Noción y Fundamento del Derecho Público

Indice
1. Orígenes del Derecho Internacional Publico.
2. Las fuentes del derecho internacional público

1. Orígenes del Derecho Internacional Publico.

El Derecho Internacional empezó a desarrollarse a partir del Siglo XVI, época en la

cual aparecen en Europa los primeros estados nacionales. Sin embargo, hasta
principios del Siglo XX se desenvolvió bajo el principio de la soberanía, lo que no
facilitaba la creación de una sociedad internacional. Las tentativas hechas hasta
entonces para regularizar las relaciones internaciones se caracterizaban por su
empirismo y por su estrecha relación con la política. Las siguientes manifestaciones
realizadas en la Época Moderna, donde se suceden acontecimientos históricos para
el Derecho Internacional y donde éste se enriqueció con nuevos aportes (se
estableció la igualdad religiosa, se adoptó el idioma francés como lenguaje
diplomático, se establecieron las embajadas permanentes, entre otras), que van desde
el Imperialismo Universal (Imperio Napoleónico) hasta los compromisos ideados
por la diplomacia (Santa Alianza) no han sido suficientes para asegurar una paz
estable.
El derrumbamiento del sistema diplomático tradicional por la Primera Guerra
Mundial en 1914, provocó la formación de nuevas bases sobre las cuales los
gobiernos asentarían sus relaciones internacionales. El fracaso de la Sociedad de
Naciones y de la política de seguridad colectiva condujo a la Segunda
Guerra mundial, en la coalición de los pueblos libres cerró el paso a las tentativas de
hegemonía universal. Desgraciadamente, la victoria de las democracias occidentales
no ha sido completa, y hoy, como ayer, sigue en pie el problema de saber si el
mundo se federara libremente o si, una vez más tendrá que resistir por la fuerza a las
amenazas del neoimperalismo totalitario. De la solución de este dilema dependen el
destino de Europa y el mundo entero y del mantenimiento del Derecho
Internacional, e incluso del Derecho mismo

Definiciones del Derecho Internacional Público.

Definición Clásica. (Según los autores).
En principio los individuos no son sujetos inmediatos de sus normas, por lo tanto el
DIP se define como el conjunto de normas o principios que regulan las relaciones
jurídicas de los estados entre sí (al hablar de estados nos referimos a ellos como
únicas entidades del DIP, ya que para ese entonces las organizaciones
internacionales y las personas particulares entre otras no forman parte del mismo);
es decir, que el Derecho Internacional comprende especialmente normas
establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los estados,
creando obligaciones, responsabilidades y derechos para todos los estados.
Algunos de los representantes más importantes de ésta concepción clásica fueron:
Charles Rousseau, Paul Fauchille, Antonio Truyol y Serra, Bonfils, Carlos Calvo,
Manuel Francisco Mármol, Kelsen, Korovín y Fermín Toro.

Definición Moderna. (Según los autores).

Al obtener el individuo, de forma excepcional, la capacidad de reclamar la
protección de los derechos humanos fundamentales ante instancias internacionales
específicas y al iniciarse la creación de organizaciones internacionales, el concepto
de DIP sufre un inevitable cambio por lo tanto podemos definir el DIP desde la
posición de los modernistas de la siguiente manera: es el conjunto de normas
jurídicas que regulan no sólo la relación entre los estados (ya que no son las únicas
entidades del DIP) sino que también regulan las relaciones entre otros sujetos como
son:

o Los organismos internacionales.

o Los grupos beligerantes. (Naciones que están en guerra):
para que puedan adquirir derechos y obligaciones
internacionales deben cumplir ciertas condiciones: un
mando responsable, ocupar parte de relaciones del
estado, realizar actos de gobierno y conducirse de
acuerdo a las Leyes de la Guerra; estas condiciones le
otorgan capacidad internacional.)
o Los territorios fideicometidos. (Territorios que se
encuentran administrados por una potencia, pero
respetando su soberanía. Ej: Puerto Rico).
o C.I.C.R.: Comité Internacional de la Cruz Roja.
o La Santa Sede (Vaticano).
o La soberana orden de Malta.
o Las organizaciones internacionales. (Personalidad
jurídica).
o El individuo. (Destinatario real de toda norma jurídica).

Divisiones del Derecho Internacional Público.

Clásicas:
a. De paz y de guerra.

o Derecho Internacional Público de paz: Regula las relaciones jurídicas

internacionales en tiempo de paz.
o Derecho Internacional Público de guerra: Establece los derechos y
obligaciones entre los estados en conflicto y los neutrales dado que
dos o más estados se encuentren en situación de guerra.
Esta división fue propuesta por Hugo Grosio debido a que el Derecho Internacional
Público actúa de diferentes formas dependiendo de la situación en que se encuentren
los estados. El D.I.P se adapta a la realidad y establece distintos deberes y derechos
en tiempos de paz y de guerra.
a. Derecho Internacional Público natural y positivo.

o Derecho Natural: Se considera como el perfecto e ideal, que persigue

la moral y la justicia entre los estados.

