Junio 2015

Año 1 Volumen 12

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penal
penal - Parte-especial
Parte especial
Contenido
José Luis Mandujano Rubín: Autonomía del delito de lavado de activos previsto en el
DOCTRINA PRÁCTICA 132
Decreto Legislativo N.° 1106
DOCTRINA PRÁCTICA JOSÉ ANTONIO ARBULÚ RAMÍREZ: Prevención y represión del financiamiento del terrorismo 148
Jony Antonio Peña Suasnabar: El perjuicio como elemento del tipo objetivo de falsedad
ANÁLISIS
ideológica: Análisis desde la fórmula del delito de peligro (Comentarios a la Sentencia N.º 168
JURISPRUDENCIAL
004-2015 del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Lima)
CONSULTA N.° 1: Secuestro agravado 191
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: ¿Cuál es el delito excluido, taxativamente, como fuente del delito de
192
lavado de activos?
RESEÑA DE
El delito de feminicidio (R. N. N.º 2585-2013 Junin) 194
JURISPRUDENCIA
RESEÑA DE
Homicidio calificado (R.N. N.º 4056-2013 Lima) 200
JURISPRUDENCIA
RESEÑA DE Diferencia entre crueldad y ferocidad en el delito de homicidio calificado (R. N. N.° 3517-
207
JURISPRUDENCIA 2012 Lima Norte)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Autonomía del delito de lavado de activos

previsto en el Decreto Legislativo N.° 1106
José Luis Mandujano Rubín
Profesor en la Universidad de Huánuco y la
Universidad Nacional Hermilio Valdizán

1. Cuestiones generales
SUMARIO

1.1. Antecedentes legales del lavado de activos: nacional e internacional

1.2. Fundamento criminológico del delito de lavado de activos
2. Aspectos generales del lavado de activos
2.1. Concepto del lavado de activos
2.2. Imputación objetiva
2.3. Imputación subjetiva
2.4. Bien jurídico tutelado
2.5. El sujeto en el delito de lavado de activos
2.6. Antijuridicidad
2.7. Tentativa y consumación
2.8. Autoría y participación
2.9. Naturaleza jurídica del delito de lavado de activos
2.10. Etapas del lavado de activos: colocación, intercalación e integración
2.11. El lavado de activos como delito autónomo
3. Conclusión
4. Bibliografía

132 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
1. Cuestiones generales
RESUMEN
1.1. Antecedentes legales del lavado de
activos: nacional e internacional Aquí, el autor manifiesta que el Decreto
Legislativo N.° 1106 eleva al delito de
El antecedente legislativo del delito lavado de activos a la categoría de delitos
de lavado de activo, en el Perú, se encuen- con autonomía absoluta, con relación al
delito previo, configurando por ende un
tra en Ley N.º 277651 “Ley Penal contra
nuevo contexto de condiciones objetivas de
el Lavado de Activos”, la cual extiende tipicidad; en función a ello, no es necesario
el lavado de activos a otros delitos como identificar el delito que dio origen a los
fuentes generadoras de ganancias ilegales bienes o ganancias ilícitas del lavado, y para
(at. 6 de la Ley 27765). Esta norma nació complementar su aplicabilidad, el legislador
extiende sus alcances al ámbito adjetivo
como consecuencia de las disposiciones como es investigación, procesamiento y
internacionales y sobre todo en aplicación sanción, técnica legislativa discutida per
de las recomendaciones del GAFI2. Pos- se, pero necesaria. En ese sentido, aquí, se
teriormente, mediante el Decreto Legis- pretende realizar un estudio de la actual
lativo N.° 986, que incorpora a la ley de regulación del delito de lavado de manera
descriptiva y sus implicancias funcionales.
lavado de activo, los delitos originarios de
bienes, efectos y ganancias ilegales como
CONTEXTO NORMATIVO
el delito de terrorismo, extorsión, trata
de personas, tráfico ilícito de emigrantes • Decreto Legislativo N.° 1106
y los delitos contra el patrimonio en su
modalidad agravada3. PALABRAS CLAVE
Después de casi diez años se deroga la Tráfico ilícito de drogas / Lavado de
Ley N.° 27765, y toma su lugar el Decreto activos / GAFI / Criminalidad organi-
Legislativo N.° 1106: “Decreto Legislativo zada / Terrorismo / Trata de personas
de lucha eficaz contra el lavado de activos / Blanqueo de capitales / Unidad de
y otros delitos relacionados a la minería Inteligencia Financiera.

1 La Ley N° 27765 “Ley Penal contra el Lavado ilegal y crimen organizado”4. Esta norma
de Activos”, se promulgó el 26 de junio de 2002 entra en vigencia desde el día siguiente,
y fue publicado el 27 en el diario El Peruano.
Cfr. Aguirre Ch., Javier, “Lavado de activos como así lo señala la primera disposi-
y los delitos de origen”, en Alerta informativa, ción complementaria transitoria. Ello
disponible en www.alertainformativo.com. con excepción de la cuarta disposición
pe [visto el 10 de abril de 2015].
complementaria modificatoria de dicho
2 Rosas Flores, Alas, “El rol de la auditoria ante
el lavado de activos”, en Revista Jurídico Contable Decreto que entró en vigor a los 60 días,
Quipucamayoc, Facultad de Ciencias Contables
de la UNMSM, 2013, p. 73 y ss. 4 Este Decreto Legislativo N.° 1106 fue promul-
3 Aguirre Ch., Javier, “Lavado de activos y los gado el 18 de abril de 2012, publicado en el
delitos de origen”, cit. diario El Peruano el 19 de abril de 2012.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 133

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

y que ha reformado la sexta disposición jurídicos regulan sobre el delito de lavado
complementaria transitoria y final de la de activos.
Ley N.° 28306, relativa a la “Obligación
(administrativa) de declarar el ingreso y/o ¿SABÍA USTED QUE?
salida de dinero en efectivo”5.
En ese sentido, el delito de lavado Es de conocimiento general que en
de activos ha sido modificado a casi una el problema de lavado de activos re-
side una de las cuestiones crimino-
década de la entrada en vigencia de la lógicas de mayor gravedad institu-
primera ley; es de mencionar que antes de cional, gran impacto social y grave
la promulgación de la primera ley, existían daño comunitario
tipos penales que si bien no regulaban de
manera específica el delito de lavado de ac- En relación al plano internacional,
tivos, sancionaban el delito de tráfico ilíci- la Ley de lavado de activos mantiene en
to de drogas (296-B); posteriormente fue el plano del tipo objetivo la sistemáti-
derogado y, luego se introdujo un segundo ca heredada desde la Convención de
párrafo al art. 195 del CP, esta vez como las Naciones Unidas contra el Tráfico
una modalidad agravada del delito de Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
receptación, el cual tampoco trascendió. Sicotrópicas9, 10, la llamada Convención
En menos de dos meses la Ley N.° 25428 de Viena11 12, que tipifica el blanqueo
la derogó y, reinstauró los arts. 296‐A y
296‐B; volviendo a su modo primigenio, delito de lavado de activo”, fue emitido el 16 de
noviembre de 2010.
es decir, como una modalidad agravada
9 Celebrado en Viena el de 20 de diciembre del
del tráfico ilícito de drogas6. Por parte de la 1988.
Corte Suprema de Justicia, se han emitido 10 Yupanqui Machaca, Luis, “Peligro en la in-
dos acuerdos plenarios referentes al delito terpretación y la aplicación del delito de lavado
de lavado de activos. El Acuerdo Plenario de activo”. Señala que a “fines de los años 80
los crímenes relacionados con el tráfico ilícito
N.° 7-2009/CJ-116: “Personas jurídicas de drogas fue incrementando en gran medida,
y consecuencias accesorias”7 y el Acuerdo y fue la lucha contra esta criminalidad lo que
Plenario N.° 3-2010/CJ-116; “el delito de llevo a que en la Convención de las Naciones
lavado de activos” . Ambos instrumentos
8 Unidas contra el Tráfico Ilícito de drogas Estu-
pefacientes y sustancias Psicotrópicas (Aprobada
por la Conferencia en su sexta sesión plenaria,
5 Caro Coria, Dino C., “Sobre el tipo básico de celebrada el 19 de diciembre de 1988, Viena,
lavado de activo”, en Anuario de Derecho Penal Austria) se determine tipificar y sancionar el
Económico y de la Empresa, N.° 2/2012. delito de lavado de activos como un delito
6 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad autónomo, con tipificación y penas específicas”.
organizada y lavado de activos, Idemsa, Lima, 11 Aprobada por el Perú mediante la Resolución
2013, p. 148. Legislativa N.° 25352 del 26.11.91, y ratificada
7 El Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116 “per- el 12.12.91.
sonas jurídicas y consecuencias accesorias”, fue 12 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
emitido el 13 de noviembre de 2009. organizada y lavado de activos, cit., 148. Cfr.
8 El Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116 “el Gálvez Villegas, Tomás, El delito de lavado de

134 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
de capitales diferenciando los actos de zada Transnacional o Convención de Pa-
conversión y transferencia, frente a los lermo16, la Declaración de Principios del
de ocultamiento y tenencia13, aunque Comité para la Reglamentación Bancaria
circunscripto a ese ámbito del tráfico de y las Prácticas de Vigilancia de Basilea, o
estupefacientes y sustancias sicotrópicas también llamada la “Declaración de Basi-
como delito fuente14 15. Por otro lado, se lea”. Estas declaraciones fueron emitidas
encuentra La Convención de las Naciones por los reguladores bancarios del Grupo
Unidas Contra la Delincuencia Organi- de los Diez y formulada por los regu-
ladores bancarios17. La Convención de
activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis Mérida tiene por objetivo establecer a los
de la ley N° 27765, 2ª ed., Jurista editores, Lima, Estados parte la obligación de mantener
2009, cit., p. 23. prácticas de anticorrupción18.
13 “Artículo 3 ‐ Delitos y sanciones
1. Cada una de las Partes adoptará las medidas 1.2. Fundamento criminológico del delito
que sean necesarias para tipificar como delitos
penales en su derecho interno, cuando se de lavado de activos
cometan intencionalmente; […] Es de conocimiento general que en
b) i) la conversión o la transferencia de bienes
a sabiendas de que tales bienes proceden de el problema del lavado de activos reside
alguno o algunos de los delitos tipificados una de las cuestiones criminológicas de
de conformidad con el inciso a) del presente mayor gravedad institucional, gran im-
párrafo, o de un acto de participación en tal
delito o delitos, con el objeto de ocultar o
pacto social y grave daño comunitario19.
encubrir el origen ilícito de los bienes o de El fenómeno no es novedoso, pues se ha
ayudar a cualquier persona que participe en convertido problema nacional e interna-
la comisión de tal delito o delitos, a eludir cional el surgimiento del lavado de activo
las consecuencias jurídicas de sus acciones.
ii) la ocultación o el encubrimiento de la na- que ha generado en diversas legislaciones
turaleza, el origen, la ubicación, el destino, el
movimiento o la propiedad reales de bienes, o
de derechos relativos a tales bienes, a sabien-
das de que proceden de alguno o algunos de 16 Aprobada por el Perú mediante la Resolución
los delitos tipificados de conformidad con el Legislativa N.° 27527 de 8-10-01 y ratifi-
inciso a) del presente párrafo o de un acto de cada mediante el D.S. N° 088‐2001‐RE de
participación en tal delito o delitos. 20-11-01.
c) Con sujeción a sus principios constitucio- 17 http://bit.ly/1BquOjp
nales y a los conceptos fundamentales de su 18 Cfr. Martinez-Bujan Pérez, Carlos, “La di-
ordenamiento jurídico. mensión internacional del blanqueo de dinero”,
i) la adquisición, la posesión a la utilización en El fenómeno de la internacionalización de la
de bienes, a sabiendas, en el momento de delincuencia económica, Estudios de Derecho
recibirlos, de que tales bienes proceden de Judicial, N.° 61, Madrid, 2005, pp. 182-204.
alguno o algunos de los delitos tipificados 19 Escuela Nacional de la Judicatura. República
de conformidad con el inciso a) del presente dominicana. “Aspectos dogmáticos, crimi-
párrafo o de un acto de participación en tal nológicos y procesales del lavado de activos”,
delito o delitos […]”. Justicia y Gobernabilidad. Fortalecimiento del
14 http://bit.ly/1eqZhUg Estado de derecho, Santo Domingo República
15 http://bit.ly/1Fp7ldj Dominicana, 2005, p. 21.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 135

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

una política criminal de prevención y afirma por dos factores: a) el creciente
castigo de estas prácticas ilícitas20. desarrollo económico-occidental, con el
consiguiente aumento del nivel de vida,
¿SABÍA USTED QUE?
que ha propiciado un amplio mercado de
potenciales consumidores; b) el proceso
En relación al plano internacional, de la globalización, acompañado por el
la Ley de Lavado de Activos man- crecimiento económico (intercambios
tiene en el tipo objetivo la sistemá- comerciales, el desarrollo de los trans-
tica heredada desde la Convención portes internacionales de mercancías, la
de las Naciones Unidas contra el liberalización del comercio internacio-
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas. nal) y la propia internacionalización del
sistema financiero, es lo que ha permitido
La trascendencia criminológica del organizar la producción, distribución
lavado de activos ha evolucionado en y comercialización de la droga a escala
relación directa con el aumento de los mundial, y no solamente a escala local
niveles de circulación económica que como había venido sucediendo en épocas
ha posibilitado y generado el crimen anteriores” . En síntesis, crecen las socie-
22

organizado, posiblemente, potenciado dades también crecen sus vicios, hecho

por los efectos nocivos de la llamada que obliga a la intervención del Estado,
“globalización”, que también ha llegado y especialmente de su subsistema social
al fenómeno criminal21. como es el derecho penal.
El delito de lavado de activos ha
2. Aspectos generales del lavado de
ido cobrando importancia debido a su activos
gravedad delictiva, por lo que se le puede
calificar como el delito más perjudicial 2.1. Concepto del lavado de activos
de la sociedad de la segunda mitad del
siglo XX. En este mismo sentido, las vías Las diversas denominaciones que
y procedimientos para atacar este proble- se le ha formulado a esta actividad son
ma estructural han sido temas de debate blanqueo de activos, de divisas, lavado de
en muchos sectores y nacionalidades. Al activos, etc.23; al respecto, se indicó que
respecto, se advierte que existe una rela-
ción umbilical entre el delito de lavado 22 Castro M., Heiromy, “Crímenes Financieros:
de activos con el narcotráfico, es más, se corrupción, financiamiento del terrorismo y
lavado de activos”, en Conferencia. III Seminario
puede denominar que este es la fuente de Estado, Gestión y Control, mayo, 2003.
de desarrollo o la causa fundamental 23 Tondini, Bruno, Blanqueo de capitales y lavado
del lavado de activos, supuesto que se de dinero: su concepto, historia y aspectos operativos,
Centro Argentino de Estudios Internacionales.
Programa Derecho Internacional, en www.caei.
20 http://bit.ly/1Fp7ldj com.ar [visto el 20 de marzo de 2015]. Cfr.
21 http://bit.ly/1Fp7ldj Dante Basile, Citado por Álvarez Pastor-

136 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
la palabra blanqueo de capitales es la ex- ilícito de los recursos27. Adoptado este
presión más adecuada para este actividad, criterio, el legislador no solo se ha limi-
teniendo en cuenta que ese término es tado a realizar una descripción típica de
completo y abarca en tu totalidad24. En una actuación ilícita, sino que también
síntesis, con las diversos denominaciones ha realizado una definición legal im-
doctrinarias, se buscan identificar las plícita del delito de lavado de activos,
operaciones delictivas que procuran ge- en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto
nerar una apariencia de legitimidad para Legislativo materia de comentario, al
los bienes y capitales, que se originan o indicar que constituye lavado de activos:
derivan de una actividad ilegal y punible “convertir o transferir dinero, así como
como el crimen organizado25; pues “el también utilizar, guardar, administrar,
delito de lavado de activos consiste en custodiar, recibir bienes, efectos, títulos
la actividad mediante la cual se invierte valores o ganancias cuyo origen ilícito
el dinero proveniente de una actividad conoce o debía presumir el agente. Así
ilícita, v.g. tráfico de drogas, de armas, mismo, también consiste en transportar
de trata de blancas, etc., en una lícita, o trasladar dentro del territorio nacional
para tratar de ocultar el origen de ese dinero o títulos valores, así como tam-
dinero”26. bién hacer ingresar o salir del país tales
De lo expuesto, se advierte que el bienes con igual finalidad”.
delito de lavado de activos no regula una En esta primera conclusión podemos
actuación específica como tal, sino un afirmar que el legislador ha tenido que rea-
conjunto de operaciones individuales lizar una gran labor al sintetizar en un solo
o en grupo realizadas por personas na- ordenamiento jurídico, a un conjunto de
turales o jurídicas, tendientes a ocultar actuaciones delictuales, hecho que no solo
o disfrazar el origen ilícito de bienes o obliga como es común a incorporar un
recursos que provienen de actividades artículo específico en la parte general del
delictivas, mediante la realización de Código Penal, sino sobre todo a crear un
prestaciones económicas, encaminadas subsistema regulatorio específico de orden
a encubrir cualquier rastro de origen sustancial y adjetivo como sucedió con el
Decreto legislativo N.º 1106.

Eguidazu Palacios, La prevención del blanqueo 2.2. Imputación objetiva

de capitales, Navarra, Aranzadi, p. 43.
24 Cfr. Blanco Cordero, Isidro, El delito del El tipo objetivo del delito de lavado
blanqueo de capitales, Aranzadi, 1997, p. 597. de activos se encuentra regulado en el
25 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad Decreto Legislativo N.º 1106, art. 1: “ac-
organizada y lavado de activos, cit., p. 100. tos de conversión y transferencia”, art. 2:
26 Llobet Rodríguez, citado por Fabián Capa-
rrós, El delito de blanqueo de capitales, Colex,
Madrid, 1998, p. 47. Cfr. Fabián Caparrós, El 27 Ramos Heredia, Carlos, “El delito de lavado
delito de blanqueo de capitales, cit., p. 48. de activos”, en www.inpe.gob.pe

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 137

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

“actos de ocultamiento y tenencia”28. Estas anormalidad de la operación a realizar y
conductas típicas están orientadas a darle la razonable inferencia de que procede de
una apariencia de legalidad. Al respecto, un delito […] el dolo exigido, por tanto,
Caro Coria señala que la consideración puede ser directo o eventual, en tanto
de “nuevo delito” como una modalidad en este último como el agente considere
de blanqueo de capitales, concuerda con seriamente y acepte como probable que el
la decisión del legislador de establecer la dinero procedía de un delito […]”31. Por
misma escala de penas que la prevista para tanto, al establecer el dolo como requisito
los actos de conversión y transferencia, subjetivo del tipo penal del lavado de ac-
ocultamiento y tenencia29, demostrando tivos, se deja de lado cualquier conducta
con ello que constituyen actuaciones imprudente.
escaladas y transversales. Además, del dolo se requiere que el
autor obre con el fin inmediato de evitar
2.3. Imputación subjetiva
la identificación, origen o incautación de
El aspecto subjetivo del delito de los bienes o ganancias de origen ilícito.
lavado de activos, según el Decreto De lo cual se aprecia una especial tenden-
Legislativo N.º 1106, se refiere a la “pre- cia interna trascendente en la nueva tipi-
sunción” o “sospecha” del origen ilícito ficación del delito de lavado de activos,
de los bienes, efectos o ganancias. En esto es, una intención adicional al dolo32.
este sentido, se admite el dolo directo
y también el dolo eventual para que se 2.4. Bien jurídico tutelado
configure el delito de lavado de activos, El interés tutelado en el delito de la-
pues la expresión “presumir” solo hace vado de activo no es específico, pues este
referencia al supuesto de dolo eventual30, injusto está conformado por un conjunto
que es como se viene interpretando hasta de intereses que se ve afectado por esta
ahora. Al respecto, la jurisprudencia se ha práctica ilegal, así lo manifiesta la juris-
manifestado en relación con el dolo del prudencia nacional al señalar que “[…] el
lavado de activos, como sigue “[…] que el delito de lavado de activos o blanqueo de
delito de blanqueo de activos […] además activos es una figura penal autónoma de
exige el conocimiento del origen ilícito carácter pluriofensivo y dirigida a tutelar
de los activos, aun cuando no requiere el orden socio económico […]”33.
que este sea preciso o exacto del delito
previo, pues basta con la conciencia de la
31 Precedentes Penales Vinculantes, emitidos por la
Sala Penal Permanente dentro del Exp. N.° 155-01.
28 Caro Coria, Dino C., “Sobre el tipo básico de 32 Páucar Chappa, Marcial, “La nueva ley de lavado
lavado de activo”, cit. de activos: el Decreto Legislativo N.° 1106”, en
29 Caro Coria, Dino C., “Sobre el tipo básico de Gaceta Penal, N.° 35, Mayo, 2012, p. 67 y ss.
lavado de activo”, cit. 33 Precedentes Penales Vinculantes, emitidos
30 Vid. Gálvez Villegas, Tomás, El delito de por la Sala Penal Permanente dentro del Exp.
lavado de activo, Grijley, 2004, p. 60. N.° 155-01.

138 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
Por su parte, el Tribunal Constitucio- Ello, también tiene una significativa
nal reconoce la compleja potencionalidad implicancia al determinar cuáles son
ofensiva del delito de lavado de activos, los intereses afectados por el delito de
al señalar en la sentencia que “[…] cabe lavado de activos, y una muestra de ello,
recordar que los delitos de tráfico ilícito son las tesis que justifican su objeto de
de drogas y lavado de activos constituyen protección como son: i) tesis de la salud
ilícitos de carácter pluriofensivo, en la pública como bien jurídico, ii) tesis de
medida que ponen en estado de alarma la administración de justicia como bien
y peligro a las bases sociales y amenazan jurídico, y iii) tesis del orden socioeco-
la propia existencia del estado”34. En este nómico como bien jurídico38.
sentido, el delito de lavado de activos se
convierte, así, en un injusto penal que IMPORTANTE
atenta contra diferentes intereses prote-
gidos, así como requiere una condición En efecto, con la promulgación del
objetiva de punibilidad o condición de Decreto Legislativo N.° 1106, […],
la acción penal35. Esta postura responde se establece de manera tajante la
a la tesis de la pluriofensividad del delito autonomía de este delito en donde
de lavado de activos36,37. se desprende del delito previo, que
debió ser así, para investigar y san-
cionar el lavado.
34 Sentencia del de agosto de 2010, recaída en el
Expediente N.° 2748-2012-PHC/TC, Funda- La tesis de la salud pública es criti-
mento 15. cado en la doctrina penal39; al respecto,
35 Cfr. Ramos Heredia, Carlos, “El delito de el profesor Prado Saldarriaga señala que
lavado de activos”, cit.
36 http://bit.ly/1er0mf2
si se postula la salud pública como bien
37 Cfr. Bramont-Arias Torres, Luis Alberto, jurídico tutelado en el delito de lavado de
Algunas precisiones referentes a la ley penal contra activos tendría que exigirse, por lo menos
el lavado de activos. Libro homenaje al profesor la puesta en peligro de dicho bien40. La
Luis Alberto Bramont Arias, San Marcos, Lima,
2003, p. 521. Prado Saldarriaga, Víctor,
Criminalidad organizada y lavado de activos, 38 Cfr. Gálvez Villegas, Tomás, El delito de la-
cit., p., 63 y ss. Gómez Pavon, Pilar, “El bien vado de activos. Criterios sustantivos y procesales.
jurídico protegido en el delito de receptación, Análisis del Decreto Legislativo N.° 1106, cit., p.
blanqueo de dinero y encubrimiento”, en El 54 y ss.; Salazar Sánchez, Nelson, Los delitos
encubrimiento, la receptación y el blanqueo de de lavado de Activos en la Legislación peruana,
dinero, Normativa comunitaria. Madrid, Con- Idemsa, Lima, 2012, p. 341, considera que
cejo General del Poder Judicial, 1994, p. 211. existen dos bienes jurídicos tutelados que son el
Gálvez Villegas, Tomás, El delito de lavado de correcto funcionamiento del sistema socioeconómico
activo. Criterios sustantivos y procesales. Análisis y la eficacia de la administración de justicia.
del Decreto Legislativo N.° 1106, Instituto Pa- 39 Gómez Pavon, Pilar, “El bien jurídico protegido
cífico, 2014, p. 62 y ss.; Vidales Rodríguez, en el delito de receptación, blanqueo de dinero
Caty, Los delitos de receptación y legitimación de y encubrimiento”, cit.
capitales en el Código Penal de 1995, Tirant lo 40 Vid. Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
Blanch, Valencia, 1997, p. 85. organizada y lavado de activos, cit., p. 63.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 139

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

tesis de la administración de justicia es dientemente de la función que realiza43.
defendida de cierta manera, porque este Respecto al sujeto pasivo es la sociedad
delito impide el cumplimiento de sus o comunidad en general.
funciones ya que al ocultar los bienes
obstaculiza el descubrimiento y enjuicia- IMPORTANTE
miento de los hechos41. La tesis del orden
socioeconómico es la más aceptada en Para investigar y procesar a una
el derecho penal comparado, pues esta persona por el delito de lavado de
se entiende como el interés del Estado activos no es necesario que el delito
en la conservación del orden legal de la previo –fuente– que dio origen a los
economía . 42 bienes, efectos o ganancias ilícitas
esté en proceso de investigación ni
tampoco que exista una sentencia al
2.5. El sujeto en el delito de lavado de respecto.
activos
El tipo base del delito de lavado Es necesario hacer una precisión
de activos admite la posibilidad de que con respecto a la amplitud de conduc-
cualquier persona puede ser considerado tas que abarca este ilícito, y al respecto
como sujeto activo; pues no requiere consideramos que se ha generado una
ninguna cualidad o condición del agente sobre-regulación con respecto de los
para que este pueda realizar las conductas otros sujetos intervinientes en los delitos
propias del lavado que son convertir y de lavados de activos, es decir, el insti-
transferir; es decir, basta solo ser persona gador y especialmente con el cómplice,
defraudadora de su rol. En este sentido, en razón de que, se podría considerar
puede ser cualquier persona indepen- a los que contribuyen en los delitos de
lavado omisivamente como cómplices
41 Caro Coria, Dino C., “Sobre el tipo básico de primarios. Al respecto, el legislador ha
lavado de activo”, cit. Del Carpio Delgado, previsto para dicha conducta como un
Juana, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo tipo específico más derivados del delito
Código Penal, Tirant lo Blanch. Valencia. 1997.
P. 63. Bajo Fernández, Miguel, “Derecho de lavados de activos, los mismos que se
penal económico: desarrollo económico, pro- desprenden del artículo 5 y 6 del preci-
tección penal y cuestiones políticos criminales”, tado decreto legislativo, constituyendo
en Hacia un derecho penal europeo, jornadas en
homenaje al profesor Klaus Tiedemann, Madrid,
a criterio nuestro un aparente concurso
Boletín Oficial del Estado, 1995, p. 76. de leyes que el operador jurídico tendrá
42 Diez Ripolles, José, “El blanqueo de capitales que soportar teniendo en cuenta el caso
procedentes del tráfico de drogas. La receptación específico.
de la legislación internacional en el ordena-
miento penal español”, en El encubrimiento,
la receptación y blanqueo de dinero. Normativa 43 Cfr. Gálvez Villegas, Tomás, El delito de
comunitaria, p. 163. Cfr. Suárez Gonzales, lavado de activo. Criterios sustantivos y pro-
Carlos, Compendio de derecho penal, vol. II, cesales. Análisis del Decreto Legislativo N.°
Ceura, Madrid, 1998, p. 565. 1106, cit., p. 160 y 161.

