Trabajo Fin de Grado

La figura del agente encubierto en el Derecho

procesal penal español

Autor

Marta Sancho Monclús

Director

María Rosa Gutiérrez Sanz

Facultad de Derecho

2018
Índice
Índice ................................................................................................................................ 1
Listado de abreviaturas utilizadas..................................................................................... 3
Introducción ...................................................................................................................... 4
Cuestión objeto de estudio ............................................................................................ 4
Justificación del interés en la materia ........................................................................... 5
Metodología .................................................................................................................. 5
1. Concepto ....................................................................................................................... 7
1.1 El agente encubierto ....................................................................................... 7
1.2 Personas que pueden actuar como agentes encubiertos ...................................... 8
1.3 Diferencias con otras figuras ............................................................................... 9
1.3.1 El agente provocador y el delito provocado ................................................. 9
1.3.2 El confidente ............................................................................................... 11
1.3.3 El arrepentido ............................................................................................. 11
2. La actuación del agente encubierto y sus límites .................................................... 12
2.1 Autorización para la infiltración ....................................................................... 12
2.1.1 La iniciativa policial ................................................................................... 12
2.1.2 La autorización inicial de la infiltración ..................................................... 12
2.1.3 Forma y contenido de la autorización......................................................... 13
2.2 Ámbito de actuación del agente encubierto ...................................................... 14
2.2.1 Supuestos en que se permite la actividad encubierta .................................. 14
2.2.2 Actividades permitidas al agente encubierto .............................................. 15
2.3 Límites en la actuación del agente encubierto .................................................. 16
2.3.1 Vulneración de derechos fundamentales .................................................... 16
2.3.2 Principios que rigen la actuación del agente encubierto ............................. 18
2.4 El control de la infiltración................................................................................ 20
2.4.1 Autoridad competente para el control de la infiltración ............................. 20
2.4.2 El supervisor ............................................................................................... 20
3. Responsabilidad del agente encubierto ................................................................... 20
7.1 Responsabilidad penal ................................................................................... 20
7.2 Responsabilidad civil..................................................................................... 22
7.3 Responsabilidad disciplinaria ........................................................................ 22
4. Agente encubierto y prueba .................................................................................... 22
4.1 La declaración testifical del agente encubierto ................................................. 22

1
 4.1.1 Durante la fase de instrucción .................................................................... 22
4.1.2 Durante la fase de juicio oral ...................................................................... 23
4.2 Efectos probatorios ............................................................................................ 24
4.2.1 La prueba de valoración prohibida ............................................................. 24
4.2.2 El uso de las fuentes de prueba logradas por el agente encubierto en otro
proceso penal ....................................................................................................... 25
Conclusiones................................................................................................................... 27
Bibliografía y referencias documentales ........................................................................ 29
Legislación .................................................................................................................. 29
Jurisprudencia ............................................................................................................. 29
Obras doctrinales ........................................................................................................ 30

2
Listado de abreviaturas utilizadas
• art.: artículo
• arts.: artículos
• BOE: Boletín Oficial del Estado
• CE: Constitución española
• CP: Código Penal
• DDFF: Derechos Fundamentales
• DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
• LECrim.: Ley de Enjuiciamiento Criminal
• LO: Ley Orgánica
• LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial
• ss.: siguientes
• STS: Sentencia del Tribunal Supremo

3
Introducción
Cuestión objeto de estudio
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada el 14 de septiembre de 1882, es la pieza
central del ámbito penal en nuestro ordenamiento jurídico, siendo una norma reguladora
de todos los procedimientos relativos al enjuiciamiento criminal: desde la detención hasta
las sentencias en materia penal, incluyendo la obtención y práctica de las pruebas en el
proceso, y las medidas cautelares a adoptar. Sin embargo, dicha norma es obsoleta en la
actualidad, habiendo evolucionado la sociedad en todos los ámbitos, especialmente en la
delincuencia. Debido a ello, ha sido necesario reformar la LECrim. de 1882 en numerosas
ocasiones, pudiendo destacar la reforma realizada por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de
enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de
perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas
y otras actividades ilícitas graves; situándose la última reforma en la Ley 41/2015, de 5
de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de
la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Como ya he mencionado, la sociedad -tanto en España como en el resto de países- ha

evolucionado de forma radical, conllevando una evolución de la delincuencia y,
especialmente, del crimen organizado; ya que debido a la evolución tecnológica e
industrial acaecida durante los últimos años, nos encontramos en una sociedad
globalizada y transnacional, favoreciendo enormemente el incremento de las formas de
delinquir. Por ello, el ordenamiento jurídico español -al igual que muchos otros
ordenamientos- se ha visto obligado a responder a estas nuevas formas de delincuencia,
más organizadas y especializadas, pero siempre dentro del ámbito del proceso penal
garantista.

Fruto de este contexto social y jurídico, ha emergido la figura del agente encubierto como
medio extraordinario de investigación, el cual fue incluido en nuestro derecho procesal
con la LO 5/1999 en su art. 282 bis. Además, dicha figura cuenta con regulación
internacional, como el Instrumento de Ratificación de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de
noviembre de 2000.

4
Justificación del interés en la materia
Mi interés en el tema objeto de este trabajo proviene, por un lado, de mi intención de
realizar las pruebas de acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía y, por
tanto, de mi interés por el funcionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado. Y por otro lado, por la naturaleza misma de esta figura, en la cual confluyen
características muy dispares, las cuales convierten este medio de investigación
extraordinaria en una figura de gran complejidad.

Supone la puesta en riesgo de la integridad física y psicológica del agente encubierto,

exponiéndose al posible descubrimiento por parte de los investigados; y al mismo tiempo,
puede provocar la vulneración de múltiples derechos constitucionales como el derecho a
la intimidad personal y familiar, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Con todo,
se trata de un medio de investigación de gran importancia y eficacia, puesto que permite
conocer de primera mano el funcionamiento de la criminalidad organizada; junto con la
posibilidad de investigar y desmantelar organizaciones criminales que, de otra forma, no
sería posible.