Según Nelsón González Sánchez " El Derecho Internacional Público natural tiende a
ser universal e inmutable y se caracteriza por sus preceptos negativos y los deberes
que impone, pues procura asegurar el triunfo de la justicia, de la equidad y de la
moral en las relaciones internacionales. En esta tarea de dignificación, están
empeñados los jurisconsultos y los filósofos, secundados por los estadistas."
o Derecho Positivo: Es considerado como el conjunto de reglas que han
sido establecidas por el hombre para regular las relaciones entre los
estados. Este derecho es práctico y las normas que a éste rigen son el
resultado del consentimiento expreso o tácito de los estados.

El derecho natural está dado desde el punto de vista teórico, expresa lo que debe ser,
el derecho ideal. El derecho positivo está dado en la práctica, ha ido cambiando con
el tiempo y se ha adaptado a la realidad. Lo teórico y lo práctico son dos cosas
distintas pero inseparables, lo práctico debe alcanzar a lo teórico y avanza a medida
que toma experiencia y enmienda los errores.
Moderna:
a. Derecho General y Particular.

o Derecho Internacional Público General: Es el derecho que rige a todos

los estados, como por ejemplo: la inviolabilidad de los embajadores y
los estatutos de la Unión Postal Universal.

Nelson González considera a esta división como cuasi- universal puesto que no hay
normas que se cumplan en su total universalidad y un ejemplo de ello es la Carta de
la Organización de las Naciones Unidas.
o Derecho Internacional Público Particular: Las normas que forman a
este derecho tienen un límite de vigencia y están dirigidas a específicas
entidades jurídicas de la comunidad internacional.

Un ejemplo, son los tratados que se hacen entre ciertos países, los puntos discutidos
y definidos en este tratado sólo incumben a los estados involucrados. Cuando los
mismos están unidos por vínculos económicos, geográficos o políticos, el derecho
particular es además especial y característico.
d) Antonio Sánchez de Bustamante divide al derecho internacional público en
distintas ramas, las cuales son: Derecho Internacional Público Constitucional (se
ocupa del proceso de formación de las personas jurídicas); Derecho Internacional
Público Administrativo (se ocupa de las funciones que realizan las personas
jurídicas); Derecho Internacional Público Civil (se refiere a ciertos actos de carácter
civil hechos por el sujeto del derecho internacional); Derecho Internacional Público
Penal(estudia las sanciones aplicadas de carácter penal a los sujetos); Derecho
Internacional Público Procedimental (se ocupa del procedimiento que siguen los
estados u otros organismos internacionales, en sus relaciones).
Fundamento del Derecho Internacional Público.
A partir del conocimiento del DIP, muchos de los grandes autores se han interesado
en su estudio, así como en la explicación del fundamento o base que pueda dar razón
a su existencia. Muchos autores han creado doctrinas sobre el fundamento del DIP,
entre ellas La Función Social como Fundamento del DIP (por Nelson González),
que por ser considerada la más apta, trataremos de explicar con mayor exactitud:
La Función Social como Fundamento del Derecho Internacional Público.
El Derecho Internacional Público tiene su base en la necesidad de los estados (y de
todos los sujetos del D.I.P) de vivir en armonía, de mantener un ambiente de paz, en
el que se garanticen los derechos fundamentales de toda la comunidad internacional.
Por esa razón se dice que el fundamento del Derecho Internacional Público está
representado por la función social, precisamente por la necesidad de evitar los actos
de violencia para lograr una convivencia respetuosa y agradable entre las partes.
El pensar en conceptos como paz y armonía hace suponer la necesidad absoluta de
elementos como la cooperación; sin esta voluntad de ayudarse mutuamente de los
estados, se hace prácticamente imposible lograr los objetivos propuestos.
Hoy en día, existen organizaciones encargadas de promover los principios e ideales
fundamentales del Derecho Internacional Público tales como la O.N.U., que han
asumido esta misión y ponen sus esperanzas en el espíritu de cooperación de los
países integrantes. Aún cuando existen diferencias en el ámbito ideológico, es
posible lograr acuerdos en otros renglones (económico, social y moral)
Funciones del Derecho Internacional Público.
Anteriormente, las funciones del DIP sólo alcanzaban a regular las relaciones entre
los Estados. Hoy en día, tal como lo afirma Vergara, pueden resaltarse las siguientes
funciones:
 Establecer los derechos y deberes de los sujetos de la comunidad
internacional.
 Promover la defensa de los derechos humanos
 Garantizar la paz universal.
 Regular las relaciones entre los estados y las de los estados con los demás
sujetos del derecho internacional.
 Reglamentar la competencia de los Organismos Internacionales.
 Proporcionar a los sujetos del D.I.P soluciones pacíficas para no recurrir a la
Guerra, sometiéndolos a arbitraje (método de carácter jurídico en donde dos
 estados en conflicto nombran un árbitro para solucionar sus litigios.)u otros
métodos de carácter pacíficos.