140 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
2.6. Antijuridicidad responsabilidad penal a su actuante) y su
Respecto del análisis de la antijuridi- contraparte, la imputación penal .
45

cidad, es necesario descartar toda causa de

2.7. Tentativa y consumación
justificación. En este sentido, el profesor
Gálvez Villegas sostiene que en el delito de Los tipos penales de lavado de
lavado de activos, se puede presentar su- activos son delitos de mera actividad,
puestos de causa de justificación que son: que se consuman con la realización de
estado de necesidad justificante se considera cualquiera de las acciones típicas men-
la intervención en una operación de blan- cionadas46. En ese sentido, la tentativa
queo para facilitar su detección y el derecho se configurará cuando los actos dirigidos
a la asistencia jurídica, y la participación a la conversión no han alcanzado el
profesional, prestando asesoramiento técni- objetivo47; y dependerá de la modalidad
co o patrocinio para la defensa44, es decir, delictiva que se analice: 1) en los actos
Administrador, asesor, contador, los cola- de conversión existirá cuando no se
boradores de la persona jurídica avocada haya alcanzado, al menos, simular la
al lavado de activos, pero que se limitaron licitud, 2) en casos de trasformación
a cumplir con sus deberes u oficios profe- existirá cuando este se interrumpe por
sionales, se encuentra inmerso dentro de cuestiones ajenas a la voluntad del autor,
este supuesto de falta de antijuridicidad y no se llegara a materializar la sustitu-
de sus conductas, supuesto que se refuerza ción del bien por la intervención de un
con la propia norma, al no incluir dentro tercero y 3) resulta difícil en los casos
de su tipificación conductas culposas o de ocultación y tenencia la existencia de
imprudentes. Sin embargo, ello no debe- tentativa, porque la simple acción típica
mos considerarlo como una puerta abierta ya consuma el delito, pero teóricamente
para la impunidad, en razón de que los se puede presentar48.
profesionales guardan una posición de
garantes con respecto al funcionamiento 45 http://bit.ly/1Gju1g1
y administración de la persona jurídica; 46 Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
por ende, su actuación es posible que sí se organizada y lavado de activos, cit., p. 162.
circunscriba a lo previsto en el artículo 5 47 Gálvez Villegas, Tomas, El delito de lavado de
activo. Criterios sustantivos y procesales. Análisis
del Decreto Legislativo N.º 1106, como del Decreto Legislativo N.° 1106, cit., p. 237.
actuación omisiva culposa; por lo que, 48 Vid Gálvez Villegas, Tomas, El delito de lavado
siempre hay que partir del caso concreto, de activo. Criterios sustantivos y procesales. Análisis
pues, existe un límite mínimo entre la del Decreto Legislativo N.° 1106, cit., p 67. Para
Prado Saldarriaga “la naturaleza permanente de
prohibición de regreso (que excluye de estas modalidades delictivas determinan que
el momento consumativo y la producción del
estado antijurídico generado con el hecho se
44 Gálvez Villegas, Tomas, El delito de lavado de mantenga en el tiempo por la voluntad del agen-
activo. Criterios sustantivos y procesales. Análisis te” (Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
del Decreto Legislativo N.° 1106, cit., p. 236. organizada y lavado de activos, cit., p. 163).

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 141

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Respecto de la consumación del tampoco se tipifique como ilícitos pre-
delito de lavado de activos, bastará con la vistos en los artículos 5 y 6 del precitado
realización de cualquiera de los actos des- decreto legislativo.
critos en los artículos 1 o 2 del Decreto
Legislativo N.º 1106, pues mediante la 2.9. Naturaleza jurídica del delito de
conversión o transferencia de los bienes lavado de activos
y ganancias ya se consumaría el injusto En los últimos años, el delito de
penal de lavado de activos. lavado de activos ha crecido más, pues
La simple transferencia bancaria del se desarrollo y efectos son de carácter
dinero obtenido a partir de una concreta mundial, pues su ámbito de acción es de
actividad delictiva o el empleo de este en carácter internacional, y no solo afecta
la adquisición de otros bienes, en lo que intereses individuales, sino también
finalmente acaba convirtiéndose, por sí intereses colectivos. En su realización
solo no configuran la modalidad de la- intervienen casi siempre organizaciones
vado de activos descrita en el art. 1 de la de índole delictiva que disimulan sus
ley; para entender que tales conductas co- operaciones bajo aparentes actividades
mienzan a constituir auténticos actos de lícitas que bien pueden ser empresariales,
lavado de activos, resulta indispensable comerciales o bancarias50.
poder advertir que, ya sea por su forma Actualmente no existe ninguna
de ejecución o ya sea por los mecanismos duda en el hecho de que, desde un
empleados, el sujeto buscaba ingresar punto de vista de política criminal, lo
los bienes o recursos ilícitos al sistema que sustenta la necesidad de proceder a
financiero a través de canales permitidos. elevar a la categoría de delito esta clase
de comportamientos es la repercusión
2.8. Autoría y participación económico-financiera que dicha clase
En cuanto al delito de lavado de de comportamientos supone para el
activos no existe ningún inconveniente Estado, en la medida en que hacen fac-
en admitir la modalidad de autoría y par- tible que los beneficios procedentes de
ticipación en la configuración del injusto actividades delictivas, pasen a integrarse
típico del lavado de activos, tal como la en el ámbito de las relaciones jurídicas
autoría directa, la autoría mediata o la lícitas, distorsionando así las reglas bá-
coautoría49. sicas que rigen el desarrollo del mercado
Por otro lado, también es admisible de capitales y bienes51.
la participación en la realización de este
tipo penal, siempre que en el mismo
50 Ramos Heredia, Carlos, “El delito de lavado
49 Gálvez Villegas, Tomás, El delito de lavado de de activos”, cit.
activo. Criterios sustantivos y procesales. Análisis 51 Ore Guardia, en Boletín-39, publicado en:
del Decreto Legislativo N.° 1106, cit., p. 239. http://bit.ly/1BlZSRt

142 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
acciones destinadas a ingresar –transpor-
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE tar– el dinero líquido proveniente de
las diversas actividades delictivas en el
“[…] el delito de lavado de activos sistema financiero54. La etapa de inter-
o blanqueo de activos es una figura calación consiste en intercalar el dinero,
penal autónoma de carácter plurio- efecto o ganancia en varias actividades
fensivo y dirigida a tutelar el orden (en su mayoría negocios) o en el sistema
socioeconómico […]” financiero, esto es posible a través del de-
[Exp. N.° 155-01]
pósito de dinero en efectivo o por medio
de transferencia para la adquisición de
De ahí que, más que los efectos
algún bien que será transferido en un fu-
económico-financieros que puedan
turo próximo55. La etapa de integración
derivarse de dichas conductas, lo verda-
consiste en otorgar apariencia de ilega-
deramente importante es que con ellas se
lidad a los bienes, efectos o ganancias
dote de apariencia de legalidad a los bie-
ilícitas; esto es posible dentro del sistema
nes o ganancias producto de actividades
financiero, donde adquiere algún origen
delictivas, impidiendo así que sobre ellas que pueda servir de justificación56.
puedan disponerse medidas que limiten
o impidan su disfrute. No se olvide que 2.11. El lavado de activos como delito
se habla de dificultar su incautación, en- autónomo
tendida como “aprehensión de una cosa,
en su ocupación, por orden judicial, con La autonomía del delito de lavado
el objeto de asegurar el cumplimiento de de activos se encuentra regulada en el De-
su función específica: la investigación de 54 Cfr. Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
la verdad y la actuación de la ley penal”52. organizada y lavado de activos, cit., p. 120; De
La Corte Ibanez, Luis y Gimenez-Salinas
2.10. Etapas del lavado de activos: colo- Framis, Andrea, cit. M. Tondini, Bruno,
cación, intercalación e integración “Blanqueo de capitales y lavado de dinero: su
concepto, historia y aspectos operativos”, Centro
Las etapas del delito de lavado de Argentino de Estudios Internacionales, Programa
activo son colocación, intercalación e Derecho Internacional. En: www.caei.com.ar
[visto el 15 de marzo de 2015]
integración53. 55 Aspectos dogmáticos, criminológicos y procesa-
La etapa de colocación consiste les del lavado de activos. Justicia y Gobernabili-
dad. Escuela Nacional De La Judicatura. Usaid,
en ingresar bienes, efectos o ganancias p. 8; Prieto Del Pino, Ana María, Garcia
–ilegales– en el sistema económico, me- Magna, Deborah y Martín Pardo, Antonio,
diante la actividad del comercio y/o el “La deconstrucción del concepto de blanqueo
sistema financiero. Esta etapa comprende de capitales”, en Indret, N.° 3, Barcelona, julio
2010, pp. 24, 25, 26.
56 De La Corte Ibañez, Luis; Gimenez-Salinas
52 Ore Guardia, en Boletín-39, publicado en: Framis, Andrea, citado en Prado Saldarriaga,
http://bit.ly/1BlZSRt Víctor, Criminalidad organizada y lavado de
53 http://bit.ly/1fk4Gg7 activos, cit., p. 122.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 143

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

creto Legislativo N.° 1106, artículo 1057, están previstos en los artículos 1 y 2 del
al establecer que “El lavado de activos es decreto. Con esta conducta lo que busca
un delito autónomo por lo que para su el agente es ocultar el dinero y alejarlo
investigación y procesamiento no es ne- de su origen ilícito con el propósito de
cesario que las actividades criminales que impedir la identificación ilícita de origen
produjeron el dinero, los bienes, efectos y su posible confiscación59.
o ganancias, hayan sido descubiertas, se
encuentren sometidas a investigación, DATOS
proceso judicial o hayan sido previa-
mente objeto de prueba o de sentencia El delito de lavado de activos ha
condenatoria”; pues en este sentido, para ido cobrando importancia debido a
investigar y procesar a una persona por el su gravedad delictiva, y se le puede
delito de lavado de activos no es necesario calificar como el delito más perju-
que el delito previo –fuente– que dio dicial de la sociedad de la segunda
mitad del siglo XX.
origen a los bienes, efectos o ganancias
ilícita esté en proceso de investigación, En la doctrina nacional se afirma y re-
ni tampoco que exista una sentencia al afirma que no se necesita del delito fuente
respecto; es más, con la promulgación de para sentenciar por lavado de activos. Al
este decreto, ya ni siquiera es necesario respecto, Marcial Paucar argumentando
determinar el delito previo, pues esto a favor de la autonomía60, señala que el
es irrelevante porque según esta nueva delito previo había adquirido un estatus
normativa, el delito de lavado de activos de hijastro porque se había otorgado una
sanciona los actos de conversión, trans- función que no le correspondía y un des-
ferencia, ocultamiento y tenencia58, que tino que no debía seguir y, eso ha ocasio-
nado interpretaciones erróneas como “que
57 Es de mencionar que no se debe entender como el delito fuente era condición objetiva de
la exigencia del delito previo lo referente al
segundo párrafo del artículo 10 “[…] corres-
punibilidad o requisito sine qua non para
ponde a actividades criminales como los delitos la tipicidad; que la falta de identificación
de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el
terrorismo, los delitos contra la administración
pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de 59 Cfr. Yanqui Machaca, Luis R. “Peligros en la
personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito interpretación y aplicación del delito de lavado
de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, de activos”. En: Alerta informativo www.lozaa-
el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro valos.com (30 de marzo de 2015).
con capacidad de generar ganancias ilegales, con 60 En el Derecho español puede verse, Berdugo
excepción de los actos contemplados en el artículo Gómez De La Torre, Ignacio y Fabian Capa-
194º del Código Penal”. Este solo se refiere a la rros, Eduardo, “La emancipación del delito
presunción del agente sobre los bienes ilícitos que de blanqueo de capitales en el derecho penal
provengan de estos delitos. español”, La Ley, N.° 7535, 2010, p. 4. De
58 Páucar Chappa, Marcial, “La nueva ley Cevallos y Torres, José Fernández. Blanqueo
de lavado de activos: el Decreto Legislativo de capitales y principio de lesividad, Ratio Legis,
N.° 1106”, cit., p. 67 y ss. Salamanca, 2014, p. 257.

144 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
o incorrecta individualización del delito mento normativo del tipo penal, y al no
fuente vulneraba abiertamente el prin- descubrirse este, o no estar investigado,
cipio de legalidad; que el autor que hace no era posible investigar por el delito de
disfrute de su dinero no realizaba actos de lavado de activos.
lavado de activos –autolavado–, pues ello En efecto, con la promulgación
no busca el fin lucrativo que persiguen las del Decreto Legislativo N.° 1106, se
operaciones de lavado de activos; que el soluciona este problema prejuicioso,
artículo 6 de la Ley Nº 27765 se comple- porque en ella se establece de manera
mentaba con los artículos 1 y 2 de la citada tajante la autonomía de este delito en
norma y ‘forma parte del tipo penal de donde se desprende del delito previo, que
lavado de activos’ porque allí se enuncian debió ser así, para investigar y sancionar
los únicos delitos precedentes que pue- el lavado.
den dar el origen ilícito al dinero, bienes,
efectos o ganancias de las operaciones de 3. Conclusión
lavado de activos; que el Acuerdo Plenario
N° 3-2010/ CJ-116 fijaba como pauta El fenómeno criminológico del
jurisprudencial que el delito precedente lavado de activos presenta una serie de
es un elemento objetivo del tipo penal; características que son las que sirven de
que si se expedía una sentencia absolu- explicación para el proceso que procura
toria por los hechos relacionados con darle apariencias de legitimidad a re-
el delito precedente ‘obligatoriamente’ cursos que tienen un origen ilegal. Esas
la investigación, proceso o juzgamiento características están relacionadas con
por lavado de activos debía archivarse, una naturaleza internacional, debido a
sobreseerse o finalizarse con absolución; la complejidad de la organización con
que el delito precedente siempre debía que operan quienes se dedican a esta
estar ligado a actividades realizadas por actividad ilícita, lo cuantioso de las
organizaciones criminales y no a personas sumas envueltas, la profesionalización
que actúan en forma individual; y, que si de las organizaciones criminales a fin
el delito precedente no es sancionado con de estructurar transacciones financieras
una condena, la prueba indiciaria que se que permitan eludir a la autoridad de
construya carece de contenido”61. Estas persecución, así como con las variadas
interpretaciones incorrectas han perjudi- técnicas que son empleadas para tal
cado la correcta administración de justicia propósito62. Queda claro que la actual
en cuanto a este delito, pues los juristas política criminal peruana de lavado de
y los jueces en su mayoría han entendido
que el delito previo forma parte del ele- 62 Escuela Nacional de la Judicatura. República
dominicana, Aspectos dogmáticos, criminológi-
cos y procesales del lavado de activos, Justicia y
61 Páucar Chappa, Marcial, “La nueva ley de lavado Gobernabilidad. Fortalecimiento del estado de
de activos: el Decreto Legislativo N.° 1106”, cit., derecho, Santo Domingo República Dominica-
p. 67 y ss. na, 2005, p. 21.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 145

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

activos la identifica como delito au- Castro M., Heiromy, “Crímenes financieros:
tónomo, buscándose superar con ello Corrupción, financiamiento del terrorismo
y lavado de activos”, en Conferencia. III
los problemas tanto prácticos (delito Seminario de Estado, Gestión y Control,
previo) como dogmáticos de la anterior mayo, 2003.
regulación. Dante Basile, Citado por Álvarez Pastor-
Eguidazu Palacios, La prevención del
blanqueo de capitales, Navarra, Aranzadi.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Fabián Caparrós, El delito de blanqueo de
capitales, Colex, Madrid, 1998.
Queda claro que la actual política Gálvez Villegas, Tomás, El delito de lavado
criminal peruana sobre el delito de de activo. Criterios sustantivos y procesales.
lavado de activos lo identifica como Análisis del Decreto Legislativo N.° 1106,
delito autónomo, buscándose su- Instituto Pacífico, 2014.
perar con ello los problemas tanto Gálvez Villegas, Tomás, El delito de lavado
prácticos (delito previo) como dog- de activos. Criterios sustantivos y procesales.
máticos de la anterior regulación. Análisis de la ley N° 27765, 2.ª ed., Jurista
editores, Lima, 2009.
Martínez-Bujan Pérez, Carlos, “La dimen-
4. Bibliografía sión internacional del blanqueo de dinero”,
Aguirre Ch., Javier, “Lavado de activos y los en El fenómeno de la internacionalización
delitos de origen”, en Alerta informativa, de la delincuencia económica, Estudios de
disponible en www.alertainformativo.com. Derecho Judicial, N.° 61, Madrid, 2005.
pe [visto el 10 de abril de 2015]. Páucar Chappa, Marcial, “La nueva ley de
Bajo Fernández, Miguel, “Derecho penal eco- lavado de activos: el Decreto Legislativo
nómico: desarrollo económico, protección N.° 1106”, en Gaceta Penal, N.° 35, Mayo,
penal y cuestiones políticos criminales”, en 2012.
Hacia un derecho penal europeo, jornadas Prado Saldarriaga, Víctor, Criminalidad
en homenaje al profesor Klaus Tiedemann, organizada y lavado de activos, Idemsa,
Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1995. Lima, 2013.
Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio y Ramos Heredia, Carlos, “El delito de lavado
Fabián Caparros, Eduardo, “La emanci- de activos”, en www.inpe.gob.pe (10 de
pación del delito de blanqueo de capitales abril de 2015).
en el derecho penal español”, La Ley, N.° Rosas Flores, Alas, “El rol de la auditoría
7535, 2010. ante el lavado de activos”, en Revista Jurí-
Blanco Cordero, Isidro, El delito del blanqueo dico Contable Quipucamayoc, Facultad de
de capitales, Aranzadi, 1997. Ciencias Contables de la UNMSM, 2013.
Caro Coria, Dino C., “Sobre el tipo básico de Suárez Gonzales, Carlos, Compendio de
lavado de activo”, en Anuario de Derecho Pe- derecho penal, vol. II, Ceura, Madrid,
nal Económico y de la Empresa, N.° 2/2012. 1998.

146 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Prevención y represión del financiamiento del

terrorismo
José Antonio Arbulú Ramírez
FIBA Anti Money Laundering Certified Associate

1. Introducción
2. Definición
3. Etapas
4. Técnicas de financiamiento
5. Actividades proclives a ser utilizadas para el financiamiento del terrorismo
6. Semejanzas y diferencias entre el financiamiento del terrorismo y el lavado
de activos
7. Lucha contra el financiamiento del terrorismo
8. El delito de financiamiento del terrorismo
8.1. Marco jurídico internacional
SUMARIO

8.2. El delito de financiamiento del terrorismo en la legislación peruana

9. Prevención del financiamiento del terrorismo
9.1. Nociones previas
9.2. Medidas preventivas
a. Medidas preventivas en el marco del Convenio
b. Medidas preventivas en el ordenamiento jurídico nacional
9.3. Listas negras
a. Lista OFAC
b. Lista ONU
c. Lista GAFI
d. Utilidad de las listas negras
9.4. Identificación de operaciones de financiamiento del terrorismo por
parte de los sujetos obligados
10. Conclusiones
11. Bibliografía

148 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
Los atentados en el World Trade
Center, Nueva York, Estados Unidos, En el texto el autor desarrolla todos los
el 11 de setiembre de 2001, marcó un elementos necesarios para entender el
antes y un después en la lucha contra delito de financiamiento del terroris-
el terrorismo internacional. Dichos mo, parte por definir, mostrando las
diferentes etapas, técnicas, y actividades
sucesos significaron también un ataque que tiene el delito en análisis, y siempre
contra “la democracia, la tolerancia y en cada paso establece las semejanzas y
la pluralidad de culturas”, [es decir, diferencias con el delito de lavado de
contra] “la esencia de la civilización activos. El autor no se queda en puras
conceptualizaciones, pues aborda tam-
y de principios básicos que rigen la
bién las diferentes normas internacio-
vida humana y su preservación”1. Los nales y las nacionales de lucha contra
controles aeroportuarios se volvieron el financiamiento del terrorismo, como
más exigentes y empezó a mirarse con las medidas preventivas y las represivas.
mayor atención la manera cómo las Desarrolla cada ordenamiento jurídico,
desde sus antecedentes y legislaciones
organizaciones terroristas financiaban comparadas. En definitiva aquí el lector
sus actividades. podrá encontrar la información completa
Hoy en día, los grupos terroristas de desde un plano preventivo y desde el
plano represivo sobre el delito de finan-
Al Qaeda y el Grupo Yihadista Estado ciación del terrorismo.
Islámico de Irak y el Levante en el Me-
dio Oriente así como Boko Haram en CONTEXTO NORMATIVO
Nigeria representan una seria amenaza
para la paz mundial. • Decreto Ley N.º 25475
• Decreto Legislativo N.º 1106
Nuestro país no es ni ha sido ajeno
al accionar terrorista, basta con recordar • Ley N.º 29336
las enormes pérdidas en vidas humanas
y daños a la propiedad privada y pública PALABRAS CLAVE
ocasionada por Sendero Luminoso (SL) Prevención / Represión / Financiamiento
y el Movimiento Revolucionario Túpac del terrorismo / Lavado de activos
Amaru (MRTA) durante la década de
1980 y primeros años de la década de
1990. Mateo Castañeda afirma que “El
terrorismo es aquella actividad planifi-
cada que, con medios o actos destinados
1 Vid. Huaroc Portocarrero, J., Terrorismo a crear una situación de grave inseguri-
internacional: análisis de sus consecuencias en las dad, temor social o alteración de la paz
relaciones internacionales a partir de los atentados pública, tiene por finalidad subvertir
del 11 de setiembre del 2001, Lima, Comisión
Andina de Juristas, 2002, p. 11. total o parcialmente el orden político

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 149

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

constituido”2. El terrorismo es un meca- flagelo así como en la prevención y penali-
nismo que utiliza la violencia para alcan- zación del financiamiento del terrorismo6.
zar ciertos fines, creando un ambiente de Las Naciones Unidas ha tenido y
terror3. Sus elementos más notorios son tiene un rol protagónico en la lucha
el secreto, en particular, el secreto en la contra el terrorismo, un claro ejemplo
preparación, la operación encubierta, el de ello es la elaboración del Convenio
factor sorpresa, buscar liquidar el orden Internacional para la Represión de la
o el respeto a la autoridad, y se legitima Financiación del Terrorismo (1999). De
si se le responde a través de la comisión igual modo, el Consejo de Seguridad de
de activos terroristas4. dicho organismo supranacional ha emi-
tido dos resoluciones que importancia
¿SABÍA USTED QUE? capital en contexto citado, como son las
Resoluciones N.° 1267 y 1373, sobre las
El financiamiento del terrorismo cuales volveremos más adelante.
es también un proceso que abarca
las etapas de recaudación, desplaza- Posteriormente, en 2001, el GAFI
miento y uso. publicó sus Nueve Recomendaciones
Especiales contra el Financiamiento del
La respuesta contra el terrorismo Terrorismo a fin de privar a las organi-
debe ser integral, lo que implica que los zaciones terroristas de los fondos des-
países deben realizar acciones internas tinados a subvencionar sus actividades.
con el fin de eliminar o controlar el pe- En la actualidad, estas recomendaciones
ligro terrorista5. El plan político-criminal forman parte de los actuales Estándares
internacional contra el terrorismo centra Internacionales sobre la Lucha contra el
sus esfuerzos en la persecución de dicho Lavado de Activos y el Financiamiento del
Terrorismo y de la Proliferación (2012).
2 Castañeda Segovia, M., El delito de terrorismo
y garantías procesales en la lucha antiterrorista, 2. Definición
Lima, Grijley, 2009, p. 7.
3 Cfr. Revilla Montoya, P., “El terrorismo glo- El financiamiento del terrorismo
bal: inicio, desafíos y medios político-jurídicos consiste en la provisión de recursos eco-
de enfrentamiento”, en Anuario Mexicano de nómicos a organizaciones terroristas o
Derecho Internacional, vol. V, México D.F.,
Universidad Autónoma de México, 2005, terroristas individuales para costear sus
p. 406. actividades.
4 Vid. Huaroc Portocarrero, J., Terrorismo
internacional: análisis de sus consecuencias en las El Plan Anual de Lucha contra el
relaciones internacionales a partir de los atentados Lavado de Activos y el Financiamiento
del 11 de setiembre del 2001, cit., p. 19.
5 Vid. Huaroc Portocarrero, J., Terrorismo 6 Cfr. Revilla Montoya, P., “El terrorismo glo-
internacional: análisis de sus consecuencias en las bal: inicio, desafíos y medios político-jurídicos
relaciones internacionales a partir de los atentados de enfrentamiento”, en Anuario Mexicano de
del 11 de setiembre del 2001, cit., p. 21. Derecho Internacional, cit., p. 413.

150 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
del Terrorismo incorpora la siguiente defi- la justicia dificultando la identificación
nición: “El financiamiento del terrorismo y rastreo del dinero comprometido con
(FT) involucra la solicitud, la recolección, la financiación.
o el suministro de fondos u otros bienes En la etapa de recaudación se pro-
con la intención de que sean utilizados duce el acopio de dinero proveniente de
para apoyar al terrorismo, actos terroristas fuentes legales e ilegales. Por ejemplo,
u organizaciones terroristas”.7
mediante aportaciones individuales, re-
Las actividades de un grupo te- caudación realizadas por organizaciones
rrorista comprenden los atentados, el no gubernamentales (ONG’s), rescates
reclutamiento de nuevos miembros, por secuestros, venta de estupefacientes,
el entrenamiento de sus militantes, el etc.
sostenimiento de sus campamentos, el
En la etapa de desplazamiento los
mantenimiento del soporte financiero
capitales recaudados son traslados hacia
y de sus fuentes de financiación y, en
el ámbito de disposición de las organiza-
general, de la logística organizacional y
ciones terroristas o terroristas individua-
operativa.
les, utilizando transferencias bancarias,
El financiamiento del terrorismo giros o remesas de fondos.
puede tener una fuente legal como las
donaciones, las aportaciones individuales Y en la etapa de uso se produce la
e institucionales, el comercio y la venta utilización definitiva del dinero para
de bienes, pero también puede ser pro- solventar los gastos terroristas, como la
ducto del delito, sobre todo del tráfico compra, en general, de bienes y servicios,
ilícito de drogas, secuestros, extorsiones, o para financiar otras acciones delictivas.
contrabando, etc.
Cuadro 1: Etapas del financiamiento del terrorismo.

