“TOPICA Y JURISPRUDENCIA” DE VIEHWEG

(RESUMEN)

1. UNA ALUSIÓN A VICO

Vico, en La Scienza Nuova (1725), compara el método científico antiguo

(tópico/retórico) y el nuevo (crítico), diciendo que el nuevo método, parte de un

axioma del que se deducen (sorites) los elementos que forman el sistema.

El método antiguo (retórico/tópico) parte del sentido común, maneja lo

verosímil, intercambia puntos de vista y construye un tejido de silogismos.

Las ventajas del nuevo método son la agudeza y la precisión, pero sus

desventajas son mayores: pérdida de profundidad, limitación de la imaginación,

pobreza del lenguaje e inmadurez de juicio.

Las ventajas del viejo método retórico son: despierta la imaginación,

analiza un problema desde diferentes puntos de vista, los que se organizan

en una trama. Se hace necesario, pues, combinar las ventajas de ambos

métodos.

1
 2. TÓPICA ARISTOTÉLICA Y CICERONIANA

I. La tópica de Aristóteles, aunque forma parte de los libros de la lógica

(Organón) no se refiere a cuestiones apodícticas o demostrativas, sino a

cuestiones dialécticas, probables u opinables.

La tópica, según Aristóteles, tiene por objeto “encontrar un método con

arreglo al cual, partiendo de proposiciones opinables, sea posible formar

silogismos sobre todos los problemas que se puedan plantear y evitar las

contradicciones, cuando debamos sostener un discurso” (pp. 34 y 35). En otras

palabras, “la tópica tiene por objeto conclusiones que derivan de proposiciones

que parecen verdaderas con arreglo a una opinión acreditada.” (p. 36).

Por su parte, los “Topoi (o proposiciones o premisas opinables,

(probables o plausibles) son, por tanto, para Aristóteles, puntos de vista

utilizables y aceptables universalmente, que se emplean en favor y en contra

de lo opinable y que parecen conducir a la verdad” (p. 38).

Los tópicos (topoi) los clasifica Aristóteles, de acuerdo con los siguientes

géneros: accidente, género, propio, definición (esencia). Dicha clasificación

no es rígida, sino que puede incluir tópicos que, aunque no pertenezcan a un

género, pueden incluirse en él, por analogía, plurivocidad, diferenciación o por

hipótesis.

II. La tópica de Cicerón, escrito al final de su vida, no distingue entre lo

apodíctico y lo dialéctico, sino entre la invención y la formación del juicio. A la

2
primera corresponde la tópica y a la segunda la dialéctica. Los tópico son “los

lugares de donde se extrae el material para la demostración” (p. 41).

Los ordena en un catálogo o repertorio completo de tópicos: internos

y externos. Los internos se refieren al todo o a la parte. Los que se refieren al

todo, pueden ser: al todo como tal, a la vista de las partes o a la vista de su

denominación. Los que se refieren a las partes pueden ser: afinidades

lingüísticas o los siguientes aspectos: género, especie, semejanza, diferencia,

contraposición, concurrencia, causa, efecto, comparación. Los externos, por su

parte, son los criterios técnicos, como los argumentos de autoridad. Tales

tópicos se pueden aplicar a cualquier discurso ya sea judicial, deliberativo o

laudatorio.

III. Aristóteles y Cicerón consideraban a la tópica como parte de la retórica o de

la argumentación, respectivamente: aquella parte que se ocupa de la inventiva

o de la heurística. En la Edad Media, la retórica, y por lo tanto la tópica, formó

parte de las siete artes liberales (septen arts liberales), que se integraban con

el Trivium: Gramática, Retórica y Lógica y el Cuadrivium: Aritmética,

Geometría, Música y Astronomía.

3
 3. ANÁLISIS DE LA TÓPICA

I. De acuerdo con Aristóteles, la tópica es “una técnica del pensamiento

problemático” (p. 49), es decir, del pensamiento que se orienta hacia un

problema, es decir, a una aporía, a una duda.

Un problema, en este sentido, es “toda cuestión que aparentemente

permite más de una respuesta” (p. 50), a cada una de las cuales hay que tomar

en serio, pero que hay que elegir sólo una de ellas como única solución. Por

ello, la tópica debe considerar, reflexivamente, las razones a favor y en contra

de cada posible solución.