Actualmente, la función del Derecho Internacional va más allá de regular las

relaciones entre los estados, su función ha llegado al campo interinstitucional, con el
nacimiento de las organizaciones internacionales y organismos especializados que
fueron creados con la finalidad de establecer la cooperación política, económica y
administrativa internacional y asimismo por la conciencia que han tomado los
estados de la necesidad de una sociedad mundial organizada.
Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno de los estados.
Se refiere fundamentalmente al estudio del ámbito de aplicación y al problema de
las relaciones existentes entre el Derecho Internacional y el derecho Interno,
tomando en cuenta que ambos constituyen órdenes coercitivos. En un mismo Estado
pueden coexistir normas jurídicas de derecho interno y de derecho internacional, y a
ellas haremos referencia a continuación:

DERECHO INTERNO. DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO.

Regula la conducta o relaciones entre los Regula las relaciones entre los estados,
individuos (Derecho Privado) y entre el organismos internacionales y demás
individuo y el Estado (Derecho Público). sujetos del DIP, incluyendo al hombre.

Se nos presenta como un derecho de Se nos presenta como un derecho de

subordinación. coordinación.

Las normas son promulgadas por la El único modo de creación de normas

autoridad competente y se imponen jurídicas es el acuerdo entre estados, y
jurídicamente a los particulares. las sanciones van dirigidas a los
estados, organizaciones
internacionales, ...

Derecho más completo. Derecho incompleto, está sujeto a la

arbitrariedad y la acción discrecional
de estado en aquellas zonas aún no
reguladas.

La coerción está organizada de un modo Carece de legislador y las sanciones

satisfactorio. han sido impuestas recientemente sólo
por el Pacto de la Sociedad de
 Naciones y por la Carta de la O.N.U.
 
Al tratar de determinar las relaciones del Derecho Internacional con el Derecho
Interno, surgen dos teorías: El Dualismo y el Monismo, que tratan de solucionar el
problema consistente.
El Dualismo.
Parte de la idea de que el Derecho Internacional y el Derecho interno de los estados
constituyen dos sistemas jurídicos independientes, separados (sin formar parte el
uno del otro) las cuales nunca llegan a fundirse y por lo tanto no debe haber un
conflicto entre ellos, ya que ambos ordenamientos jurídicos poseen características
diferentes. Por ejemplo:
o Poseen fuentes diferentes y por lo tanto contenidos distintos ya que, el
Derecho Interno procede de la voluntad unilateral del estado, el DIP de
la voluntad común de varios estados.
o Diversidad de los sujetos.
o Los destinatarios son diferentes. En el derecho interno las normas van
dirigidas a los individuos en sus relaciones recíprocas, ya sea entre
ellas mismas o entre el individuo y el Estado, y en el D.I.P van
dirigidas a los Estados, a las Organizaciones Internacionales y demás
sujetos del derecho.
o Las leyes nacionales conservan su fuerza obligatoria en el orden
interno aún cuando estén en oposición a las reglas del DIP, entre otras.

Rousseau, quién participó de esta teoría, consideró que el "Derecho Internacional y

