Capítulo V

La ciencia del derecho como saber retórico-tópico: el planteamiento de

Theodor Viehweg

Sumario: I. Introducción. II. Dogmática jurídica y cetética jurídica. III. La naturaleza

“retórica” o “cetética” del Derecho. IV. La tópica jurídica. A. Concepto de Tópica. B.
Naturaleza de los tópicos. C. Los tópicos jurídicos. D. Tópicos e interpretación. E.
Tópicos y sistema. V. Conclusiones.

I. Introducción

Continuando con el hilo argumental planteado en el anterior

capítulo, el objeto del presente reside en exponer, dentro de las
propuestas teóricas y metodológicas vinculadas con la ya referida
rehabilitación del pensamiento de la Razón Práctica tal y como es
presentada en sus rasgos más relevantes por Aristóteles, algunas notas
acerca del alcance y, en especial, del modo de concreción del Derecho
llevada a cabo por uno de sus representantes más destacados, el antiguo
catedrático de Maguncia, Theodor Viehweg, y que este autor ha
caracterizado como un saber de índole retórico o, más propiamente,
tópico1. A mi juicio, se trata de una de las reflexiones que más han
contribuido a la comprensión del fenómeno jurídico y, por ende, al modo
cómo razonan sus integrantes (fundamentalmente los prácticos del
derecho, es decir, jueces y abogados). Considero, igualmente, que de su
estudio resulta posible extraer algunas conclusiones de valía a fin de
lograr una mayor (o, acaso, posible) racionalidad en el ámbito del
derecho.
A tal fin, en el siguiente apartado enunciaré algunas de las notas
distintivas del modelo científico de la Razón Práctica y que Viehweg
denomina como pensamiento “cetético”, para lo cual resulta
imprescindible compararlo, tal y como propone el autor, con el de la
Dogmática jurídica ya examinado en los primeros dos capítulos de este
estudio (II). De seguido, me referiré a algunas características del Derecho
como saber práctico (o cetético) (III), luego de lo cual me ocuparé de la

1 Viehweg no fue un autor prolífico, habiendo además cultivado en sus trabajos, ex profeso, la
virtud de la brevedad. Como recuerda Trappe, Paul (“Theodor Viehweg”, Anales de Filosofía
Jurídica y Social, Santiago de Chile, 1988, p. 276), éste gustaba decir “poco, pero bien pensado.
Primero pensar –luego escribir-; repensar –dejar pasar un tiempo-; escribir de nuevo, reduciendo
al mínimo, a menos de la mitad”. Su clásica obra es Topik und Jurisprudenz, Beck, 1952, con
permanentes reediciones. Este trabajo ha sido traducido al castellano, según ya se refirió, por
Luis Díez-Picazo bajo el título Tópica y Jurisprudencia (Taurus, Madrid, 1964, con Prólogo de E.
García de Enterría). Existe una reimpresión de 1986, por la que en lo sucesivo cito, bajo la
abreviatura Tópica. A su vez, Jorge M. Seña tradujo (revisión de Ernesto Garzón Valdés y Ruth
Zimmerling) un importante conjunto de artículos del autor en relación a este asunto y que recibió
el título de Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991, con observación preliminar
de E. Garzón Valdés. En lo sucesivo, cito este trabajo bajo la abreviatura T y F. En lengua
castellana y a partir del aporte de Viehweg, han reflexionado sobre el pensamiento tópico, entre
otros, Francisco Puy, Tópica Jurídica, Paredes S.A., Santiago de Compostela, 1984; Juan
Antonio García Amado, Teorías de la Tópica Jurídica, Universidad de Oviedo-Civitas S.A.,
Madrid, 1988 y Manuel Atienza, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídico,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
tópica jurídica (IV). Cierran estas páginas una breve valoración de
conjunto de la obra del profesor alemán.

II. Dogmática jurídica y cetética jurídica

En el cap. I (cfr apartado I, A) de este trabajo se puso de relieve

una distinción de Colingwood que Viehweg estima fundamental para
comprender el distingo entre el pensamiento de la Razón Práctica y la
Dogmática jurídica. Conviene, en lo que sigue, reiterarla en lo sustancial.
A su juicio, en el ámbito de las ciencias, “cuando el énfasis reside en las
preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como
respuestas son siempre cuestionados (…) Su formulación tiene que
facilitar la discusión, el desafío y hasta la refutación (…) Su tarea real es
caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegido”. Por el
contrario, “cuando el énfasis recae en las respuestas, algunos puntos de
vista adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de
toda discusión (…) Consecuentemente, ellos dominan todas las
respuestas ulteriores. Estas últimas tienen que demostrar que, de alguna
manera aceptable, son compatibles con las intangibles respuestas
básicas”. Y concluye el autor: “el primer modelo es un asunto de
investigación: (…) Como la palabra griega para designar esto es zetein,
este tipo de empresa intelectual puede ser llamada “cetética”. En el
segundo modelo, por el contrario, “se construye un firme campo de
opinión, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de
nuevas opiniones. Como ‘formar una opinión se dice en griego dokein y
“opinión” es dogma, hablamos aquí de “dogmática” 2
Pues bien: si se trasladan estos conceptos al ámbito jurídico,
añade Viehweg, se obtiene que el pensamiento Dogmático se estructura
a partir de ciertos axiomas que no se excluyen recíprocamente (principio
de compatibilidad sistémica); ni se deducen unos de otros entre sí
(principio de independencia). De este modo, las restantes proposiciones
se reconducen a esos primeros axiomas (principio de integridad), a través
de un proceso metódico de derivación lógico-deductivo 3.
La dogmática, en consecuencia, y según lo ya anticipado, supone
un sistema rigurosamente cerrado, integrado básicamente por reglas que
darían cuenta de la totalidad de las circunstancias de la vida social
(ausencia de lagunas); que son claras (inexistencia de vaguedades;
ambigüedades sintácticas o semánticas; contradicciones o
redundancias); que asumen, como decía el primer Ihering, una función
“reproductiva”, y que, en síntesis, resultan sinónimos del Derecho. A su
vez, la labor judicial es concebida de modo complementario con la recién
descrita: el juez, según la conocida definición de Montesquieu, es la boca
que pronuncia las palabras de la ley (el magistrado “reproduce”,
entonces, los términos precisos de la norma), de modo que aplica (nunca
interpreta) aquélla. Al juez dogmático le cabría, pues, el conocido adagio
in claris non fit interpretatio.
Por el contrario, la propuesta metodológica abordada en los dos
capítulos anteriores y que asumirá Viehweg, se ubica claramente en un
horizonte cetético, pues actúa a partir de problemas concretos,
2 Viehweg, “Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídico”, en T. y F., p. 118.
3 Cfr Tópica, pp. 121 ss.
integrándose mediante argumentaciones y contra argumentaciones
expuestas en una dialógica que no excluye la apelación a valoraciones de
diversa índole (personales y sociales), las que se integran con la génesis
y sentido de las normas en juego, armónicamente consideradas en la
peculiaridad de cada caso.
Precisamente por ello, el sistema jurídico según se ha anticipado
ya, nunca es cerrado, sino, como expresa Esser, “abierto” y no sólo se
integra por reglas, sino, además, por principios cuya dimensión valorativa
es evidente. A propósito de éste último autor, pero perfectamente
aplicable a Viehweg según se verá más abajo, Karl Larenz refiere que sin
“renunciar a toda construcción sistemática en la jurisprudencia”, distingue
“el ´sistema cerrado´ que está representado por la idea de la codificación,
y el ´sistema abierto´, tal y como en definitiva se configura también en un
derecho casuístico, pues éste no sale a flote ‘a la larga sin una conexión
de derivación conceptual y valorativa’ que haga racionalmente
comprobables las decisiones particulares y convierta su totalidad en
‘sistema’” . En tal horizonte, el juez no es un mero aplicador de las leyes
4

