Apuntes 2 Filosofía Del Derecho

Ignacio Mesonero-Romanos 5ºE3 C Filosofía del Derecho
FILOSOFÍA DEL DERECHO
TEMA 1: EL IUSNATURALISMO CLÁSICO

El iusnaturalismo es una corriente filosófica que acompaña al estudio del derecho, su
articulación, y que transcurre desde la antigüedad clásica hasta hoy. Para el
iusnaturalismo, el Derecho es justicia. No hay Derecho sin justicia, ni justicia sin Derecho
(binomio inseparable). Sólo lo que es justo es jurídicamente válido. La validez condiciona
los elementos de eficacia y aplicación del Derecho. La correlación derecho-justicia existe
porque el sujeto del derecho (la persona) tiene un comportamiento innato que le permite
apreciar cuál es el sentido de la justicia. El hombre tiene dentro de sí mismo una serie de
inclinaciones, una naturaleza, que le permite conectar con el sentido íntimo de la justicia.
La percepción se basa en la capacidad cognitiva del hombre que puede identificar qué
actuaciones son justas per se. Para el iusnaturalismo, el hombre tiene una tendencia
normal natural a comportarse de acuerdo con la justicia. La Justicia esta ínsita en la propia
realidad. Lo que los hombres vemos como realidad, aloja una serie de normas, principios,
conceptos normativos que nos permiten señalar y ver qué es la justicia. La naturaleza, que
es la realidad (la physis para los griegos) tiene grabado un orden (un nomos, una ley)
objetivo de valores. El hombre tiene la capacidad natural de conocer este orden valorativo.
El hombre posee los elementos necesarios para descodificar ese orden de valores (la
naturaleza) y aplicarlo de manera inmediata. La descodificación se produce a través de un
elemento cognitivo: la razón, en virtud de la cual analizamos la información que la realidad
nos ofrece, identificando la ley natural ínsita en la realidad, e identificando la justicia.
Sólo las pasiones contrapuestas a la razón, esto es, la irracionalidad, podrán

alterar para el pensamiento iusnaturalista la capacidad del hombre para
descodificar la realidad. Ello dará lugar a conductas injustas o antinaturales.
Hoy en día los valores sobre los que se sustenta la convivencia y lo que es
justo se encuentran en la Constitución.
El iusnaturalismo tiene su origen en Grecia (es decir, la Hélade: todos los territorios y
polis hacia el siglo VIII y IX a.C. pobladas por griegos, que transmiten la concepción
filosófica y política griega) y continúa en Roma. Cuando Roma y el cristianismo se
solapan, a partir de Constantino, los patrones que identifican a la cultura griega desde
un punto de vista jurídico pasan a ser los patrones del pensamiento del cristianismo.
El pensamiento iusnaturalista nace en Grecia porque la filosofía que nace con los griegos
tiene el objetivo de entender esa realidad (esa physis) que tienen ante sus ojos.
Los pensamientos presocráticos – Anaximandro, Thales de Mileto, los pitagóricos… -
coincide con la expansión del mundo griego (la Hélade) al Mediterráneo, situación que
era producto de una sobre demografía y de conflictos. En ese cambio de la realidad, el
mundo griego tratará de identificar si hay un nomos, una ley, que permite superar ese
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cambio, esa experiencia de que el mundo está cambiando. La búsqueda de entender esa
physis dará lugar al nacimiento del iusnaturalismo en la Jonia (Anatolia, Grecia asiática).
Heráclito: “la realidad es un permanente flujo y cambio”.
Para los presocráticos, esa corriente de la physis busca localizar el nomos,

esto es, una sustancia primigenia que permanecía inalterada a pesar del
cambio producido por conflictos sociales, por la alteración de la estructura de
las sociedades, pues las sociedades aristocráticas degeneraron en oligarquías.
Nomos y Logos (ley y orden) = Justicia y derecho.
La conexión physis-nomos y la polis de por medio significaba que la polis para los
griegos implicaba una comunidad de vida autárquica y sagrada donde el Estado y la
Iglesia se identificaban. Todo ello estaba regulado por una ley que podía ser
modificada por los hombres. La modificación de esa ley, pues, alteraba el orden de la
polis. La polis estaba marcada por la tensión, la violencia, la tendencia al cambio. El
interés en la cultura griega por la salvaguarda de la paz social nace de este fenómeno.
Si no hay paz, la convivencia degenera; la democracia pasa a demagogia. La
búsqueda de la paz será un eje fundamental del pensamiento iusnaturalista.
La figura de Anaximandro es de vital importancia, pues será él quien sustituye el

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concepto de cosmos por el diké (personificación de la justicia mitología griega),
que acompaña la estabilidad del conjunto del cosmos. En esa diké se plasmará la
imagen de la paz, y de la estabilidad social. La diké será la sustancia primigenia
del fundamento cósmico de la ciudad. La diké la plasman los hombres en la Ley (el
logos) se identifica con el cosmos (la sustancia primigenia). La diké acaba de
convertirse en un universal. El pensamiento iusnaturalista es un universal.
Empédocles sostendrá que la diké restaura el orden, el nomos roto. Cuando la paz social
se rompe en la polis, la diké restaurará el orden roto. En el origen de la democracia
ateniense destaca un personaje llamado Solón. Este fue un legislador griego que puso las
bases de la democracia ateniense (Isla de Salamina, h. 640 - h. 558 a. C.). Aunque su
figura permanece envuelta en la leyenda, parece que se trataba de un comerciante de
origen aristocrático. Los conflictos sociales que agitaron Grecia desde finales del siglo VII
a. C. llevaron a investir a Solón -uno de los tres arcontes que gobernaban Atenas- de
poderes dictatoriales para recuperar el consenso reformando la Constitución y las leyes de
la ciudad (594-93 a. C.). En esta guerra civil entre propietarios y aristócratas alrededor de
la propiedad de la tierra, se tratará de restaurar el orden y la paz a través de las Leyes de
Solón o Decálogo de Solón, y la idea de la democracia. Solón apelará a la diké para
restaurar el orden roto. En el mundo pitagórico, la diké se encontrará en las matemáticas.
¿Por qué se rompe el orden y la estabilidad? Los griegos piensan que el logos-nomos que
ordena la realidad, que la regula, se desborda por las pasiones (la “hybris”- la desmesura,
que nace de las pasiones). La idea de diké se plasma en 2 obras teatrales fundamentales:
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• La Orestíada, Orestea u Orestía -Esquilo- es una trilogía de obras dramáticas

de la Grecia Antigua escrita por Esquilo, la única trilogía que se conserva del
teatro griego antiguo. Orestes es el hijo de Agamenón, que asesina a su
madre, Clitemnestra. Clitemnestra tiene un amante. A la vuelta de la guerra de
Troya, Agamenón se encuentra con que tiene un amante. Clitemnestra mata a
su marido, y Orestes tiene que restablecer el orden roto, mediante el asesinato
de su madre, por haber matado ésta a su padre. Orestes es juzgado ante
Apolo (dios de las artes y el derecho, dios del límite).
• La Antígona –Sófocles–. La Antígona va más a fondo. Antígona es hija del
rey de Tebas, hermana de dos príncipes que se sucedían en el trono de la
ciudad, hasta que uno de los hermanos decide romper ese orden pactado.
Cuando Polinices ve que no puede acceder al trono acude a Argos para
derrotar a los tebanos y restaurarse en el gobierno de la ciudad. Ambos
hermanos mueren. Uno es enterrado en la polis y otro no es enterrado. La
hermana decide enterrarlo, contraviniendo la “norma” dictada por su tío en
virtud del cual no podría enterrarse por haberse vengado.
La ley de la polis prohíbe dar enterramiento a los traidores, pues este altera la
base de la legalidad. Antígona plantea que por encima de esa legalidad existe
una diké profunda, entre otros valores no necesariamente reconocidos por la
ley, que es la piedad, que está en el orden natural de las cosas. Existe un
orden de valores por encima de la ley que es la base del iusnaturalismo.
“Esta es la exposición del resultado de las investigaciones de Heródoto de

Halicarnaso para evitar que, con el paso del tiempo, los hechos de los hombres
queden olvidados y que las hazañas grandes y admirables tanto de los griegos
como de los bárbaros –y en especial las causas por las que se enfrentaron los
unos a los otros– queden puestas de manifiesto.”
Dichas palabras no sólo abrían el primer volumen de las Historias del griego Heródoto,
sino que además inauguraban en el siglo V a. C el primer escrito historiográfico
occidental. Dividido en nueve tomos –dedicados a las nueve musas– se recogían
principalmente los enfrentamientos entre los pueblos griegos y los persas (bárbaros),
entre los que destacaban la subida al trono de Darío (libros III y IV), la revuelta jonia
(libro V), el célebre episodio de Maratón (libro VI) y la muerte de Darío (libro VII).
Pero el historiador jonio no se dedicó solamente a narrar los simples hechos; sus
intereses abrazaban distintas áreas como la filosofía, la geografía, la biología o la
antropología, tanto del mundo griego como de los pueblos dominados por los persas.
En la cosmovisión de Heródoto emergen claros referentes homéricos; la fascinación

por las figuras de los grandes hombres –fuesen del bando derrotado o vencedor– se
repite a lo largo de su obra. Tampoco se olvidó de reflejar el sentimiento (pathos) y las
relaciones establecidas entre los hombres y la divinidad; en el estilo descriptivo de sus
textos tampoco faltaron narraciones novelescas de amor, traiciones o ambiciones.
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La fortuna de sus escritos fue extraordinaria. Su eco se encuentra en las obras de los
griegos Tucídides, Jenofonte, Polibio, el romano Tácito, bizantinos como Procopio o
Psellos o medievales como Geoffrey de Monmouth o Gregorio de Tours.
Otros:
Heidegger: El filósofo alemán Martin Heidegger (1889-1976) ensayó en su segunda

filosofía un esbozo de hermenéutica del pensamiento de algunos filósofos
(Anaximandro, Parménides y Heráclito) anteriores al desarrollo metafísico del
pensamiento occidental (presocráticos). En varios escritos de su segunda obra,
Heidegger acota, examina y reinterpreta determinadas nociones griegas primitivas que
le resultaban especialmente apropiadas para preparar el salto desde el «primer inicio»
de la filosofía en Grecia hacia el «otro inicio» (no metafísico) de un «pensar del ser»
(Seinsdenken) como «acontecimiento propiciante» (Er-eignis). Se trata de las nociones
presocráticas de Chreón (necesidad), Lógos (pensamiento-palabra), Móira (destino),
Alétheia (verdad) y Phy´sis (naturaleza-realidad). En el contexto de su larga
investigación ontológica sobre el «esenciarse del ser» (Seinswesen), Heidegger ofrece
una lectura en términos de superación (Überwindung) del pensamiento metafísico en
general, entendido como onto-teología y marcado por su «olvido del ser».
Sofistas: fueron pensadores que consideraban que podía uno ser sabio, aprendiendo a
hacerlo. El conocimiento es accesible a través del lenguaje y la comunicación. Los
sofistas tendrán valor porque por primera vez llevan a cabo una crítica al fundamento
de la validez de las leyes. Considerarán que las leyes nacerán del acuerdo social, del
pacto que los hombres construyen buscando un orden justo. Los sofistas dirán que la
diké, la justicia, estará en los hombres. Acuerdo y orden serán el anticipo de lo que
otros padres del pensamiento dirán que es el contrato.
RESUMEN:
El iusnaturalismo, en su conformación clásica, ha acompañado al estudio del derecho

hasta el siglo XIX. El iusnaturalismo nace en GRECIA, y se fundamenta en la realidad, en
la naturaleza (physis). Existe un orden de valores objetivo, que permite identificar lo que es
justo. En la naturaleza existe una ley (nomos) que es un orden ínsito a la naturaleza
humana. La identificación del nomos es consecuencia de la razón, que nos lleva a la
justicia. El iusnaturalismo nace con los presocráticos que plantean una reflexión sobre la
naturaleza. Heráclito es el pensador presocrático más importante, portavoz de la filosofía
jónica, que reflexiona sobre su mundo (siglo VIII a.C.) y ve que la realidad está sujeta al
cambio. Para él, existe una dialéctica de tensión entre cosas cambiantes (“nadie podrá
bañarse dos veces en el mismo río). Todo está sujeto al cambio, siendo la Guerra la madre
de todas las cosas (tesis que luego será asumida por neoconservadores del influjo de Leo
Strauss para justificar la Guerra de Irak). Esa idea de Heráclito permitirá que, a pesar del
cambio, de la naturaleza, es posible comprender un orden sustancial a la realidad. Lo que
pasa en la naturaleza, pasa también en la política (polis). La institucionalidad de la
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comunidad política es también cambiante. Lo que es estable es el poder, el orden, el

nomos, pero la superficie de esa estabilidad, de ese orden, cambia. La democracia (el
gobierno del pueblo), la aristocracia (el gobierno de los mejores), la monarquía
(gobierno de uno). La organización del poder es producto de una tensión íntima, por
conflictos sociales en la época de Heráclito y sobrepoblación. Los cambios afectan a la
naturaleza y al gobierno de los hombres. Cuando se desestabiliza, la democracia se
convierte en demagogia, que posibilita la aristocracia, cuando se corrompe, pasa a
oligarquía, que se reordena en monarquía, y ésta en tiranía. Cuando se corrompe la
tiranía se convierte en democracia. De esto se desprende que el poder se organiza
como un nomos, que tiene una ley interna, a través de la cual las relaciones sociales
cobran forma mediante un logos (ley íntima que está detrás sustentando –la
sustancia– del orden). Cuando hay estabilidad entre nomos y logos, hay diké, justicia.
En el contexto que se ha comentado, aparecen los sofistas, que viven en la Atenas

democrática (V a.C.). La democracia cobró forma en Atenas, bajo el gobierno de Pericles.
La Atenas democrática marca toda la historia del siglo V a.C. desde el comienzo de las
Guerras Médicas –marcan la victoria del mundo griego liderado por Atenas y Esparta que
logran impedir que los persas invadan Grecia- hasta la Guerra del Peloponeso –Esparta
liderará una liga de ciudades aristocráticas que querrá combatir a Atenas y derrotará a
esta ciudad–. Los ideales democráticos permanecerán. Atenas experimenta una polis
democrática que nace de un PACTO, de una CONSTITUCIÓN, que elaborará SOLÓN
(entre aristócratas y pueblo sobre el reparto de la tierra). Atenas logra una expansión
comercial que la convierte en una primera república comercial que generará una
importante clase media burguesa, no estrictamente agraria como otras ciudades de
Grecia. El PACTO consiste en que el pueblo elige a sus gobernantes, que serán los
mejores, la aristocracia. La mayoría tiene voz y voto, y da pie a la isonomía (igualdad ante
la ley) y a la isogoría (igualdad en el ágora, esto es, en el derecho a hablar). El nomos se
hace en la asamblea, y en la asamblea todos están presentes, y todos están presentes en
la elaboración de la ley con voz. La asamblea se convierte en el espacio donde se hace la
Ley. Todos tienen derecho a formar parte de ella. A hablar en la deliberación y a hablar en
el voto que decide la ley. Se trata de una Atenas de poca población (muchos son Hoplitas -
guerreros-). La acumulación y generación de renta estaba en manos de unos pocos. Los
sujetos políticos eran los ciudadanos, no los esclavos. Por primera vez, el hombre libre
tenía el mismo derecho a votar que el aristócrata. Si en la asamblea se detectaba que
alguno de los gobernantes podía ser un tirano, lo expulsaban o exiliaban de la ciudad. Era
una manera de controlar el Gobierno, el poder. La importancia de la isonomía e isogoría
dará pie a la aparición de los sofistas.
En este contexto, los sofistas son los sofos (“los sabios”, los que conocen la sabiduría
(Sofía). La pueden transmitir siendo pagados por ello. Para poder hablar en la Asamblea,
había que saber hablar bien y transmitir conocimiento cuando se hablaba. Por eso era
importante el conocimiento. Así nace el pensamiento sofista, en medio de esa tensión
social que formaba parte de la vida de la Atenas democrática entre aristócratas que habían
gobernado y el pueblo que había sido reconocido como sujeto político y soberano. ¿Se
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aprende el saber (la sabiduría) o se nace con el don de saber? Para la aristocracia,
se nace; para el pueblo, se aprende. Los sofistas comprenden que el conocimiento
puede venderse, y cobran por dar sus clases, para aprender a hablar, y lo que se
habla y se diga, convenza. Habrá quienes piensen que la voz tiene que ser
técnica, racional, proyectar moderación, centralidad y sentido común y quienes
piensan que la voz del gobernante tiene que llenarse de comunicación, de
emoción, de irracionalidad, para tener la mayoría de la Asamblea (así nacen los
demagogos). Para éstos últimos, la voz tiene que estremecer para convencer. Los
griegos identificaron categorías que 2.500 años después siguen siendo válidas.
En este debate sobre si la sabiduría puede aprenderse o no, surge el debate de la

educación del pueblo en el conocimiento y elaboración de la Ley. En torno a este debate
aparece Sócrates –un sofista como los otros, pero a diferencia de los otros, no querrá
cobrar porque lo que critica de los sofistas es que ellos son los que no se ocupan de la
verdad, sino de la apariencia de la verdad. El sofista tiene que ser amigo de la verdad –filo
– sofos; el conocimiento no se aprende, sino que nace del respeto virtuoso que cada uno
de nosotros tenemos con respecto a la verdad, al conocimiento – el conocimiento no es
algo que se pueda comprar, es algo que se da porque todos tenemos la capacidad de
llegar a conocerlo, es justo, elevado, bello, y no puede ser objeto de compra –.
El principal Sofista fue Protágoras, pensador de cabecera de Pericles, encarnando el

pensamiento democrático y humanista. Para Protágoras, la ley o el conocimiento de la ley
que él transmitía tenía que partir de la observación de las leyes. La Ley, si se quiere
transmitir, es lo que observamos que es la Ley: normas que regulan la vida de Atenas.
Protágoras dirá: tanto lo justo como lo injusto, lo piadoso y lo impío, nada tiene una
realidad propia, sino que la opinión de la comunidad se hace verdadera en el momento en
el que ésta se lo parece y durante el tiempo que la asume como tal. Es decir, la ley es un
producto relativo. Lo que es justo o injusto nace de la opinión, y la opinión cambia. El
pueblo, dirá Protágoras, tiene sentido para darse a sí mismo las leyes más convenientes,
porque todo el pueblo participa de un sentido de respeto a lo que está bien y a la justicia.
Todo el pueblo, aunque no tenga conocimiento específico, tiene dentro un sentido común
que le permite interpretar lo que está bien, y lo que debe ser justo. En eso debe inspirarse
la ley, pero eso es cambiante. Eso se ve a partir de la convivencia.
Platón, discípulo de Sócrates, en uno de sus diálogos convierte a Protágoras en

protagonista, y ahí explica cuál es el origen de la ley. Se expresa a través del mito de
Prometeo. Prometeo y su hermano Epimeteo eran dos titanes que recibieron el encargo de
Zeus de repartir entre todos los animales y seres de la physis atributos. El valor al león, la
velocidad a la gacela, y dejaron para el final al hombre, y lo dejaron desnudo sin ninguna
virtud. Prometeo se apiadó del hombre, pensando “van a ser víctimas de todos los
animales de la naturaleza, y voy a arrebatar a Zeus y los dioses un privilegio de éstos: el
fuego”. La tecné (arte o ciencia) y el fuego, se convertirán en las herramientas que
permitirán a los hombres gobernar la naturaleza frente a los animales. Se cometieron
barbaridades y Zeus castigó a Prometeo, llevándole al Cáucaso, donde un águila le
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devoraba las entrañas, por romper el poder del fuego y dárselo a los hombres
sin nada que les ayudara a administrarlo. La diké la aporta Zeus a los hombres,
como ayuda para saber administrar el fuego. Esa diké, dirá Protágoras, es el
sentido innato de respeto que a partir de ese momento tendrán los hombres a
la hora de identificar el ejercicio equilibrado de su poder.
Sócrates: Sócrates vive en una época en la que Atenas vive tensiones internas
consecuencia de las derrotas bélicas contra Esparta. La figura de Sócrates trasciende a
este contexto, pues constituye la figura alrededor de la que se configura el pensamiento
occidental. Gracias a él se introduce la “crítica” como medio para alterar la estructura
estable del pensamiento para entender las cosas. Sócrates era un sofista, pero entre otras
cosas, no cobraba por sus clases porque entendía que el conocimiento (la sabiduría) era
algo tan respetable que no podía ser transmitido a cambio de dinero. La sabiduría era una
virtud que conectaba con los ideales de justicia que existían en la naturaleza. Retoma las
consideraciones, así, de Heráclito. Sócrates tiene interés en buscar la verdad. Él no cree
que la justicia sea accesible fácilmente, sino que requiere una labor de búsqueda. En esa
labor de búsqueda, la crítica es el elemento vertebrador del acceso al conocimiento.
Sedujo a una parte importante de la aristocracia ateniense, y alrededor de sus encuentros,
se inspirarán los diálogos que escribirá Platón, joven aristócrata.
Sócrates asumió un principio que formaba parte del imaginario colectivo de la Hélade, el
principio del oráculo de Delfos, que defendía la afrenta al conocimiento íntimo de nosotros
mismos bajo la máxima: “conócete a ti mismo”. Esta ética es la que plantea que la crítica
que se basa en el conocimiento de uno mismo requiere de un proceso de conciencia, esto
es, que el conocimiento de la verdad parte de uno y reside en su conciencia, en su
capacidad de analizar de forma crítica el conocimiento que se le ofrece. La verdad siempre
es por tanto para él un cuestionamiento, no algo que le viene dado. Es por ello por lo que
la duda y la pregunta argumentativa serán los elementos básicos a través de los cuales la
crítica se filtre para acceder al conocimiento. Pero esa crítica no cuestiona a los ojos de
Sócrates la obediencia que externamente se debe al Derecho.
Lo importante es que, por un lado, está la categoría de la verdad jurídica con un principio
de obediencia, y por otro lado la conciencia que opera en el ámbito moral. Se produce, por
ende, y anticipando a Kelsen, una tensión entre el deber ser de la obediencia y el deber
ser de la conciencia. A Sócrates le someten a juicio por alterar el orden moral de Atenas y
provocar la denigración de la ciudad, porque a los jóvenes a los que enseña cómo
aproximarse a la verdad, les aleja de la forma en que la sociedad ateniense pensaba en la
época. Sócrates anticipó la ejecución y expresó su desencuentro con la sentencia que lo
iba a condenar, aplicándose a sí mismo la cicuta.
Sócrates, a través de su reflexión crítica, verá a la polis Atenas como una realidad jurídica.
Su desacuerdo se traducirá en una obediencia legal pero una desobediencia íntima, y lo
hace porque para él, la obediencia que nos somete al derecho está al servicio del orden
que salvaguarda la paz. El interés que tiene Sócrates es que introduce un objetivismo ético
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en el análisis del derecho. Hay leyes no escritas que están en la conciencia,

anticipando la frase de Nietzsche “yo soy el Tribunal Supremo de mí mismo”.
Platón: Admirador de la filosofía socrática y joven discípulo de Sócrates, cuestionará la

democracia de raíz. Platón elaborará una teoría política alrededor de dos obras
fundamentales, “La República” y “Las Leyes”. Un teórico del pensamiento liberal,
Popper, con su obra “La sociedad abierta y sus enemigos”, nos brinda uno de los
textos que mejor define la esencia de lo que es una sociedad abierta y el liberalismo
democrático, e incorpora como reflexión lo que es una sociedad abierta. La “Oración
funeral de Pericles” o “Discurso fúnebre de Pericles”, es un conocido discurso dirigido
a los caídos durante el primer año de la Guerra del Peloponeso, que encontramos
dentro de la obra “Historia de la Guerra del Peloponeso”, de Tucídides. Karl Popper en
su libro, plantea que el origen teórico de la sociedad cerrada está en Platón, siendo
esta la que tiene una visión totalitaria de la institucionalidad y del Derecho. Platón en
“La República y en “Las Leyes” se plantea una reflexión que gira en torno a la idea de
que una polis debe construir su orden alrededor de la justicia. No hay orden sin
justicia. Pero no sirve cualquier justicia La justicia platónica es una justicia que se
sustenta en la idea de que el orden de una sociedad es la estabilidad de los elementos
sociales que la integran y la relación que esos elementos sociales tienen con el orden
moral, asociando a cada clase un valor. Para Platón, la República ideal, la polis ideal,
es aquella en la que los gobernantes son los filósofos, los que conocen la verdad e
identifican la justicia, y es que la justicia es una idea (Santo Tomás identificará esto
con el concepto de universal). Es un concepto divino que se transforma en realidad a
través del gobierno de los filósofos cuando se inspiran en ello. Los guerreros se
debían regir por el valor de la fuerza, pero debían preservar también el orden interno,
garantizando que el tercer cuerpo, el pueblo, obedezca y se conduzca por el principio
de la templanza. Tenemos por tanto la siguiente asociación entre valores y clases:
sabiduría en los gobernantes, fuerza en los guerreros y obediencia en el pueblo.
La polis y el hombre funcionan orgánicamente de esta manera cuando cada eslabón social
que integra la sociedad se rige por los principios morales que acabamos de mencionar,
consiguiendo de esta manera el equilibrio de la sociedad. Dirá Platón que ver al pueblo
gobernando es alterar el orden justo que ha de tener una polis, porque un órgano inferior
no puede pasar a hacer lo que le corresponde hacer a un órgano superior, y sobre todo,
porque los gobernantes son amigos de la verdad y filósofos que piensan que la justicia es
una verdad superior. Es por ende la Democracia una de las ideas que no son sino
sombras proyectadas en la pared de la caverna. La finalidad de las leyes será conservar la
paz de acuerdo con los parámetros definidos anteriormente.
Aquí es donde pensará Popper en su obra, que empieza la senda del totalitarismo, la
creencia de que la sociedad ha de ser organizada como un producto de ingeniería social,
donde unos piensan (filósofos) y otros obedecen (pueblo) pero todos están encasillados,
no permitiendo porosidad alguna. Platón ya vive el final de la democracia en Atenas.
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Aristóteles: Será el discípulo principal de Platón y el preceptor de Alejandro

Magno, quien fuera el primer gobernante de le Hélade capaz de, siguiendo las
conquistas de su padre, Filipo de Macedonia, aglutinar a todas las polis griegas
bajo su poder y lanzarse a la conquista de Oriente, a la tierra de los persas.
Alejandro invierte las Guerras Médicas, lanzándose a la conquista de Oriente y
llega hasta lo que hoy conocemos como Uzbekistán, Paquistán, y llega hasta la
India, donde sus hoplitas macedonios le convencen de parar.
Aristóteles fue su preceptor. Prácticamente lo que viene a hacer es modelizar el

pensamiento platónico de una manera realista. Para él, la justicia no será tanto lo que
pretendía Platón de salvar el orden de acuerdo con la estructura orgánica de la sociedad,
sino que la justicia es la que hace buenos a los ciudadanos, esto es, la que introduce un
elemento de moralización en la objetivación ética de la ley. La ley tiene que buscar el bien
porque en el bien vendrá el orden. Los hombres, además, se caracterizan porque son
animales políticos (zoon politikón), esto es, la pertenencia a una comunidad es casi una
experiencia sensible. Por tanto, el hombre como animal político lo que debe hacer es
afrontar un conocimiento empírico de la realidad e identificar la ley como aquello que
promueva el bien de la sociedad. Las leyes han de ajustarse a esa realidad.
Aristóteles teorizará los modelos de la política siguiendo los esquemas de “La

República” para hablar del modelo democrático, y señalará la tendencia a corromperse
de los modelos de gobierno conocidos. Lo importante, piensa Aristóteles, es contribuir
a hacer mejores a los hombres, que son animales políticos, para encontrar cómo
organizarse legalmente. El fin de la ley será controlar el poder y el gobierno para que
no se deje éste arrastrar por las pasiones. Lo importante será le ley como mecanismo
de control del gobierno y mecanismo de conseguir el bien para los ciudadanos.
Conocer la realidad sin pasiones será vital para esto. Aristóteles será proclive a la idea
de democracia o república bajo el prisma de que los hombres deben todos de poder
ejercer el poder, aunque no todos estén capacitados para gobernar. Aristóteles
comprenderá que en una democracia que se ajusta a los principios que hemos visto,
todos los ciudadanos han de tener derecho a participar en el poder.
Con estos tres pensamientos (Sócrates, Platón y Aristóteles) acabamos con la

base del pensamiento iusnaturalista, que de forma política se transformará en un
iusnaturalismo consciente a partir del estoicismo, una corriente que surge en el
mundo helenístico que a partir de la figura de Zenón, alimentará una corriente de
pensamiento fundamental para conocer el modelo político de la República Romana
y vital para comprender a Cicerón o Séneca o hasta el emperador Marco Aurelio,
cuyas meditaciones son un buen ejemplar para nuestra biblioteca.
En este periodo se introduce la categoría de ley natural.
A los estoicos, que son individualistas y cosmopolitas, ya no les importa la vida de la

polis, sino que lo que buscan es una Ley Universal, algo que imponga un orden común
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para todos los habitantes que en el caso griego era el Imperio de Alejandro Magno y sus
herederos y bajo roma, todo el mundo Mediterráneo. Esa ley universal es la que dicta la
conciencia y la razón. Esa ley universal es una ley natural. Los estoicos identificarán que
en el orden natural hay unos principios como no matar, respetar al otro, preservar la vida,
etc. Frente a la ley natural, están las leyes humanas, que tendrán que inspirarse en la ley
natural. Hay una idealización racional de la naturaleza y una realidad legal humana que
cuando se elabora, debe tratar de inspirarse en la ley natural.
Contenido básico de la ley natural: el hombre, dirán los estoicos, debe someterse al
destino como principal rasgo de su identidad, puesto que es algo inexorable que está en el
comportamiento humano. Lo que nos corresponde es aceptar lo que nos pasa porque la
misma huella divina que permite el orden natural, ha hecho que al hombre le genere en su
vida la fortuna y la desgracia. En nuestra mano está aceptar estoicamente el destino al que
nos enfrentamos. Esto es lo sabio y virtuoso, y nos ayuda a eso la razón. Hay que ser
templado en la fortuna y templado en la desgracia. La templanza es la base del buen
ciudadano y de la virtud moral que esta detrás de la ley natural.
De estos autores, Cicerón seguirá haciendo evolucionar el pensamiento

estoico, y dirá que el Derecho debe inspirarse y derivarse de la naturaleza del
hombre y ha el hombre de buscar el equilibrio en la templanza. El derecho que
hay en la naturaleza es un derecho universal y basado en la razón.
San Agustín: Después del pensamiento estoico, la figura más importante es la de

San Agustín de Hipona. Hablamos del año 354 al 430 d.C, viviendo la fase final del
Imperio Romano (como sabemos, el último emperador romano, Rómulo Augusto,
fue depuesto por el rey de los hérulos Odoacro en el año 476 d.C.). San Agustín
hablará directamente de que el orden normativo que rige la vivencia de los
hombres se articula en torno a la ley eterna, la ley natural y la ley humana
(tríada normativa), alrededor de las cuales se erige la percepción del derecho.
• La ley eterna nace de la voluntad de Dios. Pelagio, monje britano y ascético

contemporáneo de San Agustín decía que para que haya justicia tiene que haber
libertad en los hombres. Rechazaba las posiciones de la iglesia de Roma sobre el
pecado original, afirmando que la humanidad nacía sin mancha alguna, pues el pecado
original sólo afectaba a Adán; también ponía en cuestión la necesidad de la gracia
divina para obtener la salvación del alma, para lo que, según Pelagio, bastaría el buen
obrar de cada cual, siguiendo el ejemplo de Cristo. Con ello pretendía oponerse al
determinismo y al fatalismo, y asegurar el libre albedrío, responsabilizando
exclusivamente al hombre de su salvación o condena. San Agustín combatió
fuertemente estas ideas, condenadas en el Concilio de Cartago en el año 418 d.C. y
dice que cómo va Dios a no poder juzgar si el hombre es su criatura y dirá que la gracia
divina es necesaria para alcanzar la salvación del alma. Al hombre se le juzga por la
voluntad de acatar las leyes conforme a su fe. En ese acatamiento ha de estar la
voluntad sincera de amar a Dios cumpliendo la norma.
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Si no hay fe, no hay voluntad. Pelagio, al decir que a través de la libertad y la

razón podemos ser juzgados, está olvidando que el hombre por la caída en el
pecado tiene su razón y libertad alteradas. Por tanto, la ley eterna es la ley que
se inspira en la voluntad de Dios, que manda preservar el orden natural y
prohíbe perturbarlo. Esta ley eterna que es inmutable, universal y que está
referida a todos los seres, tiene un problema, y es que no es directamente
conocida por los hombres, sino que la manera de conocerla es a través de la
razón, de la ley natural y de la ley humana. Guiándonos por la fe, identificamos
dicha ley natural. La ley eterna es expresión de la voluntad de Dios, que manda
preservar un orden natural y prohíbe perturbarlo. La acción humana no puede.
Es inmutable, universal y referida a todos los seres y criaturas –no solo al
hombre- del universo. No puede ser directamente conocida por los hombres,
porque se fundamenta en la voluntad de Dios, omnisciente y omnipresente. La
ley eterna se expresa a través de la revelación.
San Agustín sentía un recelo hacia la razón sobre la base de que lo determinante
en el hombre era ser una naturaleza “caída” derivada del pecado original. Eso
hacía que la reflexión sobre el pensamiento iusnaturalista en la que la razón era
fundamental para conocer el orden, es vista por recelo por el condicionante que el
pecado tiene sobre todos los atributos humanos, incluyendo la razón. El conflicto
con Pelagio muestra el recelo a la razón y la confianza en la fe, como herramienta
cognitiva con la que aproximarse al conocimiento.
• La ley natural es el reflejo de la ley eterna. Está escrita en el corazón de los

hombres y no en la razón. Está en la sensibilidad íntima de la naturaleza humana
porque en el corazón reside la fe. La creencia real, sincera y emocional de que
Dios es Dios, y de que el hombre, como criatura de Dios debe someterse a su
voluntad, no es un producto de la razón o del conocimiento, sino de la fe. De ahí
deriva su importancia para el luteranismo, que recela de la razón, por ser ésta
quien desafío a Dios al probar la fruta prohibida. La fe es clave para comunicarse
con la voluntad de Dios. La ley natural expresa el orden del universo.
• La ley humana debe inspirarse en la ley eterna, y su fin es procurar el orden

social, la paz. La validez del sistema jurídico se fundamenta en la obligación
de respetar la ley humana, una ley que debe inspirarse en la ley natural (es
la que puede llegarse a conocer por el hombre), que a su vez es reflejo de
la ley eterna. La idea de que el hombre no puede acceder a la ley eterna se
basa en que el hombre no puede entender cuales han sido las razones por
las que Dios ha definido la ley eterna. Si que puede acceder el hombre no
obstante a la ley natural, porque esta es reflejo de la anterior.
Junto a esta reflexión de San Agustín alrededor de la ley, está la reflexión alrededor de la
idea de Estado. San Agustín es uno de los primeros teóricos del estado, y lo hace a través
de una división entre la ciudad de Dios y la ciudad de los hombres. Esta dualidad entre
11
las dos ciudades será una constante teórica en todo el pensamiento católico y cristiano, y
de alguna manera también en la configuración teórica de la utopía. El primer autor que
tiene una reflexión utópica sobre el estado es San Agustín, porque plantea una visión
idealizada de cuál ha de ser la ciudad en la que los hombres deben inspirarse, es decir,
hay una visión idealizada de cómo debe ser el gobierno de los hombres, y esa ciudad de
Dios es una ciudad ajena al pecado y basada directamente en la voluntad de su creador.
Esta es no obstante una ciudad no realizable en la vida de los hombres. El Estado es lo
que marca la existencia de la ciudad de los hombres. El Estado es una necesidad coactiva
impuesta por el pecado original. La tendencia natural del hombre a pecar llevado por la
razón, que se interpreta de manera utilitaria buscando el beneficio de lo humano, es lo que
hace que el Estado se convierta en un instrumento coactivo, que aplique la ley natural a
través de la ley humana. La coactividad será para San Agustín, el elemento determinante
del Estado. El Estado no será una mera agrupación de hombres. Se planteará aquí el
filósofo una reflexión entre cómo distinguir el Estado de un grupo de ladrones que se
agrupan a través de la proyección de la violencia sobre aquellos a los que roban o matan.
La idea de San Agustín es que el orden coactivo que fundamenta el Estado y que agrupa a
los hombres no practica una violencia arbitraria, sino que es una violencia al servicio de la
ley.
Por tanto, la coactividad es siempre una violencia normativa, reglada, y al servicio de