el Interno eran sistemas de derecho igualmente válidos, pero de ninguna manera
podían confundirse". Triepel y Anzilotti, también representantes de esta posición,
afirman que "aunque existe alguna relación entre los dos ordenamientos jurídicos, se
trata de dos sistemas separados".
No es posible hablar de Normas Internacionales que sean producto de normas
internas, ni viceversa, ni influir las una sobre las otras en su respectivo valor
obligatorio.
Para los seguidores de esta corriente, dentro del Estado solamente puede regir el
Derecho Interno, ya que el Derecho Internacional rige únicamente para las
relaciones entre los Estados, debiendo transformarse en derecho nacional para que
tenga eficacia.
En el caso de Venezuela, puede observarse que las Constituciones de 1.864,
1.874, .1881 y 1893 en sus respectivos artículos señalaron que el derecho
internacional era parte del ordenamiento jurídico interno, tal carácter se mantuvo en
la Constitución de 1901, posteriormente en las de los años 1904 y 1909 se agrega
que el derecho internacional no podrá ser invocado cuando sus disposiciones se
opongan a la constitución y a las leyes de la República. Sin embargo, a partir de la
Constitución de 1914, se omitió cualquier referencia a las relaciones entre derecho
internacional y derecho interno y al problema o a la manera como el derecho
internacional se incorpora al derecho interno, si se produce automáticamente o se
requiere su transformación en derecho nacional para que pueda ser exigible.
(Definición basada en la opinión de Fermín Toro Jiménez, Charles Rousseau,
Triepel y Anziolotti)
El Monismo.
Sostiene que el D.I.P y el derecho interno no pueden ser sistemas distintos e
independientes entre sí, es decir, proclama la unidad de todas las ramas jurídicas a
un solo sistema integrado al ordenamiento jurídico de los Estados, ya que en su
ordenamiento jurídico son de idéntica naturaleza porque sus funciones y
destinatarios son los mismos, por lo tanto las normas del derecho del D.I.P pueden
ser aplicables automáticamente dentro de un estado y obligar a los particulares y a
los órganos del estado a cumplir dichas normas, siempre y cuando haya una
correlación entre las leyes del D.I.P. y las leyes internas del estado; en otras
palabras, no puede existir un tratado, una ley, entre los estados (u otros sujetos del
Derecho Internacional Publico) que contradiga la ley suprema o leyes específicas de
cualquiera de las partes ya que se autoderogaría, sería nula (inválida) o una de las
dos se tendría que modificar. He allí el por qué de la interrelación o función de
ambas.
Miguel D’Estéfano (pág. 8-9), divide a la construcción monista de la siguiente
manera:
"...... El Derecho Nacional y el Internacional forman parte de un sistema jurídico
unitario, dentro del cual hay dos modalidades:
o La teoría del primado del derecho interno o monistas
constitucionalistas, que reduce el derecho internacional en una parte
del derecho interno, reconociendo la preeminencia de la ley nacional
sobre la internacional(generalizada por los juristas alemanes de
principios de siglo pasado).
o La teoría del primado internacional o monistas internacionales, que
afirma la preeminencia de la ley internacional sobre la ley nacional y
que a su vez se subdivide en dos corrientes:
o Del monismo radical (Kelsen, Scelle), sosteniendo que no es posible
un derecho interno opuesto al derecho internacional, por adolecer ipso
facto por nulidad (lo que refleja el pensamiento imperialista, porque
los estados que ejercen papel preponderante en la elaboración del
Derecho Internacional se hallarán en condiciones de dominar los
estados menos influyentes, llegando hasta edificar el derecho interno
de éstos).
o Del monismo moderado (verdross, Lauterpach y otros), sosteniendo
que el derecho interno con respesto al internacional, no es nulo y
obliga a las autoridades del estado correspondiente. Esas leyes internas
 constituyen una infracción y pueden ser impugnadas por los
procedimientos propios del derecho internacional.

Estudio del articulo 154 de la Constitución de 1999 ó 128 de la Constitución de

1961
Opinión de los autores: tanto en la Constitución de Venezuela como en la mayoría
de las demás constituciones de América Latina, se adopta una posición intermedia
entre la concepción dualista y la monista, aunque en la mayoría de las legislaciones
se encuentran mucho mas cerca de las concepciones monistas que de la dualista. La
importancia de la creación de una ley espacial reside en que el tratado se adecue al
interés nacional, es decir, que no contradiga las normas establecidas en la
Constitución, ya que en ese caso uno de los dos órdenes jurídicos tendrían que
indiscutiblemente sufrir una modificación, dependiendo de la jerarquía que los
estados le den a dichos órdenes (al ordenamiento jurídico interno y al internacional).
En el caso de Venezuela no existe un artículo que especifique si el país es monista o
dualista y por lo tanto se debe incurrir en el análisis de los artículos 154,153, 23 y
187 para poder llegar a una conclusión.
Artículo 154 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
"Los tratados celebrados por la República deben ser aprobado por la Asamblea
Nacional antes de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a
excepción aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar
obligaciones preexistentes de la república, aplicar principios expresamente
reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o
ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional".
Este articulo establece, al igual que el artículo 128 de la Constitución de 1961, la
obligatoriedad de que el Poder Legislativo (Asamblea Nacional), apruebe los
Tratados Internacionales que firme la República Bolivariana de Venezuela.
De tal manera, de que para que un Tratado Internacional sea de obligatorio
cumplimiento por parte de la nación no basta con que haya un acuerdo de voluntades
entre los firmantes, es necesario que se cumpla con el requisito de la aprobación de
la Asamblea Nacional, tal como los suscribe el numeral 18° del artículo 187 de la
Constitución, que expresa:
"Aprobar por la Ley de los tratados o convenios internacionales que celebre el
Ejecutivo Nacional, salvo las excepciones consagradas en esta Constitución".
De este modo, para que un tratado internacional se incorpore al ordenamiento
jurídico venezolano se requiere una ley que lo apruebe, sin embargo no todos los
tratados deben ser aprobados mediante una ley, ya que el propio artículo 154 de la
Constitución establece las siguientes excepciones:
o Los tratados que traten de ejecutar o perfeccionar obligaciones
preexistentes en la República.
o Los que aplican principios expresamente reconocidos por Venezuela.
o Los que tratan de ejecutar actos ordinarios en las relaciones
internacionales
 o Los que tratan de ejercer facultades que la ley le atribuye
expresamente al Ejecutivo Nacional.