sino que las interpreta en diálogo con el supuesto a resolver y, de este

modo, determina o concretiza el derecho. El juez, en definitiva, es co-
creador del derecho al cabo, según se puso de relieve en los anteriores
capítulos, de la “puesta en correspondencia” (A. Kaufmann) o del “ir y
venir” (K. Engisch) del problema con las normas, principios y valores que
rodean a aquél y al propio intérprete.

III. La naturaleza “retórica” o “cetética” del Derecho

Pues bien; en el contexto recién referido, Viehweg llama la

atención acerca de que el giro del pensamiento jurídico posterior a la
Segunda Guerra Mundial hacia la retórica aristotélica se debe a una toma
de conciencia por parte de los juristas de la naturaleza esencialmente
dialógica de todo proceso jurídico, el cual, a su vez, actúa como ámbito
paradigmático dentro del cual cabe discernir al derecho.
Como es conocido, Aristóteles distingue entre el discurso
apodíctico o demostrativo y el discurso dialéctico o tópico: mientras el
primero parte de proposiciones primeras o verdaderas (es el ámbito de
los filósofos, en el que se busca reflexionar acerca de la verdad); el
segundo se estructura a partir de proposiciones probables o verosímiles
(es el ámbito de los retóricos y de los sofistas y se mueve, por tanto, en la
esfera de lo opinable). Para el Estagirita, es éste último el sitio del
derecho5.
4 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho (del alemán por M. Rodríguez Molinero),
Ariel, Barcelona, 2001, p. 169.
5 Cfr, por todos, Aristóteles, Organon V, Les Topiques, Vrin, París, 1984 (trad. por J.
Tricot), passim. Es conocida la animadversión platónica hacia la retórica, lo cual, en gran
medida explica la “prensa negativa” que ésta tiene durante distintas épocas de la historia
del pensamiento occidental. Viehweg (“Acerca de la Tópica, especialmente en el ámbito
jurídico”, en T. y F., p. 197), resume este asunto cuando expresa que, tanto en Platón
como en el pensamiento moderno, “se consideraba a la retórica y a su trabajo intelectual
como esfuerzos provisionales que había que elaborar poco a poco y, por lo tanto,
pertenecían a la antecámara de la filosofía, en donde debían esperar un tratamiento
adecuado”. Para Aristóteles, por el contrario, el razonamiento retórico constituía “el
primer paso hacia la filosofía”. Quizá la simpatía por la retórica del Estagirita sea debida
a que, como expresa magistralmente en relación al saber práctico en la Ética a
 Pues bien: ubicar al Derecho en el ámbito de la retórica origina, a
juicio de Viehweg, tres consecuencias de la mayor importancia.

a) En primer lugar, la naturaleza de la lógica que emplea la ciencia

del derecho, la cual, lejos de asumir una forma deductiva, como en la
teoría moderna, se presenta, como ya había sido remarcado en el
anterior capítulo, bajo una perspectiva dialógica o dialéctica, ya que el
proceso exige un entrecruzamiento de tesis o argumentos entre las
partes de la litis respecto de los hechos que se encuentran en conflicto.
Como expresa el autor, “la dialógica es adecuada para aclarar el proceso
de comprensión en que los argumentos y los contraargumentos se
presentan como acciones linguísticas”. Sobre tales bases, si bien “es
evidente que una conducción estrictamente reglada del diálogo no puede,
en absoluto, sustituir el libre juego de la invención comunicativa”, no es
menos verdad que “ella es el modelo lógico que mejor responde a la
situación pragmática del discurso y, por lo tanto, está en mejores
condiciones de controlarlo” 6.

b) En segundo término, y justamente por lo anterior, el discurso

jurídico emerge como el punto central de la teoría del derecho. Bajo ese
prisma, el lenguaje jurídico atiende más que a la sintaxis y a la semántica,
a la pragmática, es decir, al contexto situacional en el que los signos son
utilizados.
Nuevamente es aquí sumamente clara la distancia que media
entre esta visión del Derecho y la que caracteriza al pensamiento de cuño
analítico positivista, ya que en éste último el contexto resulta
drásticamente limitado, pues las cuestiones se resuelven al amparo de
una teoría estructurada sobre axiomas, desde la que se deducen
consecuencias ya preestablecidas. Como advierte Viehweg, el nuevo
vuelco hacia la retórica se basa, de modo paradigmático, “en el esfuerzo
por hacer comprensible toda argumentación desde la situación del
discurso”7.
Se trata, sin duda, de una cuestión fundamental, ya que “las
formas de hablar que primordialmente se orientan hacia la sintaxis (es
decir, las relaciones entre los signos) y la semántica (es decir, las
relaciones entre los signos y lo designado) tienen que ser caracterizadas
de otra manera. (...) [E]llas pretenden prescindir de la situación especial
de uso en la que actúan, es decir, de las relaciones de los signos con
quienes los utilizan. Dentro de lo posible, tienen que sustraerse a la
situación, es decir, ser no-situacionales en el sentido indicado. Merece
ser tenido en cuenta que, de esta manera crean, sin duda, una cierta
pereza intelectual. Pues, por lo general, las formas de hablar aislantes
conducen a simplificaciones. Naturalmente, no pocas veces ellas
despiertan considerables objeciones ya que las argumentaciones, sobre
todo en el campo social -en no poca medida también en el jurídico-,
pierden casi siempre comprensibilidad cuando son separadas de su

