BALOTA 1: ELEMENTO FORMAL

Análisis particular del requisito de la motivación:

1. Concepto de motivación. Insuficiencia de su conceptuación puramente formal;
2. Actos administrativos que exigen ser motivados:
a) El principio general: todo acto administrativo debe ser motivado;
b) Diversa trascendencia de la motivación según los tipos de actos;
c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivación de los actos
discrecionales;
d) Motivación y colegialidad: el problema de la motivación de los acuerdos de
órganos colegiados.
3. Contenido de la motivación;
4. Efectos de la ausencia de motivación
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
1. Concepto de motivación. Insuficiencia de su conceptuación puramente formal
Concepto de motivación:
La motivación consiste en la exposición breve de los hechos y fundamentos de derecho que
impulsan a la Administración a la adopción de un determinado acto o acuerdo.
La motivación es un tema reciente. Como recuerdan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ y PARADA,
durante el Antiguo Régimen ni siquiera era exigible la motivación de las sentencias judiciales por
considerarla contraria al prestigio de la autoridad en el Estado Absoluto, que no tenía que dar
explicaciones de sus actos o sentencias.
Insuficiencia de su contenido puramente formal:
Tradicionalmente se ha venido calificando la motivación del acto administrativo como un elemento
formal del acto. Así lo señala la mayor parte de la doctrina. Sin embargo, la motivación se resiste a
ser caracterizada como un mero elemento formal, debido a su estrecha vinculación al elemento
teleológico. Así, en primer lugar, consiste en un discurso justificativo de una decisión, más próximo
a la motivación de la sentencia que a otras instituciones. La justificación de una decisión conduce a
razonar su contenido, lo cual permite romper la fórmula tradicional de la motivación como mera
expresión o manifestación formal de los motivos, porque incide también en el elemento causal de
los actos.
Las bases constitucionales que llevan a desechar una concepción puramente formal de la
motivación son claras. Por una parte, el reconocimiento, ciertamente genérico, de los principios del
Estado Democrático de Derecho y por otra, la afirmación de los principios y derechos de la función
jurisdiccional entre los que se incluyen la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
2. Actos administrativos que exigen ser motivados
La motivación no es un requisito que deba estar necesariamente presente en todos los actos
administrativos.
a) El principio general: todo acto administrativo debe ser motivado
- Nuestro ordenamiento parte del principio de que todo acto administrativo debe ser
motivado. Esta exigencia es congruente con el principio del debido procedimiento, que
comprende el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, y también
con el principio de participación, entendida como obligación de las entidades de brindar las
condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que
administran.
 - Hay una lista que precisa que actos no necesitan de motivación:
1. Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.
2. Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto
administrativo no perjudica derechos de terceros.
3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente
iguales, bastando la motivación única».
- Deben ser objeto de motivación los actos definitivos y los de trámite cualificado, no sólo
declarativos de voluntad, sino también de juicio, conocimiento o deseo, siempre que sean
restrictivos de derechos o intereses legítimos.
b) Diversa trascendencia de la motivación según los tipos de actos
La exigencia de motivación será mayor o menor en función de los actos de que se trate.
La motivación deberá ser más exhaustiva por ejemplo en los actos restrictivos de derechos o
intereses legítimos, pues cualquier restricción al estatus jurídico de los administrados debe
estar habilitada por ley y se deben facilitar a los administrados afectados las razones jurídicas
que permiten a la Administración la adopción de ese tipo de medidas restrictivas, también es el
caso de los actos contrarios al precedente administrativo o a los informes o dictámenes
dictados durante el procedimiento, pues es necesario salvaguardar el principio de igualdad y el
principio de los actos propios-confianza legítima. Y, finalmente, en general, en los casos de
actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales porque se está realizando una
actividad de opciones y por ello deben explicarse y justificarse por que se ha escogido uno del
otro.
Sin embargo en otros casos la motivación será facultativa por ejemplo en los casos de los actos
de trámite, en el caso de los actos tácitos aquí no existe la necesidad de aplicarlo porque sería
una pérdida de tiempo.
c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivación de los actos discrecionales
Discrecionalidad y arbitrariedad:
Son dos conceptos totalmente distintos. La actuación administrativa en el caso de la
discrecionalidad se base en un margen de apreciación y libertad entre comillas porque la
libertad realmente es exclusiva de los sujetos personas. Cuando la actividad es discrecional la
administración tiene un margen para apreciar, para examinar, para planificar, para optar en si
varias operaciones con la cual la decisión que se tome es jurídicamente valida siempre que la
fundamentes de manera adecuada con grandes justificaciones con razones de fondo pero no
cualquier razón sino una sólida. En cambio, arbitrariedad no implica un margen de apreciación,
no implica ni siquiera el correcto ejercicio de una potestad por ende la decisión que se tome es
considerada arbitraria, no tiene justificación y por ende puede ser calificada como caprichosa,
anti sistémico o absurdo; lo que diferencia del uno con el otro es el reflejo de la motivación.
El problema de la motivación de los actos discrecionales:
DESDENTADO critica la tesis de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, según la cual la no motivación es
arbitraria.
En definitiva, el mero hecho de que la actuación discrecional no se encuentre motivada, no dice
necesariamente que sea una decisión arbitraria. Así, el acto que carezca de motivación, pero
esté respaldado por razones justificativas, adolece de un vicio formal, pero no es arbitrario. De
ahí que la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad no sería, para esta autora, la
motivación, pues si así fuera, serían arbitrarias las decisiones adoptadas por Administraciones
en ordenamientos que no exigen la motivación, sino la ausencia o no de «motivos» en la
decisión adoptada.
Esta diferencia también tendría su proyección en cuanto al control judicial contencioso-
administrativo de las decisiones inmotivadas, de esta manera si falta la motivación, la decisión
podrá volver a ser motivada nuevamente si el juez anula el acto.
 d) Motivación y colegialidad: el problema de la motivación de los acuerdos de órganos
colegiados
Existe una duda de cómo se debe de aplicar la motivación en los órganos colegiados porque
estos someten su voluntad a un procedimiento de una manera muy particular que es muy
distinto a los órganos unipersonales, en el órgano colegiado se necesita la voluntad mayoritaria
de los integrantes, cada uno de ellos podrá opinar y decir para poder definir la voluntad
colegiada, el acuerdo normalmente entre integrantes es verbal, se toma en el momento que se
indica, señala en el momento que pasa eso se produce el acto administrativo y luego todo lo
acordado se plasma en un acto que evidentemente tiene efectos básicamente ad probatione.
Entonces las razones que impulsan a probar a cada integrante y a manifestar lo que
corresponde en su deliberación o no, es realmente lo dificultoso de la motivación de los actos
de los órganos colegiados y claramente la manifestación es del voto pero además hay una
segunda dificultad cuando las decisiones de los órganos colegiados se adoptan por secreto ahí
está lo complejo, en esos casos no hay forma de poder justificar y realmente es difícil la
justificación de las razones que tuvo un integrante para decir una cosa u otra o incluso para
saber si hubo una deliberación previa. La solución de esto es tratar de hacer motivación en
aliunde, tratar de decir que de la liberación que se tuvo en un órgano secreto se basó en las
razones explicadas en determinado dictamen, informe o peritaje o posición jurídica que
demostró un órgano inferior y que se contiene en un determino expediente administrativo para
así poder en algunos casos justificar que a pesar de que no aparece en el acta hay motivación
respecto al acto colegiado adoptado.
3. Contenido de la motivación
La ley peruana ha planteado diversos supuestos sobre su contenido, ha dicho que la motivación tiene
que ser expresa y que obligatoriamente tiene que basarse en una razón concreta de hechos probados
que dependan del caso concreto, más exposiciones jurídicas, y otras razones que puedan exceder para
justificar el acto adoptado.
El legislador hace una partición tripartita sobre el contenido de la motivación:
1. Hechos relevantes
2. Fundamentos jurídicos
3. La relación que pueda existir entre ambos, se puede añadir fundamentos extrajurídicos
Se habla de fundamentos porque lo que pretende el legislador es evitar fraudes, intentar que desde
cualquier punto de vista se pueda cometer algún tipo de fraude por parte de la administración
productora del acto. El legislador ha planteado varias prohibiciones, entre ellas que no se expresen
formulas generales, o que aparezcan fundamentos oscuros, vagos, insuficientes, la AP está obligada a
ser clara, concreta y concisa.
La Administración peruana empieza a establecer cierto tipo de motivaciones, para que el organismo
público pueda afrontar problemas que le toca a diario.
● Motivación textual: utilizar la motivación específica para a cada acto. Esta motivación es la
normal y la siguiente es la excepcional.
● Motivación in aliunde: motivación basada en otros documentos que están en el mismo
expediente, se toma en cuenta de manera restrictiva, excepcional. El problema es que podría
haber un completo desconocimiento, y puede que el administrado no pueda reaccionar frente
a determinados conflictos, se puede convertir en un requisito de indefensión, por eso se debe
usar como excepción, para situaciones favorables, no para situaciones que desfavorezca al
administrado, nunca debe ser usada para actos que van a limitar derechos constitucionales.
4. Efectos de la ausencia de motivación
● La motivación, como elemento formal y de contenido, constituye un requisito de validez de los
actos administrativos. Precisamente por eso, los actos administrativos que carezcan de
motivación, o que incorporen una motivación insuficiente serán inválidos.
● La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser subsanable directamente por la
Administración autora del acto.
● En la medida en que la motivación es regulada por la ley como un requisito formal, la
impugnación de actos administrativos que infringen el requisito de validez de la motivación
normalmente acarreará, no la invalidez del acto en cuestión, sino la nulidad de actuaciones, de
tal forma que se obligue a la Administración autora del acto a motivarlo adecuadamente a
posteriori, sin anularlo completamente.
● Una excepción a esto que señalamos la constituyen los actos que inciden en derechos
fundamentales. En estos casos, la motivación pasa a ser un requisito de fondo.
● En la medida en que contribuye a justificar la actuación administrativa, la ausencia de
motivación en un acto administrativo puede acarrear la responsabilidad disciplinaria de la
autoridad correspondiente. En este sentido, la propia LPAG tipifica como falta administrativa
«resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia».
BALOTA 2: ELEMENTO FORMAL
La forma como modo de expresar la declaración en que el acto consiste:
A. Su distinción respecto a los actos ulteriores de notificación o publicación;
B. El principio general de la forma escrita del acto administrativo: sus razones y
excepciones:
1. El principio:
2. Algunos casos que excepcionan el principio general de forma escrita:
a) :
i) La obligación constitucional de responder;
ii) La técnica de los silencios administrativos;
iii) Fundamento del silencio administrativo;
iv) Regulación;
v) El silencio administrativo negativo;
vi) El silencio administrativo positivo;
b) Actos tácitos: las aprobaciones automáticas.
C. Elementos componentes de la estructura formal del acto administrativo.
__________________________________________________________________

La forma como modo de expresar la declaración en que el acto

consiste:
A. SU DISTINCIÓN RESPECTO A LOS ACTOS ULTERIORES DE
NOTIFICACIÓN O PUBLICACIÓN;
● Lo encontramos en la Ley de procedimiento administrativo general artículo 20.
● Son dos especies de un mismo género.
● Nuestro ordenamiento preve dos medios de comunicación:
Son actos Publicación Notificación
administrativos:

Dirigidos a: Destinatario indeterminados Destinatarios

singular o
pluralidad
determinada

Medio para ● Apropiado: ej. Convocatorias de procedimientos Ordinario para

comunicar selectivos comunicar

● Subsidiario: solo en los casos previstos por el

ordenamiento. Ej. Cuando se desconoce el domicilio
del administrado, o no se le haya podido notificar por
desaparición, equivocación del domicilio, y cuando se
encuentre en el extranjero y no tenga representante
legal.

Puntos en común:
● Son actos administrativos declarativos de conocimiento, indispensables para que los actos sean
ejecutados y cumplidos.
● Su ausencia afecta la eficacia del acto que comunican, pero no la validez del acto.
Notificación y publicación ≠ citación, emplazamiento y requerimiento:
De diferencian en el tipo de declaración, los primeros son actos DECLARATIVOS DE CONOCIMIENTO, son
actos de comunicación; los tres últimos abarcan otros tipos de declaración (voluntad, juicio, deseo).
 a. La citación Es el acto por medio del cual se requiere de la presencia del administrado
ante la dependencia o en una sede de la A.P., pero, además, debe tener una
motivación.
b. El emplazamiento Tiene que ver con el apersonamiento del administrado o de uno
de sus elementos.
c. El requerimiento Es aquella solicitud mediante el cual se solicita una información o
un bien. Además, se solicita una actuación (derogue, anule, etc.) una disposición
B. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA FORMA ESCRITA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO: SUS RAZONES Y EXCEPCIONES:
1. El principio:
● El principio es: LA FORMA ESCRITA (Artículo 4 LPAG)
● Es una forma de exteriorizar el contenido de la voluntad de una administración.
● Da constancia de la existencia de un acto administrativo (tanto para normativo y no normativo).
● Argumentos que apoyan la forma escrita:
o Facilita la recepción de los actos, exige motivación en actos
sancionadores y normativos.
o Facilita la seguridad jurídica y certeza de lo realizado por la
administración.
o Es un título jurídico que puede ser mostrado ante los administrados
en su actuación material. Ej. funcionarios.
o Hace posible el archivo.
● Caben excepciones solo en los actos no normativos, y deben estar previstos
en la norma:
o Actos tácitos
o Actos presuntos
o Actos adoptados por órganos colegiales
o Ordenes verbales:
▪ del superior jerárquico- Inter orgánicas
▪ que deben ser recogidas por escrito por el inferior, con la
indicación “por orden de…”
▪ a través de signo para dar respuesta a una actuación como la
de la policía.
2. Algunos casos que excepcionan el principio general de forma escrita:
a. Los actos presuntos y el silencio administrativo negativo (esto no se
aprecia en el título de la balota)
i. La obligación constitucional de responder:
● Responder por escrito a las peticiones individuales o colectivas que los particulares formulen y
dentro del plazo legal (artículos VIII Y 188.4 LPAG)
● Tal obligación (LPAG A. 131.3) de responder dentro del plazo correspondiente a los
procedimientos:
o Iniciados a instancia de parte (obligación legal)
o Cuando afecten a los ciudadanos (obligación constitucional)
● Es derecho de los administrados obtener una decisión motivada y fundada en derecho (LPAG A.
IV.1.2) y dentro de los plazos.
● Iniciado el procedimiento el plazo regular para resolver: 30 dias, salvo regulación expresa
distinta. (art. 35 y 142 LPAG)
● La resolución administrativa puede ser:
o Expresa: hay una exteriorización directa, no plantea ningún problema.
o Tácita: la declaración se deduce de la actividad o inactividad de la administración. Hay
una declaración indirecta
o Presunta: Su contenido está determinado por norma, configurado como silencio
administrativo.
*silencio de la administración es más amplio que el administrativo.