una ley humana que ha de inspirarse en la ley natural que a su vez es reflejo de la ley
eterna. El vínculo entre los hombres que se agrupan en sociedad es el Derecho, ahí es
donde aparece la figura de Estado, y el sentido del Derecho es garantizar la
coactividad de la ley humana. Aquí está la diferencia entre el Estado y una asociación
de delincuentes. Es más, el Estado que tiene la finalidad coactiva de aplicar el
derecho, habrá de subordinar el orden coactivo a la justicia, justicia que a su vez es
reflejo de la ley eterna de voluntad de dios. La justicia es la inspiración sobre la que se
basa la acción coactiva del Estado cuando aplica la ley, de manera que cabrá la
posibilidad de enfrentarse a la ley humana si esta no se inspira en la ley eterna,
porque la justicia es el sentido al que sirve la ley humana, que es a su vez el reflejo de
la voluntad de Dios. El Estado es por tanto una agrupación de hombres que se asocian
para aplicar el Derecho a través de leyes humanas utilizando la coactividad y la
violencia, que son legitimas en la medida en que están al servicio de la justicia, justicia
que está reflejando la ley natural, la voluntad de dios contenida en la ley eterna.
Cuestiones de interés que anticipa San Agustín: en primer lugar, cabe destacar la
distinción clara que se hace entre ley eterna, ley natural y ley humana. Esta trilogía
está ocultando es una dilogía entre ley eterna-natural y ley humana, una ley
humana que nace del Estado, y, es más, lo que identifica al Estado es la violencia
y la coactividad, la capacidad para imponer las normas. Hay una anticipación de lo
que será el pensamiento positivista. La violencia es el elemento identificador del
Derecho y del Estado. De hecho, no hay Estado sin violencia.
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Santo Tomás de Aquino: Ocupa intelectualmente el s. XIII. Nace en el año 1224 y muere
en el 1274 y coincide en el momento de apogeo político de la Iglesia, un apogeo que
encarnará la figura de Inocencio III. En este momento político dentro del mundo occidental,
dentro de la Europa del s. XIII, lo político se interpreta desde el dominio del
cesaropapismo. El cesaropapismo será producto de la confrontación que dentro de la
cristiandad se vivía en torno al emperador y al Papa. Carlomagno, en el s. VIII restaura el
Imperio Romano en occidente y pone en marcha lo que se denominará el sacro Imperio
romano-germánico. Restaurará el Imperio de occidente y el Papa legitimará al emperador
sobre la base del famoso Edicto de Constantino (que ahora veremos), que reconocía que
la legitimad del poder político que encarnaba el emperador, necesitaba ser ungida o
legitimada moralmente por el Papa. El Papa colocaba la corona sobre el emperador. Esto
pasaba porque con la conversión de Constantino, se cedió la legitimad del Imperio al Papa
y a partir de este emperador, los sucesivos tendrían que asumir dicha legitimad sobre la
base de que la propiedad del Imperio era propiedad de la iglesia. Esa propiedad, sin
embargo, hacía que el Papa, que no quería mezclarse en los asuntos humanos, atribuyera
las funciones políticas al emperador.
En época de Constantino el Grande (272 d. C.-337 d. C.), el emperador, convierte al

cristianismo en la religión oficial del Imperio y al hacer esto, asume la tesis de que el
Imperio es un producto de Dios, una creación de Dios. De hecho, se asumirá que
Constantino en su lecho de muerte, donó la propiedad del Imperio a la Iglesia. Esa
donación, será considerada como el llamado Edicto de Constantino que,
supuestamente, legitimaba el derecho que tenían los Papas a nombrar al emperador,
porque los Papas eran de alguna manera titulares del poder de la Iglesia y del solar
territorial sobre el que se levantaba el Imperio. Ese documento, que fue esgrimido por
la Iglesia católica durante siglos, en el s. XIX se descubrió que no existía, y que había
sido toda una reflexión teológico-política desarrollada por parte de la Iglesia en época
de Constantino para reforzar y fortalecer el papel que tenía el cristianismo sobre el
emperador. Esa reflexión, sin embargo, en época de Santo Tomas, hará que el Papa
asuma el liderazgo político sobre toda la cristiandad.
Después de desaparecer el Imperio Romano, los reyes asumieron esas tesis y se

sometían a la legitimad que les concedía la Iglesia. Cuando Carlomagno restaura el
Imperio en el año 800, sigue asumiendo estas tesis. Eso se rompe a partir de la aparición
de la dinastía Hohenstaufen (Federico Barbarroja, etc.), que cuestionará la autoridad el
sumo pontífice y reclamará que el emperador tiene poder por sí mismo. Esto dividirá a
Italia, que formaba parte del Sacro Imperio Romano Germánico entre güelfos y gibelinos.
Todos estos conflictos se resolvieron bajo la hegemonía política que la Iglesia logra en el
s. XIII, de la mano de Inocencio III. Los Hohenstaufen son derrotados, recayendo la corona
imperial por primera vez en la casa Habsburgo. A partir de ese momento, surge la idea de
que el Papa no sólo ha de legitimar al emperador, sino que ha de ser el emperador. Por
ello, la Iglesia asume directamente el gobierno de Roma, y de los territoritos que pasarán a
convertirse en los Estados Pontificios. Santo Tomás aparece en este contexto de
13
preponderancia política de la Iglesia dentro del contexto general del poder

político en toda Europa.
Además, coincide Santo Tomás con un momento muy importante dentro de la historia
cultural de Europa, que es la victoria que logra la Iglesia sobre el mundo occitano con
la cruzada albigense que es la primera cruzada que se vive en Europa por la fe contra
la herejía cátara albigense del sur de Francia, Cataluña, Occitania, y partes
importantes de Italia, y que da pie al nacimiento de las órdenes como la franciscana y
dominica, que tratan de restaurar moralmente la autoridad de la Iglesia después de
esta guerra civil religiosa que mencionábamos. En ese contexto, que además coincide
con la aparición de las primeras universidades como Oxford, Cambridge, París,
Salamanca, Palencia, etc., surge la figura de Santo Tomás.
Santo Tomás en ese contexto, retoma la herencia teológica de san Agustín, pero la corrige
sobre la base de intentar conciliar la razón con la fe. Santo Tomás recuperará la
importancia de la razón. Hará una lectura directa de Aristóteles gracias a la escuela de
traductores de Toledo que recupera el conocimiento de Aristóteles de una manera directa,
y ahí el contacto con la filosofía clásica griega influirá de manera directa en Santo Tomás.
Persuadido del valor de la razón, confiará en la existencia de una conexión entre fe y
razón. Si la razón forma parte de la naturaleza humana, es porque en esa ley eterna de la
que hablaba San Agustín, tuvo que haber una voluntad de Dios de que el hombre también
razonara. Es verdad que la debilidad humana hizo que el hombre fuera demasiado lejos en
el ejercicio de la razón y por eso cayó en el pecado. Pero la razón, está detrás de la
voluntad de Dios, aunque no sepamos por qué, y, por tanto, está en la ley natural y tiene
que ser un instrumento para poder conocer lo que Dios quiere de nosotros.
La principal obra de Santo Tomás, que es la suma teológica, será por tanto una larga
reflexión que trata de establecer la armonía entre la razón y la fe. Santo Tomás
también se planteará alrededor de una ley eterna, natural y humana, una trilogía.
• La ley eterna será el plan de la divina sabiduría en cuanto dirige todas las acciones
y movimientos de las criaturas que habitan el universo. Es una ley universal que
existe en Dios, ordenador y gobernador de todo el Universo. No puede ser
conocida directamente por el hombre, sino sólo a través de la revelación o (y aquí
está la diferencia con San Agustín) a través de la ley natural.
• La ley natural regirá todas las acciones de los hombres y siempre de acuerdo con
la ley eterna, no pudiendo haber contradicción. La ley natural no agota todo el
conocimiento de la ley eterna, pero la parte que abarca no puede ser contradictoria
con la ley eterna. Y la ley natural se conoce a través de la razón. La naturaleza
humana, que está marcada por la caída en el pecado original, tiene el instrumento
de la razón que, guiado por la fe, es decir, la aceptación de obedecer a Dios dentro
de las normas que Dios le da, a través de la razón puede conocer la ley natural. La
razón tiene que estar sometida a los límites de la revelación (y operar de la mano
de la fe), porque si no lo hiciera, se apartaría de la ley natural. En la naturaleza
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humana, hay tendencias que, si están, están identificándose a través de la

razón, y uno debe ser fiel y continuarlas. La razón es lo que nos permite,
guiados por la fe, distinguir entre lo que está bien de lo que está mal.
• La ley humana traduce la ley natural a la casuística de las acciones humanas,
pero es una ley que tiene que inspirarse en la ley natural porque sino, no
estaremos antes una ley, sino ante una apariencia de ley. No obstante,
mientras que no se demuestre que es una apariencia, aunque tengamos dudas
sobre si es ley o apariencia de ley, siempre la obediencia es obligada. Esto es
así porque la obediencia es una tendencia natural de los hombres
comprensible a través de la razón, porque si es criatura de Dios, tiene que
obedecer a su creador, y todo lo que media entre la voluntad contenida en la
ley eterna y en la ley humana, de alguna manera estará reflejando la ley
eterna, y habrá que obedecerla. La obediencia es un elemento básico de la
condición de criatura que acompaña a la condición humana.
Cuestiones de interés que introduce Santo Tomás: A través del reconocimiento del libre
albedrío y de la capacidad de razonar, dirá Santo Tomás que, en determinadas
situaciones, cabrá la posibilidad de revelarse contra un orden que no es legítimo. Es el
tiranicidio, y su extrapolación en otras posibles medidas civiles y penales contra los
gobernantes injustos, un tema vigente en la época de Santo Tomás. Santo Tomás indica
en su “Gobierno de los Príncipes” que el Tirano es quien desprecia el bien común y busca
el bien privado; “se ha de proceder contra la maldad del tirano por autoridad publica”. La
respuesta a nuestra interrogante de si nuestro autor aprueba o desaprueba el tiranicidio
podríamos encontrarlo en el mismo capítulo VI cuando dice que “Cuando la tiranía es en
exceso intolerable, algunos piensan que es virtud de fortaleza el matar al tirano”. Y
continua Tomás de Aquino exponiendo algunos ejemplos del antiguo testamento, pero con
serenidad y determinación subraya que esto no está de acuerdo con la doctrina de los
apóstoles, según Pedro “ser súbditos reverentes no solo de los gobernantes buenos y
humildes, sino de también de los señores díscolos”. Contando al final con la única y
siempre efectiva “gracia de Dios” para soportar con paciencia los sufrimientos y las
injurias. Cabe concluir que dada la prudencia del que pasaría a ser Doctor de la Iglesia, no
cabe posicionar a este autor como defensor a ultranza del tiranicidio, sino que únicamente
cabe decir que trató el tema con prudencia. Esta teoría de Santo Tomás sobre los Tiranos,
será desarrollada por la escuela de Salamanca.
¿Cuál es la relación entre la ley eterna y la ley humana? Como veíamos en San Agustín, el
concepto de justicia. A diferencia del concepto de justicia que veíamos en San Agustín,
que era un concepto homogéneo, único, Santo Tomás distinguirá entre tres tipos de
justicia, sobre la base de la idea, de que lo justo es dar a cada uno lo que le corresponde.
1. Justicia legal o general: ordena los actos de todas las virtudes al bien
común o al bien de la comunidad. Es la que tiene que ver directamente
con las acciones que conducían al bien de la comunidad política.
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2. Justicia distributiva: regulaba el reparto de honores y bienes dentro de la

comunidad, conforme a un principio de igualdad proporcionado.
3. Justicia conmutativa: regula la relación entre los individuos conforme a
una estricta igualdad.
La relación entre la ley natural y el Derecho, para Santo Tomás: el Derecho es el

objeto sobre el que versa la justicia. Ésta, como concepto genérico, es dar a cada uno
lo que le corresponde. Ese poder dar a cada uno lo que le corresponde supone asociar
el concepto de justicia legal con el Derecho. La justicia, entendida como objeto del
derecho, será la justicia legal o general, aquella que busca el bien común o de la
comunidad. Aquí está ya planteando Santo Tomás, una separación legal entre una
idea de justicia que tiene que ver con el ordenamiento jurídico (la legal) y otra que
tiene que ver con la moral (distributiva y conmutativa). El Derecho, tendría que ver
estrictamente con la justicia legal o general. La justicia que busca el Derecho se fijaría
en el cumplimiento de la acción humana, una acción subordinada a una determinada
norma jurídica. No analizaría ni le interesaría cómo se realiza la acción, pero sí el
cumplimiento objetivo de la acción (No matarás, no robarás). Cómo cumple el ser
humano esa acción, tendría que ver con la moral, y no sería competencia del Derecho.
Por tanto, en Santo Tomás, la ley natural (que veíamos con anterioridad al distinguir
entre ley eterna, ley natural y ley humana) y el Derecho no tienen el mismo fin, ni el
mismo ámbito. La ley natural (al igual que la ley eterna) –accesible a través de la
razón– tendría que ver con la moral, y, por ende, estaría disociada del Derecho.
Santo Tomás dirá que la ley positiva establece como delito el asesinato. Para el
iusnaturalismo clásico católico, la vida de otro es propiedad de Dios. Para Santo
Tomás, lo relevante es la coherencia racional del sistema jurídico en lo que atañe a
la justicia buscando el bien común. ¿Dónde está la diferencia entre el derecho
natural y el positivo? En que el derecho natural no necesita autoridad para que
exista y existe por sí solo, y el Derecho necesita una autoridad. OJO: detrás de la
moral hay una autoridad, pero no es relevante para el sujeto.
Autores de la escuela española

A finales del siglo XV, después de un debate entre universalistas y nominalistas en el
que participan John Duns Scoto (Escocia, 1266-1308: fue un teólogo escocés
perteneciente a la escolástica medieval de la que fue representante. Ingresó en la
orden franciscana y estudió en Cambridge, Oxford y París siendo profesor en estas
dos últimas universidades. La sutileza de sus análisis le valió el sobrenombre de
«Doctor Sutil») y Guillermo de Ockham se da un resurgimiento del Derecho conforme
a patrones agustinianos defensores del nominalismo, para los que el Derecho es un
producto de los hombres alrededor de lo que es la justicia.
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En el s. XV, renace el pensamiento tomista, y particularmente en España de la mano

la escuela de Salamanca con autores como Vitoria, Domingo de Soto, Domingo
Báñez, Francisco Suárez (considerado uno de los mejores escolásticos después de
Santo Tomás de Aquino), etc. Esta escuela, fundada por dominicos y jesuitas, tiene
una concepción intelectualista de la ley y la razón. El Derecho natural, dirá uno de
estos pensadores (Vázquez de Menchaca), es la recta nacional innata en el género
humano por intervención de Dios. Dios, como creador, ha introducido en la naturaleza
humana una recta razón innata. Lo que define al ser humano es la razón. Si el hombre
escucha a su razón encontrará la vía para vivir rectamente, que es lo que espera Dios.
El mismo filósofo dirá, que cuando Dios creó el mundo conforme a ideas y patrones,
por el hecho de la creación adquieren una existencia propia: son independientes de su
propia voluntad. Los patrones y las ideas conforme a los que Dios hizo el mundo, una
vez que hizo el mundo, escapan, son independientes. Dios, como creador, ya no tiene
un control voluntarioso. El mundo, en sus nociones, es coherentes per se. Esas
nociones e ideas relacionadas con el hombre serán buenas, dice Vázquez de
Menchaca, por su conveniencia para el hombre, y serán acordes con su naturaleza
racional, porque no admite contradicción en la creación divina del hombre y las
nociones que la inspiran. Llegará a plantearse que habrá una coherencia en la
naturaleza humana que llevó al hombre a pecar. Cuando Dios le dijo al hombre: no
pruebes la fruta del hombre, sabía que iba a pecar.
Por tanto, de alguna manera, Dios quiso que eso sucediera para que el hombre
tuviera que gobernarse por su recta razón.
Por tanto, el fundamento de la ley natural para Vázquez de Menchaca será independiente
de Dios. No necesitará la voluntad de Dios. Recordemos cómo en Santo Tomás la ley
eterna inspiraba y se reflejaba en la ley natural. La misma triada conceptual de leyes
eterna, natural y humana, se da en los autores de la escolástica española. La ley eterna ha
establecido unos patrones sobre los que se regula todo el orden universal que inspiran a la
ley natural, y el hombre tiene capacidad para conocer directamente mediante la razón el
contenido de esas leyes, porque son independientes de la voluntad de Dios. Es decir, Dios
llevado por una razón absoluta, ha generado un cuerpo de nociones que sus criaturas
pueden conocer, porque no se basan en su voluntad. La ley eterna tendría que ver con la
acción de crear la naturaleza. En esa acción habría un propósito, y en ese propósito,
habría ya unas nociones que actuarían y harían posible la acción “hacer al hombre”, y la
ley natural sería la plasmación de esas nociones en el hombre, en la creación de Dios
hombre y naturaleza. Es tan perfecta la acción de Dios, que esa noción y su producto, que
es la naturaleza, son lo mismo.
Llegará a pensar en su intelectualismo, que como Dios no puede ser contradictorio, hizo al
hombre imperfecto conscientemente para que pecara y se convirtiera en un sujeto moral
que pudiera decidir si obedecía o no a Dios. La razón sería la esencia y la sustancia que
compartiría con Dios, sería el soplo de la divinidad que está en todos los seres humanos.
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El pensamiento natural será independiente de Dios. La ley eterna, que para

Santo Tomás se inspira en la ley natural, en este caso supone que el hombre, a
través de la razón, puede conocer las nociones que derivan de la ley eterna,
prácticamente idénticas a la ley natural, derivada de la perfección de Dios. La
razón sería la esencia y la sustancia que compartiría con Dios.
Francisco Suárez dirá que, para hablar propiamente de ley natural, hay que acudir
a una fuerza que hay en la naturaleza humana que es la razón natural y que nos
descubre cuales son las acciones convenientes o no con esa naturaleza. Para él,
la ley natural es la razón directamente (para Vázquez de Menchaca recordemos
que la razón era algo innato que nos conducía al comportamiento recto).
Francisco de Vitoria: padre de Derecho Internacional, diferenciará entre derecho

natural y derecho de gentes, el cual conecta con el Derecho Internacional. Lo hará en
una obra que titulará “relectiones”, en la que afrontará el problema de la guerra justa y
de la colonización de América. El esfuerzo por emplazar el nuevo continente y esos
nuevos seres humanos supuso un extraordinario esfuerzo de análisis y comprensión.
Entre otras preguntas destacaba la de por qué Dios había dejado esa parte del mundo
sin comunicación con el resto y a esos seres humanos alejados de la civilización. Por
primera vez tuvieron los filósofos y teólogos de la escuela de Salamanca, relacionados
directamente con la corona española, el esfuerzo de pensar jurídicamente lo que
suponía el descubrimiento del nuevo mundo.
Vitoria dirá que el derecho de gentes es el derecho que la razón natural establece
entre las naciones. Constata que la ley humana, que sería el tercer estadio de la triada
normativa que ya conocemos, estaría fracturada o dividida entre la experiencia jurídica
de las naciones, pero a pesar de esa fractura, a través de la recta razón natural, cabría
la posibilidad de encontrar un hilo de comunicación que identificaría al derecho de
gentes, al derecho común de todos los seres humanos. Suárez profundizará en esta
tesis y sostendrá que el derecho de gentes es aquel que todos los diversos pueblos y
gentes deben observar entre sí. La vigencia del derecho de gentes no dependerá de
las naciones, sino de la sanción que los hombres den al mismo mediante la recta
razón. Sería por tanto un derecho común al conjunto de la humanidad.
Volviendo a Vitoria, Vitoria dirá en esa polémica que se libera en Europa, e

incluso en el seno de la propia corona española, sobre qué naturaleza jurídica
tenían los habitantes de los territorios ahora pertenecientes a la corona de
castilla. ¿Eran ciudadanos de castilla, súbditos, esclavos?
En un primer momento, el modelo jurídico instaurado fue una servidumbre natural de los
conquistados respecto de los conquistadores basada en la infidelidad (no fieles al
cristianismo). Todo ese escenario liberó en la corte del emperador Carlos V un profundo
debate. Los indios, dirá Vitoria, no son seres inferiores, sino que poseen los mismos
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derechos que cualquier ser humano. Tienen la misma razón innata que les conduce a la
rectitud, y por tanto son incluso los dueños de sus tierras y sus bienes. Vitoria y Bartolomé
de las Casas serán los artífices del cambio de modelo político con el que Castilla afronta la
conquista de las indias y convertirán a los indios súbditos de la corona y titulares de los
mismos derechos que los conquistadores, al menos jurídicamente.
También dirá Francisco de Vitoria con relación a la guerra, que esta sólo es lícita o
justa si se da la única causa que la hace lícita, que es responder
proporcionadamente a una injuria o agresión. Nunca será legítima por diferencias
religiosas o para aumentar el territorio, esto es, por ambición. Vitoria introduce por
primera vez la distinción entre guerra justa e injusta. Hay acciones de los estados
en su relación con otros estados que pueden dar pie a situaciones de guerra y esta
será o no justa en función de una agresión que sólo podrá ser respondida
proporcionadamente. Es decir, no puede proyectar la guerra justa más daño del
que ha sufrido, ya que, si así fuese, pasaría a ser injusta por parte del ofendido.
Vitoria planteará una serie de reflexiones en su obra “relectiones” en las que irá
identificando principios de ese derecho natural que se puede deducir a través de la innata
razón humana. Así, por ejemplo, dirá que los hombres no nacen esclavos, sino que nacen
libres y titulares de un conjunto de derechos naturales como por ejemplo el derecho a la
vida, el derecho a las consecuencias morales de sus acciones, el derecho a la propiedad,
el derecho a ser tratados iguales unos a otros, etc. También dirá que por derecho natural
nadie es superior a nadie. Dirá también que por ejemplo los niños no existen por razón de
otros, sino por razón de ellos mismos, es decir, la vida está subordinada al titular de la
vida, del hombre, y no dependerá de quiénes fueron sus progenitores. Dirá también que es
mejor en términos morales renunciar al propio derecho que violentar el ajeno. Dirá
también, que es lícito al hombre la propiedad privada porque es un derecho natural y
vinculado a poder adquirir bienes con los que sobrevivir, y que identifico mediante el
ejercicio de mi libertad a través del trabajo. Pero esa idea de propiedad que maneja Vitoria
es una propiedad limitada y no ilimitada. Está dentro de unos límites morales vinculados a
la supervivencia, a la acción del hombre que en unos casos será mayor que la acción de
otros mediante el trabajo, pero nadie que es propietario podrá negarse en determinadas
ocasiones a compartir las cosas que son suyas. Es más, en momentos de extrema
necesidad, todas las cosas son comunes. Incluso aquellos que están privados de razón,
dirá vitoria, tienen derechos, porque, aunque la recta razón es la base de la naturaleza
humana, el ser criaturas de Dios les atribuye los mismos derechos, aunque no puedan
ejercerlos (reconoce la dignidad humana más allá de la propia razón, en la posibilidad de
ser racionales).
Dirá también que el juez que obtiene un testimonio por tormento no será juez. Es la
primera manifestación de la crítica a la tortura. Bajo el Antiguo Régimen, en los procesos
judiciales, el testimonio que se obtenía se basaba en la tortura y fue con la Revolución
Francesa que se introduce el principio de presunción de inocencia y esto altera todo el
modelo procesal. Hasta la Revolución Francesa, el proceso era inquisitorial, donde la
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defensa tenía que desarmar la culpa que se presumía en el procesado, y uno de los
instrumentos para determinar si el reo era o no culpable, era el uso de la tortura, porque se
pensaba que Dios no iba a conferir el peso de sufrir un daño innecesario a alguien no
culpable. Vitoria dirá que los testimonios obtenidos de un reo procesado con violencia no
son justos, y que la tortura en ningún caso está justificada. Por eso dirá también que no se
podrá dar muerte a una persona sin ser juzgada ni condenada. La muerte no puede ser
arbitraria porque la vida es un derecho natural que el hombre tiene.
Vitoria insistirá en su reflexión sobre la política y el derecho de gentes, que una nación
tiene derecho a gobernarse a sí misma, y puede aceptar el régimen que quiera. De hecho,
el poder del rey viene de la nación porque ésta es libre por principio. El hombre por
naturaleza, de igual manera que tiene un derecho natural a la vida, tiene un derecho
natural a gobernarse a sí mismo. Si cede ese derecho en favor de otro, es porque él
mismo le atribuye a ese otro su capacidad para autogobernarse y por tanto hay un pacto
implícito en todo gobierno y en la forma de ese gobierno. Si el conjunto de los ciudadanos
o súbditos de una nación quiere vivir bajo una tiranía, monarquía, república, etc., nacerá el
pacto fundacional querido por ellos. El pacto, no obstante, en la medida en que los
derechos naturales son derechos inmutables y pueden en cualquier momento recuperarse,
si la mayoría percibe que la forma de gobierno es inadmisible, podrán revolverse contra el
gobierno. Podrán romper el pacto fundacional y llevar a cabo lo que después Locke y los
iusnaturalistas anglosajones identificarán como la revolución. En el pensamiento de la
escolástica española está el origen de ideas que nos suenan al liberalismo. De hecho, uno
de los grandes teóricos del pensamiento liberal, Hayek, sostendrá que el origen del
pensamiento liberal está en estos autores. Estos pensadores al mismo tiempo eran
economistas y son los primeros autores que comienzan a identificar lo que hoy llamamos
mercado, y que el mercado se gobierna por leyes de oferta y demanda que marcan un
precio justo que es el precio que nace de la confluencia de estas leyes. La justicia estará
basada en los precios que nacen espontáneamente del mercado.
El pensamiento escolástico es un pensamiento es un pensamiento profundamente

estudiado en Castilla y en las Américas, y es incluso lo que explica las guerras de la
independencia, el modelo cesarista, etc. Es absolutamente operativo. De hecho, esta
defensa insistente de que los indígenas son tan ciudadanos de Castilla como los
propios castellanos, llevará a que, por ejemplo, en la última batalla que se libra en
América en 1824, la batalla de Ayacucho (fue el último gran enfrentamiento dentro de
las campañas terrestres de las guerras de independencia hispanoamericanas y
significó el final definitivo del dominio administrativo español en América del sur),
cuando finalmente las tropas virreinales españolas son derrotadas por Simón Bolívar,
con la inmensa mayoría de los soldados que combatían a las órdenes realistas eran
indígenas. Lo que sucede por ejemplo en el Perú, siguiendo las doctrinas de la
escuela salmantina, es que el Imperio inca sobrevive bajo el imperio español, y el
poder político en el Perú hasta la independencia, estaba arriba formado por una
minoría funcionarial española, pero por debajo estaba la nobleza Inca, los caciques,
que seguían gobernando el país y aplicando su Derecho.
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Por tanto, para Vitoria y para la escolástica, el poder del rey viene de la nación porque
ésta es libre por principio. Ninguna guerra es justa si consta que sostiene mayor mal
que bien. Ya no se trata solamente de que la guerra es justa si responde
proporcionadamente a una injuria, sino que precisamente la proporcionalidad de la
respuesta hará siempre justa la legítima defensa. Si nos excedemos, se restablecerá
el estado de guerra y será injusto. Si el súbdito constata la injusticia de una guerra,
podrá negarse a ella e incluso podrá contrariar el mandato de su príncipe. Y la tesis
más hermosa de todas, porque es una respuesta anticipada en el tiempo a Hobbes
(Vitoria existió antes), es la de este último filósofo, que dirá: “el hombre no es lobo para
el hombre, sino hombre”, esto es, no hay una natural inclinación a la violencia de unos
sobre otros, sino que como veremos de la mano de Hugo Grocio, directamente influido
por la escuela española, hay un apetito social natural en el hombre a querer compartir
la vida con otros hombres, buscando la paz y la armonía.
Aquí acaba el primer tema relativo al iusnaturalismo clásico que hemos visto
iniciar en la antigüedad y concluir en los albores de la modernidad, siendo el
pensamiento que marca la historia del pensamiento jurídico durante 2.000
años, desde la antigüedad clásica griega que vimos en la Atenas de Pericles (s.
VI a.C) hasta España y el descubrimiento de América alrededor del s. XVI.
Curiosamente, esta reflexión que hemos visto aquí contenida, que marca la cesura
entre el iusnaturalismo clásico y el moderno a partir de las claves que hemos visto,
irán produciendo la secularización del derecho, y por tanto la sustitución de Dios
por el Estado como el sujeto de la autoridad que fundamenta la obligación jurídica.
Es en este momento de tensión histórica que coincide con las guerras de religión
que se desatan en Europa tras la aparición del luteranismo y el calvinismo, que se
da el comienzo de la guerra por le hegemonía europea alrededor de la religión que
protagonizarán España y las otras potencias europeas, sobre todo durante la
guerra de los 30 años, que es la primera guerra de carácter internacional que se
vive intensamente en Europa y que devasta culturalmente el continente europeo y
que hará proliferar las ideas que Vitoria, Suárez, y la escuela de Salamanca
configuraron alrededor del derecho de gentes, del Derecho Internacional Público.
21
TEMA 2: EL IUSNATURALISMO MODERNO

Tras esta breve recapitulación, hay que ver que en este cambio de ciclo en el
pensamiento iusnaturalista, la emergencia del adjetivo moderno está asociado a la
secularización del pensamiento iusnaturalista, y, por tanto, la progresiva sustitución de
Dios por el Estado como sujeto de la autoridad de la que nace la obligación jurídica. El
concepto moderno es lo que marca la diferencia entre un iusnaturalismo y otro. En
este momento es cuando surge la figura de Descartes en medio de las guerras
religiosas, y éste todavía exacerbará aún más el pensamiento intelectualista que vimos
en la escuela española con su “cogito ergo sum” (pienso luego existo). Con ello quiere
decir que la única posibilidad que tengo, no sólo ya de entender qué nociones me
permiten gobernar mi vida y mi relación con la naturaleza a través de la razón, sino
que, llevándolo aún más lejos, dice que la propia existencia dependerá de mi
racionalidad, de mi capacidad para pensar. Esa definición cartesiana marcará el
comienzo de la modernidad. Los rasgos del derecho natural moderno serán:
1. El área geográfica ya no será el mundo Mediterráneo como vimos en el

análisis previo del iusnaturalismo clásico (Grecia, Italia, Cicerón,
Séneca, Marco Aurelio, o España con la escuela de Salamanca), sino el
norte de Europa (Holanda, Alemania e Inglaterra).
2. Los artífices de este pensamiento son laicos, y ya no teólogos. Es cierto

que no había teólogos entre los presocráticos, los socráticos, los sofistas,
los estoicos, etc. pero sí lo serán como hemos visto todos los autores
posteriores (SA, ST, Pelagio, Vitoria, Suárez, Scoto, Guillermo de Ockham,
franciscanos, dominicos, jesuitas, etc.). Aquí en cambio, los teóricos serán
laicos y además serán juristas, es decir, ya no hay una aproximación desde
la teología al Derecho, sino que la reflexión es desde el Derecho.
3. En tercer lugar, hay una separación del derecho natural de una fundamentación
teológica o religiosa del mismo. Se disocia la fundamentación del derecho de la
autoridad de Dios, e irán paulatinamente anclando esa autoridad mediante un discurso
racional alrededor del Estado, con lo que entrarán en el debate sobre la legitimidad del
Estado, y no sólo la legalidad de este. La legalidad tiene que ver con la justicia formal,
es todo lo que tiende a generar una estructura de seguridad jurídica, es el derecho
entendido como legalidad que es de alguna manera el positivismo radical. La ley por sí
misma es justa si cumple los requisitos que permiten identificar a una Ley
(irretroactividad, contradicción, estabilidad, carácter general, etc., en resumen, todo lo
que permite comprender que una norma es derecho y no es moral porque tiene toda
una serie de elementos que permiten identificar una justicia formal que por sí misma
valida el ordenamiento jurídico. Pero eso no es suficiente, ya que la legalidad implica
también que junto con esos valores que ordenan el sistema, concurran una serie de
valores externos al derecho en sí que son la libertad, la igualdad, el bienestar, la busca
de la felicidad, el
22
respeto a los derechos humanos, etc., que se integran desde fuera en el sistema
jurídico a través de la Constitución con todo su orden valorativo, llegando a la
justicia sustantiva o material. Un orden justo combina legalidad y legitimidad. Para
el positivismo (Kelsen) la mera legalidad equivale a legitimidad, pero para los
iusnaturalistas modernos esto no es suficiente, sino que además de la justicia
formal debe concurrir un orden valorativo, unos valores ajenos al sistema jurídico
que se integren a través de por ejemplo en nuestro caso, una Constitución.
4. Este derecho iusnaturalista moderno no tiene un sentido histórico, sino que

nace con la vocación de desgajarse del pasado, un reset que se hace sobre
todo el iusnaturalismo clásico, empezando de nuevo. Resetea completamente
el background con el que llega a tener que analizar cómo se organiza la
comunidad constatada la experiencia de las guerras religiosas, es decir, cómo
la interpretación de Dios y lo que Dios quiere, provoca la guerra entre los
hombres en la Europa de los s. XVI y XVII. Se trata de cuestionar la revelación
y la interpretación de entender el derecho como un ámbito legitimado por Dios,
y es que esto no nos ayuda a preservar la paz entre los hombres. Se plantea,
así las cosas, cómo podremos construir un Derecho que logre la paz entre los
hombres no siendo fieles a la revelación.
El iusnaturalismo moderno arranca, como su propio nombre indica, con la modernidad,

y esta representa un momento dentro de la historia del pensamiento y también del
pensamiento jurídico caracterizada por las transformaciones científicas, culturales,
políticas, económicas, etc., que se viven en los s. XVI y XVII, en los momentos
posteriores al Renacimiento. Desde un punto de vista jurídico, la modernidad supone
la sustitución medieval de la idea de Dios como sustento de la autoridad política por la
idea del Estado. A partir de la modernidad, el concepto básico alrededor del que se
construye la teoría política y por tanto la fundamentación y justificación del Derecho es
a través del Estado. La ley eterna y la ley natural que veíamos que caracterizaba al
pensamiento iusnaturalista medieval (principalmente Santo Tomás) cede ante la
importancia de la ley civil que maneja el Estado como sujeto legislador. En este
momento temporal, aparece una reflexión sobre Estado como sujeto generador de un
ordenamiento jurídico y legitimador del Derecho de la mano de Bodino (Jean Bodin),
que en Francia reflexionará sobre el concepto de soberanía y la idea de que el
soberano ejerce un monopolio legislativo. Es el único sujeto indiscutible en la
generación de leyes y no hay ya como en el mundo medieval una poliarquía normativa
del Estado que encarnaba el rey o el emperador (cesaropapismo). La mayoría de las
personas vivían sometidas a estos estatutos legales singulares. Esta relación de
poliarquía normativa se rompe con la emergencia del Renacimiento y la aparición del
Estado moderno como un sujeto que detenta la totalidad de la soberanía y por tanto la
totalidad de la capacidad generadora de normas. En los 7 libros de La República,
Bodino incidirá que tiene el Estado el único monopolio legal. Bodino será el gran
teórico del proceso de construcción del modelo de Estado más definido que se vivirá
en Francia, donde la idea de nación vendrá asociada a la construcción de un Estado.
23
Junto a Bodino, estará el pensamiento de Descartes, el otro gran teórico sobre el

que se sustenta la modernidad, sobre la base de la reflexión del hombre como un
sujeto racionalmente cognoscente. Descartes se planteará la famosa idea del
cogito ergo sum: “si todo a mi alrededor pudiera ser una ficción y por tanto nada de
lo que estoy percibiendo es real, ¿dónde podría encontrar un asidero para
identificar que algo está existiendo y que no soy un fantasma de mí mismo?” En el
hecho de que estoy pensando sobre esta situación. Esta capacidad para, en medio
de una angustia existencial comprender que si estoy pensando sobre ella es
porque existo, será un elemento también determinante en la configuración de la
razón como un elemento que más allá de la idea que vimos en la ley natural y que
vimos en el concepto de naturaleza que se manejaba en el iusnaturalismo clásico.
El iusnaturalismo moderno coincide por tanto con la modernidad y sus rasgos

vienen definidos por las 4 características que vimos el otro día.
• En primer lugar, por un área geográfica: el eje de reflexión teórica sobre el Estado y la
Ley pasa del mundo Mediterráneo (desde la antigüedad clásica, Grecia, pasando por
Roma y terminando con el iusnaturalismo de los autores españoles) a los países del
Norte europeo, y particularmente a un Norte europeo caracterizado por el
protestantismo tanto en su versión luterana como calvinista (idea de predestinación).
Lutero plantea una reflexión que continúa con las ideas de San Agustín. Se trata de
una reflexión sobre que el fundamento de la revelación estaba en la fe y no en el libre
albedrío porque éste estaba condicionado por el pecado original. Frente a esa tesis
está el pensamiento calvinista que desarrolla Calvino y la visión de que el hombre,
aunque inicialmente no tiene esa capacidad racional, la razón le ayuda a comprender
si está predestinado o no. Dios que es omnipresente, omnipotente y omnisciente,
cuando afrontó la creación y en concreto la creación del hombre, supo que el hombre
iba a caer, y que producto de esa caída tendría que juzgarlo al final de los tiempos, y
por tanto sabía quién se iba a salvar. Por tanto, nacemos ya en la mente de Dios
sabiendo si vamos a ser salvados o condenados por él. Esta es una idea de
predestinación que permite al hombre ver que, si consigue ver que de alguna manera
su vida se resuelve favorablemente, no es por sus acciones, sino porque está salvado,
y por tanto lo que tiene que hacer es seguir comportándose racionalmente, porque a
través de la razón encontrara la manera de testimoniar en sí mismo, que está salvado.
• En segundo lugar, vimos el carácter laico de estos pensadores. Vimos que

el iusnaturalismo clásico tenía un claro componente filosófico ligado a un
origen teológico, pero aquí eran laicos y juristas, es decir, el mundo del
Derecho comenzará a pensar el Derecho, apareciendo de esta manera un
sistema jurídico que se auto produce.
24
• En tercer lugar, no tendrá un sentido histórico, sino que, coincidiendo con la