Nicomáco, 1104 a 1-5, “todo lo que se diga de la acción debe ser expuesto de modo
general y no dicho con rigurosa precisión” (de la versión de J. Tricot, Vrin, París, 1983).
6 Viehweg, “Sobre el desarrollo contemporáneo de la tópica” en T. y F., pp. 181-182.
7 Ibid., p. 176.
contexto social, es decir, de su contexto de influencia” 8. De ahí que
“parece aconsejable tomar como punto de partida el diálogo, es decir, las
acciones linguísticas de interconexión de la argumentación en una
situación comunicativa; con otras palabras, comenzar con la pragmática”.
Lo contrario, añade Viehweg, importaría incurrir en una “simplificación
ilícita”, toda vez que, al omitirse un aspecto fundamental del proceso de
comprensión de lo jurídico, dicha ausencia dificultaría obtener una
fundamentación completa del problema a resolver 9.

c) Por último, es claro que el planteamiento hasta aquí descripto

genera precisos deberes comunicativos. Repárese, en efecto, que si la
fundamentación de un juicio cualesquiera requiere, necesariamente, de
un proceso de argumentación en torno del problema (argumentar, para
Viehweg, es fundamentar), una decisión sólo puede considerarse
fundada si se satisfacen ciertos deberes de comunicación mínimos, los
que deberán manifestarse por la vía de los argumentos y
contraargumentos ya señalados. Como resalta el autor, “la dialógica
recuerda que todo aquel que ingresa en una situación de discurso asume
deberes de comunicación. Está comunicativamente obligado a explicar y
fundamentar sus afirmaciones. Sobre él recae lo que los juristas llaman
onus probandi”10. Dicho brevemente: “cuando alguien habla tiene que
poder justificar su discurso. Sólo el cumplimiento de los deberes del
discurso, especialmente el respeto de los deberes de defensa y
explicación, garantizan aseveraciones suficientemente confiables en las
cuales existe indiscutiblemente un interés general. Sólo así puede
mantenerse un diálogo racional que permita, en una medida óptima, la
justificación de aseveraciones teóricas y prácticas” 11.
El autor ilustra esta cuestión con ejemplos bien conocidos para
todo jurista. Dice, en efecto, que “la distribución de la carga de la prueba
y la capacidad para presentar la prueba juegan el papel decisivo en la
mayoría de los procedimientos judiciales. Pero esto significa que, en el
fondo, existe un deber procesal que se puede justificar a partir de toda
situación comunicativa del discurso. Decide, pues, un officium retórico
fundamental y, por ello, es muy notable que recientemente la filosofía le
haya conferido una extraordinaria importancia” 12.
Pues bien: precisamente al hilo del cumplimiento de esos deberes
comunicativos que contribuyen al logro de una respuesta fundada acerca
de un problema, el autor presenta su teoría de la tópica.

IV. La tópica jurídica

8 Viehweg, “Retórica, Pragmática, Lingüística, Teoría del Derecho”, en T. y F., pp. 186-
187.
9 Viehweg, “Apuntes sobre una teoría retórica de la argumentación jurídica”, en T. y F.,
pp. 167-168. El énfasis pertenece al original. La praxis judicial da cuenta, como es bien
sabido, de ejemplos en ambos sentidos. Decisiones solo apegadas a la letra de la ley o
al espíritu del legislador (según se observó en el cap. II) se orientan a esquemas “no
situacionales”. Por el contrario, el argumento por la vía de las consecuencias; la
interpretación dinámica de las normas; la función de Poder del Estado o de órgano de
co-gobierno asumida por los Altos tribunales (como se estudiará, in extenso, en el cap.
X), entre otros ejemplos, probaría el apego a un discurso “situacional”.
10T. y F., nota 8, p. 187.
11 T. y F., nota 6, p. 184.
12 Ibid., loc. cit.
 A. Concepto de Tópica

A juicio de Viehweg, la tópica es una “técnica del pensamiento

problemático”. No se parte, pues, a fin de discernir el Derecho, de lo que
al respecto ha estatuido el sistema, sino, por el contrario, desde un
problema, cualquiera sea la índole o complejidad del caso. Como expresa
el autor, en línea con lo ya advertido en el anterior capítulo, “para nuestro
fin puede llamarse problema (...) a toda cuestión que aparentemente
permite más de una respuesta y que requiere necesariamente de un
entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestión que
hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única respuesta
como solución”13. De esta manera, “la tópica pretende suministrar datos
para saber cómo hay que comportarse en una situación semejante a fin
de no quedar detenido sin remisión” 14.
La tópica constituye, en consecuencia, un ars inveniendi, un “arte
de la invención”, aunque esta palabra no debe tomarse en su sentido
ordinario, sino con un alcance más específico: no se trata, en efecto, de
inventar ex nihilo un argumento o de encontrarlo casi por azar, sino que la
tópica constituye una búsqueda paciente y compleja de argumentos;
premisas o puntos de vista en orden a iluminar un asunto controvertido y,
de este modo, contribuir a su adecuada resolución.
Como se advierte con facilidad, no es ésta (no puede serlo) un
búsqueda definitiva, pues a ella continuamente se le pueden añadir, al
igual que lo que sucede con la Hermenéutica filosófica, según se verá
más adelante, nuevas perspectivas de análisis que enriquezcan
progresivamente la visión de cada tema.

B. Naturaleza de los tópicos

Ahora bien: ¿de qué manera actúa la tópica a fin de lograr tal
propósito? Es aquí donde entran en escena los tópicos. La tópica, en
efecto, consiste en un conjunto de tópicos (lugares comunes; criterios o
regulae, diría el derecho romano). Se trata, pues, de argumentos y, más
propiamente, de “fórmulas de búsqueda” 15; de “directivas
argumentativas”16 típicas de cada ámbito científico.
De este modo, los tópicos actúan como “posibilidades de
orientación del problema” 17, razón por la cual, como se ocupa
permanentemente de recordarlo el autor, resultan meramente
funcionales: según el supuesto de que se trate, el tópico será o no
adecuado, y ello, como es natural, se modifica caso a caso 18. En este
horizonte, es claro que carecen de utilidad para largas cadenas de
razonamiento, ya que su empleo sólo es adecuado para conclusiones
cortas: ellos ayudan a resolver un asunto concreto (este caso), el cual,
necesariamente, posee ciertas y determinadas peculiaridades que sólo

