02 Escrito Tute La
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Ref. ACCION DE TUTELA- JHADE JOSEFINA MELENDEZ HERNANDEZ -contra NUEVA EPS
JHADE JOSEFINA MELENDEZ HERNANDEZ Mayor de edad, identificada con la cedula número
25492354 de Venezuela, con domicilio y residencia en el municipio de Arboletes, en representación
legal de mi hija JANET SOFÍA MELENDEZ MELENDEZ, identificada con registro civil de
nacimiento:1033378194, mediante el presente memorial me permito instaurar ACCION DE TUTELA
en ejercicio del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia Contra “NUEVA EPS”, persona
jurídica, de derecho privado, constituida como Sociedad Anónima, la cual desarrolla su objeto como
Entidad Promotora de Salud, identificada con el Nit. 900156264-2, representada legalmente por el
señor JOSE FERNANDO CARDONA URIBE y/o quien haga sus veces al momento de la
notificación, con la finalidad de que se amparen los derechos de mi hija a LA SALUD, a LA
DIGNIDAD HUMANA y a la SEGURIDAD SOCIAL, los cuales se ven amenazados como
consecuencia de los fundamentos facticos que adelante rememoraré:
I. LAS PARTES
ACCIONADO: “NUEVA E.P.S”, persona jurídica, de derecho privado, constituida como Sociedad
Anónima, la cual desarrolla su objeto como Entidad Promotora de Salud, identificada con el Nit.
900156264-2, representada legalmente por el señor JOSE FERNANDO CARDONA URIBE y/o
quien haga sus veces al momento de la notificación
HECHOS
PRIMERO: Entre los días 30 de agosto y 9 de septiembre del 2021, inicié los tramites respectivos
ante la NUEVA EPS para continuar con las terapias (con el ortopedista y neurólogo) de mi hija
JANET SOFÍA MELENDEZ, quien tiene 9 meses y padece la enfermedad de hidrocefalia, le
asignaron una cita para el día 27 de septiembre del 2021 en la Ciudad de Medellín.
SEGUNDO: Estando en la EPS, teniendo en cuenta que vivo en Arboletes y debo trasladarme, le
comuniqué a la secretaría la condición delicada de salud en la que se encuentra mi hija y el estado
de desempleo en el que me encuentro siendo madre cabeza de hogar, por lo que le pregunté si
existía la posibilidad de que la EPS me cubriera transporte, estadía y alimentación en un hogar de
paso de la ciudad de Medellín; a lo que me respondió que solo existe la posibilidad de transporte
terrestre de terminal a terminal.
TERCERO: Reiteré el estado de salud de mi hija quien requiere una serie de cuidados especiales
por la deficiencia de sus sistema inmunológico a raíz de la enfermedad, como el uso de pañales
permanentes, zapatos ortopédicos, entre otros gastos adicionales que como madre desempleada
me corresponde cubrir, enfatizando en la solicitud del transporte, hospedaje y alimentación con el fin
de poder cumplir con las terapias correspondientes.
CUARTO: NO fue posible obtener respuesta favorable a mi solicitud. Considero que teniendo en
cuenta la enfermedad que padece mi hija y mi condición de madre cabeza de familia desempleada
me encuentro incursa en lo que constitucional y jurisprudencialmente se conoce como debilidad
manifiesta, tal y como lo consagra la constitución política y la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional: “Así la Constitución Política en su artículo 13 establece que “el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren
en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado como sujetos de especial protección a los niños y
niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población
desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por su situación de debilidad
manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población;
motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia
directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos
judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de
discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados.”
MEDIDA PROVISIONAL
Como medida de protección provisional y a fin de proteger el derecho a la salud, solicito ORDENAR
a la “NUEVA EPS” suspensión provisional de la cita o en sus defecto reasignación, con el objetivo
de que la cita no se pierda o en caso de fallar luego del 27 de septiembre (día de la cita), no
corresponda realizar nuevamente el trámite para solicitarla, teniendo en cuenta que obtenerlas
requiere esperar mucho tiempo, y en ese lapso podría verse mayormente afectado el derecho a la
salud de mi hija.
II. PRETENSIONES
TERCERO: Solicito al señor Juez que se me conceda de manera definitiva e integral esta tutela a
favor de mi hija y que incluya: prestación del servicio médico en forma oportuna y sin dilaciones, así
como también la medida provisional y a su vez el transporte en la forma solicitada junto con
hospedaje, alimentación y exoneración de copagos.
Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del
Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de
servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a
su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en
forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará
los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
En el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las
personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para lograr y mantener
el “más alto nivel posible de salud física y mental”. Para ello, sin duda alguna, es necesario prever
desde el punto legal y regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción
y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación. Por
esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que
finalmente permite que se garantice a los individuos y las comunidades la mejor calidad de vida
posible.
En cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que
se trata de aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinámico, que fijan límites
para su regulación y que le otorgan su razón de ser. El derecho a la salud incluye los siguientes
elementos esenciales: la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad
profesional.
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud.
Ahondando en la faceta de la salud como derecho, resulta oportuno mencionar que ha atravesado
un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica su
categorización como derecho fundamental autónomo. Para tal efecto, desde el punto de vista
dogmático, se consideró que dicha característica se explica por su estrecha relación con el principio
de la dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y por su
condición de garante de la integridad física y moral de las personas.
Esta nueva categorización fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015, cuyo
control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 2014. Así las cosas,
tanto en el artículo 1 como en el 2, se dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de
manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y
promoción.
En cuanto a su naturaleza, para los efectos de esta sentencia, resulta importante reiterar que se
trata de un derecho irrenunciable en lo que a su titularidad se refiere, debido –precisamente– a su
categorización como derecho fundamental. Asunto diferente a su ejercicio, que depende –en
principio– de la autonomía de la persona. Esta diferenciación fue puesta de presente en la citada
Sentencia C-313 de 2014, en los siguientes términos:
En lo atinente a su cobertura, como mandato general, es claro que el derecho a la salud implica el
acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades,
establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De igual manera, comprende la
satisfacción de otros derechos vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el
saneamiento básico, el agua potable y la alimentación adecuada. Por ello, según el legislador
estatutario, el sistema de salud: “Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;
políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos
y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la
garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”.
Dentro de este contexto, en el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que
se le asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para
lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”. Para ello, sin duda alguna, es
necesario prever desde el punto legal y regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas,
desde la promoción y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la
rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio
de coberturas, es lo que finalmente permite que se garantice a los individuos y las comunidades la
mejor calidad de vida posible.
En cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que
se trata de aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinámico, que fijan límites
para su regulación y que le otorgan su razón de ser. Así, en la citada Sentencia C-313 de 2014, se
indicó que: “[A] partir de dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual
aparece como un límite para las mayorías, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que
cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser
proscritas del ordenamiento jurídico. // Por lo que tiene que ver con la interrelación, estima la Corte
que es perfectamente explicable, dado que la afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo
a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos
distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce pleno
del derecho”.
De conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud incluye
los siguientes elementos esenciales: la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e
idoneidad profesional.
Más allá de que cada uno de estos elementos identifica aspectos esenciales del derecho y que
constituyen la fuente de las obligaciones del Estado y de otros actores del sistema, no deben
entenderse como parámetros independientes, pues de su interrelación depende la efectiva garantía
del derecho a la salud. Específicamente, en relación con cada uno de ellos, se ha dicho que: (i) la
disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos
esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y
personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la población; (ii) la
aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los
ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad,
situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida.
Por su parte, (iii) la accesibilidad corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el
acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las
prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico
de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad
de garantizar la accesibilidad económica y el acceso a la información.
Finalmente, (iv) la calidad se vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea
apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal
idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o usuarios.
En lo que atañe a los principios que se vinculan con la realización del derecho a la salud, desde el
punto de vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro homine,
equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad¸ libre elección,
solidaridad, eficiencia, e interculturalidad. Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en cuatro
de ellos, que resultan relevantes para resolver el asunto objeto de revisión.
El principio de continuidad en el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al
paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras razones, porque
ello constituiría un agravio a la confianza legítima. Sobre este punto, en reiteradas ocasiones, la
Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público, atendiendo al
mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica,
tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la
necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. (…) [La] Corte
ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad
del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o
estabilización del paciente.”
La importancia de este principio radica, primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo
y terminación de los tratamientos médicos, lo que garantiza la integralidad en la prestación de los
servicios, hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del paciente. Por ello, repugna al
ordenamiento constitucional, las interrupciones arbitrarias que afectan la salud e integridad de las
personas.
Uno de los principios más relevantes que incorpora la ley estatutaria es el pro homine, fundado en la
dignidad humana. De acuerdo con este mandato, las normas han de ser interpretadas en favor de la
protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos
legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y
prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas.