ii. La técnica de los silencios administrativos;

● Hay ausencia de declaración por parte de la administración, ello puede generar perjuicios a los
derechos o al patrimonio de los administrados.
● Algunos administrados requieren de una declaración expresa de la administración.
● Francia: se empieza a regular técnicas para evitar la falta de contestación o inactividad de la
administración que producía perjuicio al patrimonio de los administrados.
o Decreto imperial de 1964
o Ley de 1900
Pasado un plazo se entendía, se presumía, como denegada la pretensión particular, ante lo cual
el particular estaba habilitado para promover recursos y en ultima instancia el proceso
contencioso administrativo.
● Este silencio administrativo es la ausencia absoluta de la obligación para declarar o resolver que
tiene la administración.
● Ante la ausencia de declaración se puede presumir un contenido estimatorio (silencio
administrativo positivo) o desestimatorio (silencio administrativo negativo.
● En palabras de García Trevijano Garnica: es una presunción o ficción legal, donde transcurrido
el plazo y ante la ausencia de la resolución de la administración y bajo ciertas circunstancias se
entenderá denegada u otorgada la petición o recurso formulado por particulares u otras
administraciones
● Es como un tipo de remedio del administrado para que ejerza su derecho a la defensa.
● El silencio suple la voluntad administrativa por una legal ante el vencimiento del plazo.
● Presunción y ficción son cosas distintas: en la primera hay algo que existe y se puede mostrar
ante terceros, mientras que la segunda no existe. El silencio no es una ficción, es un acto
presunto que está determinado por la ley.
● Lo que produce la administración- la presunción en el silencio- es un AA que puede ser
estimatorio o desestimatorio.
iii. Fundamento del silencio administrativo;
● En sus orígenes era un presupuesto procesal para que el particular reaccione ante la inactividad
de la administración, mediante la que se entendía desestimada la solicitud ante la ausencia de
la declaración.
● Se requería agotar la vía para poder acceder al contencioso administrativo, sin embargo la no
declaración lo imposibilitaba, por eso se crea el silencio negativo para abrir la vía y no crear
situaciones de indefensión, para lo cual se ha creado un sistema legal que brinda tutela efectiva
mediante los derechos constitucionales de defensa (principio de: debido procedimiento,
celeridad).
● Se intenta modificar la situación buscando entender la ausencia de la contestación, se pueda
entender la existencia de un acto administrativo favorable por el cual el administrado accede a
si pretensión, dependiendo del tipo de acto.
● Fundamentos:
 o No causar perjuicios
o Interés por incentivar la agilidad administrativa
o Obligación constitucional o legal de responder
o Seguridad jurídica
o Garantía de derechos constitucionales
● No es una técnica de sanción a la administración por su inactividad.
● Subsiste la obligación de responder (LPAG 188.3 Y 188.4)
● Los silencios administrativos no son inútiles ni antijurídicos, son necesarios para generar
seguridad por los posibles perjuicios que causen al administrado.
● Hay una capacidad de opciones que se puede dar ante el silencio, sin embargo depende de la
situación en que se encuentre, por ej. Para que pague impuestos si la administración tributaria
se demora en responder, debería impugnar? Evidentemente no, se ve como un criterio
favorable.
● El silencio abre posibilidades de esperar, mantener la inercia, es una garanttia de defensa para
tutelar al administrado.
● La técnica de defensa permite:
o Ejercitar un derecho según la voluntad de la ley.
o Ejercitar el derecho de defensa: es un presupuesto procesal
o Capacidad para optar: esperar o defenderse.
● La regla en el Perú sigue siendo los silencios negativos, y la excepción los silencios positivos,
impuestos por vía legal.
● Silencio negativo: presupuesto procesal probatorio
● Silencio positivo: se obtiene el acto
iv. Regulación;
● Constitución del 79: pasado el plazo para responder, se consideraba denegada la pretensión.
Dio pase indirectamente a que se reconozca constitucionalmente la obligación de responder
● Constitución 93: suprime la denegación y contempla la obligación de responder en el plazo
● Otras normas
o La ley de la simplificación administrativa- ley n°25035: estuvo entre la constitución
del 79 y la del 93. permitió utilizar el silencio negativo, luego su reglamento introdujo
por primera vez el silencio positivo.
o Ley marco para el crecimiento de la inversión privada Decreto legislativo 757:
aprueba una regulación mucho más interesante del silencio administrativo positivo,
introduce la distinción entre procedimientos de aprobación automática y
procedimientos de evaluación previa. Junto a esta ley había otras 3 normas legales
para establecer reglas sobre la misma figura.
o 2001- LPAG:
▪ art. 33 y 34 (procedimientos de evaluación previa con los silencios
administrativos positivo y negativo) y 188 (los efectos de los silencios positivo
y negativo).
o Ley de los silencios (ley 29060 del 2007), y se aprobó el reglamento: no había días
inhábiles, rompió la unidad en el tratamiento de la técnica, y pretendió extender y
poner como regla los silencios positivos.
2007 teníamos de nuevo dos regulaciones sobre la misma categoría, porque esta ley
no derogó el art. 33, ni 34 ni el 188 de la LPAG
 o 2016, decreto legislativo 1272 se derogó la ley de los silencios (ley 29060) creando una
nueva unidad de tratamiento solo en la LPAG de esta técnica.
o En el 2019 se introduce una nueva reforma que no tiene nada que ver con los
silencios, pero ha permitido consolidarlos en el TUO de la LPAG, quedando estos como
la única regulación general y única de los silencios administrativos.

v. El silencio administrativo negativo; (artículos 33 y 188 LPAG)

● Es una ficción a efectos meramente procesales, nace ligado al recurso contencioso
administrativo, habilita al administrado para que interponga recursos y acciones judiciales
pertinentes
● Es una institución creada para evitar afectaciones al administrado
● Naturaleza jurídica: se discute si realmente el acto administrativo
o Existe: Boquera Oliver considera que hay una verdadera desestimación de la solicitud,
generado de una presunción legal, que otorga la facultad de revocar actos (con fines
procesales), porque mientras no haya resolución expresa no hay firmeza.
o O no existe: no hay acto, es una ficción legal y es imposible de calificarlo, no se libera
la administración de la obligación de resolver
● Cuando se recurre en vía administrativa, se recurre a un acto administrativo promovido por la
voluntad de la ley. Vignolo se acerca más a la postura de Boquera, considera que la
consecuencia de aplicar el silencio es poder ejercitar e derecho a la defensa, protege al
administrado frente a la inercia administrativa.
● En nuestro ordenamiento los efectos del silencio administrativo negativo son automáticos.
● Si la administración no responde, el administrado tiene las siguientes posibilidades:
1.- entender desestimada la solicitud y que el ciudadano se conforme salvo renuncia al derecho
o desistimiento de la acción. Subsiste la posibilidad de resolver.
2.- interponer recurso o acción judicial correspondiente.
3.- esperar, pasado el plazo el administrado conserva la facultad de plantear recurso ante las
autoridades administrativas o poder judicial.
● Este punto 3 fue recogido por vía jurisprudencial y es la que recoge la LPAG.
● La única forma de que la administración cierre el acceso a la impugnación es emitiendo una
resolución expresa
● Se entiende que la norma consideraba al silencio como una ficción legal por la que se podía
acceder al recurso, que abre paso a la vía administrativa sin plazo y a la contenciosa dentro de 6
meses.
● Se aplica el silencio administrativo negativo conforme lo regula la ley cuando (artículo 34)
o Los asuntos sean de interés público.
o Cuando cuestionen otros actos anteriores
o En procedimientos trilaterales que contemplan la obligación de dar o hacer a cargo del
estado.
● Si el acto es desfavorable, se le debe notificar para que el administrado puede impulsar un
recurso, sin embargo queda como un rastro de que la administración incumplió con el plazo
que tenia, lo que abre un problema para los funcionarios, porque hay prueba de que la
comisión de negligencia omisiva y podrían ser disciplinados.
● El deber de dar respuesta después de vencido el plazo subsiste, sea favorable o no.
● La regla general sigue siendo el silencio negativo, a pesar de que la LPAG lo califique como
excepcional (artículo 37 LPAG)
● Se acudirá a los TUPA y a otras normas para revisar que procedimiento corresponde con este
silencio,
● La lista de actos a los que se van a aplicar silencio son varios, que la administración introduce
casuísticamente, es una numerus apertus
vi. El silencio administrativo positivo;
● Es una técnica aprobatoria de la solicitud presentada por el particular.
● Tiene naturaleza, funcionalidad y efectos distintos al silencio negativo, solo coinciden en que
ambas responden al silencio administrativo y en algunas características de su aplicación que
permiten tutelar la posición del interesado.
● La constitución de 1979 (art 2.189 y la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (LNGPA- art. 87), constitucionalizaba una y normaba con carácter de principio
general la denegación presunta de las peticiones ante el silencio administrativo. A partir de la
Ley de simplificación administrativa y su reglamento se hace más usual la aplicación del silencio
administrativo positivo.
● Esta técnica se apareja a la de aprobaciones y autorizaciones solicitadas por las
administraciones y administrados, las primeras basadas en las relaciones de control (previo o
posterior) de requisitos formales y el respectivo sello de respuesta, y las segundas para evitar
perjuicios a los interesados. En ambos actos hay un nivel de respuesta
● Dice la lectura que la naturaleza de ambas se fundamenta en el reconocimiento de un derecho
preexistente cuya titularidad le corresponde al interesado, sin embargo, afirma el Dr. Vignolo
que no siempre es así en cuanto a autorizaciones. Ej. Cuando se usa un derecho positivo en una
autorización que no tiene por objeto un derecho prexistente, se entendería como un exceso del
administrado, pero realmente lo que se debe entender es que estas autorizaciones se han
transformado y se han acercado a las concesiones.
● Entonces, para que este silencio sea aplicable debe haber un derecho preexistente, sin
embargo no todas las autorizaciones lo tienen, como las demaniales o bienes de dominio
público.
● La mayoría de la doctrina señala que debe ser aplicada con carácter restrictivo, porque no debe
lesionar los intereses generales y a posibles terceros.
● El silencio positivo es consecuencia de una disposición legal, que se aplica una vez vencido el
plazo siempre que haya un derecho preexistente.
● García de Enterría y Fernández señalan que el acto presunto nacido del
silencio administrativo positivo es asimilable al no ejercicio de un veto en que
consistiría el acto expreso, ello no es así, lo que realmente ocurre es un defecto estructural de
la administración pública, es el fondo es una respuesta a su mal desarrollo organizativo y de
funcionamiento, que ahorra el gasto público, pero que atenta el deber constitucional de
responder (artículo 2.20)
● Exp. Nº 5290-2006-PC/TC estableció que el silencio administrativo positivo se producía al
agotarse el plazo para resolver sin que el acto fuera notificado.
● el efecto que se produce una vez vencido el plazo es doble: primero se entiende otorgada la
pretensión (estimatorio), y segundo la administración a posterior no podrá resolver de forma
contraria porque ello sería nulo (prohibitivo)
● para que los efectos jurídicos del silencio sean estimatorios deben reunirse los siguientes
requisitos:
 1.- debe existir siempre un procedimiento de evaluación previa (LPAG art. 30), son aquellos que
no están sometidos al régimen de aprobación automática. Este requisito se asemeja a un
elemento formal de revisión.
2.- Publicidad: Los procedimientos para establecer derechos e intereses están establecidos en
los TUPAs (artículo 37 LPAG). Este requisito se asemeja a un elemento formal de publicación.
3.- Tiempo: que haya transcurrido el plazo, que en general son 30 días, salvo alguna norma
especial disponga lo contrario. Este requisito es esencial, propio del silencio.

-> ¿cómo se computa este plazo?

A partir del ingreso de solicitud al órgano correspondiente.
Si no el particular no cumple algún requisito, la administración de acuerdo al principio de
oficialidad señalará estos defectos, suspendiéndose (no se interrumpe) el plazo por un máximo
de 2 días (Artículo 125.3.1 LPAG), una vez subsanada la deficiencia seguirá contándose el plazo,
si no subsana el derecho del interesado junto a la acción caduca.
El plazo está sometido a caducidad, una vez vencido el plazo se pierde el derecho, la acción y la
competencia.
Una vez vencido el plazo, se tienen 5 días adicionales para la notificación del acto estimatorio.
● Sentencia del Tribunal Supremo Español de 16 de marzo de 1974: termina de consolidar la
naturaleza jurídica de los elementos de este silencio: como una fórmula de sanción a la
inactividad de la administración por la que se declaran derechos.
● Sin embargo hay un límite, a pesar de haber transcurrido los plazos, cuando sean contrarios al
ordenamiento o no cumplan con los requisitos esenciales serán actos inválidos e ineficaces
(artículo 10.3 LPAG).
● Hay varias dificultades con respecto a la seguridad del acto en el silencio positivo ¿cuándo se
puede estar seguro de que no incurrió en ningún vicio de invalidez del acto obtenido por el
silencio?:
o Dificultad 1: configuración amplia de invalidez, serán nulos de pleno derecho cuando
contravengan a la constitución, a la ley y a cualquier norma reglamentaria (artículo
10.1)
o Dificultad 2: el régimen sencillo de la revisión de oficio de los actos nulos de pleno
derecho
● Supuestos complejos para aplicar el silencio positivo:
o Procedimientos a instancia de parte no sujetos a silencio negativo de manera taxativa
en el TUPA, ante la duda se aplica el silencio negativo.
o Recursos que cuestionan la desestimación de una solicitud cuando el administrado ha
optado por usar el silencio administrativo negativo, por regla está prohibido el doble
silencio negativo, por mandato impuesto por el legislador se aplica el silencio positivo
como respuesta frente a derechos prexistentes. Ej. Al tramitar una licencia de
funcionamiento vencido el plazo la municipalidad no dice nada, se impugna el recurso,
va a un superior jerárquico, tampoco dice nada, no cabe un doble silencio negativo,
entonces se produce un silencio positivo automático.
b. Actos tácitos: las aprobaciones automáticas (artículo 31 y 32 LPAG)
● Son excepciones al acto escrito, por razones de eficacia se libera a la administración del deber
de resolver. Hay resolución tacita, basta con el cumplimiento de ciertos requisitos para que
nazca la resolución estimatoria que accede a su solicitud.
● Estos actos con el silencio positivo pueden confundirse por sus efectos estimatorios.
● Silencio: incumplimiento de responder en el plazo, es un mecanismo frente a la inactividad de
la administración para paliar algún efecto perjudicial ante la inexistencia de resolución (se ha
producido un mal porque infringe el deber de responder). En el silencio positivo se asemeja a la
aprobación automática se presume respondida la pretensión; pero no es lo mismo con el
silencio negativo donde no se libera del deber de responder.
● Aprobación automática: la administración no incumple algún deber, hay una resolución tácita,
se entiende como aprobada (LPAG 31.1) una vez que se haya constatado el cumplimiento de
ciertos requisitos y el sello de la administración, es una técnica indirectamente preventiva
(antes de producirse un mal) para evitar perjuicios en las situaciones jurídicas de los
solicitantes. No subsiste un deber de responder (LPAG 31.1)
● En los actos de aprobación automática no hay un margen de apreciación, es un ejercicio de
potestades muy reglado que busca no afectar derechos de terceros, y que se trate de derechos
preexistentes, es un acto administrativo puro y duro que si quiere ser anulado tiene que ser
revisado
● Estos actos deben estar sometidos a una revisión a posteriori para eliminar la cualquier fraude
como de declaración o documental, una vez fiscalizado, si se comprueba ello, se debe acudir a
una autoridad jerárquicamente superior para que declare su nulidad. (art. 32 LPAG)
● Todo está regulado según el TUPA, este es un instrumento destinado a unificar, reducir y
simplificar los procedimientos y trámites administrativos, con la presentación del expediente y
cumpliendo los requisitos establecidos se entiende aprobado lo solicitado.
● Hay situaciones en que para hacer valer el derecho, es necesario la expedición de un
documento, para lo cual la administración cuenta con un plazo de 5 días hábiles, sin embargo,
también cuenta una declaración jurada emitida por un particular al igual que en el caso de los
silencios administrativos positivos.