13 Tópica, p. 55.
14 Ibid., p. 54.
15 T. y F., nota 6, p. 180.
16 T. y F., nota 8, p. 189.
17 Tópica, p. 60.
18 Ibid., p. 61
de modo excepcional son extensibles a otros. Y es por tal motivo que han
de ubicarse en el ámbito de lo verosímil; de lo probable; de lo plausible,
en fin, de lo razonable 19. Como enseña Viehweg, los tópicos “funcionan
en el lenguaje como avisos operativos, como fórmulas detectoras,
estímulos mentales, incitaciones creativas, propuestas de entendimiento,
directrices lingüísticas para la acción, etcétera” 20. El autor ejemplifica el
tema cuando expresa que “quizás el trabajo mental que los topoi abren y
guían puede aclararse de alguna manera reformulándolos como
invitaciones. Por ejemplo: ‘Mira si se dan p. q. [...]’, ‘Piensa que r. no está
dada [...]’, ‘Recuerda caso similares. [...]”. Y añade: “como cualquiera lo
sabe, los comentarios y los libros de instrucciones jurídicas están llenos
de los correspondientes topoi. Ellos y las discusiones con ellos, así como
también su permanentemente renovada oferta (de una edición a otra de
estos comentarios), ponen suficientemente de manifiesto, también al
lego, el aire de familia que existe entre la jurisprudencia y la retórica” 21.
Ellos son, en efecto, la fuente de abastecimiento de los dialogantes
en torno de una disputa cualesquiera y, de esta forma, entre ellos opera
una suerte de entendimiento común: todo catálogo representa una
comunis opinio acerca de la índole de los problemas de cada ciencia y
sus posibles respuestas o las distintas perspectivas desde las que
aquellos pueden resolverse. Como expresa el autor, “los topoi son
ofrecidos, aceptados o rechazados por los hablantes que conversan o
discuten entre sí a fin de lograr una opinión compartida. De esta manera
posibilitan una creación comunicativa recíprocamente controlable” 22.
Los tópicos, pues, aluden a premisas compartidas que gozan de
una presunción de plausibilidad: son compartidas porque se asumen en
un contexto social e intelectual determinado; poseen plausibilidad porque,
de ordinario, cuentan con el respaldo de las autoridades que iluminan
todo campo de saber. Como enseña Viehweg, “lo que en la disputa ha
quedado probado en virtud de aceptación, es admisible como premisa.
Esto puede parecer muy arriesgado, pero es menos inquietante si se
tiene en cuenta que los que disputan disponen de una serie de
conocimientos que han experimentado ya una compulsa previa, y que
entre gentes razonables sólo puede contar con aceptación aquello que
parece poseer un determinado peso específico. De esta suerte, la
referencia al saber de ‘los mejores y más famosos’ se encuentra también
llena de sentido. Con la cita de un nombre se hace referencia a un
complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que
no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el
sentido más exigente. Con otras palabras: en el marco de lo opinable se
puede aspirar también a una efectiva inteligencia y no a una simple y
arbitraria opinión, lo que no tendría sentido y justificaría que la empresa
no se tomara en serio” 23.

19 Según lo resalta Viehweg, tal es la perspectiva de Vico, para quien, a partir de las
enseñanzas de Aristóteles y Cicerón (cfr al respecto: Tópica, pp. 31-32 y 43), la tópica
tiene como punto de partida el sentido común (actúa en el ámbito de lo verosímil, no de
lo apodíctico).
20 T. y F., nota 5, pp. 198-199.
21 Ibid., p. 199.
22 Ibid., pp. 198-199.
23 Tópica, p. 67.
 C. Los tópicos jurídicos

Ahora bien: como recuerda el autor, no sólo existen tópicos de

aplicación universal (v. gr., los loci grammatici; loci logici; loci metaphysici;
loci historici o los lugares vinculados al arte), sino que cada una de las
distintas ramas del saber posee su propio patrimonio de argumentos. De
este modo, dichas premisas forman catálogos de tópicos, que actúan
como un verdadero “almacén de provisiones” al cual se acude, según se
ha señalado, en busca de orientación o respuesta ante una cuestión
determinada24.
En relación a los catálogos, Vieheweg distingue entre una tópica
de primer grado y otra de segundo grado. En efecto; “cuando se choca –
escribe- dondequiera que sea con un problema, se puede proceder de un
modo simple tomando por vía de ensayo, en arbitraria selección, una
serie de puntos de vista más o menos ocasionales y buscando de este
modo unas premisas que sean objetivamente adecuadas y fecundas y
que nos puedan llevar a unas consecuencias que nos iluminen. La
observación enseña que en la vida diaria casi siempre se procede así. En
estos casos, una investigación ulterior más precisa hace que la
orientación conduzca a determinados puntos de vista directivos (...). A un
procedimiento semejante nosotros le llamamos, resumidamente, tópica
de primer grado”. Como este procedimiento luce por demás inseguro, el
autor añade que, normalmente, se acude a “sencillos repertorios de
puntos de vista ya preparados de antemano. De esta manera se
producen catálogos de tópicos. A un procedimiento que se sirve de estos
catálogos nosotros lo llamamos tópica de segundo grado”25.
Si se dirige la mirada al Derecho, entre las tantas premisas
argumentativas originarias en las distintas áreas o sectores de aquel que
han sido elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, en gran medida
luego incorporadas a los ordenamientos positivos, ya nacional o
internacional, podrían mencionarse a las siguientes:
-las normas de derechos humanos se presumen operativas;
-ante cualquier duda en materia de derechos humanos, prevalece
el principio pro homine;
-las normas relativas a los derechos del niño deben interpretarse
en el sentido más favorable a éstos;
-ante cualquier duda sobre la vigencia de un tratado, debe
prevalecer la regla in favor tractatus;
-nullun crime sine praevia lege certa et scripta;
-sin embargo, el tópico recién citado cede (origen de un nuevo
tópico) ante delitos aberrantes cristalizados en normas de derecho
consuetudinario que generan una opinio iuris en la comunidad
internacional (ius cogens/ius gentium);
-las deudas públicas deben previamente abonarse y luego
discutirse su legalidad (tópico solve et repete),
-sin embargo, dicha regla reconoce excepción (origen de otro
tópico), cuando se prueba fehacientemente la imposibilidad de abonar lo
reclamado y, por ende, quedaría cercenado el tópico de la garantía de la
defensa en juicio para todos los habitantes de nuestro país.
24 Cfr ibid., pp. 58/60.
25 Ibid., pp. 59/60.
 -nadie puede transmitir mejor derecho que el que posee;
-quien puede lo más, puede lo menos;
-venir contra sus propios actos no vale;
-el pretor no se ocupa de lo mínimo o irrelevante;
-nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro;
-el principio objetivo de la derrota es causal de la imposición de las
costas;
-empero, dicho tópico cede si (origen de otro) ante la dificultad de
la cuestión debatida, pudo el derrotado considerar que le asistía un mejor
derecho para litigar o si, dada la novedad de la cuestión pudo el
magistrado eximirlo de su pago.