3. Etapas
Recaudación Desplazamiento Uso
El financiamiento del terrorismo es
también un proceso que abarca las etapas
de recaudación, desplazamiento y uso.
Para que haya financiamiento, los lugares 4. Técnicas de financiamiento
–no necesariamente países, propiamente Las técnicas de lavado de activos y
jurisdicciones o territorios que podrían las de financiamiento del terrorismo son
estar ubicadas dentro de un país– de muy parecidas, usualmente se recurre
recaudación y aplicación deben ser dis-
a las modalidades del primero para los
tintos, este hecho restringe la acción de
fines del segundo, aunque con caracte-
rísticas y finalidades diferentes. Así, los
7 Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de
Activos y el Financiamiento del Terrorismo, canales bancarios son frecuentemente
numeral 4, p. 7. utilizados para movilizar fondos de un

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 151

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

país a otro, sobre todo cuando se cuenta apetencia por este tipo de actividades
con actividades y negocios de cobertura. responde a sus fines benéficos o asisten-
ciales, su actuación a nivel internacional
¿SABÍA USTED QUE?
y su acceso al sistema bancario y finan-
ciero internacional. Como en otras acti-
El delito de financiamiento del te- vidades, su naturaleza es legítima pero su
rrorismo es cometido únicamente a instrumentación la convierte en vehículo
título de dolo (elemento subjetivo), idóneo para propósitos ilegales.
sin prever su comisión culposa.
El financiamiento del terrorismo
Entre las técnicas de financiamiento requiere mover fondos de un lugar a
del terrorismo destacan el contrabando otro a fin de distraer la atención de las
de efectivo, las empresas de fachada, autoridades, para ello se recurre a aque-
la manipulación del precio de las mer- llas actividades y negocios que permitan
cancías en las actividades de comercio ocultar el traslado de dichos fondos
internacional, participación en licita- bajo una cobertura legal. Es el caso de
ciones internacionales, transferencias las empresas comerciales que realizan
electrónicas, uso de tarjetas de crédito y actividades de comercio exterior, donde
débito, cheques y giros internacionales, existe un acervo importante de negocios
y los sistemas alternativos de remesas de bajo cuya actividad legítima procuran
fondos (SARF)8. fines ilícitos. También están las casas de
cambio y empresas de intermediación
Por último, la triangulación de monetaria diferente a los bancos que
operaciones es un método utilizado para efectúan operaciones de compraventa
distraer la atención de los investigadores de divisas en el extranjero (exportación
evitando la conexión entre el país/juris- de divisas), de igual modo las compañías
dicción de acopio del dinero y el país/ remesadoras de fondos. Los productos y
jurisdicción de destino a través del paso servicios bancarios tampoco son ajenos
por un tercer país/jurisdicción. al ocultamiento de fondos con propósi-
tos ilegales, es el caso de las cuentas de
5. Actividades proclives a ser utilizadas ahorros, cuentas corrientes y las transfe-
para el financiamiento del terrorismo rencias bancarias.
Por excelencia, las organizaciones sin Finalmente, especial predilección se
fines de lucro (OSFL) han sido utilizadas tiene por permitir el movimiento trans-
para financiar actividades terroristas9, la fronterizo de dinero, lo que es facilitado
por negocios como agencias de turismo,
8 Entre los principales SARF figuran el hawala (de
origen árabe), el hundí (India) y el black market
peso exchange (Colombia). vid. Prado Saldarriaga, V., Lavado de activos
9 Sobre la utilización de organizaciones sin fines y financiamiento del terrorismo, Lima, Grijley,
de lucro para el financiamiento del terrorismo, 2007, p. 193.

152 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
casinos, y compraventa de obras de arte, utilizar en forma legítima activos ilegí-
antigüedades y joyas. Demás está incluir timos, llámese delictivos; por el contra-
el transporte físico de efectivo, sea de- rio, el financiamiento del terrorismo lo
clarando ante las autoridades aduaneras motiva el elemento ideológico que lleva
(forma legal) o a través el contrabando impreso el accionar de las organizaciones
de efectivo (método ilegal). terroristas. El propósito del lavado de
activos consiste en obtener una ganan-
6. Semejanzas y diferencias entre el cia económica, mientras que los grupos
financiamiento del terrorismo y el terroristas persiguen la publicidad de su
lavado de activos causa y la influencia política14. Por últi-
Conforme a la legislación penal pe- mo, el destino del lavado de activos con-
ruana, el financiamiento del terrorismo y siste en conservar la riqueza acumulada y
el lavado de activos son delitos10. Ambos disponer de ella, mientras que el destino
utilizan preferentemente el dinero en del financiamiento del terrorismo radica
efectivo como medio de pago, recurren al en subvencionar actividades terroristas15.
sistema bancario y financiero para mover
fondos bajo el andamiaje de operaciones 7. Lucha contra el financiamiento del
realizadas por actividades legítimas, nor- terrorismo
malmente empresas de fachada11. En el Perú la lucha contra el finan-
En cuanto a sus diferencias, los ciamiento del terrorismo se efectúa en el
activos objeto de lavado derivan solo de marco del Plan nacional de lucha contra
delitos, en tanto que la fuente del finan- el lavado de activos y financiamiento del
ciamiento12 pueden tener su origen en terrorismo, aprobado mediante De-
actividades legales o ilegales13. El motivo creto Supremo N.° 057-2011-PCM.
que impulsa las operaciones de lavado es La idea de penalizar el financiamiento

14 Vid. Del Cid Gómez, J., Blanqueo Internacional

10 El lavado de activos está tipificado en el De- de Capitales, cit., p. 91.
creto Legislativo N.° 1106, en tanto que el 15 Aun cuando los activos involucrados proceden
financiamiento del terrorismo está regulado por de actividades ilegales (delitos susceptibles de
la Ley N° 29336, que incorporó el Art. 4-A al generar ganancias), las acciones de conservación
Decreto Ley N° 25475. y disposición de la riqueza ilícitamente obtenida
11 Vid. Del Cid Gómez, J., Blanqueo Internacional sería ilegal, aunque con herramientas legal, salvo
de Capitales, Barcelona, Deusto, 2007, p. 93. que participen personas y compañías meramente
12 En el lavado de activos prevalece la procedencia instrumentales, sin un interés u objeto propio.
de los fondos como nota características, en A su turno, el financiamiento del terrorismo,
cambio en el financiamiento adquiere relevante está contaminado desde la recaudación de los
no su procedencia, hacia la que es indiferente, fondos hasta su utilización final, al margen de
sino su destino, el uso atribuido a los dineros si el objeto del financiamiento recae en asuntos
recaudados. logísticos, como alimentación, compra de
13 Vid. Del Cid Gómez, J., Blanqueo Internacional uniformes y armas, mantenimiento de campa-
de Capitales, cit., p. 92. mentos o entrenamiento, etc.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 153

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

del terrorismo consiste en privar a las de lucro utilizan a la organización para
organizaciones terroristas de fondos reunir fondos para financiar actividades
que les permitan proseguir con sus terroristas.
actividades. Sin dinero no pueden
comprar armas, sostener campamentos, ¿SABÍA USTED QUE?
entrenar militantes, movilizarse a lugares
estratégico, etc. [El financiamiento de terrorismo
El Grupo de Acción Financiera es] un delito que puede ser come-
tido por cualquier persona (delito
Internacional, en su Informe sobre común), en forma individual o a
tipologías 2003 – 2004, ha elaborado través de otra (autoría mediata), sin
dos tipos sobre el financiamiento del te- importar su pertenencia o no a una
rrorismo: “transferencias electrónicas y organización terrorista
su relación con el financiamiento del te-
rrorismo” y “organizaciones sin fines de Tal y como acontece con el lavado
lucro y sus vinculaciones con la finan- de activos, la lucha contra el financia-
ciación del terrorismo”. En la primera miento del terrorismo se efectúa en
tipología, el GAFI incorpora cuatro el contexto preventivo y represivo, y
casos: caso 1: fondos para el terrorismo el punto de partida consiste en tener
reunidos en el País A transferidos a una una regulación apropiada que permita
organización terrorista en el País B; caso maximizar el esfuerzo de todos sus
2: una organización terrorista emplea actores.
transferencias electrónicas para mover
fondos destinados a sus actividades 8. El delito de financiamiento del te-
transfronterizas; caso 3: se utilizaban rrorismo
transferencias electrónicas como parte
de una campaña para recaudar fondos 8.1. Marco jurídico internacional
para el terrorismo; y, caso 4: se estructu- En 1999, las Naciones Unidas
ran los pagos a fin de evitar su detección. aprobó el Convenio Internacional para
De igual forma, en la segunda tipología, la Represión de la Financiación del Terro-
el GAFI estructura cuatro casos: caso 1: rismo, que impulsó la penalización del
recaudación de fondos a través de una financiamiento del terrorismo, en cuyo
organización sin fines de lucro; caso 2: numeral 1 del art. 2 se lee: “Comete de-
una organización sin fines de lucro es lito en el sentido del presente Convenio
utilizada para transferir dinero a indi- quien por el medio que fuere, directa o
viduos sospechosos de ser terroristas; indirectamente, ilícita y deliberadamen-
caso 3: se utilizan organizaciones sin te, provea o recolecte fondos con la inten-
fines de lucro para hacer transferencia ción de que se utilicen, o a sabiendas de
ilegales; y, caso 4: miembros de alta que serán utilizados, en todo o en parte,
jerarquía de una organización sin fines para cometer:

154 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
a) Un acto que constituya un delito se abran cuentas20, y presten atención
comprendido en el ámbito de uno especial a transacciones inusuales o sos-
de los tratados enumerados en el pechosas y reporten transacciones que
anexo y tal como esté definido en se sospeche provengan de una actividad
ese tratado; delictiva21.
b) Cualquier otro acto destinado a Del mismo modo, el GAFI pro-
causar la muerte o lesiones corpo- mueve su penalización al señalar: “Los
rales graves a un civil o a cualquier países deben tipificar el financiamiento
otra persona que no participe di- del terrorismo en base al Convenio
rectamente en las hostilidades en Internacional para la Represión de la
una situación de conflicto armado, Financiación del Terrorismo, y deben
cuando, el propósito de dicho acto, tipificar no solo el financiamiento de
por su naturaleza o contexto, sea actos terroristas, sino también el finan-
intimidar a una población u obligar ciamiento de organizaciones terroristas
a un gobierno o a una organización y terroristas individuales, aún en ausen-
internacional a realizar un acto o a cia de un vínculo con un acto o actos
abstenerse de hacerlo.” terroristas específicos. Los países deben
Asimismo, promovió la adopción asegurar que tales delitos sean designados
de medidas para la identificación, de- como delitos determinantes del lavado de
tección, incautación y decomiso de los activos” (Recomendación 5). Asimismo,
fondos utilizados para cometer los delitos recomienda el establecimiento de un
de terrorismo16, fomentó la adopción régimen de sanciones en los siguientes
de medidas para lograr la extradición17 términos: “Los países deben implemen-
y asistencia judicial internacional18; asi- tar regímenes de sanciones financieras
mismo, recomendó la implementación para cumplir con las Resoluciones del
de medidas para prohibir en el territorio Consejo de Seguridad de las Naciones
de cada país las actividades ilegales de Unidas relativas a la prevención y repre-
personas y organizaciones que promue- sión del terrorismo y el financiamiento
van, instiguen, organicen o cometan los del terrorismo. Las Resoluciones exigen
delitos de terrorismo19, y medidas que a los países que congelen sin demora los
exijan que las instituciones financieras fondos u otros activos de, y que aseguren
y otras profesiones apliquen medidas que ningún fondo u otro activo se ponga
para identificar a sus clientes habituales a disposición, directa o indirectamente,
u ocasionales, y personas en cuyo interés de o para, el beneficio de alguna persona
o entidad, ya sea (i) designada por, o bajo
la autoridad de, el Consejo de Seguridad
16 art. 8.
17 arts. 10 y ss.
18 art. 12. 20 art. 18, 1. b).
19 art. 18, 1. a). 21 art. 18, 1. c).

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 155

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

de las Naciones Unidas dentro del Ca- Actualmente, mediante Ley N.°
pítulo VII de la Carta de las Naciones 29936, publicada en el diario oficial El
Unidas, incluyendo, de conformidad Peruano el 21 de noviembre de 2012, se
con la resolución 1267 (1999) y sus re- incorporó el art. 4-A al Decreto Ley N.°
soluciones sucesoras; o (ii) designada por 25475, Ley que establece la penalidad para
ese país en virtud de la resolución 1373 los delitos de terrorismo y los procedimien-
(2001).” (Recomendación 6). Ambos tos para la investigación, la instrucción y
aspectos demarcarán no solo la regula- el juicio, mediante el cual se sanciona
ción interna de cada país sino también el delito de financiamiento del terro-
las acciones que las entidades financieras rismo con una redacción mucho más
y no financieras deberán aplicar para completa en la se recoge los elementos
prevenir dicho ilícito. Nuestro país es un normativos propuestos por el Convenio
claro exponente de ello. Internacional para la Represión del Fi-
nanciamiento del Terrorismo (1999) y
8.2. El delito de financiamiento del terro- las Recomendaciones del GAFI (2012),
rismo en la legislación peruana cuya descripción típica es como sigue:
Este delito tiene su antecedente
“El que por cualquier medio, directa e indi-
en la legislación nacional en el art. rectamente, al interior o fuera del territorio
4 del Decreto Ley N.° 25475, cuya nacional, voluntariamente provea, aporte
parte pertinente transcribimos: “Será o recolecte fondos, recursos financieros o
reprimido con pena privativa de libertad económicos o servicios financieros o ser-
no menor de veinte años, el que de ma- vicios conexos con la finalidad de cometer
cualquier de los delitos previstos en este
nera voluntaria obtiene, recaba, reúne o decreto ley, cualquier de los actos terroristas
facilita cualquier tipo de bienes o medios definidos en tratados de los cuales el Perú
o realiza actos de colaboración de cual- es parte o la realización de los fines de un
quier modo favoreciendo la comisión de grupo terrorista o terroristas individua-
delitos comprendidos en este Decreto les, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de
Ley o la realización de los fines de un veinticinco años.
grupo terrorismo. La pena será privativa de libertad no menor
Son actos de colaboración: de veinticinco años ni mayor de treinta años
si el agente ofrece u otorga recompensa por
[…] la comisión de un acto terrorista o tiene la
f) Cualquier forma de acción económica, calidad de funcionario o servidor público.
ayuda o mediación hecha voluntariamente En este último caso, además, se impondrá
con la finalidad de financiar las actividades la inhabilitación prevista en los incisos 1,
de elementos o grupos terroristas. 2, 6 y 8 del artículo 36 del Código Penal”.
La pena será no menor de veinticinco ni
mayor de treinta y cinco años si el agente El financiamiento del terrorismo
ofrece u otorga recompensa por la comisión es un delito que facilita la ejecución de
de un acto terrorista. actividades y actos de terrorismo, pues le
[…]”

156 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
provee de los recursos o fondos necesarios que directa o indirectamente provea,
para su concreción, siendo el delito de te- recolecte, entregue, reciba, administre,
rrorismo el que lo “absorbe”, “supedita”, aporte, custodie o guarde fondos, bienes
“delimita”, en cuanto a la determinación o recursos, o realice cualquier otro acto
del bien jurídico, siendo, por tanto, la que promueva, organice, apoye, manten-
tranquilidad pública22 lo esencialmente ga, financie o sostenga económicamente
valioso tutelado con su penalización. a grupos de delincuencia organizada,
grupos armados al margen de la ley o
IMPORTANTE
a sus integrantes, o a grupos terroristas
nacionales o extranjeros, o a terroristas
En cuanto a sus diferencias, los ac- nacionales o extranjeros, o a actividades
tivos objeto de lavado derivan solo terroristas, incurrirá en prisión de trece
de delitos, en tanto que la fuente (13) a veintidós (22) años y multa de mil
del financiamiento pueden tener su trescientos (1.300) a quince mil (15.000)
origen en actividades legales o ile- salarios mínimos legales mensuales
gales
vigentes”. En Argentina y México, el
Se trata de un delito que puede ser número de conductas típicas es más bien
cometido por cualquier persona (delito reducida. Así, el Art. 213 del Código Pe-
común), en forma individual o a través nal argentino señala: “Será reprimido con
de otra (autoría mediata), sin importar reclusión o prisión de cinco (5) a quince
su pertenencia o no a una organización (15) años, salvo que correspondiere una
terrorista. Para su configuración es irre- pena mayor por aplicación de las reglas
levante que la provisión de fondos se de los artículos 45 y 48, el que recolectare
realice dentro del país o en el extranjero. o proveyere bienes o dinero, con conoci-
El sujeto pasivo es el Estado. miento de que serán utilizados, en todo
o en parte, para financiar a una asocia-
La acción del delito recae en los ver- ción ilícita terrorista de las descriptas en
bos rectores de proveer, aportar y recolec- el artículo 213 ter, o a un miembro de
tar. El verbo proveer significa suministrar, éstas para la comisión de cualquiera de
proporcionar o facilitar. El verbo aportar los delitos que constituyen su objeto, in-
involucra los actos de contribuir, añadir dependientemente de su acaecimiento”;
o dar. Finalmente, el verbo recolectar su- de igual modo, el Art. 139 del Código
pone juntar, recaudar, acopiar o recoger. Penal mexicano establece: “Se impondrá
En el derecho comparado, el art. 345 del la misma pena señalada en el artículo 139
Código Penal colombiano recurre a otras de este Código, sin perjuicio de las penas
conductas típicas, cuando prescribe: “El que corresponden por los demás delitos
que resulten, al que por cualquier medio
22 Vid. Castañeda Segovia, M., El delito de que fuere ya sea directa o indirectamente,
terrorismo y garantías procesales en la lucha aporte o recaude fondos económicos o
antiterrorista, cit., p. 5.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 157

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

recursos de cualquier naturaleza, con tribuir al logro de los fines terroristas.
conocimiento de que serán destinados Servicios financieros y conexos, se refiere
para financiar o apoyar actividades de a la utilización de los servicios prestados
individuos u organizaciones terroristas, por los bancos y entidades financieras y
o para ser utilizados, o pretendan ser no financieras como herramienta para
utilizados, directa o indirectamente, to- permitir el flujo de fondos destinados a
tal o parcialmente, para la comisión, en terroristas u organizaciones terroristas o
territorio nacional o en el extranjero, de para concretar sus adquisicioones.
cualquiera de los delitos previstos en los El delito de financiamiento del
ordenamientos legales siguientes: terrorismo es cometido únicamente a
I. Del Código Penal Federal, los siguientes:
título de dolo (elemento subjetivo), sin
prever su comisión culposa. Dentro de
1) Terrorismo, previstos en los artículos
139, 139 Bis y 139 Ter; las modalidades de dolo se incluye el dolo
2) Sabotaje, previsto en el artículo 140; directo y el dolo eventual. Esta distinción
3) Terrorismo Internacional, previsto en está regulada con mayor nitidez en el art.
los artículos 148 Bis, 148 Ter y 148 16 de la Ley N.° 17.835 uruguaya: “El
Quáter; que organizare o, por el medio que fuere,
4) Ataques a las vías de comunicación, directa o indirectamente, proveyere o
previstos en los artículos 167, frac- recolectare fondos para financiar una
ción IX, y 170, párrafos primero, organización terrorista o a un miembro
segundo y tercero, y
de ésta o a un terrorista individual, con
5) Robo, previsto en el artículo 368
Quinquies. la intención que se utilicen o a sabiendas
II. De la Ley que Declara Reservas Mineras que serán utilizados, en todo o en parte,
los Yacimientos de Uranio, Torio y las en las actividades delictivas descritas en
demás Substancias de las cuales se ob- el artículo  14 de la presente ley, inde-
tengan Isótopos Hendibles que puedan pendientemente de su acaecimiento y
producir Energía Nuclear, los previstos
aun cuando ellas no se desplegaren en
en los artículos 10 y 13.”
el territorio nacional, será castigado con
El objeto de acción del delito está una pena de tres a dieciocho años de
dado por los fondos, recursos financieros, penitenciaría”.
recursos económicos, servicios financie- La descripción legal incorpora un
ros y servicios conexos. La palabra fondos elemento subjetivo adicional: la finalidad
hace alusión a toda clase de bienes –en de cometer un delito de terrorismo (ten-
sentido amplio- que represente un valor dencia interna trascendente). De manera
económico. Por recursos financieros de- similar, se regula en la legislación chilena,
bemos entender a los instrumentos de donde el art. 8 de la Ley N.° 18.314 men-
naturaleza bancaria, financiera, mercantil ciona: “El que por cualquier medio, di-
o cambiaria. Recursos económicos supone recta o indirectamente, solicite, recaude
toda clase de bienes necesarios para con-

158 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
o provea fondos con la finalidad de que otorgamiento de una recompensa por
se utilicen en la comisión de cualquiera parte del agente y su calidad de funcio-
de los delitos terroristas señalados en el nario o servidor público24.
artículo 2º, será castigado con la pena
de presidio menor en su grado medio a IMPORTANTE
presidio mayor en su grado mínimo, a
menos que en virtud de la provisión de El financiamiento del terrorismo es
fondos le quepa responsabilidad en un un delito que facilita la ejecución
delito determinado, caso en el cual se de actividades y actos de terroris-
le sancionará por este último título, sin mo, pues le provee de los recursos
perjuicio de lo dispuesto en el artículo o fondos necesarios para su concre-
ción
294 bis del Código Penal”.
El delito de financiamiento del La pena a imponerse para el tipo
terrorismo es un delito autónomo, ya penal básico es privación de libertad no
que para su consumación no se requiere menor de veinte ni mayor de veinticinco
que se haya perpetrado previamente años, en tanto que para la figura agra-
los delitos de terrorismo establecidos vada es privación de libertad no menor
en el Decreto Ley N.° 25475, los actos de veinticinco ni mayor de treinta años
terroristas definidos en tratados de los así como inhabilitación descrita en los
cuales el Perú es parte o alcanzado los incisos 1, 2, 6 y 8 del Art. 36 del Código
fines de los terroristas individuales o Penal.
grupos terroristas23.
9. Prevención del financiamiento del
Cuadro 2: Autonomía del delito de financiamiento terrorismo
del terrorismo

9.1. Nociones previas

Autonomía del financiamiento

Delitos de terrorismo, La prevención del financiamiento

según Ley interna
del terrorismo está asociado en cuanto
del terrorismo

Actos terroristas, según a sus técnicas o modalidades así como

Tratados a las medidas preventivas para hacerle
Logro de sus fines
24 El agravante “funcionario o servidor público”
involucra a las denominadas sobre las perso-
nas expuestas políticamente (PEP’s), sobre el
particular, vid. Arbulú Ramírez, J. & Ascue
Se incluyen circunstancias agravan- Lazo, C., “La prevención del lavado de activos
tes en dos situaciones: el ofrecimiento u desde la perspectiva del sujeto obligado y su
incidencia en la lucha contra la corrupción”, en
Administración Pública & Control, Año 1 / N.°
23 art. 2, Ley N.° 29936. 8, Lima, Gaceta Jurídica, 2014, pp. 67 y ss.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 159

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

frente con la prevención del lavado de pondieron a la tipología “utilización de
activos, sin embargo, tiene connotacio- organizaciones sin fines de lucro para el
nes propias que la diferencian de aquél. lavado de dinero”. Una lectura atenta de
Con excepción de la definición –donde estos datos estadísticos revela que aun
tan solo se hace una alusión a la Ley N.° cuando la actividad terrorista propia-
29936, cuando se le define en el glosario mente dicha se encuentra mermada o
incorporado en las diferentes normas cuando menos aletargada por la perma-
que informan la regulación antilavado-, nente actuación policial, la financiación
las diversas normas sobre prevención del del terrorismo sigue ejecutándose en
lavado de activos no mencionan el finan- nuestra economía, lo que probaría su
ciamiento del terrorismo a lo largo de su estrecha vinculación con el narcotráfico,
articulado de manera independiente sino fuente inagotable de recursos que tam-
asociado al lavado de activos. bién requieren ser lavados.
En la medida que el problema terro-
Cuadro 3: Similitud en la aplicación de normas
preventivas rista ha disminuido sustancialmente en
los últimos años, en la actualidad, sobre
FT
todo en el campo preventivo, los sujetos
obligados y sus oficiales de cumplimiento
LA
no logran identificar adecuadamente
Medidas
preventivas
cuándo una operación está destinada al
financiamiento del terrorismo, enten-
diéndose que la verdadera naturaleza
de las obligaciones legales impuestos
se refiere al lavado de activos y solo por
Según Información Estadística simple derivación al financiamiento del
publicado por la Unidad de Inteligencia terrorismo.
Financiera en el portal web de la Super-
intendencia de Banca, Seguros y AFP’s25, 9.2. Medidas preventivas
de enero 2007 a abril 2015, se han
elaborado 17 Informes de Inteligencia a. Medidas preventivas en el marco del
Convenio
Financiera que involucran 7 millones
de dólares americanos relacionado con El art. 18 del Convenio Internacional
el financiamiento del terrorismo. Asimis- para la Represión de la Financiación
mo, en el mismo periodo, 2 Informes de del Terrorismo (1999) recomienda
Inteligencia Financiera con un total de 5 a los Estados que establezcan me-
millones de dólares americanos, corres- didas para que “las instituciones
financieras y otras profesiones que
25 Disponible en el siguiente enlace: http://bit. intervengan en las transacciones
ly/1fCip29 financieras utilicen las medidas más

160 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
eficientes de que dispongan para la menos durante cinco años, todos
identificación de sus clientes habi- los documentos necesarios sobre
tuales u ocasionales, así como de las transacciones efectuadas, tanto
los clientes en cuyo interés se abran nacionales como internacionales.
cuentas, y presten atención especial
a transacciones inusuales o sospe- IMPORTANTE
chosas y reporten transacciones que
se sospeche provengan de una acti- El financiamiento del terrorismo
vidad delictiva”. En dicho contexto, consiste en la provisión de recursos
añade el mencionado artículo, las económicos a organizaciones terro-
instituciones financieras: a) no deben ristas o terroristas individuales para
costear sus actividades.
aperturar cuentas cuyos titulares o
beneficiarios no estén ni puedan ser
identificados, así como velar para b. Medidas preventivas en el ordena-
que esas instituciones verifiquen la miento jurídico nacional
identidad de los titulares reales de Las medidas preventivas para el
esas transacciones; b) deben verificar financiamiento del terrorismo son
la existencia jurídica y la estructura idénticas a las sugeridas para prevenir
del cliente mediante la obtención, el lavado de activos26, en consecuen-
de un registro público, del cliente cia, conforme a la normativa nacio-
o de ambos, de prueba de la cons- nal, el financiamiento del terrorismo
titución de la sociedad, incluida se previene aplicando, entre otras, las
información sobre el nombre del siguientes medidas:
cliente, su forma jurídica, su domici-
a) Delimitación de políticas insti-
lio, sus directores y las disposiciones
tucionales27.
relativas a la facultad de la persona
jurídica para contraer obligaciones; b) Establecimiento de mecanismos
c) deben reportar con prontitud a de prevención28 adecuados.
las autoridades competentes toda
transacción compleja, de magnitud 26 Vid. Del Cid Gómez, J., Blanqueo Internacional
inusual y todas las pautas inusuales de Capitales, cit., p. 95.
de transacciones que no tengan, al 27 art. 3 de la Resolución SBS N° 2660-2015;
numeral 3.3 del Art. 3 (finalidad y alcances del
parecer, una finalidad económica sistema de prevención del lavado de activos y
u obviamente lícita, sin temor de financiamiento del terrorismo) de la Resolución
asumir responsabilidad penal o civil CONASEV N.° 033-2011.
por quebrantar alguna restricción 28 Art. 27 (conocimiento del cliente) y ss.,
Art. 34 (conocimiento del mercado) y ss.,
en materia de divulgación de infor- art. 35 (conocimiento de directores, geren-
mación, si reportan sus sospechas de tes, trabajadores y proveedores) y ss. de la
buena fe; d) deben conservar, por lo Resolución SBS N° 2660-2015; art. 7 (cono-
cimiento del cliente) y Art. 9 (conocimiento

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 161

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

c) Entrenamiento del empleado los reglamentos de la OFAC –donde
para la correcta identificación se enlista a los mencionados países,
de operaciones destinadas al terroristas y narcotraficantes objeto
financiamiento29. de la sanción- es obligatorio para
d) Controles internos30. los ciudadanos estadounidenses y
extranjeros residentes, las personas
naturales y jurídicas ubicadas dentro
DATOS del territorio de los Estados Uni-
dos, así como las personas jurídicas
Por excelencia, las organizaciones
sin fines de lucro (OSFL) han sido constituidas en Estados Unidos y sus
utilizadas para financiar actividades sucursales extranjeras32.
terroristas Los reglamentos de la OFAC33 exi-
gen que las instituciones financieras
9.3. Listas negras a) bloqueen las cuentas y otras pro-
piedades de los países, entidades y
a. Lista OFAC personas físicas especificadas; y, b)
prohíban o rechacen el comercio y las
La Oficina de Control de Activos Ex- transacciones financieras sin licencia
tranjeros (OFAC) del Departamento con países, entidades y personas físi-
del Tesoro de los Estados Unidos de cas especificadas34.
Norteamérica “administra e impone
sanciones económicas y comercia- Debido a su importancia y sobre
les basadas en la política exterior todo a las consecuencias de no cum-
estadounidense y sus objetivos de plir con los reglamentos de la OFAC,
seguridad nacional; dichas sanciones las instituciones financieras debe
están dirigidas a países extranjeros, implementar un programa de cum-
terroristas y narcotraficantes interna- plimiento con la OFAC diferente al
cionales, y a aquellos que participen programa de cumplimiento antilava-
en actividades relacionadas con la do, que implica realizar un análisis de
proliferación de armas de destruc- riesgos, establecer controles internos,
ción masiva”31. El cumplimiento de efectuar pruebas independientes,

del mercado) de la Resolución CONASEV Federal de Inspección de Instituciones Financie-

N.° 033-2011. ras (FFIEC), de Estados Unidos, 2010, p. 165.
29 art. 39 y ss. de la Resolución SBS N.° 2660- 32 Vid. Manual de Inspección Antilavado de Di-
2015; art. 5 (programas de capacitación) de la nero (AML)/Ley del Secreto Bancario (BSA)
Resolución CONASEV N.° 033-2011. (2010), cit., p. 166.
30 art. 48 de la Resolución SBS N° 2660-2015; art. 33 La Lista OFAC está disponible en el siguiente
17 (acciones y procedimientos de supervisión) y enlace: http://1.usa.gov/1fQwaSL
ss. de la Resolución CONASEV N° 033-2011. 34 Vid. Manual de Inspección Antilavado de Di-
31 Manual de Inspección Antilavado de Dinero nero (AML)/Ley del Secreto Bancario (BSA),
(AML)/Ley del Secreto Bancario (BSA), Consejo cit., pp. 166 y ss.

