.1.3 En la culpabilidad, a la que se prefiere llamar ayuda a resolver problemas sobre la atribución de resultados a

responsabilidad, que se integra por los conceptos culpabilidad la acción cometida por el sujeto activo. Por ello se incluye en el

y necesidad de prevención general, le corresponderá más que el tipo objetivo. Con ella se varía la conformación de los

tema de si el sujeto pudo obrar o no como lo hizo, lo que elementos de la tipicidad. La teoría de la imputación objetiva

importará será, en última instancia, si desde el punto de vista sirve para resolver problemas en los delitos de resultado y

de los fines de la pena y, por tanto, preventivamente es peligro concreto. En últimas es un complemento de las teorías

necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un que han servido para resolver los problemas de causalidad y

hecho típico y antijurídico, es decir, su configuración se hace que explican en que condiciones una acción (causa) es la

desde los fines de la pena. condición para que se produzca un resultado (efecto).

5.1.4 El tema de la acción se resuelve de acuerdo a la siguiente A su turno, la culpabilidad adquiere un contenido nuevo. Para

premisa: sólo son hechos relevantes para el derecho penal los causalistas era una mera relación sicológica; para los

aquellos que pueden ser imputados. Ello implica que se puede neokantianos era normativa y para los finalistas era un

atribuir a ese hecho concreto la conducta mencionada en la normativismo puro. Ahora la culpabilidad es capacidad de

parte especial del C.P.. Entonces, solamente son acciones y motivación, autocontrol. El sujeto actúa culpablemente cuando

omisiones para el derecho penal aquellas que revisten el realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le podía

carácter de ser típicas. Todo lo demás son hechos o actos que alcanzar el efecto de llamado de atención de la norma en la

no tienen implicación jurídica. Todas las demás acciones, situación concreta y poseía una capacidad concreta de

diferentes a las típicas, sean causales, sociales o finales no autocontrol, de modo que le era psíquicamente una alternativa

importan al derecho penal. de conducta conforme a derecho. El gran avance que

5.1.5 En la pena hay que tener en cuenta que el único fin representa esta teoría está constituido por el abandono del

propuesto es el de la prevención, general y especial, entendida obstáculo interpretativo que constituye el indemostrable libre

esta última no como prevención intimidatoria negativa, sino albedrío. La capacidad de motivación ha sido definida por un

como "prevención integradora" positiva, es decir, con la hecho concreto: Que el individuo al cual está dirigida la norma

finalidad de "restaurar la paz jurídica, en cuanto dé al pueblo la penal se pueda motivar a realizar la conducta de acuerdo a lo

confianza, que su seguridad está salvaguardada y que las reglas que la ley prohibe o manda. Los inculpables serán aquellos

reconocidas de la convivencia humana pueden reafirmarse en sujetos que no son motivables por la norma (p. ej. por

JENNIFER HOYOS GONZALEZ Pá gina 7

anomalías psíquicas). subjetividad individual. La imputación es presupuesto de la

6.2 Funcionalismo Radical de Jakobs acción, toda vez que en la definición de acción se ha

Esta teoría dogmática se construye sobre la base de la introducido el elemento evitabilidad. Así mismo, la

asimilación por la teoría del delito de los conceptos sociológicos construcción sistemática atiende en todo momento los criterios

planteados por LUHMANN. Se dice que la dogmática se preventivo generales negativos, que se convierten

revitaliza con los elementos provenientes de la teoría de los prácticamente en mera retribución.

sistemas, para formular modelos conceptuales jurídicos No es sujeto el que pueda producir un hecho, sino el que pueda

adecuados a la sociedad y, con ayuda de ellos, formular las ser competente para ello. Desaparece la contraposición entre

teorías dogmáticas. De este modo se llega a interpretar por acción y omisión, ya que ambas se fundan en la competencia

JAKOBS que el Derecho es un conjunto de normas que crean organizativa o la competencia institucional, y se entienden

expectativas de conducta y, en consecuencia, el fin esencial del como no evitabilidad de lo evitable.