revolución científica que se da en la modernidad, tratará de pensar en términos
científicos qué es el Derecho. Generará una especie de escenario idealizado
(como un laboratorio que será el estado de naturaleza) para pensar cómo tendría
que ser el derecho originalmente sin derecho y sin Estado, y cómo tendríamos que
comportándonos los hombres idealmente como si estuviéramos en un laboratorio,
desprovistos incluso de la experiencia del derecho. Por tanto, supondría una
reflexión abstracta y no empírica de lo que es el Derecho.
Hugo Grocio: Vivirá entre el año 1583 y 1645. Grocio es, después de Vitoria y Suárez,
el gran teórico del Derecho Internacional. “De iure belli ac pacis” es un libro que
escribe en medio de la guerra de los 30 años en 1625, siendo esta una guerra
religiosa que involucra a las potencias católicas y protestantes. Divide a las ciudades
europeas entre ellas e incluso provoca guerras civiles dentro de los propios países
como en Francia (debido a la presencia de los hugonotes), pero también en Alemania
(importante presencia católica dentro de una mayoría protestante). Europa por tanto
sufre las guerras religiosas que además serán una lucha por a hegemonía política
disputándole a España la primacía política sobre conjunto de Europa.
El interés que nos planeta este autor es que inicia un planteamiento donde trata de pensar el
derecho en un escenario abstracto ideal. Dice, “estas cosas de que hablamos tendrían también
lugar de algún modo aun cuando supiéramos, lo que no puede hacerse sin una gran maldad,
que Dios no existe o que no se preocupa de los asuntos humanos”. Con esto, Grocio se
plantea: si tengo que reflexionar sobre el derecho, voy a hacerlo sin Dios. Y además sin un
Dios que no se preocupe por los asuntos humanos; pensará sin la idea de la existencia de una
revelación o ley eterna, siendo esta la primera ruptura con el iusnaturalismo clásico. Intentará
entender cómo se regula jurídicamente el mundo sin revelación. Esto se hará mediante un
modelo de ensayo conceptual basado en la razón, es decir, pensará Grocio que en un espacio
ideal que dominará el estado de naturaleza, donde ni existe Dios ni existe revelación ni existe
ley eterna, algo tendrá que haber, pero en ese algo que tendrá que haber tampoco está la
autoridad política. La razón que acompaña el juicio con el que estoy tratando de examinar
cómo sería el estado de naturaleza sin todo esto, tratará de justificar cómo y conforme a qué
principios se relacionarían los hombres. Estaríamos por tanto ante un proceso de reflexión
abstracta donde, de forma innovadora, se rompe con toda la reflexión jurídica previa a la
modernidad. Se basaría en una abstracción perfecta sin Dios, sin revelación y sin estado. En el
estado de naturaleza, las relaciones entre los hombres que la integran se basarían en un
derecho natural, pero no en un derecho natural basado en la revelación, sino en el dictamen de
la recta razón que indica que a una determinada acción le corresponda la necesidad o la
torpeza moral por su conveniencia o disconformidad con la misma naturaleza racional. Por
tanto, el derecho natural se basará en la naturaleza, donde hay una tendencia innata no a vivir
aislado, sino a vivir en asociación con otros; hay un apetito natural a vivir en sociedad, porque
un hombre por sí solo no podría vivir sin la cooperación de otros. En esa dependencia, la
colaboración con otros es un elemento básico para la supervivencia; en la naturaleza
25
humana hay un apetito societario de vivir en comunidad. Si los hombres tienen

que relacionarse entre ellos, hay una necesidad de Derecho, pero ese derecho
tendrá que estar basado en esa especie de idealización abstracta que es la
naturaleza desprovista de Dios y del Estado (si uno se viera en una isla
desierta, se encontraría sin Dios y sin Estado, pero sí vería una naturaleza).
Es más, la manera natural de relacionarse sería que, llevado por la razón, la forma
sería pacífica y ordenada de acuerdo con un entendimiento humano que está en el
lenguaje (el lenguaje es un instrumento que confirma la naturaleza social del hombre).
La necesidad de comunicarnos, si queremos comunicarnos con alguien, es porque
necesitamos al otro. Por tanto, el apetito social original del hombre lleva a que el
derecho natural busque racionalizar la convivencia en el estado de naturaleza sobre la
base de la cooperación. Hay por tanto un elemento cooperativo, social y otro que
tiende a la paz. Y en esa cooperación, los hombres guiados por el deseo de
cooperación y supervivencia pueden distinguir que hay cosas buenas y cosas malas.
Por ejemplo, defenderte de otro que te agrede, sería una cosa mala, y es que la propia
razón pone en evidencia que, llevados por un apetito social y de cooperación, si
alguien no se comporta así, la respuesta defensiva será también algo querido por el
Derecho natural y la agresión no formara parte del derecho natural.
Por tanto, el derecho natural piensa Grocio, podrá contribuir a resolver los conflictos
humanos primero porque se basa en la razón y segundo porque esta razón podrá
detectar qué comportamientos y actitudes (comunes a las distintas civilizaciones) son
correctas y cuales no. Dentro del estado de naturaleza, el elemento básico sobre el
que se sustenta la convivencia en paz será el pacto. Para poder colaborar tenemos
que pactar como se construye esa colaboración. Por tanto, pacto, apetito social, razón
e identificación natural de lo que está bien y mal serán elementos que caracterizarán el
estado de naturaleza y lo que permitirá por primera vez definir una serie de rasgos
normativos a través de los cuales se puede identificar a la autoridad jurídica y se
puede llegar al derecho, y todo sin la necesidad de Dios y su revelación. Cuando
hablamos de un estado de naturaleza, no hablamos de un estado histórico, sino de un
producto de abstracción que intenta imaginarse retrotrayéndose en el tiempo al primer
momento en el que los hombres conscientes de que convivían como seres humanos,
tenían que afrontar la experiencia de cómo organizar colectivamente la vida humana.
Frente a esta visión que acabamos de ver que está en Grocio, tenemos la visión de
Thomas Hobbes: Hobbes no es un iusnaturalista en sentido estricto. Más bien sería el

fundador del positivismo, pero es un autor que parte de la metodología iusnaturalista y de
los rasgos que mencionábamos con anterioridad a la hora de identificar el iusnaturalismo.
Hobbes nace en 1588 y muere en 1679. Nace en Inglaterra en un año significativo (Felipe
II envía La Armada Invencible para invadir Inglaterra). Hobbes es el autor del Leviatán,
obra fundamental para entender toda la teoría política del autor. Hobbes parte también de
una metodología idealizada sobre el ser humano, y en esa visión que aborda de manera
26
abstracta sobre el ser humano, a diferencia de Grocio (que tenía un claro componente
positivo), el componente es negativo, estando profundamente marcado por la tradición
calvinista inglesa. Por tanto, hay un pesimismo antropológico a la hora de tratar de
caracterizar cómo es el ser humano y dice que el hombre por naturaleza está
arrastrado por la codicia y la competencia por los bienes materiales. El hombre,
atrapado por una necesidad de supervivencia, no busca cooperar con otros, sino que
la codicia y la competencia, son un primer rasgo que identifica la naturaleza humana.
Precisamente esa lucha hace que la experiencia humana más inmediata sea el temor o la
desconfianza hacia los otros. Como los bienes materiales en el mundo son escasos y las
necesidades humanas no, la lucha es tan intensa que el temor a los demás es la manera
de comunicarnos con ellos. Nuestra experiencia relacional con los otros es el miedo. Y, en
tercer lugar, el ser humano se ve acompañado por la vanagloria, esto es, por el deseo de
sobresalir unos sobre otros, tendiendo el hombre a considerarse más inteligente, más
capaz, más inclinado a tomar decisiones y que no decidan por él, etc., producto de la
vanagloria. Estas razones que marcan la antropología humana están sumando a esa
identificación de cómo es el hombre en el estado de naturaleza. Se están sumando a otro
rasgo común que comparten todos los hombres, y es que son iguales por naturaleza.
Hobbes llega al positivismo a partir del modelo idealizado del estado de naturaleza. El
inglés, llevado por una especie de constructo científico (como si de un laboratorio de
ensayo se tratase), pensará también en cuál es el estado de naturaleza, al igual que
en Grocio, sin Dios, sin revelación y sin autoridad. No hay una ley eterna y no hay
nada más que un intento de reflexionar cómo viviríamos los hombres sin esos rasgos
que veíamos que fundamentaban la autoridad en el iusnaturalismo clásico. En Grocio,
el hombre que operaba idealmente en el estado de naturaleza con otros hombres tenía
una visión positiva de la vivencia y experiencia colectivas en el estado de naturaleza.
En cambio, Hobbes partirá de, en primer lugar, un análisis del hombre basado en una
antropología negativa y pesimista, y dirá que el hombre por principio se comporta
llevado por la concurrencia de estos tres elementos que hemos mencionado.
A estos elementos (bienes materiales, temor y miedo, vanagloria) que ya de por sí ponen en
evidencia que la cooperación que veía Grocio no es natural, se añade que los hombres en este
comportamiento y en la idea de sí mismos, son iguales por naturaleza. Por tanto, la igualdad
será un elemento fundamental en la manera de analizar ese estado. Todos los hombres
compartirán más o menos las mismas capacidades físicas y mentales, y ese hecho,
concurriendo estos rasgos antropológicos, desemboca en que los hombres estarán no
cooperando, sino luchando entre ellos. Sobre todo, teniendo en cuenta que esta igualdad no es
reconocida por la vanagloria, por el temor y por la codicia, como el elemento sobre el que se
basa una relación de respeto con los demás. Seremos iguales en la lucha. Cada uno tenderá a
considerarse superior y con más derecho sobre los otros, no buscándose la cooperación sino la
supervivencia, y, por tanto, el estado de naturaleza será siempre un estado de guerra, de lucha
de unos contra otros, de una paz imposible, de un mundo marcado por la violencia más
→
extrema “el hombre será un lobo para el hombre”.
27
Hobbes vivió todo el siglo caracterizado por una serie de convulsiones políticas en
Inglaterra, especialmente la guerra civil que condujo a la decapitación del rey Carlos I
y la expulsión de los Estuardo y la instauración por primera vez en Inglaterra de una
República. Hobbes es un teórico que ubicamos dentro del iusnaturalismo porque
comparte una metodología parcialmente iusnaturalista, pero sin embargo es fundador
del pensamiento positivista y el principal revelador o crítico del pensamiento
iusnaturalista. Esto es así porque a partir de Hobbes el estado como sujeto político
adquiere el monopolio conceptual y teórico en la fundamentación del Derecho. Dios
desaparece y la razón se convierte en el sujeto o concepto alrededor del cual se
organiza la legitimación del derecho natural. Sobre todo, porque Grocio plantea una
metodología que hace innecesaria la presencia de Dios.
Hobbes arranca así las cosas de la metodología iusnaturalista para llegar a una conclusión
distinta a este que será la del positivismo. En la triada que identifica al derecho alrededor
del elemento de justicia, validez y eficacia, la justicia serán todos esos valores meta
jurídicos que alimentan la legitimidad del derecho y que podrán ser constitucionalizados o
no, y el derecho natural implicaba que lo justo y el derecho son la misma cosa, no
pudiendo haber normas que no sean justas, ni haber justicia sin derecho. La validez
implicaba que el derecho es un sistema normativo que aloja en su seno unos presupuestos
a través de los cuales se justifica a sí mismo y no necesita una estructura valorativa ajena
al derecho. La justicia para la validez es básicamente formal, y aquí está el fundamento del
pensamiento positivista con Kelsen a la cabeza y su teoría pura del derecho que defendía
que al derecho sólo le interesa la validez del propio sistema jurídico. Y por otro lado estaría
la eficacia. El derecho como norma tiene interés en la medida en que es eficaz y se
cumple, lo que dará pie a las corrientes del realismo jurídico como el realismo
escandinavo, etc. El pensamiento positivista para resumir arranca su concepto de validez
del pensamiento de Hobbes. Lo importante para el derecho son los mecanismos de
legitimación interna que aloja en su seno y que están en el Estado.
El presupuesto metodológico que hay en Hobbes parte de una visión pesimista

del hombre. En Grocio veíamos que había una visión optimista en la medida en
que se suponía que el hombre por naturaleza tendía a colaborar con otros
hombres para atender las obligaciones que tenía bajo la ley natural, entre otras
la de la supervivencia. Para Grocio la tendencia/norma natural de
comportamiento era cooperar con otros para sobrevivir. Eso implicaba entender
que el origen de la sociedad estaba en un apetito social en el hombre.
Para Hobbes, sin embargo, el hombre es visto desde una perspectiva negativa,
en la medida en que está marcado en primer lugar por la codicia, esto es, para
sobrevivir tiene que competir con otros seres humanos por los bienes
materiales que le permitan vivir. Por tanto, el primer rasgo es el egoísmo de la
supervivencia (mi interés es lo que prima sobre el interés de los hombres).
28
En segundo lugar, junto a esa codicia o egoísmo, está el temor, el miedo, la

desconfianza hacia los demás, porque el ser humano interpreta que la misma
codicia que tiene él asociada a su necesidad de supervivencia, la presumen los
otros. Por tanto, no hay con respecto a los otros una vocación colaborativa sino
de conflicto potencial, y por ende de desconfianza y miedo.
Y, en tercer lugar, estaría la vanagloria o el deseo de sobresalir, de imponerse a los otros.

Todas estas razones sumadas, piensa Hobbes, sumadas a una igualdad natural (no hay
nada en la naturaleza que permita interpretar que unos hombres son superiores a otros),
encontramos un código normativo vinculado a esa ley natural, que nos dice que si todos
los hombres somos iguales, también en nuestro egoísmo, en nuestra potencialidad
conflictiva (porque vemos al otro como una amenaza respecto de la cual debemos
precavernos y el miedo actúa y opera sobre nuestro inconsciente; si además en esta
dinámica el resultado de nuestra conducta se orienta a la imposición de unos sobre otros,
siendo iguales, el contexto al que nos aboca esto es la guerra) habrá un estado de guerra,
de conflicto permanente. El estado de naturaleza para Hobbes es un estado de guerra.
Este conflicto no puede resolverse de una manera natural en un espacio de paz. La paz es
imposible para Hobbes en el estado de naturaleza mientras concurran estas condiciones.
Dirá Hobbes: “celosos de su independencia, los hombres se hallan en un estado de

continua enemistad, en la situación y postura de los gladiadores con las armas asestadas
y los ojos fijos uno en otro”. Con esta semejanza del estado de naturaleza y un circo
romano, la guerra es inevitable, y para Hobbes el ser humano es un lobo para el hombre.
Por tanto, para Hobbes el estado de naturaleza es un estado de guerra y el derecho
natural a diferencia de lo visto hasta ahora (Derecho objetivo: el Derecho natural inspirado
en una Ley natural), para Hobbes es un derecho subjetivo, es decir, es un derecho
vinculado directamente a la naturaleza del sujeto, un derecho con minúscula, porque hay
varios. Es la posición que de acuerdo con estos rasgos asisten por naturaleza a los
hombres, y son básicamente el derecho a la vida, que es un derecho individual natural, el
derecho a la libertad (el hombre es libre para conducirse en el estado de naturaleza como
quiera y lograr su supervivencia), el derecho a la igualdad. Estos derechos están
asociados al hombre directamente. No es que haya un derecho natural objetivo en el
estado de naturaleza, sino una ley natural, que es la que está marcada por los
condicionantes que veíamos antes, y esa ley natural no habla de un derecho natural sino
de unos derechos naturales que tiene el hombre vinculados a su naturaleza y que son
consecuencia de su derecho a conservarse (derecho a la vida), a la libertad (al no existir
autoridad y estar obligado a sobrevivir debe ser libre para conducirse como quiera) y a la
igualdad (los presupuestos que condicionan la convivencia entre los hombre marcan una
misma posición análoga en todos los hombres). Por tanto, derecho natural = derecho
subjetivo. Por primera vez en la interpretación jurídica de lo que es el derecho emerge el
concepto de un derecho subjetivo y no de un derecho natural.
Dirá Hobbes que el derecho natural será la libertad de cada hombre de usar su propio
poder como quiera para la conservación de su propia naturaleza, de su propia vida. Sin
29
embargo, Hobbes, que no es un pensador que desdeñe a la razón ni la excluya de la

naturaleza humana, sino que la subordina a esta estructura antropológica que
identifica mediante una visión empírica, desarrolla su pensamiento abstracto y su
metodología iusnaturalista sobre un análisis empirista que contrasta con el análisis
lógico formal o racionalista de Grocio. Él, trata de pensar el estado de naturaleza y a
los hombres actuando en él desde una visión empirista, desde la experiencia que le
permite observar cómo se comportan los hombres. Hobbes estará condicionado por la
época histórica que vivió (vive su edad adulta durante la guerra civil inglesa que
enfrentó a los partidarios del rey con los partidarios de una república calvinista).
En esta metodología reflexiva de Hobbes, la razón está presente porque él observa desde
la experiencia que la razón opera, pero opera limitadamente. A pesar de su limitación, la
razón permite al hombre pensar sobre la conveniencia de estar permanentemente en
guerra, es decir, a través de la razón el ser humano en el estado de naturaleza se
pregunta si puede mantenerse un estado de guerra permanente. La conclusión a la que
llega es que no. No, porque el propio deseo de supervivencia y por tanto el egoísmo,
asociado al derecho a la vida, le llevará a que la razón le mueva a encontrar algún
mecanismo que permita sacar a los hombres de esa guerra permanente y a descubrir que
hay una ley natural que puede conducir a la paz. El único engranaje que piensa desde la
razón y que puede conducir a la paz es la posibilidad del pacto.
El pacto se funda no en razones racionales per se, sino en razones de utilidad.

Se llega a la conclusión de que todos, llevados por su egoísmo, estarán en una
situación mejor bajo un pacto que establezca la paz que en una guerra
permanente. Y eso implicará el reconocimiento de dos compromisos:
1. Que habrá que tratar de procurar la paz en la medida de lo posible, y

2. En segundo lugar, que para lograrlo habrá que restringir la libertad.
Porque uno por sí mismo no puede garantizar la libertad de los demás.
De ahí que el pacto para Hobbes nazca de la renuncia al derecho natural a la libertad. Si
yo no puedo garantizar mediante un pacto respetando mi derecho absoluto a la libertad el
derecho de los otros y los otros mi derecho, tendré que renunciar a mi libertad, y dicho
pacto implicará que Otro asuma esa responsabilidad. Ese otro será el Estado. A través del
pacto se atribuirá al Estado, encarnado en lo que el denominará “El Leviatán” (1651), que
podrá ser una única persona (el rey) o un grupo de personas organizadas alrededor de
una entidad colectiva (el Estado). A través del pacto se transfiere el derecho natural a
gobernarme a mí mismo, a ejercer mi libertad, con la condición de que los demás hagan lo
mismo. Por tanto, el pacto nacerá de una reflexión racional condicionada por un cálculo de
utilidad basada en el miedo y en la incapacidad de salir de un conflicto donde uno se
imponga a los demás por sí mismo. La consecuencia del pacto que nace de la renuncia del
derecho a gobernarse por sí mismo será una obligación absoluta de cada hombre. Dirá
Hobbes: “en el respeto del pacto y en el cumplimiento de esa obligación está la justicia”. La
justicia será básicamente cumplir con lo pactado.
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Consecuencias que se extraen de esta reflexión contenida en el pensamiento de Hobbes:
1. En primer lugar, que el poder es irrevocable; no se puede quitar lo que se ha

entregado. Si hemos decidido vivir en sociedad tenemos que atenernos a las
consecuencias de vivir en sociedad; y si esa sociedad civil que nace a partir del
pacto deja atrás el estado de naturaleza, atrás quedó el estado de naturaleza.
2. Segundo, que es un pacto entre los particulares, entre los sujetos, entre
los hombres; es un pacto que crea al soberano, pero el soberano no
pacta con los seres humanos, sino que es un sujeto artificial.
3. Por eso el soberano tendrá capacidad en tercer lugar de reprimir la conducta

de los que en un determinado momento incumplan el pacto o disientan de lo
pactado. El monopolio de la violencia legítima estará en manos del soberano,
que no lo compartirá con nadie porque es producto del pacto, de la renuncia de
los derechos naturales que cada sujeto tenía en el estado de naturaleza.
4. En cuarto lugar, los derechos naturales se transforman en el Derecho

con mayúscula, porque será la expresión de lo que el soberano decida
para salvaguardar la vigencia del pacto.
5. Por eso, en quinto lugar, el soberano no puede ser castigado, ni juzgado por los
súbditos. El soberano es el único juez, porque además es quien vela por la justicia
que es cumplir lo pactado. Aquí vemos cómo el pensamiento de Hobbes es un
pensamiento absolutista. Si saltamos en el tiempo, nos encontramos con Carl
Schmitt, que es el gran teórico del fascismo, que legitimó la transformación de la
república de Weimar en la dictadura nazi, y que de alguna manera configura una
reflexión teórica que lleva las tesis del Leviatán de Hobbes a una interpretación
totalitaria del poder. Cuando todo este cuerpo teórico se ideologiza como sucede
con el fascismo o el comunismo, el modelo de soberanía absoluta que está en el
análisis de Hobbes desemboca en la dictadura absoluta.
6. Llevado por esta dinámica absoluta de la soberanía, el soberano no solamente

debe velar por el pacto, sino que tendrá que controlar las opiniones de los
hombres, porque las acciones humanas, los actos que nacen de la conducta, que
están inspirados en sus opiniones, pueden afectar a la aplicación del pacto. Por
tanto, el soberano no solamente gobierna las acciones humanas, sino también las
opiniones, en la medida en que las acciones son confiables para el soberano en el
respeto al pacto, en la medida en que son aceptadas íntimamente a través de la
conciencia. El pacto se respeta creyendo en la necesidad de él. Si alguien cumple
no creyendo, su opinión es potencialmente desestabilizadora, porque quizá en un
determinado momento puede romper el pacto. El soberano exige por tanto el
absoluto sometimiento del ciudadano a su autoridad. Esto hace que tenga que
31
prevalecer el soberano no sólo sobre las acciones sino también sobre

las opiniones y los pensamientos.
7. En séptimo lugar, la propiedad, que no existía como derecho natural, nace a partir
del pacto, porque el pacto identificará dónde esta lo mío y lo tuyo. En el estado de
naturaleza, la concurrencia de estos elementos y los derechos naturales que
veíamos antes desembocaba en el pillaje (todo era de todos y todo era disputable
por todos). La propiedad no tenía cabida porque nunca iba a ser respetada. La
propiedad sobre los bienes es una propiedad comunitaria porque todos los bienes
del mundo están subordinados al derecho a la supervivencia que cada uno tiene
sobre los bienes para sobrevivir. La propiedad nace por tanto con la sociedad civil,
después del pacto. Por tanto, hasta donde alcanza la propiedad y cómo se legitima
esta, dependen del soberano.
8. En octavo lugar, el soberano es el único intérprete posible del pacto, hacia

dentro de la comunidad, pero hacia fuera también porque el derecho a la
guerra y el derecho a la paz con otras comunidades dependerá estrictamente
de él. El único límite que tiene el soberano es garantizar a todos la protección
de la posición original con la que acuerdan el pacto del que nace. Por tanto, el
límite es el fin de la obediencia a través de la protección. Cuando el sujeto no
ve que está siendo protegido, se puede romper el pacto.
Samuel Pufendorf (1632-1694): Es el primer catedrático de la historia del derecho, del derecho
natural y del derecho de gentes. Es el gran teórico junto a Vitoria y Grocio del derecho
internacional. Fue catedrático en Heidelberg en Alemania y su principal obra es “de iure naturae
et gentium”. Su posición no se aparta demasiado de la visión de Grocio. La singularidad que
tiene es que estudia la naturaleza humana como Grocio también desde una visión positiva y
una antropología optimista que le hace detectar una serie de preceptos naturales en el hombre
que operarían también en ese estado de naturaleza ideal. El instinto de conservación, que
compartiría con los otros seres animales viene acompañado de una fragilidad innata que
acompañaría a cada una de las acciones del hombre. A diferencia de los otros animales que
tienen mecanismos de conservación claros, el ser humano no los tiene, porque en su deseo de
conservarse concurren también la razón, el deseo de asistencia a otros, el cuidado de los que
todavía son más débiles en la cadena cronológica del hombre (ancianos y niños), que le hacen
débil de manera innata. Su fragilidad para conservarse forma parte de su naturaleza. Aquí
nacerá el concepto de dignidad humana, referente de la teoría de los derechos fundamentales
y de la interpretación del hombre. La idea de que hay una dignidad humana que acompaña al
ser humano está en la tesis de Pufendorf de percibir que en el ejercicio igualitario del instinto de
conservación hay una fragilidad que nos diferencia de los otros seres y que nos hace ser
débiles por naturaleza. Necesitamos de los demás porque en esa debilidad hay una propensión
a hacer daño, un daño que no es que queramos hacer como veíamos en Hobbes llevados por
el egoísmo de supervivencia, sino que nuestra debilidad nos lleva a que en
32
nuestra fragilidad hagamos daño a otros y fortalezcamos aun más la debilidad

humana y nuestra incapacidad natural para conservarnos.
De esto se desprende, que es necesario de alguna manera la cooperación y por tanto la

sociabilidad para salvar estas debilidades estructurales. Pero es una cooperación, dirá,
que nace de una razón que en su debilidad detecta la utilidad de colaborar. No es el miedo
como vimos en Hobbes lo que lleva al pacto, ni el apetito de sociabilidad de Grocio que
lleva al pacto. En Pufendorf lo que lleva al pacto es la utilidad de cooperar; la razón nos
detecta que para evitar esta propensión al daño que nace de nuestra debilidad, la mejor
manera de proteger la fragilidad ligada a la debilidad humana es la utilidad del pacto del
que ha de nacer la ley. La sociedad política por tanto partirá de una común igualdad
basada en la fragilidad radical del ser humano. Y las potencialidades democráticas de
interpretación de la comunidad (la obediencia también será aquí un rasgo distintivo de las
relaciones que se den en la sociedad civil bajo el pacto) nos llevan al elemento utilitario
asociado a una racionalidad que busca protegernos en la igual fragilidad que compartimos
unos con otros y en la potencial generación de daño de unos a otros. Esto legitima un
pacto que es más propicio no a una soberanía absoluta sino a una soberanía limitada.
John Locke: Nació en 1632 y murió en 1704. Locke, además de ser el autor que mejor
retrata y define el pensamiento iusnaturalista moderno, es el padre del pensamiento liberal
y primer teórico en la construcción del Estado liberal de derecho. Locke nace en el mismo
periodo histórico que Hobbes, pero el desenlace que plantea es radicalmente distinto.
Locke tiene también una aproximación antropológicamente pesimista al igual que Hobbes,
al estar marcado por el calvinismo. Él forma parte de una corriente intelectualmente
dominante dentro de la sociedad británica en esta época que es el puritanismo, del que
surgirá el proceso de colonización de Estados Unidos. Los puritanos fueron los que
viajaron a Estados Unidos a Massachusetts en estos años. El puritanismo es una corriente
del calvinismo asentada en Inglaterra que verá al hombre desde una perspectiva pesimista
en la medida en que lo interpretará como vimos en Hobbes bajo el condicionante del
pecado original, un pecado que marca la personalidad y la antropología del ser humano.
Sin embargo, a diferencia de Hobbes o de San Agustín en su momento, la consecuencia
del puritanismo de Locke no será un pesimismo, sino un optimismo en torno a la capacidad
del hombre, un optimismo realista que se traducirá en la posibilidad de articular un pacto
político sobre el que construir la soberanía.
Con Locke nace el contractualismo, que es una corriente fundamental en la configuración

teórica del estado de derecho democrático y que tiene su último gran teórico en el
norteamericano John Rawls (filósofo del liberalismo norteamericano del s. XX y uno de los
principales pensadores del liberalismo democrático). Locke, como otros autores que
hemos citado al pensar lo que es el iusnaturalismo moderno, parte de un intento de
reflexión sobre cómo era el hombre en el estado de naturaleza. Al igual que en otros
autores, el estado de naturaleza responde a los mismo parámetros iusnaturalistas, siendo
éste fruto de una reflexión abstracta teórica sobre cómo sería el hombre desprovisto de la
33
presencia de la autoridad del estado, y en un marco presuntamente original en el

que se encontró cuando tuvo consciencia racional de que tenía que sobrevivir y
gobernarse a sí mismo. Se trata de un estado de naturaleza concebido
instrumentalmente para legitimar la viabilidad del estado y de la posibilidad
organizar un pacto a través del que salvaguardar, como sucedía en Hobbes,
derechos naturales reconocibles en el hombre en el estado de naturaleza.
Locke, al mismo tiempo que es un teórico político, es un filósofo, profesor en

Oxford que se vincula a la política porque se convierte en el pensador de cabecera
y en el hombre de confianza del fundador del partido WHIG, liberales ingleses que
surgen como corriente política después de la guerra civil y que integran a las
clases burguesas, puritanas y comerciantes, muy arraigadas en Londres, que
respaldaron durante la revolución a los republicanos y que se oponían al partido
TORY, o conservadores, que respaldaban a la causa monárquica en la guerra civil
y al orden conservador y a los Estuardo después de la guerra civil inglesa.
Locke es el fundador teórico del partido WHIG, el hombre de confianza de Lord

Anthony Ashley Cooper, primer conde de Shaftesbury, quien fuera uno de los
principales políticos ingleses del s. XVII, el fundador del partido WHIG y opositor a los
Estuardo. Locke por tanto desarrolla el pensamiento liberal y toda su teoría política en
contacto con su filosofía, con la influencia de la teología calvinista y en un contexto de
lucha política entre los WHIGS y los TORIES alrededor de un momento histórico que
es la guerra de la exclusión o la crisis de la exclusión, cuando los WHIGS tratan de
impedir que los Estuardo sigan siendo reyes de Inglaterra a través del uso del
Parlamento. Lo que vemos ahora en Inglaterra con Boris Johnson tratando de paralizar
la política parlamentaria es algo que comenzaron a hacer los liberales o WHIGS
durante la crisis de la exclusión y todo esto que denominamos el populismo es la
campaña propagandista que los WHIGS desarrollaron durante esta crisis para tratar
de deslegitimar políticamente a los TORIES y concretamente a los Estuardo como
reyes de Inglaterra. Es interesante aquí ver cómo el pensamiento liberal siendo hoy
uno de los principales defensores de la institucionalidad democrática y críticos con el
populismo, fue en sus orígenes populista hasta niveles de demagogia altísimos
(ensayo de 2010 sobre el origen del pensamiento liberal titulado “liberales”).
John Locke es un filósofo que al mismo tiempo es el fundador de una de las corrientes
filosóficas más importantes, que es el empirismo. El empirismo es una corriente que surge
durante la modernidad, durante el periodo que comienza a partir del Renacimiento de la
mano de la revolución científica y de la superación del mundo medieval, y que trata de
corregir los excesos solipsistas del pensamiento racionalista de Descartes. El solipsismo
es la creencia metafísica de que lo único de lo que uno puede estar seguro es de la
existencia de su propia mente, y la realidad que aparentemente le rodea es incognoscible
y puede, por un lado, no ser más que parte de los estados mentales del propio yo. El
solipsismo es una reflexión que se encierra en forma de bucle. Un racionalismo cartesiano
es un pensamiento solipsista en la medida en que se encierra alrededor de una explicación
34
de todo desde la razón, lo cual plantea un problema de abstracción del que

sale el empirismo, al poner en valor que la fuente de conocimiento más directa
que tenemos no es la razón sino la experiencia, es decir, los sentidos que nos
proporcionan información sobre el mundo que tenemos alrededor y que gracias
a la razón somos capaces de procesar y de reutilizar conscientemente.
Acordémonos que Descartes pensaba que había unas ideas naturales que nacían de la
razón. Los empiristas de la mano de John Locke piensan que las ideas pueden ser simples
o complejas. Obtenemos información a través de los sentidos, y lo que nos permite
procesar esta información y desarrollarla como conocimiento, es la razón. Locke distinguirá
entre ideas simples (ideas que nacen directamente de la percepción sensible, como la luz,
la solidez, el tacto, etc.) que mediante la razón procesamos laboriosamente en nuestra
consciencia y transformamos en ideas complejas, producto de la reflexión humana. John
Locke en su principal obra filosófica que es “ensayo sobre el entendimiento humano”
pondrá en valor el trabajo y la labor. El trabajo, y aquí es donde viene la inspiración del
calvinismo, es el elemento que permite la complejización del conocimiento y por tanto la
apropiación real del conocimiento. Esto es importante porque Locke, en el estado de
naturaleza, identificará desde el primer momento la capacidad consciente del ser humano
para comprender que existe una ley natural, una ley natural que es la voluntad de Dios y
que opera sobre el mundo, una ley natural que podemos conocer a través de la
experiencia y deducir sus preceptos a través de la razón aplicada mediante la experiencia
sobre las ideas simples que nos proporciona el mundo. El trabajo (trabajo intelectual) es el
instrumento a través del que refinamos las ideas simples. La idea compleja más
evolucionada, pensará Locke, es la propia idea del ser humano, que uno llega a conocer y
por tanto a reconocerse como ser humano, gracias a un proceso de trabajo intelectual
donde el hombre descubre su propia identidad. Por eso, llegará Locke a la conclusión de
que el hombre es dueño de sí mismo, tiene una propiedad natural sobre su ser que nadie
podrá jamás vulnerar, y es que es la vía de comunicación con Dios como creador. El
hombre replica su imagen de criatura de Dios portando la dignidad de ser creador de sí
mismo, y por eso es dueño de su identidad, y nadie se la puede quitar. Es el fundamento
de su ser frente al Estado, frente a los otros, frente al mundo e incluso frente a Dios,
porque él es dueño y señor de sí mismo para conocer la ley natural y como buen
calvinista, responder ante Dios de las obligaciones que como hombre tiene frente a él.
Aquí vemos claramente el elemento apropiativo, el valor que la propiedad tiene como
concepto en el pensamiento de Locke desde la propia fundamentación de su teoría del
conocimiento. El hombre es dueño de su conocimiento, dueño de su saber, y a través
de las ideas complejas de las que uno se hace dueño, llega a la conclusión de que es
propietario de sí mismo. La ley natural por tanto es la ley que regula el estado de
naturaleza, y es una ley que marca unas obligaciones asociadas a los deberes que el
hombre tiene con Dios como creador del mundo. A través de la experiencia, el hombre
deduce que el mundo que habita tiene que ser de Dios, porque no ha podido crearlo el
propio hombre. A través de la experiencia deduce que tiene una obligación natural de
conservarse, de sobrevivir porque por sí mismo no puede hacerlo y necesita al mundo
35
para proveerse de recursos y sobrevivir. La razón también le dice que el

conflicto no es la manera natural de relacionarse con los otros, sino que será la
cooperación, una cooperación desde la autonomía de la persona, desde el
hecho de que cada uno es propietario de su vida y de sí mismo. Porque detrás
de cada uno de esos deberes hay un derecho (como veíamos también en
Hobbes) subjetivo que le da capacidad para cumplir sus deberes.
En el Estado de naturaleza hay derechos naturales. El primer derecho de todos es la

propiedad, la propiedad de uno sobre sí mismo. Por tanto, el primer derecho natural
que identifica Locke es la propiedad como derecho de uno sobre la vida. El hombre es
propietario y dueño de su vida, de su libertad, de su cuerpo y de las acciones que
nazcan de su trabajo; y como el trabajo no será el mismo en todos, en el estado de
naturaleza, junto al derecho a la igualdad, estará el derecho a que haya un desenlace
desigual en la adquisición de los bienes del mundo. El trabajo no es igual en todos; de
igual manera que en el proceso de elaboración de las ideas complejas gracias a que
unos son más inteligentes que otros, y también más laboriosos que otros, habrá
quienes alcancen un nivel intelectual más alto y otros que alcancen uno más bajo.
Esto se explica para poner de relieve que, para Locke, en la propia teoría del
conocimiento, que será fundamental para conocer la ley natural, el trabajo es el rasgo
que permite identificar dónde está la virtud, el valor, etc., y eso explicará de igual
manera que a través del trabajo, haya hombres que tengan más bienes que otros.
La desigualdad es una consecuencia natural del trabajo, es decir, en el estado de

naturaleza, el hombre es dueño de un derecho de igualdad, titular de un derecho natural a
la vida, a la libertad, y un derecho a sus acciones y las consecuencias que se desprendan
de su trabajo, del trabajo que ejercita para garantizar su derecho a la vida. Esto explica
cómo algunos hombres comenzaron a obtener acumulaciones de rentas y recursos que
podían canalizar mediante el comercio e ir generándose desigualdades de propiedad y
riquezas entre los hombres que eran naturales. Esta es una reflexión que está detrás de la
explicación de la teoría del mercado de Adam Smith, quien en su obra “La riqueza de las
naciones” se inspirará abiertamente en el planteamiento de la naturaleza original del
comercio como una experiencia que ya se dio en el estado de naturaleza, poniendo de
manifiesto que este no era un estado necesariamente abocado a la guerra, como pensaba
Hobbes. Por eso decimos que el pensamiento de Locke es un pensamiento
antropológicamente pesimista, pero que tendrá sin embargo un desenlace optimista.
La propiedad por tanto se convierte para Locke en el derecho natural fundamental en el estado
de naturaleza, pero el estado de naturaleza para Locke no es un estado permanente, y es que
aunque el hombre tiene capacidad para razonar e interpretar la ley natural y cooperar con otros
hombres, la presencia de desigualdades naturales puede generar en determinados momentos
situaciones de conflicto, porque aunque todos los hombres son iguales en su capacidad para
acceder mediante una dinámica empírica al conocimiento de la ley natural, y la mayoría de los
hombres se comporta así, no puede negarse que algunos no quieran hacerlo de esa manera,
porque el pecado original, volviendo a las raíces
36
calvinistas del pensamiento de Locke, puede llevar a algunos a querer vulnerar

la propiedad acumulada por la mayoría de los hombres. La aparición de ese
conflicto es lo que explicará la necesidad del pacto que haga salir a los
hombres del estado de naturaleza y llevarlos al estado civil, convirtiendo
asimismo la ley natural en ley civil, y que surja el Estado propiamente dicho.
El conflicto precipita toda esta cadena lógica, porque aunque el hombre es dueño de sí
mismo, cuando es afrentado en su derecho a la vida o en cualquiera de los otros derechos
naturales reconocidos en el estado de naturaleza, no es imparcial al juzgar la conducta
que lo agrede, y aunque tiene el derecho a exigir reparación al que le agrede o vulnera en
su derecho a la propiedad, la posibilidad de ser imparcial en el juicio puede llevarle a la
arbitrariedad, a demandarle más de lo que de acuerdo con la ley natural tiene derecho a
exigirle. Si va más allá, estará vulnerando él también, aunque haya sido agredido, la ley
natural. Esto comenzará a generar una situación de conflicto no resuelto, que a través de
la razón les llevará a pensar que es necesaria la existencia de un Estado como pasaba en
Hobbes que proteja a los hombres en sus derechos naturales.
Es aquí donde está la diferencia en la idea de pacto. El pacto lo que busca es que los
derechos naturales que el hombre tiene en el estado de naturaleza sean protegidos en el
estado civil. La importancia de los derechos es tan grande, que el estado no podrá vulnerar
los derechos naturales, a pesar del pacto que le atribuye la capacidad de elaborar leyes
que los protejan. Si el estado no respeta esto, cabrá la posibilidad de la revolución, esto
es, que los hombres se enfrenten al estado para restaurar el estado de naturaleza y volver
a fraguar un pacto que les proteja en sus derechos naturales. Si el Estado no protege
mediante su ley los derechos naturales, no es Estado, sino una tiranía, y mediante la
revolución los hombres recuperan su derecho a gobernarse mediante la ley natural. Toda
la teoría de Locke está concebida para proteger los derechos naturales que tienen los
hombres y que el Estado ha de amparar. Si no lo hace, no habrá obligación política de los
ciudadanos de respetar la ley y podrán revelarse contra el gobernante, que estará
vulnerando el pacto, suponiendo la revolución combatir la tiranía de quien gobierna sin
respetar los derechos naturales. La legitimación y la fundamentación de la democracia
liberal comienza a partir del pensamiento de Locke, y sus ideas darán lugar a lo que se
denominan las revoluciones atlánticas (norteamericana, inglesa y francesa), revoluciones
que acompañan la construcción del estado democrático.
John Locke es, para acabar, autor de tres obras fundamentales (publicadas las
tres en 1689), que juntas conforman el corpus teórico del pensamiento liberal.
1. La primera es el “Ensayo sobre el entendimiento humano”
2. La segunda obra es “Los Dos tratados sobre el gobierno civil”, y concretamente el

segundo tratado introduce una teoría de la sociedad política o civil basada en los
derechos naturales y en el contrato social, siendo el que reflexiona más a fondo
37
sobre la teorización política. Los Dos tratados es la obra que explica la

revolución que destronará a los Estuardo.
3. Por último, cabe destacar la “Carta sobre la tolerancia”. Las tres obras constituyen
el cuerpo teórico del pensamiento de Locke. “Carta sobre la tolerancia” será la obra
que justifique toda la teoría moderna sobre la tolerancia religiosa que todavía hoy
fundamenta la libertad religiosa en los países occidentales. En esta obra, tenemos
una profunda reflexión donde el hombre es propietario de su conciencia y tiene un
derecho natural a relacionarse como quiera con Dios o quien crea que es Dios, y
es que Locke constata, producto de la experiencia, que no todos los hombres
identifican a Dios con el mismo nombre y que no todos cuando hablan de Dios
piensan que Dios quiere de ellos las mismas cosas. La conciencia es la propiedad
moral que el hombre tiene dentro de sí mismo y que le permite conocer la ley
natural y por tanto saber lo que Dios quiere de él. Aquí no se puede meter ni la ley
ni el gobierno, ya que es una obligación natural que el hombre tiene que atender
con Dios, pudiendo la ley únicamente amparar o proteger dicha conciencia. Por
tanto, la tolerancia es la exigencia que el gobernante tiene respecto de quienes
que no comparten la religión mayoritaria de un país que en el caso de Inglaterra
era la religión anglicana. Mediante esta Carta sobre la tolerancia, decía Locke que
el rey no es el soberano en materia de fe, ya que la relación con Dios es directa y
no intermediada por el hombre, aunque este sea rey. Comenzará con esta idea el
conflicto político con los tories anglicanos.
Montesquieu: Nace en 1689, el año de la Revolución Inglesa, y muere en 1755.

