La Tutela Judicial Efectiva de Los Derechos de Los Trabajadores Desde Las Medidas Cautelares en Una Visión Comparativa Con Otros Ordenamientos Jurídicos.
La Tutela Judicial Efectiva de Los Derechos de Los Trabajadores Desde Las Medidas Cautelares en Una Visión Comparativa Con Otros Ordenamientos Jurídicos.
La Tutela Judicial Efectiva de Los Derechos de Los Trabajadores Desde Las Medidas Cautelares en Una Visión Comparativa Con Otros Ordenamientos Jurídicos.
5. Aproximación metodológica.
Se usara en esta investigación el método cualitativo para describir el estado de cosas en
cuanto refiere a medidas cautelares en procesos laborales en Colombia, para esto se
plantea una revisión de literatura sobre los principios y elementos que fundamentan las
Medidas Cautelares en procesos judiciales en especial los procesos laborales, su
aplicación en el ordenamiento jurídico así como su efectivización en la jurisdicción por
lo cual hay que hacer también una revisión de procesos y fallos judiciales, para encontrar
cuales son las posturas doctrinarias y judiciales que se han fundamentado en Colombia
sobre el asunto especifico. Adicionalmente también se plantea para el desarrollo de este
ejercicio investigativo el analizar cómo se han desarrollado y aplicado las medidas
cautelares en especial en los procesos laborales en otros ordenamiento jurídicos para
establecer una relación comparativa desde la metodología del derecho comparado crítico.
Se persigue con esto alcanzar los siguientes Objetivos
General.
Plantear soluciones a la problemática de no garantía de la tutela judicial efectiva y el
acceso a la administración de justicia en los procesos laborales. Específicos.
- Conocer el estado actual de garantía de los derechos de los accionantes en los procesos
ordinarios laborales en Colombia .
- Analizar y – Evaluar las posturas doctrinarias y pronunciamientos de las altas cortes
sobre medidas cautelares en los procesos laborales.
-Comparar la efectividad de las medidas cautelares existentes en los distintos procesos.
- Proponer soluciones a la problemática de falta de tutela judicial efectiva en procesos
laborales.
- Conocer el estado de garantía del derecho a la tutela judicial efectiva en los
ordenamientos jurídicos d de argentina chile, Uruguay.
- Realizar el ejercicio de comparación de los estados de protección al derecho a la tutela
judicial efectiva en Colombia con los ordenamientos jurídicos argentinos
5
ley 1564 de 2012 artículo 42 numeral 2.
6 ley de organización y procedimiento de la justicia nacional del trabajo, artículo 61; Codigo
procesal civil y comercial de la nación art 232
7 Código de procedimiento civil libro II Título V; Capitulo 4 DL 16896 de 25/07/1979,
8 Código General del Proceso titulo II.
9 Artículos 792, 793, 794, 801,875, titulo XXX capiltulo I, artículos 897, 899 paragrafo 2, art 900,
y la seguridad social.
En materia laboral en cambio con la expedición del código procesal laboral el cual no
contenía norma especial sobre medidas cautelares las medidas cautelares estaban
limitadas a la aplicación analógica de la norma procesal civil vigente la cual como ya se
indicó nada disponía al respecto.
Decreto 2282 de 1989
Estableció reformas en el procedimiento civil, se conservó lo que disponía el código de
procedimiento civil en los numerales 1 al 5 del artículo 690, se establecieron medidas más
rigurosas en los procesos que tenían pretensiones indemnizatorias originadas en
accidentes de tránsito, y el numeral 8° propició la viabilidad de las medidas cautelares
cuando hubiesen pretensiones indemnizatorias por responsabilidad civil contractual o
extracontractual siempre y cuando hubiese una sentencia de primera instancia esto cuando
la parte vencida en la primera instancia Solicitara la apelación o el proceso debiera ser
consultado.