Derecho no es la protección de bienes jurídicos sino la 6.2.1 La acción es entendida como una unidad de sentido social

protección de las normas penales. La dañosidad social del y comunicativamente relevante: causación o no evitación

delito viene dada porque su realización exterioriza una evitable del resultado, entendido como lesión de la vigencia de

"infidelidad del autor con el ordenamiento jurídico", a través de la norma. Se construye un macro concepto de acción

la cual se pone en duda la vigencia de la norma en sí (carácter comprensivo de las acciones y las omisiones. Se la entiende

disfuncional); por ello, precisamente la pena cumple la misión como la realización evitable de un resultado y la omisión es la

de confirmar la vigencia de la expectativa y de la norma no evitación evitable de un resultado, de donde sale un

defraudada por el autor. supraconcepto de conducta que se define como la evitabilidad

Las distintas categorías de la teoría del delito -teoría de la de una diferencia de resultado. Ambos conceptos se forman

imputación penal- se contemplan desde el punto de vista de su desde un punto de vista de regulación de sistemas de

funcionalidad para el sistema social de convivencia. Se asume expectativas.

una visión tecnocrática del Derecho penal y de la teoría del Claro que la integración que se da entre los elementos de la

delito, en el que el carácter conflictivo de la convivencia social imputación llevan a que el Derecho penal no se plantee la

queda convertida en un problema que tiene que ser reducido y cuestión acerca de si una acción -u omisión- se ha producido de

resuelto en las categorías jurídicas de forma puramente manera objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser

funcional. objetivamente imputable, constituye una acción u omisión

La sistemática de esta corriente funcionalista pasa por el tamiz jurídico-penalmente relevante.

de la imputación objetiva. JAKOBS y sus epígonos entienden la 6.2.2 La Tipicidad y la Antijuridicidad forman parte de una sola

Imputación Objetiva como una teoría de la conducta típica categoría, el Injusto: Cuando JAKOBS habla de tipo se está

-basada en las ideas de riesgo permitido, principio de refiriendo al tipo de injusto, por lo que con tal concepto

confianza, a actuación a propio riesgo y prohibición de regreso- denomina al conjunto de los elementos con los cuales se define

donde las expectativas garantizadas jurídicamente sólo son un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un concepto

defraudadas por conductas objetivamente defectuosas de justificación, es decir, injusto es una acción no tolerable

quebrantadoras del rol de la persona, sin consideración a la socialmente. Lo socialmente tolerable viene dado por todo lo

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que no es antijurídico y aquello que a pesar de ostentar todos culpabilidad se entiende básicamente como deslealtad para con

los elementos de las acciones antijurídicas, tiene un elemento las normas.

adicional, como lo es una justificación. Se ve, entonces, que las La culpabilidad es definida como la responsabilidad derivada

categorías tipicidad y antijuridicidad se examinan en un mismo de un déficit en la motivación jurídica. La culpabilidad deviene

plano. como falta de fidelidad al Derecho o, brevemente, como

Es de agregar que acción e injusto no se tienen como distintos infidelidad al Derecho, por lo que la función de esta categoría

escalones del delito; los elementos de la acción son a su vez es la caracterización de la falta de motivación conforme a

elementos del tipo; la acción no es algo exclusivamente objetivo Derecho de un sujeto como fundamento del conflicto social que

o subjetivo, sino una estructura de elementos objetivos y constituye el delito. La determinación de la culpabilidad se

subjetivos, por lo que se puede distinguir por objetivo el hace estableciendo las presiones sociales achacables al autor

aspecto externo del delito a partir de la actividad corporal, y afectado por la atribución de la culpabilidad y las cualidades

por subjetivo la actitud síquica (interna) del sujeto que en cada perturbadoras del autor aceptadas por el Estado y por la

caso toma parte, convirtiéndose el tipo subjetivo en condición sociedad o que han de soportarlas terceros, incluso la víctima.

del tipo objetivo. La culpabilidad se reconduce al concepto prevención general

La teoría del tipo es una teoría de la imputación objetiva, a la positiva; ésta es el fundamento y medida de aquella.

que se llega con base a criterios de experiencia, lo que se Prácticamente se abandona la función restrictiva de la

deduce de la función y fin del Derecho penal. El tipo objetivo punibilidad del principio de culpabilidad en atención a la

está integrado por la imputación objetiva y el tipo subjetivo por prevención general

la imprudencia, entendida como posibilidad de haber conocido Además, se habla de sentido o naturaleza: Para que el sujeto

el peligro creado con la acción. sea culpable debe expresar sus hechos en un sentido relevante