En lo que respecta al derecho a la salud, este Tribunal ha dicho que el principio pro homine implica
el deber de hacer una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, de contera, una
exégesis amplia de aquello que ha de entenderse incluido en él. Puntualmente, en la precitada
Sentencia C-313 de 2014, se expuso lo siguiente: “En relación con el derecho a la salud, el principio
pro homine se concretaría en la siguiente fórmula: „la interpretación de las exclusiones debe ser
restrictiva a la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia. (…)‟. Esta fórmula,
obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone como punto de partida para el goce efectivo del
derecho la inclusión como regla y la exclusión de servicios como excepción”.
Por lo demás, es relevante traer a colación que, en cada caso concreto, la aplicación del principio
pro homine dependerá del análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en él
resulte más favorable para la protección del derecho. Al respecto, en la sentencia previamente
mencionada, se expuso que:
“No puede renunciar de antemano esta Corporación al escenario específico del caso y a las
circunstancias propias que, de manera excepcional, puedan orientar una decisión más favorable y
proporcional en procura del derecho fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las
prestaciones en salud que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como excepción, clausura
en mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a apelar al principio pro homine”.
Otro de los principios que incluye la Ley 1751 de 2015 es de prevalencia de derechos. De acuerdo
con el literal f) del artículo 6 de la ley en cita, le compete al Estado “implementar medidas concretas
y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de
sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán
por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15)
a los dieciocho (18) años”.
De ahí que, en tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda
vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión requieren de
especial protección. Por esta razón, a partir de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución
Política, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, como respuesta a su naturaleza
prevalente, en lo que atañe al examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en
salud, la Corte ha concluido que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar
el ejercicio pleno de sus derechos.
Este mandato implica que el sistema debe brindar servicios de promoción, prevención, diagnóstico,
tratamiento, rehabilitación, paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel
más alto de salud posible o al menos, padezca el menor sufrimiento posible. En virtud de este
principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice su salud en todas sus
facetas, esto es, antes, durante y después de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de
manera integral y sin fragmentaciones.
Así la Constitución Política en su artículo 13 establece que “el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado como sujetos de especial protección a los niños y
niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población
desplazada, a los adultos mayores, y todas aquellas personas que por su situación de debilidad
manifiesta los ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población;
motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia
directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos
judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de
discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados.” Sentencia T-736/13
El derecho a la vida, considerado también como un derecho inherente a la personalidad, tiene como
compromiso más importante no matar, lo que indica que toda persona tiene la obligación y el deber
moral de respetar la vida de los demás. Así como SALUD TOTAL EPS debe hacer la entrega de la
medicina MICOFOMELATO MOFETILO de 500 gramos, para así prevenir que la enfermedad
GLOMERUPATÍA MEMBRANOSA atente contra la vida de la accionante.
“Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo
la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los
particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la
prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada
por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los
recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los
medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”
Por medio de este artículo el estado garantizará la prestación adecuada del servicio a la salud en
este caso a SALUD TOTAL EPS para que realice la entrega oportuna del medicamento
MICOFOMELATO MOFETILO de 500 gramos.
Artículo 6: CONTINUIDAD: “Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera
continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por
razones administrativas o económicas;”
Tenido en cuenta los artículos relacionados con la ley, es notorio dentro del caso que se pretende la
violación los artículos mencionados. Por una parte, la EPS no cumple la continuidad porque si bien,
fue un médico que tiene convenio con ellos es quien ordena la EPS no puede detener un tratamiento
ya que estaría frenando el acceso al servicio.
SENTENCIA T-121 DE 2015: En la cual la Corte Constitucional establece que el derecho a la salud
tiene doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público que
implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios,
facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo de modo que se logre el
más alto nivel posible de salud física y mental.
V. COMPETENCIA
Es usted competente señor juez en atención a lo ordenado en los Decreto 1069 de 2015, Decreto
2591 de 1991, Decreto 1382 del 2000, de igual forma es competente para conocer del asunto por la
naturaleza de los hechos, por tener jurisdicción en el domicilio de las partes.
VI. JURAMENTO
Manifiesto señor juez, bajo la gravedad del juramento que no se ha interpuesto otra acción de tutela
por los mismos hechos y derechos aquí relacionados, ni contra la misma entidad.
VII. PRUEBAS
IX. NOTIFICACIONES