Metodología
Para el desarrollo de este trabajo, he empleado la metodología de la revisión bibliográfica.
Por tanto, he realizado una labor de investigación de fuentes jurídicas, recogidas en libros,
obras colectivas, revistas o recursos electrónicos para que el trabajo fuera lo más completo
posible. Sin embargo, se trata de un tema muy concreto y no muy desarrollado en el
Derecho español, pues como ya he indicado, únicamente existe un precepto en todo
nuestro ordenamiento jurídico relativo a este tipo de medio de investigación; por lo que
no me ha sido especialmente sencillo localizar libros específicos sobre el mismo,
centrándome entonces en artículos de revistas jurídicas o capítulos concretos de obras
colectivas.

En cuanto al esquema seguido en este trabajo, en primer lugar haré referencia al concepto
de “agente encubierto”, es decir, cuál es su definición en nuestro ordenamiento jurídico y
qué personas están autorizadas a actuar como tales. A continuación, realizaré una
explicación sobre la actuación del agente infiltrado y sus límites, destacando los
principios que rigen su actuación, junto a su ámbito y límites; además de analizar la forma
de autorización de la investigación encubierta prevista en la LECrim. y el control judicial
realizado sobre ésta.

5
El siguiente punto a destacar será los diferentes tipos de responsabilidad relativos al
agente encubierto (civil, penal y disciplinaria); y, finalmente, analizaré la relación del
agente encubierto con la actividad probatoria, es decir, la forma de obtención y la validez
de dichas pruebas en el proceso penal español.

6
1. Concepto
La infiltración policial 1 se caracteriza por el doble engaño en la identidad y en las
intenciones que ésta supone, mientras que en el caso de los confidentes policiales y de los
arrepentidos, sólo existe una ocultación de la finalidad pretendida. La infiltración habrá
de realizarse a través de una persona física, por lo que el simple uso de aparatos técnicos
o tecnológicos no supone una infiltración como tal.

1.1 El agente encubierto

El concepto de agente encubierto es un concepto legal en el que el término “agente” hace
referencia al “agente policial”, y el adjetivo “encubierto” se refiere a la ocultación de la
identidad, condición e intenciones de policía2. La LO 5/1999, de 13 de enero3, incorporó
a la LECrim. el art. 282 bis, donde se recogen las características de la infiltración y del
agente encubierto. La STS 1140/2010, de 29 de diciembre 4lo define así:

«El término undercorver o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios
de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de
reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía
judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con
sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la
delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos
de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y
permite recabar información sobre su estructura y modus operandi, así como obtener
pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso
diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante
un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya
cometido».

1
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Delimitación conceptual y distinción de otras figuras. La
investigación de los delitos a través del recurso a la infiltración” en Criminalidad organizada y medios
extraordinarios de investigación, COLEX, Madrid, 2004, p. 125.
2
Gascón Inchausti, F., Infiltración policial y “agente encubierto”, Comares, Granada, 2001, p. 14.
3
Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras
actividades ilícitas graves (BOE 14 de enero de 1999).
4
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 29 de diciembre de 2010 (FJ 6º), Roj: STS
7184/2010.

7
1.2 Personas que pueden actuar como agentes encubiertos
Tal y como se aprecia en los dos primeros apartados del art. 282 bis LECrim., sólo pueden
ostentar la condición de agentes encubiertos los miembros de la Policía Judicial que de
forma voluntaria hayan mostrado predisposición para ello. Asimismo, la decisión
individual de un policía de infiltrarse debe contar siempre con el respaldo de sus
superiores.

Por otra parte, debe quedar muy claro que no se consideran “agente encubierto” aquellos
que no ostenten la condición de funcionario público, es decir, los confidentes,
arrepentidos, seguridad privada y ciudadanos; al igual que tampoco podrán intervenir en
una operación de infiltración los funcionarios policiales que no formen parte de la Policía
Judicial en sentido estricto5.

Finalmente, encontramos también a los miembros del Centro Nacional de Inteligencia 6,

que a pesar de no ostentar la condición de agentes de la autoridad, pueden recurrir al uso
de medios similares para prevenir y evitar cualquier amenaza para la seguridad del
Estado. Junto a ellos, también debemos hacer referencia a los agentes de policía
extranjeros 7 , los cuales podrán efectuar investigaciones encubiertas en el territorio
jurisdiccional español.

5
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Tratamiento procesal penal de la investigación encubierta” en
Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación, COLEX, Madrid, 2004.
6
Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia (BOE 7 de mayo de 2002).
7
Declaración de aplicación provisional del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los
Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000 (BOE 15 de octubre de
2003).

8
1.3 Diferencias con otras figuras
1.3.1 El agente provocador y el delito provocado
El agente provocador se trata de una figura policial distinta al agente encubierto, cuyas
principales diferencias son:

• El agente provocador no necesita de una identidad ficticia, limitándose a ocultar

su condición de autoridad pública; ni tampoco es precisa una previa autorización
judicial.
• El agente provocador no ha de ser necesariamente miembro de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado, aunque de forma general se trate de un agente
de policía.
• El objeto de la investigación se trata de un hecho delictivo aislado, centrándose
en grupos delictivos de menor identidad como las bandas callejeras. Asimismo,
la finalidad de su actuación es la detención del delincuente en el instante,
impidiendo el agotamiento del delito; mientras que el agente encubierto se limita
a recabar información, tal y como se recoge en la STS 975/2007: «[…] la
actuación policial infiltrada no busca en sí misma ser fuente de prueba de los
hechos (aunque nada impide que lo sea), sino proporcionar datos y elementos de
convicción para desarticular la organización criminal, siendo tales datos y
elementos los que, a la postre, conforman la convicción judicial […]8.
• La actuación del agente provocador queda reducida a un momento puntual y
esporádico.

La teoría del delito provocado es de construcción jurisprudencial, desarrollándose en gran

parte en el marco de los delitos contra la salud pública. La Sentencia de 16 de noviembre
de 2001 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia9 señala:

«La doctrina del delito provocado excluye la responsabilidad criminal cuando un agente
de policía facilita o crea la ocasión para que se ejecute el delito, de manera que se entiende
que o bien el sujeto actúa sin libertad ni espontaneidad, movido por la maquinación del
agente, o bien el delito no pasa de ser una apariencia artificial, creada únicamente por la
actuación del agente provocador […]».