El consentimiento se considera como causa de exclusión de la para la comunicación, pues de lo contrario se mantendrá en el

imputación. plano de la naturaleza. A esto se agrega que "las expectativas

En el ámbito de injusto cabe destacar: garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por una

* Reemplazo de la teoría del bien jurídico tradicional, como conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta

teoría de objetos reales o ideales sobre los que recae la acción, aspectos individuales. Pues como estas expectativas (coto

por una teoría del daño social basada en puntos de vista todas) se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol, el

funcionalistas. requisito mínimo de una defraudación es el quebrantamiento

* La norma se entiende como bien jurídico protegido. de un rol".

* En el sistema social como sistema de interacción 6.2.5 En la construcción del concepto de pena se parte de la

institucionalizada, se protege la confianza en el cumplimiento siguiente creencia: la aplicación de una pena restablece la

de las expectativas, es decir, de las normas. vigencia de la norma. La pena se caracteriza como una reacción

6.2.4 En la culpabilidad la renormativización propuesta implica ante la infracción de la norma, para poner de manifiesto que ha

la aplicación de penas para mantener la confianza general en la de observarse la vigencia de la norma, lo que se consigue

vigencia de la norma. Por ello el concepto de culpabilidad se mediante una reacción demostrativa a costa del responsable de

construye en torno al concepto prevención general positiva. La haber infringido la norma, por lo que, a pesar de que el injusto

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siempre es un mal, no cabe definir la pena como infligir un mal la dogmática para entender cada uno de los elementos que

a causa del mal cometido, sino que su definición debe hacerse integran la misma, y, por ello, a pesar de provenir de la

positivamente: la pena es una muestra de la vigencia de la concepción primaria de lo que es dominio del hecho, para unos

norma a costa de un responsable. La pena no sólo sirve para quien es autor sólo es coautor o éste es mero cómplice. La

mantener la identidad social; también significa asignatura pendiente de resolver sigue siendo la calificación del

autocomprobación del sistema. extraneus en los delitos especiales .

El concepto de pena -que es el mecanismo en que tiene lugar la 7.2 Error de Tipo y Error de Prohibición

estabilización de la norma- retoma el camino hegeliano Uno de los elementos que sirve para distinguir entre uno y otro

dialéctico de la tésis-antítesis-síntesis, pues la pena se entiende tipo de error, se da cuando se entiende que el error de

como negación de la negación. prohibición sólo afecta a la valoración jurídica global; el error

6.3 Algunas diferencias entre Roxin y Jakobs sobre circunstancias particulares, se basa en razones fácticas o

Ha quedado explicado que ROXIN parte de la necesidad de jurídicas, es siempre un error de tipo .

orientar la dogmática a la política criminal, acoge las En todo caso, el gran debate está en determinar si se aceptan o

finalidades político-criminales de un modo más global, no elementos subjetivos en las causas de justificación. Algunos

comprendiendo que las diversas finalidades se limitan entre sí: no lo admiten porque dan prevalencia al contenido material de

muy significativo es que ROXIN no orienta sus sistema a los la antijuridicidad. Otros, que ya son la mayoría, entienden que

fines de la pena, sino a los fines del Derecho penal, que, para él, sí existen elementos subjetivos exigibles en la justificación;

son algo más que lo anterior. estos últimos trasladan aquí los contenidos valorativos de la

JAKOBS parte de la necesidad de una renormativización y acción y el resultado, que sin son exigibles para predicar la

acoge sin limitaciones la función de prevención-integración existencia de un delito lo deben ser también para justificarlo.