Montesquieu será el teórico más importante del pensamiento liberal junto a John Locke. En
sus dos obras, una más literaria “Carta persas” (teorización política), y en “Del espíritu de
las leyes” (1748), desarrolla la reflexión alrededor de lo que será la famosa separación de
poderes, básica a la hora de configurar la teoría del Estado de Derecho. Montesquieu es
un pensador liberal republicano (cuando hablamos de pensamiento republicano nos
referimos al pensamiento que a partir del tronco estoico marcó el pensamiento sobre el
Estado en la República Romana en torno a los s. I y II antes de Cristo, de la mano de una
serie de teóricos como Tito Livio, Polibio, Salustio, etc., autores todos ellos interesados por
la ley). Para el pensamiento republicano, lo fundamental de una república era evitar la
arbitrariedad, el despotismo y la tiranía, y eso se lograba a través de la ley, siendo la
principal corrupción la arbitrariedad que podía ser encarnada por el soberano, pero
también por la plebe (si afrentaba contra la ley). Por tanto, la salud de la república
descansaba en la ley. Sin ley no había Estado. Para el pensamiento republicano había una
tendencia natural a que toda forma política se degradara y esa degradación tenía que ver
con la naturaleza humana que era la propensión que en todos los hombres existía hacia la
corrupción. El gran interés del pensamiento republicano por tanto era evitar la corrupción,
tanto de los gobernantes como de los gobernados. Y para evitarlo, la ley y la virtud eran la
clave. Ese pensamiento republicano que está en los autores romanos que antes
mencionábamos, resurge en el pensamiento de Montesquieu.
38
Montesquieu pertenece a lo que en Francia se denominará “la nobleza de capa”, que no

será la nobleza de sangre. Los nobles de capa eran lo más parecido a nuestros altos
funcionarios de la administración. Encarnaban la élite de la administración francesa que
operaba a través de los parlamentos, institución del Antiguo Régimen que ejercía el poder
jurisdiccional y administrativo en los territorios provinciales de Francia. Y esa nobleza de
capa se transmitía por herencia, de manera que se ostentaba un título de nobleza
(administrativa). Esa nobleza de capa en España se incorporará bajo la dictadura de
Franco de la mano de los altos funcionarios que impulsaron la dictadura a partir de los
años 50 y que hicieron posible dentro de la dictadura el estado de derecho. El gran
promotor de esto fue Eduardo García de Enterría, y la primera instrumentación de un
concepto liberal republicano dentro de la dictadura será la teoría del acto administrativo.
La nobleza de capa es por tanto la clase social a la que pertenece Montesquieu.

Este comenzará su actividad intelectual escribiendo las “cartas persas”, donde un
aventurero francés viaja a Persia y mantendrá un diálogo con un persa acerca de
las formas respectivas de gobierno de Persia y de Francia, lo que le permite
plantear una reflexión que luego estará en “del espíritu de las leyes”, y que es que
las leyes están muy vinculadas a la cultura jurídica de cada país, es decir, hay una
enorme relatividad en torno a lo que entendemos por ley. Estas cartas inspirarán
después a nuestro José Cadalso, que escribió las “cartas marruecas”.
Esa idea de cambio en la ley de que influye mucho el país, las costumbres, la
cultura, e incluso el clima en la configuración de las leyes, introduce un cierto
relativismo interpretativo al rededor del sentido de legalidad. Las cartas persas
comienzan a plantear una especie de sociología del derecho y un intento de
interpretación el derecho desde la institucionalidad.
“Del espíritu de las leyes”: Para Montesquieu, las leyes naturales son leyes necesarias que
derivan de la naturaleza de las cosas, pero son leyes independientes de la voluntad de
Dios y no tienen (aquí ya hay un rasgo diferenciador con las otras teorías iusnaturalistas)
un sentido prescriptivo, sino sólo descriptivo. Expresan un orden racional necesario, pero
sin fuerza obligacional. Frente a las leyes naturales están, dirá el autor, las leyes positivas,
que son eso sí, derivaciones o emanaciones de la ley natural. La ley positiva es una
aplicación de la ley natural, pero a través de casos particulares en los que se aplican las
leyes naturales en función de la historia y la expresión que adquieren las leyes en los
distintos pueblos. Por tanto, el concepto de relativización que estaba en las Cartas Persas
lo proyectará en el análisis de las leyes positivas que tendrán carácter prescriptivo frente a
la naturaleza descriptiva de las leyes naturales. Por otra parte, las leyes positivas son
producto de la actividad estatal a través de la que se organiza el poder.
Aquí rebrota el pensamiento aristotélico, y es que Montesquieu dirá: “el poder se puede
organizar bien como una monarquía, bien como una aristocracia o bien como una
democracia”. Son las formas de gobierno que aplican las leyes positivas. Las tres pueden
tener una conformación republicana si la ley prima como virtud pública a la hora de
39
ordenar y organizar el poder. Esto es lo que evita la corrupción del poder, que es el
despotismo. Puede haber despotismo en las tres formas de gobierno si incurren en la
arbitrariedad de no observar la ley. La manera de evitar el despotismo es la vigencia del
imperio de la ley. Dirá en esta primacía de la ley, que la libertad de los hombres será el
derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, es decir, el concepto de libertad natural
que vimos en otros autores iusnaturalistas aquí está subordinado a un concepto de
legalidad. No hay libertad sin ley (idea fundamental en el estado de derecho democrático
actual). La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten. Si un ciudadano
pudiera hacer lo que las leyes prohíben, ya no habría libertad. Porque los demás tendrían
el mismo poder y de la independencia de cada uno, resultaría la opresión de todos.
La idea importante es que la república es la manera de organizar el poder en sus

distintas fórmulas (monarquía, aristocracia y democracia) bajo el gobierno virtuoso de
la ley, que hace que incluso la libertad sea un derecho de hacer todo lo que las leyes
permiten. Y esto lo escribe porque está obsesionado con el despotismo, porque de la
lectura del pensamiento republicano, de Tito Livio, de Salustio, de Polibio, de los
pensadores de la época republicana romana, extrae la conclusión de que hay una
tendencia natural a que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él. Esto luego
dará pie a que Lord Acton (uno de los grandes pensadores liberales ingleses de finales
del s. XIX) diga que el poder corrompe y a quien lo ejerce de manera absoluta, le
tiende a corromper de forma absoluta. “Power tends to corrupt and absolute power
corrupts absolutely”. Esta reflexión actoniana (Lord Acton) está en el pensamiento de
Montesquieu, en cómo evitar el despotismo (hoy en día podríamos sustituir este
concepto por el de populismo). Y está por tanto en una interpretación
antropológicamente pesimista sobre la relación del hombre con el poder, que no es
potencialmente virtuosa sino potencialmente corrupta. Dirá Montesquieu: “es una
experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él.
Por eso, para hacer frente al despotismo, será necesaria la ley y la república
gobernada por la ley. La constitución, que será la ley suprema, deberá estar dispuesta
de tal modo que el poder detenga al poder. La manera de que el poder no se corrompa
es que el poder detenga al poder a través de las instituciones. La garantía de la
legalidad no está en los gobernantes, sino en las instituciones a través de las cuales el
poder se ejerce, y por tanto la manera de evitar que el poder corrompa es
deteniéndolo desde el poder, surgiendo así su teoría de la separación de poderes;
porque si el poder no es una realidad homogénea y contrapone otros poderes sobre la
base de una funcionalidad institucional distinguiendo entre los tres poderes, estos
tenderán entre ellos a contenerse en su tendencia a corromper a quienes lo ejercen.
Montesquieu desarrolla la teoría de la separación de poderes a través de la reflexión que

Locke ya contenía en su obra “Dos tratados sobre el gobierno civil”, donde distinguía en el
estado civil la existencia de un ejecutivo y un legislativo, teniendo el ejecutivo además la
función judicial o interpretativa de la ley. Montesquieu va más allá y distingue una trilogía
funcional del poder con el poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial.
40
La existencia de un poder controlado buscará evitar el despotismo que es el

gobierno sin ley y sin reglas previas, es decir, en una expresión muy plástica: el
gobierno del poder desnudo de leyes. El continuador del pensamiento liberal
republicano de Montesquieu será Tocqueville y sus dos grandes obras: “El
Antiguo Régimen” y “La democracia en América”, analizando en ésta última el
fenómeno de los populismos democráticos como expresión del despotismo.
Rousseau (1712-1778): El interés de este autor está asociado dentro, ya de un

iusnaturalismo que va diluyéndose en su conformación más intensa, alrededor de la
idea de la voluntad general, contenida en su obra “El contrato social”, que escribió en
1762. Para Rousseau, el estado de naturaleza tiene como protagonista a un ser
humano al que describe como un animal instintivo, que como hemos visto en otros
pensadores iusnaturalistas, vive guiado por el deseo de sobrevivir, pero dentro de un
contexto original de abundancia. Eso sí, sin propiedad, ni razón, y es que dirá
Rousseau que la razón es un producto de la cooperación colectiva de la sociedad.
Este será el primer rasgo diferenciador con el pensamiento liberal iusnaturalista que
vimos en Locke y otros autores, porque a diferencia del pensamiento iusnaturalista,
que identificaba la razón como un concepto que operaba individualmente en cada
hombre, Rousseau entenderá que la razón es un producto de la cooperación social.
Es un Estado de felicidad y de igualdad que impide por principio que unos hombres
opriman otros, ya que, piensa Rousseau, todos viven libres. La aparición de la
propiedad (cuando se define lo mío y lo tuyo y se levanta una barrera en el campo) es
lo que cambia la realidad del estado de naturaleza y hace que comience a surgir una
tendencia hacia la desigualdad. Para salir de esa desigualdad creciente, los hombres
piensan colectivamente mediante la razón colectiva en construir un Estado. El Estado
nace del contrato social (lo que Locke definía como pacto). Rousseau insistirá en que
el contrato social nace como un consentimiento unánime que dan todos los hombres, y
por el que renuncian a favor del Estado a todos sus derechos naturales. Renuncian
incluso a su propia individualidad y a su idea de igualdad, porque la única igualdad
posible será la configuración de todos ellos como pueblo y como soporte asambleario
de un Estado que concentrará frente a la tesis de Montesquieu, el poder de ejecutar
las leyes, de hacerlas y de juzgarlas; porque todo está subsumido en la voluntad
general. La voluntad general será por tanto la encarnación del único soberano posible
que es el pueblo, un pueblo que funcionará sobre la base de mayorías que se hacen
por los propios mecanismos del contrato social en mayorías absolutas porque no son
contestables. Definida la mayoría, la mayoría se impone sin respeto a la minoría (se
entiende que bajo el contrato social hay un consentimiento unánime aceptado, y que la
voluntad general sólo puede expresarse mediante la mayoría).
Por tanto, dirá expresamente que la voluntad general es que cada uno de nosotros pone
en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general.
Recibimos en cooperación a cada miembro como parte. Por tanto, la voluntad general será
la voluntad de todos organizada políticamente mediante leyes aprobadas por
41
mayoría. De Rousseau, lo importante es la idea de un contrato social irresistible

a través del que la ley se identifica como concepto de una voluntad general.
Kant (1724-1804): autor fundamental porque es el autor que reflexiona sobre la moral
universal y el derecho. Para Kant, la moral es algo absoluto, e incondicionado. Pero la
experiencia no puede dar nada absoluto e incondicionado. Por tanto, la moral no
consiste en algo empírico o basado en la experiencia (presupuesto básico para
entender la filosofía de Kant, que de alguna manera resume su crítica a la razón pura y
la razón práctica). Esto significa que la moralidad no corresponde a las acciones del
hombre y no forma parte de la realidad; y el hombre se relaciona con la realidad a
través de sus acciones. La moralidad sólo opera en la voluntad interior, que es donde
actúa la ley moral, una ley moral que fija imperativos y el imperativo máximo es el
imperativo categórico. El imperativo categórico resume el conjunto de la moralidad:
“obra sólo de acuerdo a una máxima que puedas querer que se convierta en una ley
general”. Este análisis nos va conduciendo de la moral al derecho.
Por tanto, el mundo o la realidad, es un mundo en el que no hay una moral apreciable
empíricamente, y las acciones que proyectamos los hombres no son por principio morales.
La moral es algo íntimo a cada uno y tiene que ver directamente con nuestra voluntad y
con los preceptos que esta nos dicta íntimamente. El precepto más importante es el
imperativo categórico, que es el producto de una conciencia estimulada a través de la
razón, una razón práctica porque el mundo de la libertad dirá Kant, que es un mundo que
no está concatenado a la lógica de la causa-efecto que opera en la realidad, nos lleva al
derecho. Es decir, el mundo externo a la moral que sería la realidad donde actúan
nuestras acciones, es un mundo gobernado por el determinismo de las causas y los
efectos. Las acciones externas que hace el hombre y que tienen que ver con la realidad,
estarán sujetas a esa causalidad, pero estarán potencialmente gobernadas por una moral
que es su voluntad y que hará que surjan acciones internas que condicionen la manera de
comportarse en la realidad. El derecho por tanto piensa Kant, se inspira en la ley moral,
pero a diferencia de la moral (regida por la conciencia), estará gobernado por la coacción.
Donde no hay conciencia hay coacción y donde hay coacción no hay conciencia. Por tanto,
el derecho será el reverso coactivo de la moral y regulará las acciones externas que en
principio están marcadas por la causalidad, pero que se hacen jurídicas mediante una
coacción que sustituye a la conciencia y que también será voluntad. A diferencia de una
voluntad individual (conciencia), será una voluntad colectiva (Estado). De ahí la estrecha
relación entre moral y derecho que vemos que traza Kant a través de la “Crítica de la razón
pura” y de la “Crítica de la razón práctica” y que desembocará en su principal obra jurídica
que es “Metafísica de las costumbres”.
Kant, como Hegel, como Schelling, como todos los filósofos alemanes, plantean una alta
complejidad. Kant habla de la esfera de la realidad, donde hay una ley que es la ley de
causalidad que marca una dinámica determinista donde todo tiene una causa y un efecto.
En esa realidad no es constatable (de manera empírica) la existencia de la moral, porque
la experiencia nos dice que la moral no está por principio en la realidad. No es constatable
42
porque no hay una experiencia que nos acredite y nos demuestre que en la realidad hay
una moral. Esto supone una ruptura con el pensamiento iusnaturalista tradicional, y es
que, para el iusnaturalismo clásico en el orden natural, la razón nos permitía ver un orden,
un orden moral, de unas cosas que eran correctas y otras que eran incorrectas.
Pues bien, Kant niega eso, diciendo que no hay en la realidad una experiencia directa de
la moral. La moral, por tanto, tiene que ver con una esfera íntima asociada a la conciencia,
y a una racionalidad que tiende a gobernar las acciones interiores que están presididas por
la voluntad. Por dentro somos voluntad (anticipo al pensamiento de Schopenhauer, que ve
al hombre como un producto de la voluntad). Esas acciones interiores que están
gobernadas por la voluntad y la conciencia son las que nos permiten identificar la moral,
que tiene que ver con un deber ser, con una serie de imperativos que tienen como idea
superior el imperativo categórico. Es por tanto la moral, un terreno que tiene que ver con la
esfera interior y no con la exterior. El mundo de la libertad y por tanto el mundo de las
acciones humanas, que tiene que ver con la realidad externa, es un mundo que está en
principio gobernado por la causalidad, pero como el hombre tiende interiormente a
comportarse llevado por una moral, vamos paulatinamente moralizando el mundo. La
voluntad siempre será no obstante una voluntad de uno, pero inspira al derecho en la
medida en que el derecho es el volcado de todo esto sustituyendo la conciencia por la
coactividad. Íntimamente la razón nos dice a través de la conciencia que hagamos algo o
no lo hagamos, pero eso en el derecho, es la coactividad del Estado quien lo hace. La
dinámica es no obstante la misma, y la moral y el derecho están concatenadas y
diferenciadas solamente a través de la coactividad.
Desenlace del pensamiento iusnaturalista

Este desenlace vendrá con las revoluciones francesa y norteamericana. Vimos el otro día
que el iusnaturalismo se convierte en un cuerpo teórico-político a partir de la Revolución
Inglesa de 1689, la Revolución Americana de 1776 y la Revolución Francesa de 1789.
Revolución norteamericana: supondrá la constitucionalidad de una república gobernada

por los planteamientos que vimos en el pensamiento de Montesquieu y de Locke. Será una
república que proclamará la separación de poderes, que introducirá la primacía de la
legalidad y el reconocimiento de una serie de derechos naturales protegidos mediante un
contrato social que puede ser revocado a través de la revolución. La Declaración
norteamericana de Independencia del 4 de julio de 1776, que tiene como redactor teórico
más influyente a Jefferson, dirá: “sostenemos que son evidentes estas verdades: que
todos los hombres han sido creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos
derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará que no cambie por motivos leves y
transitorios gobiernos de antiguo establecidos; y, en efecto, toda la experiencia ha
demostrado que la humanidad está más dispuesta a padecer, mientras los males sean
tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las formas a que está acostumbrada. Pero
cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo
43
objetivo, demuestra el designio de someter al pueblo a un despotismo absoluto,

es su derecho, es su deber, derrocar ese gobierno y establecer nuevos
resguardos para su futura seguridad.
Eso se dice en el preámbulo de la Declaración y como vemos, es prácticamente una

réplica del pensamiento de Locke, que se explicita desde un punto de vista moral en la
reflexión de búsqueda de la felicidad. Locke es un pensador hedonista, que cree que, en la
naturaleza, la ley natural es conocible a través de la razón y de la experiencia, que articula
las ideas complejas, porque el placer o el dolor que obtenemos de nuestro contacto con la
realidad o el dolor, nos ayudan a que la razón identifique mejor lo que está bien y lo que
está mal. Porque incluso aunque obtenemos placeres inmediatos que pueden distorsionar
nuestra capacidad para juzgar lo que está bien, la razón que gobierna la conducta humana
puede suspender en el tiempo y acumular placeres que luego pueden ser dolores. Y esa
capacidad de discernimiento y de cálculo hedonista de la relación del hombre con el placer
y el dolor, le permite desarrollar casi una contabilidad moral a través de la que identifica
cuáles son las felicidades más importantes y los dolores morales más ingratos. Esto marca
un elemento básico del pensamiento liberal, que es el hedonismo, y que comienza con
Locke y acompañará toda la historia del pensamiento liberal.
Leo Strauss: fue uno de los teóricos del s. XX del pensamiento neoconservador,
que estuvo detrás de la revolución conservadora de Ronald Reagan y después de
toda la política de Bush. Fue un judío al que becó Carl Schmitt considerándolo su
alumno más aventajado (hizo la tesis sobre Spinoza). En los años 30 emigró a
Estados Unidos y fue uno de los primeros catedráticos de la Universidad de
Chicago, donde fue profesor toda su vida e influyó a los teóricos del pensamiento
neoconservador. Para Leo Strauss, el origen de la decadencia moral de occidente
estaba en el pensamiento hedonista de Locke, porque rompió con una tradición de
conocimiento que interpretaba la razón como una verdad absoluta y abstracta, no
asociada al placer y al dolor, que ha desembocado en el nihilismo y la inmoralidad
que caracteriza las sociedades occidentales y que explican su decadencia.
Dirá la Declaración de Independencia americana que la finalidad y fundamento de todo

gobierno está en asegurar estos derechos derivándose los poderes justos del
consentimiento de los gobernados a proteger mediante el gobierno estos derechos. Y
cuando una forma de gobierno resulta destructora de estos fines, es derecho del pueblo
cambiarla o abolirla, y establecer un nuevo gobierno, poniendo sus fundamentos sobre
estos principios. Por tanto, la Revolución Americana es una concreción plástica desde un
punto de vista institucional y filosófico del pensamiento que hemos estudiado a través del
iusnaturalismo moderno y concretamente del pensamiento de Locke. Esta Revolución
consagrará la idea de que hay unos derechos inalienables, derechos que fundan el pacto
sobre el que los gobernados consienten el gobierno, que tiene una finalidad instrumental y
estará al servicio de la protección de estos derechos, destacando la libertad, la igualdad y
la búsqueda de la felicidad. Si el gobierno incumple esa función, la revolución frente a
44
él será legítima. El nuevo gobierno que surja tendrá que fundamentarse en

esos derechos que supuestamente el gobierno derrocado vulneró.
Revolución Francesa (1789): La Revolución Francesa y la norteamericana brotan de la

misma reflexión política que está en la Ilustración, un movimiento teórico de pensamiento
en el que el iusnaturalismo moderno cobra forma institucional y teórica. La Ilustración
planteará de la mano de Kant la idea política de que el hombre debe ser capaz de salir de
una minoría de edad culpable basada en el desconocimiento y articular una mayoría de
edad en la que pensando por sí mismo, se emancipe de la realidad y pueda gobernarla.
Esa idea de lustración está detrás de las dos revoluciones que estamos viendo.
La Revolución Francesa comienza el 14 de Julio de 1789 con “la prise de la Bastille”

(asalto a la Bastilla), y es consecuencia de que la sociedad francesa y sobre todo las
clases medias e ilustradas, embebidas del pensamiento que hemos visto, interpretarán
que la voluntad reactiva de la monarquía a no incorporar los cambios políticos que se
habían vivido en Inglaterra y que se habían constatado como los cambios políticos que
identificaban el progreso ilustrado, justificaban un desafío a su autoridad, desafío que
se tradujo en la petición de constituirse en asamblea y recuperar de esta manera una
vieja institución del Antiguo Régimen (nuestras cortes en el caso español), que
aglutinaba a los tres estados (aristocracia, iglesia y comunes) sobre los que se había
basado una parte de la organización del poder durante la Edad Media. En esta
asamblea se veía que existía una configuración pre democrática que podía llevar a lo
que los ingleses habían vivido con la revolución de 1689.
Lo que importa es que la revolución, lo primero que hace, no es redactar una constitución,
cosa que hará en 1791, sino una declaración de derechos del hombre y del ciudadano
aprobada el 4 de agosto de 1789. Esta declaración de derechos del hombre y del
ciudadano será además universal, es decir, interpretará una codificación universal que los
franceses teorizan porque piensan que están siendo los portavoces de la humanidad al
reflexionar sobre el estado de naturaleza y los derechos naturales básicos que acompañan
al hombre en este estado de naturaleza. Dirá esta Declaración que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en sus derechos, y el art. 2 dirá que la finalidad de toda
asociación política, de todo Estado, es la conservación de los derechos del hombre,
derechos naturales e imprescriptibles. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad, y la resistencia a la opresión.
El interés que tiene, y ya anticipamos el pensamiento positivista, es que todas estas ideas
propias del iusnaturalismo reflexionando sobre un Estado de naturaleza, sobre la ley
natural , sobre unos derechos naturales que antecedían a los derechos positivos y a las
leyes, y que formaban parte de una teorización, a partir de las revoluciones liberales, se
codifican, es decir, se incorporan en un cuerpo normativo donde se detallan a efectos de
tener ya el soporte de una seguridad jurídica basada en una validez jurídica que es la
validez que está anticipando uno de los principios básicos del pensamiento positivista,
45
que es que las normas son válidas porque son normas que existen dentro del
ordenamiento jurídico.
TEMA 3: EL POSITIVISMO
Con la codificación, especialmente de la Declaración de Derechos del Hombre y del

Ciudadano, se materializa la conexión del derecho y la moral alrededor de una idea de
justicia fundada en valores que se inspiraban en la razón. Con la codificación nace el
positivismo. Las tesis de Kant entre derecho y moral consagraban esta conexión entre
ambos a través de la idea de justicia, fundada en valores recogidos a través de la
razón. Con la codificación de la Revolución Francesa se inicia el paulatino
cuestionamiento del iusnaturalismo moderno. Lograda esa codificación y ese
reconocimiento legal, tras la Revolución Francesa, sobre todo a raíz de la expansión
napoleónica y de la transformación de la república en un Imperio que extiende por la
fuerza los valores revolucionarios, se gesta un sentimiento anti iusnaturalista.
Todo ello se materializa en la Escuela Histórica del Derecho, en la que destaca Savigny.
Para él, el fundamento del derecho no está en la moral, y por tanto en una idea jurídica
previa al derecho, sino en la expresión que cada pueblo otorga a su derecho. Es una
expresión concebida a través de la historia. No se puede hablar de unos valores
universales porque el derecho, dirá Savigny, tiene su origen en la experiencia sentimental,
de apego, que un pueblo muestra hacia sus normas jurídicas. El derecho, como la lengua,
cultura, folklore, etc., está en el sentimiento de comunidad. Este sentimiento de comunidad
ha ido cambiando dentro de un pueblo y también en los distintos pueblos.
En el mundo anglosajón, Jeremy Bentham cuestiona el iusnaturalismo. Él es el teórico que

instaura el pensamiento utilitarista. Este es el resultado de una evolución teórica desde el
pensamiento empirista inglés (Locke) y que continuará la ilustración escocesa
(Shaftesbury). Locke fue el secretario de Lord Shaftesbury y, además, asume la custodia
intelectual del sobrino de lord Shaftesbury, un filósofo moral que estará a caballo entre el
S. XVII y S. XVIII, y quien inspirará a la ilustración escocesa (Smith, Hume, Francis
Hutcheson). Hume desarrolla los planteamientos de Locke de una manera más radical,
llegando incluso a cuestionar la existencia del derecho natural. Locke percibía que en el
estado de naturaleza existía una ley natural, que fijaba un orden que podía llegar a ser
conocido cuando la razón operaba a través de la experiencia. Las ideas complejas eran
recordemos, el resultado de la acumulación de información que obtenía el hombre en
contacto con la realidad y a través de los sentidos. La información de las ideas simples se
transformaba en ideas complejas a través de la razón. Estas últimas permitían la
interpretación de la política, el derecho, la moral, mediante el proceso de la razón.
Junto al trabajo, operaba el hedonismo, la experiencia del placer y del dolor: uno, en
contacto con la realidad, iba procesando ideas simples que le producían placer y dolor, y
46
mediante el ejercicio de la razón, las iba transformando

en felicidad o tristeza.
Por tanto, tenemos como elementos principales aquí unas normas, soberanía, Estado,
conductas y violencia como coacción a través del monopolio legítimo de la fuerza que tiene
el Estado. La combinatoria de estos elementos o sesgos que se introducen en la
interpretación del ordenamiento jurídico del Derecho concebido como una ciencia, serán el
fundamento del pensamiento positivista. El precedente de la valoración del Estado y de la
asociación entre monopolio legítimo de la violencia, conducta y norma, fue Hobbes, que
separaba el Derecho de la moral y establecía que en el ejercicio de los derechos que
existían según él en el estado de naturaleza, y la concurrencia de un pacto por el que
renunciaban a sus derechos a cambio de seguridad jurídica, nacía un Derecho (derecho
positivo) caracterizado por la obediencia, asociado a la sustitución de los derechos por la
obligatoriedad. El comportamiento del ciudadano bajo el Leviatán (el Estado), se
caracteriza por la obediencia a la norma. Esto nacía de un pacto de soberanía donde los
ciudadanos renunciaban a sus derechos en favor del Estado.
Deudor de este planteamiento, junto con las tesis hedonistas que hemos visto,
y que forman parte del pensamiento empirista como un eje conductor que
desde Locke llega a Hume, a Adam Smith y a los otros teóricos de la Ilustración
escocesa, heredero de esta reflexión y el primer teórico del positivismo será:
Jeremy Bentham: nace en 1748 y muere en 1832. Su momia se puede ver en Londres
en el University College. Es uno de los fundadores del University College (primera
universidad que sale de Oxford y Cambridge y se asienta en Londres a principios del
s. XIX), universidad en la que los españoles tuvimos una aportación importante, y es
que la primera cátedra de literatura española o de filología la tuvo Alcalá Galiano, uno
de los liberales españoles de Cádiz exiliado en Londres después de la persecución de
Fernando VII y encontró trabajo en Londres como profesor, amparado por Bentham
(quien siempre tuvo gran interés en España), James Mill y su hijo el propio John Stuart
Mill. Ellos se encargaron de proteger a todos los liberales españoles expulsados por
Fernando VII y de alojarlos en los años 20, 30 y 40 del s. XIX. Alguno de ellos trabajó,
como Quintana (uno de los principales pensadores de la Constitución de Cádiz de
1812), siendo jardinero en el palacio de Lord Acton, otros como Alcalá Galiano o
Blanco White (profesor en Oxford, se convirtió al protestantismo) fueron profesores,
otros bibliotecarios (Arguelles fue bibliotecario de Lord Holland), etc. Este fue el primer
exilio español, protagonizado por los liberales españoles del s. XIX, que no casaban
bien con la intransigencia anti liberal de Fernando VII.
En ese entorno es donde nace el utilitarismo y el positivismo, un entorno muy conectado

con el pensamiento liberal. Todo el pensamiento de Bentham está inspirado en el principio
de utilidad. El principio de utilidad es denominado también principio de la mayor felicidad o
del mayor número. La reflexión alrededor del principio utilitarista está en una obra que
publica Bentham en 1776, titulada “un fragmento sobre el gobierno”. La publica el mismo
año del comienzo de la Guerra de Independencia Americana y de la
47
aprobación de la Declaración de Jefferson. El principio de utilidad defenderá lo

siguiente: “la mayor felicidad del mayor número es la medida de lo que está
bien y de lo que está mal en el orden moral”.
La dinámica que tiene el utilitarismo ancla su origen en el hedonismo que vimos en

el pensamiento de Locke y que luego continuará la ilustración escocesa. La utilidad
entonces es la tendencia a producir un beneficio, una ventaja, un placer, un bien, o
la felicidad y la tendencia a prevenir en el comportamiento humano el daño, el
dolor, el mal o la desgracia. Es decir, que, en la naturaleza humana, a través de la
experiencia sensible y por tanto de las ideas simples de las que hablaba Locke, el
hombre tiene un indicativo natural que le hace buscar en forma de tendencia, el
bien. En la propia naturaleza, en nuestro contacto con ella, con la realidad a través
de la sensibilidad que nosotros proyectamos en ella, obtenemos un código de
información. Sobre esa capa de información, se añade una capa más cualitativa
que es el dolor o el placer. Ese dolor y placer, van generando capas cualitativas
que desembocan en la felicidad o en la infelicidad moral. La asunción de
determinados dolores provoca una felicidad a largo plazo.
La obtención de información inmediata de dolor o placer nos puede ir permitiendo

seleccionar lo que está bien y lo que está mal en nuestras conductas. La felicidad moral, la
sensación de que estamos haciendo cosas que están bien, nos produce una satisfacción,
que es el producto de esas capas cualitativas de relación entre el dolor y el placer, y que
permiten identificar en un determinado momento que hay una felicidad absoluta que es la
que nos proporciona ver que nos complementamos bien en la relación con los otros, con
los que conectamos, e incluso aventuramos la posibilidad de que exista un Dios al que
sometemos nuestra conducta, lo que nos produce un infinito placer moral. En el
pensamiento de Bentham hay por tanto un código de principio de utilidad que conecta con
la naturaleza y la tendencia espontánea a buscar dolor o placer. A través de la razón y la
voluntad, podemos llegar a alcanzar la felicidad.
Hay por tanto una capacidad racional de contabilizar, como si estuviéramos en una
cuenta bancaria, el saldo moral de la tensión, los ingresos de placer y los egresos o
salidas de dolor. Y en esa contabilidad moral, el hombre va dejándose llevar por la
tendencia natural a buscar el placer y evitar el dolor, llegando a la felicidad. Dirá
Bentham que la naturaleza ha puesto a la humanidad bajo el gobierno de dos
soberanos, el placer y el dolor. Ellos nos dirán qué es lo que tenemos que hacer. Sólo
en la relación alrededor de la idea de utilidad, tiene sentido el deber. Porque el deber
significará el uso racional y voluntario que hacemos de nuestra capacidad para
suspender o no la acción, en función de si queremos obtener dolor o placer, y cómo
administramos esa capacidad buscando una felicidad a largo plazo que nace de
asumir pequeños dolores a corto plazo. Es decir, que un criterio burgués acumulativo
hedonista se introduce en el concepto de deber a través del principio de utilidad.
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Por tanto, lo que interesará al hombre es ante todo y, sobre todo, determinar las
consecuencias o efectos utilitarios de sus acciones, efectos que en el ámbito del derecho
se asociarán al deber de cumplir las normas evitando el efecto negativo de sufrirlo. Por
tanto, el principio de utilidad hará posible la idea de que el único elemento que fundamenta
la obediencia con respecto al derecho no será la moral como un deber basado en la
conciencia que vimos que estaba en Kant; el deber que fundamenta el derecho para el
positivismo en Bentham es la utilidad que a cada uno de nosotros reporta no sufrir la
aplicación coactiva del derecho. Por tanto, nuestra relación con el derecho es una relación
utilitaria. El derecho será coactividad; será el producto de unos procedimientos legales que
el soberano desarrolla generando leyes que buscarán maximizar el beneficio del mayor
número; la felicidad del mayor número, el provecho del mayor número.
La democracia es el mejor sistema político porque al inspirarse en el principio mayoritario,