8
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 15 de noviembre de 2007 (FJ 3º). Roj: STS
7815/2007.
9
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, de 16 de noviembre de 2001 (FJ 5º). Roj:
SAP V 6351/2001.

9
El Tribunal Supremo califica de delito provocado aquellos supuestos en los que el agente
provocador (agente infiltrado) suscita el hecho delictivo sin voluntad de que se lesiones
o ponga en peligro el bien jurídicamente protegido, adoptando las medidas de precaución
oportunas, y con el objetivo de detener y poner a disposición judicial a determinada
persona10. De esta forma, DELGADO GARCÍA11 establece tres elementos constitutivos
del delito provocado:

1. Un elemento objetivo, constituido por la incitación del agente.

2. Un elemento subjetivo, representado por la intención del agente a lograr el castigo
de la persona provocada.
3. La adopción de medidas preventivas para evitar la puesta en peligro del bien
jurídico protegido.

Por otra parte, podemos encontrar una serie de problemas inherentes al delito provocado
relativos a las pruebas obtenidas mediante dicha inducción, y respecto a la conducta del
agente y del sujeto provocado.

En cuanto a los problemas relativos a las pruebas obtenidas mediante este tipo de
conducta por parte del agente, estaremos ante una prueba ilícita (art. 11.1 LOPJ)12, lo que
implica que las pruebas obtenidas de esta forma invalidan el proceso de forma insanable.

Por último, en cuanto a la conducta del sujeto provocado, para la punibilidad del delito
provocado debería existir la creación de un peligro del bien jurídico protegido; pero,
puesto que uno de los elementos caracterizadores del delito provocado es la toma de
medidas de prevención por parte del agente encubierto para evitar la puesta en peligro de
dicho bien protegido, el delito provocado se establece como un delito impune, ya que
falta uno de los elementos que constituyen la tipicidad del delito.

10
Delgado García, M. D., “El agente encubierto: técnicas de investigación...”, Op., cit., p. 75.
11
Delgado García, M. D., “El agente encubierto: técnicas de investigación...”, Op., cit., p. 76.
12
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 2 de julio de 1985).

10
1.3.2 El confidente
La figura del confidente policial es uno de los medios de investigación más efectivos
contra la delincuencia organizada, a pesar de que actualmente su regulación es
prácticamente nula. Además, la actuación del confidente policial también puede tratarse
de una colaboración con el agente encubierto, tal y como puede observarse en la STS
319/1998.

El confidente policial se trata de una persona que pertenece a un círculo delictivo o guarda
cierta relación con el mismo, lo cual le permite obtener información relevante sobre los
hechos delictivos que se están investigando o se quieren investigar; y, por su propia
iniciativa o por encargo policial, facilita dicha información con la finalidad de obtener un
beneficio económico, procesal o similar13.

La principal característica de esta figura es la necesaria ocultación del nombre y resto de

datos identificativos del confidente; lo cual es necesario para evitar posibles represalias
para el confidente o su entorno, y también para poder seguir contando con su ayuda.

1.3.3 El arrepentido
A diferencia del confidente policial, la figura del arrepentido está prevista en nuestro
ordenamiento, concretamente en relación con los delitos de tráfico de droga (art. 376 CP)
y de terrorismo (art. 579 CP). Además, se encuentra protegido por las medidas recogidas
en la LO 19/1994 puesto que, a pesar de ostentar la condición de imputado, también será
considerado testigo en el proceso.

Se trata de individuos pertenecientes a un grupo criminal, pero que deciden por propia
voluntad acudir ante las autoridades penales para ofrecer una confesión sobre sus delitos
y colaborar con la justicia mediante el suministro de información, con la finalidad de
obtener un beneficio punitivo y protección de su integridad personal; es decir, se trata de
una infiltración sobrevenida y controlada por el poder público14.

13
Marchal González, “Precisión terminológica en torno a la figura del confidente en el proceso penal”,
Diario La Ley, n. 9083, 2017, p. 1.
14
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., Criminalidad organizada y medios extraordinarios de
investigación, COLEX, Madrid, 2004, p. 150.

11
2. La actuación del agente encubierto y sus límites
2.1 Autorización para la infiltración
2.1.1 La iniciativa policial
La iniciativa para proceder a una infiltración corresponde a la Policía Judicial, ya que ésta
dispone de la cualificación y conocimientos necesarios para la preparación de este tipo de
operaciones, así como de las posibilidades de éxito15. Sin embargo, la iniciativa policial
no se establece de forma expresa en el texto legal, pero se infiere de la práctica16.

Por otra parte, podemos deducir del art. 282 bis LECrim. que tanto el Juez de Instrucción
como el Ministerio Fiscal pueden sugerir a la Policía Judicial que realicen un estudio
sobre la viabilidad de la infiltración en un caso concreto, pero de ninguna forma podrán
ordenar a la Policía Judicial que realicen una operación encubierta17. Pero esto no excluye
la existencia de una investigación oficial bajo la dirección del Juez de Instrucción o el
Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación preliminar18.

2.1.2 La autorización inicial de la infiltración

Como ya hemos visto, el primer aparatado del art. 282 bis LECrim. se encarga de
responder a esta cuestión:

«A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que

afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción
competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a
funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su
necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y
transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los
mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de
seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente
habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar
en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad19».

15
Expósito López, L., “El agente encubierto”, Revista de Derecho UNED, n. 17, 2015, p. 267.
16
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Límites y garantías procesales en la investigación mediante
agentes encubiertos”, LA LEY, 7 de diciembre de 2004, p. 173.
17
Expósito López, L., “El agente encubierto”, Op., cit., p. 267.
18
Moreno Catena, V., “Los agentes encubiertos en España”, Revista Otrosí, n. 10, 1999, p. 42.
19
Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras
actividades ilícitas graves (BOE 14 de enero de 1999).

12
La competencia para conceder el estatus de agente encubierto recae sobre el Juez de
Instrucción territorialmente competente o sobre el Ministerio Fiscal. En el caso de que
quien autorice la investigación encubierta se trata del Ministerio Fiscal, éste deberá dar
inmediata cuenta al Juez de Instrucción competente20.