Como puede observarse, he agrupado dichos tópicos, elegidos al

azar, por materias (derecho internacional público; derechos humanos;
derecho penal; derecho tributario; principios generales del derecho;
derecho procesal). Se está claramente ante una tópica de segundo
grado.

D. Tópicos e interpretación

Ahora bien: ¿cómo actúa el intérprete ante un problema? En

verdad, el procedimiento descrito por Viehweg bajo el nombre de tópica
de “primer grado” rara vez acontece, ya que, dado el nivel de desarrollo
de la ciencia del derecho, lo que normalmente sucede es que el intérprete
acude, a fin de resolver el entuerto, a una enumeración más ordenada y
completa del conjunto de premisas que, a la fecha, dispone la rama del
saber bajo la que debe observarse el punto discutido. En otras palabras:
el operador jurídico se sirve, de ordinario, de una tópica de “segundo
grado” agrupada por materias, tal y como, de modo rápido, procuré
efectuar con el listado de tópicos transcripto en el apartado anterior. A
continuación, ilustraré la manera en que aquel actúa a partir de dos
ejemplos (también escogidos al azar) originados, como es natural, en dos
problemas concretos que se presentan ante el científico y ante el práctico
del derecho.
El primero es el conocido caso “E. Priebke”, fallado por la Corte
Suprema en diciembre de 1995 . Como se recordará, las autoridades
26

italianas solicitaron la extradición del nombrado, acusado de participar en

el homicidio de más de 400 personas en un lugar cercano a Roma, sobre
el final de la Segunda Guerra Mundial, de los cuales, casi un centenar
eran de origen judío. Frente a este supuesto, el intérprete puede acudir,
como se observó al tratar los ejemplos examinados en el cap. III, a los
criterios que le suministra el derecho penal liberal, o a los que proceden
del derecho internacional de los derechos humanos, tratándose, en
ambos casos, de una tópica de “segundo grado”.
Pues bien: si acude a los primeros (como procedieron los votos
que finalmente integraron la disidencia), el operador deberá rechazar el
pedido, ya que los hechos delictivos por los que se reclama a Priebke,
dada la fecha en tuvieron lugar, se hallan alcanzados por el tópico jurídico
conocido como beneficio de la prescripción. Además, el delito de
genocidio (por el que fueron captados los hechos enrostrados al
26 Fallos: 318:373
requerido por la mayoría) no constituía, a esa fecha, un delito tipificado
por el Código Penal argentino ni se hallaba previsto en el tratado de
extradición que, al efecto, vinculaba a las repúblicas Argentina e Italiana,
por lo que también resulta aplicable, a fin de arribar a la referida primera
conclusión, el ya citado tópico “no hay crimen sin ley previa”. Por el
contrario, si el intérprete argumenta desde el derecho internacional de
los derechos humanos, llegará a un resultado opuesto a partir de la
aplicación de los siguientes tópicos: por encima del nomen iuris del
reclamo (homicidio), debe atenderse la sustancia de la infracción
(genocidio); éste, constituye un delito que la comunidad internacional y
nuestra Constitución (art. 118) considera como de lesa humanidad, esto
es, contrario al ius gentium y, por tanto, imprescriptible, al punto que
oportunamente una convención internacional (suscrita por nuestro país
con posterioridad y elevada a rango constitucional) fue dictada al efecto al
acercarse la fecha de prescripción de los delitos ordinarios, precisamente
para marcar la diferencia entre éstos y los controvertidos en la causa, lo
cual, en definitiva, conduce a considerar que no se viola el tópico “no hay
crimen sin ley previa”.
El segundo ejemplo es el supuesto de una mujer, portadora del
virus H.I.V. y embarazada de 32 semanas, quien se halla procesada y
detenida en espera de un proceso penal . El caso puede examinarse
27

(como lo hizo el juez de primera instancia) desde la perspectiva del

interés constitucional (también convencional) de la sociedad en el
juzgamiento de la procesada, a tenor del cual denegó el pedido de
excarcelación solicitado con fundamento en “las reglas de los arts. 16 y
18 de la Carta Magna” a lo que añadió que “la enfermedad del SIDA no
se encontraría actualmente en un estado terminal”, por lo que no resulta
aplicable el art. 495, inc. 2° del Código adjetivo penal. Empero, el asunto
también permite ser estudiado desde la perspectiva de los derechos
constitucionales y convencionales de la madre (a su salud psico-física) y
del niño (a la vida); en suma, desde el punto de vista (también
constitucional/convencional) de la integridad familiar gravemente
amenazada, efectuándose una interpretación extensiva del citado artículo
495, en cierto modo “avant la lettre” de la posterior reforma a la ley
24.660 por parte de la 26.472 de 2009, a la luz de las “circunstancias
extraordinarias” antes referidas.
Esta última es la vía elegida por la Cámara. Frente al argumento
del citado art. 18 expresa que “si el legislador contempla el otorgamiento
de la suspensión de la ejecución penal cuando está descartada la
presunción de inocencia por una condena a pena privativa de libertad,
con más razón es aplicable la excepción cuando subsiste esta presunción
de inocencia”, máxime si se está ante una “mujer embarazada y
gravemente enferma”. A su vez, cara al argumento del citado art. 16, el
Tribunal invoca, con sustento en lo dispuesto por la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre que “toda mujer en
estado de gravidez” y “todo niño”, “tienen derecho a la protección,
cuidado y ayudas especiales” (art. 7°), lo que es ampliado con otros
documentos convencionales/constitucionales, en especial la Convención
sobre los Derechos del Niño -que para el derecho argentino, señala el

27Cám. Fed. San Martín, sala II, “M. M.A.”, sent. del 27/5/97, El Derecho, Buenos Aires, diario del
24/7/97, t. 173, p. 332.
Tribunal, según la declaración interpretativa efectuada al depositar dicho
instrumento internacional, garantiza la vida desde la concepción (art. 75,
inc. 22 de la Constitución Nacional)-. Por último, en cuanto a la situación
de salud involucrada, el Tribunal expresa que “sin perjuicio de la atención
médica en la unidad penitenciaria (…) es objetivo que las singularidades
del caso lo alejan de un simple embarazo”, ya que, de un lado, “el hijo por
nacer deberá recibir tratamiento en base a AZT durante seis semanas y
luego seguimiento estricto médico” y, de otro, “la permanencia en un
ambiente adecuado mejoran las condiciones de la embarazada, más aun
en el caso de pacientes infectados por HIV”, tal y como surge del informe
del ministerio de Salud y Acción Social. En tales condiciones, si bien
rechaza la excarcelación, ordena el arresto domiciliario en el hogar de
una hermana hasta que dé a luz a su hijo y que éste alcance los seis
meses de edad28.