C. ELEMENTOS COMPONENTES DE LA ESTRUCTURA FORMAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO.

● Es el “ropaje” exterior del acto.

● Es importante la estructura formal del acto, porque en este se asienta la finalidad del
procedimiento: apunta al interés general, garantiza derechos e intereses con sujeción al
ordenamiento jurídico (artículo III LPAG)
● Este es un elemento común a otros actos, pero en este es de tal trascendencia de validez de
cada caso concreto (artículo 14.1 LPAG)
● El primer aspecto en la estructura formal es su modo externo de presentación, depende del
tipo de administración y de la jerarquía que tenga para que sea una resolución suprema,
ministerial, viceministerial, etc. se califica conforme al órgano al que pertenecen. Ej. El alcalde
no puede producir un acuerdo de concejo.
● Hay otros requisitos que debe revisar el acto, sin embargo, por el principio de informalismo que
rige la materia administrativa hace que no esté formalizada totalmente (artículo IV.1.6 LPAG)
pero se pueden reconocer del acto y de su contenido.
● Primero: hay que distinguir la clase de acto:
o de trámite (requieren de un menor número de requisitos) o definitivo (estos requieren
de un mayor número de requisitos)
o definitivos y de notificación
● Segundo, el soporte físico: se pueden emplear medios telemáticos, lo que interesa es el
contenido del documento que da fe del acto transmitido (es una constancia documental) y por
su recepción:
o Las notificaciones se tendrán como comunicadas desde aquel día (de su recepción).
Siempre que haya sido solicitado por el administrado este tipo de comunicación,
 dentro del tercer día cuente físicamente con el documento original, el envío permita
dejar constancia del órgano y autoridad que lo dicta en fecha determinada.
o La tramitación, el registro y el archivo también pueden ser realizados por este medio
● El soporte físico permite el sistema archivístico, sirve de soporte para sostener la tutela judicial
efectiva. Nuestra legislación está desfasada respecto a este sistema.

● Los actos para ser notificados requieren:

▪ Fecha cierta.
▪ Lugar donde se emitió el acto (LPAG art. 4.2)
▪ El órgano y autoridad que los dicta (4.2 Y 24.1.2 LPAG)
▪ Es necesario que tenga un numero de registro que permita su identificación y clasificación,
esto no está señalado expresamente.
▪ Preámbulo para identificar el procedimiento.
▪ Exposición de motivos o motivación (artículo 3.4 LPAG)
▪ Texto integro y la identificación del procedimiento (artículos 24.1.1 y 24.1.2 LPAG)
▪ Indicar si el acto agota la vía administrativa (24.1.4 LPAG)
▪ Debe expresar que recursos proceden (24.1.6 LPAG)
La ausencia de estos dos últimos requisitos puede hacer defectuosa la notificación pero no inválida.
▪ Nombre, cargo (Autoridad) y firma de quien lo dicte, deben ser identificables. Se permite
delegar la firma donde debe preceder a la firma un “por+ nombre+ cargo del delegante”
(artículo 72.3 LPAG). La firma puede ser mecanizada, mediante un FAU, que es un código
creado en la RENIEC
● Los actos certificantes (son actos para revisar la buena fe el acto público) pueden ser utilizados
por el fedatario de la administración o por la misma autoridad que dicta el acto
● La constancia es una certificación de un acto previo
● No hay una forma exacta de evaluar si ante la falta de estos requisitos se podría mantener el
acto, se analizará caso por caso en caso se deba declarar la nulidad.
BALOTA 3: ELEMENTO FORMAL
La forma como procedimiento:
A. Concepto de procedimiento administrativo;
B. Fundamento y justificación.
C. La regulación del procedimiento administrativo en nuestro ordenamiento jurídico: su
ámbito de aplicación:
1. Ámbito subjetivo de aplicación de la LPAG;
2. Ámbito objetivo de aplicación de la LPAG (34-37)
D. Los principios generales del procedimiento:
1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento:
a) Principio de igualdad (p20);
b) Principio de legalidad(p12);
c) Principio de transparencia.
2. Principios del procedimiento con clara conexión en principios constitucionales
(«versiones» de principios constitucionales, que operan en el procedimiento
administrativo):
a) Principio de no-indefensión y de presunción de inocencia:
i) Principio de recurribilidad universal de los actos;
ii) Principio de contradicción;
iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados;
iv) Principio de publicidad;
v) Principio de gratuidad.
b) Principio de tutela del interés público:
i) El principio de imparcialidad;
ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio).
c) Principio de eficacia;
d) Principio de participación.
3. Principios generales no constitucionalizados, de amplia incidencia en el
procedimiento (P.37-44)
_____________________________________________________________________________

LA FORMA COMO PROCEDIMIENTO

A. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
- Es el conjunto de trámites dirigidos a la producción de un acto administrativo definitivo: es
el modo de producción de los actos administrativos. Según la doctrina es el «cauce formal
de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de un
fin»
- El Procedimiento queda definido en la nueva ley como «el conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que
produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o
derechos de los administrados»
- 2 finalidades del procedimiento: legalidad y eficacia, revelando el objeto de estas reglas:
servir de garantía de los derechos de los ciudadanos y cautelar el Derecho de la
Administración pública.
 - El procedimiento, además de ser un camino de recorrido obligatorio para los órganos de la
Administración pública, se constituye también en una garantía de los derechos del
administrado por el mismo hecho de su obligatoriedad.
- Procedimiento administrativo diferente de expediente administrativo.

B. Fundamento y justificación
- El procedimiento permite asegurar que la actuación de la Administración se ajuste a la
norma, al Ordenamiento jurídico, es decir, se ajuste al principio de legalidad; pero además
permite el control de oportunidad, es decir que el acto administrativo sea idóneo para la
realización de la función administrativa. Es una exigencia del Estado de Derecho.
- El procedimiento administrativo se constituye como garantía de los derechos individuales
de los administrados. Su finalidad no es sólo averiguar la verdad y satisfacer las
pretensiones aducidas por las partes, sino conciliar estas pretensiones con la satisfacción
de los intereses generales.
- El carácter garantista del procedimiento tiene tres manifestaciones:
● Las reglas del procedimiento contienen los trámites que facultan a los interesados
para pedir la revisión de la actuación administrativa.
● Las infracciones del procedimiento pueden acarrear la invalidez de los actos
administrativos viciados; asimismo, cualquier vicio del procedimiento permite al
administrado solicitar la revisión de lo actuado.
● Cada vez es mayor la articulación y adquiere mayor relevancia el principio de
participación ciudadana en el procedimiento administrativo.

C. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO: SU ÁMBITO DE
APLICACIÓN
- Hasta la aprobación de la LPAG, la regulación del procedimiento administrativo en el
Perú estaba dispersa en tres leyes distintas: la Ley de Procedimiento Administrativo
(LNGPA), la Ley de Simplificación Administrativa (LSA) y la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada (LMCIP). Respondían al deseo de simplificar y
desburocratizar la actuación de la Administración.
- El día 11 de abril de 2001 se publicó la Ley 27444 (LPAG), que unificaba el
procedimiento.
- En 1967 tuvo lugar la primera regulación general del procedimiento administrativo en
el Perú. Entonces se promulga nuestro Reglamento General de Procedimientos
Administrativos.
- El afán por hacer más sencillos los trámites no acaba ahí. En 1992 y mediante D. L.
26111, se modifica el antiguo reglamento de procedimiento administrativo de 1967
que, además, en este mismo Decreto Ley 26111 es elevado a rango de Ley.
1. Ámbito subjetivo de la aplicación de LPAG
El artículo I LPAG es aplicable a todos los procedimientos generales de la
Administración pública.
2. Ámbito objetivo de la aplicación de la LPAG
La LPAG es aplicable a las actuaciones de la función administrativa del Estado y
el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades
D. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
- Por más que el legislador se empeñe en regular un procedimiento general aplicable
en todos los supuestos, siempre aparecen excepciones. Es natural que determinadas
normas de la LPAG sean supletorias, pero serán inadmisibles cuando se trata de los
principios generales del procedimiento administrativo.
- Los principios del procedimiento son principios generales del Derecho, algunos de
ellos con una aplicación más directa e inmediata al procedimiento administrativo, su
función es servir de instrumento hermenéutico, o más expresamente «ser
fundamento del ordenamiento jurídico... ser norma orientadora de la función
interpretativa... constituir un elemento de integración de las lagunas de ley... [y]
constituir límites a las potestades discrecionales y reglamentarias»
- La unidad de la actuación de la Administración pública se consigue mediante la
afirmación de los principios generales del procedimiento administrativo. Éstos tienen
las finalidades de asegurar el mínimo de unidad que evite el particularismo y de
otorgar un mínimo de seguridad jurídica a los agentes sociales.
1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento
a) P. de igualdad: Obligación de los funcionarios de actuar de forma imparcial y garantizar el
mismo trato a todos los ciudadanos.
b) P. de legalidad: El artículo 36 LPAG señala que los procedimientos administrativos se
establecen únicamente mediante Decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la
más alta autoridad regional, de Ordenanza municipal o de la decisión del titular de las
entidades autónomas conforme a la Constitución.
c) P. de transparencia: La actuación pública debe ser transparente. Derecho constitucional de
cualquiera a solicitar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, con
el límite de la informaciones que afectan a la intimidad, las señaladas por ley y las que atañen a
razones de seguridad nacional.
2. Principios del procedimiento con clara conexión en principios
constitucionales
a) P. de no indefensión y de presunción de inocencia
Este principio está relacionado con el cumplimiento del debido procedimiento.
✔ P. de recurribilidad universal de los actos: todas las resoluciones administrativas que causan
estado son recurribles, en la vía judicial cuando causen estado. A este principio se conecta la
regla de «in dubio pro actione» o «regla general de la interpretación más favorable al ejercicio
de las acciones»
✔ P. de contradicción: Debe ser posible «hacer valer... los distintos intereses en juego, así como,
en segundo término, que esos intereses puedan ser adecuadamente confrontados por sus
respectivos titulares antes de adoptarse una decisión definitiva
✔ P. de subsanabilidad de los actos de los interesados: La Administración debe comunicar a los
interesados los defectos de sus solicitudes para que éstos los corrijan
✔ P. de publicidad: Tiene dos vertientes diferenciadas. En este sentido, los interesados tienen
derecho, a tenor de los artículos 55.3 y 160 LPAG, a acceder al expediente en cualquier
 momento de su tramitación, y a recabar copias del mismo. El objeto de este derecho es
conocer el contenido material del expediente y no sólo el estado de la tramitación.
✔ P. de gratuidad: sólo permiten gravar —y sólo mediante Decreto Supremo o norma de superior
jerarquía— determinados derechos de tramitación cuando impliquen bien un costo para la
Administración, o bien la prestación de un servicio individualizado, siempre y cuando no estén
cubiertos por algún tributo

b) P. de tutela del interés público

Este principio hace prevalecer el interés general sobre los intereses particulares de los
ciudadanos o de los funcionarios.
✔ P. de imparcialidad: la Administración es al mismo tiempo: juez y parte. Imparcialidad
simplemente es el deber de actuar neutralmente, sin favoritismos. Impone el deber expreso de
abstenerse de toda intervención a los funcionarios que se encuentran en una cierta relación
con los interesados o el objeto del procedimiento.
✔ P. de impulso de oficio: la Administración está específicamente obligada a desarrollar la
actividad que sea necesaria para llegar a la decisión final, sin necesidad de que sea movida por
los particulares. Responde este principio a las exigencias propias del interés público. La
Administración deberá actuar de esta manera sea cual sea la actitud que puedan adoptar los
particulares.
c) P. de eficacia
2 vertientes: Positiva, que valora las técnicas que se deben aplicar al procedimiento para que
sea simple; es decir, que con el menor número posible de trámites se alcance la finalidad
pretendida, y Negativa, que se condensa en el principio de conservación de los actos
administrativos.
d) P. de participación
Las Administraciones públicas deben extender las posibilidades de participación de los
administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan
afectar.