162 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
designar a una persona responsable en él, a cualquier aeronave que sea de
y capacitar a los empleados35. propiedad de los talibanes, o haya
sido arrendada o utilizada por ellos
b. Lista ONU o por su cuenta; y, que congelen los
Según se indicó líneas arriba, el fondos y otros recursos financieros,
Consejo de Seguridad de las Nacio- incluidos los fondos producidos o
nes Unidas ha emitido un conjunto generados por bienes de propiedad
de resoluciones de utilidad no solo de los talibanes o bajo su control di-
para los fines de represión penal del recto o indirecto, o de cualquier em-
terrorismo sino en materia de finan- presa de propiedad de los talibanes
ciamiento de dicho ilícito36, siendo o bajo su control, y velar por que ni
las resoluciones base la N.° 1267 y dichos fondos ni ningún otro fondo
1373. o recurso financiero así designado
La Resolución N.° 1267, del 15 de sea facilitado por sus nacionales o
octubre de 1999, exige al gobierno cualquier otra persona dentro de su
talibán deje de proporcionar refugio territorio a los talibanes o en bene-
y adiestramiento a los terroristas ficio de ellos o cualquier empresa de
internacionales y a sus organizacio- propiedad de los talibanes o bajo su
nes, que tome medidas eficaces y control directo o indirecto.
apropiadas para que el territorio que La Resolución N.° 1373, del 28
controla no albergue instalaciones y de setiembre de 2001, propone un
campamentos de terroristas, ni sirva marco integral de lucha contra el
para la preparación u organización de terrorismo internacional y su finan-
actos terroristas contra otros Estados ciación. Así, exhorta a los Estados a
o sus ciudadanos, y colabore en los que prevengan y repriman la finan-
esfuerzos encaminados a someter ciación de todo acto de terrorismo;
a la justicia a las personas acusadas tipifiquen como delito la provisión o
de delitos de terrorismo. Asimismo, recaudación intencionales, por cua-
establece la obligación para los Esta- lesquiera medios, directa o indirecta-
dos que nieguen la autorización de mente, de fondos por sus nacionales
despegar de su territorio, o a aterrizar o en su territorio con la intención de
que dichos fondos se utilicen, o con
35 Vid. Manual de Inspección Antilavado de Di- conocimiento de que dichos fondos
nero (AML)/Ley del Secreto Bancario (BSA),
cit., pp. 169 y ss. se utilizarán, para perpetrar actos de
36 Las resoluciones emitidas por el Consejo terrorismo; congelen sin dilación los
de Seguridad de las Naciones Unidas están fondos y demás activos financieros o
disponibles en el siguiente enlace: http:// recursos económicos de las personas
bit.ly/1QQEpXE. Asimismo, también está
disponible una lista consolidada, disponible que cometan, o intenten cometer,
en http://bit.ly/1dgSNWy actos de terrorismo o participen en

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 163

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

ellos o faciliten su comisión, de las planificación, preparación o comi-
entidades de propiedad o bajo el sión de actos de terrorismo o preste
control, directos o indirectos de esas apoyo a esos actos, y porque, además
personas, y de las personas y enti- de cualesquiera otras medidas de
dades relacionadas; prohíban a sus represión que se adopten contra
nacionales o a toda persona y entidad esas personas, dichos actos queden
que se encuentre en su territorio que tipificados como delitos graves en las
pongan fondos, recursos financieros leyes y otros instrumentos legislativos
o económicos o servicios financieros internos, y porque el castigo que se
o servicios conexos de otra índole, imponga corresponda a la gravedad
directa o indirectamente, a disposi- de esos actos; y, se proporcionen
ción de las personas que cometan o recíprocamente el máximo nivel de
intenten cometer actos de terrorismo asistencia en lo que se refiere a las
o faciliten su comisión o participen investigaciones o los procedimientos
en ella, de las entidades de propiedad penales relacionados con la financia-
o bajo el control directo o indirecto ción de los actos de terrorismo o el
de esas personas, y de las personas apoyo prestado a éstos, en particular
y entidades que actúen en nombre para la obtención de las pruebas que
de esas personas o bajo sus órdenes. posean y que sean necesarias en esos
Asimismo, exige que los Estados que procedimientos.
se abstengan de proporcionar todo
tipo de apoyo, activo o pasivo, a las DATOS
entidades o personas que participen
en la comisión de actos de terro- De enero 2007 a abril 2015, se han
rismo, en particular reprimiendo elaborado 17 Informes de Inteli-
el reclutamiento de miembros de gencia Financiera que involucran 7
grupos terroristas y poniendo fin al millones de dólares americanos re-
lacionado con el financiamiento del
abastecimiento de armas a los terro- terrorismo. [Unidad de Inteligencia
ristas; denieguen cobijo a quienes Financiera]
financian, planifican o cometen
actos de terrorismo, o prestan apoyo
c. Lista GAFI
a esos actos, o proporcionan cobijo
con esos fines; impidan que quienes El Grupo de Acción Financiera In-
financian, planifican, facilitan o co- ternacional (GAFI) periódicamente
meten actos de terrorismo utilicen su elabora una relación de países y juris-
territorio para esos fines, contra otros dicciones de alto riesgo no cooperan-
Estados o sus ciudadanos; velen por tes, incorporadas debido a deficiencias
el enjuiciamiento de toda persona en sus sistemas antilavado de dinero y
que participe en la financiación, contra el financiamiento del terroris-

164 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
mo a nivel país. En febrero de 2015, el listas negras es de mucha utilidad
GAFI37 elaboró una lista actualizada, pues incide en la debida diligencia
según los siguientes criterios: que se establezcan en el marco de
- Lista roja: Jurisdicciones que la evaluación de sus riesgos y en el
tienen deficiencias estratégicas y análisis y evaluación que hacen los
a las que se aplican contramedi- sujetos obligados de sus clientes y
das ALD/CFT. Aquí figuran los de sus operaciones38. La revisión de
países de Irán y Corea del Norte. dichas listas forma parte de las res-
- Lista negra: Jurisdicciones con ponsabilidades que la Ley atribuye
deficiencias estratégicas ALD/ al oficial de cumplimiento39; no obs-
CFT que no han hecho suficien- tante, la oportunidad y el trabajador
tes progresos en el tratamiento responsable del cotejo puede variar
de las deficiencias o no se han atendiendo a los procedimientos
comprometido con un plan de operativos del sujeto obligado.
acción desarrollado con el GAFI
Cuadro 4: Etapas de la debida diligencia para el
para hacer frente a las deficien- conocimiento del cliente.
cias, entre los que están Argelia,
Ecuador y Myanmar.
- Lista gris oscurecida: Jurisdic-
ciones que no han hecho progre- Identificación Verificación Monitoreo

sos suficientes en la implementa-

ción de sus sistema ALD/CFT.
En esta categoría solo aparece
Uganda.
- Lista gris: Jurisdicciones que 9.4. Identificación de operaciones de
registran progresos en la im- financiamiento del terrorismo por
plementación de sus sistemas parte de los sujetos obligados
ALD/CFT, entre ellos están La identificación de clientes y ope-
Afganistán, Angola, Guyana, raciones relacionadas con el finan-
Indonesia, Iraq, Laos, Panamá,
Papúa Nueva Guinea, Sudán,
Siria y Yemen.
38 Sobre las “listas terroristas”, vid. Fakhouri
Gómez, Y., ¿Qué es el terrorismo? Un intento
d. Utilidad de las listas negras de ponerle sábana al fantasma, Bogotá, Grupo
En la prevención del financiamien- Editorial Ibáñez–Universidad de los Andes,
2014, pp. 71 y ss.
to del terrorismo, el recurso a las 39 Inc. g) del Art. 11 de la Resolución SBS N° 2660-
2015; incisos k) y l) del Art. 25 de la Resolución
37 La Lista GAFI está disponible en el siguiente CONASEV N° 033-2011; incisos j) y k) del Art.
enlace: http://bit.ly/1iye4Hg 17 de la Resolución SBS N° 486-2008.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 165

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

ciamiento del terrorismo se realiza importes inferiores al umbral
mediante las siguientes formas: establecido para el registro de
a) Listas negras. Consiste en reali- operaciones41.
zar búsquedas de coincidencias
del padrón de clientes con las CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
listas OFAC y ONU. Su revisión
debe ser periódica y debe dejarse En los últimos años se han reali-
constancia de dicha búsqueda. zado operaciones sospechosas de
financiamiento del terrorismo, por
El cotejo de listas negras puede lo que los órganos de persecución
producirse al inicio de la relación penal, la Unidad de Inteligencia
comercial (identificación y verifi- Financiera y los sujetos obligados
cación del cliente), durante la vi- deben realizar los esfuerzos necesa-
gencia de la misma (monitoreo) rios para identificar y construir las
y/o al momento de ser sometido evidencias probatorias que sean ne-
cesarias para obstruir y eliminar las
a análisis y evaluación en virtud a fuentes de financiamiento
la previa detección de una señal
de alerta.
b) Lugar de origen del cliente. 10. Conclusiones
Abarca el lugar ubicado tanto Nuestro país cuenta con las herra-
dentro del territorio nacional mientas legales apropiadas para combatir
como fuera del mismo. La ra- el delito de financiamiento del terro-
zón de este criterio estriba en la rismo, tanto en su aspecto preventivo
necesidad de descartar vínculos como represivo. Sea como delito fuente
con personas radicadas en juris- del lavado de activos o a título propio,
dicciones sensibles al terrorismo lo cierto es que en los últimos años se
o a su financiamiento. han realizado operaciones sospechosas
c) Procedencia y destino de los fon- de financiamiento del terrorismo, por
dos. El método de triangulación lo que los órganos de persecución penal,
explica por sí mismo la necesidad la Unidad de Inteligencia Financiera y
de prestar atención al lugar de los sujetos obligados deben realizar los
origen y de destino de los fondos esfuerzos necesarios para identificar y
involucrados en las operaciones.
d) Utilización típica de transferen- 41 La forma de llevar a cabo las operaciones destina-
cias bancarias y giros nacionales das al financiamiento del terrorismo exige que las
o internacionales por pequeñas instituciones financieras reformulen, actualicen y
cantidades40, normalmente por sometan a una revisión periódica para evaluar su
efectividad los controles tecnológicos (emisión de
alertas automáticas) elaborados en base a los um-
40 Prado Saldarriaga, V., Lavado de activos y brales legales establecidos o diseñados pensando
financiamiento del terrorismo, cit., p. 192. en operaciones de lavado de activos.

166 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Doctrina práctica
construir las evidencias probatorias que tá, Grupo Editorial Ibáñez–Universidad de
sean necesarias para obstruir y eliminar los Andes, 2014.
las fuentes de financiamiento, lo cual Huaroc Portocarrero, J., Terrorismo inter-
nacional: análisis de sus consecuencias en
pasa por una capacitación selectiva de los las relaciones internacionales a partir de
diversos operadores involucrados. los atentados del 11 de setiembre del 2001,
Lima, Comisión Andina de Juristas,
2002.
11. Bibliografía
Manual de Inspección Antilavado de Dinero
Arbulú Ramírez, J. & Ascue Lazo, C., “La (AML)/Ley del Secreto Bancario (BSA),
prevención del lavado de activos desde la Consejo Federal de Inspección de Insti-
perspectiva del sujeto obligado y su inci- tuciones Financieras (FFIEC), de Estados
dencia en la lucha contra la corrupción”, en Unidos, 2010.
Administración Pública & Control, Año 1 / Prado Saldarriaga, V., Lavado de activos y
N.° 8, Lima, Gaceta Jurídica, 2014. financiamiento del terrorismo, Lima, Grijley,
Castañeda Segovia, M., El delito de terrorismo y 2007.
garantías procesales en la lucha antiterrorista, Revilla Montoya, P., “El terrorismo global:
Lima, Grijley, 2009. inicio, desafíos y medios político-jurídicos
Del Cid Gómez, J., Blanqueo Internacional de de enfrentamiento”, en Anuario Mexicano
Capitales, Barcelona, Deusto, 2007. de Derecho Internacional, vol. V, México
Fakhouri Gómez, Y., ¿Qué es el terrorismo? Un D.F., Universidad Autónoma de México,
intento de ponerle sábana al fantasma, Bogo- 2005.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 167

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentarios a la
Sentencia N.º 004-
El perjuicio como elemento del
2015 del Segundo
Juzgado Penal Uni-
tipo objetivo de falsedad ideológica:
personal de Lima Análisis desde la fórmula del delito de
peligro
Jony Antonio Peña Suasnabar
Fiscal Adjunto Provincial (T) Especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios de Lima

1. Criterios “cuestionados”
SUMARIO

2. Los denominados delitos de peligro

3. El delito de falsedad ideológica: Aspectos generales
4. El tipo penal de falsedad ideológica como delito de peligro: La posibilidad
del perjuicio como elemento del tipo objetivo
5. Conclusiones

1. Criterios “cuestionados” 393 del CP) y autor del delito contra la

Con fecha 17 de marzo de 2015 Fe Pública en la modalidad de Falsedad
el Segundo Juzgado Penal Unipersonal Ideológica (art. 428 del CP); b) contra
Especializado en delitos de Corrupción Johny Cárdenas Ñahuis como cómplice
de Funcionarios de Lima, emitió la primario del delito contra la Admi-
Resolución N.° 08, (Sentencia N.° 004- nistración Pública en la modalidad de
2015) en el proceso penal seguido con- Cohecho pasivo propio.
tra Addinzon Leroy Díaz Pittas y Jhony En la Sentencia analizada nos cen-
Cárdenas Ñahuis correspondiente al Ex- traremos en el razonamiento judicial
pediente N.° 00272-2012-9-1826-JR- expresado respecto del delito de falsedad
PE-02. Las imputaciones jurídicas ideológica, el cual no es de recibo porque
formuladas por el Ministerio Público a nuestro criterio va en contra de la doc-
fueron: a) contra Addinzon Leryo Díaz trina dominante y a la jurisprudencia del
Pittar como autor del delito contra la subsistema anticorrupción. Es así, que a
Administración Pública en la moda- continuación se cita los considerandos
lidad de Cohecho pasivo propio (art. cuestionables:

168 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia
“11.41 Se imputa al acusado Díaz Pitar el
haber suscrito un Acta de cumplimiento de RESUMEN
clausura de fecha 22 de mayo de 2012, en
la que se indica la ejecución de la medida En el presente artículo el autor analiza la
mediante la colocación de 03 rótulos de Sentencia N.° 004-2015, de la que extrae
‘clausurado’, lo cual no es acorde con la un ítem importante en la comprensión
realidad por cuanto en dicha fecha el local del delito falsedad ideológica como es el
comercial (restaurante) seguía funcionando caso del perjuicio, que ha sido conside-
normalmente hasta el día 24 de mayo de rado por un sector de la doctrina como
2012, fecha en la que se produce la clausura una condición objetiva de punibilidad
del Restaurante. y por otra como un elemento del tipo
11.42 Se tiene por acreditado que, la objetivo. El autor, asume la posición de
medida principal establecida en contra de la fórmula de peligro abstracto-concreto,
la testigo Parco Guadalupe fue la sanción por lo que a los efectos de la imputación
de multa impuesta mediante Resolución se requiere analizar ex ante que la acción
de sanción N.° 13630 y que la orden de desplegada pueda ocasionar un peligro
clausura de local mediante el empapelado y descarta de manera crítica cualquier
es una medida complementaria a la sanción exigencia de acreditación de perjuicio
económica. económico, porque ello sería transformar
el tipo en uno de lesión y además excluir
11.43 Se tiene por acreditado que, quien que el perjuicio también puede recaer
redactó el acta fue el acusado Cárdenas sobre bienes inmateriales.
Ñahuis y quien realizó la medida de clau-
sura fue el acusado Díaz Pittas, siendo que
ambas personas firmaron la referida acta, CONTEXTO NORMATIVO
habiéndose consignado en la misma que
con fecha 22 de mayo de 2012 se había • Código Penal: Arts. 280, 427, 428.
cumplido con la medida de clausura de
local comercial y además que se colocaron PALABRAS CLAVE
03 rótulos de clausurado.
[…] Perjuicio / Peligro abstracto / Peligro
concreto / Delito de resultado
11.45 Se tiene por acreditado que, los
acusados no cumplieron con colocar los
rótulos de clausura de local en horas de
la noche del 22 de mayo de 2012, siendo liquidación de costas y gastos de obligación
que esta diligencia se llevó a cabo entre el no pecuniaria, de la ejecutada Ada Parco
23 o 24 del referido mes; sin embargo, la
Guadalupe – Resolución multa (013630).
medida cautelar de clausura se ejecutó a
partir del 23 de mayo de 2012 conforme 11.47 Se tiene por acreditado que, la
lo declararon los testigos Parco Guadalupe testigo Parco Guadalupe a los 3 días de
y Amasifuen Taminchi. ejecutada la medida de clausura de local,
11. 46 Se tiene por acreditado que, con no solo procedió con realizar el pago, sino
el acta de clausura de local se procedió a que además solicitó el levantamiento de las
realizar la respectiva liquidación de costas observaciones formuladas en la inspección
y gastos de ejecución de la medida com- sanitaria realizada en su local comercial; y
plementaria ejecutada por un monto total siendo otro de los elementos del tipo penal
de S/. 163.50 soles, conforme a la Hoja de que del uso del documento pueda generar

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 169

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

algún perjuicio; en juicio oral no se ha exterior1, mientras que en los segundos
acreditado la existencia de perjuicio alguno se adelanta la barrera de sanción penal
a la Municipalidad de La Victoria, pues no
solo se ha realizado la liquidación de costas
a la posible producción de un daño al
y gastos de la medida de clausura ejecutada, bien jurídico
sino que además al tercer día de ejecutada
la misma se pagó no solo la multa sino que
además se cancelaron las costas y gastos ¿SABÍA USTED QUE?
liquidadas de la medida complementaria,
para finalmente la testigo Parco Guadalupe En el artículo 428 del CP se señala
subsanar las observaciones formuladas en el que si de su uso genere puede re-
acta de inspección. sultar algún perjuicio, esto es, se
11.48 En consecuencia, no se tiene por descarta que la mera inserción de
acreditado, que el acusado Díaz Pittar declaración falsa configure el tipo,
procedió dolosamente con insertar un dato porque se requiere de la aptitud
falso en el acta de ejecución de clausura para generar el perjuicio, pero no
de local de fecha 22 de mayo de 2012, se requiere una modificación del
por cuanto el local comercial suspendió mundo exterior o en otras palabras
su actividad al día siguiente de la clausura de una situación real y concreta
conforme al criterio adoptado en la unidad de peligro, como si se aprecia por
de ejecución coactiva no pecuniaria; asimis- ejemplo de la redacción del artícu-
mo, no se acreditó que el uso de la referida lo 280 del Código Penal (atentado
acta pudiera generar perjuicio económico contra los medios de transporte de
alguno a la Municipalidad […].”. servicio público) “ejecuta cualquier
acto que pone en peligro la seguri-
De los considerandos citados, se dad de naves, aeronaves […]”.
advierte que el eje central que conllevó al
pronunciamiento judicial de absolución De este modo el elemento central
de a los acusados es la determinación que es la configuración de un peligro al bien
no se produjo un perjuicio económico a jurídico protegido, sobre el concepto de
la Municipalidad de La Victoria, lo cual peligro Muñoz Conde señala lo siguien-
pone en evidencia la postura asumida por te: “El peligro es un concepto también
el juzgado de consdierar el delito de fal- normativo en la medida en que descansa
sedad ideológica como uno de resultado, en un juicio de probabilidad de que un
determinado bien pueda ser lesionado
2. Los denominados delitos de peligro por el comportamiento realizado, aun-
En la formulación de los tipos que después esa lesión no se produzca.
penales de acuerdo a una tradicional El juicio de peligro es, pues un juicio ex
clasificación derivada de la intensidad de ante, que se emite situándose el juzga-
afectación al bien jurídico, estos se dis- dor en el momento en que se realizó la
tinguen en delitos de resultado y delitos de
peligro, en el caso de los primeros se alude
a una modificación material del mundo 1 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 313.

170 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia
acción”2. Conforme lo expresado por el penal tiene que hacer frente a conductas
profesor español el análisis de las conduc- delictivas que de materializarse afectarían
tas que puedan ser subsumidas en tipos de manera irremediable los bienes jurídi-
penales de peligro debe realizarse en cada cos que el derecho penal intenta proteger
caso a través de una determinación si la a través de su normas, por lo que es
acción efectuada por el agente podría necesario un adelantamiento a fin de san-
producir un daño al bien jurídico, esto cionar tales conductas, es decir, reprimir
lo diferencia de los delitos de lesión, en la posibilidad de sucesos lesivos. Frente a
los que se requiere necesariamente la estos objetivos la fórmula de peligro –con
afectación material del bien jurídico. mayor precisión–, de peligro abstracto
Es así, que al aplicar los criterios de son más eficientes, así Kindhäuser señala
imputación objetiva, la atribución se da lo siguiente: “también las puestas en pe-
en mérito a una organización defectuosa ligro abstractas se pueden valorar como
peligrosa, por esto se ha cuestionado su menoscabos sui géneris, pues los bienes
legitimidad de esta fórmula legislativa no se pueden utilizar racionalmente
en tanto que afectaría el principio de como medio del libre desarrollo cuando
lesividad, sin embargo como señala no es suficientemente seguro que al em-
Sánchez-Ostiz: “la legislación penal plearlos no será dañados” 4.
viene a proteger realidades valoradas Cuando se estudian los delitos de
peligro, a su vez existe una diferencia
socialmente, los bienes jurídicos, y estos
se han ido ampliando y ‘espiritualizan- entre concreto y abstracto basado en
do’ (los llamados bienes ‘intermedios’ o la potencialidad o probabilidad de la
‘supraindividuales’, como también valo- realización del daño, de los dos tipos de
rando cada vez más positivamente; pero delitos, los de peligro abstracto se ajustan
para tutelar estos nuevos bienes resulta más a los objetivos de protección, puesto
útiles los delitos de peligro antes que las
que los delitos de peligro concreto re-
conocidas estructuras de prevención de quieren de una consecuencia que podría
resultados de lesión”3. entenderse como un resultado que es
Ello es importante, porque la figura la situación generada por la acción del
de los delitos de lesión no resultan to- agente. Así, en los delitos de peligro
talmente adecuadas cuando el derecho abstracto, los indicios de la peligrosidad
están fijados en la ley misma mientras
que en los delitos de peligro concreto el
2 Muñoz Conde, Francisco, Teoría general del
delito, Temis, Bogotá, 1999, p. 67.
3 Sánchez-Ostiz, Pablo, “Los delitos de peligro.
Propuestas para su legítima aplicación”, en 4 Kindhäuser, Urs, “Estructura y legitimación de
Dogmática del derecho penal. Material y procesal los delitos de peligro en el Derecho Penal” en
y política criminal contemporáneas. Homenaje a Dogmática penal de Derecho penal económico y
Bernd Schünemann por su 70° aniversario, Lima, Política criminal. Homenaje a Klaus Tiedemann,
2014, pp. 468-469. Lima, 2015, p. 429

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 171

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

advenimiento de este como elemento del valorado, sin determinar si en el caso
tipo deber ser comprobado por el juez5. específico realmente existió”7.
Asimismo, en la doctrina dentro de
los grupos de delitos de peligro abstrac- 3. El delito de falsedad ideológica: As-
to se destacan de los de aptitud, en los pectos generales
que el juez debe determinar ex ante que El tipo penal de falsedad ideológica
la peligrosidad de la acción es apta para se encuentra regulado en el artículo 428
la producción de un resultado, como del Código penal, que tiene como bien
señala Roxin, los elementos de aptitud jurídico protegido de acuerdo al orden
han de ser determinados mediante in- sistemático del Código a la fe pública,
terpretación judicial; pero ello no cam- pero ello no basta para comprender los
bia el hecho de que se trata de delitos alcances del tipo penal, puesto que la
de peligro abstracto, pues no es preciso finalidad del tipo penal es la protección
que se produzca un resultado de peligro de la seguridad o confiabilidad en el
concreto6. Estos delitos son conocidos tráfico jurídico de que los documentos
también como de peligro abstracto- que en el circulan cuenten con la aptitud
concreto, que como se ha sostenido de cumplir sus funciones que son: per-
requiere que posibilidad de afectación petuidad, garantizadora y probatoria. Así
por parte de la acción sin un resultado opina Muñoz Conde: “La importancia
lesivo, por ello a los efectos de la im- del documento en el tráfico jurídico es tal
putación García Cavero señala: “[…] que puede considerarse que, más que la fe
la imputación objetiva en estos delitos pública o la propia seguridad en el tráfico
requiere solamente una imputación del fiduciario, es la funcionalidad del docu-
comportamiento peligroso, pero no un mento mismo (en sus distintas formas
resultado concreto de peligro o daño. de aparición en las relaciones jurídicas)
Se necesita únicamente que la conduc- el verdadero bien jurídico protegido”8.
ta haya sido capaz de producir en las De acuerdo a la lectura del artículo
circunstancias específicas un resultado 428 del CP, el sujeto activo del delito po-
de lesión o de peligro penalmente des- dría ser cualquier persona, sin embargo
bajo el criterio de Peña Cabrera Freyre:
5 Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, “Tenemos un tipo penal mixto, pues
Tratado de Derecho penal. Parte General, 5.ª ed., puede ser cometido tanto por funciona-
y 1.ª ed., peruana, traducción a cargo de Miguel
Olmedo Cardenete, Instituto Pacífico, Lima, rios públicos y por particulares; si es que
2014, v. I, p. 390.
6 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos: la estructura de la teoría del delito, 7 García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
2.ª ed., Traducción y notas a cargo de Diego- general, 2.ª ed., Jurista editores, Lima, 2012,
Manuel Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo p. 439
y Javier De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 8 Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial,
1997, t. I, p. 410. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 689.