En la vida diaria se procede de este modo, mediante una tópica de

primer grado. Pero, cuando se acude a “repertorios de puntos de vista ya

preparados de antemano” (p. 53), el autor la llama tópica de segundo grado.

Para Nicolai Hartmann, el pensamiento problemático es lo opuesto al

pensamiento sistemático. En este último, es el sistema (deductivo) el que

selecciona el problema y si este no se puede resolver, dentro de ese sistema,

se declara un seudo problema. En cambio, en el primero es el problema el que

selecciona el sistema, dentro del cual se inordena para encontrar una solución.

Si el sistema no resuelve el problema, se acude a otro sistema existente o se

crea uno nuevo, a partir de la invención de nuevos tópicos.

II. Los catálogos de tópicos pueden ser universales o especiales a determinada

rama del saber. La mayor parte de los catálogos de tópicos son deudores de

Cicerón más que de Aristóteles. Un ejemplo de catálogos de tópicos podrían

ser los de la lógica de Port-Royal (1662): lugares gramaticales, como la

4
etimología, la sinonimia, la homonimia; lugares lógicos, como la definición,

género, especie, diferencia, cualidad, índole; lugares metafísicos, como todo,

parte, causa, fin; los lugares históricos (Kästner), como los testimonios,

ejemplos, y los lugares jurídicos (Mopha), como por ejemplo, los principios

generales del derecho. El cambio de tópicos puede servir de base para una

tópica histórica (Curtius).

III. La tópica es una constante búsqueda de premisas (ars inveniendi), a

partir de las cuales puedan deducirse proposiciones (ars iudicandi) cuya

amplitud nunca debe ser demasiado extensa para no desligarse del problema,

de modo que los tópicos no pierdan su función de orientadores y conductores

del pensamiento.

IV. La tópica, en tanto que búsqueda de premisas es una meditación

prelógica y primaria, mientras que la deducción es secundaria. “La tópica

señala como se encuentran las premisas, la lógica las recibe y trabaja con

ellas” (p. 58). Un modo de pensar con pocas premisas desarrolla una gran

cantidad de sorites (cadenas de silogismos) mientras que una “búsqueda

interminable de premisas” (p. 58), sólo requiere de silogismo cortos.

La utilización de la analogía en sistemas como el jurídico, nos indica que

el sistema jurídico es lógicamente imperfecto. Los argumentos a simili, a

contrario, ad maiore ad minus, provienen de la tópica, para compensar las

inevitables deficiencias lógicas del sistema jurídico.

5
V. El modo de pensar problemático es esquivo a las vinculaciones lógicas, pero

no puede renunciar del todo a ellas, pues, al menos, provisionalmente, requiere

de un entendimiento común para profundizar y confrontar las opiniones. Pero el

repertorio de tópicos es elástico, puede agrandarse o disminuir e, incluso,

cambiar totalmente. Puede suceder también que se mantengan las

conclusiones alcanzadas bajo los anteriores tópicos, pero que se reinterpreten

a la luz de los nuevos tópicos introducidos, lo cual le puede dar a las mismas

un nuevo sentido.

VI. La legitimidad de las premisas depende de su aceptabilidad (asertórica o

hipotética) por el interlocutor (auditorio). Así, las premisas pueden ser

“relevantes”, “irrelevantes”, “admisibles”, “inadmisibles”, “aceptables”,

“inaceptables”, “defendibles”, “indefendibles”, “apenas defendibles”, “todavía

defendibles”, entro otros, siempre a la vista del respectivo problema.

Lo aceptable por ambas partes es una premisa, lo cual no es

necesariamente una arbitraria opinión, pues se acepta con base en la

experiencia o en lo razonable de las mismas, sostiene el autor.1

VII. Sostiene el autor que, una vez demostrada lógicamente una premisa, la

deducción hace innecesaria la invención, pues el sistema creado a partir de la

tópica, es comprensible y válido por si mismo. Este ha sido el proceso Histórico

del pensamiento: del catálogo de tópicos al sistema deductivo. 2

1
Tal vez, se podría añadir que si se asumen las premisas tópicas, en actitud hipotética
(Habermas), para estar en posibilidades de discutir con tolerancia e imparcialidad, la
legitimidad de las premisas derivará del mejor argumento.