se conecta con el principio utilitario de un deber que busca la felicidad del mayor número.
Por tanto, el fundamento liberal que vimos en la Declaración Americana de 1776 y que
definía la búsqueda de la libertad como un derecho que obligaba a conectar el derecho
con la moral, Bentham lo desconecta de la moral y lo asienta sobre la naturaleza material
del hombre, que está en la utilidad, y así, el pensamiento liberal deja de ser moral para
pasar a ser utilitarista. El salto teórico a partir de Bentham lo tendremos en John Stuart
Mill. Precisamente, debido a esta conexión entre la idea de deber, principio de utilidad,
coactividad del derecho, leyes que buscan el beneficio y la felicidad del mayor número, el
sentido de las leyes será permanentemente la reforma de la sociedad, es decir, que hay un
componente utilitario en el derecho que puede ir buscando siempre la felicidad del mayor
número, y que se conecta con el principio operativo de la democracia de que gobierna
quien tiene el consentimiento de la mayoría.
El derecho va a tener una vocación reformista, de cambio social. Se introduce la idea

de conectar el derecho con el cambio social, que rompe con la tradición iusnaturalista
que buscaba estabilizar el derecho alrededor del orden natural que dictaba la razón o
que inspiraba la naturaleza o que estaba en Dios, pasa a ser un derecho que tiene una
vocación de cambio social y de progreso, como pasa a partir de la Revolución
Francesa. Se busca por tanto la reforma, por lo que el derecho será eminentemente
reformador, porque a través de la utilidad, de igual manera que la persona puede
reformar su vida buscando racionalmente una mayor felicidad, el derecho, a través del
Estado, podrá hacerlo con la mayoría de la sociedad.
Aclaración: para el iusnaturalismo, recordemos que el derecho tenía que estar inspirado en
la moral contenida en el derecho natural; en una racionalidad que inspiraba al legislador.
La ley natural era reflejo de la revelación y eso terminaba en las leyes positivas como
vimos en Santo Tomás. Aquí, sin embargo, Bentham nos está diciendo que: yo, si quiero
saber el derecho, tengo que ir a las normas que regulan una sociedad, ¿y cómo se
procede a generar el derecho? A través de una serie de procedimientos que crean leyes
cuya legitimación no está en la moral, sino en el principio de utilidad, porque los hombres
no obedecen las leyes porque tengan miedo a Dios, sino porque tienen miedo al Estado.
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Es decir, no tienen miedo a su conciencia como pensaba Kant, sino a la coactividad que
acompaña a la ley como monopolio legítimo de la violencia que tiene el Estado para
garantizar su aplicación. Para el iusnaturalismo medieval, era el miedo a Dios lo que
obligaba a respetar la ley; para el iusnaturalismo moderno en Kant, es mi conciencia que la
que me dice que al final tengo que respetar la norma jurídica porque es lo más parecido a
una norma moral; y a través de la relación que planteaba Kant entre la conciencia y el
deber como partes del ordenamiento jurídico y del orden moral, era el deber como
conciencia lo que me hacía cumplir el derecho. A esto también acompañaba la coactividad,
aunque en realidad lo que más pesaba era la conciencia. Aquí, el miedo no está en que la
conciencia vaya a decirnos que esté mal lo que estamos haciendo, sino en el dolor que
nos puede producir el no respetar la ley. Esto es el positivismo.
Recapitulamos: La suma de las dos revoluciones (francesa y norteamericana)

había implicado una especie de codificación de derecho natural alrededor de una
Carta de Derechos Fundamentales que cobran forma en la Declaración Universal
de Derechos del Hombre y del Ciudadano y que además asumen carácter
universal. Frente a esta codificación, surgirá el positivismo que tendrá raíz en el
mundo anglosajón, de la mano de la filosofía de Bentham como filósofo más
destacado. También hay una delegación positivista en Alemania, que dará lugar a
la Escuela histórica del derecho, con la figura de Savigny como figura protagonista.
Veíamos el pensamiento de Bentham, que abarca el inicio del s. XIX inglés, momento en
que Inglaterra se enfrenta a Francia en la hegemonía política continental y desplaza a
Francia fundamentalmente a partir de la Revolución Industrial (principios del s. XIX se
comienza a trasladarse el uso de la máquina de vapor a ámbitos de explotación económica
a través de la industria y el ferrocarril). Es por tanto un momento en el que el positivismo
vendrá acompañado, no sólo por la Revolución Industrial, sino también por un avance
científico. Esta ciencia tendrá una metodología propia que trascenderá el ámbito de las
ciencias naturales y se extenderá a las ciencias naturales. El derecho será ahora
considerado por parte del positivismo como una ciencia social, la ciencia jurídica.
En este contexto, Bentham comienza a desarrollar sus teorías sobre el derecho. La obra
más importante en la que condensa su pensamiento jurídico es “un fragmento sobre el
gobierno”. Este pensamiento está caracterizado porque desarrolla una teoría alrededor del
hedonismo, un hedonismo que tenía su origen en el pensamiento de Locke y que va a
acompañar toda la historia del pensamiento anglosajón, especialmente a lo largo del s.
XVIII con la Ilustración Escocesa. Recordemos que el hedonismo giraba alrededor de la
tensión o dialéctica entre el dolor y el placer. Este hedonismo llegará a Bentham a través
del principio de utilidad o de la mayor felicidad o del mayor número. La dinámica que tiene
este principio es que la utilidad es el cálculo moral o utilitario que hace el sujeto con
respecto al dolor y placer que obtiene en la relación con el mundo o con los otros hombres.
Bentham dirá que la mayor felicidad del mayor número es la medida de lo que está bien y
de lo que está mal en el orden moral. La utilidad es la tendencia a producir un beneficio,
una ventaja, un placer, bien o felicidad.
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Por un lado, hay una tendencia natural a obtener esto per también hay una tendencia
natural a prevenir o evitar el daño, el dolor, el mal o la desgracia. Por tanto, como veíamos,
para Bentham la naturaleza ha puesto en la humanidad el gobierno de dos soberanos, el
dolor y el placer; y estos soberanos son los que nos dicen a cada uno qué debemos hacer.
Por tanto, la idea de deber que veíamos en Kant, en Bentham sólo tiene sentido en
relación con la utilidad. Si para el iusnaturalismo el derecho era visto desde una
perspectiva moral (confusión entre derecho y moral), para Bentham lo único relevante es el
derecho entendido como independiente de la moral, y eso se lo dicta el principio de utilidad
porque al hombre solo le interesará el derecho en cuanto a las consecuencias o efectos
que tiene sobre sus acciones, efectos que estarán asociados con el dolor o el placer que le
produzcan. Por tanto, la utilidad aplicada al derecho tendrá que ver con la obediencia al
mismo; porque en la obediencia está la relación con el deber, pero un deber entendido
como utilidad (obedezco al derecho para no obtener de él dolor). El dolor está asociado a
la sanción que acompaña el incumplimiento de la norma. Dirá Bentham que lo que
constituye mi obligación es aquello por lo que puedo ser sometido a un castigo de acuerdo
con una ley si no lo hago.
Es decir, que la relación del hombre con el derecho estará marcada por un principio de
utilidad que nos distingue donde está el dolor y el placer a través de la sanción que
acompaña a la norma jurídica. Cumplir la norma nos libera del dolor y por lo tanto nos da el
placer o la felicidad de no soportar la acción del derecho. El principio de utilidad actúa
también sobre cómo elaborar la ley. La ley buscará siempre el bienestar del mayor número
y ese bienestar conecta a la ley con un ideal de justicia que sólo la democracia puede
otorgar. La democracia legitima la elaboración de leyes que nacen de la mayoría social. No
hay ley sin mayoría, y, por tanto, no hay justicia sin una ley que busca el bienestar del
mayor número y la felicidad de la mayoría. Esto conecta el pensamiento de Bentham con
la Declaración de Derechos francesa de 1789 o la Declaración de independencia
americana de 1776 que definía la felicidad como un derecho, el derecho a buscar la
felicidad. Por tanto, para el pensamiento de Bentham la ley, la justica y la democracia
están conectadas a partir del principio de utilidad. Lo que fundamenta la democracia es el
título moral asociado al bienestar que produce a una mayoría. La ley, en su proceso de
elaboración, piensa Bentham, debe aproximarse al modelo de la ciencia. No hay ley,
pensará, sin ciencia jurídica, y eso significa:
1. En primer lugar, que la ley sirve a la reforma social. La ley tiene capacidad para
reformar una sociedad de la misma manera que el principio de utilidad ayuda a
reformar al hombre porque le hace buscar la felicidad y evitar el dolor. La tendencia
natural, cuando uno se aproxima al principio de utilidad, es que la utilidad a nivel
simple nos identifica placeres y dolores muy simples. La educación hace que el
hombre aprenda de esa relación con el placer y el dolor y busque placeres y
dolores más sofisticados (el placer último que es la felicidad). La ley, como
producto de la democracia, tiene esa misma capacidad. La ley consigue maximizar
a través de la democracia, la transformación de una sociedad
51
en su conjunto, cambiando su estructura a través de la búsqueda del bienestar de

la mayoría, búsqueda que es consecuencia de la maximización reformista de una
sociedad. La ley tiene capacidad para de reforma para cambiar una sociedad.
Bentham introduce por tanto el cambio social como un elemento determinante del
derecho. El derecho y el cambio social van de la mano. El derecho es un hecho
social. La idea de que el derecho tiene capacidad para cambiar una sociedad está
en la idea de la utilidad. Si la ley sirve al bienestar del mayor número, el bienestar
del mayor número podrá permitir la capacidad de ir reformando la sociedad, de ir
buscando que las leyes vayan maximizando ese bienestar y que las leyes vayan
extendiendo el alcance de esa mayoría a un mayor número. Todo esto hay que
ponerlo en contexto con la Inglaterra de la Revolución Industrial, que trae la
acumulación masiva de rentas, la creación de una clase media, y una clase
trabajadora con unas condiciones muy poco salubres (niños de 4 y 5 años
trabajaban en fábricas y minas con horarios de trabajo inhumanos). Es la época en
la que no hay sanitarios en las ciudades; un mundo caracterizado por una
dislocación social, donde comienza al mismo tiempo a producirse unos niveles de
bienestar, de avance de las ciencias y de capacidad para cambiar el mundo, que
hacen que la ley se vea como un instrumento de reforma. El principio de utilidad
buscara aquí la maximización de la felicidad, en términos cualitativos sobre cada
persona, pero en términos cuantitativos sobre el conjunto de la sociedad. John
Stuart Mill, posteriormente, aprovechará estas reflexiones de Bentham sobre la
felicidad y transformará la democracia en una democracia social donde la igualdad
también buscará ser maximizada para obtener felicidad, surgiendo el liberalismo
democrático y el liberalismo social. Es el momento en el que también comienza a
abrirse paso en Inglaterra un pensamiento de la izquierda que será el origen del
pensamiento laborista, que no se inspirará en el pensamiento marxista continental.
La izquierda anglosajona siempre ha sido una izquierda burguesa e intelectual, en
contraposición a la izquierda obrera continental.
2. En segundo lugar, también como ciencia, junto a la reforma, estará la idea de la

codificación normativa. Dirá Bentham que hay que sistematizar el common law y su
complejidad consuetudinaria como si fuera una ley natural, una ley natural en el
sentido científico y físico. Sólo desde la codificación se logrará la sistematicidad del
derecho y su mejor comprensión. El esfuerzo que hará Bentham sobre la
codificación le hará plantearse toda una teoría sobre la sistematicidad del derecho
que se caracterizará por la búsqueda de la evitación de la ambigüedad, la
elaboración de normas que busquen la claridad de las técnicas de transmisión de
qué es lo que la ley quiere de los sujetos, la importancia de la jurisprudencia a la
hora de determinar el derecho aplicable, etc. En sus reflexiones sobre la
sistematicidad del ordenamiento jurídico y en la búsqueda de que se maximicen las
dinámicas que caracterizan al derecho, entre las cuales está la obediencia (el
derecho ha de maximizar la dinámica de que una sociedad lo obedezca), está la
tesis del panóptico, que es un intento de diseñar un modelo carcelario que evite, en
esta lógica reformista, que la pena no consiga transformar o reformar
52
moralmente al condenado. El derecho debe penar las conductas que se alejan del
cumplimiento de la obligación, pero debe tener también una finalidad pedagógica,
entendiendo que cuando alguien no aplica la norma, es porque concurren factores
sociales que hacen que desobedezca el derecho (ignorancia, incultura,
condiciones sociales de pobreza, etc.), no porque quiera hacerlo, sino porque
incumplir una norma resulta una salida natural a las condiciones en que vive. El
derecho tiene que tener un elemento de reforma que lleve al hombre hacia un
comportamiento normalizado donde la obediencia sea algo normal. El panóptico
forma parte de esta reflexión. El panóptico consiste por un lado en tratar de
mejorar las condiciones de salubridad de los presos, pero por otro lado en hacer
eficiente el sistema carcelario: tratar con el menor número posible de funcionarios,
garantizar la mayor seguridad en los presos. Se trata de toda una conceptuación
de la cárcel como un modelo en el que hay una vigilancia permanente que hace
que nadie pueda eludir la observación constante de una dinámica de vigilancia que
lo que busca es garantizar la reforma del preso. Observado permanentemente por
su carcelero, y siendo el carcelero el instrumento de la represión a través de la cual
se logra la obediencia, se logrará que estando 24h observado, su comportamiento
se reforme, y cuando salga de la cárcel, salga convertido en lo que el Código Civil
llama un buen padre de familia.
Esta idea inspirará a un autor francés, Foucault, que estudiará las sociedades
occidentales desde la perspectiva permanente de la represión. Pensará que la
manera en que occidente ha socializado al hombre ha sido a través de la
permanente represión, donde la cárcel no es sólo un mecanismo que opera
sobre los que incumplen la norma, sino que la escuela, la universidad, etc.,
están articuladas alrededor de una dinámica carcelaria, porque lo que buscan
es la normalización de las conductas conforme a patrones que maximizan el rol
social. El trabajador, que maximice su trabajo; el burgués, que maximice su
capacidad de generación de una cuenta de resultados positiva para su cuenta
corriente; el estudiante, que maximice su conocimiento para contribuir a un
modelo de represión social donde mandan unos y obedecen otros; la cárcel es
realmente el modelo de construcción de la sociedad.
Después de Bentham, retomamos el proceso de construcción del pensamiento

positivista, que estaba teóricamente alrededor de su principio de utilidad, y en
leyes que no tenían nada que ver en una moral basada en principios metafísicos
sino en una moral basada en un elemento mecanicista material como es el
principio de utilidad, la búsqueda de la felicidad y la evitación del dolor.
Savigny (1779-1861): es el padre de la Escuela Histórica del Derecho, que desarrollará

una crítica al modelo de codificación general de los derechos que vimos que estaban en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Savigny está
ubicado en la corriente de reacción a ese movimiento universalista del derecho, y
planteará que el derecho no se debe codificar porque es algo que no se puede descubrir
53
racionalmente; no se puede hablar de un derecho que es válido de manera general. Frente

a Savigny, destaca otro de los juristas alemanes de su época, Thibaut, que planteaba la
necesidad de afrontar un proceso que, de los derechos, se pasara a la codificación del
Derecho. Escribió una obra en 1814 titulada “sobre la necesidad de un derecho civil
general para Alemania”, en la que sostenía la conveniencia de que Alemania elaborara un
código que imitara al código civil francés napoleónico de 1804. La Declaración de
derechos, desemboca en 1804 en el Código Civil francés, que significará la
sistematización de la dinámica de los derechos recogidos en la Declaración Universal.
Dicha sistematización seguirá los patrones de la codificación de Bentham. Ese Código
absoluto integra todo el derecho civil, esto es, el derecho que tenía que ver con la persona,
familia, actividad económica, derechos reales, obligaciones y contratos (aquí estará el
derecho civil aplicado al mundo de la empresa que luego se recogerá en una codificación
mercantil específica), derecho de servidumbres, derecho agrario, etc. Thibaut plantea que
ese modelo debía ser incorporado al derecho alemán, y frente a esa tesis, Savigny
desarrolla su teoría de la Escuela Histórica del Derecho.
Por tanto, Savigny dirá que el derecho no debe codificarse, porque el derecho no
es un producto general ni universal sistematizable racionalmente (la codificación,
no es que interprete que la razón (como veíamos en el iusnaturalismo) nos dice lo
que es el derecho, sino que la razón sistematiza el derecho). Para Bentham, la
razón no nos dice lo que es el derecho, cuya identificación está en la ley y en la
dinámica de obediencia basada en el principio de utilidad. La razón nos permite
definir al derecho como un sistema jurídico con una dinámica de leyes causales
desde el procedimiento hasta la aplicación pasando por la interpretación, pero es
la razón la que nos ayuda a sistematizar el derecho, no a conocerlo.
La codificación estará inspirada en esa dinámica de racionalización sistemática. Savigny

dirá que lo que identifica al derecho es el sentimiento de un pueblo de regular su vida en
comunidad. Por tanto, el derecho estará íntimamente relacionado con el sentimiento, la
idea de comunidad, el folclore, la cultura, es decir, todos los rasgos que se proyectan
sobre un carácter nacional, que se diferencia del de otros pueblos; y además es un
carácter histórico porque no ha tenido la misma evolución. Dependiendo de las
circunstancias históricas que han acompañado a la gestación de una comunidad
determinada, el derecho ha sido distinto. Por ejemplo: Roma tuvo un determinado derecho
porque se dieron las condiciones para que ese derecho existiera, y este derecho romano
fue distinto cuando se hizo en Roma bajo la República al que se hizo luego bajo Justiniano
en Bizancio. La cultura latina del primero y la cultura griega del segundo, modificaron la
naturaleza del derecho romano y de sus instituciones.
Esto que pasaba en el derecho romano, pasa también en los distintos derechos hoy en
día. Por ejemplo, el sentido individualista subjetivo que tiene el derecho de propiedad del
dominio en el derecho romano, no se da en el derecho germánico, caracterizado por una
comunidad en el sentido de la propiedad o en un peso mayor de la idea de posesión que
de propiedad. Para el romano tenía mucha más vigencia la idea de propiedad como un
54
dominio subjetivo individual absoluto, mientras en el mundo germánico, tenía mucho más
peso la posesión como un derecho más difuso que podía compartir usos con otros y que
favorecía una visión de la propiedad en términos comunales. La diferencia entre los
pueblos latinos está también en la inclinación a otorgar la nacionalidad en función de ius
soli (herencia de derecho romano, que pensaba que lo que daba la atribución de la
ciudadanía era habitar un lugar) y la propensión de los pueblos germánicos a atribuir la
nacionalidad conforme al ius sanguini (la sangre es lo que transmite la nacionalidad, y es
que por ejemplo en Alemania hay tres generaciones de turcos ya, y estos, salvo que se
casen con una alemana o un alemán, no son alemanes), diferencia que dura hasta
nuestros días. Otro ejemplo: la posibilidad de obtener la nacionalidad española de los
judíos sefardíes tiene que ver con la continuidad asociada a un derecho de haber habitado
previamente en España y haber sido objeto de una expulsión. Aquí se abriría un debate de
por qué sí se ofrece esta posibilidad a los sefardíes y no a los descendientes de moriscos
(nazaríes que habitan en Marruecos que se llevaron sus llaves del reino de Granada y que
dentro del reino de Marruecos conforman una comunidad altamente influyente).
Estas contradicciones tienen mucho que ver con la acción que la Escuela Histórica del
Derecho libera a partir de la Revolución Francesa, cuando reconoce el carácter que
debe envolver la identificación de lo que es el derecho de una comunidad frente al
derecho de otra. Savigny, por tanto, insistirá en que el derecho es el producto de una
elaboración espontánea a través de la historia. Como las costumbres, el arte, la
lengua, etc., el derecho es propio de una comunidad y la historia es fundamental en el
sentimiento de comunidad. Hay una crítica al universalismo jurídico, pero también a la
codificación que nace de ese universalismo. Esto de alguna manera contribuirá al
positivismo en la medida en que la ley vigente será siempre la ley de la comunidad.
Frente a la Escuela Histórica del Derecho, contribuyendo al positivismo jurídico, nacerá:
La Escuela de la Exégesis: Esta escuela tiene que ver con la aparición del positivismo
en la medida en que es un movimiento vinculado ya directamente al positivismo
filosófico, cuyo fundador fue Auguste Comte. Él, como Bentham, miraba las ciencias
naturales como modelo de sistematicidad de conocimiento, y la tesis será el rechazo
por principio a las cuestiones abstractas, que según él constituirán el objeto de la
metafísica. Por tanto, hay que centrase en el conocimiento de los hechos, de los
fenómenos y elaborar leyes que expresen la regularidad de esos fenómenos.
Por tanto, para el positivismo filosófico que fundamentará a la Escuela de la Exégesis, hay
que centrase en una única manifestación fenoménica del derecho, en las leyes asentadas
sobre la autoridad y la fuerza del derecho, autoridad en cuanto que es quien determina las
fuentes y el procedimiento que nos identifica el derecho y que está en manos del Estado, y
la fuerza como elemento instrumental que acompaña al objetivo de la obediencia. Por
tanto, el padre en el fondo del pensamiento positivista filosófico aplicado al derecho será
Hobbes, porque esto ya lo anticipaba él en el s. XVII. La Escuela de la
55
Exégesis estará detrás de la codificación napoleónica y dominará

prácticamente todo el siglo XIX.
Los rasgos que identifican a la Escuela de la Exégesis son:
1. El culto al texto legal

2. La interpretación subjetiva del derecho a través del espíritu del legislador,
es decir, cuál fue la voluntad que contribuyó a que el legislador con su
autoridad elaborara una norma. Hay que querer por tanto lo que quiere el
que ha dado la ley. Para saber esto están los preámbulos de las leyes, la
jurisprudencia o los precedentes legales, pero básicamente el espíritu del
legislador, y esa es la dinámica que va acompañando ya desde entonces la
elaboración de las leyes, estará en los famosos preámbulos, donde se
exponen los motivos que han llevado al legislador a hacer esa ley.
3. La estatalización del derecho. La costumbre es desterrada a una
posición marginal y secundaria en el sistema de fuentes del derecho, y
es la norma que nace de la autoridad del Estado la única vía de
identificación de lo que es el derecho. La costumbre será derecho en la
medida en que la ley la incardine dentro del sistema de fuentes.
4. La erradicación de cualquier principio moral a la hora de juzgar la autoridad de la
que emana el derecho, que es el Estado. Esta será la única fuente del derecho.
En este proceso de construcción del positivismo jurídico tenemos como continuador de

Bentham a:
John Austin (1790-1859): forma parte del círculo de Bentham. Será profesor en la
Universidad de Londres, y desarrollará su visión del derecho a través de una obra llamada
“Delimitación del ámbito de la ciencia jurídica” (1832), el mismo año en que muere su
maestro Bentham. Continuando sus planteamientos, Austin va más allá al intentar señalar
que el derecho, configurado como un hecho jurídico, está en la ley, y la ley es
esencialmente un imperativo o un mandato. Dirá Austin: el imperativo es la expresión de
un deseo, pero el imperativo jurídico se diferencia de otros en que el sujeto que impone el
deseo tiene la posibilidad de hacer sufrir un mal en caso de no cumplir ese deseo. Por
tanto, el derecho estará marcado por una imperatividad que establece la conexión entre
sujeción-obligación y mal-sanción. Es un imperativo porque el destinatario de la orden está
sujeto a ella, porque quien prescribe la norma tiene capacidad de hacer daño al sometido a
ella. La sujeción, por tanto, en el derecho, en el imperativo/orden es la obligación y el mal
es la sanción que el derecho prevé para el incumplimiento. En esa sujeción que
fundamenta la orden hay una conexión entre un superior, un imperativo, una obligación y
una sanción. Es decir, hay una conexión lógica e inseparable como en una ley de
causalidad natural que genera una necesidad, como en las leyes físicas, de que una
causa, que es la superioridad de alguien, se traduce en un efecto, que es la sanción, sino
se atiende la norma que diferencia a la autoridad del sometido a ella. Y es una relación de
necesidad; es un fenómeno más; es un hecho que tiene una ley de causalidad. Hay una
56
conexión por tanto inseparable, ya que reflejan cada uno de estos elementos
una especie de pixelación de una misma realidad, que es la realidad del
derecho, pero del derecho entendido como Law, como ley.
Profesor en la Universidad de Londres, desarrollará su visión del Derecho alrededor de

una obra “La delimitación del ámbito de la ciencia jurídica” de 1832. Continuando los
planteamientos de Bentham, señala que el derecho configurado como un hecho jurídico
está en la ley y esta es esencialmente un imperativo o un mandato (command). Dirá Austin
que el imperativo es la expresión de un deseo, pero el imperativo se diferencia de otras
expresiones de deseo en que la expresión del deseo está sujeta a la posibilidad de que
quien establece el imperativo le haga sufrir o no un daño o un mal.
El principio alrededor del que se identifica la ciencia del derecho es el mandato

imperativo que acompaña la norma jurídica. Lo que los anglosajones denominan el
command, como bien hemos visto. Tratar de delimitar o perimetrar cual es la extensión
del derecho como ciencia jurídica. Para el sistema de common law la sistematicidad
normativa es contradictorio con la propia lógica porque para el mundo anglosajón el
derecho no es un producto estrictamente identificado en la ley sino en como se
interpreta la ley y la interpretación requiere la existencia de precedente s que marcan
una tendencia jurisprudencia. El juez es un operador normativo que proyecta
racionalidad sobre la ley, es racionalidad nace de como al reinterpreta en función del
caso concreto. La ley tiene un carácter general pero su aplicación está singularizada
por una serie de circunstancias especificas y esas circunstancias modelan la
aplicación del derecho. Por ello, no hay un causalismo lógico general, sino que hay
una singularización de la norma en el caso concreto. El sistema jurídico está articulado
por una pluralidad compleja de precedentes a través de los cuales se interpreta la ley.
Esto es lo que define la vigencia del derecho. Siguiendo las teorías de Bentham dará
sistematicidad al funcionamiento del derecho basado en los precedentes judiciales.
Para Austin la ley (law) es básicamente la expresión de un deseo, pero el imperativo se

diferencia de otras expresiones de deseo en que aquel a quien se dirige queda sujeto con
respecto a lo que da la posibilidad de que éste le haga sufrir un mal en caso de incumplir la
ley. La sujeción al derecho está asociada a la obligación. Uno es sujeto de derecho en la
medida en que está obligado por él, y el mal está asociado a la sanción.
¿Qué relación plantea Austin entre la moral y el derecho? Él dirá que una cosa es la
existencia del derecho y otra su mérito o demérito. Una cosa es si se da o no se da el
derecho y otra cosa muy distinta es si es o no conforme a un determinado ideal de justicia.
Un derecho que existe en la realidad es derecho aun cuando nos desagrade o se aparte
del principio con el que contrastamos nuestra aprobación o desaprobación. Por tanto, el
derecho es derecho con independencia de cómo lo valoremos en términos morales o en
términos de justicia. Nos guste o no nos guste. El derecho, además, en esa existencia
desligada de la moral, estará marcado siempre por la presencia de un elemento imperativo
asociado a que el incumplimiento de la norma provoca una sanción. Es por tanto la
57
sancionabilidad, la posibilidad de causarnos un daño, lo que fundamenta la sujeción al

derecho y nuestra obediencia a él. Pero no porque haya un prius moral o lógico que
nos obligue, sino porque estamos evitando (y ya lo veíamos en Bentham) un mal o
daño. No hay relación alguna entre moral y derecho. Un derecho que existe en la
realidad es derecho aun cuando nos desagrade o se aparte del principio con el que
contrastamos nuestra aprobación o desaprobación. El derecho es una realidad que se
da o no se da. Cómo valoremos luego nosotros su contenido, es un asunto ajeno a la
existencia del derecho. Por tanto, si queremos aproximarnos al derecho de manera
objetiva e interpretarlo como una ciencia tenemos que verlo en su existencia real y no
bajo el prisma o la visión pre conceptual de una valoración moral.
Dirá Austin: “los principios prácticos innatos como la conciencia, no son más que los
disfraces de la ignorancia o de perversos intereses”. Ya no solamente Austin, en su visión
positivista, está delimitando claramente o perimetrando que derecho es lo que es derecho,
no lo que debería ser derecho, sino que quien aplica valores morales que apelan a la
conciencia para juzgar el derecho (estos son los iusnaturalistas), lo que están haciendo,
dice Austin es disfrazar su ignorancia u ocultar perversos intereses. Es decir, sobre el
derecho no pueden proyectarse categorías morales. La obligación moral, piensa Austin, es
impuesta por Dios a nuestra conciencia, y de ella responde cada cual en su ámbito moral.
La obligación jurídica está impuesta por imperativos establecidos directa o indirectamente
por un soberano (aquí emerge la sombra una vez más de Hobbes) un soberano que podrá
ser personal o corporativo (personal: un rey, un tirano o un dictador y corporativo: un
estado unipersonal o a través de una institucionalidad democrática o aristocrática). Y estos
imperativos que impone el soberano están dirigidos a los miembros o a alguno de ellos de
la sociedad, políticamente independiente, en la que esa persona o corporación son
soberanos o supremos.
Por tanto, del derecho y la obligación jurídica frente a la obligación moral, nace el
imperativo que impone un soberano, cuya naturaleza a efectos de la sanción o
imperatividad no interesa. El mandato está dirigido sobre los sujetos obligados a la
norma o mandato. Ahí, por tanto, perimetraremos el ámbito del derecho. Esta visión
jurídica acompañará prácticamente todo el desarrollo del sistema codificador que
acompaña el proceso de sistematización del derecho a lo largo del s. XIX. Todos los
procesos de codificación y de legislación del s. XIX estarán marcados por esta visión,
sin perjuicio de los ámbitos en los estará presente el iusnaturalismo. Este último lo
encontraremos sobre todo a partir de la escuela neokantiana (segunda mitad del s.
XIX), pero su repercusión la vemos, no en el campo práctico del derecho, sino en un
campo más teórico que no obstante sí se estudiará en las facultades europeas. Sin
embargo, y como veníamos diciendo, el ámbito de lo que es propiamente la
legitimación del derecho y el modelo de codificación y de sistematicidad legislativa
estarán marcados por la filosofía anglosajona de la mano de Bentham y Austin.
Hans Kelsen (1881-1973): pone fin a todo el desarrollo teórico del pensamiento positivista.
Nació en Viena y se formó en Austria en la Universidad de Viena donde llegó
58
a ser profesor y alto funcionario del imperio austrohúngaro, y terminó siendo profesor en
California en la Universidad de Stanford, dedicado fundamentalmente al derecho
internacional público. Su evolución va primero del derecho administrativo y constitucional
al ámbito del derecho internacional público. Kelsen es el gran jurista del s.
XX y probablemente la mente jurídica más importante que ha dado el pensamiento
asociado al derecho. Kelsen sufrió la persecución del nacismo por sus orígenes judíos
y liberales. Es interesante saber que Kelsen ocupa la cátedra de la universidad de
Bonn hasta el año 1934 y es expulsado de este puesto para ocuparlo Carl Schmitt (el
otro gran jurista del derecho). Schmitt, frente al concepto de la teoría pura del derecho,
planteará una reflexión del derecho a través del decisionismo. Schmitt será el jurista
que afronte desde un punto de vista teórico la legitimación de la construcción de la
dictadura nazi sobre la legalidad de la República de Weimar a partir del año 1934.
Kelsen es el autor que desarrolla la teoría pura del derecho. Kelsen estará influido por el
círculo de Viena y la llamada Escuela del Neopositivismo lógico. Para la escuela vienesa,
el único medio de conocimiento es la experiencia comprobada o verificada por los
sentidos. Sin verificabilidad, no hay conocimiento. Y esta verificabilidad ha de basarse en
una metodología científica, que, en el ámbito del derecho, como parte de las llamadas
ciencias sociales, es una metodología lógica. ¿Qué es para Kelsen el derecho? El derecho
es un conjunto de normas organizadas sistemáticamente. La norma bajo la autoridad del
Estado. La norma quiere decir que algo debe ser o suceder, en especial, que un hombre
deba comportase de una determinada manera. Eso es una norma, y es verificable en
términos de metodología lógica. Dirá que es indudable que cuando alguien dice que algo
debe ser, entendemos una cosa distinta que cuando decimos que algo es o existe. Para
que este “deber ser” de lugar a una norma, es necesario que sea objetivable,
recognoscible por un tercero desinteresado. La objetividad, por tanto, está en el deber ser,
ya que va más allá de la voluntad del obligado a cumplir la norma. Sin embargo, es el
deber ser lo que fija jurídicamente la norma, que debe ir de la mano de algo más, pues el
derecho, sigue diciendo Kelsen, es un orden normativo que procura dar lugar a un
determinado comportamiento humano, asociando a la ausencia de ese comportamiento un
acto de fuerza socialmente organizada.
Por tanto, para Kelsen, el derecho existe en la medida en que agrupa a un conjunto de
normas que se identifican porque contienen un deber ser. La obligatoriedad equivaldrá a la
validez. Una norma es obligatoria, y por tanto tiene detrás un acto de fuerza socialmente
organizado, cuando es válida, es decir, cuando existe como norma que contiene un deber
ser, dentro de una cadena lógica donde una norma obliga porque tiene una norma jurídica
superior que valida su obligación, y así se va articulando un sistema jurídico sobre la base
de una pirámide normativa. Cada norma del sistema que contiene el mandato de deber ser
queda validada por otra superior que lógicamente da contenido imperativo a la obligación,
y así vamos subiendo hasta la cúspide del sistema normativo, donde hay una norma
fundamental que organiza la validez de todo el sistema jurídico. Esa norma fundamental,
nosotros la identificamos con la Constitución como cúspide del sistema jurídico, pero es la
norma que valida todo el ordenamiento, que da legitimidad al deber ser que acompaña
59
a todas las normas que integran el sistema jurídico, y todas las normas están
conectadas lógicamente por el principio de validez.
Sin embargo, si cada norma sustenta el deber ser del que nace la fuerza social coactiva
organizada que da pie a la imperatividad de la norma y que se basa en una superior, y la
norma superior en otra superior siguiendo la cadena lógica hasta alcanzar la norma
fundamental, ¿qué es lo que fundamenta a la Constitución o norma fundamental? Detrás
de la norma fundamental tiene que haber un acto de fuerza o poder (fuerza=MACHT en
alemán es una palabra casi maldita hoy en día, y es que Wehrmacht era el nombre de las
fuerzas armadas unificadas de la Alemania nazi desde 1935 a 1945, surgida tras la
disolución de las fuerzas armadas de la República de Weimar, llamadas Reichswehr).
MACHT es un concepto jurídico que acompaña toda la constitución teórica del derecho en
el mundo germánico pero que se exacerba bajo el positivismo fascista de la época nazi,
provocando una tensión moral fuerte en la sociedad alemana todavía presente hoy, y
donde incluso hoy en día, la legitimidad del ordenamiento jurídico no se basa tanto en la
idea de fuerza como en la idea de autoridad que tiene más que ver con la cultura luterana,
donde el poder es la autoridad que ejerce el pastor sobre su comunidad. Así se entiende
por ejemplo la personalidad de liderazgo de Angela Merkel o de todos los lideres políticos
alemanes, que, desde Adenauer hasta hoy, nunca han tenido un componente muy visceral
en el ejercicio de la autoridad, buscando construir la autoridad, más que en una visión del
poder, en una visión de la autoritas.
Retomando la pregunta anterior, el concepto de Constitución como norma fundante

estaría basado en una fuerza o poder constituyente, es decir, una fuerza que se
organiza o auto organiza como generador imperativo del deber ser original que da de
alguna manera sentido a todo el ordenamiento jurídico. Esa especie de poder
constituyente auto normado incorporaría una especie de, y ahí es donde entra Kant
(para desactivar el elemento decisionista que hay en el arranque de todo derecho),
norma hipotética de naturaleza lógica que acompañará a ese poder constituyente y
que consiste en “debe obedecerse”, es decir, todo lo que nazca del poder
constituyente debe obedecerse. Esta es una norma hipotética que de alguna manera
acompaña la coactividad del poder constituyente del que nace la Constitución.
Ejemplo (leer): Cortes franquistas 1976 con toda la estructura de legitimidad de la

dictadura alrededor de las leyes fundamentales del movimiento. En el año 1976, los
procuradores franquistas auto disuelven las cortes bajo la autoridad del rey, que era el jefe
del estado y máxima autoridad bajo las leyes fundamentales, y se transforman por
modificación de las leyes fundamentales del movimiento que autorizan la celebración de
elecciones democráticas, en el poder constituyente de la Constitución de 1978. Se auto
disuelven para convocar elecciones bajo este marco de legalidad y reconfigurarse como
poder constituyente bajo la transición y la autoridad del rey y unas nuevas cortes donde los
diputados elaborarán la Constitución. En ese salto normativo, de 1976 a 1978, surge la
norma hipotética del debe obedecerse, que como una especie de “milagro” transforma
60
la nueva sistematicidad del derecho que nace de una Constitución pero que
parte de una norma hipotética que da legitimidad a un poder constituyente.
Por eso el esfuerzo de Kelsen de definir todo esto como una teoría pura del derecho,
desnuda de cualquier condicionante que no sea estrictamente jurídico. De aquí sacamos
que el poder constituyente es como el soberano corporativo. Por tanto, el derecho está
configurado como un conjunto de normas cuya sistematicidad de basa en un principio de
validez. Aquí no hay moral alguna, alcanzando la separación entre el derecho y la moral su
punto álgido. Se intenta perimetrar el derecho alrededor, no tanto como veíamos en Austin
del ser o la existencia de normas sin más, sino de que la existencia de las normas tiene
que ver con un deber ser, y por tanto con un carácter abstracto o lógico.
Ideas para el trabajo voluntario: relación entre la Ciudad de Dios y la Ciudad de

los hombres de San Agustín, juez Holmes y jurisprudencia norteamericana del
tribunal supremo, epístola a la tolerancia de John Locke, relación entre el
concepto de justicia de Platón y el de Santo Tomás, etc.
61
TEMA 4: EL REALISMO JURÍDICO