En estos cuatro casos el procedimiento a seguir para incorporar el tratado, es un acto

administrativo o un decreto del Presidente de la República o una resolución del
Ministerio de Exteriores.
Una vez aprobado los tratados por la Asamblea Nacional, podrán ser ratificados por
el Presidente de la República, de conformidad con el numeral 4° del articulo 236 de
la Constitución que establece como atribuciones del Presidente:
" Dirigir las relaciones exteriores de la República y celebrar y ratificar los tratados,
convenios o acuerdos internacionales".
Es importante señalar que la ley que aprueba un tratado no puede ser considerada
como la transformación del tratado en una ley interna de Venezuela, lo que ocurre es
que una vez cumplidas las formalidades, es el tratado mismo el que se va a regir
como derecho y no la ley que lo aprobó, porque ésta es solamente un acto accesorio
que tiene por finalidad controlar o fiscalizar el tratado, a fin de verificar que no
colija con la Constitución.
Basándose en el análisis realizado del artículo 154 se puede concluir que la
República Bolivariana de Venezuela es un Estado totalmente monista, pero sin una
posición definida si se trata de monista constitucionalista o internacionalista, ya que
como se demostrará a continuación existen señales de pertenecer a ambas corrientes.

Como por ejemplo de la primera se puede citar lo expreso por el Tribunal Supremo
de Justicia en una sentencia al 21 de noviembre de 2000:
" Debe recordarse igualmente, que los tratados deben ser suscritos y además
ratificados por la República: tienen sentidos a medida que la Constitución los acoja.
La Constitución se auto derogaría en beneficio de tales tratado si la Asamblea
Nacional ratifica un tratado que sea contrario a la Constitución: ésta es la ley
suprema y así está ordenada en la misma Constitución. Se podría decir que en
materia de integración, Venezuela es monista constitucionalista.
En materia de derechos humanos somos Monistas Internacionalistas, como se puede
deducir del artículo 23 de la Constitución y en el artículo 153, los cuales establecen:
Artículo 23: "Los tratados pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio".
Artículo 153: "La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana
y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, …
La República podrá suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen
esfuerzos para promover el desarrollo común de las naciones, y que garanticen el
bienestar de los pueblos … para estos fines, la República podrá atribuir
organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias
necesarias para llevar acabo estos procesos de integración … Las normas que se
adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte
integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la
legislación interna".
Con respecto al Derecho Internacional Privado, también se puede decir que
Venezuela se considera monista
constitucionalista.
Las criticas al derecho internacional, debate entre negadores y defensores de su
carácter jurídico.

Negadores Defensores
 Para los negadores totales del DIP  Se habla de la falta de juez que
todas las relaciones aplique las normas internacionales, lo
internacionales (y dentro de ellas que se disminuye porque el Derecho
las relaciones jurídicas es anterior al juez, que no lo crea,
internacionales), descansan única sino que lo aplica.
y exclusivamente en el principio  La falta de sanción sucedía antes
de la política de fuerza. porque la carta de las Organizaciones
 Para Spinosa aparece como mera Naciones Unidas (O.N.U.)
función de un campo establecido un régimen de sanciones.
internacional de fuerzas en  A los críticos que señalan como
constante devenir, que vez de caracterizantes del Derecho de hoy la
regular las relaciones ejecución coactiva del tallo judicial,
internacionales de poder , se puede apuntar que están en pie los
aparecen como simples reflejos de germenes de una jurisdicción
las modificaciones de poder. internacional en la corte de Justicia
 Larsson sostiene que no puede Internacional en la corte de
hablarse de una autoridad mediación, arbitraje y otro.
soberana en las relaciones  El Derecho Internacional Público
internacionales porque en ellas se dirige a los estados como unidades
reina la enemistad y el estado de de decisión y actuación, en tanto que
guerra latente. el Derecho Interno hace a su vez
 Seydel sostiene que como falta en amplia referencias a normas del
la comunidad internacional una Derecho Internacional Público lo que
voluntad soberana superior, no es un serio indicio del carácter
hay sitio en ella para un Derecho jurídico del Derecho Internacional
Internacional Público Público.
propiamente dicho, no existe un
Estado mundial y por
consiguiente , no cabe hablar
razonablemente de un verdadero
DIP.
 Otros autores afirman que la
vigencia intermitente y no pueden
 ser normas jurídicas.

 Otros niegan el carácter jurídico

de las normas cuya obligatoriedad
y normatividad son generalmente
admitidas.
 

. Las fuentes del derecho internacional público

Concepto de las fuentes del Derecho Internacional Público.

Actualmente en la doctrina se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a las
fuentes del Derecho Internacional:
Concepción Positivista.
Según esta doctrina, sustentada por Anzilotti la única fuente del Derecho
internacional es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el
caso de los tratados internacionales y en forma tácita, en cuyo caso nos encontramos
en presencia de la constumbre.