E. Tópicos y sistema

En función de lo precedentemente expuesto, parece claro que los

catálogos de tópicos no son cerrados, sino, como expresa Viehweg,
“repertorios elásticos”29. Todo catálogo, en efecto, es por naturaleza
provisorio, ya que, según se ha anticipado, continuamente se incrementa
merced al aporte de nuevos argumentos, consecuencia de la aparición de
problemas desconocidos o del advenimiento de perspectivas novedosas
en torno de viejas cuestiones nunca completamente definidas.
La precedente reflexión induce a preguntar si los catálogos de
tópicos se incardinan finalmente en un sistema. Sobre el particular,
Viehweg señala que “la tópica no se entiende si no se admite, cualquiera
que sea el modo como en particular se la configure desde el punto de
vista conceptual, su inclusión dentro de un orden (...) que continuamente
se está decidiendo” 30. Y añade: “al problema, a través de una formulación
adecuada, se le introduce en una serie de deducciones más o menos
explícitas y más o menos extensas, a través de la cual se obtiene una
contestación. Si a esta serie de deducciones la llamamos sistema,
entonces podemos decir, con una fórmula más breve, que, para
encontrar una solución, el problema se inordena dentro de un sistema” 31.
El recurso al sistema parece, pues, inevitable, siendo evidente su
utilidad tanto teórica como práctica. La primera viene avalada porque,
como lo recuerda Larenz, a partir de la autoridad de Helmut Coing, el
sistema ayuda a organizar los conceptos; a ubicarlos en un lugar
determinado; a distinguir sus niveles y, de paso, a advertir sus
discrepancias internas; las dimensiones aún no elaboradas o sólo
insuficientemente realizadas, o bien las rupturas voluntarias, como modo
de corrección y, en consecuencia, de progreso y de mayor racionalidad
28 No examino aquí porqué razón mayoría y disidencia (en la causa “Priebke”) o juez de
primera instancia o cámara (en la causa “M.”), optan por catálogos distintos. Este asunto
remite al papel de las “precomprensiones” de cada intérprete, asunto sobre el que ha
insistido la Hermenéutica filosófica con todo acierto, pero no Viehweg, como lo reiteraré
críticamente en las conclusiones. Sobre este aspecto, cfr los capítulos VIII, IX y X de
este trabajo.
29 Tópica, p. 65.
30 Ibid., p. 57.
31 Ibid., p. 55.
de las ciencias y, en el caso, del Derecho . La segunda, porque existen
32

diversas parcelas del saber jurídico en las que una progresiva

formalización de sus relaciones ha traído como consecuencia una
simplificación de los problemas y, por ende, de sus soluciones. Viehweg
ilustra lo expuesto con el ejemplo de la regulación de los negocios a
través de estatutos o contratos en amplios segmentos de la sociedad
industrial33 y que, entre nosotros, podrían homologarse a los contratos por
“adhesión”, lo que revela que la progresiva sistematización del Derecho
conduce, en ciertos ámbitos y a ciertos niveles, si bien no a una
automatización de sus resoluciones, sí a la relativa simplificación de
éstas. Y este panorama puede extenderse al ámbito jurisprudencial en el
que también se advierten “catálogos” de respuestas ante determinadas
circunstancias de modo que, siempre que ellas se den cita, se impondría
una determinada solución. Robert Alexy, como se verá en el próximo
capítulo (infra II, B), alude a esta idea, a la que denomina un “orden débil”
de prioridades, de modo que si se dan determinadas “condiciones de
precedencia” en favor de un principio respecto de otro u otros, cabe
postular una “prioridad prima facie” de aquel sobre los restantes . 34