En los procesos tramitados en la jurisdicción laboral podría remitirse a la Norma procesal
residual en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS el cual dispone que "A
falta de disposiciones especiales en el procedimiento de trabajo Se aplicarán las normas
análogas de este decreto y en su defecto las del código judicial" 12
Ley 712 de 2001
Modificó el CPTSS y afecto materia de medidas cautelares en el proceso laboral, creo
norma que regulaba las medidas cautelares en los procesos ordinarios laborales y de
seguridad social. Norma que está contenida en el artículo 85A del CPTSS
" cuando el demandado, en juicio ordinario, efectúe actos que el juez estime
tendientes a insolventarse o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el
juez considere que el demandado se encuentra en graves y serias dificultades para
el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para
garantizar las resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente juicio
entre el 30% y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la
medida cautelar., En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad de
juramento, se indicarán los motivos y los hechos en que se funda. Recibida la
solicitud, se citará inmediatamente mediante auto dictado por fuera de audiencia
a audiencia especial al quinto día hábil siguiente, oportunidad en la cual las partes
presentarán las pruebas acerca de la situación alegada y se decidirá en el acto. La
decisión será apelable en el efecto devolutivo.
Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será oído
hasta tanto cumpla con dicha orden."13
12
código procesal del trabajo y de la seguridad social decreto ley 2158 de 1948. artículo 145.
13
código procesal del trabajo y de la seguridad social decreto ley 2158 de 1948. artículo 85A.
insolvencia del demandado que no permitiera la restitución de los derechos del trabajador.
Esta medida es acertada en tanto grandes empresas o empresarios que constituyen
debidamente su actividad comercial pretendían iniciar un proceso de insolencia y el juez
o el demandado lo notaban este aseguraría para la continuidad de su proceso de
insolvencia el pago de entre el 30 y el 50% del valor de las pretensiones.
Pero lamentablemente, el legislador no previó que en Colombia muchas personas
naturales comerciantes tienen a su servicio bajo la prestación de una relación laboral a
muchos trabajadores y contrario a lo que sucede con las empresas debidamente
constituidas. Las personas naturales tienen una gran facilidad para insolventarse poniendo
su patrimonio en manos de terceros por cualquier modalidad contractual, relajando su
patrimonio y dejando sin efecto para una gran cantidad de trabajadores la medida
legislativa adoptada y las decisiones de los jueces laborales que no llegan a hacerse
efectivas.
Ahora, con la ley 1564 de 2012 y la implementación de medidas cautelares innominadas
en los procesos declarativos, según el artículo 590 del CGP, se ha pretendido que por
medio de la aplicación analógica de la ley procesal residual estas medidas sean adoptadas
en el marco de un proceso laboral.
La ley 1395 de 2010 modifico las disposiciones atinentes a la garantía del derecho a la
tutela judicial efectiva al permitir solicitud decreto y práctica de medidas cautelares
incluso antes de iniciarse proceso judicial con la presentación de la demanda, estaban
limitadas a la inscripción de la demanda sobre los bienes sujetos a registro de quien
padecía la medida.
ley 1564 de 2012 código general del proceso mantiene el criterio fijado por la ley 1395
de 2010 permite la anticipación del daño o perjuicio para el procesado que solicita la
medida cautelar desde el momento de interponer la demanda, antes en algunos procesos
especiales; lo novedoso está en el artículo 590 literal C el cual plantea la posibilidad de
estipular medidas cautelares innominadas distintas a las anteriormente conocidas en la
evolución de la figura jurídica mediante racionalización del proceso de solicitud y
decreto, siempre que se adecuen en un examen de necesidad proporcionalidad y
efectividad en la protección del derecho.
Sobre medidas cautelares en procesos laborales.
Según Gerardo Botero Zuluaga14 La aplicación de medidas cautelares contenidas en el
código general del proceso en el proceso ordinario laboral. Concretando en una corta
idea la posición asumida desde la judicatura según la cual no es dable aplicación de otra
distinta a la contenida en el artículo 85a del CPTSS8 norma especial ocupada del
procedimiento laboral y solo le era dable al legislador estipular la existencia de otras o
más medidas cautelares. dejando sin sustento la tesis según la cual es dable aplicar al
proceso ordinario laboral la norma contenida en el literal C del artículo 590 del código
general del proceso que estipula la medida cautelar innominada,
los jueces suelen desestimarla aplicación del CGP bajo el argumento de que la única
aplicable al procedimiento es el 85ª de CPTSS . El profesor Botero zuluaga expone su
argumento En las siguientes palabras
14
el impacto del codigo general del proceso en el estatuto procesal de trabajo y de la seguridad social.
segunda edición 2014.