172 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia
el intraneus, es un intruso, un individuo es posible cuando el particular esté obli-
que de forma ilegítima está usurpando gado a decir la verdad desde el punto de
una función pública, no se dará el tipo vista de la ley, de lo contrario no habrá
penal en cuestión, sino el contemplado ilicitud11. Además para la configuración
en el artículo 361 del CP9”, por tanto se del segundo párrafo, esto es, el uso del
requiere que la persona que introduzca la documento se exige que el empleo haya
información tenga la competencia para sido ejecutado como si las declaraciones
realizarlo. fuesen verdaderas12.
Ahora, el objeto material es el docu-
mento en el que se inserta la falsa declara- IMPORTANTE
ción, lo cual es inherente a la definición
del mismo, puesto que en un sentido En la estructura del tipo penal
amplio, documento es toda materiali- de falsedad ideológica (art. 428
del CP) al igual que la documen-
zación de un dato, hecho o narración o, tal (art. 427 del CP) se encuentra
dicho de forma más precisa, todo objeto regulado el perjuicio que pueda
que sea capaz de recoger algún dato o una ocasionarse con el documento fal-
declaración de voluntad o pensamiento sificado o que contenga una decla-
atribuible a una persona y destinado a ración falsa.
entrar en el tráfico jurídico10.
Estas conductas que tienen como
Los verbos rectores del tipo penal
eje de imputación por un lado un in-
analizado es insertar, o hacer insertar en
traneus y por otro un extraneus que a los
lo que corresponde al primer párrafo,
efectos de la actividad probatoria en el
mientras que el segundo se refiere a la
caso del primero, como se ha señalado,
utilización del documento que con-
la acreditación debe centrarse en que
tiene la falsa declaración, de acuerdo
la finalidad es el empleo, mientras que
a los señalado por Donna, se insertan
para el primero –basta a efecto de rea-
declaraciones falsas cuando lo que se
lización típica–, que el sujeto público
consigna en el documento tiene un
inserte la información falsa, siempre
sentido jurídico distinto del acto que
que conozca de dicha caracterización
realmente ha pasado en presencia de
documental13.
quien tiene la obligación de colocar lo
que verdaderamente ocurrió, por su
parte la segunda conducta típica que es
la inserción de declaraciones falsas solo 11 Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte
especial, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa fe,
2010, t. VI, p. 222.
9 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho penal. 12 Frisancho Aparicio, Manuel, Delitos contra la
Parte especial, Idemsa, Lima, 2013, t. VI, p. 657. Fe Pública, Avril Editores, Lima 2011, p. 227
10 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte 13 Peña Cabrera Freyre, Derecho penal. Parte
especial, cit., p. 689. especial, cit., t. VI, p. 664.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 173

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

4. El tipo penal de falsedad ideológica que no pertenecen ni al tipo de injusto
como delito de peligro: La posibili- ni al de la culpabilidad. Todas ellas per-
dad del perjuicio como elemento del tenecen a los presupuestos materiales de
tipo objetivo la punibilidad de este modo el autor es
En la estructura del tipo penal de punible cuando la condición objetiva
falsedad ideológica (art. 428 del CP) al concurre en el hecho o tiene lugar con
igual que la documental (art. 427 del posterioridad e, incluso, aunque no la
CP) se encuentra regulado el perjuicio conociera o, en su caso, si no pudo pre-
que pueda ocasionarse con el documento verla; en segundo lugar, aquel no puede
falsificado o que contenga una declara- ser castigado por tentativa cuando ha
ción falsa, la discusión doctrinaria con creído en la existencia o advenimiento
incidencia en la jurisprudencia sobre de la condición objetiva si, en realidad,
el perjuicio se ha centrado en si debe estaba ausente o no tuvo lugar15.
ser considerado como una condición En la doctrina nacional Bramont
objetiva de punibilidad o un elemento Arias Torres y García Cantizano asumen
del tipo objetivo, para quienes asumen el perjuicio como una condición objetiva
el primer criterio, defendido en un pri- de punibilidad y señalan lo siguiente:
mer momento por la doctrina italiana, “Al incluirse una condición objetiva
el perjuicio debe considerarse fuera del de punibilidad se está indicando que el
injusto y la culpabilidad, mientras que hecho es típico y antijurídico, y que el
quienes asumimos la segunda posición sujeto activo es culpable. Pero además, y
defendemos la interpretación del delito por razones de política criminal, se exige
de falsedad como uno de peligro. para la punibilidad que del uso del do-
El análisis de la posibilidad de per- cumento pueda resultar un perjuicio, en
juicio no se circunscribe a la falsedad caso contrario, el hecho no se castigará”16.
material, sino como señala Castillo Alva: Esta interpretación, a nuestro criterio, va
“puede recaer tanto en la falsificación de en contra la finalidad de la norma penal,
documentos públicos y privados y debe porque el tipo penal busca sancionar
encabezar no solo la interpretación de aquellas conductas falsarias que ponen
las falsedades materiales, sino de todo en riesgo el tráfico jurídico de documen-
el capítulo de falsedades documentales, tos, no una valoración político criminal
incluida la falsedad ideológica”14. posterior a efectos de la imposición de
la pena, puesto que debe haber una re-
Así, primero definimos que las
lación lógica entra la acción de inserción
condiciones objetivas de punibilidad
son circunstancias que se encuentran en
15 Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend,
relación inmediata con el hecho, pero Tratado de Derecho penal. Parte General, v. II, p. 834.
16 Bramont-Arias Torres, Alberto y María del
14 Castillo Alva, José Luis, La falsedad documen- Carmen García Cantizano, Derecho penal. Parte
tal, Jurista editores, Lima, 2001, p. 180. especial, 6.ª ed., San Marcos, Lima, 2013, p. 634.

174 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia
de declaración falsa y la posibilidad de también señala lo siguiente: “A nuestro
producción de un daño. criterio el recurso de la ley que fluye de la
frase ‘si de su uso puede causar algún per-
MUÑOZ CONDE dice:
juicio’ constituye un elemento integrante
del tipo objetivo, cuya utilización es pro-
pia de la técnica legislativa empleada en
“ El peligro es un la construcción de los delitos de peligro
concepto también y pretende remarcar la idoneidad que la
normativo en la conducta de falsificación [llamada acción
medida en que des-
cansa en un juicio falsaria] debe cumplir para ingresar al
de probabilidad de tráfico jurídico, afectándolo”18.
que un determina- Así, también la jurisprudencia re-
do bien pueda ser lesionado por el
comportamiento realizado, aunque ciente ha tomado posición y se decanta
después esa lesión no se produzca. El por considerar al perjuicio como elemen-
juicio de peligro es, pues un juicio ex to del tipo objetivo, con lo que deja atrás
ante, que se emite situándose el juzga- la corriente histórica sobre este elemento,
dor en el momento en que se realizó la por ejemplo el Recurso de Nulidad N.°
acción”. 67-2004-Tacna que señala:
La posición de comprender el per- “Con el solo hecho de falsificar un docu-
juicio como elemento del tipo penal es mento, se estaría consumando el delito,
actualmente la mayoritaria, tanto en la puesto que efectuada la falsificación del
objeto material del delito, este se convier-
doctrina como en el desarrollo jurispru-
te en un elemento potencial para causar
dencial, por ejemplo Frisancho Aparicio peligro a terceros, en ese entendido el uso
indica: “[…] para que se cumpla el re- o no de dicho instrumento será irrelevan-
quisito de la tipicidad, no es suficiente te para la consumación del delito, pues
que el agente introduzca o haga insertar como el mismo texto legal, antes citado
lo señala, debe existir una probabilidad
cualquier mentira en un documento de un futuro perjuicio, más no habla de
auténtico, sino que es necesario que tal un perjuicio causado como erróneamente
mentira sea imprescindible para dotar de se entiende”.
sentido jurídico a este: la mentira habrá
de recaer sobre aquello que el documento En el mismo subsistema antico-
prueba con efectos jurídicos propios del rrupción la Sala Penal de Apelaciones,
documento público. Solo de esta manera asume la posición del peligro concreto
el documento falsificado ideológicamen- y ha señalado lo siguiente (Expediente
te tendrá la posibilidad de ocasionar N.° 172-2001-6-1826-JR-PE-01):
perjuicio”17. Por su parte Castillo Alva

17 Frisancho Aparicio, Delitos contra la Fe Pú- 18 Castillo Alva, La falsedad documental, cit.,
blica, cit., p. 237 p. 194.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 175

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

“Para que se cumpla el requisito de tipicidad de la referida acta pudiera generar perjuicio
no es suficiente que el funcionario fedatario económico alguno a la Municipalidad”, a
introduzca o haga insertar declaraciones
o hecho falsos en el documento público,
continuación en la fundamentación se
sino que ‘de su puede resultar algún per- extrae: “por lo que no habiéndose actuado
juicio’. Esto es no se requiere que la acción en juicio oral prueba directa e indirecta
de falsificación del documento cause de que acredite la existencia del hecho delictivo
manera efectiva un perjuicio a un tercero imputado”, con esto último se descarta
o que el documento se use o ingrese mate-
rialmente en el tráfico jurídico sino tener que la posición asumida sea de considerar
la posibilidad o idoneidad para dañar un al perjuicio como una condición objetiva
interés jurídico del Estado o de terceros de punibilidad, puesto que estas operan
particulares. En consecuencia, se configura de manera posterior a la consideración
como un delito de peligro concreto (daño
potencial) en el que basta que el agente
de la acción desplegada por el acusado,
público inserte o haga insertar datos falsos como típica, antijurídica y culpable.
en el documento con la posibilidad de que En este sentido, la interpretación
de su uso pueda perjudicar un interés del
Estado o del tercero particular, así como una judicial en la Sentencia N.° 004-2015
condición adicional que solo puede causar no es de recibo y además no continúa la
daño (o perjudicar) lo que puede engañar línea jurisprudencial de la Sala de Apela-
o inducir a un juicio erróneo respecto a la ciones del subsistema anticorrupción ni
autenticidad del documento a los partifi- la Casación N.° 150-2010-La Libertad,
cpante en el tráfico jurídico.
del 05 de mayo de 2012, emitida por la
[…] Desde el punto del tema probandun
no es necesario exigir la comprobación Sala Penal Permanente de la Corte Su-
si el documento falso se usó o ingresó al prema de la República que señala:
tráfico jurídico o si en realidad devino en
la producción de un perjuicio. “SEXTO: […] no es necesario el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial para estable-
De todo ello se puede advertir que cer si en el delito de falsificación ideológica
la doctrina y la jurisprudencia asumen la expresión ‘[…] si de uso puede resultar
que el delito de falsedad ideológica es algún perjuicio’ por las siguientes razones:
a) Que, el delito de falsedad ideológica,
un tipo penal de peligro, existiendo solo tipificando en el artículo cuatrocientos
discrepancias a nivel teórico de consi- veintiocho, primer párrafo del Código Pe-
derarlo como una condición objetiva nal, sanciona al que ‘inserta en instrumento
de punibilidad que ha sido rechazado público declaraciones falsas concernientes
a hechos que deban probarse con el docu-
incluso por la misma doctrina italiana. mento, con el objeto de emplearlos como
Sin embargo en la sentencia analizada si la declaración fuera conforme a la verdad,
al revisarse la lectura de la motivación será reprimido si de uso puede resultar
judicial se puede concluir que el órgano algún perjuicio […]’; b) este tipo penal no
jurisdiccional asumió la posición que el es un delito de resultado, sino un delito de
peligro, por lo que, la técnica legislativa
delito de falsedad ideológica es uno de utilizada en este tipo penal, responde a esta
resultado, esto se advierte cuando se se- clase de delitos. En ese sentido, la naturaleza
ñala lo siguiente: “no se acreditó que el uso jurídica referida a la técnica ´si de su uso

176 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia
puede resultar algún perjuicio´, o también En este sentido, puede haber dis-
denominada ´la posibilidad de causar per- cusión teórica sobre la configuración de
juicio´, pertenece a los elementos objetivos
de este delito […]”.
peligro abstracto o concreto del delito de
falsedad ideológica, pero es absolutamen-
te rechazable su consideración como tipo
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE de lesión, porque incluso en la diferencia
de ambas fórmulas de peligro se excluyen
La posibilidad de perjuicio en el las valoraciones a posteriori para la impu-
delito de falsedad ideológica es un tación del peligro abstracto, así Mir Puig
elemento del tipo objetivo que sir-
ve como eje caracterizador para di-
afirma: “Lo que no podría admitirse es
ferenciarlo de los tipos penales de que en los delitos de peligro abstracto
lesión. falte el tipo siempre que se pruebe que a
a posteriori no resultó peligro concreto.
Así, en la Sentencia analizada se Admitir esto borraría la diferencia que
ubican dos errores principales primero, la ley impone entre los delitos de peligro
la comprensión general del delito de fal- concreto y abstracto al exigir solo para
sedad ideológica como tipo de resultado los primeros el resultado de proximidad
y segundo que el perjuicio sea entendido de una lesión”19.
tan solo como económico. En referencia Además el peligro nunca es cual-
al primer error, como se ha sostenido en quier cosa concreta, porque no es una
el presente trabajo, se asume la fórmula realidad, sino un juicio lógico, una mera
de peligro abstracto-concreto, rechazando previsión, fundada, verdadera, sobre
la fórmula de resultado y marcando una la realidad, pero en la cual la realidad
distancia del peligro concreto, en mérito misma es evaluada en su potencialidad20,
a la técnica legislativa, puesto que en el por lo que se ha llegado a afirmar que
artículo 428 del CP se señala que si de su la probanza del peligro es innecesaria,
uso genere puede resultar algún perjuicio, porque estos delitos son castigados sin
esto es, se descarta que la mera inserción tomar en cuenta si en el caso concreto
de declaración falsa configure el tipo, se ha generado o no un peligro21.
porque se requiere de la aptitud para
generar el perjuicio, pero no se requiere
19 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
una modificación del mundo exterior o 8.ª ed., Peppertor, Barcelona, 2008, p. 231
en otras palabras de una situación real y 20 Manzini, Vincenzo, Trattato di diritto penale
concreta de peligro, como si se aprecia italiano, Turin, 1950, t. I, p. 595
por ejemplo de la redacción del artículo 21 Maurach, Reinhart / Heinz Zipf, Derecho
280 del Código Penal (atentado contra los penal. Parte general. Teoría general del derecho
penal y estructura del hecho punible, 7. ª ed.,
medios de transporte de servicio público) traducción a cargo de Jorge Bofill Genzch y
“ejecuta cualquier acto que pone en peligro la Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires,
seguridad de naves, aeronaves […]”. t. I, p. 359. Citado por Villavicencio Terreros,
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 313.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 177

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Por último, el perjuicio no solo debe analizar ex ante la aptitud de la
debe ser interpretado en su vertiente conducta para la posible producción
patrimonial, sino de manera genérica de un daño al bien jurídico protegido.
también a los inmateriales, por ejemplo • La posibilidad de perjuicio en el
en el caso del honor, la salud, como en el delito de falsedad ideológica es un
presente caso, porque el cierre del local elemento del tipo objetivo que sirve
se dio por afectación de las medidas de como eje caracterizador para diferen-
salubridad, por ello el perjuicio debe ser ciarlo de los tipos penales de lesión.
concebido, en términos de idoneidad, • Durante la actuación probatoria no
potencialidad y/o aptitud, en el sentido es necesario la acreditación de un
de poder desplegar efectos probatorios22. perjuicio, sino tan solo la posibili-
dad de afectación que debe existir,
4. Conclusiones a partir de una relación lógica, entre
• El delito de falsedad ideológica es un la acción y la posibilidad del daño.
tipo penal de peligro, en el que se Además, el perjuicio no puede
circunscribirse a afectaciones pa-
22 Peña Cabrera Freyre, Derecho penal. Parte trimoniales, sino también a bienes
especial, cit., t. VI, pp. 640-641. inmateriales.

178 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia

TEXTO DE LA SENTENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL

EXPEDIENTE N° : 0 0272-2012-9-1826-JR-PE-02
JUEZ : Dr. Víctor Joe Manuel Enríquez Sumerinde
ESPECIALISTA : Marco Antonio Guevara Guevara
ACUSADOS : Addinzon Leroy Díaz Pittar y otro
DELITO : Cohecho Pasivo Propio y otro
AGRAVIADO : El Estado Peruano

SENTENCIA Nº 004-2015

RESOLUCIÓN N.°8

Lima, diecisiete de marzo del año dos mil quince.

VISTOS Y OÍDO: en audiencia pública de Juicio Oral; los actuados realizados, ante el
Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima, a cargo del Juez Víctor Joe Manuel Enríquez
Sumerinde, en el proceso seguido en contra de ADDINZON LEROY DÍAZ PITTAR,
en calidad de autor, y JHON CÁRDENAS ÑAHUIS, como cómplice primario, por la
presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Cohe-
cho Pasivo Propio, tipificado en el artículo 393º del Código Penal en agravio del Estado
Peruano; asimismo, en contra de ADDINZON LEROY DÍAZ en calidad de autor, por
la presunta comisión del delito contra la Fe Publica en la modalidad de Falsedad Ideoló-
gica, previsto en el artículo 428º del Código Penal, en agravio del Estado Peruano.

PARTE EXPOSITIVA
I. ANTECEDENTES
1.1. Se realizó audiencia de control de acusación, por el señor Juez del Primer Juzgado
Penal de Investigación Preparatoria de Lima, emitiendo el correspondiente Auto de
Enjuiciamiento, en el cual constan los medios de prueba admitidos, disponiéndose la
remisión del cuaderno de etapa intermedia al Juzgado Unipersonal correspondiente.

1.2. Acto seguido esta Judicatura con el expediente judicial procede a emitir el auto de
citación de juicio de fecha 23 de setiembre de 2014, procediéndose a la instalación del
juicio oral el día 9 de diciembre de 2014, llevándose a cabo 10 sesiones, concluyendo
los debates orales el 09 de marzo del presente año, quedando expedito para emitir
sentencia en la presente causa.
II. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
2.1. El Juicio Oral se ha desarrollado ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a cargo del doctor Víctor Joe Manuel Enríquez
Sumerinde, proceso signado con el Nº 00272-2012-9-1826-JR-PE-02.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 179

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

2.2. Ministerio Público: Dr. Jhony Antonio Peña Suasnabar, Fiscal Adjunto Provincial
de la Primera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción
de Funcionarios de Lima.
2.3. Actor Civil: Intervinieron indistintamente los siguientes abogados de la Procuraduría
Especializada en Delitos de Corrupción: Dra. Zoila Victoria Guerrero Duarte, Elena
Pérez Santana y Mirian Lucen Huanca
2.4. Abogado Defensor Público de Addinzon Leroy Díaz Pittar: Dr. Manuel Enrique
lbañez Vizcarra, con Registro del Colegio de Abogados de Lima N° 30131.
2.5. Abogado Defensor de Jhony Cárdenas Ñahuis: Dr. Samuel Castañeda Castañeda,
con Registro del Colegio de Abogados de Lima N°43749.
2.6. Acusado: Addizon Leroy Díaz Pittar, identificado con DNI N°80410984, nacido
el 30 de agosto de 1982, edad 35 años; natural de La Victoria-Lima, domicilio en la
calle Arístides de Holguren N° 266, departamento, Villa El Sol – Los Olivos; nom-
bre de los padres: Luis y Dora, grado de instrucción superior, no posee antecedentes
penales ni judiciales.
2.7. Acusado: Jhony Cárdenas Ñahuis, identificado con DNI N° 41464268, nacido el
30 de agosto de 1982, edad 32 años; domiciliado en la urbanización Las Viñas de
San Antonio Mz. H, Lote 12, Santiago de Surco; nombre de los padres: Manuel
y Luisa, grado de instrucción: superior, profesión: abofado; no posee antecedentes
penales ni judiciales.
III. POSTULACIÓN DE LOS HECHOS
3.1. El Ministerio Público atribuye al acusado Addizon Leroy Díaz Pittar, en su calidad
de Auxiliar Coactivo de la Municipalidad de La Victoria, y a Jhony Cárdenas Ñahuis
en calidad de Resolutor SNP de la Municipalidad de la Victoria, que el día 22 de
mayo de 2012, se apersonaron al local ubicado en la avenida 28 de Julio Nº 2126 de
giro Restaurante, de propiedad de la señora Ada Salisa Parco Guadalupe, y que en el
referido local se entrevistaron con Azunción Amacifuen Tuminchi cocinero del local,
manifestándole que iban a clausurar el local en mérito a una resolución de sanción,
procediendo a sentarse en una mesa el resolutor Cárdenas Ñahuis, a fin de llevar el
acta correspondiente, para que luego el acusado Díaz Pittar le preguntará al señor
Amacifuen Tamanchi si había cocinado, a lo que éste respondió, que si añadiendo
que si cerraban el local la comida se iba a malograr, por lo que Díaz Pittar le solicitó el
dinero con el objeto de no clausurar el local, señaló que hable con Cárdenas Ñahuis,
éste último le dijo a Amacifuen Taminchi: ¿cuánto tienes?, ante lo cual respondió: “no
pe maestro”, es ese momento que Cárdenas Ñahuis le reiteró: ¿Cuánto tienes?, ante
dicho requerimiento Amacifuen Taminchi indicó que tenía la suma de S/. 300.00
Nuevos Soles, dinero que la dueña del local, Parco Guadalupe, le había dejado para
cancelar el pollo comprado a crédito.
3.2. Una vez que Amacifuen Taminchi le manifestó que tenía S/. 300.00 Nuevos Soles,
el imputado Cárdenas Ñahuis sonrió y movió su cabeza como diciendo “no, no, no”,
luego de un rato le dijo en dos oportunidades a Amacifuen “ya nos vamos”, ante ello
el referido testigo impropio pensó que se iban a ir sin pedirle dinero; sin embargo
Cárdenas le dijo “ya pe - ya pe” accionado con sus manos la solicitud de dinero. Así, al

180 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia

ver a los Municipales que lo que estaban diciendo era en serio, que cerrarían el local,
es que Amacifuen Taminchi se dirige a la cocina del restaurante, llegando detrás del
imputado Cárdenas Ñahuis, a quien le entregó la suma S/. 300.00 Nuevos Soles, en
billetes con las denominaciones: dos billetes de cien, uno de cincuenta, dos billetes
de veinte y uno de diez. Al final cuando se estaban retirando, Díaz Pettar y Cárdenas
Ñahuis, sin haber clausurado el local, le preguntaron hasta que hora está abierto el
Restaurante Amacifuen “hasta las 11:00”, entonces el acusado Díaz Pittar le indicó
que “iban a regresar más tarde”.
3.3. Posteriormente, se suscribió el Acta de cumplimiento de clausura de fecha 22 de
mayo de 2012, en la que se indica la ejecución de la medida mediante la colocación
de 03 rótulos de “clausurado”, lo cual no es acorde con la realidad por cuanto en
dicha fecha el restaurante seguía funcionando normalmente hasta el día 24 de mayo
de 2012, fecha en la que se produce la clausura del Restaurante.
IV. PRETENSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
4.1. El Ministerio Público en su alegato de apertura califica los hechos imputados al
acusado Addizon Leroy Díaz Pittar como delito contra la Administración Pública,
en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio previsto en el artículo 393°, y por el
delito contra la Fe Pública, en la modalidad de Falsedad Ideológica, previsto en el
artículo 428° del Código Penal, solicitando como pretensión punitiva: por el delito
de Cohecho Pasivo Propio, 07 años de pena privativa de libertad e inhabilitación
por el plazo de 03 años de conformidad con el artículo 36° inciso 1) y 2) del Código
Penal; y por el delito de Falsedad Ideológica, solicita 03 años y 08 meses de pena
privativa de libertad, y 240 días multa.
4.2. En el alegato de clausura, el representante del Ministerio Público solicitó, respecto
al delito de Cohecho Pasivo Propio, la pena de 06 años y 09 meses de pena privativa
de libertad e inhabilitación por el plazo de 03 años de conformidad con el artículo
36º incisos 1) y 2) del Código Penal; asimismo, peticionó 03 años y 01 mes de pena
privativa de libertad por el delito de Falsedad Ideológica, y 180 días multa.
4.3. El Ministerio Público en su alegato de apertura califica los hechos imputados al
acusado Jhony Cárdenas Ñahuis en calidad de cómplice por el delito contra la
Administración Pública, en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio previsto en el
artículo 393º del Código Penal, solicitando como pretensión punitiva 07 años de
pena privativa de libertad e inhabilitación por el plazo de 03 años de conformidad
con el artículo 36º inciso 1) y 2) del Código Penal.
4.4. En el alegato de clausura, se solicitó una pena privativa de libertad por el plazo de
06 años y 09 meses e inhabilitación de 03 años, de conformidad con el artículo 36º
inciso 1) y 2) del Código Penal.
[…]

PARTE CONSIDERATIVA
VII. NO ACEPTACIÓN DE LOS CARGOS IMPUTADOS
7.1. Luego de formulados los alegatos de apertura, de conformidad con el artículo 372°
del Código Procesal Penal, el Juez, después de haber instruido en sus derechos,