3. Principios generales no constitucionalizados, de amplia incidencia en el

procedimiento

a. P. de actos propios: establece que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos cuando
éstos reúnen los requisitos previstos para ello.
b. P. de irretroactividad de los actos: Implica que, en principio, los actos sancionatorios o
desfavorables no tienen efectos retroactivos. Sólo, pueden tener esos efectos los actos que
sean beneficiosos para los administrados.
c. P. de nulla executio sine título: Para que la Administración pueda ejecutar un acto
administrativo tiene que haber una resolución previa
d. P. de proporcionalidad o razonabilidad: se refiere al elemento causal de los actos
administrativos, en cuanto que se exige que su contenido sea adecuado a los fines perseguidos,
y en el procedimiento sancionador, con relación a la debida correspondencia entre la gravedad
de infracciones y sanciones.
BALOTA 4: ELEMENTO FORMAL
E. Clases de procedimientos:
1. Atendiendo a la pluralidad de las actuaciones públicas;
2. Atendiendo a su finalidad específica;
3. Por la forma de desenvolverse;
4. Por la exigencia de evaluación previa
F. La Iniciación del Procedimiento y sus efectos. (21-58)
G. Tramitación del procedimiento:
1. Informes del interesado;
2. Otros informes;
3. La prueba:
a) El principio de oficialidad (celeridad) y la carga de la prueba;
b) Duración del periodo de prueba;
c) Medios de prueba;
d) Valoración de las pruebas.
4. Términos y plazos
H. Terminación del procedimiento:
1. La resolución (en sentido estricto);
2. El desistimiento y la renuncia;
3. La caducidad.
_____________________________________________________________________________

E. CLASES DE PROCEDIMIENTOS

1. Atendiendo a la pluralidad de las actuaciones públicas

Habrá tantos procedimientos como materias o actividades administrativas, pero
podemos, reducirlos a 2 fundamentales: procedimiento general (regulados por la
LPAG) y procedimientos especiales (regulados supletoriamente por la LPAG).
2. Atendiendo a su finalidad específica
i. Decisorios: se orientan a la elaboración de una decisión,
ii. Ejecutivos: tienden a la realización material de una decisión ya definitiva.
iii. Simple gestión: tiene una finalidad de tipo técnico y de carácter
esencialmente interno, preparativa de una decisión ulterior.
3. Por la forma de desenvolverse
Ordinarios y sumarios o de urgencia. En estos últimos los trámites y los plazos del
procedimiento ordinario se simplifican y abrevian.
4. Por la exigencia de evaluación previa
La principal clasificación del procedimiento administrativo es la que distingue entre
procedimientos de aprobación automática y procedimientos sometidos a evaluación
previa.
F. LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y SUS EFECTOS

- El procedimiento puede iniciarse de oficio, o a instancia del administrado. La ley no dice

nada de cuándo se deberá iniciar de uno u otro modo, pues dependerá de qué tipo de
procedimiento se trate.
- La ley no impone actuaciones ni diligencias previas al inicio de oficio de un procedimiento,
ni la necesidad de motivación del acto de inicio.
- Las solicitudes que presentan los particulares y que inician el procedimiento administrativo,
no requieren especiales requisitos, exceptuando, los indispensables para el conocimiento
del procedimiento de que se trate y que impone el artículo 113 LPAG.
- Todas las solicitudes de los particulares deberán presentarse a través de la oficina de
trámite documentario, oficina que obligatoriamente deberá tener cada una de las
instituciones de la Administración Pública.
- Adoptado el acuerdo de incoación por el órgano o el funcionario competente, o presentada
la solicitud por el particular, el procedimiento se entiende iniciado para todos los efectos,
desde esa misma fecha.
- Iniciado el procedimiento nacen para el interesado los derechos a participar activamente en
su tramitación y desarrollo y para el órgano competente el deber de impulsarlo de oficio,
así como la facultad de la Administración de adoptar las medidas provisionales que estime
necesarias para asegurar la eficacia de la resolución.

G. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

1. Informes del interesado

- El procedimiento general es esencialmente escrito, no están previstas
alegaciones orales, excepto en procedimientos especiales. No hay una fase de
informes del interesado propiamente dicha, la posibilidad de formularlos
permanece abierta a lo largo de su tramitación ya sea por iniciativa de los
interesados o por iniciativa del órgano encargado de resolver el
procedimiento.
- El hecho de que la Administración deba resolver todas las cuestiones
planteadas en el proceso, y motivar expresamente sus decisiones, la obliga a
tomar en consideración, todos los informes y cuantas observaciones hayan
sido hechas por los ciudadanos.
2. Otros informes
- Son declaraciones de juicio emitidas por órganos especialmente cualificados
en materias determinadas para ilustrar al órgano decisor y proporcionarle
elementos de juicio necesarios para dictar su resolución con garantías de
acierto.
3. La prueba
a. P. de celeridad y la carga de la prueba
La Administración está obligada siempre a orientar su actividad en orden a la pronta y
eficaz satisfacción del interés general, por lo que está obligada a desarrollar, incluso de
oficio, todos los actos de instrucción que se consideren adecuados para la
determinación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución.

b. Duración del periodo de prueba

Según la LPAG, plazos máximos y mínimos, no mayor de 15, ni menor de 3 días. Otra
interpretación es que, las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre y
cuando no haya resolución definitiva.
c. Medios de prueba
Podrán ser propuestos todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos
prohibidos por disposición expresa, reconociendo la concesión de audiencias e
interrogatorios.
Recabar antecedentes y documentos; Solicitar informes y dictámenes de cualquier
tipo; Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar
de los mismos declaraciones por escrito; Consulta documentos y actas; Practicar
inspecciones oculares, etc.
d. Valoración de las pruebas
La valoración de la prueba es libre, sin embargo, esta libertad en la apreciación no se
traduce en inmunidad de la Administración.
4. Términos y plazos
- Todos los términos y plazos se consideran máximos. Transcurrido el plazo
establecido no se podrá realizar el trámite previsto, salvo los casos de
prórrogas previstos en la LAPG.
- Los plazos expresados en días comienzan a contarse desde el siguiente día
hábil de aquél en que se practique la notificación o la publicación del acto.
- Si el plazo es expresado en meses o años, se cuenta a partir de la notificación o
de la publicación del respectivo acto, salvo que éste disponga una fecha
posterior.
- Si los plazos son en días, se entiende días hábiles. Si en meses o años, se
consideran de fecha a fecha.
- A los plazos establecidos, habrá de sumarse el término de la distancia,
aprobado por la autoridad competente.

H. TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

El término resolución puede ser utilizado en sentido amplio, como forma genérica de
terminación de un procedimiento: acto que pone fin al procedimiento, haya habido o
no decisión sobre el fondo.
1. La resolución (en sentido estricto)
 - Es la declaración de voluntad de un órgano administrativo, sobre el fondo de
una cuestión planteada, que pone fin a un procedimiento administrativo. La
resolución suele ser expresa y adopta la forma escrita. Debe ser notificada
según las reglas de los artículos 18 y ss. LPAG.
- En la medida que la Administración pública tutela el interés general, la
resolución no debe limitarse a pronunciarse sobre las cuestiones alegadas por
los interesados, sino que puede contener pronunciamientos sobre cualquier
extremo que se hubiera planteado en el expediente.
- Respecto a las peticiones formuladas por los particulares la congruencia exige
que éstas sean efectivamente resueltas, y que la resolución no pueda agravar
la situación inicial del interesado.
2. El desistimiento y la renuncia
Son modos anormales de terminación del procedimiento. En ambos el interesado se
aparta voluntariamente del procedimiento.
a. En el desistimiento: el interesado abandona el procedimiento, pero no renuncia al
derecho en que se basa aquélla, que en su caso lo podrá hacer valer en un
procedimiento posterior.
b. Por la renuncia: el interesado renuncia al derecho que sirve de fundamento a la
pretensión y por tanto la acción no podrá ser ejercitada en ninguna otra
oportunidad.
3. La caducidad
● La caducidad es una forma anticipada de terminación del procedimiento por causas
imputables al interesado, al no cumplir con algún trámite procedimental que se le
hubiera exigido, y que produzca la paralización del procedimiento durante 30 días.
● En el Derecho administrativo, la caducidad no opera automáticamente ya que tiene
que ser declarada por la Administración, ya sea de oficio o a pedido de parte
● No hay que confundir la caducidad de los procedimientos administrativos con la
caducidad de las concesiones o de derechos que nacen de un contrato administrativo.
BALOTA 5: PERFECCIÓN, VALIDEZ, INVALIDEZ,
EFICACIA Y EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO PERUANO
Perfección, validez y eficacia.
1.2. La noción de invalidez y su relación con la ineficacia.
1.3. Los grados de invalidez: una propuesta doctrinal de distinción entre nulidad y
anulabilidad.
1.3.a. La nulidad y la anulabilidad: una distinción con efectos procesales basada en
criterios sustantivos.
1.3.b. La inexistencia como categoría funcional.
_____________________________________________________________________________

PERFECCIÓN, VALIDEZ Y EFICACIA.

Un acto «perfecto» no es uno que carece de defectos, sino aquél que ha finalizado su iter
procedimental, reuniendo las condiciones mínimas para gozar de una apariencia de acto administrativo.
Un acto perfecto no es uno que carece de vicios, de modo que es imposible identificar este concepto
con el de validez, ya que existen actos perfectos, pero inválidos.
Existen ciertos actos que no se adecuan del todo al ordenamiento jurídico, pero sus vicios carecen de la
importancia necesaria para invalidarlo, primando en este caso el principio de conservación stricto sensu,
según el cual no serían inválidos aquellos actos cuyos vicios (especialmente formales) no les impidan
cumplir su finalidad.
La invalidez es fruto de una ilegalidad, pero no toda ilegalidad ocasiona la invalidez.
Un acto es eficaz cuando produce efectos jurídicos, como regla general, a partir de la notificación
legalmente realizada, salvo en el supuesto de los actos favorables, que se entienden eficaces desde la
fecha de su emisión.
No debe confundirse la validez con la eficacia, ni la invalidez con la ineficacia.
Un acto válido puede no producir aún sus efectos, mientras que un acto inválido puede producirlos por
la presunción de validez que se atribuye a los actos administrativos, y se justifica por la especial
naturaleza del sujeto autor.
1.2. La noción de invalidez y su relación con la ineficacia.
No todo acto ilegal es inválido, sino únicamente aquel que no goza de protección por parte del
ordenamiento, que considera a sus vicios suficientemente graves como para ocasionar la invalidez del
acto por ellos afectado.
En la invalidez el acto no cumple con los requisitos señalados por el ordenamiento, y que no goza de una
especial protección por parte de éste, por lo que resulta incapaz de dar cobertura jurídica a sus efectos
jurídicos.
La ineficacia es la sanción que la invalidez conlleva, y se define como la no producción de efectos
jurídicos o como la destrucción de los que se hubieren producido.
Principio de protección de la confianza legítima: Los efectos ya producidos no se destruyen ni siquiera
después de la anulación.
La consecuencia inmediata de la invalidez es la ilegitimidad originaria de los efectos del acto, que ya no
gozan de cobertura jurídica.
1.3. Los grados de invalidez: una propuesta doctrinal de distinción entre nulidad y
anulabilidad.
La nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, a los que algunos agregan además la inexistencia. Antes
de seguir adelante, y analizar el Derecho peruano, es preciso hacer unas precisiones sobre el significado
de cada una de estas nociones.
1.3.a. La nulidad y la anulabilidad: una distinción con efectos procesales basada en
criterios sustantivos.
Se distingue la nulidad y la anulabilidad en virtud del carácter ipso iure y ab initio de la primera, frente a
la necesidad de una decisión judicial expresa en el caso de la segunda. Además, los vicios de nulidad no
serían subsanables y la acción para impugnar el acto afectado por ellos no prescribiría, mientras que en
el caso de la anulabilidad los vicios serían subsanables y se concedería una acción sujeta a plazo, como
exigencia del principio de seguridad jurídica.
Los vicios de un acto lo hacen inválido, pero no lo convierten automáticamente en ineficaz, pues ésta es
una «sanción» y como tal debe ser declarada.
SANTAMARÍA PASTOR, para quien “todo acto físicamente posible avalado por una voluntad de ejecución
posee eficacia en tanto no es privado de ella por un pronunciamiento judicial.
La nulidad y la anulabilidad se distinguen entre sí por su régimen jurídico adjetivo, la imprescriptibilidad
de la acción para solicitar la declaración de invalidez en el caso de la nulidad, así como en la posibilidad
que tiene la Administración en este supuesto de revisar de oficio sus actos.
1.3.b. La inexistencia como categoría funcional.
La aparición de la teoría de la inexistencia, es una respuesta frente a aquellos actos manifiestamente
viciados, como el matrimonio entre dos sujetos del mismo sexo, pero que no estaban expresamente
considerados como nulos.
En el Derecho administrativo francés, esta categoría fue introducida por autores como LAFERRIÈRE o
ALCINDOR, quienes la reservaron para los actos más “brutal” o “flagrantemente” viciados,
atribuyéndoles una incapacidad originaria para producir efectos jurídicos y la posibilidad de que sus
destinatarios los desconozcan, así como la no necesidad de un recurso para retirarlos de la circulación
jurídica.
Estas supuestas características de los actos inexistentes no encontraron aceptación jurisdiccional en el
Derecho francés.
Los efectos de la inexistencia se darían únicamente en dos ámbitos: la alteración de las reglas de
competencia, en tanto pueden conocer de ella los tribunales ordinarios, al no tratarse de un acto
administrativo; y con la admisión de la posibilidad de presentar una impugnación o una excepción para
conseguir la declaración de inexistencia pasado el plazo de recurso por exceso de poder. Así, la
inexistencia sería en el Derecho francés una noción funcional, que no se define por su contenido, sino
porque sirve como válvula de escape del ordenamiento, que permitiría escapar de la aplicación de las
reglas del recurso por exceso de poder (siempre sometido a plazos breves) cuando no hacerlo sea
demasiado chocante.
La nulidad de pleno derecho cumple la misma función, al admitir una revisión de oficio y una acción de
nulidad no sujetas a plazo, por lo que existe un acuerdo casi absoluto en considerarla como superflua e
innecesaria.
En conclusión, la inexistencia sería el mecanismo al que recurren aquellos ordenamientos en donde no
se admiten la revisión de oficio ni una acción (o excepción) de nulidad no sujetas a plazo, pues cuando
ésta es reconocida, es innecesaria, al existir una categoría capaz de producir los mismos efectos que con
ella se persiguen.
BALOTA 6: PERFECCIÓN, VALIDEZ, INVALIDEZ, EFICACIA Y
EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL
DERECHO PERUANO
2.3. La confusión en torno a los vicios no trascendentes: ¿causas de invalidez o
irregularidades no invalidantes?
2.4. Las formas de hacer declarar la invalidez
2.4.a. Los recursos administrativos
2.4.b. La revisión de oficio y la acción de nulidad presentada por la propia
Administración.
2.4.b.1. La noción de revisión de oficio
2.4.b.2. Los requisitos de la revisión de oficio (una razón adicional para
entender que se ha consagrado un sistema de “anulabilidad”).
2.4.b.3. La distinción entre la revisión de oficio y la revocación. Los requisitos
y condiciones para que se produzca esta última
2.4.b.3.1. Revocación y revisión de oficio
2.4.b.3.2. La revocación en el Derecho peruano
2.4.b.4. La corrección de errores materiales
2.5. Una propuesta arriesgada: la necesidad de introducir la figura de la inexistencia.
2.6. Alcance de la declaración de invalidez.
2.7. Efectos de la declaración de invalidez.
3. La eficacia de los actos administrativos.
3.1. La regla general (art. 16 LPAG)
3.2. Eficacia demorada
3.2.a. Actos necesitados de notificación
3.2.b. Actos con cláusulas accesorias
3.2.c. Actos suspendidos.
3.3. La eficacia anticipada.
_____________________________________________________________________________