2.1.3 Forma y contenido de la autorización

La autorización de la medida se hará mediante auto si proviene del Juez de Instrucción,
al igual que la confirmación o revocación de la autorización realizada por el Ministerio
Fiscal; debiendo esta última adoptar la forma de decreto. Junto a la autorización por parte
del Juez de Instrucción, también podrán incluirse las siguientes formas de control
jurisdiccional:

1. Establecimiento de las vías de comunicación e información entre el agente

encubierto y el Juez de Instrucción o el Ministerio Fiscal. En caso de que exista
riesgo para la integridad física del agente encubierto, se podrá designar un
segundo agente encargado de mediar entre el agente infiltrado y el Juez o el Fiscal.
2. Fijación de períodos para realizar las comunicaciones, sin perjuicio de que el
agente pueda comunicar la información obtenida de forma inmediata fuera de
dichos períodos.
3. Delimitación del tiempo de la infiltración, sin perjuicio de las posibles prórrogas,
las cuales se otorgarán en función de los resultados obtenidos21.

Finalmente, la autorización debe ser fundada y reservada22, es decir, debe producirse la

concurrencia de los siguientes elementos23:

1. La existencia de indicios racionales de la comisión de alguno de los delitos

recogidos en el apartado 4 del art. 282 bis LECrim.
2. Que dicha medida sea necesaria, es decir, que no sea posible la obtención de
información sobre dicho delito de otro modo; y que sea afín al principio de
proporcionalidad24.

20
Magro Servet, V., Manual práctico de actuación policial-judicial en medidas de limitación de derechos
fundamentales, LA LEY, Madrid, 2006, p. 189.
21
Expósito López, L., “El agente encubierto”, Op,,cit., p. 273.
22
Molina Mansilla, M. C., Mecanismos de investigación policial: entrega vigilada y agente encubierto,
Bosch, Barcelona, 2009, p. 29.
23
Gascón Inchausti, F., Infiltración policial y “agente encubierto”, Op., cit., pp. 207-208.
24
Expósito López, L., “El agente encubierto”, Op., cit., p. 274.

13
2.2 Ámbito de actuación del agente encubierto
2.2.1 Supuestos en que se permite la actividad encubierta
El ámbito de actuación del agente encubierto es muy reducido debido a la posible
restricción de derechos y garantías fundamentales durante la investigación encubierta,
limitándose únicamente a actividades delictivas especialmente graves, es decir, aquellos
que presentan una pena privativa de libertad alta junto con una gran trascendencia
social25; y sólo podrá emplearse cuando resulte (casi) imposible el seguimiento de dichas
actividades ilícitas por otros medios de investigación26. Es por ello, que el ordenamiento
jurídico penal y la jurisprudencia deben delimitar lo que se entiende por “criminalidad
organizada”.

Para ello, podemos encontrar una definición sobre “delincuencia organizada” en el

apartado 4 del art. 282 bis LECrim.: «[…] se considerará como delincuencia organizada
la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada,
conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes […]»27.

Igualmente, el mismo precepto recoge conductas delictivas específicas sobre las que se
puede llevar a cabo la infiltración:

1. Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los

mismos (art. 156 bis CP).
2. Delito de secuestro de personas (arts. 164-166 CP).
3. Delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP).
4. Delitos relativos a la prostitución (arts. 187-189 CP).
5. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (arts. 237, 243,
244, 248 y 301 CP).
6. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial (arts. 270-277 CP).
7. Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 312 y 313 CP).
8. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP).
9. Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada (arts. 332 y 334 CP).

25
Cardoso Pereira, F., “Agente encubierto y proceso penal garantista: límites y desafíos” en Estado de
Derecho y buen gobierno, Universidad de Salamanca, 2012, pp. 278-279.
26
Delgado García, M. D., “El agente encubierto: técnicas de investigación. Problemática y legislación
comparada” en Gutiérrez-Alviz Conradi, F. (coord.), La criminalidad organizada ante la Justicia,
Secretariado de publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996, p. 71.
27
Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras
actividades ilícitas graves (BOE 14 de enero de 1999).

14
 10. Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo (art. 345 CP).
11. Delitos contra la salud pública (arts. 368-373 CP).
12. Delitos de falsificación de moneda (art. 386 CP), y de falsificación de tarjetas de
crédito o débito o cheques de viaje (art. 399 bis CP).
13. Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos (arts. 566-568 CP).
14. Delitos de terrorismo (arts. 572-578 CP).
15. Delitos contra el patrimonio histórico (art. 2.1.e LO 12/1995, de 12 de diciembre,
de represión del contrabando).

2.2.2 Actividades permitidas al agente encubierto

Las actividades a realizar por el agente encubierto permiten una actuación policial bajo
criterios de oportunidad en los casos de incautación de instrumentos delictivos; y también
ayudan a mantener a salvo la verdadera identidad del agente, para no levantar sospechas
y evitar -en la medida de lo posible- la puesta en peligro de su integridad física y la de sus
familiares. De esta forma, la actividad del agente durante la infiltración puede resumirse
en:

• La adquisición y transporte de objetos, efectos o instrumentos relativos a la

actividad delictiva; y la demora de la incautación de los mismos hasta que la
evolución de la investigación lo aconseje.
• Participación en el tráfico jurídico y social bajo identidad supuesta.
• Mantenimiento de la identidad falsa durante el proceso relativo a dicha
investigación, incluso durante la declaración testifical del agente.

Cabe destacar que el Tribunal Supremo ha llegado a admitir que «la intervención policial
puede producirse en cualquier fase, aunque consista en tareas de fingidos auxilio o
colaboración, siempre que no impida la evolución libre de la voluntad del sujeto»28.

28
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 25 de junio de 2007 (FJ 2º), Roj: STS 5414/2007.