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 181

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

según los cargos materia de la acusación fiscal, los acusados respondieron personal
y voluntariamente que, NO aceptan los cargos de la acusación fiscal. Por lo que el
juicio oral continuó conforme a lo previsto en el Código Procesal Penal.
VIII. TIPICIDAD DE LOS HECHOS IMPUTADOS
8.1. CALIFICACIÓN LEGAL: El representante del Ministerio Público calificó los
hechos imputados a los acusados Addizon Leroy Díaz Pittar en calidad de autor, y
Jhony Cárdenas Ñahuis, en calidad de cómplice primario de la presunta comisión del
delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio,
tipificado en el segundo párrafo del artículo 393° del Código Penal, el mismo que ha
sufrido modificaciones mediante las leyes N° 28355, N° 30111 y N° 30077, siendo
aplicable al caso de autos la modificación efectuada por Ley N° 28355 de fecha 06
de octubre del año 2004, toda vez que, el hecho acusado data del año 2012, siendo
que las modificaciones efectuadas por leyes N° 30077 y N° 30077 son posteriores
al hecho y más gravosas en cuanto a la penas mínimas, en el supuesto materia de
imputación. En ese sentido es de aplicación el siguiente texto normativo:
Artículo 393.- Cohecho Propio
“El funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo, promesa o cual-
quier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones
o el que acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”
8.2. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO DE COHECHO PASIVO
PROPIO: El análisis de la conducta atribuida a los acusados deberá comprender en
primer término el momento objetivo del tipo, para posteriormente evaluar el momento
subjetivo del mismo; siendo que el delito de Cohecho requiere según lo previsto
en el artículo 393° del Código Penal concurrencia de los elementos configurativos
siguientes:
a) Agente activo del delito: Necesariamente debe ser un funcionario o servidor
público en ejercicio de sus funciones.
b) Verbo rector: solicitar directa o indirectamente donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio, constituyéndose de esa forma un delito de mera acti-
vidad, resultando suficiente, que se exteriorice la solicitud, independientemente
de que el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio se cumpla. Esta
solicitud debe ser seria, factible material y jurídicamente.
c) Finalidad del medio corruptor o fin corruptor: Para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, se refieren
a los deberes u obligaciones del funcionario o servidor público, previstos en las
leyes, normas administrativas, reglamentos que regulan y establecen de modo
claro los actos de su competencia, así como los procedimientos y actuación
funcional del servidor público.
d) Elemento subjetivo, se requiere que actúe con dolo el agente del delito.
8.3. CALIFICACIÓN LEGAL: El representante del Ministerio Público calificó los hechos
imputados al acusado Addinzon Leroy Díaz Pittar en calidad de autor de la presunta

182 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia

comisión del delito contra Fe Pública, en la modalidad de Falsedad Ideológica, tipi-

ficado en el primer párrafo del artículo 428 del Código Penal. En ese sentido es de
aplicación el siguiente texto normativo:
Artículo 428.- Falsedad Ideológica
“El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas
concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objetivo de
emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si
de su uso puede resultar algún perjuicio con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta o trescientos sesenticinco días
multa”
8.4. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO DE FALSEDAD IDEOLÓ-
GICA: Asimismo, el Ministerio Público imputa al acusado Addinzon Leroy Díaz
Pittar por el delito de Falsedad Ideológica, para lo cual se analizará la concurrencia
de los siguientes elementos:
a) Sujeto activo: el delito puede ser realizado por cualquier persona.
b) Presupuestos
- Veracidad de su autenticidad o genuidad.- Tiene que tratarse de un documento
autentico con todos los signos que lo caracterizan como tal. El autor se sirve de
los signos de autenticidad formalmente verdaderos –forma autentica- para pasar,
como tales, hechos o actos relatados en el documento pero que no lo son –un
documento falso-.
Objeto sobre el que recae la acción falsaria es un documento público, o como la
norma prescribe, un instrumento público. Estos son los únicos documentos de fe
pública respecto de hechos oponibles erga omnes a diferencia de los documentos
privados solo son oponibles a las partes que lo han suscrito23
- Perjuicio.- La norma penal exige que “de su uso” o cuando “el que hace uso” del
documento como si el contenido fuera exacto, pueda resultar algún perjuicio
-lo que debe apreciarse como una situación de peligro abstracto. Esto último
debe entenderse como la posibilidad de que mediante el empleo del documento
cuestionado se vulnere algún otro bien, no necesariamente patrimonial, con tal
de que esa situación de peligro sea derivada de la falsedad misma y del empleo
del documento falso24.
c) Verbo rector: c.1) Insertar, debe entenderse como introducir, incluir o intercalar
declaraciones falsas en el contenido de un documento público, y solo puede
hacerlo el funcionario público o servidor público que está cumpliendo su fun-
ción de autenticar el documento -en estos casos el presupuesto de esta conducta

23 En R. N. N 1610-2001-Puno, se ha señalado respecto a la idoneidad del documento, lo siguiente:

“En relación con el delito de falsedad ideológico, el libro de Denuncias Policiales donde se consigna
la manifestación falsa del encausado no viene a ser el documento idóneo ni eficaz para probar lo dicho
por el denunciante con el objeto de emplearlo como si dicha declaración fuera verdadera, pues tan solo
prueba que exste una denuncia policial”
24 SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, 1983, p. 363

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 183

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

es la existencia previa del documento-, o aquel que lo entiende. Pero además,

dado que se trata de documentos públicos, solo puede ser protagonistas los que
tienen el poder jurídico (competencia) para extenderlos. Y c.2) hacer insertar,
identifica al que realiza el hecho aportando la declaración falsa, o al que logra
que el fedatario incluya en el hecho aportando la declaración falsa, o al que
logra que el fedatario incluya en el documento manifestaciones que no revelan
la verdad, con o sin conocimiento del funcionario público.
d) Aspecto subjetivo.- se trata de un tipo doloso, no cabe la comisión por culpa.
XI. EXAMEN DE LOS ACUSADOS
9.1 Acusado Diaz Pittar: Señalo respecto al operativo en la avenida 28 de julio, que fue
dispuesto por el ejecutor coactivo, interviniendo Cárdenas Ñahuis, donde se realizó
la clausura del local debido a la infracción de normas sanitarias especificadas en el
acta (vestir en short, sandalias y no contar con el papel higiénico); precisando de
su función no es colocar papelotes, sino consiste en la ejecución de la clausura del
local, verificando que la puerta, este cerrada voluntariamente por el dueño del local
o persona encargada. Respecto al rotulado sostiene que no se pudo realizar porque
solo había una puerta, además que el día de la tenía comida preparada; sin embargo,
no se dejó constancia en el acta que no se podía rotular y además no se especificó
la hora de término. Sostuvo que no conoce a los dueños del local, que no ha tenido
problemas con ellos en algún momento; además precisó que la persona que inter-
vino en el operativo –el cocinero- refirió que no sabía escribir; y que la propietaria
no se encontraba en el local quien posteriormente se acercó a la municipalidad a
entrevistarse con el gerente y asesor quienes llamaron a los señores Terrones, Flores,
Cárdenas y después a él mismo. Finalmente, con respecto al trámite de solicitud sobre
el empapelado, la resolución quien levanta la sanción fue expedida en fecha 31 de
mayo de 2012, habiendo sido presentada el 25 mayo de 2012, habiéndose dejado
sin efecto la sanción.
(….)
XI. VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y DETERMINANCIÓN DE LOS HECHOS
INCRIMINADOS
11.1. “La valoración o apreciación de la prueba es una potestad exclusiva del Juez, a través de
cuyo ejercicio, realiza un análisis crítico de toda la actividad probatoria y de los elementos
y medios que la conforman”25.- En consecuencia, es del caso advertir que solo pueden
ser valoradas como pruebas, aquellas que hubieren sido incorporadas válidamente
al proceso y actuadas en el juicio oral; supone esto que ha existido previamente el
desarrollo de una actividad probatoria rodeado de todas las garantías procesales
(Debido Proceso).
11.2. Asimismo, la valoración de la prueba, importa un trabajo intelectual que realiza el
Juez (Unipersonal o Colegiado) con la finalidad de otorgar, o establecer determinado
valor a los elementos de prueba que fueron actuados en el juicio oral, siendo que en
nuestro sistema procesal penal, la prueba se rige por el sistema de la libre valoración

25 Arsenio Oré Guardia, Manual de Derecho Procesal Penal, 2.ª ed. Alternativas, Lima 1999, p. 445

184 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia

razonada, ello conforme a lo establecido en el artículo 158° del Código Procesal Penal,
respetando las reglas de la san crítica, especialmente los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia los conocimientos científicos. En virtud de ello, el juzgador
tiene libertad para evaluar los medios probatorios actuados lícitamente sin que éstos
tengan asignado un valor predeterminado.
11.3. Además para la aplicación de la prueba indiciaria es necesario cumplir con los pre-
supuestos exigidos en el inciso 3 del artículo 158º del Código Procesal Penal y que
han sido desarrollados en el Precedente Vinculante de la Corte Suprema Nº 1912-
200526, que en su cuarto fundamento jurídico ha introducido ciertas condiciones
para validar la prueba indiciaria.
11.4. En efecto, materialmente los requisitos que han de cumplirse están en función tanto
al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales ha de
tenerse debido cuidado, en tanto que lo característico de esta prueba está en que su
objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado
en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio
de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probar; respecto al indicio tenemos que:
a) El hecho base ha de estar plenamente probado - por los diversos medios de
prueba que autoriza a la ley- pues de lo contrario sería una mera sospecha sin
sustento real alguno.
Deben ser plurales o excepcionalmente únicos, pero de una singular fuerza
acreditativa.
Deben ser concomitantes al hecho que se pretende probar, los indicios deben
ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son.
Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen
entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia - por lo que no solo se trata
de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí.
Que, en lo ateniente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable,
esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de
suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista
un enlace preciso y directo27.
11.5. La prueba indiciaria se desarrolla siguiendo la siguiente secuencia: hecho inicial
-máxima de la experiencia - hecho final, o si se· quiere hecho conocido - inferencia
lógica - hecho desconocido.28 Siendo este un “complejo conformando por una pluralidad
de elementos, uno de las cuales es el indicio, que viene a identificarse con el hecho base
de dicho complejo probatorio”29. Finalmente, tanto la prueba directa y la indiciaria,
ambas en el mismo nivel, son aptas para formar la convicción judicial, sin que sea

26 Ejecutoria Suprema Vinculante N.º 1912-2005, de fecha 13 de octubre del 2005.

27 Precedente vinculante según lo establecido por el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/ESV-22.
28 García Cavero, Percy “La Prueba por indicios en el proceso penal”, Ed. Reforma - Lima, 201 O, p. 46
29 Asencio Mellado, José Maria. “Presunción de Inocencia y Prueba Indiciaria”. Revista Proceso y Justicia
Editada por el Taller de Derecho Procesal de la PUCP Tomo IV.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 185

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

dable sotener que la convicción resultante de la segunda sea inferior a la resultante

de la prueba directa. Ambas tienen pleno reconocimiento jurisdiccional30.

IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL MINISTERIO PÚBLICO

11.6. El Ministerio Público atribuye a los acusados Addinzon Leroy Díaz Pittar, en su
calidad de Auxiliar Coactivo de la Municipalidad de La Victoria, y a Jhony Cárde-
nas Ñahuis en calidad de Resolutor SNP de la Municipalidad de La Victoria, que
el día 22 de mayo de 2012 se apersonaron al Restaurante ubicado en la Avenida 28
de Julio Nº 2126 -La Victoria, a efectos de ejecutar la medida complementaria de
clausura bajo la modalidad de empapelado y/o soldado del citado predio, conforme
la Resolución de Sanción Nº 13630-2012 y la Resolución Nº 630-2012-SGICS-
GFC-MDLV. Siendo que al llegar al citado predio y entrevistarse con Azunción
Amacifuen Taminchi –cocinero del Restaurante- le comunicaron que iban a cerrar
el local en mérito de una resolución de sanción, procediéndose a sentar en una mesa
el resolutor Cárdenas Ñahuis a fin de llenar el acta correspondiente, siendo que Díaz
Pitar solicita dinero con el objeto de no clausurar el local, y le señaló al cocinero que
hable con Cárdenas Ñahuis, este último le dijo al cocinero ¿cuánto tienes? siendo
que este respondió que tenía S/. 300.00 nuevos soles, dinero que la dueña del local
le había dejado para pagar el pollo adquirido a crédito, dinero que fuera entregado
al acusado Cárdenas Ñahuis.
11.7. Posteriormente, se suscribió el Acta de cumplimiento de clausura de fecha 22 de
mayo de 2012, en la que se indica la ejecución de la medida mediante la colocación
de 03 rótulos de “clausurado”, lo cual no es acorde con la realidad por cuanto en
dicha fecha el restaurante seguía funcionando normalmente hasta el 24 de mayo de
2012, fecha en la que se produce la clausura del Restaurante.

EN CUANTO A LA EJECUCIÓN DE LA CLAUSURA DE LOCAL COMERCIAL

11.8. Se tiene por acreditado Ada Salisa Parco Guadalupe en el año 2012 regentó
un restaurante en la avenida 28 de julio N° 2126, La Victoria, contando con
la correspondiente autorización municipal de apertura de establecimiento co-
mercial a partir del 07 de mayo de 2012, conforme se aprecia de la declaración
testimonial de Parco Guadalupe y del Certificado de Autorización Municipal de
Apertura de Establecimiento Comercial, Industrial y/o Servicios Profesionales
oralizado en juicio oral.
11.9. Se tiene por acreditado que, personal de la Sub Gerencia de Inspecciones y Control
de Sanciones de la municipalidad de La Victoria, realizó con fecha 21 de mayo de
2012 una diligencia de inspección sanitaria al local comercial de la testigo Parco
Guadalupe, en la que se constató que se comercializaba productos sin respetar las
normas sanitarias, conforme al Informe 2142012.SGICS-GFC/MLV.
11.10. Se tiene por acreditado que, como producto de la infracción cometida por la testigo
Parco Guadalupe, en la misma fecha en que se efectuó la inspección se procedió con
expedir la Resolución de Sanción N° 13630, por la cual se multa a la referida testigo

30 San Martin Castro, César, Derecho Procesal Penal, Tomo 11. Editorial Grijlecy. 2.ª ed., Lima - Perú
2003, p. 853.

186 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia

con S/. 730.00 nuevos soles y se dispone como medida complementaria la clausura
del local, conforme a la Resolución de Sanción N° 13630 oralizada en juicio oral.
11.11. Se tiene por acreditado, que con fecha 21 de mayo de 2012, en el reverso de la
Resolución de Sanción N° 13630, la Sub Gerencia de Inspecciones y Control de
Sanciones de la Municipalidad de La Victoria, expidió la Resolución N°630-2012
SICS-GFC/MDLV, por la que se dispone: “que el Ejecutor Coactivo no Pecuniario
ejecute la medida complementaria de clausura, bajo la modalidad de empapelado
y/o soldado del predio sito en Av. 28 de julio 2126 La Victoria, propiedad de Parco
Guadalupe Ada para efectos de garantizar el cumplimiento del objetivo fundamental
de la resolución a emitir en el cuaderno principal”, conforme a la referida resolución
oralizada en juicio oral.
[…]

EN CUANTO A LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE COHECHO PASIVO

11.35. En la acusación escrita se imputa que el acusado Díaz Pitar el haber solicitado
dinero con objeto de no clausurar el local, y el haber señalado al testigo Amasifuen
Taminchi (cocinero) que hable con el acusado Cárdenas Ñahuis, para que determinen
el monto a entregarse.
11.36. En autos no se ha acreditado que la persona de Díaz Pittar haya solicitado suma
de dinero alguno, por cuanto en juicio oral solo obra la declaración de Amasifuen
Taminchi, quien manifestó que la persona que le habría solicitado dinero fue el acusa-
do Cárdenas Ñahuis, declaración testimonial que resulta ser distinta a la imputación
realizada por el Ministerio Público en el escrito de acusación, todo lo cual genera duda
en la judicatura en cuanto a la sindicación de la persona que solicita la suma de dinero,
peor aún si en la diligencia de identificación de los acusados realizado en juicio oral
no se tomaron en cuenta el procedimiento establecido en el Código Procesal Penal.
Es de resaltar que, la imputación penal en el caso de autos se encuentra consumada
con la manifestación de voluntad de evocar una solicitud de dinero para realizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones y no por el verbo rector de recibir.
11.37. Se tiene por acreditado, que constituye un criterio del personal de la unidad de
ejecución coactivo no pecuniaria, el no clausurar inmediatamente los locales comer-
ciales que expenden comida, ello con la finalidad de que puedan vender sus productos
y - luego de culminada su actividad comercial se procede con la clausura del local.
11.38. En autos se ha acreditado, que el local comercial ubicado en av. 28 de julio 2126
La Victoria fue cerrado a partir del día 23 de mayo de 2012, y que el día 22 de mayo
no se ejecutó clausura alguna porque se tenía que culminar la venta de comida del
establecimiento clausurado, ello siguiendo un criterio adoptado en la unidad de
Ejecución Coactiva no Pecuniaria.
11.39. Se tiene por acreditado, que el local comercial materia de medida complementaria
no realizo actividad comercial desde el día siguiente de la diligencia llevada a cabo
por los acusados Diaz Pittar y Cárdenas Ñahuis, esto es que la clausura se efectivizó
el 23 de mayo de 2012, conforme lo declarado en juicio oral por el testigo Amasi-
fuen Taminchi y corroborado por lo declarado por los testigos Parco Guadalupe y
FloresVega quien realizó el pegado de rótulos en el referido local.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 187

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

11.40. En consecuencia, no está debidamente acreditado, más allá de toda duda razonable
la comisión del delito de cohecho pasivo propio por parte de los acusados Diaz Pittar
y Cárdenas Ñahuis, por cuanto para la judicatura no solo existe duda respecto de
la persona que solicita en primera instancia una suma dineraria al testigo Azunción
Amasifuen Taminchi, sino que también se encuentra en duda la acreditación del
segundo elemento del tipo penal, como es el realizar u omitir un acto en violación
de sus obligaciones, por cuanto la clausura de local se efectivizó el 23 de mayo de
2012; y siendo uno de los principios del Derecho Penal que la duda favorece al
reo, conforme lo establece el artículos 11 del Título Preliminar del Código Procesal
Penal, es que de procederse conforme a lo establecido en el artículo 398 del Código
Procesal Penal debiéndose absolver de la acusación fiscal a Addinzon Leroy Díaz
Pittar y Jhony Cárdenas Ñahuis.

EN CUANTO A LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE FALSEDAD

IDEOLÓGICA
11.41. Se imputa al acusado Díaz Pittar el haber suscrito un Acta de cumplimiento de
clausura de fecha 22 de mayo de 2012, en la que se indica la ejecución de la medida
mediante la colocación de 03 rótulos de “clausurado”, lo cual no es acorde con la
realidad por cuanto en dicha fecha el local comercial (restaurante) seguía funcio-
nando normalmente hasta el día 24 de mayo de 2012, fecha en la que se produce la
clausura del Restaurante.
11.42. Se tiene por acreditado que, la medida principal establecida en contra de la testigo
Parco Guadalupe fue la sanción de multa impuesta mediante Resolución de Sanción
Nº 13630 y que la orden de clausura de local mediante el empapelado es una medida
complementaria a la sanción económica.
11.43. Se tiene por acreditado que, quien redactó el acta fue el acusado Cárdenas Ñahuis
y quien realizó la medida de clausura fue el acusado Díaz Pittar, siendo que ambas
personas firmaron la referida acta, habiéndose consignado en la misma que con fecha
22 de mayo de 2012 se había cumplido con la medida de clausura de local comercial
y además que se colocaron 03 rótulos de clausurado.
11.44. Estando que la medida cautelar es la clausura de local comercial, la misma que
se efectivizó el 23 de mayo de 2012, por cuanto el día anterior no se efectivizó la
clausura para permitirle la culminación de venta de comida ya preparada, conforme
al criterio asumido en la unidad de ejecución coactivo no pecuniario, es que no se
evidencia dolo alguno en la utilización del documento en el cual se consignó que los
rótulos se colocaron ese mismo día.
11.45. Se tiene por acreditado que, los acusados no cumplieron con colocar los rótulos
de clausura de local en horas de la noche del 22 de mayo de 2012, siendo que esta
diligencia se llevó a cabo entre el 23 o 24 del referido mes; sin embargo, la medida
cautelar de clausura se ejecutó a partir del 23 de mayo de 2012 conforme lo declararon
los testigos Parco Guadalupe y Amasifuen Taminchi.
11.46. Se tiene por acreditado que, con el acta de clausura de local se procedió con realizar
la respectiva liquidación de costas y gastos de ejecución de la medida complementaria
ejecutada por un monto total de S/. 163.50 soles, conforme a la Hoja de liquidación

188 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Comentario de jurisprudencia

de costas y gastos de obligación no pecuniaria, de la ejecutada Ada Parco Guadalupe

- Resolución Multa (013630).
11.47. Se tiene por acreditado que, la testigo Parco Guadalupe a los 3 días de ejecutada la
medida de clausura de local, no solo procedió con realizar el pago, sino que además
solicito el levantamiento de las observaciones formulada en la inspección sanitaria
realizada en su local comercial; y siendo otro de los elementos del tipo penal que
del uso del documento pueda generar algún perjuicio; en juicio oral no solo se ha
acreditado la existencia de perjuicio alguno a la Municipalidad de La Victoria, pues
no solo se ha realizado la liquidación de costas y gastos de la medida de clausura
ejecutada, sino que además al tercer día de ejecutada la misma se pagó no la multa
sino que además se cancelaron los costas y gastos liquidadas de la medida comple-
mentaria, para finalmente la testigo Parco Guadalupe subsanar las observaciones en
el acta de inspección.
11.48 En consecuencia, no se tiene por acreditado, que el acusado Díaz Pittar procedió
dolosamente con insertar un dato falso en el acta de ejecución de clausura de local de
fecha 22 de mayo de 2012, por cuanto el local comercial suspendió su actividad al
día siguiente de la clausura conforme al criterio adoptado en la unidad de ejecución
coactiva no pecuniaria, asimismo, no se acreditó que el uso de la referida acta pudiera
generar perjuicio económico alguno a la Municipalidad; por lo que no habiéndose
actuado en juicio oral prueba directa e indirecta que acredite la existencia del hecho
delictivo imputado, en tal sentido, debe tenerse en consideración que para revertir
la inicial condición de inocente que tiene todo procesado conforme al literal e) del
numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado y dictar sentencia
condenatoria, es necesario que las pruebas resulten ser inobjetables, lo cual no acon-
tece en este caso, de ahí que en aplicación del artículo 398 del Código Procesal Penal
resulta procedente absolver de la acusación fiscal por el delito de falsedad ideológica
al acusado Díaz Pittar.
[…]
XIII. FUNDAMENTACIÓN DE LAS COSTAS
13.1 Que, el artículo 497° del Código Procesal Penal ha previsto obligatoriamente la
fijación de costas en toda acción que ponga fin al proceso penal, en donde, además,
éstas serían de cargo del vencido.
13.2. En el presente caso, estando a que se ha llegado a juicio oral y la actividad juris-
diccional se .ha desplegado en su integridad, habiendo perdido el caso el Ministerio
Público y existiendo exoneración del pago de las mismas por disposición del numeral
1 del artículo 499º del Código Procesal Penal, es que debe exonerar del pago de las
costas del presente proceso al Ministerio

PARTE RESOLUTIVA
DECISIÓN
En consecuencia apreciando los hechos, las pretensiones punitivas formuladas por Minis-
terio Público y valorando los medios probatorios actuados en la presente causa, el señor

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 189

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Juez Penal del Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima y
con la potestad que le confiere la Constitución Política del Perú.

RESUELVE
1. ABSOLVER de la acusación fiscal a don ADDINZON LEROY DIAZ PITTAR, por su
presunta participación en calidad de autor del delito Contra la Administración Pública-
Cohecho Pasivo Propio, en agravio del Estado Peruano y por su presunta participación
en calidad de autor del delito Contra la Fe Pública- Falsedad Ideológica en agravio del
Estado Peruano, previstos y sancionados en el segundo párrafo del artículo 393º y en el
artículo 428º del Código Penal respectivamente.
2. ABSOLVER de la acusación fiscal a don JHONY CÁRDENAS ÑAHUIS, por su pre-
sunta participación en calidad de cómplice primario del delito Contra la Administración
Pública-Cohecho Pasivo Propio, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo
393º del Código Penal en agravio de El Estado Peruano.
3. DISPONER la exoneración del pago de costas al Ministerio Público.
4. DISPONER: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se anulen
antecedentes policiales y judiciales que se habrían originado con motivo de los hechos
materia de juzgamiento.

190 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N.º 1 Secuestro agravado
CONSULTA N.º 2 ¿Cuál es el delito excluido, taxativamente, como fuente del delito de lavado de activos?

CONSULTA N.º 1
Julio Cárdenas y Marco Fasabi, en su afán de captar más integrantes
y colaboradores para su organización criminal “Los Malditos de
Andahuaylas”, interceptan a Pablo Jiménez en circunstancias que
este se dirigía a su centro de trabajo, lo amarran y lo meten en la
maletera de su vehículo llevándolo a un inmueble a las afueras de
la ciudad que utilizan como refugio, al llegar lo sacan del vehículo
y bajo amenazas de atentar contra la vida de su familia lo obligan
a incorporarse a su organización criminal. ¿Qué delito configura
la conducta de Julio Cárdenas y Marco Fasabi en relación a Pablo
Jiménez?*

Con el interceptar y privar de libertad que el agraviado sufra la privación o res-

a una persona, naturalmente se atenta tricción de su libertad. Todo ello para el
un bien jurídico que es el libre tránsito tipo penal básico, pero este delito también
o libertad ambulatoria, por lo que nos tiene agravantes que pueden ser clasifica-
ubicamos en delitos contra la libertad. das en virtud de la conducta del agente,
En nuestro caso los autores que privan la cualidad del agente, la finalidad que
de libertad a Pablo Jiménez lo hacen sin buscan los autores, por el resultado que
derecho, motivo ni facultad justificada, esto pueden acarrear, por los medios, concurso
determina a que nos encontremos frente de agentes. En función a ello, y a partir
del caso podemos encontrar que el caso
al delito de secuestro, para este delito, en
planteado se acomoda a dos agravantes,
principio, no interesa el móvil, el propósi-
que vienen a ser: inciso 8 y el inciso 11,
to, la modalidad o circunstancia o tiempo y se configurarían cuando el secuestro se
“Se comete para obligar al agraviado a in-
* Corresponde a la pregunta N.º 297 del balota- corporarse a una organización criminal” y
rio formulada por el CNM, por motivo de las
convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, “Es cometido por dos o más personas…”,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014. sucesivamente. Por lo que lo planteado

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 191

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

se acomoda perfectamente al delito de primera, que exige ciertos presupuestos
secuestro agravado. Cabe manifestar que para encontrarnos en dicha figura.
nuestro tipo penal exige una “organiza-
ción criminal”, y ya no una “agrupación Fundamento Legal:
criminal”, esto resulta más amplio que la Código Penal: artículo 152.8

CONSULTA N.º 2
Según, el Decreto Legislativo N.º 1106 que regula la lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros delitos, considera la autonomía del
delito de lavado de activos, de tal manera que indica, no es necesario
que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes,
efectos o ganancias hayan sido previamente objeto de prueba o sen-
tencia condenatoria; considera que las fuentes generadoras podrían
provenir de varios delitos, sin embargo la norma excluye un delito
de manera expresa que no constituiría una fuente para el delito de
lavado de activos* ¿Cuál es el delito excluido, taxativamente, como
fuente del delito de lavado de activos?