2.3. La confusión en torno a los vicios no trascendentes: ¿causas de invalidez o

irregularidades no invalidantes?
Más arriba hemos indicado que son inválidos los actos contrarios al ordenamiento, del que también
forma parte el principio de conservación. Por tanto, por exigencia de este principio, aquellos actos
afectados por vicios no trascendentes no serán inválidos, ni por tanto susceptibles de ser anulados. Esta
categoría es admitida por la LPAG, en cuyo art. 14 se incluyen los vicios que habitualmente se reconocen
como no trascendentes y no invalidantes: aquellos defectos formales que no produzcan indefensión
(pues no pueden afectar al debido proceso del administrado) ni cuya omisión afecte al contenido, que
hubiera sido el mismo incluso de haberse respetado plenamente lo dispuesto por la norma (que pone de
relieve el carácter instrumental que en nuestro ordenamiento tiene la forma respecto al contenido).
Los actos afectados por vicios no trascendentes son, simplemente, actos válidos, que no pueden por ello
ser anulados por la Administración, que debe enmendarlos (y no convalidarlos, pues nunca fueron
inválidos), sin que proceda un recurso dirigido contra ellos.
2.4. Las formas de hacer declarar la invalidez
Según lo dispuesto por la LPAG existen dos formas para lograr que se declare la invalidez de un acto
administrativo: mediante los pertinentes recursos administrativos, interpuestos en los plazos que la ley
establece; y a través de la revisión de oficio, para la cual existe también un procedimiento sujeto a plazo.
Además, y es preciso indicarlo desde el principio, en el Derecho peruano NO se prevé una «acción de
nulidad», por la cual un interesado pudiera impugnar, más allá de los cortos plazos de recurso, un acto
muy gravemente viciado que le afecte.

2.4.a. Los recursos administrativos

EL ordenamiento peruano se reconocen tres recursos distintos: reconsideración, apelación y
revisión. Existe un plazo de quince días para su interposición (art. 207.2 LPAG). Es decir, una
vez vencido este muy breve plazo, los actos administrativos se convierten en firmes e
inimpugnables para el administrado, sin que parezca importar la gravedad del vicio que
pudiera afectarles, pues, como se ha indicado previamente, la LPAG no reconoce
expresamente una acción de nulidad a cargo del particular.
2.4.b. La revisión de oficio y la acción de nulidad presentada por la propia Administración.
2.4. b.1. La noción de revisión de oficio:
Mediante la revisión de oficio, la Administración pública anula, sin necesidad de que lo solicite
un particular, un acto inválido, viciado desde su nacimiento. Esta potestad, de la que carecen
los particulares, encuentra su justificación en la autotutela de la Administración pública. En el
Derecho peruano se le atribuye un carácter general, al proceder contra todos los actos que
incurran en una de las causales previstas en el art. 10 LPAG, que, como hemos visto, no se
limitan a los vicios más esenciales.

2.4. b.2. Los requisitos de la revisión de oficio (una razón adicional para entender que se ha
consagrado un sistema de “anulabilidad”).
La revisión de oficio ha de realizarse por el superior jerárquico de quien dictara el acto (art.
202.2 LPAG), salvo, claro está, cuando éste carezca de dicho superior, caso en que tiene
atribuida tal potestad el mismo órgano que dictó el acto original (como sucede, por ejemplo,
en el caso de los actos del Alcalde, que no son revisables por el Consejo Municipal). El art.
202.2. LPAG, a partir de la redacción introducida por el D.Leg. 1029 establece, además, que el
superior jerárquico puede no solamente anular la decisión inválida, sino resolver el fondo del
asunto, tomando una decisión que sólo será objeto de recurso de reconsideración.
La facultad de revisión de oficio prescribe al año, contado a partir de la fecha en que los actos
hubieren quedado consentidos (art. 202.3 LPAG). A partir de entonces, la Administración (a
través del mismo órgano facultado para anular de oficio) sólo puede demandar la nulidad ante
el Poder judicial, vía proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
Es decir, el Derecho peruano sólo faculta a la Administración para ejercer su potestad de
revisión de oficio strictu sensu en un plazo de un año, y siempre que los actos agravien el
interés público (art. 201.1). Es decir, no basta la lesión al ordenamiento jurídico para declarar
la invalidez. Con lo que también aquí se le reconoce una facultad discrecional.

2.4. b.3. La distinción entre la revisión de oficio y la revocación . Los requisitos y condiciones
para que se produzca esta última

2.4. b.3.1. Revocación y revisión de oficio

La doctrina distingue entre la «revisión de oficio» y la «revocación» a partir de lo que se ha
dado en llamar un criterio «objetivo»:
- revisión de oficio el acto se retira por razones de legalidad.
- revocación se hace por motivos de oportunidad.
La anulación implica que el acto que dio origen a los efectos no debió haberlos producido, éste
se “retira” del mundo jurídico y los efectos que hubiere producido deben destruirse desde el
momento mismo de su nacimiento. Afecta al acto que crea la relación jurídica, debido a un
vicio originario,
La revocación en realidad NO incide sobre el acto, sino sobre sus efectos, y sólo a partir de
determinado momento, sin cuestionar su legitimidad inicial. El acto no se anula, se extingue
(es decir, se extinguen sus efectos). Ya sea porque contraríe el interés general, o porque se
convierta en ilegal. Y ésta es la razón por la que cabe también una revocación por ilegalidad,
cuando ésta sea sobrevenida.

En conclusión, mientras que la revisión de oficio strictu sensu incide sobre la validez de un
acto, la revocación lo hace sobre su eficacia, al extinguir la relación o situación jurídica creada
por un acto válido (pero ya no necesariamente legal).

2.4. b.3.2. La revocación en el Derecho peruano

El art. 203.1 LPAG establece un principio general de irrevocabilidad, “los actos administrativos
declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados,
modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia”. Los
actos administrativos serán irrevocables por cambios de criterio de la Administración, lo que
constituye una garantía para los administrados.

Excepciones al principio general de irrevocabilidad (aunque en modo alguno admite la

revocación por cambio de criterio o meros motivos de oportunidad, salvo cuando se produzca
para favorecer al destinatario del acto). Así, siempre que la declare la más alta autoridad de la
entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y
evidencia en su favor (art. 203.3 LPAG), se admite la revocación en tres supuestos,
establecidos en el art. 203.2. LPAG:

- Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango
legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma (previsión en ley
especial).

- Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión

del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación
jurídica creada (cambio de circunstancias).

- Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los

destinatarios del acto y siempre que no se generen perjuicios a terceros.

El art. 205.1 establece que “cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado,
la resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente para efectuar la indemnización
correspondiente en sede administrativa”. Únicamente debe indemnizarse cuando el particular
no tenga el deber de soportar el perjuicio.
Así, por ejemplo, si alguien pierde la visión (condición subjetiva), su brevete puede ser
revocado sin indemnización alguna (aun cuando se produzca un perjuicio económico). Por el
contrario, si la legislación previera un número mínimo de habitantes para que en un pueblo
haya dos farmacias (condición objetiva), y la población disminuyera hasta por debajo de él, una
de las autorizaciones podría ser revocada, pero en este caso con indemnización.
La revocación por ilegalidad sobrevenida: en caso sea una nueva ley la que exija nuevas
condiciones, de modo que las autorizaciones vigentes se vuelven ilegales, éstas podrían ser
revocadas, caso en que pudiera obtenerse a cambio una indemnización.
No hay que confundir la revocación de los actos por razones de oportunidad, con la
revocación-sanción. La revocación-sanción consiste en la retirada de un acto administrativo
favorable, provocada por una conducta ilegal por parte del beneficiario del acto.

2.4. b.4. La corrección de errores materiales.

Distinta de la revocación y de la revisión de oficio es la corrección de errores materiales, que
no implica ni la invalidez del acto administrativo, ni tampoco la extinción de sus efectos.
Reconocida en el art. 201 LPAG, ésta permite la rectificación retroactiva de los errores
materiales o aritméticos, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados,
siempre que no se altere el contenido esencial ni el sentido de la decisión. No es necesaria
ninguna formalidad especial, aunque debe adoptar la misma forma y modalidad de
comunicación o publicación que corresponda al acto original.
La doctrina especializada (MEILÁN) ha venido entendiendo que el error material es aquel error
manifiesto que puede deducirse del expediente (y que por eso no precisa valoración alguna); si
es ostensible, debe rectificarse, aunque suponga una modificación de la expresión del acto.
Pretende adecuar la expresión externa del acto a lo que es la voluntad administrativa; de ahí
que permita eliminar los errores que dicha expresión pueda incorporar.

2.5. Una propuesta arriesgada: la necesidad de introducir la figura de la inexistencia.

El Derecho peruano expresamente contempla una única forma de invalidez, producida por los
vicios enumerados en el art. 10 LPAG. Sin embargo, este sistema parece insuficiente
(especialmente para el particular interesado) cuando los actos estén afectados de vicios
especialmente graves. Así, por ejemplo, podemos imaginar el caso de una sanción ilegal
impuesta sin procedimiento alguno y por un órgano incompetente en razón de la materia,
pero que el particular no impugnó a tiempo: ¿está obligado a cumplirlo? Es preciso encontrar
un medio que permite evitar estas consecuencias injustas, que podría ser la noción funcional
de la inexistencia, que tendría que ser introducida en nuestro ordenamiento, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia, como se ha hecho tanto en Francia como en la Unión
europea.
2.6. Alcance de la declaración de invalidez.
El art. 13 LPAG establece el alcance de la declaración de invalidez. Establece también la
incomunicación de la validez de los actos procedimentales a otros que sean independientes
del que estuviera viciado. La invalidez no tiene por qué afectar a todo el contenido del acto,
pudiendo conservarse parte de éste, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: que la
parte que se conserva y la que se anula sean independientes entre sí, y que pese a dicha
invalidez el acto aún sea capaz de producir sus efectos propios. Así, el ejemplo típico de este
tipo de invalidez será la de los actos con cláusulas accesorias, siempre que el vicio afecte a una
de estas y no al contenido principal del acto.
2.7. Efectos de la declaración de invalidez.
Los efectos de la declaración de invalidez son erga omnes, en tanto la realidad jurídica, de la
cual es excluido el acto anulado, ha de ser igual para todos; y ex tunc (Se utiliza para referirse a
una acción que produce efectos desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen,
retrotrayendo la situación jurídica a ese estado anterior), pues si la invalidez es siempre
originaria, el acto por el cual se declara debe pretender volver a la situación existente al
momento en que ésta se produjo, aun cuando sea conveniente respetar ciertos efectos del
acto, como consecuencia de circunstancias objetivas ajenas a dicha invalidez, que exigen su
conservación (art. 12.1 LPAG). Así, la eficacia ex tunc de la anulación encuentra ciertos límites.
No afectará a los derechos adquiridos de buena fe por terceros, respecto de los cuales tendrá
efectos ex nunc (a posterior). Esta eficacia a futuro se da también respecto a los actos cuyos
efectos se han cumplido completamente, y su destrucción podría afectar seriamente el interés
público (por ejemplo, destrucción de una carretera construida en ejecución de un contrato
luego declarado inválido). Esto revela la importancia del principio de protección de la confianza
legítima, que exigiría una anulación ex tempore futuro o una indemnización por la retirada del
acto, cuando con ella se produjera en el destinatario un perjuicio al haber llevado a cabo una
serie de inversiones motivadas por la confianza en el mantenimiento de la situación jurídica
creada.
La posibilidad de que la anulación no destruya todos los efectos del acto es reconocida
expresamente, además, por la LPAG en su art. 205.2, según el cual “los actos incursos en
causal para su revocación o nulidad de oficio, pero cuyos efectos hayan caducado o agotado,
serán materia de indemnización en sede judicial, dispuesta cuando quede firme
administrativamente su revocación o anulación”. Sería el caso, por ejemplo, de la imposibilidad
de destruir la carretera construida en ejecución de un contrato inválido, si éste fuera
impugnado por un tercero no adjudicatario: su interés tendrá que satisfacerse mediante una
indemnización.
Es preciso distinguir entre dos supuestos en que dicha responsabilidad nace. En primer lugar,
la Administración puede verse obligada a indemnizar como consecuencia de los efectos que
hubiere producido el acto anulado, aquí ha de recurrirse al principio de protección de la
confianza legítima, de modo que solo podría reclamarse una indemnización cuando la
anulación fuera imprevisible para el particular (para lo cual el vicio ha de ser imputable a la
Administración) y, además, éste hubiera realizado actos concretos amparado en dicha
confianza.
Finalmente, la anulación puede generar también la responsabilidad patrimonial del funcionario
que lo hubiere dictado (art. 12.3 LPAG). En realidad, esta responsabilidad no se limita a los
supuestos de invalidez, pues según el art. 14.3 LPAG puede exigírsele también a quien dictó un
acto afectado por vicios no trascendentes.