Concepción Objetivista.
En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepción objetivista se apoya
esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadora y fuentes formales. Las
primeras son las verdaderas fuentes del derecho; las segundas son los tratados y las
costumbres, que no crea Derecho sino que son modo de constatación. Según
Rousseau.

Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Publico.

Las fuentes del DIP, pueden dividirse en:
Fuentes Principales, Directas o Autónomas.
Las fuentes directas o materiales son aquellos factores de tipo social, político o
económico que están aptos para crear o formar normas jurídicas internacionales por
sí mismas aplicable a las relaciones de los Estados y demás sujetos del DIP, como es
el caso de los tratados y las costumbres internacionales. Un ejemplo seria la creación
de normas para combatir los secuestros y acciones guerrilleras en la zona fronteriza
colombo - venezolana.

Fuentes Secundarias, Indirectas o heterónomas.

Son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas jurídicas, pero
no son aptas de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera especial en el
procedimiento mediante el cual una norma es establecida

Los Tratados Internacionales.

Constituye la principal fuente de donde emanan las normas del DIP, se trata de
acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en documentos en donde
se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que da una
mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta de los estados entre sí y
órganos internacionales con el fin de promover y proteger el respeto de los derechos
humanos, la paz y la armonía entre los estados. Existen dos formas de clasificar a los
tratados:

 Clasificación de Orden Formal:

o Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son
aceptadas por la mayoría de los estados, como por ejemplo la
Convención de Viena.
o Tratados Bilaterales: que obligan a dos países, como el tratado de
Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela.
 Clasificación de Orden Material:
o Tratados – contratos: realización de un negocio jurídico (alianza de
comercio, de limites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre
los estados, pero cada uno persigue objetivos diferentes.
o Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho
y se caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen
idéntico contenido.

Los Estados pueden firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera
que sea el enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado"
(Según La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –1969-).
Las Costumbres Internacionales.
Definición.
Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están formadas por un
conjunto de reglas que se revelan no sólo por la repetición de los actos acompañados
de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque dados actos
se realizan con el convencimiento de que se están cumpliendo ciertas obligaciones o
se está ejerciendo un derecho.
Elementos.
Los dos elementos fundamentales de las costumbres son:
o Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir,
el uso constante de un acto que por ser una repetición, se fija y se
convierte en un protocolo.
o Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de
actuar como jurídicamente obligados, es decir, que dicha práctica es
obligatoria y se debe adecuar su conducta a la misma ya que está
consciente de que está violando la misma.
Tipos de Costumbre.
a. Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran
mayoría de los Estados para su creación; dicha costumbre obliga a
todos los Estados aún cuando éstos no haya participado en ella ni
ayudado a su creación, a menos que desde el principio se hayan
negado de manera permanente y persistente.
b. Costumbre Regional: Es aquella en la que sólo ha participado un
grupo de Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que sólo se da
en los Estados Americanos, su obligatoriedad no es para todos los
Estados, sólo para aquellos que fueron partícipes y que usualmente se
encuentran unidos por lazos históricos, geográficos, económicos, …
c. Costumbre Bilateral: en dicha costumbre sólo existe la participación
de dos Estados, su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados,
sólo a los dos participantes.

Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se les otorga un tiempo
prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no y de tal
manera manifestarse en contra o a favor.. Como por ejemplo el caso de Yugoslavia
que entre 1990 y 1995 se desmembra y forma 3 nuevos Estados: Croacia, Bosnia y
Yugoslavia.
Un país puede firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera sea el
enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado" (Según
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –1969-).
Los Principios Generales del Derecho.
Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y
creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados
por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicación
universal. Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad, certeza, seguridad
jurídica, equidad y la relación como recurso para interpretar los textos y encontrar su
verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en
realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho
ya establecidos y cuya consagración es producto de la aceptación que le ha dado la
conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay
que resaltar que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho
Internacional únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene
que aplicar los principios generales y reconocidos.
Los principios del Derecho están constituidos por normas en las que se fundamenta
su estructura, las cuales han sido partícipes en la historia del derecho internacional
público. Estas normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermín Toro las
define como: "Normas Jurídicas Internacionales admitidas universalmente e
imperativas que se dirigen por el alto grado de generalización de los preceptos
expresados en ellos y son fundamentales y rectores para todas las demás normas
jurídicas internacionales".
Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los siguientes:
 Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra.
 Obligación de arreglar las controversias por medios pacíficos.
 No-intervención en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados.
 Igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos.
 Igualdad soberana de los Estados.
 Obligación de cumplir de buena fe las obligaciones contraidas.

Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales

Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en
sentencias internacionales mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del
acervo jurídico internacional.
El párrafo del Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece:
" 1. _ El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Publico
las controversias que le sean sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y
Las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de
lo dispuesto en el artículo 59"
Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la
doctrina, ya que dichas fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que
apoyen los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho.
La Doctrina.
La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión de los
jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carácter filosófico,
sociológico o histórico.
El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases fundaentales de dicho
Derecho establece en su artículo 18: "Los precedentes diplomáticos, las sentencias
arbitrales, las decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional, así
como la opinión de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto
ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que
deben recurrirse en ausencia de reglas jurídicas".
La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella
como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su
importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter
desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para
su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de
especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos.
Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una
gran influencia en las normas del ordenamiento jurídico.
Manuel Simón Egaña establece tres fines esenciales de la doctrina:
 a. Científico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurídico
vigente y las sistematiza a la vez, así como también a los principios generales
del derecho.
b. Un fin práctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador
esté plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar
del abogado y del juez en el estudio de los casos que se presenten.
c. Un fin crítico, trata de mejorar cada vez más al derecho procurando un
contenido más justo de las normas.

La Equidad
La equidad como criterio dulcificador de las disposiciones del derecho, permite al
juez, modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un momento
determinado, es decir, corrige las deficiencias de las leyes por lo considera como
una indudable fuente del derecho.
La equidad como criterio de interpretación del derecho, en vez de permitir la
modificación de la norma jurídica, la aplica a los casos específicos, de acuerdo con
los principios contenidos en la misma y no en contra de su disposición. En este
sentido es importante porque quiere decir la aplicación al caso concreto del criterio
general establecido por la norma jurídica, tomando en cuenta al acto y a las
exigencias de la norma
Las decisiones de los Organizaciones Internacionales.
De acuerdo con el articulo 38 des Estatuto de la Corte Interna de Justicia las
relaciones de las organizaciones internacionales no se consideran fuentes auxiliares
del DIP. Sin embargo, la doctrina admite que las resoluciones que contenga
declaraciones que desarrollan principios jurídicos expresamente reconocidos en la
Carta de la Organización de la Organización de las Naciones Unidas, y las
resoluciones donde existan declaraciones que enuncien nuevos principios jurídicos
internacionales o Principios de naturaleza ideológica que tenga la voluntad de crear
Derecho y por lo tanto son fuente de Derecho Internacional.
Varias resoluciones que contienen declaraciones y decisiones que tiene un carácter
declarativo o constitutivo y otras se consideran medios subsidiarios de la fuentes.
Las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas
deben considerarse jurídicamente válidas, debido a que este tiene una función
legislativa aun cuando se ha manifestado que no constituyen una autentica
obligación jurídica. Se ha demostrado que la resoluciones y decisiones adoptadas
por los citados órganos de las Naciones Unidas son actos mediante los cuales la
conciencia jurídica de la mayoría de los Estados formulan en formulas dinámicas
nuevos principios doctrinales que influyen en el desarrollo progresivo y la
codificación del Derecho Internacional, en donde los principios de los Estados
ejercen funciones legislativas internacional, tanto mediante la firma de los tratados
multilaterales como mediante la opinión jurídica que emiten las organizaciones
internacionales, que crean normas y generan principios doctrinales.
Algunas resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas establecen
obligaciones, aun cuando muchos Estados
votaran en contra de ellas, mientras que otras solo son recomendaciones
independientemente del número de votos a favor; otras adquieren un carácter
especial debido a su vinculación estrecha con los artículos de la carta y los tratados
internacionales.
Ejemplo: Resoluciones de la OPEP, resoluciones de la ALCA, resoluciones de la
OEA, Unión Europea, etc.
Actos Unilaterales entre los Estados.
Son aquellos que, siendo independiente de todo otro acto jurídico, emanan de los
Estados al restringir éstos su propia competencia, y tienen un alcance jurídico de
significación internacional. Manifestaciones de voluntad destinadas a moderar
efectos jurídicos que no requieren la aceptación de otro Estado. Éstos también son
considerados simples aplicaciones de normas jurídicas internacionales vigentes,
como por ejemplo la adhesión a un tratado o su denuncia, o cuando sean contrarios a
éstos, incurriera en responsabilidad; tal un hecho del Estado que viola una
obligación internacional que está en conformidad con lo que él exige esa obligación.
La Doctrina le niega a los Actos Unilaterales de los Estados valor como fuente de
derecho internacional, por considerarlos como derecho transitorio que surge de la
falta de tratado o costumbre, y además por ser considerados simples instrumentos de
ejecución que se fundamentan en el derecho consuetudinario.
Se dividen en dependientes y autónomos. Los dependientes solo producen efectos
jurídicos cuando son realizados en relación con otros actos, unilaterales o
multilaterales.
Los autónomos producen efectos jurídicos obligatorios y para su existencia no
requieren de otro acto unilateral ni multilateral aunque deben; para producir efectos
jurídicos obligatorios cumplen ciertos requisitos de fondo (intención de obligarse),
forma y capacidad, se requiere que el acto emane de un órgano competente del
Estado en el plano internacional.
Tomando en cuenta el articulo 7 de la Convención de Viena el cual manifiesta: "Que
se reconoce la competencia del Jefe de Estado y del ministro de Relaciones
Exteriores para la celebración de un tratado", dichos funcionarios resulta lógico el
pensar que puedan comprometer a su Estado mediante un acto unilateral. Con
respecto a la forma que debe revestir el acto unilateral, basta que la manifestación o
declaración de la voluntad sea clara en forma verbal o escrita.
Tradicionalmente, la doctrina reconoce como actos jurídicos unilaterales autónomos
a la:
 Notificación: comunicación que un sujeto de Derecho Internacional hace a
otro en forma escrita o verbal de modo oficial de un hecho, de una situación,
de un suceso o de un documento al que van unidos determinadas
consecuencias jurídicas y que se considera desde ese momento como
legalmente conocido por el destinatario. La notificación se clasifica en
obligatoria y facultativa. Se considera obligatoria cuando es reconocida por el
derecho internacional o la costumbre; y es facultativa cuando se comunica la
 ruptura de relaciones diplomáticas, difunde el nacimiento la aparición de un
nuevo estado.
 Reconocimiento: acto en el que un estado admite como legitimo un
determinado estado de cosas o una determinada pretensión, el cual obliga al
estado que realiza el acto a no negar la legitimidad del Estado de cosas o de la
pretensión reconocida, es decir, cuando un Estado admite a otro como sujeto
de Derecho Internacional Público, conlleva al Derecho de Legación activo,
envían agentes diplomáticos del Estado reconocido, y pasivo, recibe agentes
del Estado reconociente.
 Protesta: acto por virtud de la cual un Estado niega la legitimidad de una
determinada situación, en ocasiones necesarias ya que si el Estado afectado
por alguna situación ilegitima atribuirle a otro sujeto deberá manifestarlo, de
lo contrario pierde su derecho a reclamar posteriormente ya que el acto se
considera como consentido.
 Renuncia: implica la extinción de un derecho subjetivo del Estado que la
formula, es decir, la extinción de la facultad por parte del estado.
 Promesa: declaración en la que el Estado se obliga a realizar un determinado
comportamiento.