El Decreto Legislativo N.° 1106 los delitos tributarios, la extorsión, el robo,

en su artículo 10, regula la autonomía los delitos aduaneros o cualquier otro con
del delito y la prueba indiciaria, para capacidad de generar ganancias ilegales,
responder la consulta se debe recurrir al con excepción de los actos contemplados
segundo párrafo en el que se establece en el artículo 194º del Código Penal.
claramente: “El conocimiento del origen El origen ilícito que conoce o debía
ilícito que tiene o que debía presumir presumir el agente del delito podrá
el agente de los delitos que contempla inferirse de los indicios concurrentes en
el presente Decreto Legislativo, corres- cada caso”. Como se puede observar el
ponde a actividades criminales como los delito de lavado de activos regula como
delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito delitos previos los diferentes delitos que
de drogas, el terrorismo, los delitos contra generan utilidades, pero manifestando
la administración pública, el secuestro, el expresamente como una excepción los
proxenetismo, la trata de personas, el tráfico actos contemplados en el artículo 194º del
ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, Código Penal. Esto parece para evitar
algún problema que se puede generar a
* Corresponde a la pregunta N.º 629 del balota- partir de la interpretación literal del artí-
rio formulada por el CNM, por motivo de las
convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, culo 194, que sanciona al “que adquiere,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014. recibe en donación o en prenda o guar-

192 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Nos preguntan y contestamos
da, esconde, vende o ayuda a negociar Lavado de Activos, en el extremo que
un bien de cuya procedencia delictuosa señala como delitos previos a cualquier
tenía conocimiento o debía presumir que delito con capacidad de generar ganan-
provenía de un delito”. Sobre esto, Tomás cias ilegales”1.
Gálvez manifiesta que “la norma señala,
‘… con excepción de los actos contemplados Fundamento Legal:
en el artículo 194° del Código Penal’, con Código Penal: artículo 194
lo que comprende a los delitos previos a
la receptación pero no a este delito; por Decreto Legislativo N.° 1106: Artículo 10
ello, no habrá problema alguno para
comprender a la receptación como delito
1 Gálvez Villegas, Tomás, El delito de lavado de
previo al lavado de activos, puesto que activos: Criterios sustantivos y procesales. Análisis
puede ser comprendido, sin problema del Decreto Legislativo N.° 1106, Instituto Pací-
alguno, en el artículo 10° de la Ley de fico, 2014, p. 114

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 193

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.º 2585-
2013 Junín
El delito de feminicidio

R. N. Nº 2585-2013 JUNIN
TEMA El delito de feminicidio
FECHA DE EMISIÓN / 03/04/14
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: 108-B.
CONTEXTO FÁCTICO se le atribuye al procesado Herrera Montañez que el día 16 de mayo de 2012 en
horas de la mañana, en circunstancias que la agraviada se encontraba junto a él en
el interior de la habitación, en la Calle Tormo manzana 37 lote 18 en el distrito de
El Tambo de la ciudad de Huancayo, sin mediar motivo alguno procedió a coger del
cuello a la agraviada, la asfixió y la ahorcó con un cable (alimentador de electricidad
de computador portátil) hasta producirle la muerte, para luego redactar un manuscrito
para aparentar que la decisión de auto eliminarse fueron de ambos, posteriormente
abandonó la habitación con rumbo al hospedaje “Virgen de Copacabana” ubicado en
la Avenida 09 de diciembre N.º 884-Chilca, donde se lanzó de la azotea del cuarto
piso ocasionándose lesiones corporales de consideración.
EXTREMOS DE LA PRE- La Fiscal Superior cuestiona la desvinculación de la calificación jurídica efectuada por
TENSIÓN el Colegiado en la sentencia recurrida, en el sentido de que pese a que la sentencia
reconoce que ambos mantenían una relación de enamorados, opta por desvincularse
del tipo penal de feminicidio, alegando que la occisa agraviada no evidencia signos
de violencia o ensañamiento, cuando estas conductas no forman parte del tipo penal
de feminicidio.
CRITERIOS DEL ÓRGA- El delito de feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por razones de
NO JURISDICCIONAL su género. Es un acto que no responde a una coyuntura específica, pues se desarrolla
tanto en tiempo de paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres víctimas
no poseen un perfil de rango de edad ni de condición socioeconómica. Los autores de
estos crímenes, tampoco tienen calidades específicas, pues pueden ser personas con
quienes la victima mantiene un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo
familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex convivientes,
ex cónyuges, o amigos. También puede ser personas desconocidas, como vecinos,
compañeros de trabajo y de estudio; de igual forma desconocidos para la víctima.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. Nº 2585-2013
JUNIN

Lima, tres de abril de dos mil catorce.-

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por la Fiscal Superior y la Parte Civil con-
tra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil trece, obrante a fojas 389 y siguientes,
que condenó a Carlos Herrera Montañez, como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo

194 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

y la Salud-homicidio simple, en agravio de Ángela Katerine Espíritu Ramírez. Interviene

como ponente la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado; y,

CONSIDERANDO
Primero: Mediante escrito de folios 399 la representante del Ministerio Público funda-
menta su recurso impugnatorio solicitando la desvinculación de tipo penal de homicidio
calificado por la de feminicidio consecuentemente el quantum de la pena impuesta al
sentenciado Herrera Montañez debe elevarse, sosteniendo como argumentos de agravio
los siguientes: a) La Fiscal Superior cuestiona la desvinculación de la calificación jurí-
dica efectuada por el Colegiado en la sentencia recurrida, a su parecer considera que la
fundamentación utilizada para sustentar esta institución procesal es insuficiente e incon-
gruente, en el sentido de que pese a que la sentencia reconoce que ambos mantenían una
relación de enamorados, opta por desvincularse del tipo penal de feminicidio, alegando
que la occisa agraviada no evidencia signos de violencia o ensañamiento, cuando estas
conductas no forman parte del tipo penal de feminicidio. b) Advierte una falta de motiva-
ción respecto del elemento descriptivo de “relación análoga” que hace referencia el delito
de feminicidio, dado que al tener el carácter de numerus apertus permite la posibilidad
que el agraviado este sosteniendo una relación actual, como también que haya sostenido
en el pasado algún tipo de relación, en ese sentido, la Sala Penal concluyó que entre el
imputado y la agraviada mantuvieron una relación sentimental de “enamorados”, pese a
ello, se optó por la desvinculación del tipo penal originario por la de homicidio la valora-
ción respectiva del referido elemento descriptivo. La defensa de la Parte Civil, mediante
escrito de folios 405 fundamenta su recurso de nulidad solicitando el aumento de la pena
privativa de libertad y de la reparación civil, sosteniendo como argumentos de agravio los
siguientes: a) refiere que la desvinculación del tipo penal de feminicidio, lo que conllevó
a la disminución de la pena principal, pese a que el resultado de las pericias concluyeron
que la occisa y la prenda íntima que usaba presentaba muestras de restos seminales, lo
que corroboraría la relación sentimental entre ambos, y la relación análoga que hace
referencia el tipo penal, además de los testigos quienes han ratificado la relación de con-
vivencia de ambos. b) así mismo, considera una suma irrisoria el monto de la reparación
civil, la cual ha sido impuesta sin considerar que se ha vulnerado el derecho principal
como es la vida, la cual debe estar fijada acorde al daño causado y la pérdida definitiva de
su familiar, en este caso, la agraviada era una persona joven que venía desarrollando una
carrera universitaria exitosa conforme se ha acreditado con el certificado de notas que en
su oportunidad se adjuntó. Segundo: Según la acusación fiscal de folios de folios 353 se le
atribuye al precitado procesado Herrera Montañez que el día 16 de mayo de 2012en ho-
ras de la mañana, en circunstancias la agraviada se encontraba junto a él en el interior de
la habitación toda en la Calle Tormo manzana 37 lote 18 en el distrito de El Tambo de la
ciudad de Huancayo, sin mediar motivo alguno procedió a coger del cuello a la agraviada,
la asfixió y la ahorcó con un cable (alimentador de electricidad de computador portátil)
hasta producirle la muerte, para luego redactar un manuscrito para aparentar que la de-
cisión de auto eliminarse fueron de ambos, posteriormente abandonó la habitación con
rumbo al hospedaje “Virgen de Copacabana” ubicado en la Avenida 09 de diciembre N.º
884-Chilca, donde se lanzó de la azotea del cuarto piso ocasionándose lesiones corporales
de consideración. Tercero: En el presente proceso se advierte que mediante dictamen acu-

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 195

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

satorio de folios 353 el representante del Ministerio Público formuló acusación contra el
referido encausado Herrera Montañez por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en
la modalidad de feminicidio, en agravio de Angela Caterine Espíritu Ramírez solicitando
se le imponga treinta años de pena privativa de libertad y se fije en cuarenta mil nuevos
soles el monto por concepto de reparación civil; y es, al inicio del Juicio Oral que el acu-
sado optó por acogerse a los alcances de la conclusión anticipada, prevista en la Ley Nº
28122, lo que significa que el imputado, con la anuencia de su defensa admitió los cargos
formulados en su contra en el referido dictamen acusatorio, expidiéndose la sentencia
anticipada, la que es objeto de impugnación. Admisión de cargos que tiene como efecto
procesal concluir el juicio oral y la emisión de una sentencia anticipada, empero, no im-
porta un allanamiento respecto de la pena y la reparación civil solicitada por el Ministerio
Público. Estos efectos vinculantes generados por la conformidad del imputado respecto
de los cargos, se presentan de la Siguiente manera: a) vinculación absoluta respecto a los
hechos aceptados por el acusado (vinculatio facti); b) vinculación respecto a la responsabi-
lidad penal y civil del imputado, también de carácter absoluta, salvo que sobre los hechos
incriminados no corresponda una subsunción penal; c) vinculación relativa respecto al
título de imputación (vine atio criminis); d) vinculación igualmente relativa respecto al
quantum de la pena y de la reparación requerida por el fiscal (vinculatio poena). Cuarto:
Según la doctrina el delito de feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres
por razones de su género. Es un acto que no responde a una coyuntura específica, pues
se desarrolla tanto en tiempo de paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres
víctimas no poseen un perfil de rango de edad ni de condición socio-económica. Los
autores de estos crímenes tampoco tienen calidades específicas, pues pueden ser personas
con quienes la victima mantiene un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo
familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex convivientes, ex cón-
yuges, o amigos. También puede ser personas desconocidas, como vecinos, compañeros
de trabajo y de estudio; de igual forma desconocidos para la víctima. De lo expuesto se
evidencia en la categoría jurídica de feminicidio abarca muchos supuestos, al punto que
se habla de tipos o clases de feminicidio. Así tenemos el íntimo que se produce cuando la
víctima tiene o tenía una relación familiar, de convivencia o afín, actual o pasada, con el
homicida. El feminicidio no íntimo se da cuando la víctima no tiene o no tenía algún tipo
de relación de pareja o familiar con el agresor; y el feminicidio por conexión cuando la
mujer muere en la línea de fuego de un hombre que pretendía dar muerte o lesionar a otra
mujer...”1 En nuestra legislación nacional solo se regula el delito de feminicidio cometido
en razón de la relación sentimental que tiene o ha tenido la mujer con su victimario,
conforme a los proyectos de ley y el dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del
Congreso de la República, que basan sus fundamentos en que nuestra sociedad la mayor
cantidad de mujeres asesinadas fueron victimadas por sus parejas, sean cónyuges, concu-
binos /convivientes o quienes tengan una relación sentimental.
Quinto: El Acuerdo Plenario Nº 5-2008/PJ- l 16 de fecha 18 de julio de 2008, en su
fundamento 16° estableció que: “Ante una conformidad, en virtud a los intereses en

1 Gaceta Penal-2012-2013/tomo 36 – junio 2012/Derecho penal – Parte Especial: “delitos comunes/

análisis/el delito de parricidio en el Perú luego de la Ley Nº29819: ¿y el delito de feminicidio? Por
Ramiro Salinas Siccha

196 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

conflicto, la posición del Tribunal como destinatario de esa institución, no de ser pasiva
a los efectos de su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe
ejercer soberanamente. Si bien está obligado a respetar la descripción del hecho glosado
en la acusación escrita -vinculación absoluta con los hechos o inmodificabilidad del re-
lato fáctico (vinculatio facti)-, por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar
un control respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de
la pena solicitada y aceptada, por lo que la vinculación en esos casos (vinculatio criminis
y vinculatio poena) se relativiza en atención a los principios antes enunciados. El juzga-
dor está habilitado para analizar la calificación aceptada y la pena propuesta e incluso la
convenida por el acusado y su defensa: esa es la capacidad innovadora que tiene frente
a la conformidad procesal. En virtud, respetando los hechos, el Tribunal está autorizado
a variar la configuración jurídica de los hechos objeto de acusación, es decir, modificar
cualquier aspecto jurídico de los mismos, dentro de los límites del principio acusatorio y
con pleno respeto del principio de contradicción [principio de audiencia bilateral]”. De
lo expuesto se colige que ante la conformidad del procesado frente a la imputación del
fiscal –vinculación absoluta–, el Juzgador debe realizar un control de la tipicidad, por
lo que cabe la posibilidad de la desvinculación procesal en dicho extremo. Sexto: Así
tenemos, que en el presente caso, conforme a los términos de la acusación fiscal de folios
353, para el Ministerio Público está probado que el encausado mantenía una relación
sentimental con la agraviada desde el año 2009, hecho corroborado –según el Fiscal
Superior– con los siguientes elementos de prueba: i) la manifestación de la madre de la
agraviada obrante a folios 37, en la que señaló que tenía conocimiento que el procesado y
su hija mantenía una relación sentimental desde el referido año; ii) con la manifestación
preliminar del procesado obrante a folios 31 y su instructiva obrante a folios 320; iii) con
la manifestación de Epifanio Herrera Vilcapuma –padre del procesado– obrante a folios
51 ello concordado con su declaración a nivel judicial de folios 223, donde refirió que
tenía conocimiento de la relación existía entre su hijo y la agraviada, declaraciones de las
que se prenden que estos convivieron juntos por un espacio de tiempo en la habitación
que el procesado alquilaba en su calidad de estudiante por inmediaciones de la universi-
dad en la cual cursaban estudios; iv) manifestación policial Mabel Mariela Lazo García
de folios 46, quien ha referido que era compañera de estudios de la occisa y que en el año
2009 ésta presentó al encausado Herrera Montañez como su enamorado, para al año si-
guiente comentarle que ambos ya estaban conviviendo, pero que ahora último al parecer
habían tenido problemas, los cuales la agraviada hacía evidente con su cambio de estado
de ánimo, llegándole a comentar que en una oportunidad el encausado la habría agredi-
do físicamente. v) Declaración Testimonial de la tía de la occisa Sandra Melva Ramírez
Villanueva, obrante a folios 289, quien refiere que tenía conocimiento de la relación sen-
timental que sostenía la agraviada con el occiso, y que incluso en el año 2010 estuvieron
conviviendo hasta los primeros meses del año 2011, en que por motivos de presuntas
agresiones personales por parte del encausado, estuvieron separados un tiempo. Todos
estos elementos permiten subsumir la conducta del encausado en el tipo penal de femini-
cidio previsto en el primer y tercer párrafo del artículo 107º del Código Penal vigente a
la comisión de los hechos. Sétimo: A pesar de ello, el Colegiado, sin tomar en cuenta los
términos de la acusación fiscal, y sin mayor motivación alguna para sustentar su decisión
respecto de la desvinculación del tipo penal originario, opta por emitir una sentencia

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 197

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

condenatoria por el delito de homicidio simple; sin verificar los hechos probados res-
pecto del vínculo que mantenía la víctima con su agresor, y que configura los elementos
objetivos del delito de feminicidio; esta omisión servirá de sustento para optar por una
nueva desvinculación por el tipo penal materia de acusación fiscal; cabe recordar que este
delito ha sido la imputación normativa a lo largo del proceso, lo que ha permitido que el
encausado pueda plantear su tesis de defensa por el delito en referencia; por lo que, ahora
condenar al recurrente por la calificación jurídica inicial no le genera indefensión alguna,
más aún, si el imputado al inicio del Juicio Oral se acogió a los alcances de la conclusión
anticipada, cumpliéndose con lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2007 /PJ-116
de fecha 16 de noviembre de 2007. Octavo: Sobre la pena impuesta, cabe recordar que
nuestro ordenamiento jurídico penal establece que para los efectos de la determinación
de la pena el Juzgador debe tener en cuenta los diversos criterios que establecen los ar-
tículo 45º y 46º del Código Penal, que en el primero se prevén como circunstancias al
determinar la pena, las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus
costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de
ella, dependen, mientras que en el segundo se contemplan los factores para la mediación
o graduación de la pena a los que se acude atendiendo a la responsabilidad y gravedad del
hecho punible cometido, en cuanto no se específicamente constitutivas del hecho punible
o modificatorias de responsabilidad; que la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Junín, ha tenido en cuenta tales circunstancias al momento de fijar la sanción,
atendiendo sobre todo la voluntad del acusado por acogerse a la conclusión anticipada;
sin embargo, estando a que se ha podido acreditar la responsabilidad del encausado He-
rrera Montañez en el delito feminicidio, resulta necesario que la determinación de la pena
se efectúe bajo los parámetros de la sanción que establece este tipo penal (no menor de
15 años), y no el que efectuó la Sala en la sentencia recurrida por el delito de homicidio
simple, siendo así tomando en cuenta las condiciones del encausado, la gravedad de los
hechos y su voluntad para acogerse a la conclusión anticipada, la pena a imponerse en
este caso es de doce años. Noveno: Respecto de la reparación civil, la defensa de la Parte
Civil, en su recurso impugnatorio solicita el incremento del monto fijado en la senten-
cia al considerarla irrisoria comparado con el daño ocasionado, como es el perder un
familiar, sin precisar monto alguno; sin embargo, se advierte que el monto fijado en la
sentencia recurrida es el mismo que solicitó el Fiscal Superior en su acusación de folios
353, pese a que la defensa de los familiares de la agraviada tuvieron conocimiento de ello,
no cuestionaron el monto propuesto por el Ministerio Público, siendo así, procesalmente
no es posible incrementar este al no haberse formulado respuestas alternativas de mayor
reparación civil en la estación procesal correspondiente; por lo que, el monto fijado en la
sentencia recurrida debe tenerse.

DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon HABER NULIDAD en la sentencia, de fecha 06 de
junio de 2013, que condenó a Carlos Herrera Montañez como autor del delito de homi-
cidio simple, en agravio de Ángela Katerine Espíritu Ramírez; y reformándola CONDE-
NARON: al referido Carlos Herrera Montañez como autor del delito contra la Vida, el
Cuerpo y la Salud en la modalidad de feminicidio, en agravio de Ángela Katerine Espíritu
Ramírez. HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone a Herre-

198 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

ra Montañez la pena de seis años privativa de libertad, reformándola le impusieron doce

años de pena privativa de libertad, la misma que ontada desde el momento de su deten-
ción el 17 de julio de 2012 vencerá el 16 de julio de 2024. NO HABER NULIDAD en
la misma sentencia en el extremo que fija en cuarenta mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado a favor de los familiares de la
agraviada occisa; con lo demás que contiene; y los devolvieron. Interviene el señor Juez
Supremo Morales Parraguez por licencia del señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
S.S.
VILLA STEIN 7 BARRIOS ALVARADO / NEIRA FLORES 7 MORALES PARRA /
CEVALLOS VEGA

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 199

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.º 4056-
2013 Lima
Homicidio calificado

R.N. N.º 4056-2013 LIMA

TEMA Homicidio calificado
FECHA DE EMISIÓN / 22/07/14
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: 108.
CONTEXTO FÁCTICO Se imputa a los encausados Jafet García Arango y Indira Lorena Garzón Hueza, que con
fecha del 30-06-12, a horas 1:30 aproximadamente, dieron muerte a Juan Fernando
Rodríguez Montaña, en circunstancias en que al interior de la habitación número 09
del hospedaje “Trujillo”, ubicado en El Rímac, estuvieron consumiendo licor, mari-
huana y pastillas de clonazepam, luego de una pelea entre el agraviado y el acusado
Jafet García Arango, este último le asestó varias puñaladas al primero, contando con
la colaboración de la acusada Indira Lorena Garzón Hueza.
EXTREMOS DE LA PRE- El recurso presentado señala que los imputados han sido condenado injustamente pese
TENSIÓN a que no existe prueba alguna que demuestre haya cometido el delito en mención;
que la sentencia no ha sido debidamente motivada, puesto que no ha desvirtuado
cada una de las alegaciones de la defensa: que su accionar no fue premeditada.
CRITERIOS DEL ÓRGA- Para que se configure el delito de homicidio calificado con gran crueldad, se requiere
NO JURISDICCIONAL exprofesamente exponer a la víctima a un padecimiento lento y con el firme deseo de
que sufra intensos dolores antes de su muerte, manifestación objetiva de una especial
peligrosidad, así el accionar del sujeto activo debe estar dirigida pura y exclusivamente
a matar, de modo tal que haga sufrir innecesariamente a la víctima para luego darle
muerte, tal es así que el exceso de crueldad estará representado desde el punto de vista
subjetivo como un fin claro y específico, pues no es suficiente la sola circunstancia por
la cual se provoca una gran cantidad de heridas, antes de dar muerte, en tanto, ello
solo no alcanza sino se registró el firme deseo de hacer sufrir de modo innecesario y
este deseo tiene que ser a título de dolo.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N.º 4056-2013
LIMA

Lima, veintidós de agosto de dos mil catorce.-

VISTOS; y oído el informe oral: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados
Jafet García Arango y lndira Lorena Garzón Hueza contra la sentencia de fecha 16 de oc-
tubre de 2013, obrante a fojas 47 4 a 483, expedida por la Cuarta Sala Penal para Procesos
con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó a Jafet García
Arango y Indira Lorena Garzón Hueza como autores del delito contra la Vida el Cuerpo

200 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

y la Salud –Homicidio Calificado–, en agravio de Juan Fernando Rodríguez Montaña,

imponiéndoseles 25 y 20 años de pena privativa de libertad respectivamente, y fijando en
S/. 40,000.00 la reparación civil que deberán pagar los condenados solidariamente a favor
de los herederos legales del agraviado; con lo expuesto por el dictamen del señor Fiscal
Supremo en lo penal. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Morales Parraguez.

CONSIDERANDO
PRIMERO. AGRAVIO PLANTEADO POR LOS RECURRENTES
1.1. El encausado Jafet García Arango, mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2013,
obrante a fojas 488 a 490, fundamenta su recurso de nulidad sosteniendo que, ha sido
condenado injustamente pese a que no existe prueba alguna que demuestre haya cometido
el delito en mención; que la sentencia no ha sido debidamente motivada, puesto que no
ha desvirtuado cada una de las alegaciones de la defensa: que su accionar no fue premedi-
tada, si no que fue o de la agresión sexual sufrida contra su pareja por parte del agraviado,
y que aunado a las drogas y el alcohol incrementaron su reacción; que la declaración del
recurrente estuvo influenciado por la violencia ejercida por la policía al momento de su
intervención, por lo que el contenido de la misma carece de valor probatorio; así también
refiere que el contenido de la pericia psicológica no ha sido firmada por el encausado
habiéndose realizado con posterioridad a la agresión policial; que en el punto 10 de la
sentencia se señala que no ha existido ningún elemento que afecte la percepción, a pesar que
los propios peritos han indicado que ha estado bajo los efectos de la droga y alcohol, que
en ese sentido considera que el análisis de la sentencia ha sido limitado; Por lo que solicita
teniendo en cuenta dichos fundamentos, se adecue al tipo penal de emoción violenta.
1.2. La encausada Indira Lorena Garzón Hueza, mediante escrito de fecha 30 de octubre
de 2013, obrante a fojas 491 a 493, fundamenta su recurso de nulidad sosteniendo que,
ha sido condenado con una pena de 20 años pese a que en autos no existe prueba alguna
que demuestre que haya colaborado en la muerte del agraviado; que la sentencia no ha
sido debidamente motivada, puesto que no ha desvirtuado cada una de las alegaciones
de su defensa; que la pericia biológica forense ha determinado, que la misma no tiene ni
una gota de sangre del occiso, por lo que no podría haber participado en la muerte del
agraviado; que tampoco en la sentencia se ha mencionado el hecho de que el cuchillo
incautado no tenía ningún rastro de sangre, omitiendo fundamentar en ese sentido; que
se hace referencia a las declaraciones obrantes en autos, solo valorando las obrantes a nivel
preliminar, no considerando las existentes en la etapa judicial y juicio oral pues a criterio
de los magistrados, la investigación preliminar fue espontánea; que antes de su declaración
fue objeto de violencia policial, por lo que el contenido de la misma no tiene valor; que
también, el contenido de la pericia psicológica fue realizada bajo agresión policial; que
niega su participación en los hechos, señalando que, aún cuando creo que lo empujo”, que
en todo caso, ello fue para evitar que el occiso siga atacando a su pareja y no para ayudar a
que lo maten, por lo que considera que resulta absurdo condenar bajo un argumento tan
“débil”; así mismo refiere que, en el punto 10 de la sentencia se señala que no ha existido
ningún elemento que afecte la percepción, que sin embargo los peritos han descrito que
la encausada ha estado drogada el día de su detención y que su percepción estaba viciada;
por todo ello, solicita su absolución de los cargos que se le imputan.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 201

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

SEGUNDO. IMPUTACIÓN RECAÍDA CONTRA EL ENCAUSADO

Conforme los términos de la acusación Fiscal -obrante a fojas 338 a 345-, se imputa a los
encausados Jafet García Arango y Indira Lorena Garzón Hueza, que con fecha del 30 de
junio del año 2012, a horas 1.30 de la madrugada aproximadamente, dieron muerte a
Juan Fernando Rodríguez Montaña, en circunstancias en que al interior de la habitación
número 09 del hospedaje “Trujillo”, ubicado en el malecón Héctor García Ribeyro nú-
mero 104, en el distrito de El Rímac, estuvieron consumiendo licor, marihuana y pastillas
de clonazepam, luego de una pelea entre el agraviado y el acusado Jafet García Arango,
éste último le asestó varias puñaladas al primero, contando con la colaboración de la
acusada Indira Lorena Garzón Hueza.
TERCERO. ANÁLISIS DEL CASO & PRONUNCIAMIENTO DE ESTE COLE-
GIADO SUPREMO
3.1. Previo al análisis de los hechos del presente caso, es menester señalar que, es el Estado
a través del Ministerio Público quien tiene por responsabilidad el acreditar y demostrar
de manera fehaciente, a través de la actividad probatoria y, de las pruebas de cargo, los
extremos de su acusación fiscal, desarrolladas y ofrecidas necesariamente ante un juez penal,
quien debe llegar a la convicción, en grado de certeza, para arribar a la construcción de una
sentencia condenatoria, de lo contrario, de no darse este presupuesto, debería de pedirse
una sentencia cuyo contenido sea absolutorio, al mantenerse incólume e inquebrantable
el derecho de presunción de inocencia que toda persona tiene cuando ingresa a un proceso
penal, consagrado en el artículo dos, inciso veinticuatro, párrafo e) de la Constitución
Política del Estado que señala que toda persona es considerada inocente mientras no se
haya probado judicialmente su responsabilidad; artículo once de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos; artículo nueve de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano: artículo catorce inciso dos del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; artículo ocho inciso dos del Pacto de San José y Costa Rica; siendo el fiscal,
el único en quien recae la carga de la prueba1 para destruir dicha garantía fundamental.
3.2. El representante del Ministerio Público imputa a los encausados ser los responsables
del delito de homicidio calificado, solicitando se les impongan 25 años de pena privativa
de libertad a cada uno. Por su parte, el Colegiado Superior, al momento de expedir sen-
tencia condenó a los referidos encausados, sosteniendo que está acreditado que ambos
recurrentes participaron en el asesinato del agraviado Juan Fernando Rodríguez Montaña,
que el encausado Jafet García Arengo acuchilló al agraviado en el cuello, ocasionándole
la muerte pese a que dicho encausado pudo actuar, reflexionar y tener la posibilidad de
desenvolverse de otra manera; que, si bien en sus declaraciones posteriores, tanto en su
declaración instructiva como en el acto oral, introduce una versión distinta, señala que
lo hace para atenuar su responsabilidad y exculpar a la encausada y pareja Indira Lorena
Garzón Hueza. Por otro lado la Sala Superior sostiene que la acusada Indira Lorena Garzón
Hueza estuvo en el momento preciso en que el acusado Jafet García Arango acuchilló en

1 Al respecto, el maestro Cafferata Nores señala que, la prueba es la demostración de una afirmación de la
existencia de un hecho o una cosa, sirve al descubrimiento de la verdad (construcción y determinación
de las proposiciones fácticas propuestas por los sujetos procesales) acerca de los hechos que en él se
investiga y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva. Cafferata Nores. José Ignacio, La
Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires, Editorial Desalma, 1986, p. 3.