3. La eficacia de los actos administrativos.

3.1. La regla general (art. 16 LPAG)

Un acto es «eficaz» cuando produce efectos jurídicos, para lo cual, como lo hemos indicado
previamente, no es un requisito su validez. Es preciso distinguir entre esta «eficacia» genérica,
y la eficacia «plena», por la cual el acto administrativo produce los efectos jurídicos que le son
propios. Es ésta última la que puede no producirse hasta el momento de la notificación, o que
puede estar suspendida como consecuencia de una cláusula accesoria o de una declaración de
la autoridad competente para conocer de los recursos que hubieren podido presentarse contra
el acto. Sin embargo, esto no significa que el acto carezca de toda eficacia, porque desde el
momento mismo en que es dictado, si bien no despliega plenamente sus efectos, sí produce
algunos, pues “la Administración está obligada a conservarlo y a realizar todas cuantas
actividades sean necesarias para que en un futuro tenga eficacia plena”. En consecuencia,
cuando el art. 16.1 LPAG establece que, como regla general, los actos administrativos
producen efectos desde su notificación, se refiere a los efectos propios del acto, aquellos que
se buscan conseguir con él.
Por otro lado, según el art. 16.2 LPAG, cuando se conceda un beneficio a un administrado (se
trate de un acto favorable), éste debe entenderse otorgado desde el momento en que el acto
fue dictado, y no desde que fue notificado, salvo que se disponga lo contrario en el mismo acto
(o en la legislación que le sirve de marco). Así, por ejemplo, cuando la Administración otorga
una subvención, el derecho a ella nacería desde el momento en que es dictado el acto, y no
desde su notificación. Es preciso resaltar que esto no se produce con los actos desfavorables,
cuyos efectos propios se entienden producidos únicamente a partir de la notificación. Así, por
ejemplo, si un sujeto tuviera una autorización para realizar determinada actividad, y ésta fuera
revocada, no podría ser sancionado por haberla realizado sin autorización sino a partir del
momento en que le fuera notificada dicha revocación.

3.2. Eficacia demorada

La razón para que la eficacia de un acto administrativo sea «demorada» es la necesidad de
esperar a su notificación para que produzca plenamente sus efectos. Sin embargo, no es la
única, porque esta «demora» puede fundarse también en que el propio acto (o la norma en
base a la cual se dicta) establezca un plazo para el inicio de su eficacia (que también puede
derivar de la naturaleza del acto y de su contenido, si éste solo puede realizarse en cierto
momento), y en la suspensión de su eficacia, declarada por el órgano competente para
conocer de la impugnación.

3.2.a. Actos necesitados de notificación

La notificación se enmarca objetiva y subjetivamente. Objetivamente deberán notificarse los
actos definitivos que terminan un procedimiento y que afectan derechos o intereses de los
administrados. Estos actos sólo producirán efectos plenos a partir de su notificación o
publicación, según corresponda. Pero también tienen necesidad de notificación o publicación
los actos de trámite que «incidan en los derechos de defensa del interesado» (art. 26.2 LPAG).
Subjetivamente sólo hay obligación de notificar al interesado en sentido técnico (art. 51 LPAG).
Además, no debe olvidarse que la notificación es un instituto establecido en defensa del
administrado y que, por tanto, debe ser, como dicen GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ,
«interpretado y aplicado desde esta perspectiva».

3.2.b. Actos con cláusulas accesorias

Algunos autores señalan que es la propia naturaleza del acto, su contenido, la que puede
interrumpir su eficacia plena. Estos actos no son otros que aquéllos que contienen cláusulas
accesorias y que, efectivamente, verán demorada su eficacia plena dependiendo del tipo de
cláusula que contengan (art. 2 LPAG).

3.2.c. Actos suspendidos.

Por la suspensión del acto administrativo se interrumpe temporalmente la eficacia del acto
administrativo normalmente en tanto se decide sobre su validez. La suspensión puede ser en
vía de recurso, como medida cautelar para asegurar el objeto litigioso, o como medio de
garantizar la imposición del criterio del superior. Nuestro ordenamiento, en el art. 216 LPAG,
sólo prevé expresamente la suspensión en vía de recurso.
El principio general es la excepcionalidad de esta medida, pues «la interposición de cualquier
recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la
ejecución del acto impugnado» (art. 216.1 LPAG).
Excepcionalmente, por tanto, se admite la suspensión del acto administrativo siempre que la
ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, o que se aprecie
objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente, lo que alguna doctrina
identifica con el fumus boni iuris de la pretensión del recurrente. Para ello debe haber previa
ponderación entre el perjuicio que ella causaría al interés público o a terceros y el perjuicio
que causaría al interesado la ejecución del mismo (art. 216.3 LPAG).

3.3. La eficacia anticipada.

Habitualmente se conoce como eficacia «retroactiva», que es excepcional, sujetándose a
ciertas reglas y condiciones, establecidas en el art. 17 LPAG. Puede darse cuando la naturaleza
del acto así lo exija (anulación o convalidación) o cuando se trate de un acto más favorable
para los administrados, “y siempre que no lesione derechos fundamentales o intereses de
buena fe legalmente protegidos a terceros y que existiera en la fecha a la que pretenda
retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho justificativo para tal decisión” (art. 17.1
LPAG). Un ejemplo de este supuesto sería el de una autorización, que se concede
retroactivamente al momento en que se presentó la solicitud, siempre que desde entonces el
particular cumpliera con todas las condiciones para obtenerla (y no se perjudicara a terceros),
lo que podría tener utilidad para excluir una posible sanción si es que hubiera empezado a
realizar la actividad antes del dictado del acto definitivo.

BALOTA 7: LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN

DERECHO PERUANO
2.1. La distinción entre nulidad y anulabilidad: la consagración formal de la
primera y su negación real.
2.2. Los supuestos vicios de nulidad de pleno derecho.
2.2.a. La contravención a las leyes, la Constitución o los reglamentos
2.2.b. El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que
se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se
refiere el art. 14 LPAG
2.2.b.1. Los vicios de la competencia.
2.2.b.2. Los vicios del objeto o contenido.
2.2.b.3. Los vicios que afecten al elemento causal.
2.2.b.4. Los vicios que afectan al elemento formal.
2.2.c. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la
aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se
adquieren facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento
jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición.
2.2.d. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o
que se dicten como consecuencia de la misma.
_____________________________________________________________________________
2.1 La distinción entre nulidad y anulabilidad: la consagración formal de la
primera y su negación real.
El art. 10 LPAG únicamente establece las que considera causas de «nulidad de pleno
derecho», por ello pareciera que el Derecho peruano reconoce únicamente esta
categoría, sin que encuentre reconocimiento la figura de la anulabilidad. Sin embargo
sucede más bien lo contrario, de modo que aquello que la LPAG denomina «nulidad
de pleno derecho» se aproxima notablemente al régimen propio de la anulabilidad,
pues existen estrictos límites temporales para obtener la declaración de invalidez: en el
caso de los particulares, tan sólo cuentan con 15 días, mientras que la Administración
puede hacerlo en plazos más amplios (ya sea de oficio o mediante la declaración
judicial), pero igualmente limitados.

Por ello, con respecto a los vicios de nulidad de pleno derecho, la LPAG reúne a todos
los vicios con efectos invalidantes, sin hacer distinción alguna respecto a su gravedad,
estableciendo el mismo régimen jurídico para todos ellos. ( es lo mismo pero breve)

Además, la LPAG no distingue entre distintos tipos de vicios invalidantes que, por su
gravedad, tendrían distintas consecuencias jurídicas (especialmente respecto a su
régimen adjetivo). Todos los vicios (salvo los no trascendentes, que carecen de virtud
invalidante) parecen tener el mismo valor, y todos los actos por ellos afectados son
impugnables o revisables de oficio en las mismas condiciones y plazos.
Así, entre los supuestos vicios de «nulidad de pleno derecho» conviven algunos que
claramente no cumplen con el criterio de la «gravedad» o la «especialidad», y
respecto de los cuales sí que estaría plenamente justificado el régimen adjetivo
previsto en la LPAG, y otros que realmente constituyen infracciones muy graves, y
 que lógicamente demandarían unos plazos más amplios para lograr su
anulación.

2.2. Los supuestos vicios de nulidad de pleno derecho:

2.2.a. La contravención a las leyes, la Constitución o los reglamentos
El primero de los supuestos recogido por la LPAG es de una amplitud tal (ya que
cualquier infracción al ordenamiento distinta de las reconocidas en el art. 14 LPAG
puede incluirse en él), que muestra claramente cómo la «nulidad» del Derecho peruano
no es realmente tal, sino una anulabilidad disfrazada.
Según se ha afirmado, la consagración de este vicio es consecuencia de la
vinculación «positiva» de la Administración al Derecho. Sin negar esta afirmación,
lo cierto es que dicha vinculación sólo justifica que los actos administrativos
contrarios al ordenamiento sean inválidos, en modo alguno que sean «nulos». Por el
contrario, dicha vinculación positiva – en tanto es mucho más posible que la
Administración viole alguna norma sin que dicha infracción revista mayor
importancia ni sea de orden público, esto es lo que ha llevado a sostener a muchos
autores que la regla en el Derecho administrativo es la anulabilidad, a diferencia
del Derecho privado, en donde como regla la violación de las normas imperativas se
considera un vicio de nulidad de pleno derecho.

2.2.b. El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se

presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el art. 14
LPAG
Como acaba de indicarse, en la LPAG no se distingue entre los vicios invalidantes
según su importancia y gravedad, y esta omisión muestra gran parte de su importancia
respecto a esta causa de nulidad. Así, los requisitos de validez serían los establecidos
en el art. 3 LPAG, relativos a la competencia, el objeto o contenido, la finalidad
pública, la motivación y el procedimiento regular.

2.2.b.1. Los vicios de la competencia.

De acuerdo al art. 3.1. LPAG, todo acto debe de ser emitido por “el órgano facultado
en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado y en caso de los órganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su
emisión”. En consecuencia, la omisión de cualquiera de estos requisitos produciría la
«nulidad de pleno derecho», tanto si, por ejemplo, la incompetencia es jerárquica,
como material o territorial.

2.2.b.2. Los vicios del objeto o contenido.

Según el art. 3.2. LPAG, el contenido ha de ajustarse a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico, debiendo por ello ser lícito, posible física y jurídicamente y
comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Aquí nuevamente se pone de
relieve la mezcla entre vicios de distinta gravedad propia del ordenamiento peruano,
pues la «ilicitud» del contenido sería equivalente a cualquier ilegalidad (lo que
habitualmente en otros ordenamientos como un vicio de anulabilidad), mientras que
otros vicios, como la imposibilidad física o jurídica (cuando se trata de bienes
extracommercium, como ocurre con los actos por los que se dispone de potestades
administrativas) son de una importancia mucho mayor, de allí que en estos casos sí se
hable propiamente de una nulidad de pleno derecho.

2.2.b.3. Los vicios que afecten al elemento causal.

Como sabemos, los actos administrativos persiguen la consecución del interés
general, es por ello que se exige que tengan una causa, definida como la “adecuación
del contenido de la actuación de que se trate al fin público específico para el que
esté jurídicamente previsto, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas en que
se produce o haya de producirse, a la vista, pues, de la concurrencia de los
presupuestos fácticos para los que tal actuación esté asimismo prevista”.
Como es evidente, los vicios de este elemento afectan a la validez del acto
administrativo, como lo establece nuestra legislación, de acuerdo a la cual “no puede
habilitarse a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad
sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, y otra finalidad
pública distinta a la prevista en la ley, como se desprende del art. 3.3. LPAG”.
Entre estos vicios del elemento causal, igualmente invalidantes, se debe incluir a la
«desviación de poder», que se produce cuando existe una contradicción entre la
«motivación interna» de quien dicta el acto administrativo y los fines para los cuales
fue conferida la potestad.

2.2.b.4. Los vicios que afectan al elemento formal.

Según el art. 3 LPAG, siempre el acto administrativo debe de estar debidamente
motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, además de
ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento previsto para su
formación. Sin embargo, la virtud invalidante de los vicios del elemento formal se ve
muy disminuida en el Derecho peruano, pues, como veremos más adelante, la omisión
de las formalidades «no esenciales» o la motivación insuficiente o parcial se considera
como un vicio no trascendente.

2.2.c. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquieren facultades,
o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen
con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
La mención de este vicio en la LPAG encuentra indudablemente su origen en la
legislación española, en donde existe una disposición similar, expresamente incluida
para dar por resuelta una discusión que se había presentado como consecuencia de la
legislación urbanística, pues se sostuvo que los actos presuntos por los que se hubieren
adquirido derechos sin tener las condiciones podían ser desconocidos por la
Administración sin necesidad de acudir al proceso de revisión de oficio. (Por tanto,
para evitar esta interpretación, se estableció expresamente la nulidad de pleno derecho
de estos actos, lo que implicaba la necesidad de proceder a dicha revisión, aunque sin
limitación temporal para ello, debido al Derecho vigente allí.)
Por ello en Perú, dicha previsión sirve también para confirmar el carácter de
verdaderos actos administrativos de los actos presuntos. Sin embargo, a diferencia de
lo que sucede en España, su nulidad solo podrá ser alegada en los plazos de recurso,
al igual que en el caso de los actos expresos, respecto a los cuales la mención de este
inciso es innecesaria, pues no sirve para aclarar ninguna posible discusión y ya se
desprende lógicamente de lo dispuesto en los incisos anteriores.

2.2.d. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
La LPAG establece también que son «nulos de pleno derecho» (aunque esta invalidez
solo pueda ser declarada dentro de estrictos límites temporales) los actos que sean
constitutivos de «infracción penal», con lo que incluye tanto a los delitos como a las
faltas, o que se dicten como consecuencia de la misma (en este último caso, suele
exigirse además que los actos sean objetivamente disconformes con el ordenamiento).
Es importante insistir en que para que pueda declararse la invalidez de un acto
administrativo por esta razón es necesario un previo pronunciamiento de la jurisdicción
penal, porque hasta entonces ningún acto constituye una infracción penal. En
consecuencia, en este caso es necesario ampliar los plazos para la anulación, tanto para
los casos de revisión de oficio y de revisión judicial a pedido de la Administración,
como incluso para la impugnación por parte del particular, entendiendo en este último
supuesto que el plazo de recurso empieza a correr desde la notificación de la sentencia
penal firme.
Por otro lado, cabe preguntarse si siempre que la Jurisdicción penal haya
declarado previamente la existencia de un delito o de una falta, la Jurisdicción
contencioso-administrativa (en adelante, JCA) debe anular el acto.
Al respecto, es preciso distinguir entre dos supuestos distintos: 1) el primero, cuando
se trata de materias que son propias y exclusivas del Derecho penal – como ocurre
en los casos de homicidios, secuestros, hurtos, robos, detenciones ilegales, etc. – en el
cual los hechos de las sentencias no podrán ser contradichos ni conocidos por la JCA; 2)
y el segundo, cuando el Juez penal deba hacer, para llegar a su sentencia,
valoraciones prejudiciales del orden jurídico-administrativo, como ocurriría en
todos los supuestos donde la ley penal «en blanco» se ha remitido a ilícitos
administrativos regulados por una ley materialmente administrativa.
En estos casos, la valoración que haga el juez penal de la legalidad administrativa tendrá
carácter prejudicial, de modo que sólo resolvería a efectos de la represión, sin que tenga
por ello efectos inmediatos sobre la validez del acto administrativo. Por tanto, en estos
casos la Jurisdicción contencioso-administrativa (JCA) debe enjuiciar si realmente
se ha producido una violación de la normativa administrativa, para lo cual está mucho
mejor capacitada que la Jurisdicción penal. Solo en caso de que entienda que se ha
producido dicha vulneración, deberá anular el acto administrativo en base al art. 10.4
LPAG, mientras que si no lo entiende así, deberá declarar su validez, y esta sentencia
podría constituir base suficiente para solicitar la revisión de la sentencia penal, que se
revelaría como errónea.