15
2.3 Límites en la actuación del agente encubierto
Las actuaciones llevadas a cabo por el agente encubierto presentan ciertos límites, tales
como:

• La necesidad de autorización judicial para las actividades policiales realizadas

dentro del ámbito de la investigación encubierta, de conformidad con la CE y el
resto del ordenamiento jurídico español; tal y como se recoge en el apartado 3 del
art. 282 bis LECrim.
• La prohibición expresa de la provocación del delito (apartado 5 del art. 282 bis
LECrim.).
• La valoración de las actuaciones realizadas dentro de la investigación por parte
del agente encubierto en relación con el principio de proporcionalidad, lo que se
traduce en una manifestación expresa de la eximente recogida en el art. 20.7 CP
(«[…] cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo […]»).

2.3.1 Vulneración de derechos fundamentales

En este contexto, debemos entender los “derechos fundamentales” como aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas o ciudadanos, con capacidad de obrar 29. Por ello,
debemos determinar bajo qué condiciones es admisible la restricción de los DDFF. En
primer lugar, el art. 55.2 CE 30se recoge la posibilidad de suspensión del derecho a la
libertad personal -en concreto, en lo relativo a la detención preventiva- y del derecho a la
intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, mediante una ley orgánica y cuando se trate
de investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas. Por otra parte, me centraré en el derecho a la intimidad y el derecho a la no
autoincriminación, puesto que son los derechos cuya vulneración es más probable en este
tipo de investigaciones policiales.

29
Ferrajoli, L., “Derechos fundamentales” en Derechos y Garantías: La ley del más débil, Trotta, Madrid,
2001, p. 37.
30
Artículo 55 de la CE: «2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma
individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos
reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas
determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas».

16
 • El concepto de “intimidad” se considera sinónimo de “privacidad” o “vida
privada” por muchos autores, estando relacionado con la dignidad, la libertad o el
honor; y se encuentra regulado en el art. 12 de la DUDH31, y en el art. 18 CE32.
Asimismo, el derecho a la intimidad engloba también la inviolabilidad del
domicilio y la documental, y el secreto de las comunicaciones.
• El derecho a la no autoincriminación, en relación con la presunción de inocencia,
la cual «ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la
actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos
los poderes públicos y que es de aplicación inmediata 33 ». Estamos ante una
presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, pero partiendo
del presupuesto de que la carga de la prueba corresponde al acusador, no pudiendo
obligar al acusado a contribuir a su propia condena; tal y como se regula en el art.
24.2 CE34. Por lo tanto, este derecho incluye tanto la posibilidad de abstenerse a
declarar (derecho a guardar silencio) como la posibilidad de no incriminarse en
caso de declarar. Por otra parte, la presunción de inocencia se basa en dos
principios: la libre valoración de la prueba, ejercicio que corresponde a los jueces
y Tribunales por imperativo del art. 117.3 CE; y el uso de medios de prueba
válidos y lícitamente obtenidos, dando lugar a la defensa del acusado.

Estos derechos pueden entenderse vulnerados en el caso de entrada en un lugar privado

por invitación, ya que dicho consentimiento se encuentra viciado por la falta de
conocimiento de la verdadera identidad del agente encubierto. En estos casos, es necesaria
una autorización específica para llevar a cabo dicha actividad, puesto que ésta no se
encuentra amparada por la autorización judicial inicial.

31
Artículo 12 de la DUDH: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques».
32
Artículo 18 de la CE: «1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento
del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las
comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La
ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».
33
Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de julio de 1981 (FJ 2º), BOE núm. 193, de 13 de agosto de
1981.
34
Artículo 24 de la CE: «2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a
la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso
público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia».

17
Otro caso muy común es el mantener un diálogo con uno de los sospechosos, puesto que
éste puede desvelar información que le incrimine directamente, aunque esto no significa
que estas conversaciones puedan asimilarse a un interrogatorio realizado en comisaría.
Por ello, se tienen por válidos los datos obtenidos en la conversación con el agente
siempre que hayan surgido de una situación espontánea y natural, a pesar del
desconocimiento de la verdadera identidad del agente por parte del resto de locutores. Sin
embargo, cuando estos datos han sido obtenidos mediante engaño o coacción, no podrán
utilizarse una vez finalizada la investigación.

Finalmente, una figura muy polémica es la relativa a las grabaciones. En estos casos, la
actuación policial será lícita cuando se trate de una grabación de una conversación en la
que intervenga o al menos esté presente el agente, pudiendo también ser aportada como
prueba documental al juicio. Sin embargo, en ningún caso se admitirá la grabación que
exceda de esta situación, puesto que atentaría directamente contra el derecho a la
intimidad, el secreto de las comunicaciones o la vida privada.

2.3.2 Principios que rigen la actuación del agente encubierto

La figura del agente encubierto, a pesar de ser una diligencia instructora, suele acompañar
graves intrusiones en los derechos y principios constitucionales debido al engaño y a la
identidad falsa que supone dicha figura investigadora.

Como ha podido apreciarse en el art. 282 bis LECrim., la actuación del agente encubierto
viene ligada a diversas autorizaciones judiciales: por una parte, existe una primera
autorización que da inicio a la actividad de investigación; por otra parte, durante la
investigación serán necesarias tantas autorizaciones como sean necesarias para permitir
la limitación de otros DDFF distintos a la autodeterminación informativa y la intimidad35.

35
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Delimitación conceptual y distinción de otras figuras...”, Op.,
cit., p. 133.

18
Es por ello que la actuación del agente encubierto debe respetar una serie de principios,
de los cuales podemos destacar:

1. El principio de legalidad, el cual implica que los actos de todos los ciudadanos y
del Estado deben estar justificados por una ley previa y de carácter general 36. De
esta forma, este medio extraordinario de investigación está previsto de forma
explícita en el ordenamiento jurídico37.
2. El principio de especialidad. Este principio implica que no son válidas las
autorizaciones genéricas, sino que debe tratarse de un delito en concreto, tal y
como se recoge en el apartado 4 del art. 282 bis LECrim. Asimismo, el principio
de especialidad impide la presencia de agentes encubiertos de forma permanente
y por tiempo indeterminado, ya que sólo adoptará esta medida cuando se pruebe
la sospecha cierta de que se está cometiendo o se va a cometer un hecho delictivo
de los recogidos en el art. 282 bis LECrim38.
3. El principio de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en el uso de la figura
del agente encubierto una vez que se hayan agotado todas las posibilidades de
utilización de otros métodos de investigación menos invasivos y restrictivos de
derechos y garantías39.
4. El principio de proporcionalidad se encuentra estrechamente relacionado con la
limitación de tal figura al ámbito de la criminalidad organizada, de modo que el
agente encubierto sólo puede actuar en casos de extrema gravedad como son el
terrorismo o el narcotráfico40.