6
2
Sin embargo, ¿podemos sostener, con Kuhn, que el sistema deductivo equivale a la ciencia
normal y la tópica a l revolución científica? Y, ¿con Hegel, que la tópica determina al sistema y
el sistema redetermina a la tópica?

7
 4. LA TÓPICA Y EL “IUS CIVILE”

I. El autor, trata de mostrar aquí, que los juristas romanos trabajaban de un

modo tópico. Pone como ejemplo, diversos problemas sobre la usucapión que

presenta Juliano en su Digesto, a los cuales va dando solución,

casuísticamente, sin hacer referencia expresa a principios teóricos o normas

generales, aunque las presuponga. El resultado, dice el autor, es una

construcción de “en una forma extraordinariamente vital, todo un tejido

jurídico” (p. 69).

Por otra parte, hace referencia a un sistema jurídico conceptual en un

Manual de Pandectas. Ahí, primero se define la usucapión mediante una serie

de conceptos previos, como son: posesión, posesión de buena fe, justo título

para adquirir, duración de la posesión, idoneidad de las cosas, inexistencia de

impedimentos por interrupción o suspensión, entre otros.

El primero, el tópico, es casuístico, el segundo, es teórico. Podemos

decir, que los tópicos o puntos de vista, desde los cuales se estudia el

problema de la usucapión se convierten en elementos definitorios del

concepto de usucapión, al sistematizarse la tópica jurídica.

El autor sostiene que la mayoría de los juristas romanos trabajaban

tópicamente (v.g. Ulpiano). Incluso los que intentaron sistematizar instituciones

como Quintus Mucius y Gaio, no se ajustaron a su propio sistema, el cual tenía

sólo fines didácticos.

II. El jurista romano, al contrario del pensamiento sistemático de Euclides,

presupone, pero no demuestra, un nexo argumentativo entre el problema y los

8
tópicos. Cicerón, aunque ambiguamente, recomienda el pensamiento

dialéctico, en el sentido del arte de disputar (podemos decir que tanto la tópica

como la dialéctica forman parte de la retórica).

Savigny, por su parte, dice que el peculiar encanto de la

jurisprudencia romana radica en que parece de un caso cualquiera

arranca toda la ciencia jurídica. Lo cual implica que los juristas deben

entender el derecho “no como algo que se limitan a aceptar, sino como

algo que ellos construyen de una manera responsable” (p. 74), ejerciendo

“su propia dicaiosine” (justicia) (p. 73), con apoyo en los puntos de vista

probados y cuyo resultado servirá para futuros casos.

La sistematización de los resultados o conclusiones tópicas, lleva el

peligro de que los juristas se olviden del problema que tienen que resolver. Ya

lo decía el jurista Javoleno: “omnis definitio in iure civilis periculosa est” (En

derecho civil toda definición es peligrosa) (p. 74).

Lo peligroso en realidad, son las definiciones rígidas, cuyo uso estricto

olvida que los elementos de la definición en cuestión fueron, en su momento,

tópicos que se usaron para resolver problemas no previstos, elementos que

pueden ampliarse o restringirse a partir de los tópicos relacionados con el

problema presente.

III. El proceder tópico parece contradecir la función estabilizadora de las

conductas que debe cumplir el derecho. Para resolver esta contradicción

entre estabilidad y justicia, es necesario relativizar tanto la tópica como el

sistema. Ante soluciones ya fijadas se aplica el sistema de enunciados

correspondiente, sin excluir la aplicación extensiva (¿o restrictiva?) de los

9
mismos. Frente a los nuevos problemas debe la tópica entrar, nuevamente en

juego, para “anular, al menos en parte, la pérdida de flexibilidad mediante una

interpretación adecuada”, (p. 76) hasta antes de la aparición de la legislación,

que concuerde con los puntos de vista anteriores.

IV. Los catálogos de tópicos jurídicos fueron las colecciones de regulae y,

posteriormente, la jurisprudencia regular. Estos catálogos de tópicos o

colecciones de regulae se contienen en el Digesto como repertorio de puntos

de vista en forma de citas de juristas muy importantes (v.g. Paulo, Gaio), sin

propósito sistemático y en descuidado orden. Por ejemplo, sobre las cargas y

ventajas de una cosa (Paulo); sobre la preferencia de garantías reales

(Ponponio); sobre la imposibilidad de sanar por el transcurso del tiempo una

nulidad originaria (Paulo); sobre la imposibilidad de trasmitir a otros más

derechos de los que uno tiene (Ulpiano); sobre que lo más contiene lo menos

(Paulo).