(efecto de pacificación que se produce en la conciencia jurídica En todo caso, tampoco hay acuerdo sobre la manera de

general que se tranquiliza en virtud de la aplicación de la solucionar un error sobre los elementos subjetivos de la

sanción) que atribuye a la pena, como base normativa de las justificación. Ej. Alguien mata a otro sin saber que ese otro le

categorías y conceptos. En lugar de un concepto de prevención iba a matar. Algunos lo solucionan como una tentativa inidónea

negativa (intimidar a otros que están en condiciones de que conduce a la impunidad, ya que el resultado del injusto

cometer delitos semejantes) sustenta sus tesis bajo un criterio objetivamente no se ha producido y el desvalor de acción por sí

de prevención positiva (se basa sólo en la búsqueda de la sólo únicamente puede fundamentar una tentativa (ROXIN),

conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder otros dicen que se trata de un delito consumado ya que se ha

de la ejecución del ordenamiento jurídico). producido el resultado típico, pues hablar de tentativa implica

7 ESTADO ACTUAL DE LA ELABORACIÓN un abandono del suelo de la realidad (HIRSCH).

DOGMÁTICA EN ALGUNOS PROBLEMAS 7.3 Delito Tentado

ESPECÍFICOS Valga decir que en las sistemáticas desarrolladas para la

7.1 Autoría y Participación interpretación de los códigos penales del viejo continente, se

Cada día encuentra más partidarios la teoría del dominio del incluye sin excepción la punición del delito imposible o

hecho. Sin embargo, son diversas las tendencias que existen en tentativa inidónea. Esto que para nosotros suena aberrante es

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plausible en los sistemas europeos en los que cada vez se imputación objetiva; así tenemos: a) situación típica (el

adelantan más las barreras preventivas del Derecho penal correlato es la posición de garante); b) ausencia de la acción

frente a los eventuales ataques a bienes jurídicos. esperada (producción de un resultado); c) Capacidad de

La discusión sobre la existencia de elementos objetivos y realizar la acción (posibilidad de evitarla).

subjetivos en el delito tentado, por fortuna, aún mantienen 7.6 La Sanción Criminal por los Actos Ilícitos de la Empresa

como requisitos esenciales para la existencia del mismo que de Por último, las evidentes y bien fundadas razones de índole

la acción se dé inicio y los hechos exteriores de la misma político criminal están conduciendo contemporáneamente a los

objetivamente deben producir el resultado, el que no ocurre legisladores, y a buena parte de los intérpretes, a desechar el

por causas independientes al autor . antiguo principio del societas delinquere non potest. A pesar de

7.4 Delito Culposo o Imprudente las situaciones problemáticas que se derivan de un Derecho

Es claro que casi unánimemente por la doctrina se entiende la penal construido sobre la base de los principios del acto y de la

culpa como un problema de tipo y no una forma de culpabilidad, entre otros, la onda de la criminalización de las

culpabilidad. Existe un amplio acuerdo en entender el desvalor actividades ilícitas de las empresas se extiende

de la acción imprudente en el tipo; se discute si el resultado arrolladoramente en un mundo basado en criterios

pertenece también al tipo de los delitos imprudentes y no es utilitaristas-funcionalistas, vía que se viene abriendo en la

únicamente una condición objetiva de punibilidad, pues se legislación nacional –Ley 365 de 1997, art. 2º y Ley 491 de

habla de que no se prohiben resultados sino acciones. En todo 1999, art. 26, disposiciones conforme las cuales se crean los

caso la doctrina dominante entiende que tanto el desvalor de arts. 61A y 247B del C.P.- teniendo pleno respaldo en la

acción como el desvalor de resultado pertenecen por igual al jurisprudencia constitucional – CORTE CONSTITUCIONAL,

injusto. sentencia C-320 del 30 de junio de 1998 -.

En todo caso es absolutamente mayoritaria la tesis que

presupone para la figura de la imprudencia la concurrencia de

la infracción al deber objetivo de cuidado, surgiendo diversos

problemas en torno a la delimitación de la misma.

7.5 Los Delitos de Omisión Impropia o Comisión por Omisión

Además de las propias dificultades que entraña en algunos

supuestos distinguir si la responsabilidad viene dada por

acción o por omisión (ejemplos, pelos de cabra y enfermera), se

ha extendido la aplicación legislativa de la cláusula de

transformación, vr. gr. España. Aquí lo que más se debate es la

responsabilidad en los casos de injerencia -o actuar precedente:

ej. quien abandona el lugar del accidente sin auxiliar a los

lesionados que mueren por esa falta de ayuda- y la posición de

garante . En todo caso, para cada uno de los elementos del tipo

objetivo de la omisión se ha elaborado un criterio de

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