BALOTA 8: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL

ORDENAMIENTO PERUANO
1. Procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso:
noción de procedimiento administrativo
2. Procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso:
principios y relación jurídica procedimental.
3. Procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso:
fases del procedimiento y nulidad.
4. El procedimiento administrativo en el ordenamiento peruano: panorama
histórico.
5. El procedimiento administrativo en el ordenamiento peruano: ¿es posible
aplicar la teoría general del proceso al procedimiento administrativo del TUO
de la LPAG?

__________________________________________________________________

1. Procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso: noción de

procedimiento administrativo.

El Derecho Privados está negativamente vinculado a las normas, no están obligados a

juridificar sus actos, si existe un procedimiento para motivar o justificar sus actos solo sirve ad
probationem.
El Código Civil regula formalidades para los privados pero solamente respecto a impugnación
de la validez de los acuerdos, cuando se violen las disposiciones legales o estatutarias, como
también, la Ley General de Sociedades prevé una vía especial para la nulidad del pacto social, y
la nulidad, en general, de los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de
publicidad prescrita, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Para ambos casos se prevé la impugnación del acto definitivo, más no de los actos de
procedimiento.
Por el contrario, el Derecho Públicos está positivamente vinculado a las normas: Según la
Constitución quienes ejercen el poder del Estado lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que esta y las leyes establecen.
Así mismo, La Constitución ha iniciado la expansión del principio del debido proceso a
potestades públicas distintas a la jurisdiccional se proyecta sobre todo órgano público o privado,
que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales, además, mediante sentencia del
Tribunal Constitucional, se estableció la obligación del debido procedimiento a todo
procedimiento administrativo.
2. Procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso: principios y relación
jurídica procedimental.

El Procedimiento administrativo: es la expresión de la esencia de una cosa (especie) que se hace

enunciando el género próximo y la diferencia específica. La doctrina ha dado muchas
definiciones, pero todas ellas de tipo descriptiva o finalista: se resalta para qué sirve, pero no se
detalla el género ni la diferencia específica.
La primera cuestión es determinar a qué género pertenece. Se debe realizar entre dos posibles
opciones:
Primera opción: Como parte de la teoría general del proceso
MERKL (1927) “por su propia naturaleza, puede darse en todas las funciones estatales” “el
derecho procesal legislativo se dedica a desarrollar la constitución, el derecho procesal judicial a
aplicar la ley en el caso concreto y el derecho procesal administrativo a dictar actos
administrativos y reglamentos, esta teoría es tomada por BALLBÉ PRÚNÉ (1947) y
GONZÁLES NAVARRO. GARCÍA DE ENTERRÍA critica e indica que era importante
porque implica la juridificación del proceso administrativo, sin embargo, señala que las
diferencias entre los poderes del estado son tan profundas y hacen cosas distintas que no permite
que haya una sola teoría general del proceso. La doctrina peruana crítica según los fines de
cada una de las potestades basada en la doctrina del derecho procesal, esto es, la potestad
jurisdiccional: resuelve conflictos, mientras que, la potestad administrativa, no. Solo, MORÓN
URBINA admite la teoría de MERKL, desarrollando de los estudios del proceso como
institución, pero no entra en la cuestión de fondo.
Las diferencias son profundas por la diversa naturaleza de los fines a los que una y otra sirven y
especialmente, por la distinta posición y carácter de los órganos cuya actividad disciplinan. La
cuestión se centra en la distinción entre la potestad jurisdiccional y la potestad
administrativa.
MERKL, GARCÍA DE ENTERRÍA y la doctrina nacional parten de concepciones
incompletas sobre la naturaleza de cada una de estas instituciones, pese a tener en claro la
naturaleza del poder judicial (juzgar), pero no de la Administración pública precisan la potestad
jurisdiccional, como acción de juzgar, pero no la Administrativa. Excepto, MONTERO
AROCA, quien estudia la potestad jurisdiccional en sí misma, en el ser y obrar de este poder
del Estado. Aun con ello, su concepto de potestad jurisdiccional se podría calificar como
orgánico – funcional: reconoce que el poder judicial es un órgano del Estado, pero que se dedica
a juzgar.
Menciona ABRUÑA PUYOL, La función de juzgar no es exclusiva del Poder Judicial, la
Administración pública también juzga: no hace otra cosa al resolver los recursos que se
interponen ante ella, o su intervención en los procedimientos trilaterales. Por otro lado, el
Poder Judicial también lleva a cabo actividad materialmente administrativa.
Teniendo en cuenta estos hechos, las críticas no se sostienen. La teoría de MERKL se puede
sustentar si se parte de una concepción orgánica y jurídico formal de la separación de poderes.
Si esto es así, es lógico que puede existir un proceso como institución, con principios
comunes al ejercicio de cualquier potestad, pero que se matizan teniendo en cuenta su
carácter jurídico formal. Por lo expuesto, el procedimiento administrativo sería una
especificación de este proceso.
Un tema adicional es determinar la naturaleza de este proceso la discusión en torno a la
naturaleza del proceso no es pacífica. No se duda de la naturaleza jurídico pública del proceso y
la doctrina es unánime al respecto. La discusión se encuentra en si el proceso es una relación
jurídica, una institución o una situación jurídica.
VON BÜLOW (1868) (doctrina mayoritaria) explicó la naturaleza del proceso como una
relación jurídica. Fundamento: la existencia de derechos y obligaciones entre los diversos
sujetos procesales. Señala GUASP DELGADO, que esta teoría tiene dos objeciones, de las
cuales salen las otras teorías.
La primera: no existen verdaderos derechos y obligaciones. Ante esta objeción, postula que el
proceso es una situación jurídica, más que una relación. La segunda: la teoría de la relación
jurídica (incluso la de la situación), es insuficiente porque no existe una sola relación jurídica,
sino varias (es dinámica).
Corresponde suscribir la teoría mayoritaria: el proceso es una relación jurídica. Que el proceso
sea una institución, compuesta por un conjunto de relaciones jurídicas, en un proceso existe
una relación jurídico pública, con prestaciones variables, iniciada por un acto de la potestad.
Se debe analizar si en el Derecho Administrativo verdaderamente se genera una nueva relación
jurídica distinta respecto de la relación jurídica existente de carácter material. Por ejemplo, si un
administrado que se dedica a una determinada actividad supervisada por una Administración
pública, ¿tiene una nueva relación jurídica cuando es fiscalizado o cuando se le inicia un
procedimiento administrativo sancionador? La respuesta a esta cuestión es afirmativa. En
ambos casos, se genera un haz de derechos y obligaciones distintos a los de la relación
material. Por ello, el proceso genera una nueva relación jurídica.
¿proceso o procedimiento? la doctrina procesal es unánime al realizar esta distinción, pero
normalmente desde un doble criterio. Primero, reducen proceso al ejercicio de la potestad
jurisdiccional, siendo procedimiento para el ejercicio de cualquier otra potestad. Segundo,
distinguen entre proceso como ciencia y procedimiento como técnica. Si el ejercicio de la
potestad administrativa es similar al de la jurisdiccional, la primera distinción no es válida:
todas ejercen proceso, incluso la potestad legislativa. La segunda distinción es válida. El
proceso administrativo se aplica en distintos procedimientos.
Lo correcto por tanto es usar el término proceso administrativo y derecho procesal
administrativo. (Por razones de respeto a la tradición, mantendremos el uso del término
procedimiento administrativo).
segunda opción: La posibilidad que sea parte del acto administrativo.
La doctrina ha identificado al procedimiento como parte del elemento formal del acto
administrativo, pero es sabido que no todo acto administrativo viene precedido de un
procedimiento administrativo. La Ley del Procedimiento Administrativo General clasifica a los
procedimientos administrativos en los que están sometidos a aprobación automática y los que
están sometidos a silencio (positivo o negativo). En el caso de los primeros, cuya naturaleza
jurídica es ser un acto tácito, se da esta situación.
La solución de este problema dependerá de la noción de acto administrativo que se adopte.
Según ABRUÑA PUYOL, hay dos posturas sobre este término. Primero, la define como toda
declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo dictado por una Administración púbica
en ejercicio de una potestad administrativa, productora de efectos jurídicos. Excluye los actos de
los privados y la actuación material de la Administración pública e incluye los actos internos,
los reglamentos y el contrato público. Segundo, está el concepto restringido de BOCANEGRA
y HUAPAYA TAPIA, como aquello que tiene carácter regulador y función estabilizadora).
Excluye, los que no tienen dicho contenido; los reglamentos (al ser normas jurídicas); los
contratos, lo que no es declaración de voluntad; los actos materiales, la vía de hecho y la
inactividad de la Administración pública, en determinadas circunstancias, algunos de estos
pueden considerarse como actos administrativos.
En la segunda teoría no cabe calificar a los actos del procedimiento como administrativos
porque solamente sería tal el último acto de la cadena, no se asemeja a la realidad. Muchos actos
de la Administración a lo largo del proceso tienen efectos jurídicos. Ejemplo, el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador o el requerimiento de una fiscalización generan
derechos y deberes en el administrado destinatario de ese acto administrativo. Puede parecer
que la primera definición, al igual que la segunda, hace hincapié en el acto definitivo, no tendría
en cuenta los actos realizados a lo largo de la cadena; pero no es así. Si pensamos en los
ejemplos antes señalados – el requerimiento de una fiscalización o el inicio de un procedimiento
administrativo sancionador – se puede apreciar que también cumplen con la definición
propuesta.
La diferencia respecto del acto administrativo final es que estos actos sirven de instrumento para
su emisión, sometidos a los requisitos de cualquier acto administrativo, como por ejemplo la
motivación. Podemos concluir que el procedimiento administrativo está compuesto de actos
administrativos, pero que en sí mismo no es un acto administrativo, son un conjunto de
actos, que tienen un orden específico durante una relación jurídica, pero que no se
confunden con el acto administrativo definitivo o final. En fin, su género no es el acto
administrativo.
Un concepto de procedimiento administrativo: es una institución propia del derecho procesal
consistente en una relación jurídico pública compuesta por una serie de actos individuales
propios de la potestad administrativa, ordenados a su ejercicio definitivo. Esta relación se
caracteriza por ser autónoma y transitoria respecto de la relación material.
Desde el punto de vista negativo, es importante resaltar que todo trámite ante la Administración
pública no implica necesariamente un proceso administrativo. Ejemplo, los actos de aprobación
automática no tienen procedimiento; porque no existe una serie de actos administrativos. Las
Administraciones públicas peruanas tienen sus Textos Únicos de Procedimientos
Administrativos, pero no todos los que aparecen ahí son verdaderos procesos. Lo correcto era
denominarlos Texto de Trámites y Procedimientos Administrativos, distinguiendo, entre: los
que no necesitan emisión de actos administrativos (como las comunicaciones previas), los actos
sin proceso (e incluso con trámite) como los actos de aprobación automática, y aquellos que sí
lo tienen. Aquellos actos con trámite o con proceso, a su vez, podrían someterse a silencio
administrativo.
PRINCIPIOS APLICABLES. Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica antes señalada, se
debe replantear la naturaleza de los principios del procedimiento administrativo (mas no
su contenido). Lo correcto es distinguir los principios aplicables al proceso, de los que son
propios de la respectiva potestad. En ese sentido, seguimos parcialmente a la doctrina
procesal, quien distingue los principios comunes a todos los procesos (no teniendo en cuenta
otras potestades de aquellos que son específicos de cada uno). De igual forma, toman principios
que se aplican incluso al acto definitivo.
Tomaremos en cuenta solamente aquellos que se aplican durante de la relación jurídica
procesal. Con referencia a los TITULARES DE LA POTESTAD: El principio de
imparcialidad (mira a la inexistencia de la relación entre el titular de la potestad con los otros
integrantes de la relación jurídico procesal administrativa) y el de independencia (mira a la
inexistencia de esa relación con personas e instituciones ajenas a la cuestión que se dilucida en
el ejercicio de la potestad) son dos caras de una misma moneda. El funcionario solamente está
sometido al principio de legalidad. El principio de inamovilidad resalta la importancia que el
mismo funcionario que dicta el acto definitivo sea el que acompañe todo el proceso para
garantizar la unidad de la vista y garantizar la permanencia de la imparcialidad e
independencia a lo largo de la duración del proceso. Finalmente, la responsabilidad
personal de los actos del funcionario garantiza esa sumisión al derecho. Respecto a los
INTERVINIENTES, podemos esbozar varios principios: pluralidad de posiciones e intereses
(puede haber una o muchas formas de participación de los administrados, de otras
Administraciones públicas o de la misma, en una relación reflexiva. Existir una parte o muchas,
e incluso meros intereses particulares o difusos), audiencia (derecho a ser escuchado por el
funcionario titular de la potestad. El derecho de defensa es exclusivo de algunos
procedimientos, como el sancionador o el trilateral, pero no abarca a todos. Ejemplo, los
administrados que participan en la contratación pública o la solicitud de una autorización o
concesión, no tienen derecho de defensa.) e igualdad. (teniendo en cuenta el título bajo el cual
se participa).
RELACIÓN JURÍDICO PROCEDIMENTAL. Se compone de los sujetos y el objeto del
procedimiento. La Administración púbica estará presente en ejercicio de sus potestades y como
destinatario, las relaciones que se pueden dar: a) con ella misma en una relación reflexiva, b)
con otras Administraciones públicas y c) con los particulares. Los intervinientes: participan
del mismo según capacidad, competencia y representación que su naturaleza jurídica pública o
privada establezca para cada caso concreto (intervención en representación de intereses
difusos). Los administrados, dos formas de (doctrina): aquellos a quienes se refiere
directamente el procedimiento y aquellos que ostentan una situación jurídica que puede
verse afectada por la resolución. Es importante abandonar un criterio judicial de intervención
del administrado, esto subsiste en procedimientos como el trilateral o el sancionador (existe
derecho de defensa), pero no en otros. (obtención de títulos habilitantes: como autorizaciones o
concesiones, o la inscripción en determinados registros administrativos, donde no existe
controversia, o, algunas cuestiones sobre el objeto del procedimiento). Ya que no se establecido
una definición, la doctrina procesal es unánime en mencionar que, en el caso del proceso
judicial: el objeto es la pretensión. No en todo procedimiento exista una controversia, lo
común a todo procedimiento administrativo sería que, el objeto: discusión en torno al
supuesto de hecho de la norma que generará el acto definitivo. Ejemplo, en el caso de la
contratación pública, la fase in fieri no sólo implica la determinación del precio. Las
observaciones y consultas a las bases ayudan a determinar más en concreto la futura relación
contractual.
3. Procedimiento administrativo en el marco de la teoría general del proceso: fases del
procedimiento y nulidad.