" las medidas cautelares en los procesos declarativos a que aluden los artículos
590 y siguientes del código general del proceso, no son procedentes en el
procedimiento laboral, por cuanto nuestra codificación tiene una regulación
especial para el efecto, como es el artículo 37 de la ley 712 de 2001, que creó una
nueva norma en nuestro estatuto esto es el artículo 85a (...)”
indica que esta normativa ya superó el análisis de constitucionalidad al ser evaluada por
la corte constitucional en sentencia C 379 de 2004 por lo tanto no existe un vacío legal
que debe llenarse para aplicación analógica del 590 del CGP.
Aplicación de la medida cautelar innominada en el proceso ordinario laboral.
se ha sostenido que a con el CGP es dable la aplicación de la medida cautelar innominada,
esta posición deviene de un análisis hecho sobre la protección que la Constitución da al
trabajador y una lectura equivocada de la remisión normativa a la analogía, contenida en
artículos 145 del CPTSS y de la seguridad social en concordancia con el artículo 1del
CGP, a pesar de ser está una lectura errada según la misma magistratura, no dejan de tener
validez varios de los argumentos que sustentan esta tesis.
1. la normativa en medidas cautelares en el proceso laboral contenida en el artículo 85A
no refiere medida cautelar innominada, guarda silencio y deben aplicarse las
disposiciones del artículo 590 código general del proceso esto en desarrollo del principio
de in dubio pro operario teniendo en cuenta que el juez debe, mantener el equilibrio entre
las partes, garantizar los derechos fundamentales debe decretar las medidas cautelares
innominadas cuando "el fin es la protección del derecho objeto de litigio, impedir la
infracción del mismo derecho o evitar que esta infracción cauce consecuencias,
previniendo daños o haciendo cesar los daños que actualmente se están causando entre
otras para asegurar la efectividad de la pretensión".15
También se plantea procesos en los cuales sería procedente la medida cautelar
innominada discriminación laboral, de acoso, despido de mujer embarazada y en los que
se persiga la autorización de despido de sindicalizado. Que actualmente deben ser
asumidos por medio de acción de tutela precisamente como un mecanismo idóneo para
evitar la concreción de un perjuicio irremediable y hacer cesar los daños.
2. Según fábrica Ponce "no siempre el legislador puede prever las posibilidades infinitas
que la realidad presenta y por ello en ocasiones los mecanismos cautelares conocidos
(...) no resultan eficaces para obtener los propósitos de aseguramiento que se requerían
esta circunstancia provoca que los ordenamientos procesales modernos incorporan en
sus articulados las medidas cautelares genéricas."16 postura que nos dejaba la necesidad
de implementación de la medida cautelar innominada como forma de actualización del
derecho superando la exégesis del legislador.
Posición jurisprudencial.
15
Sacipa Lozano medidas cautelares innominadas en procesos laborales en Colombia pp 78 en Univ.
Estud. Bogotá (Colombia) Nº 15: 67-84, Enero-Junio 2017
16
Jorge Fábrega-Ponce. Medidas cautelares (Editorial Ibáñez, Bogotá, 1998)
la sala laboral de la Corte suprema de justicia se ha pronunciado17 indicando que al tenor
de lo dispuesto en el artículo 85a del CPTSS esta se debe tramitar ante el juez de
instancia, es así como en auto AL7198-2017 del proceso de Radicación n° 70331
establece la sala la no aplicación del código general del proceso así:
(..) el artículo 145 del (CPTSS), establece la aplicación analógica de la
legislación procesal civil a falta de disposiciones propias, lo cierto es que, en
materia de medidas cautelares, existe norma expresa encargada de su regulación.