Y
LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Después de haber visto la evolución del pensamiento jurídico desde el iusnaturalismo al

positivismo en sus distintas variantes, y de haber acabado el tema 3 con la filosofía jurídica
de Kelsen, veremos ahora el tema referido al Realismo jurídico. El pensamiento realista es
un intento de encontrar un punto de encuentro entre las corrientes positivistas y el
iusnaturalismo. Los realistas se agruparán alrededor de dos escuelas, por un lado, la
norteamericana y por otro lado la escandinava. Ambas están marcando el comienzo del s.
XX y la revisión que sobre la interpretación del derecho se afronta a lo largo de las
primeras décadas del s. XX (el s. XIX ya hemos visto que estuvo dominado por el
pensamiento positivista, que arranca con el pensamiento postrevolucionario de Bentham y
que llega hasta el pensamiento de Kelsen). La concepción más depurada del pensamiento
positivista está contenida en la teoría pura del derecho.
Lo importante, es que el realismo norteamericano y el realismo escandinavo adquieren

fuerza interpretativa con relación al derecho a partir de la Segunda Guerra Mundial, a
pesar de que desarrollan sus teorías a finales del s. XIX. La clave estará en el fin de la
guerra y en los juicios de Núremberg, que para muchos sería una revisión de hacia
dónde nos podía llevar el positivismo jurídico, que en esa relación estricta de
separación entre la moral y el derecho había acabado convirtiendo al derecho en una
moral del Estado, que además será así vista por parte de las ideologías totalitarias.
Esta especie de moralización estatista que el derecho ejerce durante las dictaduras
totalitarias del periodo de entreguerras y que tendrán como cesura temporal el año
1945 y los juicios citados, harán que las corrientes realistas dentro del pensamiento
jurídico se conviertan en dominantes a la hora de interpretar el derecho.
El realismo, en sus dos versiones, se definirá por un talante intelectual de corte

pragmático, y por una pretensión de acercarse a los hechos jurídicos con una mentalidad
útil, es decir, la influencia que el pensamiento utilitarista ejercerá sobre el pensamiento
realista (especialmente en el ámbito anglosajón y norteamericano) será importante. Es un
pensamiento por tanto que tendrá un carácter pragmático, que va a acercarse a los hechos
con una mentalidad útil y que va a ser ajeno a especulaciones y a apriorismos.
INTRODUCCIÓN
El realismo norteamericano afirmará que el campo de estudio del derecho es la

regularidad de los comportamientos que son presupuesto de la resolución de
controversias. De hecho, afirmará que la interpretación y aplicación del derecho es un
problema práctico en el que lo relevante es la solución alcanzada. Por tanto, para este
realismo, lo importante será analizar no un comportamiento específico, sino la
62
regularidad de los comportamientos y buscando prácticamente la resolución de las

controversias. El derecho, si tiene en su seno una razón de ser es a tender el
problema práctico de resolver un conflicto, y encontrar una solución al mismo.
El realismo escandinavo, por el contrario, definirá al derecho como “ALGO” que es, que
existe, porque la gente cree que el derecho es una realidad específica con la que convive.
Por tanto, para los realistas escandinavos, el campo de estudio del derecho ha de ser la
manipulación de cierta realidad natural mediante palabras y ritos jurídicos. La
interpretación y aplicación del derecho se basará en hechos, que deben ser tratados
empíricamente, y que pueden coincidir o no en enunciados jurídicos preexistentes. Frente
a la búsqueda de soluciones en los que identificar cómo se resuelven conflictos que se
plantean en el derecho, y, por tanto, analizar básicamente la práctica de los tribunales, el
realismo escandinavo se va a centrar en la especificidad práctica del derecho, tanto en lo
que es su norma como en la aplicación de las mismas, pero siempre desde la percepción
que la sociedad tiene de su derecho, de eso que es “algo” que identifica como derecho.
El realismo jurídico será, por tanto, tanto el norteamericano como el escandinavo, un punto
de encuentro entre el neopositivismo lógico que vimos estaba en Kelsen, y las doctrinas
sociológicas que planteará la cultura norteamericana a través del pragmatismo. Se
pretende por tanto con el realismo superar el formalismo positivista que Kelsen encerraba
detrás del deber ser, y elaborar una ciencia del derecho descriptiva, que supere el ser del
deber ser. No sólo el ser del derecho estará en la imperatividad normativa contenida en el
deber ser de la norma, sino que irá mucho mas allá.
Aclaración: El realismo jurídico es un punto de encuentro en el neopositivismo lógico del

pensamiento de Kelsen que centra la esencia del derecho en el deber ser y que a través
del deber ser identifica una existencia del derecho en el que la validez de las normas y las
normas giran todas ellas alrededor del deber ser. Existe deber ser cuando en la
imperatividad de una norma percibimos que hay un deber ser y se nos exige un
determinado comportamiento. Esa norma está subordinada en una cadena lógica a otra
norma superior que la valida. Salir de este bucle normativo donde el ser se confunde con
el deber ser (sólo existe derecho si hay normas que contienen una prescriptibilidad de
comportamientos) supone hablar del realismo. Los realistas nos dirán en cambio que el
derecho es mucho más, porque alrededor de esa configuración jurídica están confluyendo
aspectos psicosociales de lo que es el derecho para las personas.
REALISMO NORTEAMERICANO
El realismo americano parte del llamado pragmatismo, corriente filosófica de

finales del siglo XIX y principios del s. XX que surge en la Universidad de
Harvard y que tendrá como protagonistas a dos filósofos norteamericanos:
1. William James (1842-1910), hermano de Henry James. Este último fue un gran
escritor norteamericano de la segunda mitad del s. XIX y de principios del s. XX.
63
Dejó de ser americano para adoptar la nacionalidad británica, haciéndose amigo

de Joseph Conrad, escritor polaco que influenciado por sus vivencias y aventuras
como enrolado en la royal navy británica durante varios años escribiría “el corazón
de las tinieblas” que publicaría en 1899. De este libro saldrá inspirada la película
Apocalypse Now, de Marlon Brando. Henry James es frente a Conrad, el autor de
la sofisticación más exquisita y aristocrática. Tiene que ver no obstante la literatura
de Henry James con la filosofía pragmática de su hermano William.
2. John Dewey (1859-1952)
Estos dos pensadores configurarán la Escuela Pragmatista de Harvard, también llamada

humanista, que significará una radicalización del empirismo. Sitúa como único ámbito de
conocimiento la experiencia, y traduce los problemas del conocimiento problemas de
acción, de manipulación de los hechos por las acciones humanas, y por tanto elude
cualquier solución dogmática. Se trata por ende de un pensamiento anti dogmático,
contrario a los universales, y profundamente asentado en las raíces nominalistas del
pensamiento empirista. El nominalismo negaba los absolutos y consideraba que las
categorías morales y los conceptos nacían de una negociación en torno a la idea de
verdad que tenían los sujetos (ya existía un debate entre universalistas y nominalistas en
la Edad Media). Estamos por tanto ante una radicalización el empirismo. Sólo es ámbito
del conocimiento una experiencia localizada en la acción del hombre, una acción que
busca manipular la realidad y los hechos desde la renuncia a soluciones dogmáticas. Esto
da pie al método pragmático, que es probar a interpretar cada noción señalando sus
respectivas consecuencias prácticas.
Dice William James: “lo verdadero es lo conveniente a nuestro modo de pensar, de la

misma manera que lo justo es lo conveniente a nuestra manera de comportarnos”. Por
lo tanto, la cuestión del pragmatismo es determinar qué características de nuestras
ideas hacen que las llamemos verdaderas o falsas, justas o injustas; por qué decimos
que lo es, o rechazamos que lo sea. Hay por tanto en el pensamiento pragmático una
lógica crítica y anti dogmática que niega que existan verdades absolutas, asequibles
racional o empíricamente. Con el empirismo comparte la creencia de que el único
conocimiento posible es la experiencia, pero niega que de ese conocimiento puedan
surgir verdades absolutas. Esto es porque la verdad siempre estará marcada por la
subjetividad de cada uno por la manera en que nos comportamos o por la manera en
la que interpretamos que algo es justo o injusto.
Por tanto, el elemento de la metodología pragmática es cuestionar los apriorismos y las

verdades absolutas. El conocimiento, piensan, y también el conocimiento jurídico es
siempre un proceso abierto que continuamente está transformando las conclusiones y los
supuestos. Las tesis de William James están contenidas en un ensayo que tituló “el
método lógico y la ley”, donde señala que la conducta humana puede ser de dos tipos:
a) cuando se actúa sin atender a las consecuencias (por rutina o instinto) y
64
b) cuando la acción resulta de una decisión en la que se comparan

alternativas y sopesan hechos.
Por tanto, el hombre, cuando afronta sus decisiones, no funciona con premisas que le
den una certeza teórica. La lógica del derecho habrá de ser una lógica de
consecuencias, de predicción de probabilidades más que una deducción de hechos.
En el fondo, detrás de toda esta reflexión está una adaptación a la sistemática que
concurre en el modelo del common law, que es un modelo que se basa en el caso
concreto, y por tanto en la actualización y concreción que la norma va teniendo en
función de condicionantes específicos. También en la subjetividad de aquel a quien se
juzga. No solamente es la subjetividad del operador jurídico que está interpretando la
ley en su condición de juez o miembro de un tribunal, sino que hay condicionantes
subjetivos que operan como una inercia o rutina normalizada o, todo lo contrario, como
el resultado de acciones que han sopesado alternativas y valorado hechos.
Por tanto, la manera en la que juzguemos una realidad u otra variará por parte del
operador. No es lo mismo analizar una rutina que analizar una decisión consciente. Por
tanto, la creencia de un deber ser que normatiza conforme a patrones que responden a un
comportamiento normalizado común en todos, no es lo mismo en el sujeto que aplica ese
comportamiento, porque a veces es una rutina y otras una decisión; y si es una decisión,
no es lo mismo la decisión consciente por ejemplo de un profesor de derecho penal que
decide cometer un asesinato que la decisión consciente o apasionada de un hombre
celoso que asesina a su mujer. Hay condicionantes que el operador proyecta, pero
también condicionantes en la manera en la que el juzgado lleva a cabo sus acciones. La
normalización de patrones de comportamiento que está sustentando la lógica del
neopositivismo lógico que veíamos en Kelsen, es cuestionada por el pensamiento
pragmatista, por factores que de acuerdo con el método pragmático interpretan la
concurrencia de elementos psicosociales en la conducta del operador jurídico, del juzgado
e incluso de la propia sociedad. El pragmatismo lo que quiere poner en evidencia es que la
aproximación a la realidad jurídica ha de hacerse siempre desde factores críticos que
incorporan un método pragmático.
Sobre este planteamiento de metodología empírica que está detrás de la filosofía del
realismo, hay que sumar una reflexión vinculada al institucionalismo, es decir, el derecho
no es tanto el conjunto de acciones normativas que elabora un Estado soberano, cuanto
las acciones de las instituciones alrededor de las cuales se organiza la sociedad. Se
sustituye la idea estatista del derecho por una idea institucionalista del derecho. En su
mentalidad, las universidades también serían derecho porque tendrían este elemento de
institucionalidad. No puede entenderse el funcionamiento de la idea de interés general en
los países anglosajones sin la filantropía asociada a las fundaciones, a las iglesias, a la
sociedad civil, etc., que genera instituciones que llevan a cabo acciones que en un ámbito
estatista podríamos entender que son propias de una política publica de bienestar social
pero que en el ámbito anglosajón tiene que ver con la filantropía. También marcan la
configuración del derecho, y es que el derecho no nace sólo del Estado sino también de
65
la institucionalidad que organiza una vida en común. La importancia del

asociacionismo y de la sociedad civil será determinante. Por lo tanto, no solamente
tenemos que interpretar el derecho en conexión con la imperatividad normativa del
deber ser de las leyes el Estado sino también en conexión con la institucionalidad.
Al mismo tiempo, jugará de manera decidida en la configuración del pensamiento

pragmatista la llamada jurisprudencia sociológica, es decir, la idea de que el derecho
es una realidad no estrictamente formal. El derecho no es sólo lo que reviste la forma
del derecho, sino también pautas o principios que no son propiamente normas. Y,
además, el derecho tiene una vocación de ingeniería social, de cambio cultural, de
transformación de la sociedad, y que va más allá del ámbito del deber ser.
El único medio para juzgar lo que es justo e injusto, por tanto, es considerar sus efectos
prácticos. Estamos ante un movimiento volcado sobre la práctica de los tribunales y el
análisis del common law. Dirá el juez Holmes (principales teóricos del pragmatismo jurídico
norteamericano): “si queréis conocer el derecho y nada más que el derecho, debéis
contemplarlo como un hombre malo que sólo se preocupa de las consecuencias
materiales que tal conocimiento le permite predecir, y no como un hombre bueno que
encuentra las razones de su conducta, tanto dentro del derecho como fuera de él, en las
sanciones más difusas de su conciencia”. Es decir, que si alguien quiere saber dónde está
el derecho, lo que ha de hacer es ponerse en la piel de un hombre que tiene vocación de
delinquir para conocer qué es lo que busca evitar. Se invierte aquí la carga de la reflexión.
Se trata de averiguar cuál es la otredad del delincuente, lo que está en frente de él. Y esa
otredad del delincuente es evidentemente la evitación de las consecuencias jurídicas
asociadas al robo, al asesinato, al fraude, al no pago de las pensiones alimenticias, etc.,
en definitiva, a los hechos en los que se nota la acción imperativa, pero vista esta desde la
pragmaticidad del derecho. Esta lógica anti formal, crítica, pragmática, etc. del derecho
buscará asumir que en el ordenamiento jurídico las normas están condicionadas por el
hecho concreto y por la actuación que en su interpretación opera tanto en el sujeto
destinatario de las normas como en quien lo interpreta.
Lon Luvois Fuller (1902-1978): fue un destacado filósofo jurídico estadounidense,

quien escribió “La moral de la Ley” en 1964, discutiendo la relación entre derecho y
moral. Este autor pondrá un caso y dirá: imagínense que estamos en un condado del
medio oeste americano donde en la estación del ferrocarril aparece un cartel que dice
“no se permite dormir”. Un viajero acude a la estación, paga su billete para coger un
tren a las 10 de la noche, pero este se retrasa. Mientras espera se queda dormido y
aparece el sheriff americano del pueblo y le despierta, le detiene y le lleva ante el juez.
El juez habrá de evaluar si le hace pasar 24h en el calabozo o si le deja en libertad. Al
mismo tiempo, se encuentra con que el sheriff también detiene a un vagabundo que ha
aprovechado el momento en que no había nadie ya en la estación y se sienta en un
banco a pasar la noche, no durmiéndose. El sheriff lo detiene, no porque se haya
dormido, sino porque lo que el cartel pretende prescribir no es que se pueda dormir o
no, sino que la estación no puede convertirse en lugar de residencia de vagabundos.
66
Dice el juez Fuller: si aplicáramos de acuerdo con un criterio positivista la norma,

condenaría al primero y no al segundo. En el segundo caso hay un problema y es que el
sentido que aloja la exposición de la norma es evitar el vagabundeo. El juez tendrá que
aplicar la norma conforme a una moralidad lógica que el propio derecho aloja en su seno.
Los pragmatistas pensarán que el derecho no aloja en su seno una moral dogmática, sino
que el propio derecho aloja su propia moral, y genera principios jurídicos que le permiten
moralizarse, pero desde dentro del derecho y no desde fuera. La práctica de los tribunales
a través de la interpretación de los casos concretos va permitiendo elaborar una serie de
principios que trascienden al caso concreto y permiten que el juez y los tribunales
interpreten cuál era el sentido de la norma y la aplicación concreta que esa norma tiene en
cada caso; y un juez que se guía por principios pragmáticos, y por tanto identificaría los
elementos de racionalidad moral que se aplican en la norma, entendería que no se permite
dormir; supondría, primero, liberar al viajero que se ha quedado dormido, y dejar en la
cárcel al vagabundo o impedir que éste permanezca en la estación.
Por tanto, hay como vemos una jurisprudencia sociológica que permite articular
una ingeniería social que opera a través del derecho. El principal defensor
teórico del pensamiento pragmático, del realismo norteamericano, será el
Roscoe Pound (1870-1964): fue Decano durante muchos años (1916-1936) de la

Facultad de Derecho de Harvard. Señalaba que el derecho es un medio de control
social encaminado siempre a unos fines concretos. Dirá: “A efectos de comprender el
derecho, me conformo con el esquema de que satisfacemos el conjunto de
necesidades humanas, tantas como podemos, con el menor sacrificio. Me conformo
con concebir al derecho como una institución social para satisfacer necesidades
sociales, haciéndolas efectivas en la medida de lo posible con el menor sacrificio, y en
la medida en que tales necesidades pueden satisfacerse o tales aspiraciones hacerse
efectivas mediante la ordenación de la conducta humana a través de la sociedad
políticamente organizada. A los efectos presentes, me conformo con ver a la historia
del derecho como el registro de un reconocimiento y una satisfacción cada vez de
mayores necesidades, aspiraciones o deseos”; en resumen, una ingeniería social cada
vez más eficaz. El juez Pound, en esta declaración, plantea:
1) En primer lugar, un diálogo con el utilitarismo (recordemos buscaba la

felicidad del mayor número, mientras que aquí se dice “atender las
necesidades humanas tantas como podamos, pero con el menor
sacrificio”). Hay una búsqueda reformista de progreso, no sobre la base
de felicidad, sino sobre la base de la evitación del dolor.
2) Hay una identificación del derecho, no estrictamente con la expresión del aparato
normativo del Estado, sino como una institución social que lo que busca es ordenar
la conducta humana dentro de una sociedad política, pero buscando satisfacer el
mayor número posible de necesidades, aspiraciones, o deseos de una
67
sociedad y de cada uno de sus individuos. El derecho se convierte en la

piel de la sociedad, pero una sociedad que funciona por ella misma y
que no busca la felicidad sino la eliminación del dolor, evitar los
sacrificios. Se invierte por ello la dinámica del utilitarismo, siendo
también a su manera utilitarista a través del método pragmático.
Realismo: Tenemos por tanto que el realismo, una corriente del pensamiento jurídico
que surge a finales del s. XIX y se desarrolla a lo largo del s. XX, trata de rectificar los
excesos híper formalistas y dogmáticos del pensamiento positivista. El realismo tendrá
dos ámbitos de arraigo desde un punto de vista geográfico y que son, como hemos
venido viendo, Estados Unidos, y por el otro el mundo escandinavo. En ambos casos
estamos ante una reacción a la hegemonía jurídica que el positivismo desarrolla todo
el s. XIX y que marca toda una nueva tendencia dominante de pensamiento jurídico.
El realismo norteamericano: Como veíamos, es la primera de las corrientes. Comenzó a

finales del s. XIX, pero en la década de los años 30 es cuando conoce su momento de
mayor esplendor, coincidiendo con el New Deal de Roosevelt y la transformación política y
social que sus políticas introducen para corregir los problemas surgidos tras la crisis del
año 29. El Realismo norteamericano estaba fundado alrededor del pragmatismo como
corriente filosófica y el sistema interpretativo del common law y la llamada jurisprudencia
sociológica que encarnarán principalmente los jueces. El pragmatismo tenía como
protagonistas a dos filósofos de Harvard, que hemos visto ya (James y Dewey), dos
defensores de una visión anti formal y anti dogmática y profundamente crítica que marca
de alguna manera la reflexión del conjunto del movimiento realista. El pragmatismo
planteará centrarse en un análisis de la realidad que buscará una visión empírica ligada a
los hechos, a un conocimiento basado en la experiencia y que traduce los problemas a
problemas que tienen que ver con la acción, de ahí el interés que el realismo jurídico
tendrá por la corriente pragmática al centrarse en la acción del derecho, y en concreto en
la acción de los tribunales de justicia. Es una radicalización del pensamiento empirista que
buscará interpretar nociones de la realidad a partir de sus consecuencias prácticas.
El conocimiento para el pragmatismo es un proceso abierto que transforma

constantemente las conclusiones y los supuestos. Sobre esa base filosófica que se
proyecta sobre el sistema del common law, el pensamiento realista americano
localizará el estudio e interpretación del derecho, así como el objeto del derecho,
alrededor de las sentencias judiciales. El sistema de common law, vigente en Reino
Unido, EE. UU. y otros países de la Commonwealth, buscará en la determinación de
los precedentes judiciales el análisis del caso concreto. La aproximación del sistema
judicial americano a la realidad jurídica parta de la ley a aplicar, una ley que ha de
concretarse por el juez en el caso que se juzga. Cada caso es una realidad nueva y
distinta que sin embargo se engarza con precedentes judiciales que han ido marcando
la interpretación alrededor de casos parecidos al caso concreto.
68
Volvemos aquí de nuevo a la dinámica del pragmatismo que incide en la creencia de que el
conocimiento ha de localizarse en la acción, y además es siempre un conocimiento que va
cambiando en función de un proceso abierto, que nunca está predeterminado y que está
transformando constantemente las conclusiones. El sistema del common law significa que el
juez cuando tiene que aplicar la ley lo atendiendo un caso concreto. Cada caso es un hecho
aislado alrededor del que interpreta la norma, y cada caso es distinto, aunque está relacionado
con precedentes que identifican la concurrencia de factores que son semejantes, aunque
difieran. El juez cuando tiene que aplicar la ley, lo que hace es buscar los precedentes
judiciales sobre situaciones parecidas para determinar como fue la interpretación precedente a
precedente del hecho que él está juzgando. En cada precedente judicial hay unos principios
inalterados que van ayudándole a saber cómo juzgar por ejemplo un homicidio cundo
concurren por ejemplo celos en el agresor. Esto es, el caso, que tiene una especificidad, es
puesto en relación con casos parecidos en los que a su vez se ha ido decantando una corriente
interpretativa inalterada a lo largo de los siglos (y es que los precedentes pueden retrotraerse
siglos atrás). Cuantas más conexiones normativas con precedentes, la tesis esgrimida será
más consolidada a la hora de determinar como el juez debe interpretar la norma. El
conocimiento es un proceso abierto.
El sistema del common law es un sistema en el que e identifica una continuidad

pragmática que ayuda a enfocar la solución que debe darse al caso concreto. Recordemos
la cita de Holmes cuando decía: “If you want to know the law and nothing else, you must
look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such
knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct,
whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanctions of conscience”.
(Si quieres conocer la ley y nada más, debes mirarla como un hombre malo, al que
sólo le importan las consecuencias materiales que tal conocimiento le permite
predecir, y no como un hombre bueno, que encuentra sus razones para comportarse,
ya sea dentro de la ley o fuera de ella, en las vagas sanciones de la conciencia).
Es decir, en la aproximación que debe hacer uno al derecho, el elemento de la

practicidad debe llevar al abogado a la hora de enfocar el caso jurídico, no tanto a
conocer la ley, sino a pensar cómo el criminal o la persona que vulnera el derecho
trataría de abordarlo para no sufrir la aplicación de la pena. Esta dinámica pone en
evidencia que, junto a la ley y a la norma imperativa, concurren una serie de principios
que no siendo normas imperativas configuran una moral del derecho, que son los
principios jurídicos (no son normas imperativas, sino normas que a través del sistema
del precedente judicial nos van permitiendo incorporar al derecho, no solamente la ley
a aplicar, sino una ayuda consuetudinaria en la interpretación de la norma que forma
parte del derecho y que lo moraliza internamente, sin hacer falta buscar una moral
heterónoma ajena al derecho que veíamos en Kant).
69
REALISMO ESCANDINAVO
Es un movimiento jurídico que surge a partir del s. XX y el autor más importante

es Alf Ross, un autor danés nacido en 1899 y muerto en 1979.
Alf Ross: es un discípulo de Kelsen que tratará de estudiar el pensamiento jurídico a partir
del concepto de validez que Kelsen desarrolla en su teoría pura del derecho. Alf Ross,
como decimos, estudiará la teoría de la validez kelseniana, pero lo hará incorporando la
obra de un autor sueco, Axel Hägerström y también la de Lundstedt (ambos vinculados a
la escuela de Uppsala, universidad sueca a la que estuvieron vinculados estos autores) y
Karl Olivecrona. Estos tres autores fueron los fundadores de dicha escuela y junto a Ross
fueron los protagonistas del realismo jurídico escandinavo. El más importante de todos
ellos es Alf Ross y la obra alrededor de la cual desarrolla su teoría “hacia una ciencia
realista del derecho” (1946). Recordemos conociendo esta fecha (1946), que el
movimiento realista nace a partir de 1945 como consecuencia de los juicios de Núremberg
y del colapso que el pensamiento positivista sufre tras conocerse el holocausto y los
crímenes de lesa humanidad bajo la dictadura nazi.
En el realismo norteamericano, así las cosas, ya en los años 30 comienza a articularse una
revisión del pensamiento positivista, pero en el mundo escandinavo esta se dará algo más
tarde, a través de Ross, tras la Segunda Guerra Mundial. La obra que decíamos de Ross se
realiza bajo el impacto emocional que para toda Europa supuso conocer los crímenes
realizados durante esta guerra. El otro ensayo es del año 1953 y se titula “sobre el derecho y la
justicia”. Ross ataca tanto a las posiciones tradicionales iusnaturalistas del derecho como al
positivismo y también será crítico del pensamiento realista norteamericano. Al realismo
norteamericano y a los juristas que ponen gran énfasis en valorar como objeto del derecho las
sentencias judiciales les reprocha que no se dan cuenta de que las decisiones judiciales deben
su carácter jurídico e incluso su eficacia a algo que es anterior a ellos mismos. Ser juez dirá
Ross, no es un atributo personal per se, sino que es la consecuencia de la aplicación de un
derecho que habilita a alguien para ser juez.
El juez dictará sentencias como consecuencia de un derecho vigente, pero la fuerza

de las sentencias descansará en su ejecución coactiva. Por tanto, la reflexión que
plantea el realismo norteamericano de decir que el objeto del derecho gira alrededor
estrictamente de las decisiones judiciales buscando identificar en ellas no sólo cómo la
norma se adapta a la realidad social, sino también los principios que operan a lo largo
del tiempo y que permanecen inalterados, es errónea. La conclusión a la que llegan
los escandinavos es que el derecho no se basa en las sentencias judiciales
únicamente, sino que el juez es juez porque hay un derecho previo que lo habilita a
serlo. El realismo escandinavo por tanto reconoce el valor de las sentencias judiciales,
pero a la vez se dice que hay unas normas que dan fuerza a esa decisión del juez.
El realismo escandinavo es un movimiento crítico contra las tesis del iusnaturalismo que
resurgen tras la Segunda Guerra Mundial y es crítico también con el positivismo a pesar
70
de que Alf Ross desarrolla su teoría a partir de la reflexión de Kelsen y la teoría

pura del derecho. Es crítico también Ross con el realismo norteamericano, porque
se dice realista al acercarse pragmáticamente al conocimiento del derecho. En
esta crítica les dice a los realistas norteamericanos que el derecho no sólo son las
resoluciones judiciales, que, si bien son importantes, para conocer el derecho no
sólo podemos ceñirnos a la jurisprudencia, sino que hay algo más.
Por tanto, frente al realismo americano, Ross esgrimirá que las normas no son
pura teoría de un comportamiento vacío porque entonces no influirían en los
jueces. Dirá Ross: “los pronósticos del tiempo no influyen en el tiempo”. Podemos
pronosticar por dónde va a ir el derecho, pero no lo sabremos nunca a ciencia
cierta. No bastarán por tanto las sentencias, sino que habrá que tener en cuenta lo
que vincula y obliga a los jueces, que es la noción de validez. Hay que admitir el
valor que Kelsen daba al derecho como norma, como puro deber ser.
Dirá: “la norma fundamental del sistema kelseniano cambia el poder y la fuerza, y la hace
puro derecho con su a priori deber obedecerse”. Recordemos que el sistema normativo
kelseniano estaba basado en un sistema de validez en el que en la pirámide se situaba la
norma fundamental que daba validez a todo el sistema y que era la Constitución, sobre la
cual había una norma fundante no escrita que era una norma basada en la fuerza y el
poder desnudos de cualquier condicionante legal que alimenta la creación de un sistema
normativo, comparándolo como un Big Bang, de explosión original que, basada en la
fuerza, lleva implícita una norma hipotética que es el “debe obedecerse”.
Cuando se produce una Revolución o un golpe militar que triunfa, a pesar de que no
está conectado con el precedente institucional histórico, la gente lo acepta. Y a partir
de ahí, se integra sobre todo el sistema una dinámica que es la dinámica del principio
de validez, que vimos con el ejemplo de las Cortes Constituyentes (1976/77), cuando
se convocaron las primeras elecciones democráticas, haciendo evolucionar todo el
sistema legal de la dictadura y transformando esta en una democracia. Fue este un
proceso de ingeniería jurídica que nos conecta con la idea de Kelsen.
Si pensamos en el debate que tenemos hoy (24 de Octubre de 2019), acerca de la

exhumación de los restos de Francisco Franco del Valle de los Caídos, tenemos
que desde el punto de vista de estricto Derecho, muchos juristas plantean que está
obligado que se le rinda homenaje como Jefe de Estado, y es que si nos dejamos
llevar por una dinámica estrictamente positivista, a esta exhumación debe
acompañar un tratamiento formal protocolario de la Ley de protocolo aun vigente
que dispensa a los jefes de Estado el trato de Jefe de Estado.
El derecho por tanto dirá Ross, a diferencia de la moral, “no es pura idealidad, pero
tampoco es la tiranía de un crudo poder”. Es una realidad puramente empírica. El derecho
es al mismo tiempo válido y fáctico, ideal y real, físico y metafísico, pero no como dos
71
cosas coordinadas, sino como la manifestación de validez en la realidad que es

solamente calificada como derecho por eso mismo.
Las sentencias para Ross y la escuela escandinava no son suficientes a la hora de

delimitar el ámbito del derecho puesto que lo que guía a los jueces es el concepto de
validez. Está configurada en una clave kelseniana. Ross considera que la validez, aunque
forma parte de la imperatividad que acompaña a la resolución judicial, implica también una
validez que depende del conjunto de la institucionalidad que no sólo a través del derecho
sino de todo lo que configura el orden como experiencia real que uno siente cuando se
enfrenta al derecho, acompaña a este. Se trata de una institucionalidad que viene
configurada no sólo por el derecho, sino por otras instituciones políticas e incluso religiosas
que ayudan a comprender que la validez se aplica sobre las normas jurídicas. La validez
es algo objetivamente dado, no depende de una ley superior, sino que objetivamente
contribuye al sentimiento de obligatoriedad de las normas. En la mayoría de los casos, la
gente no obedece la ley por temor al castigo, sino porque la ley es la ley sin más y tiene
que obedecerse. Se desarrolla una actitud de cumplimiento y que emana de la experiencia
de orden y opera de una manera desinteresada. No hay una percepción interesada de
cumplir la norma, sino que funciona de una manera conductualmente desinteresada.
El derecho vigente es un derecho activo porque genera una especie de bucle normativo
que se retroalimenta. Por un lado, está la autoridad, que es la que establece las normas
válidas, y, por tanto, hay un establecimiento de autoridades que generan normas y que
repercuten o actúan bajo un sistema de compulsión en la generación también de la
validez. Pero ese sistema de compulsión (imperatividad normativa vinculada a
instituciones), genera conductas inicialmente interesadas, pero con el tiempo se
normalizan y se convierten en conductas desinteresadas asociadas al respeto del conjunto
del orden institucional que a su vez inciden en el establecimiento de la autoridad. De
manera que ese derecho activo es una especie de bucle normativo, que partiendo de la
idea de validez de ese poder fundamente que elabora la norma constitucional, es
establecimiento de una autoridad que lidera normas, esas normas conforman un sistema
de compulsión que normalmente respalda todo el mundo (como los jacobinos en la
Revolución Francesa que compulsionaron sobre el conjunto de una sociedad que admite
ese sistema). A medida que se consolida, se trata de una consolidación y se normalizan
esas normas en la propia sociedad. Hay una interdependencia entre todos los elementos
donde le punto de partida puede ser la autoridad, pero cuando se configura en un derecho
activo en el que todos los elementos tienen la misma importancia. Por eso, Ross habla de
un sistema normativo a través de este bucle de actividad en el que se sustenta el derecho.
El Derecho es un conjunto de sistemas normativas que sirven como un sistema de

interpretación del derecho, lo que a su vez significa que estas normas son obedecidas pro
vividas como socialmente obligatorias. Ross coincidirá con los realistas norteamericano en
que es decisivo acudir a las normas dirigidas a los jueces, pero no solamente a los jueces,
sino a todos los funcionarios encargados de aplicar el Derecho vigente. Teniendo en
cuenta que los propios jueces obedecen esas normas porque el conjunto de la sociedad
72
las vive como socialmente obligadas. Por tanto, para Ross, el Derecho será un conjunto de
reglas impuestas por la fuerza (sistema compulsión) que se puede imponer a la sociedad
pero que esta interioriza como una experiencia de vida. Ejemplo, no estamos moralizando
un sistema jurídico porque lo que se podría llegar a justificar una dictadura.
Lo que caracterizará el Derecho para el conjunto de los autores que integran el

realismo escandinavo, es que el derecho no son las normas aisladamente
consideradas, sino las instituciones, el sistema. Por ello, el análisis del
fenómeno jurídico habrá de hacerse siempre en su conjunto. Esto plantea la
necesidad de estudiar la sociología del derecho, complemento de las corrientes
que van configurando las teorías que analizan durante el siglo XX:
La sociología del derecho nace del valor que la propia sociedad proyecta sobre
el derecho. La sociología nace como una corriente jurídica. A partir de la
segunda mitad del siglo XIX que va adquiriendo cada vez más importancia en
la interpretación derecho como ciencia jurídica y como respuesta al positivismo
y realismo. Lo que da importancia a la sociedad como experiencia colectiva
para definir al derecho serán los procesos de cambio social que arrancan con
la Revolución de 1848 y emergencia de principios revolucionarios.
Pensamiento marxista: el pensamiento marxista introducirá un cambio en la

percepción de lo que es el derecho y forzara la urgencia de que el derecho
tenga en cuenta, jurisprudencia de intereses y la escuela libre derecho,
veremos como la aparición del marxismo y los fenómenos sociales
evidenciaran que el derecho está marcado por fuerzas económicas y sociales
que influyen en intereses de clase o culturales que el derecho interioriza.
El pensamiento marxista interpreta al hombre como atrapado por una dialéctica

continúan a que es la necesidad de sobrevivir. El hombre por sí mismo no tiene
capacidad para sobrevivir, necesita plantear una relación dialéctica de conflicto con la
realidad. La realidad es lo que “le da de comer”. Por tanto, el hombre en su relación
con la realidad está atrapado por esa dialéctica originada en las necesidades de
supervivencia material. Esto es lo que se denomina el materialismo dialéctico. Pero
esta corriente se relacionada con la historia y se transformaba en materialismo
histórico porque la dialéctica se perpetuaba generacionalmente porque la racionalidad
de algunos hombres les liberó, por múltiples de vías, de tener que asumir esa
dialéctica con la realidad mediante la adquisición de trabajo de otros y planteando una
relación de dominación de unos pocos sobre muchos. Los pocos lo que hicieron fue
crear una institucionalidad para garantizar la plusvalía de trabajo que aportaban los
muchos y de esa manera liberarse de la esclavitud de trabajar.
Eso se percibe en la historia como que en las sociedades de la antigüedad mediante

esclavitud que era el instrumento a partir del cual unos pocos patricios se liberaban del
trabajo. En la Edad Media, se rompe la dinámica de la esclavitud porque deja de haber
73
esclavos peor hay siervos que están sometidos a la misma relación del materialismo
dialéctica. Tras la revolución industrial y francesa, desaparece la servidumbre y se
forma el proletariado liberal y los pocos pasan a ser los burgueses. Esta cadena que
marca la conexión del materialismo dialéctico con histórico es una cadena que
configura lo que Marx denomina la estructura que es la necesidad que tenemos de
sobreviví error nuestra dependencia material de la realidad. Esta estructura nos
condiciona a otros (como pagar las facturas, como encontrar un trabajo que nos
permita sobrevivir) y todo lo demás es superestructura, es la institucionalidad que
brota de esa dialéctica y que a lo largo de la historia cobra forma. A través de la cultura
o la religión que ayudan a que eso se perpetúe, sobre todo que unos dominen a otros
para liberarse de la esclavitud del materialismo dialecto. El derecho es un instrumento
de la superestructura para ayudar a que esto se mantenga a lo largo de la historia.
Conclusión: la aparición de esa emergencia de fenómenos sociales es lo que

conduce a la aparición de la sociología del derecho. No queremos decir que sea
marxista, lo que pone en evidencia es que estos fenómenos sociales (la revolución
de 1848 acabará con la monarquía burguesa) han marcado la historia. La idea de
trabajo a la que estamos orientados nuestra vida es algo que no tendrá valor en el
futuro por la inteligencia artificial. El peso del trabajo sobre el PIB es menor que
nunca a pesar de que los niveles de desempleo son bajos solo se entiende por una
pérdida del valor adquisitivo de la renta por la transformación digital.
La necesidad será estudiar el derecho teniendo en cuenta su incidencia en la