Sólo la promesa y el reconocimiento satisfacen los requisitos de forma, de fondo y

capacidad, mientras que en los casos de la protesta, renuncia y notificación no se da
el requisito de fondo, y por lo tanto no son actos unilaterales en sentido propio.
Jerarquía de las Fuentes de Derecho Internacional.
El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia establece que:
" El tribunal aplicara:
I. Los convenios internacionales, tanto generales como particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
II. La Costumbre Internacional, como prueba de una practica general
aceptada como derecho.
III. Los Principios Generales del Derecho reconocido por las naciones
civilizadas.
IV. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas Mas
calificados de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin prejuicio de lo dispuesto en
el articulo 59".

Charles Rousseau, en relación al contenido del artículo antes mencionado afirma que
éste solamente enumera las normas jurídicas que la Corte debe aplicar, mas no
establece un valor jerárquico; el haber colocado a las convenios internacionales en
primer lugar y a la costumbre en segundo lugar obedece a la tendencia actual hacia
el derecho escrito, aunque la costumbre sea la fuente original del Derecho
Internacional. De tal manera que el articulo no hace mas que dar una descripción de
las fuentes que pueden ser utilizadas por el juez, pero sin obligarlo a que haga una
determinada elección de las mismas para decidir un caso concreto.
Daniel Guerra Iñiguez, sin embargo, se opone a ésta posición y propone: "estas
fuentes a las que tiene que recurrir el juez están jerarquizadas, pues en el empeño de
su misión el magistrado internacional debe agotar cada una de ellas en su orden
hasta llegar a los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y a las
doctrinas de los publicistas".
Max Sorensen establece una relación entre la jerarquía del Derecho Internacional y
la del Derecho Interno de los estados. Considera como la primera fuente a la
costumbre, seguida por los tratados y finalmente los fallos judiciales y los actos de
las instituciones internacionales. Esta jerarquía del Derecho Internacional la
relaciona con el Derecho Interno diciendo que se puede trazar un paralelo similar
entre los tratados y los estados que los celebran y entre los pactos de las
instituciones internacionales y los órganos creados por los tratados para ejecutar
dichos actos.
Reuniendo estas opiniones hemos concluido que las fuentes sí gozan de una
jerarquía cuyo lo orden establece el artículo 38 de la ECIJ. Si bien están enumeradas
literalmente como normas a seguir por la Corte, todo acto de la misma índole debe
tener un procedimiento de aspecto general y por deducción, dado que este enumera a
las que conocemos como fuentes, ésta debe ser la jerarquía general. Como en toda
regla, siempre existirán las excepciones, en las cuales no se formará esta jerarquía
como modelo a seguir, sino que analizando el caso, el magistrado decidirá cual es el
orden de importancia de las fuentes.