V. El fundamento de validez de los tópicos no es otro que el prestigio de sus

autores, de conformidad con la opinión de Aristóteles. Prestigio que se

adquiere por naturaleza, por el tiempo, por la riqueza, por la edad, por la

suerte, por la destreza, por el ejercicio o por el desarrollo de las cosas, según

Cicerón.

VI. Lo anterior suscita la pregunta de si el derecho romano era una ciencia

(epísteme) o un arte (tecné). Como a los juristas romanos no les interesaba

esta distinción, su determinación es imprecisa (Celso: ius est ars boni et equi).

10
A pesar de ello, se puede decir que el ius civile es una tecné y no una

epísteme, porque no se demuestra hasta sus últimas causas, pero sí es una

reflexión racional.

VII. El proceder tópico de los juristas romanos se confirma, al decir de

Johannes Stroux en su monografía Summun ius summa iniuria, de que la

mentalidad de los juristas romanos es más semejante a la de los retóricos que

a la de los estoicos. Cita como ejemplo la teoría del status causae (conflictos

penales), en los que los esquemas retóricos suministran puntos de vista para el

hallazgo de la prueba y de la interpretación de la ley. Para este último propósito

se enumeran cuatro tópicos: letra o espíritu de la ley; contradicciones entre

leyes; plurivocidad de la ley y lagunas de la ley.

Por otro lado, la lógica estoica se basa más bien en una logística-

proposicional (v.g. la lógica de Crisipo) más orientada al pensamiento

matemático muy alejado del plano en que se desarrolla la estructura del ius

civile.

11
 5. LA TÓPICA Y EL “MOS ITALICUS”

I. El mos italicus, es decir, el método de los juristas posglosadores (Bartolo de

Sassoferrato, 1357) se caracterizaba por un pensamiento tópico. La vinculación

entre jurisprudencia y retórica se evidencia por el estudio del Trivium,

(Gramática, Retórica y Lógica) necesario para estudiar jurisprudencia.

Dicha vinculación entre la retórica (la tópica) y el mos italicus era tan

estrecha que no se concebía éste sin aquélla. Dicha vinculación se ha ido

perdiendo para la conciencia de los juristas modernos, pero su influencia

indiscutible duró hasta el siglo XVI y discutida fuertemente hasta el siglo XVIII.

II. La falta de sistematicidad que se reprocha a la tópica, se le hacía también al

mos italicus, a partir del siglo XVI. En Bartolo no existe nada semejante a un

sistema lógico que lleve a una completa deducción.

Pero tampoco, se puede decir que la escolática teológica haya influido

en la sistematización de la ciencia jurídica o ars iuris, en oposición al mos

italicus, pues, aunque “formalizó” un pedazo de la retórica y de la tópica, lo hizo

bajo la presión de una doctrina religiosa y metafísica, lo cual no era el caso de

la jurisprudencia.

Puede discutirse este último aserto, sin embargo, pues el estudio del

derecho sistemático es tan dogmático como el estudio teológico, lo mismo que

el exegético.

12
III. El autor destaca dos problemas a los que se enfrentó el mos italicus y dos

técnicas tópicas que usó para resolverlos. El problema de la contradicción de

dos textos de igual autoridad y el problema de la correlación de situaciones.

En la contradicción de textos, la técnica más usual para hacerlos

concordar es introducir distinciones y diferencias y, por tanto, una división o

una partición3 Cada uno de los textos tendrá una aplicación restringida a

cada una de las partes resultantes de la división o partición.4

No se trata de una distinción lógica o necesaria, sino de una distinción

práctica, cuyo límite es la capacidad de aceptación del interlocutor. No es una

distinción lógica, porque carece del término medio aristotélico que implique a

ambos conceptos.

En la correlación de situaciones muy diferentes, se buscan puntos de

vista que justifiquen la aplicación de un texto de gran prestigio o autoridad,

mediante una técnica de enlace o de ampliación de la denotación de las

expresiones del mismo. Es el caso de la analogía o de mayoría de razón.