realidad social en la que opera. Habrá dos grandes líneas. Los que desde la
sociología defiendan que la labor del jurista es analizar el derecho como fenómeno
social y como se da en la sociedad y en segundo lugar los que verán en el derecho
un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados y donde la
tarea del jurista es tener en cuenta junto a esos criterios o fines la forma en que se
cumplen en la realidad social y así nace la llamada sociología del derecho. Por
tanto, esa visión habrá quien diga que estaba en Aristóteles, en Montesquieu, en la
escuela histórica del derecho, pero el gran teórico será Rudolf Von Ihering.
Rudolf Von Ihering (1818-1892): Rudolf Ihering tiene dos obras “la Lucha por el derecho” y
“el fin en el Derecho”. Rudolf parte de una crítica al positivismo dogmático y la idea de que
la construcción y sistematización de conceptos jurídicos de acuerdo con una lógica forma
de la validez basada en la imperatividad levanta un muro que aísla el derecho de la
realidad social. Ese muro es un muro de conceptos y de silogismos que rompen la
comunicación que tiene que existir entre el derecho y la sociedad que la regula. Ihering
abordará la perforación de ese muro a través de la jurisprudencia de conceptos y lo hace
partiendo de Bentham y la idea utilitaria de la existencia del interés. Ihering plantea que el
estudio del techo exige tener en cuenta su finalidad y la finalidad del derecho es proteger
intereses, entiendo por intereses las conveniencias o necesidades basadas en el deseo de
buscar placer o felicidad y evitar el dolor. Toda persona tiende a satisfacer esos intereses y
la ley sirve para regular su protección dentro de la comunidad.
74
El objetivo de la ley será proteger los intereses de las personas que son intereses
difusos y contradictorios y buscará armonizar estos bajo el interés general. El
instrumento básico para lograr el interés general es el derecho. La vida social tiene
un interés colectivo que está por encima de los intereses individuales.
El derecho es una forma de protección dada por el poder de coacción del Estado a las
condiciones de la vida en sociedad. Por tanto, Ihering supera el planteamiento utilitarista
basado en el individuo de Bentham y al mismo tiempo, la lógica abstracta y positivista,
distinguiendo entre intereses individuales e intereses sociales y colectivos pero la finalidad
del derecho es ver como se logra esa armonización porque la estructura del derecho es un
conflicto de intereses. Para Marx era el conflicto de dos intereses, la burguesía y el
proletariado, y el Derecho que nacía era un derecho burgués que reprimía los intereses del
proletariado. Para Ihering los intereses son mucho más una realidad conflictiva en los que
la clase o la cultura, las diferencias generacionales, religiosas, culturales; están
percutiendo de muy distinta manera en esos intereses. No solamente un interés aislado,
nos interesan a cada uno de nosotros muchas cosas al mismo tiempo.
Por tanto, el derecho tiene que lograr la armonización de todos esos intereses en un
interés colectivo. Bentham lo plantea a partir del utilitarismo y búsqueda de la felicidad el
mayor número y Ihering a partir de la ley como un instrumento que armoniza el conjunto de
los intereses no prima los de la mayoría, sino que armoniza una serie de conceptos que
tratan de equilibrar ese conflicto. La libertad con la igualdad, la propiedad con la
solidaridad, etc. Hay dualidades conflictuales que se armonizan mediante la ley, no
atendiendo la elogia de la felicidad del mayor número, sino de la estabilidad vinculada a la
armonía de los intereses en conflicto. Cuando se rompe la armonía, el Derecho se hace
invalido y necesidad a buscar un nuevo equilibrio entre los intereses.
Ihering inicia la sociología del derecho a partir de este planteamiento de la jurisprudencia

de conceptos, pero dará pie a la llamada jurisprudencia de los intereses sobre la base
de que su reflexión alrededor de que los conceptos tenían que ser armonizados mediante
una jurisprudencia que entraba en la ley, equilibrando los intereses en conflicto.
El derecho es un producto que se haya inmerso en un producto más amplio, la sociedad:

esta se interrelaciona con el derecho y las claves políticas, culturales, religiosas
condicionan el funcionamiento del mundo jurídico. La relación entre el derecho y la
sociedad tiene como arranque el pensamiento marxista, y su identificación del derecho
como un elemento supra estructural. El derecho está para Marx influido por la estructura
económica, que es lo que vértebra la sociedad política. La superestructuralidad del
derecho hace que bajo la burguesía se tenga un elemento de control y de intereses
subordinados a los de clase que defendía y promovía la burguesía.
Es lo que de alguna manera constata que en el imaginario jurídico no solamente

como planteaban los positivistas es el derecho y su lógica interna lo que marca el
75
funcionamiento, sino que supone la constatación de que hay elementos que

también fuera del derecho condicionan el concepto jurídico.
La sociología del derecho tiene como principal protagonista a Ihering, que es

probablemente el jurista más importante del s. XIX. Él y particularmente su libro “La lucha
por el Derecho” afrontan una crítica al positivismo jurídico dominante de la época sobre la
idea de que el derecho no puede vivir aislado de la realidad social. El positivismo lo que
plantea en su configuración conceptual es la generación de una burbuja lógica, de un
solipsismo, que es una construcción sistemática del conocimiento autorreferencial cuya
completitud busca impermeabilizar el contenido de ese conocimiento frente al contagio
externo que pueda provenir de cualquier otro elemento que pueda incidir sobre él. Ese
solipsismo que acompaña al pensamiento positivista será la principal crítica teórica que
formulará Ihering. Identificará al derecho como una especie de muro infranqueable de
conceptos, de silogismos, que rompen la comunicación entre el derecho y la sociedad que
regula. Pensemos que Ihering es un jurista del imperio austro húngaro, un imperio cuya
legitimidad histórica se basa en una tradición milenaria que aglutina a entidades
nacionales muy plurales, y donde no existía una nación que fuera capaz de integrar el
conjunto del imperio. Pensemos también que mientras Ihering escribe esto, Savigny
plantea la idea de que el derecho es fundamentalmente la experiencia de un pueblo que
de alguna manera está configurando la entraña de lo jurídico y que sólo desde la historia
de un pueblo se puede entender el derecho, todo ello como crítica al pensamiento
universalista que estaba presente en la Revolución Francesa.
Y mientras Savigny, que es prusiano y que está configurando la identidad del derecho
de la nueva Prusia alrededor de la cultura de la comunidad germánica, Ihering afronta
el esfuerzo de interpretar el derecho desde una comunidad fracturada por entidades
nacionales y culturales distintas. Pensemos que el imperio austro húngaro carecía de
homogeneidad (en el sentido más literal del término), y es que ni la religión católica
mayoritaria permitía alrededor de ella configurar un elemento de plena completitud
homogeneidad. Una parte importante de la población del imperio era protestante,
luteranos, pero también calvinistas, pero es que también en algunos territorios como
Bosnia Herzegovina la población era musulmana. Había también católicos, de rito
romano y uniatas, esto es, rumanos de religiosidad greco ortodoxa, pero de fidelidad al
Papa. Todo ello en el terreno religioso, ya que, si analizamos la situación de la época
desde un punto de vista lingüístico, la fragmentación en el Imperio era absolutamente
fascinante, y es que jamás ha habido un espacio de diversidad gestionada mediante el
Derecho que hubiera preservado la paz social durante tanto tiempo.
Si tuviéramos tiempo, nos asomaríamos a lo que fue esta cultura europea a través de un
libro de un autor italiano, Claudio Magris, catedrático de filología germánica en la
Universidad de Trieste en Italia. Claudio Magris tiene un libro maravilloso desde un punto
de vista literario, pero también cultural, imprescindible para entender la complejidad del
mundo a la que nos vamos abocando cada vez más, que es el Danubio, donde hace un
recorrido cultural desde el nacimiento del Danubio en la selva negra, y va recorriendo
76
todo el curso hasta su desembocadura en el mar Negro. A lo largo de ese itinerario va

analizando la literatura de los escritores, los poetas, los músicos, la historia, y confecciona
un mosaico alrededor de una reflexión de la diversidad europea y lo que esta representa a
través de la Mitteleuropa. Es probablemente una de las obras más preciosistamente
europeístas que conocemos. Una de las cosas que el jurista necesita no sólo es ser jurista,
sino ser un hombre de cultura, de aproximación al mundo de la cultura. Pensemos que en
el colegio de abogados de Madrid de principios del s. XX la mayor parte de las colecciones
eran colecciones literarias. Los abogados del s. XX se llevaban a casa literatura y poesía,
obras completas en inglés de Shakespeare y las obras completas de Moliere en francés. El
jurista necesita aproximarse al mundo que está más allá del derecho. Una de las escuelas
que veremos será la escuela de la imaginación jurídica, con arraigo en EE. UU. y Europa,
que trata de interpretar el derecho como una experiencia literaria. La hipoteca por ejemplo
será para ellos al igual que el usufructo, un producto de la imaginación jurídica, de como el
hombre ha sido capaz de imaginar el derecho.
Ihering por tanto lo que plantea es la idea de que, frente al muro de conceptos y silogismos
que construyen el solipsismo jurídico que está en el pensamiento positivista, es necesario
perforar ese muro a través de la jurisprudencia de los conceptos, una jurisprudencia que
parte de la reflexión del pensamiento de Bentham y de la idea utilitaria del interés. Esto es,
Ihering plantea que el estudio del derecho exige tener en cuenta cuál es su finalidad, una
finalidad que no será, como históricamente se planteaba, la justicia ni el control social, sino
la protección de intereses, vinculados estos a la satisfacción de necesidades, basadas en
el deseo de buscar el placer o satisfacer una idea de bienestar. La ley por tanto para
Ihering buscará regular la protección de esos intereses dentro de la comunidad. El derecho
será una jurisprudencia de conceptos basados en unos intereses de muy diverso perfil. La
vida social, la vida de comunidad, como él constataba en el Imperio austro húngaro donde
había intereses en presencia muy complejos (religiosos, lingüísticos, etc.) necesitaban ser
armonizados a través de la identificación de un interés superior que era el interés colectivo,
que buscaba la paz y armonía social pero que buscaba también la confluencia e
integración de todos los intereses que estaban en conflicto. El interés colectivo buscaba
integrar dentro de una estructura armónica los intereses en presencia, que normalmente
eran intereses en conflicto (no como los que pensaba Marx desde un punto de vista
económico, sino intereses lingüísticos, culturales, étnicos, territoriales, de clase,
generacionales, etc.).
Por tanto, la sociología del derecho gira alrededor de la identificación de esos

intereses y del concebir al derecho como una forma de protección dada por el poder,
de coacción del Estado a las condiciones de la vida social. Esa jurisprudencia de los
conceptos, que estaba en Ihering, dará pie a dos escuelas jurídicas que encarnarán el
pensamiento de la sociología del derecho, por un lado, la llamada jurisprudencia de los
intereses, y por otro lado la doctrina libre del derecho. Ambas son corrientes de raíz
alemana, e influirán en el conjunto de la historiografía jurídica de toda Europa.
La jurisprudencia de intereses tendrá como principal teórico a
77
Philipp Heck (1858-1943): Para los defensores de la llamada jurisprudencia de

intereses, lo fundamental era identificar la idea de que la ley sirve para resolver
los conflictos. Y al analizar la ley, habrá que buscar siempre qué intereses
fueron tenidos en cuenta por el legislador, y qué criterios alojó la ley para
resolver los conflictos. Precisamente esa subordinación a la voluntad del
legislador obligaba a tener dos puntos claros en la reflexión:
1. La subordinación rígida del juez a la ley. Aquí habrá una crítica y

confrontación con la doctrina libre del derecho.
2. Y, en segundo lugar, que los intereses son siempre intereses de partida
en conflicto.
El legislador, cuando aborda la elaboración de la ley no trata de definir cómo debe

resolverse el conflicto, sino que constata que el conflicto siempre existirá, y que,
por lo tanto, los mecanismos que la ley aloja para gestionar los conflictos, no
pueden ser interpretados por el juez sino aplicados por él. La interpretación es
aplicación. El juez no acompaña al legislador, sino que aplica directamente la ley.
Esta jurisprudencia de los intereses hará que el legislador pase a un primer plano
en relación con la identificación de las fuerzas sociales y de sus intereses. Por
tanto, alrededor de la jurisprudencia de intereses veremos cómo el derecho, a
priori, admite que existe siempre un conflicto, que el conflicto es irresoluble.
La tesis fundamental que plantea la jurisprudencia de intereses es cómo

gestionar mejor un control de daños. El pensamiento es: siempre nos vamos a
encontrar en el Derecho en un conflicto abierto de intereses cuya complejidad
desborda la voluntad del legislador. Este tiene siempre que afrontar el intento
de encontrar los mecanismos para reconducir ese conflicto.
Doctrina libre del derecho: Con esta doctrina se acaba el tema. Es un producto jurídico
de finales del s. XIX, que está marcado por la influencia de dos corrientes filosóficas:
• Nietzsche: planteará una reflexión en el campo de la filosofía que introduce la dinámica

de la sospecha. Esta dinámica consiste en una creencia de que hay toda una serie de
articulaciones inconscientes que provocan cambios en la moral, en la política, en la
interpretación de la religión, etc. La mente humana es una mente condicionada por su
capacidad para imaginar, y es una mente potencialmente libre. El pensamiento de este
autor no está detrás de los pensamientos nazis, como afirman algunos, sino que es un
pensamiento anti ilustrado que combate convertir a la racionalidad en la única manera
de poder interpretar lo humano. Pensará que, frente a la razón, la sentimentalidad y la
capacidad para ver el mundo desde la imaginación a la que contribuyen los
sentimientos, es un instrumento útil para comprender profundamente lo humano en
todas sus manifestaciones. Por tanto,
78
sospecha y libertad serán dos elementos muy definidores del

pensamiento de Nietzsche, que más que un filósofo será un poeta.
• Schopenhauer defenderá por otro lado que el elemento determinante de lo humano

es la voluntad afirmativa, que es inherente al ser humano. Esa voluntariedad marca
la forma en la que el hombre está presente en la vida y en su relación con los
otros. Somos una permanente voluntad. La racionalidad y los sentimientos podrán
confluir en la voluntad, pero somos esencialmente voluntad afirmativa de vivir.
La concurrencia de estos dos pensadores en la cultura alemana acabará embebiendo

la crítica al pensamiento positivista e historicista del derecho. La doctrina libre del
derecho es también una reacción frente al pensamiento positivista. Arrancaba esta
doctrina del pensamiento de Ehrlich, que estaba influido por un pensador francés,
François Giny, que propugnará la llamada investigación libre del derecho, que era la
aproximación al estudio del derecho desde varias fuentes de análisis. Ehrlich, con otro
pensador, Fuchs, serán los principales teóricos de la doctrina libre que, frente a la
doctrina de los intereses, lo que hará es radicalizar la función judicial, que entenderá
como una voluntad al margen de cualquier racionalidad, frente a la ley.
Para la doctrina libre del derecho la ley por principio es siempre insuficiente,
porque no puede dar nunca respuesta expresa a todos los casos posibles; y
porque es quimérica, toda invocación que se apoye tan sólo en el sistema legal
para auto integrarse y por tanto salvar las lagunas jurídicas es insuficiente. El
derecho legal, dirá Fuchs, contiene infinidad de lagunas, tantas como conceptos
maneja. Cada concepto jurídico aloja una laguna potencial. Por eso, el derecho
solamente puede ser colmado con decisiones judiciales que se construyen con
normas que no son formales, sino que expresan juicios de valor del propio juez.
La ciencia del derecho, por tanto, debe estudiar las normas, pero la proyección
de las mismas no puede entenderse sin los efectos que produce en la vida
social la impotencia del derecho. Por eso, los jueces son radicalmente
importantes, no en la interpretación, sino en la creación del derecho.
A diferencia de lo que planteaba la jurisprudencia de intereses, de que el juez

acompañe a la ley, aquí se produce un cambio de referencia. En este caso, es
la ley la que acompaña al juez. El principal teórico, o el más interesante de
todos los autores que integran la doctrina del derecho, fue:
Hermann Kantorowicz (1877-1940): para este autor, habrá tantas lagunas como palabras,
tal y como señalaba Fuchs, porque ningún concepto jurídico se haya analizado por el
legislador hasta sus últimas consecuencias. Sólo unos pocos han sido definidos, y esos
pocos, sólo por medio de otros conceptos que a su vez son indefinidos. La plenitud del
ordenamiento jurídico dirá, no existe nunca. La ciencia jurídica no puede ser
79
exclusivamente el derecho estatal, y la jurisprudencia habrá de liberarse de su fanatismo

ordenancista, y su obsesión por la completitud. En el derecho, la voluntad es esencial.
“La opinión dominante (es decir, el positivismo) se imagina al jurista ideal como a un alto
funcionario estatal que está sentado en su celda armado exclusivamente con una máquina
de pensar de la más fina especie. Su mobiliario es una mesa verde en la que se encuentra
el código del Estado delante de él. Se le entrega un caso cualquiera, ya sea real o sólo
supuesto y de acuerdo con su deber puede con ayuda de operaciones meramente lógicas
y de una técnica secreta que sólo él comprende llegar a la decisión predibujada por el
legislador con exactitud absoluta” (H. KANTOROWICZ, La lucha por la Ciencia jurídica).
→
Apunte la mesa verde es porque en la época, un tapete de cuero verde acompañaba a
las mesas de los altos funcionarios y jueces, de despachos de la alta administración y que
se encontraban también en muchos despachos de abogados.
Esta cita responde a esa visión crítica de considerar que para el pensamiento positivista la
solución de los conflictos legales se basaba en colocar a un alto funcionario encerrado en
su gabinete con los códigos que recogían la Ley, y que a través de una técnica secreta
que era la capacidad lógico-jurídica que acompaña al jurista, debía identificar cuál era la
fórmula que el legislador había predibujado y que era la que él tenía que encontrar.
Evidentemente el Derecho no es eso, pero está de alguna manera siguiendo aquí una
estética nietzscheana dibujando muy bien la mentalidad del positivismo jurídico. Frente a
esa dinámica, se erigirá la de la teoría libre del derecho, que pondrá énfasis en que el
único que es capaz de poder identificar cómo resolver el problema del derecho (que es
básicamente la existencia permanente de lagunas en cada concepto jurídico, concepto que
es en sí mismo una laguna), es el juez, y el juez sólo puede hacerlo cuando valora el
concepto a tenor de una visión donde la imaginación se convierte en una forma de
identificar dónde está la solución al caso concreto.
80
TEMA 5: CORRIENTES ACTUALES DE LA FILOSOFÍA

DEL DERECHO
Todas estas corrientes están influidas por lo que representó los procesos de Núremberg,
que marcan la ruptura definitiva tanto con el positivismo jurídico como con las teorías que
trataban de corregir el positivismo jurídico desde la doctrina libre del derecho y la
jurisprudencia de intereses, que eran las últimas posiciones que trataron de cuestionar el
pensamiento positivista. Así las cosas, a partir del año 1945/1946, como consecuencia de
estos procesos de los que hablábamos, se lleva a cabo una revisión, no solamente del
positivismo jurídico sino de las propias corrientes que lo criticaban.
El primer arranque en esas posiciones de las que nacerá el llamado positivismo

ético, la encarnará
Gustav Radbruch (1878-1949): será el primer teórico del positivismo ético, que
planteará que, en una crítica tanto a la doctrina libre del derecho como a la
jurisprudencia de intereses, dirá: “Órdenes son ordenes, es lo que rige para el
soldado. La ley es la ley y es lo que dije el jurista. Pero mientras para el
soldado, ceda en el derecho y deber de obediencia cuantos sabe que la orden
es un delito o una contravención, el jurista no reconoce excepciones
semejantes para la validez de la ley y la obediencia de los sometidos a ella”.
Desde que hace unos 100 años desaparecieron los últimos iusnaturalistas, la Ley vale
porque es Ley, y es Ley cuando en la generalidad de los casos tiene fuerza par
imponerse. Es decir, el punto de partida que Radbruch está planteando es la diferencia
entre el orden normativo basado en la pura y simple imperatividad, y la Ley y las
obligaciones jurídicas que contiene la Ley, obligaciones que tienen que ver piensa el
autor, con que, en la conciencia del pueblo, y en la de los juristas, pueden darse
situaciones en las que hay tal grado de injusticia y de perjuicio, que es preciso negar la
validez del derecho y considerarlo como un derecho nulo. Lo que permite detectar cuál
es el grado de justicia o injusticia que aloja la Ley, son los principios generales del
Derecho. Pero estos principios no pueden estar explicitados de manera directa en la
propia Ley, sino que están por encima de ella. Es lo que evita que la norma jurídica
evolucione hacia la brutalidad o nulidad lógica.
Radbruch sostiene para resumir que, la diferencia entre la orden y la Ley, descansa en que
la orden tiene un contenido de imperatividad que la Ley cuestiona con la concurrencia de
una serie de principios generales que serán captados a través de lo que llama el
sentimiento jurídico, una especie de conciencia que opera en el jurista y que le permite
detectar cuándo la Ley contiene enunciados normativos que son nulos por principio,
aunque de acuerdo con la lógica de validez que rige al Derecho, no lo sean. Esa especie
81
de contenido brutal que aleja a la Ley de la esencia normativa es lo que, a través del
sentimiento jurídico, que es una especie de percepción de conciencia casi kantiana, que
identifica cuándo estamos ante un verdadero deber de una orden; esos sentimientos que
alojan una conciencia jurídica están fuera de la Ley, que tiene una lógica de validez. Pero
la lógica de justicia que hace posible identificar cuando estamos ante una Ley y no una
pura orden, es precisamente el sentimiento de justicia que los hombres somos capaces de
identificar a través de una conciencia normativa que tenemos todos dentro de nuestra
identidad y a la que llegamos a través de nuestra razón.
Los principios generales están por tanto impuestos por ese sentimiento que cada uno de
nosotros alojamos y que va más allá de la propia orden y de la propia Ley. Los principios
universales son unos principios que considera que son un sentimiento jurídico que
alojamos en nuestro interior. Como veremos, el positivismo ético es un planteamiento tras
la percepción de lo que fue cómo un sistema jurídico podía convertirse en un conjunto de
órdenes brutales represivas que llevaban a una nación civilizada en términos culturales y
jurídicos como Alemania al nazismo, y de cómo podía haber sido aquello contenido
mediante una percepción ética que desde la ciudadanía a la judicatura hubiera detectado
que había elementos de brutalidad que trascendían lo que una ley puede exigir para
garantizar la convivencia de todos. Este sentimiento jurídico que evita de alguna manera la
brutalidad de la ley está alojado alrededor de los conceptos de justicia, del concepto de
finalidad jurídica y el concepto de felicidad.
Pues bien, la justicia es precisamente uno de esos principios generales que

nos permite entender a través de la naturaleza de las cosas, cuáles son las
realidades que trascienden o no a lo que una ley puede exigir de un ser
humano. Esa percepción de lo que una ley puede exigir de un ser humano se
organiza a través de una serie de capas de sentimiento jurídico:
1. Una primera capa, dirá Radbruch, es lo que se denominan las realidades

naturales, que tienen que ver con la propia existencia de la vida humana. Por
ejemplo, el derecho que nace de la experiencia de la familia y demás derechos
vitales, son realidades que tiene que ver con una naturaleza de las cosas que
en todos los seres humanos de un modo u otro permiten identificar que existen
unas reglas jurídicas que regulan la convivencia dentro de la familia y que el
Derecho no puede cuidar. Y lo mismo sucede con los bienes que integran el
patrimonio familiar y que constituyen una propiedad natural que en la
naturaleza de las cosas justifica que los padres transmitan a sus hijos, lo
mismo que la memoria, los bienes que necesitan para sobrevivir. En esa
percepción de realidades naturales que actúan como una primera capa de un
sentimiento jurídico que no necesita explicitarse racionalmente porque está en
la sentimentalidad que hace posible relaciones jurídicas aunque no sean
puramente legalizadas, hay un limite a la brutalidad de la ley; no se puede
vulnerar el derecho a poder vivir en familia o el derecho de los hijos a recibir la
herencia de sus padres. Esa sería una primera capa del sentimiento jurídico.
82
2. Una segunda capa del sentimiento jurídico sería lo que denomina las protoformas
de las relaciones jurídicas, que serían relaciones humanas reguladas por la
tradición, los usos, las costumbres sociales convertidas en normas, etc. Por
ejemplo, la ley no puede vulnerar la experiencia espontánea del intercambio de
bienes y servicios que fundamenta el régimen de contratación. Hay una protoforma
normativa en el intercambio natural de bienes que los hombres, consecuencia de la
especialización social, necesitan hacer mediante fórmulas rudimentarias que a
través de usos o costumbres permiten hablar de una contratación. El intercambio o
trueque es un contrato. De ahí, a un contrato sofisticado de derechos de propiedad
intelectual sobre el consumo de contenidos audio visuales, hay toda una cadena
de valor normativo, pero en el sustrato o en la protoforma del trueque hay un
derecho que la ley no puede vulnerar. La ley no podría violentar la naturaleza
espontánea del tracto normativo, del comercio.
3. Y una tercera capa sería lo que denomina el derecho consuetudinario de

las relaciones humanas, es decir, elementos que implican, por ejemplo:
a) La igualdad de trato: todos los hombres, por principio, son iguales y

exigen ser tratados por igual. Ese es otro límite que tiene la ley, aunque
no lo tenga que explicitar normativamente. Es un principio general que
nace de la naturaleza de las cosas, que en su evolución a través del
sentimiento jurídico nos permite una capa más evolucionada de
normatividad. Y es que una ley para poder ser identificada como ley,
tiene que reconocer siempre una igualdad de trato.
b) El valor de la formalidad: está de manera espontánea en el

cumplimiento de la palabra dada. Cumplir la palabra dada es un uso
normativo que tiene que ver con la igualdad de trato, pero que
evidentemente está en la naturaleza de ese sentimiento jurídico que
acompaña la capacidad perceptiva de encontrar realidad jurídica
fuera de la ley pero que limita la ley, aunque esta no lo explicite.
c) La fidelidad del trato: esto es, excluir el dolo o la mala fe y todo aquello
que aprovecha la debilidad del otro. Esa es otra experiencia de un
sentimiento jurídico que trasciende a la obligación de que la ley lo regule
y que tiene que ver con ese principio de igualdad de trato que conduce
al valor de la formalidad, pero también a la fidelidad de ese trato.
d) La veracidad: la ley no puede amparar nunca el engaño o la mentira.

Nunca pueden ser éstas el fundamento de un trato mutuo.
83
e) Por último, tenemos el valor propio del ser humano, del hombre que
nunca puede ser rebajado al papel de simple medio para lograr la
consecución de algún fin.
Todos estos valores logran ser identificados más allá de la ley, pero condicionan la
ley. Son principios éticos jurídicos que están detectados mediante un sentimiento
jurídico que condiciona al derecho, aunque no es derecho, y que explica los
códigos éticos que luego se constitucionalizan y que de acuerdo ya con la pirámide
normativa kelseniana influyen al conjunto del ordenamiento jurídico. De este modo,
el positivismo se hace ético, y por tanto la obsesión del derecho no es tanto la
lógica de la validez jurídica sino evidentemente la identificación de unos principios
generales que no siendo derecho condicionen el derecho e impiden la brutalidad
de la ley, y nos permiten identificar una justicia que nos aproxima a los modelos del
iusnaturalismo más moderno que vimos cuando estudiamos el iusnaturalismo de la
mano de autores como Locke, Pufendorf o Grocio.
Por tanto, la dinámica que operaba en la evaluación de la responsabilidad penal de los

criminales de Núremberg, que alojaban la idea de que el único código ético al que estaba
obligado el jurista es a la aplicación de la ley de acuerdo con un riguroso principio de
validación jurídica del sistema, uno de los elementos que permitió justificar la condena a
estos criminales, fue precisamente la identificación de un sentimiento jurídico que es capaz
de operar y llevarnos a poder críticamente interpretar si estamos obligados o no a
obedecer el Derecho. Cuando la norma plantea situaciones de indecencia, es decir,
genera tanto dolor como humillación, e incurre en arbitrariedad, no estamos ante sistemas
jurídicos que deban ser obedecidos por parte de quienes se ven sometidos a sus normas.
Helmut Coing (1912-2000): Desarrolla una teoría de iusnaturalismo mínimo alrededor de

la experiencia de lo que denomina el sentimiento jurídico. Para situarnos, en el siglo XVIII,
especialmente en el ámbito de la ilustración escocesa, los sentimientos fueron interpretados
como un elemento a través del cual los hombres organizaban su manera de convivir. Adam
Smith, por ejemplo, desarrolló la teoría de los sentimientos morales donde, respondiendo a
Hobbes, señala que el hombre no es un lobo para el hombre como principio operativo de la
convivencia, sino que lo que une a los hombres se articula a través de sentimientos. La
primera experiencia de lo humano es la sentimentalidad que por eso nos debe hacer
empáticos a la hora de analizar cómo nos comportamos. Toda esa teoría de los sentimientos
que destaca que el hombre es movido por la benevolencia más que por el miedo, es lo que
está detrás del pensamiento de Coing, Welfel y otros filósofos jurídicos que articulan
alrededor de una expresión de iusnaturalismo mínimo.
Coing señala que el derecho es identificable en su validez alrededor de la presencia de

un reconocimiento de la personalidad propia de los demás. El sentimiento jurídico sería
el reconocimiento por una parte de la personalidad propia de los demás que exigirá el
respeto a la dignidad humana y por otra de los derechos subjetivos que están asociados a
84
esa dignidad y que configuran la persona. Es la capacidad para reaccionar cuando

alguien empatiza con la lesión que sufre por la aplicación del derecho y que conecta el
sentimiento jurídico con la conciencia. Como vemos, es una reflexión que tiene que ver
con lo que analizamos al estudiar a Kant; es un intento de actualización del pensamiento
kantiano y el derecho que aplico durante el periodo entreguerras.
Ese elemento de conciencia jurídica señala que el valor fundamental alrededor del que
se revela el sentimiento jurídico es la justicia. La justicia hay que entenderla como un
sistema concreto de valores que determinan cómo proteger a la persona. La finalidad del
ordenamiento jurídico es siempre la protección de la persona. Sin protección no puede
haber derecho. Y esa protección está desarrollada a través de un mínimo de justicia que
se basa, en primer lugar, en el reconocimiento de la igualdad de trato, es decir, todos los
hombres son iguales y por tanto exigen ser tratados de manera igual. Hay una isonomía
(La isonomía, recordemos la democracia ateniense que veíamos a principio de curso, es
el concepto de igualdad de derechos civiles y políticos de los ciudadanos) básica en la
legitimación de un sistema jurídico, y sino hay igualdad de trato, se vulnera a la persona
y se está identificando algo que es el derecho injusto.
En segundo lugar, cabe hablar del valor de la formalidad jurídica, que es otro elemento
determinante en la protección de la persona. Por ejemplo, a través del cumplimiento de
la palabra dada.
En tercer lugar, la fidelidad de trato que excluye del ámbito del derecho legitimar el
dolo, el engaño, la mala fe…todo aquello que aprovecha la debilidad del otro. Es otro
mínimo a través del cual identificamos el sentimiento en el que está la justicia.
En cuarto lugar, la veracidad, es decir, sólo habrá justicia en el Derecho cuando el engaño y
la mentira no pueden ser legitimados como fundamento del trato mutuo entre iguales.
Por último, en quinto lugar, el valor propio del hombre que siempre tiene un carácter de
fin en sí mismo como planteaba Kant y nunca puede ser interpretado en términos de
instrumentalidad. El derecho no puede amparar normas que convierten al ser humano en
elementos instrumentales de fines que no corresponden al hombre en términos
isonómicos.
Tanto Coing como Radbruch identifican una reacción dentro de parámetros

iusnaturalistas que tratará de responder a las críticas que surgen después de la
IIGM ya que de un modo u otro retoman las traiciones neokantianas también
presentes en el siglo XIX. El teórico más importante después de la IIGM a la hora
de reconstruir el pensamiento positivista resolviendo las críticas que sobre Kelsen
se plantean de la mano del pensamiento iusnaturalista, es el británico Hart.
85
Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992): Hart fue catedrático en Oxford y un profesor
volcado en una reflexión crítica del pensamiento kelseniano. Restablece el positivismo tras
los juicios de Núremberg y busca un diálogo crítico, pero dentro de los parámetros del
pensamiento kelseniano. Hart parte de la crítica de reducir el derecho a la norma positiva
de sanción y señala que en todo ordenamiento jurídico hay normas que responden
además de a esa estructura a otras que no incorporan sanciones pero que confiere, por
ejemplo, poderes de actuación y que si se incumplen no son sancionables.
Hart distingue dos tipos de normas: las reglas primarias y las reglas secundarias.
Reglas primarias. Serían lógicamente las que prescriben realizar ciertos actos o
abstenerse de hacerlos. Imponen, por tanto, publicaciones que llevan
aparejadas sanciones y estamos ante una réplica del modelo kelseniano.
Reglas secundarias. No están basadas en la lógica obligación – sanción. Son normas

que tributen post estados de acción que se traducen en soluciones jurídicas que
pueden ser creadas o modificadas. Son operativas las reglas secundarias que integran
el derecho jurídico porque organizan el conjunto del sistema jurídico.
Hay tres clases de normas dentro de las reglas secundarias:
Reglas de reconocimiento.
Reglas de cambio.
Reglas de adjudicación.
Entiende el conjunto de la institucionalidad, es decir, no solamente normas, sino

instituciones, poderes generales…todo lo que identificamos como ordenamiento jurídico.
No es simplemente un conjunto de normas, sino que Kelsen dirá que hay una conexión
entre el ordenamiento jurídico como sistema y el poder coactivo del Estado. Esa conexión
que él atribuía a la validez como determinante del OJ estaba corregida porque planteaba
que la validez no podía tener sentido si no iba acompañada de la eficacia. Ahí es donde
decía que el Ordenamiento Jurídico es un conjunto de normas sistematizadas, pero
respaldadas por la fuerza del estado entendida en toda su extensión.
Hart parte del pensamiento positivista a partir de un momento temporal que es el año 1945
con los juicios de Núremberg. Ay una resurrección del. Pensamiento iusnaturalista, de la
mano de Coing o Radbruch y otros teóricos del pensamiento germánico y a partir de ese
momento teórico con los procesos de Núremberg, positivistas que no se sentían afectado
por el problema del nazismo, intentan redefinir el marco teórico.
El pensamiento de Hart parte de la lógica y la dinámica teórica del pensamiento positivista.