Es así que, el artículo 85A del mencionado (CPTTS), sobre el particular señala:
“(…cita textualmente artículo 85ª del CPTTS)”
Por tanto, se tiene que no es posible decretar la medida cautelar solicitada por el
mandatario de la parte recurrente con fundamento en el artículo 590 el Código
General del Proceso como quiera que, para asuntos laborales, la citada norma
especial es la llamada a ser aplicada.”
Pero además de lo expuesto anteriormente deja de presente que la corte no es la llamada
a dar solución a las peticiones de medidas cautelares para las cual es el juez de primera
instancia debe conocer.
(…)la eventual petición que en tal sentido formule el demandante, se debe
impetrar ante el juez de primera instancia, (...).18
En cambio, desde que se agregó el artículo 85A del CPTSS permanece la falta de
protección del trabajador frente a la insolvencia del empleador. como sucedió en los
procesos de Radicación n° 70331 y 76087 en los que la corte dispuso que “ no resulta
posible dispensar del cumplimiento de la carga impuesta a la impugnante, so pretexto de
carecer de medios económicos para constituir la caución dispuesta por estar sus bienes
embargados y secuestrados en un proceso promovido por uno de los actores de este
juicio, pues el citado artículo 85 A no supedita el acatamiento de la resolución a que el
demandado cuente o no con recursos para tal fin.”
17
AL1196-2017
Radicación n.° 72523, AL1886-2017 Radicación n.° 65253, CSJ
AL, 8 may. 2013, rad. 51564, AL2761-2016 Radicación n.° 58156.
18 Ibid..
disminución de 1,3 puntos porcentuales respecto a la misma proporción en el
trimestre móvil agosto – octubre de 2018 (48,0%)”19
Comparación legislativa
19
Boletín técnico Empleo informal y seguridad social - agosto 2019 - octubre 2019 (DANE)
20 Código de procesal del trabajo DL 16896 de 25/07/1979.
21 Articulo 233 sección séptima código procesal civil y comercial de la nación argentina.
b) En caso de falta de contestación de la demanda.
Cuando cualquier acto de disposición u ocultamiento de bienes por parte del
empleador pudiere comprometer la efectividad de los derechos conferidos por
normas del Derecho del Trabajo, el Ministerio Público podrá solicitar medidas
cautelares. sobre bienes determinados.”
Normativas que permiten la efectividad de la justicia laboral pues facultan embargo sobre
los bienes e incluso plantea la posibilidad de acudir a las medidas cautelares genéricas y
demás del Código de procedimiento civil y comercial.
En Uruguay se tiene que La ley 15982 Código general del proceso en su TITULO II
establece el Proceso Cautelar cuyo CAPITULO I contiene las Disposiciones Generales
y se plantea entre otra que cumpliendo requisitos generales de las medidas y
universalmente sin importar el procedimiento procederán:
317.1 (…) podrá el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue
adecuadas o anticipar la realización de determinadas diligencias, para evitar
que se cause a la parte antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil
reparación o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo.
De igual manera que en chile y argentina se planta una serie de instrumentos judiciales
de gran rigor para garantizar que los trabajadores que pretendan hacer valer sus derechos
judicialmente lo lleven a cabo.
Bibliografía relevante
López Blanco H. F. (2006), Manual del derecho procesal civil, 2006, pág. 299)
Martínez Yaya ,(2017) Practica General Del Proceso Civil y Comercial, pág. 749
IBAÑEZ ISBN: 9789587497427.
Botero Zuluága, El impacto del codigo general del proceso en el estatuto procesal de
trabajo y de la seguridad social. segunda edición 2014. ISBN: 9789587493931
DANE. Boletín técnico Empleo informal y seguridad social - agosto 2019 - octubre 2019
en enero 20 de 2020 recuperado en:
https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ech_informalidad/bol_ech_
informalidad_ago19_oct19.pdf.
Ley 105 de 1931 o código judicial. http://www.suin-
juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1639321.
Ley 712 de 2001, Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo. Publicado, Diario
Oficial No. 44.640 de 8 de diciembre de 2001
Ley 1564 de 2015 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se
dictan otras disposiciones publicado en el Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de
2012.