Sólo de este modo tópico se pudo desarrollar el derecho romano y

preparar el derecho común. “Esto es un mérito de la tópica. La sistematización

lo hubiera bloqueado” (p. 95)

IV. La escolástica (Tomás de Aquino) proporciona al mos italicus (Bartolo de

Sassoferrato) un esquema tópico, que es el siguiente: 1. Fijación del

3
Las distinciones introducen, diríamos ahora, una ampliación de la connotación y una
restricción de la denotación.

4
Es una técnica de argumentos por disociación, en términos de Perelman.

13
problema; 2. Puntos de vista próximos; 3. Puntos de vista contrarios; 4.

Solución y 5. Objeciones contra la solución.

La inclusión de puntos de vista diferentes e, incluso, opuestos, impide

que la tópica se transforme en un sistema. Pues no son las generalizaciones

comunes las que dan unidad al sistema, sino la consideración de que cada

problema no es sino una “articulación del problema básico de la justicia”.

(p. 100)5

V. Existieron, en esta época, catálogos de tópicos jurídicos, mejor conocidos

como lugares ordinarios de la jurisprudencia. Eran extraídos del Corpus iuris y

VI. Su validez derivaba de su prestigio y de la autoridad de la tradición, por

“el convencimiento de que en los textos trasmitidos (…) se descubre algo que

siempre es válido”. (p. 102)

5
Sin embargo, puede decirse que la escolástica sí se hizo un sistema y es posible que el mos
italicus también, debido, tal vez, a que no se tomaba en serio la contradicción (Hegel) o no se
asumía con una actitud, verdaderamente, hipotética (Habermas).
6
Cfr Hegel, el espíritu objetivo; Habermas, El mundo del a vida.

14
6. TÓPICA Y “ARS COMBINATORIA”

I. La tópica impide que la jurisprudencia sea un método, pues éste implica una

lógica rigurosa que conduzca a un sistema deductivo. La jurisdicción es un

estilo, y como tal arbitrario y amorfo.

II. Leibiniz, que estudio todavía el mos italicus, intentó matematizar la tópica

jurídica, mediante un ars combinatoria, en el que se combinara el ars inveniendi

y el ars iudicandi, para hacerla un verdadero método, tomando como base la

Ars Magna de Raimundo Lulio (1315). Sin embargo fracasó ante la

multivocidad del lenguaje espontáneo, pues para una axiomática o logística se

necesita un lenguaje de precisión. 7

7
Cómo también han fracasado los lógicos del derecho modernos, al pretender formalizar el
sistema jurídico. Si “existe un enunciado de la lógica cuantificacional superior que es
susceptible de prueba si y solo si es falso” (paradoja de Gödel) con mayor razón en la lógica
jurídica podríamos decir, con Kelsen: un enunciado jurídico es válido si y sólo si es ficticio.

15
 7. TÓPICA Y AXIOMÁTICA

I. La cultura moderna ha pretendido concebir a la jurisprudencia como ciencia y

al derecho como sistema. Para ello se dirige contra el estilo tópico, pero

conserva sus resultados, sistematizando, entre otras tareas, un catálogo de

tópicos jurídicos.

II. Se obtienen así las reglas generales o axiomas a partir de las cuales

pueden deducirse las demás reglas del sistema y las conclusiones. Los

axiomas deben ser completos, compatibles e independientes.8 Del mismo

modo se procede con los conceptos: a partir de un concepto fundamental se

deducen los restantes conceptos por medio de una cadena de definiciones.

Así se ha sistematizado el derecho civil, pero no se ha podido hacerlo con el

derecho en general en su totalidad, aunque se presuponga su construcción en

nuestro pensamiento jurídico.

Sin embargo, desde el momento en que se usa el lenguaje espontáneo

para expresar el sistema de normas, las conclusiones pueden ser variadas y

distintas y hasta opuestas, lo cual demuestra que la tópica sigue operando en

el sistema. En “lenguaje espontáneo opera una tópica oculta”. (p. 114)

Llevar al extremo la sistematización, mediante una formalización

rigurosa como los sistemas matemáticos, llevaría a la pérdida de significado del

lenguaje jurídico, lo cual haría inoperable un cálculo logico en el desarrollo del

8
Valdría la pena agregar que los axiomas se mantienen invariables en el desarrollo del
sistema, mientras que los tópicos (topoi) pueden variar en el desarrollo de los procedimientos,
aunque ambos sirvan como punto de partida de la argumentación.