Hart señala que considerar como planteaba Kelsen que el sistema jurídico era un conjunto
de normas acompañadas por el efecto sancionador que se ligaba a la idea de eficacia era
insuficiente porque el OJ acoge normas que permiten de alguna manera
86
identificar cuales son las normas que forman parte del propio OJ. El derecho es un
conjunto de normas, pero no todas las normas son normas que podemos considerar
enunciados que implican una sanación. No son solo mandatos como decía Austin, hay
otras normas que no son principios sino normas que no llevan aparejadas sanciones
pero que crean situaciones jurídicas, poderes que pueden ser desde derechos
subjetivos hasta instituciones mixtas. Eso le da pie a distinguir una sistematicidad
dinámica del OJ. El OJ no es una masa homogénea de normas, sino que tiene una
sistematicidad dinámica porque aloja en su seno dos tipos de normas que interactúan
entre ellas: las reglas primarias y las reglas secundarias.
Reglas primarias. Prescriben realizar ciertos actos o abstenerse de hacerlos. Estamos

hablando de obligaciones. Las reglas primarias son básicamente obligaciones que
llevan aparejadas sanciones. Acuérdense de la estructura básica de la norma jurídica
como mandato que implicaba un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
Coincide con el marco homogéneo de sistematicidad y que estaría identificando un
conjunto de normas que tienen detrás como si fuese una especie de componente
adicional, la sanción. Por tanto, reforzarían el carácter imperativo del derecho.
Reglas secundarias. Serian aquellas que no están enmarcadas por la lógica

obligación – sanción. La dinámica obligación – sanción no sería operativa para
las reglas secundarias. Son normas jurídicas que no contienen la lógica
obligación – sanciones que están presentes en las normas primarias. Operan
tanto en el Derecho publico como en el derecho privado. Lo que hacen es
atribuir potestades de acción que se transforman en situaciones jurídicas.
Tres tipos de reglas secundarias:
Reglas de reconocimiento. Son aquellas que identifican que normas forman parte del OJ.
Básicamente son las normas constitucionales que definen los poderes del estado, por
tanto, el sistema De Fuentes. El título preliminar del CC sería una regla de reconocimiento
porque se dicen las fuentes del derecho y como se evita la contradicción entera que
quiebra el debate si nuestro sistema jurídico es pleno y coherente, por tanto, sistemático.
Nos está diciendo cuales son los criterios de valide, cuando puedo identificar una norma
jurídica en el sistema jurídico español y además como resuelvo las contradicciones. Para
Kelsen, esa norma no seria una norma jurídica porque no tiene sanción. La Constitución
con todos sus principios, especialmente el artículo 1 con los valores del ordenamiento
jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) nos esta definiendo los valores
superiores a partir de los cuales reconocer nuestras normas.
Reglas de cambio. Son las reglas que inducían el procedimiento que regula el cambio de
las reglas primarias. Para Hart el sistema jurídico tiene una sistematicidad dinámica, no es
un bloque homogéneo e inalterable que tenga que estar sin posibilidad de cambio, es un
sistema dinámico que acepta que el cambio forma parte de la lógica del derecho. El
sistema aloja reglas de cambio, por ejemplo, el reglamento del Congreso de los Diputados
87
que permite como ir modificando los procedimientos de elaboración de las proposiciones

de ley que llegan del gobierno y las normas que permiten reformar el código penal.
Reglas de adjudicación. No confundir regla de adjudicación a reconocimiento. Tiene

que ver con la competencia mientras que reconocimiento tiene que ver con validez. La
adjudicación es una regla secundaria que busca dar competencia a los jueces para
determinar si en los casos concretos se cumplen o no las reglas primarias, como las
leyes de procedimientos (LEC, LECrim) para llevar a cabo una instrucción judicial o
instar a la policía judicial para que actúe de una determinada manera.
Por tanto, la finalidad de las reglas secundarias es dar seguridad jurídica al sistema
normativo. Es lo que nos permite saber que normas son válidas, por tanto, pertenecen
al OJ, como pueden cambiarse y quien se encarga de velar por su cumplimiento.
Hart pensaba que el sistema jurídico no podía basar su estabilidad en un conjunto primario
de normas, sino que pensaba que la estabilidad tenía que ser dinámica mediante una
relación de interdependencia entre las reglas primarias y las reglas secundarias y entre las
secundarias entre sí. Para Hart la validez o existencia de la norma jurídica no era una
cuestión de lógica, sino que era una cuestión de hecho. Los funcionarios, los jueces y los
ciudadanos deben aceptar el conjunto de las normas jurídicas y adecuar su conducta a él.
No es una mera obediencia, sino que ha de ser una convicción formen sobre el carácter
obligatorio que tiene la regla de reconocimiento. En nuestro caso, la CE de 1978. Al
amparo de esa regla de reconocimiento, el conjunto y las otras normas que se nutren de
ese reconocimiento. Cuidado, la regla de reconocimiento no es la norma fundamental
kelseniana. Aquí no se suspende en el aire, se apoya en la regla de reconocimiento que
exige que validez y eficacia se sumen a través de una convicción firme de respeto del
ordenamiento jurídico.
El fundamento del derecho depende de la aceptación del sistema jurídico y es una

condición necesaria para que podamos hablar de derecho. Consecuencia: cualquier
sistema si es aceptado, es ya derecho. La aceptación mediante el cumplimiento como una
condición firme de que el derecho debe ser respetado, hace que el sistema normativo que
sea derecho y aquí hay una tensión con lo que veíamos ayer en Radbruch o en Coing, es
decir los autores que ven críticamente el pensamiento positivista. Hay una separación
entre moral y derecho, pero finalmente hay una conexión intima donde la obediencia se
convierte en convicción, y el derecho en moral a través de la observación pacífica de la
norma. Que el derecho de la dictadura franquista era, por tanto, derecho. Nos lleva a
admitir que lo que pasa en china, jurídicamente hablando, es derecho. Luego valoraremos
eso, peor Hart consigue ayudarnos a explicar la sistematicidad de un OJ.
Ronald Dworkin (1931-2013): Desarrollará el positivismo inclusivo que cuestionará el

pensamiento de Hart desde una crítica liberal sobre el pensamiento positivista. La tesis
de Hart es la dominante dentro del pensamiento jurídico, dentro de los que mantiene
una visión positivista. Admite una incorporación de valores a través de las reglas de
88
reconocimiento y la institucionalidad. Recentralización del pensamiento

positivista. Frente a él se plantea la tesis de Ronald Dworkin, que desarrolla
posición crítica con el pensamiento de Hart y polemizará con ella.
Dworkin ha sido el filósofo del derecho más influyente de los últimos 30 años.
Su notoriedad vendrá de la mano de su confrontación con el positivismo
jurídico, sin llegar a ser iusnaturalista, ni en una fase clásica, ni moderna, ni en
una reinvención después de la IIGM. Tiene una obra muy compleja.
1. Primera objeción a Hart. Derecho como integridad. Dworkin reivindica una

visión comprometida con el derecho, no distanciada del derecho. Sostiene que
el jurista debe ser creyente del derecho y aceptar principios y valores que
subyacen al mismo derecho. Relacionarse con el derecho no implica adoptar
una posición científica. No es un objeto más de la ciencia, que de alguna
manera era lo que hacía Kelsen. El compromiso con el derecho implica
aproximarse al mismo desde una visión comprometida donde el jurista acepte
que el derecho en su aparato normativo tiene dentro una serie de principios y
valores que están operando directamente sobre el ordenamiento jurídico. La
teoría de la legislación debe aceptar una teoría de la legitimidad. No solo por
qué debemos obedecer el derecho, también por qué debemos obedecerlo
legítimamente. La teoría normativa tiene que asumir que en el derecho como
conjunto de normas está incrustada una filosofía política y moral.
El derecho no son solamente normas. Debe obedecerse desde su legitimidad.

La manera de legitimar el derecho es a través de la filosofía política. Es el
derecho de un país, lo que supone una legitimidad en el caso de la democracia
fundada en el contrato social y en el contractualismo. A través de ello se
legitima el orden social y normativa. No hay teoría de obligación sin teoría de
legitimidad. El derecho es una integridad. Es un sistema íntegro organizado a
través de una comunidad con normas que nos obliga. El derecho no sólo serán
reglas como pensaba Hart. No trata de disimular los principios y valores de
Hart. Dworkin afirma abiertamente que el derecho no son solamente reglas,
incorpora también políticas (policies), principios y valores que indican un
proceso de cambio y transformación de una sociedad. Los principios serán
derecho implícito o interpretativo. Al condicionar al legislador, al juez cuando
aplica normas, y al ciudadano cuando las observa, es derecho. Es un derecho
implícito, interpretativo, desde la moral.
El principio es un estándar que debe ser observado. No porque promueva o

asegure alguna situación económica, política o social que se considere deseable.
Si no porque lo requiere la justicia, la equidad o alguna otra dimensión moral. Eso
es el derecho incluyente, el principio que junto a otros está incrustado en el
ordenamiento jurídico, que hace que sea una integridad. Tiene una estructura
89
normativa pero alrededor hay una serie de principios que hace que sean
también parte del ordenamiento jurídico.
La reflexión que plantea está subordinando a la norma respecto de los principios.

Los principios, por tanto, estarán relacionados con los derechos individuales.
Dworkin llegará a hablar de derechos naturales para identificar a los derechos
individuales. Dirá que son los derechos que los individuos tienen contra el Estado y
que son anteriores a los creados por una legislación explícita. No serán los
derechos subjetivos que el ordenamiento jurídico a través de la Constitución o CC
reconocen como derechos subjetivos de la persona, hay una serie de derechos
previos a cualquier legislación, que son derechos naturales que nacen de la propia
persona y que están concebidos contra el Estado. Línea roja que perimetra al
individuo frente al poder, legitimado por los principios para ser obedecido.
Son derechos que prevalecen sobre la utilidad general e incluso el gobierno de

la mayoría. Aquí Dworkin está entrando en una reflexión liberal sobre la política
que incide en la teoría de la legitimidad que está detrás de la teoría de la
obligación. Señala que, en el ámbito anglosajón, los principios a los que él se
refiere son los de liberalismo político. No puede entenderse la cultura política
sin los principios liberales, que pasa de ser de un estado de derecho a estado
de derechos. El d en occidente se articula como una entidad normativa. Los
derechos protegen a la persona en su dignidad y podrán enfrentarse al estado.
2. Segunda objeción al pensamiento de Hart. Principios como función social. Las

fuentes del derecho son fuentes sociales, si las normas con reglas en las que, si se
verifica el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica debe ser aplicada, los
principios no establecen consecuencias jurídicas. Ofrecen una razón o razones
para decidir la conducta en una determinada dirección. No impone el principio a
diferencia de la regla una decisión concreta. Puede haber principios que sean
contradictorios entre ellos o principios que alojen posibilidades alternativas de
acción. De hecho, los principios poseen otra dimensión que es su peso o
importancia social, algo que no está en las reglas. Por tanto, un principio puede ser
derrotado por otro a la hora de condicionar la conducta de una persona o la
sociedad. La libertad puede ser un principio más operativo que la igualdad.
Podemos encontrarnos con una política educativa con equilibrios contradictorios
entre la libertad y la igualdad. Por ejemplo: colegios concertados. Pero ojo, libertad
e igualdad estarán relacionadas con la equidad, que integra la pugna entre políticas
basadas en la libertad y en las basadas por la justicia. Lleva a admitir que
gustándonos o no determinadas decisiones, hay principios que legitiman las
políticas. No son reglas que establezcan una consecuencia jurídica inevitable que
deba ser mecánicamente aplicada. Los principios alojan una alternatividad social.
Pueden apuntar hacia una dirección o hacia otra. Los principios a diferencia de las
reglas son dinámicos y controvertidos, se desplazan, mutan y pueden desaparecer.
Hay principios que pueden extinguirse porque pierden vigencia y reconocimiento
90
social. Está refutando la regla de reconocimiento de Hart. Cuando estamos ante

una norma obligatoria no dependerá de forma mecánica y previsible porque lo
determine una institución. El origen no reside en una decisión concreta de alguna
institución jurídica si no de la propia sociedad, y de cómo la sociedad se apropia de
los principios dándoles normatividad social. Además, va cambiando en su
fisionomía en función de cómo evolucionan los conflictos sociales, tendencias
culturales o las propias dinámicas proceso reacción que aloja una sociedad. Es el
sentido de la apropiación, una especie de validación íntima que la sociedad hace a
través de los principios de las normas jurídicas. No necesitan pasar por un test de
reconocimiento de Hart o de validez kelseniana, son empíricos, discutibles y no
son ni teóricos ni dogmáticos. Por ejemplo: la norma que regula el matrimonio en
nuestra sociedad ha ido evolucionando desde el canónico a civil, evolución desde
los principios sociales. En los principios no hay automatismos para evolucionar
como en Hart o Kelsen.
3. Tercera objeción a Hart. Discrecionalidad del poder judicial. Los jueces

no pueden juzgar discrecionalmente si no parece que el derecho tenga
la solución al caso concreto. Dos objeciones:
a) Si crea discrecionalmente sería un derecho nuevo y no tiene legitimidad para ello.

Se lesionaría el principio democrático y la separación de poderes. Interpreta al
derecho y no crea un derecho nuevo. Ni en la analogía hay discrecionalidad.
b) Si creara un derecho nuevo, está aplicando a las partes normas que

todavía no existirían cuando se produjeron los hechos que se juzgan. No
solo estaría vulnerando el principio democrático y de separación de
poderes, también el de irretroactividad de norma desfavorables porque a
una de las partes les estaría perjudicando este derecho nuevo. Por la vía
de los principios si podría el juez afrontar la solución del caso concreto,
no regulado, pero sin incurrir en la responsabilidad.
Todo este pensamiento ha influido en un sector doctrinal, el nuevo constitucionalismo,

de la mano de una serie de autores como Alexy, Ferrajoli o Zagrebelsky.
Reflexiones a partir de Dworkin en lo que denominan una re materialización de un

Estado de derecho en un estado de derechos, el principio de legalidad de un estado
moderno no es garantía suficiente de un estado de libertad. Buscan dar un
fundamento más sólido que la propia ley. Se hace a través de la constitución que ha
de moralizar al conjunto del ordenamiento. La constitución se configura como la moral
del ordenamiento jurídico, que proteja a la libertad y a la persona, frente a la tendencia
de exacerbación del principio democrático y de la mayoría, los derechos y la libertad
pasen a ser valores secundarios frente a la idea de la democracia y de la mayoría.
91
John Rawls (1921-2002): Aquí está el fundamento teórico del Estado social y de derecho,
y está también el fundamento de una equidad liberal que puede alimentar tanto un
pensamiento liberal democrático como un pensamiento social demócrata. Rawls está de
alguna manera identificando el espacio de la centralidad que permite equilibrar la libertad y
la igualdad en la estructura de una sociedad donde el debate es posible sin romper una
estructura de razonabilidad y de respeto de las posiciones originales de cada uno.
No puede tolerarse una percepción social de desigualdad que rompa ese velo de
ignorancia que hace que interpretemos, que, si yo estoy en una posición de
desventaja respecto de otro, no es porque haya sido excluido o porque el otro
ocupe un estatus reservado para él, sino porque la igualdad de oportunidades ha
hecho que yo de la medida de lo que puedo dar a la sociedad. Por ello, el reproche
social o la envidia, dirá Rawls, no podrá operar sobre la posición original.
La idea es que a lo largo de la vida social seamos capaces de mantener la posición

original que hizo posible el debate y la aparición de unos principios. De esta manera, lo
que no se puede es justificar que, como la posición original quedó atrás (recordemos
estamos ante un presupuesto moral de legitimidad permanente de la estructura básica de
la sociedad), frente a aquella visión contractualista que identificaba un momento histórico
de un Estado de naturaleza que se rompía para dar paso al Estado social gracias al pacto,
aquí de lo que se trata es de salvaguardar siempre la posición original como un
presupuesto moral que opera sobre todas las personas que integran la sociedad, y que
permite que de un modo u otro, las personas o seres humanos acepten la libertad posible
que tienen y la desigualdad en la que viven. Y ello porque les permite estar contrastando la
situación presente con la supuesta posición original que legitima su obediencia.
Vemos por tanto cómo aquí no hay un planteamiento histórico, sino que lo que tenemos
con Rawls es un planteamiento moral que trata de explicar por qué hay un ideal de justicia
que al final justifica la obediencia a las normas del sistema jurídico en la medida en que
fundamentan una estructura básica de la sociedad que fija una serie de principios que son
plausiblemente razonables y que están operando como una especie de continuo en la
estructura de legitimidad de la sociedad. Estos principios hacen posible la libertad y no
transforman la desigualdad en una base de conflicto social que cuestione el mantenimiento
y la vigencia de la estructura básica de convivencia.
Hasta aquí, algunos consideran a Rawls como un iusnaturalista postmoderno en la medida

en que está de alguna manera difuminando las fronteras entre Estado de naturaleza y el
Estado civil y está sustituyendo la lógica y la dinámica del contrato social por la lógica de la
teoría comunicativa de Habermas (1929), de que todo es un permanente debate y una
comunicación de conocimientos. Se sustituye el contrato social por la idea de debate, y la
idea de derechos naturales por la antes explicada posición original.
Veremos a continuación el reverso que desestabiliza todo esto que acabamos

de mencionar y que es
92
EL PENSAMIENTO COMUNITARISTA
Surge a finales del s. XX y es el antagonista del planteamiento teórico que hemos

visto. Por tanto, hasta ahora y de la mano de Hart, Dworkin y Rawls hemos visto
cuál es el marco de legitimad del ordenamiento jurídico, su teoría de la obediencia
al derecho sobre la base de planteamientos de justicia que están basados en los
principios liberales que fundamentan la democracia contemporánea.
Frente la reflexión de estos autores liberales, encontramos el pensamiento

comunitarista, que es lo que está de alguna manera alterando en estos
momentos los ejes de estabilidad democrática en las sociedades occidentales.
El pensamiento comunitarista o comunitarismo, arranca de una primera crítica
a la Revolución Francesa que plantea un teórico,
Joseph-Marie, conde de Maistre (1753-1821): fue uno de los críticos más contundentes de
la Revolución Francesa desde una visión tradicionalista y legitimista. Joseph de Maistre
fue un teórico político y servidor de la administración del reino de Saboya que planteó en
su obra “Consideraciones sobre Francia” (1797), escrita en Suiza al tener que exiliarse por
la ocupación francesa de Saboya, una visión profundamente crítica de la Revolución
Francesa. Maistre puede ser considerado uno de los máximos ideólogos de la
Restauración, que cuestiona los fundamentos de la Revolución y considera que la
Revolución es un producto de una abstracción racional sobre la idea del hombre,
individualista, atomizadora, etc., que niega la experiencia humana de la comunidad.
De Maistre se convierte en el pensador que estará detrás de todas las corrientes

que en parte alimentan al nacionalismo, pero fundamentalmente al legitimismo, y al
cuestionamiento que a lo largo de todo el s. XIX se plantea en Europa respecto a
la democracia. De Maistre será como veníamos diciendo el defensor del
pensamiento reaccionario. Es un autor que concebirá la política desde el liderazgo
monárquico porque considera que la vida de la comunidad debe tener una
autoridad superior indiscutida que en las sociedades antiguas venía directamente
de Dios y que en las sociedades modernas viene de la mano de la autoridad
soberana del rey o monarca, o como planteará un discípulo suyo,
Juan Donoso Cortés (1809-1853), quien fuera filósofo, parlamentario, político y diplomático
español, funcionario de la monarquía española bajo el régimen liberal y uno de los grandes
pensadores, teóricos e intelectuales de la modernidad, desde el s. XIX hasta hoy. En él
tenemos al gran teórico del pensamiento conservador, que está detrás, desde las
corrientes del pensamiento neo conservador en Estados Unidos, hasta el pensamiento
populista de hoy. Donoso Cortés fue además el preceptor de la Reina Isabel II, y un
personaje que, viniendo del pensamiento liberal, acaba en el pensamiento reaccionario
cuando asiste a la experiencia de la Revolución de 1848, y ve cómo en las calles de París
se enfrenta el orden con el desorden, la espada con la barricada. Como consecuencia de
93
ello, propugnará la salvaguarda del orden a través de la dictadura, retomando el viejo

concepto de la dictadura en Roma, trasladándolo a las sociedades europeas del s. XIX.
La dictadura en Roma nace para los momentos en los que la República estaba amenazada en
su supervivencia, y donde se consideraba que la institucionalidad republicana basada en le
tensión autoritas-potestas, entre el Senado, el Consulado, Censorías, etc., debilitaba la
capacidad de decisión que tenía que acompañar la amenaza de supervivencia que la guerra o
los conflictos sociales (ej.: entre patricios y plebeyos) planteaban a la República.
El dictador asumía de pronto todo el poder por delegación de la República, no

podía ejercer ese poder por más de un año, y devolvía transcurrido ese tiempo
la autoridad y la potestad a sus legítimos tenedores. Donoso Cortés retoma así
las cosas el concepto de la dictadura. En un famoso discurso en las Cortes, en
una de las múltiples crisis que acompañaron a la política española en la
segunda mitad del s. XIX, invocó la dictadura como experiencia política que
debe acompañar al único titular legítimo del poder, que es el monarca.
Donoso Cortés permanece en el olvido hasta que, entrado el s. XX, un

politólogo y filósofo jurídico conservador de origen alemán, y un prominente
miembro del Partido Nazi, llamado
Carl Schmitt (1888-1985): gran teórico de la política del s. XX, hace su tesis
doctoral sobre Donoso Cortés y retoma todas sus categorías teóricas. Carl Schmitt
es el contrapunto al pensamiento de Kelsen, y es el gran teorizador del
pensamiento comunitarista. Es interesante pues, siguiendo el hilo de la
explicación, cómo hemos pasado de un pensador como De Maistre, que cuestiona
la Revolución Francesa, a un pensador español que es Donoso Cortés, y de este
hemos saltado a Carl Schmitt, cuyo pensamiento vamos a analizar a continuación.
Carl Schmitt es como decíamos el principal crítico del pensamiento liberal y

democrático. Es un autor que incorpora todas las categorías teóricas de
Donoso Cortés, las actualiza entrado el s. XX, y plantea:
En primer lugar, que la democracia liberal, después de la Primera Guerra Mundial
y a partir de la experiencia política que supone la Revolución Bolchevique y la
crisis permanente que experimenta la República de Weimar en Alemania en el
periodo de entreguerras (1918-1933), hace que la democracia sea inviable en sus
planteamientos de legitimación. En una obra del año 1921 titulada “El concepto de
la política”, plantea que la primera quiebra que experimenta el pensamiento liberal
democrático estriba en que presume como acabamos de ver en Rawls, que las
personas tienden a cooperar razonablemente entre ellas cuando viven en
comunidad. Carl Schmitt dice que no, y lo niega explicando que la experiencia de
la política en la comunidad es la relación amigo-enemigo. Quien quiera entender la
política dirá, tiene que ver que la sociedad vive una permanente guerra civil. La
relación dialéctica amigo enemigo marca la vida en comunidad, y eso exige la paz.
94
Hobbes decía recordemos que había que fundamentar la paz en el contrato social,
mientras que Carl Schmitt fundamenta la paz, en su obra “La dictadura”, en lo que
denomina una democracia no parlamentaria, donde la verdadera democracia no está en
acudir a votar, y no está en debatir parlamentariamente cuál es la razonabilidad común en
la que debe fundamentarse la convivencia, sino que el poder está en la aclamación que
recibe el líder cuando sale ante la sociedad y el pueblo lo aclama como su líder.
Y es que la experiencia de la política en la tensión amigo-enemigo es resuelta mediante el

carisma, un carisma que los reyes del Antiguo Régimen encarnaban a través de una
experiencia teológica de ser el vicario político de Dios en el mundo, y que en la sociedad
moderna acompaña al dictador que provoca la aclamación del público. Es decir, provoca
que la política se sienta, no se razone, que no se fundamente en votos sino en emociones.
La clave de la estabilidad está en que el dictador identifique quiénes son los amigos de la
dictadura y construya un orden estable persiguiendo a los enemigos de la misma, es decir,
reprimiéndolos permanentemente, de forma que se acabe normalizando esa represión o
ese sometimiento, que no tiene por qué ser con violencia. Y es que al final, la clave del
poder bajo la dictadura está en la desactivación de la violencia a través de la paz, una
especie de paz armada que no deja de ser paz, donde los enemigos están sometidos a los
amigos. La fuente de legitimación de la dictadura está en la excepcionalidad. La tensión
amigo-enemigo bajo la dictadura, consagra una paz pseudoarmada que ha de construir un
nuevo sujeto político, donde el sometido no olvida que está sometido y el vencedor no
olvida que ha vencido al vencido y le ha impuesto una nueva forma de comunidad.
El sujeto político, que es el pueblo, es quien aclamará al dictador y quien resolverá

el conflicto bajo la legitimación de la excepcionalidad. La excepcionalidad es
asumir que las condiciones de la vida política nunca podrán estar ya normalizadas;
nunca podrá expresarse con razonabilidad la experiencia de la política; nunca
podrán adoptarse con responsabilidad las tensiones por mayoría; nunca podrá
darse en un clima de paz un debate social; las tensiones amigo-enemigo son tan
fuertes que rompen los contextos de normalidad. Dirá que la soberanía real la
detecta la excepcionalidad, porque identifica al que manda.
Ejemplo: cuando en una familia muere el padre y de pronto toda la familia se sumerge en
un luto familiar, a lo mejor el hijo mayor se bloquea en la gestión de ese momento de
duelo. El soberano familiar que hasta el momento ha podido estar oculto, a lo mejor es una
hija pequeña que de pronto denota tener la autoridad y la capacidad para ordenar la
ruptura de la paz social que ha provocado el duelo familiar. El soberano no es el hijo mayor
y no tiene por qué ser el hombre, sino que en este caso es la hermana pequeña, y es que
en momentos difíciles el soberano es el que decide en los momentos de excepción.
Por tanto, y retomamos la explicación, el dictador es el soberano, que tiene capacidad para
indicar cómo restaurar la paz en el momento de excepción que plantea el desbordamiento
de esa guerra civil permanente que viven las sociedades democráticas con la quiebra de la
modernidad, que según Schmitt, siguiendo a Donoso Cortés, arranca
95
en 1848 cuando esa estructura económica que ha generado el capitalismo, ha roto la paz
social que se daba bajo el Antiguo Régimen (donde Dios disolvía las diferencias sociales),
y la ausencia de Dios, el nihilismo, planteará que a partir del conflicto económico entre los
que tienen y los que no tienen, rompen la paz social de una manera permanente.
Se vivió la experiencia revolucionaria del 48, se vio que la razón no tenia por qué ser la
fuente de legitimación y el principio de mayoría. No hay ninguna autoridad (como decía
Nietzsche: “Dios ha muerto, todo es posible”) y entonces el mecanismo de soberanía que
persigue salvaguardar la paz y restaurar el orden, sólo puede estar basado en la dictadura.
El pensamiento de Schmitt, lo que está buscando es actualizar el pensamiento de Hobbes,
pero adaptado al s. XX. La excepcionalidad surge de que la ley no es un presupuesto que
uno pueda anticipar, sino que la ley es sustituida por la decisión.
La experiencia de la política y del derecho bajo este contexto, es que, si hay un

permanente conflicto y una permanente excepcionalidad, lo que el pueblo reclama
es decisión. No importa cuál sea el desenlace de la decisión, sino que alguien
decida. No hay nada más dañino para una sociedad, piensa Carl Schmitt, que el
hecho de que no se vea la autoridad y el mando, que nadie diga a dónde y cómo
se tiene que ir. Esa incapacidad para la decisión, que es el verdadero fundamento
del acto político del que nace la ley, es una experiencia carismática y racional
donde un pueblo detecta a alguien que es el líder y lo aclama. Esta es la verdadera
democracia, una democracia no parlamentaria y no liberal.
INFLUENCIA DE CARL SCHMITT HASTA NUESTROS DÍAS
Estos pensamientos los retoma otro filósofo, Ernesto Laclau (1935-2014: uno de los
referentes del postmarxismo y sentador de las bases teóricas del populismo). El
pensamiento de Schmitt fundamentará asimismo el fascismo. Carl Schmitt fue
tempranamente traducido en España en los años 20 al castellano, por Luis Díez del
Corral (1911-1998), profesor de la Facultad de Ciencias Políticas donde obtuvo una
cátedra y padre intelectual de Carmen Iglesias (fue estudiante doctoral suya), la actual
directora de la Real Academia de la Historia y preceptora del rey Felipe VI al que
impartió clases de historia. También fue traducido el pensamiento de Carl Schmitt por
Francisco Ayala, liberal exiliado. Otro personaje a destacar en esta época fue
Francisco Javier Conde (1908-1974), que antes de obtener el doctorado en Derecho
en 1935 recibió una beca de la Junta para Ampliación de Estudios (1933) para estudiar
en Berlín con Carl Schmitt, del cual fue discípulo. Conde fue uno de los fundadores de
la Falange y creador del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Carl Schmitt tuvo una hija, Ánima, que se casó con Alfonso Otero Valera, catedrático
de Derecho y Decano de la Facultad de Derecho en la Universidad de Santiago de
Compostela y miembro de la Falange. A partir de ese momento, y siendo su discípulo
Álvaro D’Ors (catedrático de Derecho Romano y también profesor en la Universidad de
Santiago de Compostela), Carl Schmitt se convierte en el gran teórico del falangismo y
96
del pensamiento franquista. Se trata de un pensamiento fascinante que

encuentra su apogeo con “La dictadura” (1921), con un dominio del análisis y
del lenguaje que llega a ser casi poético. Laclau, peronista que estudió en
Inglaterra en los años 70 en la Universidad de Essex es el autor del que beben
políticos de hoy como Pablo Iglesias. Laclau estuvo influenciado a la vez por
Karl Marx y por Carl Schmitt, de cuyos pensamientos hace un maridaje extraño.
Todos los teóricos del populismo latinoamericano leen a Carl Schmitt.
Lee también a Carl Schmitt una parte muy importante del comunitarismo americano.
Alasdair MacIntyre es uno de los grandes teóricos del pensamiento comunitarista
norteamericano, con un ensayo titulado “la teoría de la virtud”, que es un intento de
responder a la crítica que a la democracia plantea el pensamiento de Carl Schmitt, desde
una afirmación de la democracia sobre bases virtuosas y religiosas, sobre la idea de que
hace falta recuperar los valores religiosos secularizados por la democracia liberal.
Michael Sandel (profesor de la Universidad de Harvard), Michael Walzer (profesor en

Harvard y Princeton), R.M. Unger (profesor en la Universidad de Harvard), etc., son varios
de los teóricos comunitaristas que están marcando en la actualidad toda la reflexión teórica
sobre el pensamiento comunitarista mediante una crítica al liberalismo.
Relacionado con Carl Schmitt está también Leo Strauss, que es el teórico de origen
austriaco que estuvo detrás del movimiento neo-con (neoconservadurismo). Fue
catedrático de la Universidad de Chicago, discípulo de Carl Schmitt e hizo su tesis
doctoral sobre Spinoza. Leo Strauss recala en Chicago en los años 40 cuando se
funda la Universidad, y plantea dentro de este esquema de crítica a la modernidad
liberal, que la estructura de convivencia de toda sociedad es que hay una necesidad
de los seres humanos, no de gobernar (como pueda decir el pensamiento liberal de la
mano del iusnaturalismo, del contractualismo o de como hemos visto en Rawls a
través de la reflexión sobre el debate y la teoría comunicativa), sino la necesidad de
que cada uno de nosotros aceptemos que gobiernen otros por nosotros. Po tanto, hay
esa necesidad permanente de definir por qué tenemos que obedecer. Y, por tanto, el
pensamiento liberal trata constantemente de explicar por qué unos gobiernan y otros
obedecen. Leo Strauss piensa que, en el fondo, lo que es una necesidad, es ser
gobernado, y no gobernar. La inmensa mayoría de la gente lo que necesita es que le
gobierne alguien; no busca gobernar ni decidir quién tiene que gobernar; lo que busca
es ser gobernado. Y esta idea de ser gobernado ha sido rota por culpa de una
modernidad liberal, que, de la mano de John Locke, introdujo el hedonismo y la idea
de que se gobernaba para lograr el bienestar de las personas.
El verdadero bienestar, dice Leo Strauss, está en liberar a la gente de la necesidad de ser
gobernado. Eso ha hecho que históricamente, según Strauss, la política se haya
organizado alrededor de occidente, de la tensión entre Atenas y Jerusalén. Es decir, la
necesidad de gobernarse bajo el modelo de Atenas es lo que lleva al pensamiento liberal,
científico y técnico; y la experiencia de Jerusalén lleva al pensamiento teológico y a una
97
tradición escondida que ha ido identificando casi de manera secreta cómo

convencer a la mayoría de la sociedad a que obedezca y liberarla de la
necesidad de ser gobernada. Esa tradición arranca de Aristóteles.
Leo Strauss cita en numerosas ocasiones a un filósofo, Alfarabi, y surge toda una corriente
que es el sufismo. Curiosamente, Leo Strauss, el autor que está detrás de los neo
conservadores que hicieron la guerra en Irak, sentía fascinación por el pensamiento sufista
y por el sufismo. El sufismo, que representa aproximadamente una tercera parte del islam,
es una religiosidad individualista y no colectiva, y plantea que la única yihad posible es una
yihad íntima, que es derrotar el pecado dentro de uno mismo (parecido al calvinismo). Este
pensamiento practica también la tolerancia, por los otros y por la realidad. Lo que lleva a
Leo Strauss a interesarse por este sufismo es el ocultamiento, y es que, al haber sido
perseguidos a lo largo de la historia dentro del islam, se ocultan. Esta es la manera que
según Strauss se esconde en la obra de muchos autores, la manera de cómo gobernar a
una mayoría sin que se enteren. Esto está escrito en una larga tradición esotérica
contenida en la obra de varios autores que desde Aristóteles hasta en parte Carl Schmitt,
tratan de explicar que en el fondo siempre hay una aristocracia secreta que es la que
marca el control y el gobierno de la sociedad. Esto, que está conectado de alguna manera
con el pensamiento de Spinoza y la Cábala, es el pensamiento de Leo Strauss, que fue
director de las tesis doctorales de varios miembros del gabinete de George Bush, y que
está detrás de gran parte del pensamiento neo conservador.
Lo que importa es quedarse con la idea de que, frente a la teorización fría, aburrida de
Rawls, de Dworkin (déficit de la democracia liberal de nuestros momentos), y de todos
estos teóricos que tratan de enfriar la olla a presión que la excepcionalidad del s. XXI
nos plantea todos los días, que frente a ellos, hay una emergencia de un tsunami
emocional de la mano de estos autores que de alguna manera están actuando detrás
de buena parte de lo que se dice que todo eso que se denomina el “iliberalismo”
europeo (movimiento bastante amplio, de fondo antisistema, pero bastante confuso,
con cierta tendencia nacionalista y autoritaria, partidario de un Estado fuertemente
centralizado y crítico del Estado de Derecho) y que alimenta los populismos de
Derecha y extrema Derecha, sacude en estos momentos la estabilidad europea.
Si analizamos en twitter al presidente de Estados Unidos, Donald Trump,
entenderemos después de todo lo que acabamos de ver, que una parte
fundamental de toda su reflexión política, de todo lo que teorizan las personas
que están a su lado, tienen que ver con esto que hemos acabamos de ver.
Desgraciadamente el mundo al que vamos sustituye a Locke y sustituye a Rawls

como fundadores del marco de convivencia política que hace posible intentar
identificar un equilibrio entre la igualdad de oportunidades y la libertad, y está
llevando a una gran crisis. Es una lástima pensar que tenemos que organizar la
convivencia sobre la base de una permanente tensión entre amigos y enemigos.
98
Como decía Adam Smith: “la mayor parte de las experiencias de convivencia cotidiana
que tenemos se basan en la benevolencia”. Tenemos aquí a un Adam Smith que en su
teoría de los sentimientos morales que dice que la inmensa mayoría de las relaciones
humanas que frecuentamos cotidianamente en el trato, no se basan en la maldad, sino
en la benevolencia, en que la gente tiende a hacer el bien al otro.
99

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Ignacio Mesonero-Romanos 5ºE3 C Filosofía del Derecho

FILOSOFÍA DEL DERECHO

TEMA 1: EL IUSNATURALISMO CLÁSICO

Sólo las pasiones contrapuestas a la razón, esto es, la irracionalidad, podrán

Heráclito: “la realidad es un permanente flujo y cambio”.

Para los presocráticos, esa corriente de la physis busca localizar el nomos,

La figura de Anaximandro es de vital importancia, pues será él quien sustituye el

• La Orestíada, Orestea u Orestía -Esquilo- es una trilogía de obras dramáticas

“Esta es la exposición del resultado de las investigaciones de Heródoto de

En la cosmovisión de Heródoto emergen claros referentes homéricos; la fascinación

Heidegger: El filósofo alemán Martin Heidegger (1889-1976) ensayó en su segunda

El iusnaturalismo, en su conformación clásica, ha acompañado al estudio del derecho

comunidad política es también cambiante. Lo que es estable es el poder, el orden, el

En el contexto que se ha comentado, aparecen los sofistas, que viven en la Atenas

En este debate sobre si la sabiduría puede aprenderse o no, surge el debate de la

El principal Sofista fue Protágoras, pensador de cabecera de Pericles, encarnando el

Platón, discípulo de Sócrates, en uno de sus diálogos convierte a Protágoras en

en el análisis del derecho. Hay leyes no escritas que están en la conciencia,

Platón: Admirador de la filosofía socrática y joven discípulo de Sócrates, cuestionará la

Aristóteles: Será el discípulo principal de Platón y el preceptor de Alejandro

Aristóteles fue su preceptor. Prácticamente lo que viene a hacer es modelizar el

Aristóteles teorizará los modelos de la política siguiendo los esquemas de “La

Con estos tres pensamientos (Sócrates, Platón y Aristóteles) acabamos con la

En este periodo se introduce la categoría de ley natural.

A los estoicos, que son individualistas y cosmopolitas, ya no les importa la vida de la

De estos autores, Cicerón seguirá haciendo evolucionar el pensamiento

San Agustín: Después del pensamiento estoico, la figura más importante es la de

• La ley eterna nace de la voluntad de Dios. Pelagio, monje britano y ascético

Si no hay fe, no hay voluntad. Pelagio, al decir que a través de la libertad y la

• La ley natural es el reflejo de la ley eterna. Está escrita en el corazón de los

• La ley humana debe inspirarse en la ley eterna, y su fin es procurar el orden

Por tanto, la coactividad es siempre una violencia normativa, reglada, y al servicio de

En época de Constantino el Grande (272 d. C.-337 d. C.), el emperador, convierte al

Después de desaparecer el Imperio Romano, los reyes asumieron esas tesis y se

preponderancia política de la Iglesia dentro del contexto general del poder

humana, hay tendencias que, si están, están identificándose a través de la

2. Justicia distributiva: regulaba el reparto de honores y bienes dentro de la

La relación entre la ley natural y el Derecho, para Santo Tomás: el Derecho es el

Autores de la escuela española

En el s. XV, renace el pensamiento tomista, y particularmente en España de la mano

El pensamiento natural será independiente de Dios. La ley eterna, que para

Francisco de Vitoria: padre de Derecho Internacional, diferenciará entre derecho

Volviendo a Vitoria, Vitoria dirá en esa polémica que se libera en Europa, e

El pensamiento escolástico es un pensamiento es un pensamiento profundamente

TEMA 2: EL IUSNATURALISMO MODERNO

1. El área geográfica ya no será el mundo Mediterráneo como vimos en el

2. Los artífices de este pensamiento son laicos, y ya no teólogos. Es cierto

4. Este derecho iusnaturalista moderno no tiene un sentido histórico, sino que

El iusnaturalismo moderno arranca, como su propio nombre indica, con la modernidad,

Junto a Bodino, estará el pensamiento de Descartes, el otro gran teórico sobre el

El iusnaturalismo moderno coincide por tanto con la modernidad y sus rasgos

• En segundo lugar, vimos el carácter laico de estos pensadores. Vimos que

• En tercer lugar, no tendrá un sentido histórico, sino que, coincidiendo con la

humana hay un apetito societario de vivir en comunidad. Si los hombres tienen

Thomas Hobbes: Hobbes no es un iusnaturalista en sentido estricto. Más bien sería el

El presupuesto metodológico que hay en Hobbes parte de una visión pesimista

En segundo lugar, junto a esa codicia o egoísmo, está el temor, el miedo, la

Y, en tercer lugar, estaría la vanagloria o el deseo de sobresalir, de imponerse a los otros.