36
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Delimitación conceptual y distinción de otras figuras...”, Op.,
cit., p. 139.
37
Cardoso Pereira, F., “Agente encubierto y proceso penal garantista...”, Op., cit., pp. 291-292.
38
Cardoso Pereira, F., “Agente encubierto y proceso penal garantista...”, Op., cit., p. 293.
39
Cardoso Pereira, F., “Agente encubierto y proceso penal garantista...”, Op., cit., p. 294.
40
Cardoso Pereira, F., “Agente encubierto y proceso penal garantista...”, Op., cit., p. 295.

19
2.4 El control de la infiltración
2.4.1 Autoridad competente para el control de la infiltración
El último párrafo del apartado 1 del art. 282 bis LECrim. exige el control de las
actuaciones del agente infiltrado por parte del Juez de guardia o del Ministerio Fiscal,
debiendo comunicar toda la información de la que vaya disponiendo el agente a quien le
autorizó a actuar como agente encubierto, sin ser dicho agente quien entre a seleccionar
qué debe remitir41. Además, el Fiscal o Juez receptor de dicha información podrá exigir
que se le comunique la verdadera identidad del agente encubierto42.

2.4.2 El supervisor
Por otra parte, la figura del controlador o supervisor no se trata de una figura estrictamente
necesaria, sino que ésta se establecerá en función de la situación concreta en que se
encuentre el agente infiltrado; es decir, según la facilidad que tenga dicho agente en
comunicarse con el Juez competente o el Ministerio Fiscal que llevan el control de la
infiltración.

De esta forma, el supervisor será el encargado directo de la actuación del agente infiltrado,
actuando como interlocutor entre el agente y el órgano jurisdiccional, y transmitiendo
toda la información y pruebas que el agente encubierto obtenga durante la infiltración43.

3. Responsabilidad del agente encubierto

El agente encubierto presenta una alta posibilidad de cometer delitos durante el periodo
que dure la infiltración, en aras de obtener la confianza de los componentes del grupo
criminal al que investiga, mostrándose como un auténtico criminal para no levantar
sospecha alguna sobre su verdadera identidad.

7.1 Responsabilidad penal

En cuanto a la responsabilidad penal del agente encubierto por la comisión de delitos
durante su investigación, debemos atender al apartado 5 del art. 282 bis LECrim. En su
primer párrafo, se establecen las condiciones bajo las que podrá eximirse de
responsabilidad penal al agente:

41
Magro Servet, V., Manual práctico de actuación policial-judicial..., Op., cit., pp. 190-191.
42
Delgado García, M. D., “El agente encubierto...”, Op., cit., p. 71.
43
Pozo Pérez, M., “El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia organizada en la
ley de enjuiciamiento criminal española”, Revista Criterio Jurídico, n. 6, 2006, p. 301.

20
«[…] aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la
investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la
misma y no constituyan una provocación al delito»44.

De esta forma, el legislador permite la comisión de ilícitos penales al agente dentro de la

investigación encubierta, siempre y cuando éste actúe con la debida proporcionalidad. Por
otra parte, cabe destacar que no existe paralelismo alguno entre la prohibición de
valoración de la prueba vista anteriormente, y la concreta responsabilidad penal
derivada45.

Requisitos para la aplicación de la causa de exención

Como hemos visto, el art. 282 bis LECrim. establece una serie de requisitos para que un
acto constitutivo de infracción penal imputable al agente encubierto se beneficie por la
exención de responsabilidad penal: la actuación delictiva ha de ser consecuencia
necesaria del desarrollo de la investigación, guardar la debida proporcionalidad con la
finalidad de la misma y no constituir una provocación al delito.

En primer lugar, el hecho delictivo tiene que haber sido cometido por un Policía Judicial
que cuente con la autorización judicial inicial para infiltrarse en una organización
criminal46. Es decir, dicha exención de responsabilidad no opera frente a aquellos policías
que realicen una investigación clandestina bajo la ocultación de su identidad, pero sin
contar con la oportuna autorización judicial.

A continuación, estos hechos delictivos deben ser una consecuencia necesaria para el
desarrollo de la investigación, y guardar la debida proporcionalidad con la finalidad de la
misma. El examen sobre esos requisitos se realizará sobre las circunstancias acaecidas en
el momento de su ejecución47.

Finalmente, el apartado 5 del art. 282 bis LECrim. exige que no se trate de una actuación
de provocación del delito para existir exención de la responsabilidad penal del agente.

44
Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras
actividades ilícitas graves (BOE 14 de enero de 1999).
45
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., Criminalidad organizada…, Op., cit., p. 254.
46
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., Criminalidad organizada..., Op., cit., p. 258.
47
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., Criminalidad organizada…, Op., cit., pp. 259-260.

21
7.2 Responsabilidad civil
A diferencia de la responsabilidad penal del agente encubierto, no existe regulación
procesal alguna sobre la responsabilidad civil de éste.

En primer lugar, el actor civil que desee dirigirse contra un agente encubierto en los
supuestos de responsabilidad civil, deberá dirigirse conjuntamente contra el agente y el
Estado. Pero, en el caso de que se estime la exención de la responsabilidad penal del
agente en cuestión, ello conllevará la exención de responsabilidad civil del agente y,
subsidiariamente, del Estado.

Situación completamente distinta es la responsabilidad civil del agente encubierto frente

a terceros de buena fe, quienes desconocen la verdadera identidad del agente -contra quien
dirigirán la reclamación civil- y su posición de agente encubierto. Para la doctrina
alemana, el policía debe comunicar su posición de infiltrado a todo tercero con quien
entable una relación jurídica. Pero, para evitar estas posibles controversias, el Estado ha
debido facilitar al agente encubierto toda una infraestructura (coches, teléfonos, etc.) y de
suficientes medios económicos48.