Ahora bien: conviene reafirmar que esta necesidad del sistema no

debe entenderse en el sentido de un sistema “cerrado”, del tipo del
propuesto por la Dogmática jurídica descrito en el apartado II y, antes, en
el cap. I. Esta última clase de esquema no resulta apropiada para dar
cuenta del fenómeno jurídico, según procuré mostrarlo a partir de los
ejemplos brindados en el punto anterior: la realidad de la vida, en efecto,
es inabordable e inabarcable para cualquier ordenamiento, ya que a
diario se presentan nuevas alternativas imposibles de prever y que, por
ende, demandan una nueva consideración del asunto y, eventualmente,
la admisión de otras premisas desde las cuales resolverlo. Si se siguiera
a Aristóteles, podría decirse que no hay error en el legislador por no
haber contemplado ese supuesto, sino que su omisión es debida a la
riqueza de la naturaleza de las cosas 35.
De hecho, y como lo advierte con agudeza el propio Viehweg, el
esquema de sistema cerrado ni siquiera es válido para la propia
Dogmática jurídica. En ésta, fijados los axiomas, sus elementos se
deducen de ellos de modo encadenado, de suerte que los problemas
insolubles son desechados por resultar aparentes. Sin embargo, este
eventual desconsideración de las cuestiones carentes de respuesta
32 Cfr Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1979 (del alemán por
M. Rodriguez Molinero), 4, p. 171.
33 T. y F., nota 3, pp. 125-126.
34 Alexy, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Doxa, 5, 1988, pp.
146-148. De esta manera, escribe, “se crea un cierto orden en el campo de los principios”. Y
agrega: “desde luego, no contienen una determinación definitiva. Si son más fuertes los
argumentos en favor de una prioridad de un principio que juega en sentido contrario, se
cumple suficientemente con la carga de la prueba. Con ello, el orden depende de nuevo de
la argumentación”. Cfr asimismo, del mismo autor, Teoría de los derechos fundamentales
(del alemán por Carlos Bernal Pulido), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2014, 2° española, esp. p. 73 y 75.
35 Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1137 a 1-1138 a 10. Para esto, cfr mi trabajo:
“Derechos previsionales, emergencia social y equidad, en Rabbi-Baldi Cabanillas,
Renato, Los derechos individuales ante el interés general, Ábaco, Buenos Aires, 1998,
pp. 238-240 y, más ampliamente “Actualidad sobre la jurisprudencia “de equidad” en la
Corte Suprema de Justicia”, La Ley, Buenos Aires, 1999-F- pp. 1148/1160.
desde el punto de vista de la lógica interna del sistema, como es sabido,
no resulta viable en la práctica. Por de pronto, la Dogmática exige
(piénsese en el art 4º del Code Napoleon, similar al antiguo art. 15 del
Código Civil de Vélez y que se mantiene, en ese aspecto, en el vigente
art. 3° del Código Civil y Comercial) una solución para cada caso, motivo
por el cual, de hecho, sucede, que “el jurista tiene continuamente que
alterar su sistema, en mayor o menor medida, de acuerdo con las
interpretaciones necesarias. Lo que queda no es ciertamente un sistema
deductivo estricto”36.
De ahí que el sistema dentro del cual los tópicos se inordenan, ha
de ser, pues, al igual que lo afirmado por el mencionado Esser,
necesariamente abierto. Como explica Viehweg, “el sistema tópico está
en permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas indican
meramente los estadios progresivos de la argumentación al tratar
problemas particulares. El sistema puede razonablemente ser llamado un
sistema abierto ya que su discusión, es decir, su enfoque de un problema
particular, está abierta a nuevos puntos de vista” 37.
Y, como parece claro, esta apertura no vale sólo respecto de los
“casos difíciles” tal y como piensa Hart al citar la conocida observación de
Dworkin, según se transcribió al inicio de este papel, sino respecto de
todo caso. En efecto; tengo para mí que, en la realidad de vida, son raros
los casos que, estrictamente, puedan caracterizarse como “fáciles” o
“sencillos”, pues aun reconociendo una indudable graduación en los
niveles de sofisticación, todos los supuestos judiciales son
intrínsecamente complejos en razón de la originalidad que los caracteriza.
De ahí que, como certeramente concluye el autor en línea con las
consideraciones efectuadas en los dos precedentes capítulos, “con
respecto a su contenido, [el sistema] renuncia a la noción de un
argumento final o definitivo pero recomienda un método de
argumentación que no procede deductivamente sino dialógicamente. Su
última ratio es el discurso razonable (vernünftiges Reden)”38.

V. Conclusiones

Toca en lo que sigue efectuar algunas conclusiones de cuanto se

ha reseñado sobre el planteamiento de Theodor Viehweg. En breves
proposiciones, procuraré relativizar algunas críticas esgrimidas, al tiempo
que asumiré que se echan en falta otras elaboraciones que pudieron
haber enriquecido todavía más su sugerente propuesta teórica.

a) Por de pronto, deseo resaltar que su vigoroso llamado de

atención acerca del carácter práctico del derecho es de la mayor
importancia ya que permite, a un mismo tiempo, contemplar tanto sus
intrínsecas limitaciones, como sus estimulantes posibilidades de lograr

36 T. y F., nota 2, p. 125. Esta última es, por cierto, la clarividente solución legal
diseñada por Vélez Sásrsfield al añadir, a continuación del citado art. 15 del Código Civil,
el 16.
37 Ibid., p. 127.
38 Ibid., loc. cit. Semejante parece ser la posición de Wróblewski, J., Constitución y teoría
general de la interpretación jurídica, Civitas, 1985 (del inglés por Arantxa Azurza), pp.
88-89.
respuestas satisfactorias (en definitiva, “justas”) a las diversas
alternativas que plantea la vida social.
En efecto; una ciencia estructurada sobre argumentos; puntos de
vistas o máximas elaboradas a partir de cada situación concreta y
fundamentalmente válidas en función de esas singulares circunstancias
no puede, pues, predicar un concepto definido y definitivo del Derecho (y
por cierto, de la Justicia). Éstos, por el contrario, se forjan en cada
proceso jurídico, atendiendo a la originalidad y riqueza inagotable de
cada problema, aunque en diálogo vivo con la gran tradición cultural que
suministra todo sistema, el cual, empero, siempre ha de estar presto a
revisar sus premisas o a incorporar otras nuevas. Y a este respecto,
corresponde poner de resalto, al igual que lo señalado por A. Kaufmann;
Gregorio Robles o Manuel Atienza 39, que cuando se habla de “proceso
jurídico” no se alude, como de ordinario suele ser entendido por quienes
han llamado la atención acerca del carácter práctico del derecho
(incluido, en cierto modo, el propio Viehweg), exclusivamente al proceso
judicial, sino que aquél comprende, además, al proceso legislativo y, por
cierto, la propia labor doctrinaria. En definitiva: la dialógica es la
característica fundamental de toda la ciencia del derecho.

b) Ahora bien: lo recién expuesto, lejos de constituir un rasgo de

“inseguridad jurídica”, como se ha señalado críticamente 40, contribuye a
precisar la dimensión de certidumbre que acompaña a la ciencia del
derecho entendida como saber retórico-tópico: de ésta, en efecto, no
cabe más que predicar soluciones razonables; posibles y, por lo mismo,
acaso más justas en función de cada circunstancia en particular, lo que
redunda por lo demás, en una diversa comprensión de lo que quepa
entender, al respecto, por “seguridad jurídica”. De ahí que, si bien parece
cierto que –como señala Atienza 41- existe en la obra de Viehweg una
infravaloración del papel de la ley y de la Dogmática, dicho reproche no
tiene el alcance que pretende asignarle la crítica, ya que, según se
procuró mostrar con anterioridad, no se advierte un hiatus insalvable
entre el punto de vista tópico y el sistemático, bajo cuyas notas cabe
incluir tanto a las leyes, cuanto, aun más claramente, al aporte doctrinario
paradigmáticamente representado por las autoridades, a las que el autor
prestó inocultable atención. Y es en razón de lo que acaba de señalarse
que el autor no debe ser ubicado, como también fuera expuesto más
arriba, en el campo de planteamientos asociados a posturas puramente
“decisionistas” o “discrecionales”.