16
sistema jurídico.9 Pues la tópica reaparece en el proceso de significación,

constantemente. 10

III. Pero la sistematización del derecho sólo es parcial y limitada, por lo que

contiene una indefinida pluralidad de sistemas o de subsistemas que

pueden o no ser totalmente compatibles entre sí. Por ello, la tópica desempeña

en los sistemas jurídicos modernos todavía considerables funciones. El autor

distingue cuatro de ellas:

1. Sirve para crear una concordancia entre posibles colisiones de

subsistemas normativos. En otros términos, “el papel de la interpretación y, por

ello, de la tópica se hace aún más penetrante como fundamento de la

“coincidencia oppositorum” (p. 118).11

2. La tópica también sirve para aplicar el derecho a una cantidad

residual de casos no comprendidos en el sistema, mediante la modificación

del sistema, a través de una extensión, reducción, comparación o síntesis de

sus elementos, entre otras operaciones semánticas.

3. En la tercera, la tópica introduce en el sistema jurídico, las

innovaciones que el lenguaje espontáneo o natural realiza en los horizontes

del entendimiento, para que su influencia sobre el sistema sea controlado

hermenéuticamente.12

9
Aquí opera claramente “la dialéctica negativa del concepto” de Hegel, según la cual “todo
principio llevado a lo absoluto se transforma en su contrario”.
10
Podríamos decir, que la tópica es un conjunto de operaciones semánticas, es decir, de
operaciones para dotar de significado a las expresiones jurídicas.
11
Cfr. Hegel: la dialéctica como la unidad de los opuestos.
12
V.g. la informática, la genética, matrimonio entre homosexuales, entre otros.

17
 4. En la cuarta, la tópica interpreta los hechos (declaraciones,

testimonios, peritajes, etc.) de modo que sean utilizables con respecto del

derecho y el derecho con respecto de ellos. Existe, tópicamente, una

“recíproca aproximación entre hechos y el ordenamiento jurídico” (p.

120).13

La tópica reaparece en todos lados, en la interpretación de los hechos y

del derecho, en las lagunas, en las contradicciones, incluso posibilita la

subsunción jurídica de los hechos bajo un derecho imperfecto. Por ello, el

“centro de gravedad de la operación radica claramente, de modo predominante,

en la interpretación en sentido lato y, por ello, en la invención” (p. 121). La

tópica, decía Cicerón, “precede a la lógica” (p. 122).

IV. Para que la lógica predominara sobre la tópica en la jurisprudencia, se

tendría que prohibir rigurosamente la interpretación; se tendrían que aceptar

decisiones “non liquet” (abstenerse de resolver) y se tendría que conseguir una

continua intervención del legislador, para corregir las perturbaciones de la

“perfección lógica del sistema”. Lo cual, en lugar, de dar mayor seguridad,

introduciría una mayor indeterminación jurídica.

V. Por ello, la tópica jurídica no tan sólo no trata de modificar la esencia de la

técnica jurídica sino que la concibe “como una forma de aparición de la

incesante búsqueda de lo justo” (p. 124), lo cual da mayor seguridad jurídica,

a mediano y a largo plazo, que un cálculo axiomático del derecho.

13
La connotación del derecho determina la denotación de los hechos y la connotación de los
hechos redetermina la denotación del derecho.

18
8. LA TÓPICA Y LA DOCTRINA CIVILISTA

I. Como la jurisprudencia es una disciplina que no tiene unos “principios

objetivos y efectivamente fecundos” (p. 129) no puede ser totalmente

sistematizada y está destinada a discutir constantemente nuevos problemas y a

la invención de nuevos tópicos. Por ejemplo, el concepto de interés jurídico

propuesto por Ihering, fue introducido como un tópico muy fecundo en la

composición de conflictos.

Por ello, la jurisprudencia puede entenderse como una “técnica que

está al servicio de una aporía” (toda cuestión que admite, aparentemente,

más de una respuesta) (p. 129). Su estructura tópica debe, pues, estar

determinada por el problema, sus partes sólo pueden ser comprendidas desde

el problema y sus conceptos sólo pueden ser utilizados para resolver el

problema.