7.3 Responsabilidad disciplinaria

El art. 7 de la LO 4/2010 preceptúa como falta disciplinaria muy grave la comisión de
cualquier conducta constitutiva de delito doloso49, pudiendo imponerse una sanción de
separación del servicio, traslado forzoso o suspensión de funciones de 3 meses y 1 día
hasta 6 años (art. 10.1 LO 4/2010).

4. Agente encubierto y prueba

4.1 La declaración testifical del agente encubierto
4.1.1 Durante la fase de instrucción
Una vez agotada la infiltración, el Juez debe alzar obligatoriamente el secreto de la
instrucción con 10 días de antelación a la conclusión del sumario para posibilitar el
derecho de defensa de los imputados, tal y como recoge el art. 302 LECrim 50.

48
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., Criminalidad organizada..., Op., cit., p. 270.
49
Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (BOE
21 de mayo de 2010).
50
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (BOE
17 de septiembre de 1882).

22
Por otra parte, la protección del agente encubierto como testigo en el proceso se
manifiesta en el apartado 2 del art. 282 bis LECrim., permitiendo el mantenimiento de la
identidad falsa adoptada por dicho agente incluso durante el proceso judicial, cuando éste
tenga que testificar 51 ; protección que vino impulsada por la LO 19/1994, de 23 de
diciembre.

El sistema de protección ofrecido por la LO 19/1994 comienza -de oficio o a instancia de

parte- con el llamamiento del Juez de Instrucción al agente infiltrado para comparecer
como testigo52; momento en el que el Juez de Instrucción acordará las pertinentes medidas
de seguridad hacia el agente encubierto recogidas en los arts. 2 y 3 de la LO 19/1994,
mediante auto motivado y atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

4.1.2 Durante la fase de juicio oral

La normativa procesal de la infiltración no modifica las reglas generales sobre aportación
y valoración de la declaración testifical durante el juicio oral. De esta forma, la
declaración del agente no ratificada en el juicio oral tendrá el valor de denuncia, por lo
que no constituirá un medio de prueba, sino un objeto de actividad probatoria (art. 297
LECrim.); y en el caso de que las declaraciones prestadas por el agente en la fase de
instrucción y en el juicio oral muestre disconformidad, las partes podrán solicitar la
lectura en juicio de la declaración sumarial (art. 714 LECrim)53.

Por otra parte, el testimonio de referencia (aquel prestado por quien no estuvo presente
en el lugar de los hechos sino que supo de ellos a través de terceras personas) por razones
de seguridad del agente encubierto no está permitido; al igual que no se permite la
incomparecencia en juicio oral del testigo protegido por razones exclusivas de
seguridad54.

51
Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia
de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras
actividades ilícitas graves (BOE 14 de enero de 1999).
52
Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales (BOE
24 de diciembre de 1994).
53
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Tratamiento procesal penal...”, Op., cit., pp. 234-235.
54
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Tratamiento procesal penal...”, Op., cit., p. 235.

23
A partir de aquí, el órgano de enjuiciamiento se pronunciará en auto motivado sobre la
necesidad de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección
adoptadas por el Juez de Instrucción; así como la posibilidad de adopción de nuevas
medidas. Junto a ello, cabe destacar que la LO 19/1994 sólo garantiza la ocultación de la
identidad del testigo durante la fase de instrucción, permitiéndose a las partes solicitar
conocer la identidad del testigo protegido, debiendo facilitar dicha información el Juez.
Sin embargo, en el caso del agente encubierto, el Juez sólo podrá desvelar la identidad
falsa, nunca la verdadera55.

Finalmente, el uso de medios audiovisuales como instrumentos para la toma de

declaración de personas que, por motivos de seguridad, deben permanecer ocultas en
determinado lugar, ha sido admitido como forma de ejecución de la prueba testifical,
siempre que se respeten los derechos procesales de las partes56.

4.2 Efectos probatorios

4.2.1 La prueba de valoración prohibida
Las fuentes de pruebas generadas a través de la vulneración de derechos fundamentales
quedan excluidas de la fundamentación de la sentencia57; lo cual puede suceder por la
inobservancia o infracción de alguno de los apartados del art. 282 bis LECrim.

En primer lugar, la infiltración practicada sin contar con la debida autorización judicial
inicial, continuada tras la expiración de ésta, o mediante cualquier otro vicio relativo a
los estándares recogidos en el apartado 1 del art. 282 bis LECrim. provocará la invalidez
de las pruebas obtenidas durante el periodo de tiempo en que no estuviere vigente una
autorización judicial sin ningún tipo de infracción legal.

Asimismo, la actividad realizada por el agente encubierto dentro de la infiltración relativa

a diligencias complementarias de investigación que afecten o puedan afectar a otros
derechos fundamentales distintos de los cubiertos por la autorización judicial, sin la
oportuna solicitud y autorización por parte del Juez competente, carecerán de valoración
en el juicio oral. Ejemplos de estas conductas pueden ser las pruebas obtenidas por entrada
en un lugar privado o domicilio, o la grabación de conversaciones o imágenes mediante
micrófonos o cámaras ocultas.

55
Gascón Inchausti, F., Infiltración policial y “agente encubierto”, Op., cit., p. 306.
56
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Tratamiento procesal penal...”, Op., cit., p. 237.
57
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Tratamiento procesal penal...”, Op., cit., p. 239.

24
Cuestión completamente distinta es la relativa a las pruebas obtenidas por el agente
encubierto tras la comisión de un delito durante la infiltración 58 . En primer lugar, la
obtención de pruebas durante la comisión de un delito que vulnere los derechos
fundamentales, inutiliza por completo dichas pruebas. Sin embargo, en el caso de las
pruebas obtenidas tras la ejecución de un delito donde no se vulneran derechos
fundamentales, la validez de dichas pruebas vendrá determinada por la responsabilidad
penal que se le impute al agente en cuestión; es decir, si dicho agente queda absuelto de
responsabilidad penal en el proceso relativo a dicha responsabilidad, las pruebas
obtenidas por dicho ilícito, lo averiguado presentará eficacia probatoria.