202 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

el cuello al agraviado, y que su intervención concreta en los hechos fue “empujar al agra-
viado”, cuando éste atacaba al acusado Jafet Arango, saliendo en su defensa; así también
señala que no le prestaron auxilio, y por el contrario, fugaron del lugar de los hechos,
dejando abandonado al agraviado, con la puerta cerrada por fuera.
3.3. Ingresando a analizar los hechos, la imputación fiscal y las pruebas actuadas, este Supremo
Tribunal debe ingresar analizar dos situaciones: i) Si se configura el tipo penal con los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de homicidio calificado, bajo la modali-
dad del artículo 108º del Código Penal: la gran crueldad ii) Si se puede acreditar asumir
su participación a título de autor o cómplice de los procesados, y el grado de ingesta de
alcohol y droga que tenían en su organismo.
Respecto al primer punto, se tiene que, para que se configure el delito de homicidio
calificado con gran crueldad, se requiere exprofesamente exponer a la víctima a un pa-
decimiento lento y con el firme deseo de que sufra intensos dolores antes de su muerte,
manifestación objetiva de una especial peligrosidad, así el accionar del sujeto activo debe
estar dirigida pura y exclusivamente a matar, de modo tal que haga sufrir innecesaria-
mente a la víctima para luego darle muerte, tal es así que el exceso de crueldad estará
representado desde el punto de vista subjetivo como un fin claro y específico, pues no es
suficiente la sola circunstancia por la cual se provoca una gran cantidad de heridas, antes
de dar muerte, en tanto, ello solo no alcanza sino se registró el firme deseo de hacer sufrir
de modo innecesario y este deseo tiene que ser a título de dolo; para el presente caso, lo
que ha sucedido es una reacción emocional descontrolada en el que ambos (agresor y
víctima) en estado completamente etílico, se enfrentaron en una pelea cuerpo a cuerpo,
siendo que el agresor logró arrebatarle el cuchillo a la víctima, y exacerbado por la ofensa
a que fuera objeto su conviviente perdió los frenos inhibitorios de forma inadvertida e
infligiéndole múltiples cortes a nivel del cuello, causó la muerte del agraviado. Se puede
advertir también de autos, que uno de los factores que contribuyó al conflicto generado
por los celos de estos dos amigos colombianos, fue el consumo de marihuana, clonazepam
y alcohol, ello se puede advertir en el nivel de alcoholemia que presenta la víctima, como se
verifica en el dictamen pericial del servicio de toxicología forense del cadáver (muestras de
alcohol etílico: sangre = 3,39 g, orina= 2.36 g, humor vítreo= 2,88 g )-obrante a fojas 182
a 185-, lo cual supera incluso el nivel subclínico de alcoholemia(O. l a 0.5 g/l), pasando
por encima de la ebriedad absoluta ( 1 .5 a 2.5 g/l), para ingresar a un nivel grave de
alteración de la conciencia (2.5 a 3.5 g/l); así mismo, si bien en autos no existe el examen
toxicológico de dosaje etílico efectuado a los encausados al momento de los hechos, ya
que fueron intervenidos con posterioridad al hecho ilícito, esto es, el 01 de julio de 2012 a
las 19:30 horas aproximadamente, por la intersección del jirón Trujillo y Libertad distrito
de Rímac, y recién se le toma la muestra del dosaje etílico en la fecha del 02 de julio del
2012 -que obra a fojas 246- habiendo trascurrido 23 horas aproximadamente desde que
ocurrió el hecho materia del presente proceso; por lo que, para el presente caso, éste Co-
legiado Supremo tiene en cuenta la regla de la experiencia, en atención a ello, es evidente
que el encausado agresor estaba en similar condición de ebriedad que el agraviado, ello
se verifica además con la declaración vertida por el cuartelero del hostal “Trujillo”, José
Bernardo Rosas Torres -obrante a fojas 23 a 27-, que declara: respondiendo a la pregunta
4: “(...) cuando me encontraba laborando como cuartelero del hostal Trujillo (...)desde

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 203

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

las 20.30 horas del viernes 29 de junio hasta las 08.00 horas del sábado 30 de junio 2012,
(...)a horas 22.00 aproximadamente ingresaron tres personas, dos varones y una mujer al
parecer colombianos(...) pudiendo apreciar que los tres estaban un poco bebidos (...)”, y
a la pregunta 19: “(...) ellos entraban y salían y lo que aprecié es que estaban mareados”
(estando ya dentro del hostal y habiendo trascurrido las horas, consumiendo alcohol y
drogas); y ante la pregunta 20: ¿si Ud. notó nervioso al huésped varón cuando se retiró
con sus cosas (...) del hostal? Responde (...) salió medio tambaleando como tomado o
drogado y la chica le dijo vámonos ( ... )”(entendiéndose luego de haberse consumado
el hecho delictivo). Y, estando a las declaraciones de los acusados, quienes sostienen que,
se encontraban con ingesta de marihuana, 10 pastillas de clonazepam y 2 botellas de
cañazo, no puede en esa situación de alcoholemia y drogadicción hablarse de un dolo
que configure la agravante de gran crueldad, tampoco se verifica la subsunción al tipo
de homicidio simple, más bien esta conducta encaja perfectamente en el tipo penal de
homicidio por emoción violenta, previsto en el “’ artículo 109º del Código Penal, pues el
comportamiento del encausado fue producto de la provocación del agraviado, cuando éste
pretende a su pareja (coencausada) en forma ofensiva, que le generó celos, en la medida
que evidenció la traición del amigo, con quien habían tenido sentimientos de amistad
desde su país de origen (pertenecían a la barra del Club Atlético Nacional de Colombia).
Respecto al segundo punto: 1) Este Colegiado Supremo considera que está acreditado la
participación a título de autor de parte Jafet García Arango, en la muerte del agraviado
Juan Fernando Rodríguez Montaña (muerte por shock hipovolémico, laceración de arteria
carótida y vena yugular derecha, heridas punzocortantes penetrantes en cuello, según
certificado de necropsia -obrante a fojas262-), por cuanto se ha verificado de sus propias
declaraciones vertidas tanto a nivel preliminar como en su instructiva y juicio oral; así a
nivel preliminar declaró que dio muerte al referido agraviado -manifestación de fecha 5 de
julio de 2012 obrante a fojas 35-41 y dictamen pericial de psicología forense realizado en
la fecha de 04 de julio de 2012, obrante a fojas 68- ; que momentos previos, el agraviado
Juan Fernando Rodríguez Montaña le dijo “si quiero puedo coger a tu mujer delante de
ti”. retándole para pelear; asimismo en su dictamen pericial de psicología, declaró haber
dado muerte a dicho agraviado, que consumió alcohol y drogas (dos botellas de cañazo
y varias cervezas con diez pastillas de Clonazepam), y que momentos previos al hecho,
dicho agraviado le dijo ‘”que no va a ver nada más’, y hace como coger a su mujer, y el
encausado le reclamó, y molesto el agraviado le dijo “cojo el cuchillo más grande y aquí
mismo nos matamos”. Asimismo en su instructiva -obrante a fojas 218 a 222- declaró
haber dado muerte al agraviado, señalando que “se quiso sobrepasar con su esposa”, ya
que al volver a su habitación, luego de haber salido a comprar cerveza en horas de la noche
y por haberse olvidado las botellas de cerveza, vio al agraviado estaba de pie casi junto a
su pareja (la coprocesada), por lo que, el encausado Jafet García Arango le dijo “Lorena”,
y el agraviado le soltó de la cintura que lo tenía “cogido”, y al preguntarle que pasaba,
ésta le contó que la quería violar, pero que le estaba tocando y le había “cogido” de sus
nalgas, por lo que le reclamó al agraviado, y éste le golpeo con un puñete, y se pusieron
a pelear, es allí que el agraviado se abalanzó con un cuchillo cayendo ambos, logrando
el mencionado encausado quitarle el cuchillo, que luego no recuerda lo que pasó; refiere
asimismo, que habían consumido dos botellas de cañazo y varias cervezas con diez pasti-
llas de Clonazepam. Así también a nivel de Juicio Oral, realizada con fecha 27 de agosto

204 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

del año 2013 -obrante a fojas402 a 404-, volvió a referir lo declarado precedentemente,
agregando además que, al retornar su pareja (la coencausada) luego de haber salido de la
habitación, tuvo un “shock” (impresión), quedando impactada al ver al agraviado Juan
Fernando Rodríguez Montaña muerto, agregando el encausado, que en esos momentos
estaba drogado, que no fue su intención matarlo, y que luego dejó el cuchillo allí;
2) en relación a la participación de la acusada solo se tiene acreditada la declaración de
los acusados, no existe prueba en contrario que enerve la versión exculpatoria dada por la
acusada, muy por el contrario el relato que brinda guarda coherencia con la forma como
se ha desarrollado los hechos, así como las declaraciones testimoniales del administrador
y personal de servicio de dicho hostal.
3.4. De todo lo expuesto y valorando la prueba existente. que obra en autos, este Colegiado
Supremo considera que el encausado Jafet García Arango a infringido la ley penal al
reaccionar bajo el imperio de una emoción que alteró sus facultades volitivas (voluntad),
influenciadas por los celos más la ingesta de droga y alcohol. Por otro lado se verifica que
no hay pruebas que los encausados hayan utilizado medios, modos o formas tendientes a
asegurar la consumación del delito pues ingresaron al hotel con la intención de festejar el
onomástico del (agraviado Juan Fernando Rodríguez Montaña, suscitándose los hechos
materia de análisis, por la provocación del agraviado al tratar de pretender a la pareja del
encausado Jafet García Arango. quién le infirió las heridas punzocortantes penetrantes
en el cuello de dicho agraviado. según el informe pericial de La necropsia médico legal
-de fojas 1 79 a 190 revés- en la que se describe: i) 7 heridas punzocortantes penetrantes
en región submandibular derecha, todas ellas poco profundas, y en sentido horizontal;
ii) 14 heridas cortantes en sentido horizontal en la cara lateral derecha de cuello; y iii)
10 lesiones de forma irregular con múltiples bordes y ángulos agudos, en la cara lateral
derecha del cuello. Como se puede observar y según lo señalado precedentemente, el
encausado ocasionó la muerte del agraviado influenciado por el consumo de alcohol y
drogas bajo el imperio de una emoción violenta que afectó seriamente sus facultades de
poder controlarse así mismo, quedando disminuidas sus frenos inhibitorios. Por tanto se
debe reconducirse el tipo penal de homicidio calificado (inciso 3 del artículo 108°) al tipo
penal de homicidio por emoción violenta tipificado en el artículo 109º del Código Penal.
3.5. Respecto a la encausada Indira Garzón Hueza, este Colegiado Supremo sostiene que
luego de haber verificado la prueba obrante en autos, de su manifestación a nivel preli-
minar, de su instructiva y juicio oral, que ella no participó directamente en la muerte del
agraviado; ello se puede evidenciar de sus declaraciones a nivel preliminar -de fecha 05
de julio de 2012, obrante a fojas 42 a 48- y dictamen pericial de psicología forense -de
fecha 04 de julio de 2012, obrante a fojas 75 a 8- donde refiere que el agraviado había
intentado manosearle, y que cuando se dirigió a los servicios higiénicos, ubicado fuera
de la habitación escuchó que discutían su conviviente y el agraviado, por los manoseos
que sufrió por parte del agraviado, y cuando retornó observó que este último intentaba
apuñalar a su esposo Jafet con un cuchillo, siendo que el encausado Jafet García Arango
le empujó contra la pared cayendo al piso el cuchillo, y cogiendo dicho encausado lo
apuñaló repetidas veces en el cuello del agraviado. Así también a nivel de Juicio Oral, la
encausada Indira Lorena Garzón Hueza en la fecha del 20 de agosto de 2007, señaló -a
fojas 394 a 396 revés- que no existía problema alguno( con el agraviado, que el día de

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 205

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

los hechos, luego de encontrarse en Lima, coincidentemente los encausados decidieron

buscarlo en la fecha de su onomástico del agraviado concertando en el interior del hotel
Trujillo, y comenzaron a consumir cerveza a partir de las 4 de la tarde, que bajaron del
centro de la ciudad, jirón de la unión, y se fueron al hotel, allí consumieron marihuana,
Clonazepam y alcohol, celebraron dicho cumpleaños. Que valorando los instrumentales
obrante en autos, se verifica que no se ha encontrado indicios suficientes que acrediten
su participación en su actuar (ni a título de autor ni cómplice); consecuentemente debe
dictarse su absolución.
CUARTO. Que, a efectos de determinar la pena debe tomarse en cuenta el quantum
punitivo establecido en el primer párrafo del artículo 109º del Código Penal, que prevee
el delito de homicidio por emoción violenta: “el que mata a otro bajo el imperio de una
emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena pri-
vativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años”; siendo así, en el presente
caso, bajo los principios de proporcionalidad y fin preventivo de la pena conforme a los
presupuesto los artículos 45º y 46º del Código Penal, dispositivos legales referentes a la
fundamentación y determinación de la pena y a las circunstancias objetivas y subjetivas
de la determinación de la penalidad respectivamente, se debe rebajar la pena al encausado
Jafet García Arango, y a absolver a Indira Lorena Garzón Hueza, conforme se ha expli-
cado precedentemente.

DECISIÓN
Por estos fundamentos, los miembros de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, declararon: I) HABER NULIDAD en la sentencia, en el extremo
que condenó a Jafet García Arango como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud - Homicidio Calificado prescrito en el inciso 3 del artículo 108º del Código Penal,
en agravio de Juan Fernando Rodríguez Montaña, y REFORMÁNDOLA: CONDENA-
RON a Jafet García Arango como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
- Homicidio por Emoción Violenta contenido en el primer párrafo del artículo 109º del
Código Penal, en agravio de Juan Fernando Rodríguez Montaña, imponiéndosele 4 años
de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de la carcelería que viene su-
friendo desde el 01 de julio del año 2012, según notificación de detención que obra a fojas
cincuenta, vencerá el 30 de junio del año 2016; II) HABER NULIDAD en la sentencia,
en el extremo que condenó a Indira Lorena Garzón Hueza, como autor del delito contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud - Homicidio Calificado prescrito en el inciso 3 del artículo 108º
del Código Penal, en agravio de Juan Fernando Rodríguez Montaña, y REFORMÁNDO-
LA: ABSOLVIERON a la citada encausada. ORDENARON su inmediata libertad, siem-
pre y cuando no exista mandato de detención emanado por autoridad competente en otro
proceso, anulándose los antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia
del presente proceso, archivándose definitivamente los de la materia; III) NO HABER NU-
LIDAD, en los demás que contiene. OFICIANDOSE con tal fin. Interviene el señor juez
supremo Morales Parraguez por licencia del señor juez supremo Cevallos Vegas.
S. S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE
TRUJILLO / MORALES PARRAGUEZ

206 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 3517-
2012 Lima Norte
Diferencia entre crueldad y ferocidad
en el delito de homicidio calificado
R. N. N.° 3517-2012 LIMA NORTE
TEMA Diferencia entre crueldad y ferocidad en el delito de homicidio calificado.
FECHA DE EMISIÓN / 14-03-2013 / 04-03-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: Art. 108.
CONTEXTO FÁCTICO El encausado atacó al agraviado valiéndose de un arma de fuego, que utilizó para
dispararle en tres oportunidades, luego de lo cual se dio a la fuga; hecho ocurrido
el 29-05-11 a las 00:30 horas, en las inmediaciones de la avenida Niños Mártires,
Tercer Sector del distrito limeño de Independencia. El móvil del delito fue la cólera
que sintió al observar a su ex conviviente Katy Bruno abrazándose y besándose con el
agraviado Bustamante Tello. Estima la Fiscalía que el imputado actuó con ‘crueldad’.
EXTREMOS DE LA PRE- El señor Fiscal en su recurso formalizado alega que solicitó treinta años de pena
TENSIÓN privativa de libertad por delito de homicidio calificado, empero, el Tribunal Superior
condenó al acusado Fernández Costarreal por delito de homicidio simple no obs-
tante que tenía una rencilla con el agraviado Bustamante Tello, quien mantenía una
relación sentimental con su ex conviviente, por lo que, impulsado por el odio que le
tenía, se premunió de un arma de fuego, previamente adquirida, ubicó al agraviado,
lo persiguió y le disparó tres veces. Acota que esa conducta tipifica la circunstancia
agravante de ferocidad.
CRITERIOS DEL ÓRGA- El homicidio por crueldad como circunstancia agravante se refiere al hecho de causar
NO JURISDICCIONAL la muerte de una persona haciéndola sufrir en forma inexplicable e innecesaria. Es
un delito de tendencia interna intensificada, en cuya virtud al agente no solo lo guía
y motiva el querer matar a la víctima sino que también el firme deseo de que sufra
intensos dolores antes de su muerte. El homicidio por ferocidad, de un lado, requiere
que el sujeto activo mate a una persona sin motivo ni móvil aparentemente explicable
-falta un móvil externo y denota un desprecio por la vida humana-; de otro lado,
la ferocidad también se presenta cuando el agente actúa con ferocidad brutal en su
determinación homicida -actúa por causas fútiles y nimias o insignificantes, lo que
denota insensibilidad extrema-.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL TRANSITORIA

R. N. N.° 3517-2012
LIMA NORTE

Lima, catorce de marzo de dos mil trece.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE

LIMA NORTE y por la PARTE CIVIL -MARÍA ELENA TELLO HERRERA- contra

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 207

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

la sentencia conformada de fojas trescientos cuarenta y dos, del dieciséis de mayo de

dos mil doce, que condenó a Yojan Fernández Costarreal como autor de los delitos de
homicidio en agravio de Erick Yonan Bustamante Tello y de tenencia ilegal de armas de
fuego en agravio del Estado a la pena total de doce años de privación de libertad y al pago
de cincuenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor de los herederos
legales de Erick Yonan Bustamante Tello y de tres mil nuevos soles por similar concepto
a favor del Estado.
Interviene como ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

CONSIDERANDO
PRIMERO. Que el señor Fiscal Adjunto Superior en su recurso formalizado de fojas
trescientos ochenta y uno alega que solicitó treinta años de pena privativa de libertad por
delito de homicidio calificado. Empero, el Tribunal Superior condenó al acusado Fernán-
dez Costarreal por delito de homicidio simple no obstante que tenía una rencilla con el
agraviado Bustamante Tello, quien mantenía una relación sentimental con su ex convi-
viente, por lo que, impulsado por el odio que le tenía, se premunió de un arma de fuego,
previamente adquirida, ubicó al agraviado, lo persiguió y le disparó tres veces. Acota que
esa conducta tipifica la circunstancia agravante de ferocidad.
La parte civil en su recurso formalizado de fojas trescientos cincuenta y siete sostiene que
el delito perpetrado es el de homicidio calificado pues el imputado actuó con extrema
ferocidad, por lo que debe anularse la sentencia venida en grado. Además pide se eleve al
doble la reparación civil fijada a su favor porque la señalada por el Tribunal es ínfima en
atención al daño causado.
SEGUNDO. Que de la acusación fiscal de fojas doscientos cincuenta y cinco se advier-
te que el encausado Fernández Costarreal atacó al agraviado valiéndose de un arma de
fuego, que utilizó para dispararle en tres oportunidades, luego de lo cual se dio a la fuga;
hecho ocurrido el veintinueve de mayo de dos mil once, como a las cero horas con treinta
minutos, en las inmediaciones de la avenida Niños Mártires -Tercer Sector del distrito
limeño de Independencia. El móvil del delito fue la cólera que sintió al observar a su ex
conviviente Katy Bruno abrazándose y besándose con el agraviado Bustamante Tello.
Estima la Fiscalía que el imputado actuó con ‘crueldad’.
TERCERO. Que el acusado y su defensor en el acto oral -acta de fojas trescientos treinta
y cuatro y trescientos treinta y cinco- aceptaron la responsabilidad penal y civil por los
hechos objeto de acusación fiscal. No se cuestionó la calificación del delito contra la vida.
En cuanto a la pena, el defensor pidió se tenga en cuenta que el imputado contaba con
veintiún años de edad, su confesión sincera y su arrepentimiento. En lo atinente a la
reparación civil solicitó se valore su capacidad económica.
CUARTO. Que la acusación fiscal incorpora como dato importante que el imputado
actuó impulsado por la cólera al ver a su ex conviviente abrazándose y besándose con el
agraviado. Este móvil, unido al hecho que el acusado atacó al agraviado con un arma de
fuego, a quien persiguió y efectuó contra él tres disparos a corta distancia, ocasionándole
la muerte, constituyen la modalidad de ‘crueldad’.

208 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

 Reseña de jurisprudencia

El Tribunal Superior, en cambio, estimó que el imputado no actuó sin móvil aparente y
por el solo placer de matar, sino que lo hizo por venganza.
QUINTO. Que el homicidio por crueldad como circunstancia agravante se refiere al
hecho de causar la muerte de una persona haciéndola sufrir en forma inexplicable e inne-
cesaria. Es un delito de tendencia interna intensificada, en cuya virtud al agente no solo
lo guía y motiva el querer matar a la víctima sino que también el firme deseo de que sufra
intensos dolores antes de su muerte. El homicidio por ferocidad -sobre el que ha incidido
la motivación de la sentencia recurrida-, de un lado, requiere que el sujeto activo mate
a una persona sin motivo ni móvil aparentemente explicable -falta un móvil externo y
denota un desprecio por la vida humana-; de otro lado, la ferocidad también se presenta
cuando el agente actúa con ferocidad brutal en su determinación homicida -actúa por
causas fútiles y nimias o insignificantes, lo que denota insensibilidad extrema-.
SEXTO. Que, en uno u otro caso, el factum de la acusación -aceptada por el imputado y
su defensa- no permite subsumir la conducta del primero en las circunstancias de cruel-
dad o de ferocidad. El imputado disparó al agraviado en tres oportunidades consecutivas,
quien murió cuando era trasladado a la Clínica Jesús del Norte; no prolongó la muerte
del agraviado innecesariamente ni buscó de propósito que la víctima sufra intensos dolo-
res antes de morir. El móvil del delito fueron los celos y el resentimiento que el imputado
tenía contra el agraviado por sus vínculos amorosos con su ex conviviente; no se trata,
pues, de un motivo inexistente o de una causa fútil o insignificante, sino de un sentimien-
to, ciertamente negativo y reprochable, que lo determinó a eliminar a quien era el centro
de atención y vínculo amoroso de su ex conviviente.
SÉPTIMO. Que es de aclarar que si bien se trata de una conformidad procesal en la que
incluso el acusado no cuestionó la tipificación, como no se alteró el factum acusatorio y
la calificación jurídico penal del hecho objeto del proceso está sometida al principio de
legalidad penal, de raigambre constitucional, cuyo cumplimiento le está impuesto al juez,
es factible acudir al principio iura novit curia, sin que ello importe concurrentemente una
vulneración del principio acusatorio por cuanto existe identidad del bien jurídico vulne-
rado en línea descendente entre el título acusatorio y el título condenatorio.
En esta institución procesal el único límite razonable es que el juez no puede imponer
-sea cual fuere el fundamento de la acusación- una pena más grave que la solicitada por
el fiscal, descontando la atenuación excepcional por conformidad procesal -no tendría
sentido y se negaría su lógica premial si el juez, al amparo del principio de legalidad de las
penas, pueda imponer una pena más grave, pues para ello debe rechazar la conformidad
y dar lugar a un juicio contradictorio-.
OCTAVO. Que para los efectos de la determinación de la pena es de tener en cuenta que
si bien el imputado, de veintiún años de edad —no es, por tanto, sujeto de responsabi-
lidad restringida-, admitió los hechos desde el primer momento, atacó a la víctima con
un arma de fuego, que había adquirido un mes o un mes y medio antes de los mismos en
“Las Malvinas”, y con la cual, a corta distancia, efectuó tres disparos. También cabe tener
presente el móvil censurable de los celos, lo que importa imponer una pena superior al
mínimo legal. Así las cosas, la pena que merece por el delito de homicidio es de ocho años
de privación de libertad.

Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Penal 209

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

NOVENO. Que el imputado, en concurso real con el delito de homicidio simple come-
tió el delito de tenencia ilegal de armas de fuego -extremo no cuestionado recursalmente:
cuya pena concreta es de seis años-, por lo que es de aplicación el artículo 50° del Código
Penal, modificado por la Ley número 28730.
La pena total y única entonces es de catorce años de privación de libertad, a la que debe
restarse la atenuación excepcional por conformidad procesal, conforme al Acuerdo Ple-
nario Número cinco guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis: el máximo
de reducción de la pena es de un séptimo —en este caso, dos años de pena privativa de
libertad-. Por tanto, la pena final sería de doce años de privación de libertad, que es la
impuesta al imputado, aunque por reglas de determinación erróneas.
DÉCIMO. Que la parte civil también recurrió. Más allá de cuestionar el título de con-
dena -lo que es inadmisible porque su legitimación se circunscribe al objeto civil-, pide
se incremente al doble la reparación civil fijada en la sentencia para ser concordante con
el daño causado. La Fiscalía solicitó treinta mil nuevos soles por concepto de reparación
civil, pero el Tribunal Superior la fijó en cincuenta mil nuevos soles, y la parte civil no
incorporó pretensión alternativa, por lo que no cabe modificar la suma fijada en sede
superior.

DECISIÓN
Por estos fundamentos; de conformidad con las conclusiones del señor Fiscal Supremo
en lo Penal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas
trescientos cuarenta y dos, del dieciséis de mayo de dos mil doce, en el extremo recurrido
que condenó a Yojan Fernández Costarreal como autor del delito de homicidio en agravio
de Erick Yonan Bustamante Tello a la pena total de doce años de privación de libertad -la
pena parcial debe ser de ocho años de privación de libertad (y no de seis años de privación
de libertad como se consignó en este fallo), pero la pena final o total con arreglo al artícu-
lo cincuenta del Código Penal y al descuento de dos años por conformidad procesal, es de
doce años de privación de libertad- y al pago de cincuenta mil nuevos soles por concepto
de reparación civil a favor de los herederos legales de Erick Yonan Bustamante Tello;
con lo demás que dicha sentencia contiene y es materia del recurso. DISPUSIERON se
remitan los autos al Tribunal y de origen para los fines legales correspondientes. Hágase
saber a las partes personadas.-
SS.
SAN MARTÍN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALADARRIAGA /
RODRÍGUEZ TINEO / NEYRA FLORES

210 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015