II. Poniendo como ejemplo la estructura del derecho privado, propuesta por

Fritz von Piel en 1930, el autor considera que la estructura total de la

jurisprudencia no es más que un conjunto de respuestas a un “tejido de

cuestiones” a la luz de una aporía fundamental: el problema de la justicia.

Los cuadros de cuestiones y los cuadros de respuestas no son constantes ni

inmutables. “Lo único efectivamente permanente es la aporía fundamental”. (p.

133). Por ello, el tópico de la autonomía privada del cual deriva el conjunto de

cuestiones y respuestas que conforman el derecho privado, puede variar o ser

sustituido por otro tópico que pueda fundar otro entretramado de respuestas

19
diferentes a los mismos u otros problemas vinculados con la aporía de la

justicia, como podría ser el tópico de la solidaridad social.

III. No sólo los conceptos básicos de un sistema jurídico deben estar vinculados

con el problema fundamental de la justicia, sino también los conceptos

singulares, técnicos o particulares derivados de aquéllos. De este modo, si la

deducción de un concepto particular a partir de uno general, no es una

respuesta satisfactoria para el problema fundamental de la justicia, debe

interrumpirse el razonamiento deductivo, e introducir un tópico como una

nueva premisa que lleve a una respuesta más acorde con el problema de

la justicia.

El autor, con base en Esser, pone como ejemplo el concepto de

“declaración de voluntad” del que no se deriva lógicamente la “carta negocial”

no enviada por su autor pero que llegó a su destinatario, por causas ajenas a

su voluntad como condición de su responsabilidad, sino que deriva de otro

tópico, el de “la confianza negocial”, que se considera como el interés que debe

protegerse, por ser el más justo. 14

IV. Los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden o deben ser

utilizados para alcanzar la justicia, como aporía fundamental del derecho.

Cuando tales principios no sirven para alcanzar la justicia, “tienen que ser

quebrados, limitados y modificados, lo que par ningún jurista representa algo

que sea sustancialmente nuevo”. (p. 142).

14
Lo cual no deja de ser sólo un tópico que puede invertir la prioridad del interés que debe
protegerse, lo cual implicaría una redefinición del problema de la justicia que se supone
inamovible por el autor.

20
 De este modo se puede decir que el derecho, o al menos, el derecho

civil, es “un catálogo de tópicos diferenciados” o una “diferenciación de un

catálogo de tópicos jurídicos”. (p. 143).15

El autor, con base en Walter Wirburg, pone entre otros ejemplos, él del

principio de “igualdad de los acreedores sin garantía real” que tiene la

excepción de la “persecución del valor”, la que tiene la excepción de la

“ineficacia del crédito ante terceros”, el cual, a su vez, tiene la excepción del

tópico de la “impugnación de los acreedores”. La introducción de cada tópico

como excepción del principio anterior, se supone que realiza de una mejor
16
manera, la justicia privada, entendida como la armonía de intereses.

Otro ejemplo que pone el mismo autor, es él del derecho de daños –

centro nervioso del derecho privado-. En este tema rigen varios principios, no

sólo uno de ellos: el principio de la culpa, él de la causalidad, el del riesgo y él

de la equidad. La determinación de la responsabilidad, en un caso concreto,

“se hace por la concurrencia y la intensidad de cada uno de los elementos

expresados” (p. 141). De este modo “Este entretramado es ventajosamente

elástico, de suerte que en cada momento puede recoger los cambios de

pensar” y complementarse recíprocamente. (p. 141). 17

15
Para poder alcanzar la justicia, los principios o conceptos jurídicos deben introducir
diferenciaciones, diferenciaciones de las diferenciaciones, diferenciaciones de las
diferenciaciones de las diferenciaciones, y así sucesivamente hasta alcanzar la justicia en cada
diferenciación tópica. Un ejemplo de nuestro derecho penal moderno es él del principio de la
“libertad caucional”, que es una excepción de la “prisión preventiva” que, a su vez, en una
excepción del principio de “no hay pena sin juicio”. La introducción de cada uno de estos
tópicos como excepción del anterior trata de mantener el equilibrio entre el interés del acusado
y el interés de la víctima, como una realización de la justicia penal moderna.
16
Cfr. con el concepto de “derrotabilidad” de Hart.
17
Cfr. con la ponderación de principios de Alexy.

21
22