c) De igual modo, tampoco considero que las propuestas tópicas,

en lugar de favorecer planteamientos críticos, tienden a prohijar un

39 Cfr Kaufmann, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría de la

comprensión jurídica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976 (del alemán por
Enrique Barros Bourie), p. 46; Robles, Gregorio, Introducción a la teoría del derecho,
Debate, Madrid, 1987, pp. 162-3 y 167 y Atienza, Manuel, Atienza, Manuel, “Robert
Alexy y el ‘giro argumentativo’ en la teoría del derecho contemporánea”,
https/dfddip.ua.es, pp. 9-10.
40 Cfr por todos, las observaciones de que se hace eco García Amado, Juan A., Teorías
de la tópica jurídica, Univ. de Oviedo-Civitas, Madrid, pp. 136-137.
41 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídico,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 61.
“pensamiento nostálgico” por el que se justifican ideológicamente las
decisiones judiciales42. Por el contrario, la teoría de la Tópica, al menos
como parece plantearla Viehweg, ayuda decisivamente a construir la
ciencia del Derecho por lo que si bien el intérprete tiene en cuenta las
opiniones dominantes de una sociedad dada sobre un tema determinado,
no se limita a una mera toma de posición descriptiva del asunto: ante un
caso de especie, necesariamente las somete a un escrutinio estricto a
partir del diálogo de argumentaciones y contra argumentaciones que
prevé todo proceso judicial y que, de ordinario, como lo enseña la
práctica, se halla iluminado por el aporte doctrinario (esto es, de las
autoridades), el que está muy lejos de ser un saber estático y, menos,
monocorde. Y si bien es verdad que ese diálogo también incluye (o
debería incluir) a la instancia legislativa (algo sobre lo que, según se
anticipó, Viehweg parece no haber reparado especialmente), dicha
inclusión, en todo caso, fortalece la perspectiva teórica de la tópica como
empresa dispuesta a prohijar un análisis lo más abarcador posible en
torno del sentido de la justicia en los asuntos humanos. Es que el tránsito
hacia un planteamiento de tipo prescriptivista está presente en el autor al
expresar, categóricamente, que la cuestión de “lo justo aquí y ahora (...) a
menos que puedan cambiarse las cosas, en la jurisprudencia es
ineludible. Si no se diese esta eterna cuestión acerca de la justa
composición de intereses y de la rectitud humana, faltaría el presupuesto
de una jurisprudencia en sentido propio. Esta cuestión irrehusable y
siempre emergente es el problema fundamental de nuestra rama del
saber. Como tal domina e informa toda la disciplina” 43.
Y, con lo dicho, también se neutraliza el posible reproche acerca
de que el énfasis en la solución parcial del problema implique un
descuido de la ubicación de aquella dentro de un panorama más
holístico. Es que la referida necesidad de alcanzar lo “justo aquí y ahora”,
como tópico dominante de la ciencia jurídica, dice mucho acerca del tipo
de disciplina ambicionada por Viehweg más allá de que –es preciso
advertirlo- el autor no necesariamente (o, al menos, no de modo explícito)
vincula la justicia con el derecho natural . Pero, al igual que lo sucedido
44

con el tema de la legislación, no veo que no puedan los continuadores del

pensamiento de Viehweg efectuar ese vínculo sin que ello entrañe
alejarse de sus postulados: antes bien, tengo para mí que, a la luz de la
cita precedente y del cuerpo general de ideas aquí sintetizados, un tal
tránsito se halla en la línea de la profundización de su doctrina.

d) Sin embargo, al hilo de lo recién expuesto, considero que el

autor omitió profundizar en una observación que no ignora pero que es
decisiva: que en el discernimiento de los tópicos jurídicos, “el modo de
buscar las premisas influye en la índole de las deducciones y, al revés, la
índole de las conclusiones indica la forma de buscar las premisas” 45.
Como es obvio, Viehweg apunta aquí a la cuestión de las

42 García Amado, nota 40, p. 136.

43 Tópica, p. 141.
44 Cfr al respecto sus consideraciones a partir del texto de Josef Esser “Elementi di diritto
naturale nel pensiero giuridico dogmatico”, de 1952, que cita en Tópica, pp. 146-150.
45 Tópica, p. 63.
precomprensiones que condicionan toda la tarea del intérprete en la
resolución de los asuntos que le son sometidos y cuyo examen parece
exigido a fin de garantizar una mayor racionalidad en la decisión
adoptada, máxime si, a mi ver, éste asunto posee un directo enlace con
el tema de la justicia al que recién acaba de referirse. En el fondo, parece
indudable que es éste último aspecto el que domina y, en consecuencia,
condiciona, la búsqueda de tales premisas argumentativas. La “posta” (si
cabe la palabra) de esta omisión, fue asumida por los brillantes ensayos
de la Hermenéutica filosófica, algunas de cuyas notas fundamentales se
estudian, como se anticipó, en los caps. VII a IX.

e) De igual modo, también se ha reprochado, con acierto, y en

línea con planteamientos de corte más analítico, aunque preocupados por
dotar a la actividad interpretativa de un vigoroso conjunto de reglas que
aseguren tanto como resulte posible la racionalidad de la decisión
jurídica, que falta en los planteamientos tópicos una “teoría de la
argumentación jurídica global como pauta y guía de todo el proceder
complejo que conduce desde la aprehensión de un problema hasta su
solución, tan racional y justa como sea posible, en la práctica jurídica” 46.
Al respecto, una mirada de conjunto a la obra de Viehweg permitiría
inferir que no hubo en ella el propósito de elaborar una teoría de esa
índole, aun cuando es seguro que tal elaboración hubiera enriquecido su
tesis, al suministrarle elementos que le permitan obtener una mayor
racionalidad y, en definitiva, justicia en las decisiones a adoptar.
Nuevamente, el “testigo” de esta insuficiencia es asumida por los
estudios, entre otros, de Robert Alexy –como él mismo lo reconoce-,
algunos de cuyos planteamientos se tratarán en el próximo capítulo . 47

Con todo, las omisiones mencionadas en los dos últimos apartados

se sitúan, según lo estimo, en una línea perfectiva respecto del
planteamiento de Viehweg. No discuten (al menos en mi opinión) el
estatuto práctico (es decir, retórico-tópico) de la ciencia del derecho 48,
sino que, desde éste, se pretende desarrollarlo, dotándolo, de tal modo,
de una superior consistencia interna. Una muestra, en definitiva, del
acierto y actualidad de su obra.

46 García Amado, nota 40, pp. 137-138.

47 Cfr, sobre el particular, Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría
del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, 2° corregida y ampliada
por Carlos Bernal Bulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007,
p. 43.
48 Cfr al respecto, mis estudios: “El derecho como saber práctico y los derechos

humanos como su última ratio”, en la obra citada en la nota 35, pp. 15-37 y el “El
derecho natural, como núcleo de racionalidad de la realidad jurídica”, en Renato Rabbi-
Baldi Cabanillas (coord), Las razones del derecho natural, Ábaco de R. Depalma,
Buenos Aires, 2°, 2008, pp. 197-219.