4.2.2 El uso de las fuentes de prueba logradas por el agente encubierto en otro proceso
penal
Para que una prueba descubierta durante una investigación encubierta pueda ser utilizada
en otro proceso penal distinto, éste deberá versar sobre alguno de los delitos contenidos
en el apartado 4 del art. 282 bis LECrim.

En cuanto a la averiguación de información relativa a un delito comprendido en el art.

282 bis LECrim., pero para cuya investigación no haya sido autorizada la infiltración de
un agente encubierto, conviene establecer dos situaciones distintas.

En primer lugar, cuando el agente encubierto comunica a la autoridad judicial competente

el hallazgo fortuito de dicha información, el Juez de Instrucción está obligado a incoar el
sumario para la investigación de los hechos delictivos descubiertos por el agente. A pesar
de ello, cabe la decisión judicial de no autorización de infiltración para la investigación
de dichas causas. En estos casos, los elementos de prueba averiguados en la primera
investigación no podrán ser usados en otra instrucción, ya que el órgano judicial ha
rechazado la legalidad y pertinencia de la infiltración en dicha causa59.

58
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Tratamiento procesal penal...”, Op., cit., pp. 242-243.
59
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., “Tratamiento procesal penal...”, Op., cit., p. 249.

25
Por otra parte, en los casos en que ya exista un proceso abierto sobre la causa relativa a
las pruebas obtenidas de forma fortuita por el agente encubierto, pero esta segunda causa
no cuente con una medida de infiltración60, dichos descubrimientos ocasionales del agente
encubierto no podrán utilizarse como fuente de prueba en un proceso distinto, como
consecuencia de la inobservancia de las garantías exigibles en la autorización inicial de
la infiltración61.

60
López-Fragoso Álvarez, T., “Los descubrimientos casuales en las intervenciones telefónicas como
medidas coercitivas en el proceso penal”, Derechos y libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas, n. 2, 1993-1994, p. 87.
61
Gómez de Liaño Fonseca-Herrero, M., Tratamiento procesal penal de la investigación encubierta,
Criminalidad organizada y medios extraordinarios de investigación, COLEX, Madrid, 2004, pp. 249-250.

26
Conclusiones
En primer lugar, como ya he puesto de manifiesto al inicio del trabajo, se ha producido
una gran evolución de la delincuencia en las últimas décadas, lo que ha puesto en jaque a
nuestro Derecho Procesal y Penal, puesto que las medidas previstas hasta entonces han
resultado insuficientes para frenar los nuevos modelos de delincuencia organizada. Por
ello, se ha puesto de manifiesto la necesidad de regular nuevos medios de investigación
para combatir la delincuencia moderna.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico prevé un
derecho garantista, por lo que es necesario mantener un equilibrio entre el respeto de los
derechos fundamentales de los investigados y la investigación policial llevada a cabo para
evitar que los delitos de especial gravedad queden impunes. Por esta razón, existen límites
a la hora de autorizar y llevar a cabo una infiltración policial.

Como consecuencia de esta situación, la LO 5/1999 incorpora a la LECrim. la figura del

agente encubierto como medio extraordinario de investigación, concretamente en el art.
282 bis LECrim. Esta figura se caracteriza especialmente por la ocultación de su
verdadera identidad e intenciones, con lo que puede incorporarse a una organización
criminal y obtener toda la información y pruebas necesarias para su posterior detención y
enjuiciamiento. Pero, como ya he apuntado anteriormente, se han impuesto límites a este
tipo de actuación, tales como el respeto al principio de legalidad o al principio de
proporcionalidad.

Asimismo, el agente encubierto no está exento de responsabilidad, puesto que éste puede
incurrir tanto en responsabilidad penal o civil, como responsabilidad disciplinaria. Sin
embargo, se exceptúan aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del
transcurso de la investigación, siempre y cuando no atenten contra derechos
fundamentales sin la debida autorización.

27
Por otra parte, en lo relativo a la actividad probatoria, se admite la testificación en el
proceso del agente encubierto, con la particularidad de que jamás se revelará su verdadera
identidad, sino únicamente la falsa identidad que se le proporcionase con la autorización
judicial inicial. Además, las pruebas obtenidas por el agente durante su infiltración serán
admitidas en el proceso; salvo que éstas hayan sido obtenidas mediante la inobservancia
o infracción de alguno de los apartados del art. 282 bis LECrim., o se traten de pruebas
relativas a otro caso para el cual no se autorizó la infiltración policial.

En cuanto a la ética y licitud relativa a este medio extraordinario de investigación en un

Estado democrático y de Derecho como el nuestro, considero que se trata de una figura
totalmente lícita, puesto que se trata de un medio de investigación sujeto a parámetros de
legalidad mediante su previsión en la LECrim.; de proporcionalidad, ya que sólo es
admisible para un elenco tasado de delitos y en un ámbito de actuación muy concreto
como es el de la delincuencia organizada; y jurisdiccional, puesto que estamos ante una
medida autorizada judicialmente.

28
Bibliografía y referencias documentales
Legislación
Declaración de aplicación provisional del Convenio de asistencia judicial en materia
penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo
de 2000 (BOE 15 de octubre de 2003).

Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia (BOE 7 de

mayo de 2002).

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 2 de julio de 1985).

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criminales (BOE 24 de diciembre de 1994).

Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el
tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves (BOE 14 de enero de 1999).

Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de
Policía (BOE 21 de mayo de 2010).

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Criminal (BOE 17 de septiembre de 1882).

Jurisprudencia
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2001 (FJ 5º), Roj: SAP V 6351/2001.

Sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de julio de 1981 (FJ 2º), BOE núm. 193, de
13 de agosto de 1981.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 9 de marzo de 1998, Roj: STS
1575/1998.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 25 de junio de 2007 (FJ 2º), Roj:
STS 5414/2007.

29
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 15 de noviembre de 2007 (FJ 3º).
Roj: STS 7815/2007.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 29 de diciembre de 2010 (FJ 6º),
Roj: STS 7184/2010.

Obras doctrinales
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legislación comparada” en Gutiérrez-Alviz Conradi, F. (coord.), La criminalidad
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31