El procedimiento administrativo se circunscribe en la relación entre la Administración pública y

los particulares, las otras relaciones se han estudiado por especialidades del Derecho
administrativo no de forma sistemática (la Organización Administrativa, los Convenios entre
Administraciones públicas, el Control, etc), enfocadas en la decisión final, pero no a los actos
previos al acto definitivo. El discurrir del procedimiento genera un haz de derechos y
obligaciones, por ello, habrá que ver la distribución de competencias en las normas específicas
de organización de Administración pública correspondiente para determinar la existencia del
procedimiento administrativo, habrá que ir al respectivo Reglamento de Organización y
Funciones de la Administración pública competente para determinar los órganos por los
cuáles debe discurrir el expediente. Por ejemplo, no existe regulación expresa sobre el
procedimiento para la emisión de un reglamento, aunque alguna doctrina establece una
estructura de procedimiento para su emisión; en el derecho nacional, la Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo, establece algunas pautas respecto del procedimiento: elaboración por la
entidad competente; respeto a la competencia y jerarquía, y publicación para recibir aportes
por parte de la ciudadanía. La Guía Técnica Legislativa para la elaboración de Proyectos
Normativos de las Entidades de Poder Ejecutivo, se centra en las formalidades del acto
definitivo, pero no toma en cuenta el procedimiento. Tampoco se recoge cuál es la situación
jurídica de los intervinientes durante el procedimiento, lo lógico es que ambos participen
bajo el régimen de interesados regulado en el T.U.O. de la LPAG. Los casos de la delegación,
avocación o encargo de gestión, e incluso el propio conflicto de competencias, se regulan sin
tener en cuenta el procedimiento para hacerlo.
La excepción es la regulación del procedimiento para la elaboración del Texto Único de
Procedimientos Administrativos. En la actualidad, El Decreto Supremo N° 079-2007-PCM y
la Resolución de Secretaría de Gestión Pública N° 005-2018-PCMSGP regulan este
procedimiento. Aun con ello, podemos establecer unas fases comunes a todo procedimiento
administrativo, respetando lo que tradicionalmente ha señalado la doctrina.
FASES DEL PROCESO Lo único que hacemos es extrapolar las fases tradicionalmente
relacionadas con el procedimiento destinado al administrado a las otras relaciones
jurídicas. a) inicio, b) desarrollo y c) término. La doctrina administrativista menciona
descriptivamente que los procedimientos inician de oficio o a instancia de parte. Cuestión:
determinar si la Administración debe plantearse realizar un saneamiento procesal como
ocurre en el proceso judicial. El saneamiento: principio procesal, se confiere al juzgador una
serie de facultades y deberes a fin de que sean resueltas in limine las cuestiones que entorpezcan
el pronunciamiento sobre el fondo o cuya dilucidación en determinado sentido, puede provocar
la inmediata finalización del proceso. MONTERO AROCA, cuestiones a revisar: jurisdicción
y competencia de la Administración pública, capacidad y representación de los integrantes
de la relación procesal, acumulación de expedientes, litispendencia, inadecuación del
procedimiento, defectos de los escritos presentados (de ser el caso) y circunstancias
procesales análogas.
a) Inicio: En aquellos procedimientos donde se juzga, como por ejemplo el sancionador o
el trilateral. También, en otros procedimientos administrativos sin controversia, pero en los
cuales también se juzga. Un ejemplo de ello es la contratación pública, en la convocatoria, al
realizar el registro de los participantes, va analizando si los posibles postores cumplen con los
requisitos exigidos para tener tal calidad, o quedan fuera del procedimiento de selección.
b) desarrollo o instrucción del procedimiento. caracterizada por la participación de
todos los integrantes en la discusión respecto al supuesto de hecho que generará el acto
administrativo definitivo. Es importante la actuación probatoria. BARRERO RODRÍGUEZ, la
acción probatoria es distinta al proceso judicial, pues se debe probar la pretensión, ya que no se
da en todos los procedimientos administrativos sino solo, en el procedimiento administrativo
sancionador o en el procedimiento trilateral. Objetivo: demostrar la existencia del supuesto de
hecho que servirá para la emisión del acto definitivo. La acción probatoria está unida al
elemento causal y a la motivación del acto administrativo. No existe diferencia entre los
principios de la actividad probatoria en sede administrativa y judicial. La diferencia es que la
Administración pública tiene un privilegio respecto de la elaboración de medios
probatorios: es capaz de elaborarlos directamente y estarán cubiertos por la presunción
iuris tantum de legalidad de cualquier acto administrativo. El ejercicio de esta potestad de
fiscalización puede estar enmarcada en un procedimiento administrativo. Cuestión: buscar la
mejor forma de regular el cuestionamiento de las actas de fiscalización durante la
realización de un procedimiento administrativo.
c) terminación: Lo normal es la emisión de un acto administrativo que cumpla con los
requisitos de validez previstos por el ordenamiento jurídico, pueden realizarse sin
pronunciamiento sobre el fondo (por ejemplo, por desistimiento del interesado o caducidad) e
incluso por formas de tipo convencional. En el Derecho Administrativo, es tal la variedad de
cuestiones que debe resolver la Administración pública, que es imposible que exista un
procedimiento administrativo base que sirva de modelo para todos, como sucede en el Derecho
Civil, en vano ha sido el intento de la doctrina por establecer uno.
La nulidad de los actos administrativos dentro del procedimiento administrativo Dentro
de la doctrina, GARRIDO FALLA planteó el tema de la nulidad del procedimiento como
supuesto distinto a la nulidad del acto administrativo. La cuestión aquí es dilucidar en qué
consiste la causal de nulidad de vulneración al procedimiento administrativo establecida
en muchas de nuestras legislaciones. De la doctrina procesal se puede concluir que la nulidad
procesal implica la vulneración de los principios procesales, más no el mero
incumplimiento de las formalidades exigidas por el procedimiento. Todo vicio fuera de lo
anterior está cubierto por el principio de conservación del acto administrativo. La nulidad se
centra en no permitir la participación de todos los involucrados en el procedimiento
administrativo por parte del órgano decisor, en las condiciones que permite la ley; o en
prescindir totalmente del procedimiento. es necesario que el procedimiento administrativo
permita a intervención de los propios actos internos administrativos y de los
administrados. Dependerá de la posición de que exige el procedimiento para ver si la
participación es obligatoria o no. Así, no es lo mismo un dictamen vinculante o no vinculante o
la participación de un administrado que es parte o cuyos efectos del acto definitivo recaen en él,
respecto de la mera aplicación del principio de participación. Es importante también analizar la
aplicación del principio de conservación del acto administrativo. En ese sentido, es lícito
preguntarse si la no participación de las partes es capaz de cambiar el sentido de la
decisión del acto definitivo.
4. El procedimiento administrativo en el ordenamiento peruano: panorama histórico.
● 1932, GUERRA CRUZ (gobierno del piurano Luis M. Sánchez Cerro), se comisionó al
Dr. Felipe Portocarrero por R.S. de la misma fecha para que elaborase un proyecto de
Código de Procedimientos Administrativo.
● Este fue entregado al presidente Óscar R. Benavides fue publicado en 1945 nunca
vio la luz como parte del ordenamiento jurídico.
● 1956: se nombró otra comisión se dictó el Decreto Supremo N° 183 (25- enero 1957),
que dispuso de algunas medidas orientadoras referidas a algunos aspectos del trámite a
seguir en los procedimientos administrativos. Rigió provisionalmente mientras la
comisión preparaba el reglamento.
● 1966 (diciembre) bajo el gobierno del presidente Fernando Belaúnde Terry. La
comisión entregó el proyecto y se convirtió en el Decreto Supremos N° 006-67-SC,
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, El
Reglamento dividido en Título Preliminar(principios), 4 Títulos y disposiciones finales.
● 1970, (mayo) el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada inició una reforma
de la Administración pública, puso en marcha un programa de racionalización de los
procedimientos de orden interno empleados en la Administración pública, (origen a
una serie de medidas que facilitaron los trámites a los administrados, entre ellos los
Manuales de Procedimiento y las Guías de Servicio al Ciudadano) -antecedentes de los
actuales Textos Únicos de Procedimientos Administrativos-
● bajo el segundo gobierno del presidente Fernando Belaúnde Terry, se creó una comisión
para promover un proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo. La comisión
entregó el proyecto y el Poder Ejecutivo lo hizo propio.
● 1982: Se ingresó al procedimiento parlamentario de, pero nunca llegó a ser ley.
● A mediados de los 80’s: las ideas de DE SOTO POLAR, impactan en la Administración
pública. Una de las tesis de este autor que explica la pobreza es la excesiva
burocracia. Se inició una carrera para hacer más sencilla la tramitación de los
procedimientos administrativos.
● 1989, Se publica la primera norma: Ley 25035, Ley de Simplificación Administrativa.
finalidad es hacer más asequibles los trámites al ciudadano.
● 1991, se dicta la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada en el
Perú. Esta norma, que en principio es de materia económica, establece la obligación a
las Administraciones públicas de unificar, reducir y simplificar sus procedimientos
administrativos. Además, crea los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos.
● 1992, por medio del Decreto Ley N° 26111, se modifican algunas normas del
antiguo Reglamento de Normas Generales de Procedimiento Administrativo y es
elevado a rango de Ley.
● Estos textos fueron unificados en el T.U.O. de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (D.S. N° 92-94-JUS). Esta norma fue modificada
varias veces
● 2001 se publicó la Ley del Procedimiento Administrativo General, norma que, tras
sucesivas modificaciones, rige actualmente bajo la forma de Texto Único Ordenado,
● Norma compleja,
● contiene normas que regulan la validez y eficacia de los actos administrativos,
● las relaciones entre las administraciones públicas,
● la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, entre otros.
● pretende ser un compendio de lo que sería la regulación de todo el derecho
administrativo general, pero no lo logra porque excluye la regulación de los
reglamentos. esta regulación aún es muy pobre y especialmente abandona el régimen
del proceso de elaboración del reglamento. está concebida para regular la relación
jurídica entre Administración pública y administrado. Aunque, como ya se mencionó,
existen incoados algunos supuestos de relación reflexiva (traslados de competencia) y
relación con otras administraciones públicas (colaboración entre Administraciones
públicas).
● La norma está dividida en Título preliminar, 5 títulos y disposiciones complementarias
(transitorias y finales).
● El Título preliminar se dedica a los fundamentos del Derecho administrativo: concepto
de Administración pública, principios (que no solo están en el artículo IV), y fuentes
del derecho administrativo.
● El título I se dedica a los actos administrativos en general: noción, requisitos, nulidad y
eficacia.
● El título II es el más largo de todos, regula el procedimiento: da una noción del mismo,
de los sujetos, las fases, y la participación de los administrados. Sin embargo, mezclado
con esto se encuentra la regulación del régimen jurídico del Texto Único de
Procedimientos Administrativos, Procedimientos Estandarizados y las normas de
simplificación administrativa.
● El título III se dedica a la revisión de los actos en la vía administrativa e incluye el error
material, la vía procedimental para declarar la nulidad de oficio, la revocación y los
recursos.
● Hasta aquí, variando un poco el orden, las cuestiones reguladas son muy similares a las
reguladas en la antigua Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.
● Las novedades se encuentran en los siguientes títulos que se han modificado desde su
emisión allá por el 2001.
● el título IV regula tres procesos administrativos verdaderos (en el sentido que exigen
varios actos administrativos ordenados a la emisión de un acto definitivo). El
procedimiento administrativo sancionador y el procedimiento administrativo trilateral
están desde la emisión de la norma en el año 2001. En 2016, el Decreto Legislativo N°
1272, Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo,
incorporó el régimen del proceso de fiscalización.
● Finalmente, el último título regula la responsabilidad patrimonial de la Administración
púbica, desde el 2001, y desde el 2016, por medio del decreto antes señalado, se
incorpora la responsabilidad de los funcionarios públicos.

5. El procedimiento administrativo en el ordenamiento peruano: ¿es posible aplicar la teoría

general del proceso al procedimiento administrativo del TUO de la LPAG?
La cuestión es determinar la definición y naturaleza jurídica del procedimiento
administrativo. Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y
diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo
que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados. No se distingue, entre trámites que no necesitan
declaración de la Administración pública (como las comunicaciones previas), los actos
administrativos sin proceso (aunque algunos pueden tener trámites y diligencias) como los
actos de aprobación automática y aquellos que verdaderamente tienen proceso.
El artículo 3.5 menciona que el procedimiento regular es un requisito de validez de los actos
administrativos, no dice que sea un elemento de acto administrativo.
La excepción, en esos años era la postura de MORÓN URBINA que optó por la teoría general
del proceso., dada la regla jurídica del precedente vinculante del Tribunal Constitucional
es posible aplicar la teoría general del proceso al procedimiento administrativo. Aun con
ello, la propia normativa puede sustentar la existencia de este régimen específico para el
procedimiento administrativo, refrendado por varios hechos.
1. la ley regula el acto y el procedimiento en títulos distintos, puede interpretarse como
si fueran categorías distintas y no que el procedimiento sea un elemento del acto.
2. la aplicación del derecho procesal en cuanto sea aplicable al derecho administrativo
establecido en el artículo IV.1.2 in fine.
3. la regulación de la nulidad procesal distinta de la nulidad del acto administrativo.
esto no se desprende de la regulación de la nulidad del acto administrativo establecida
en el artículo 10, está pensado para la nulidad del acto definitivo. Incluso, la referencia
indirecta al procedimiento, al señalar que son vicios el defecto u omisión de alguno de
sus requisitos de validez (tal como lo dispone el artículo 3.5), implica la ausencia plena
de procedimiento.
La regulación de la nulidad procesal se encuentra expresamente en el artículo 13: la nulidad de
un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él.
A ello hay que agregar dos artículos para entenderla en su conjunto: lo dispuesto en el principio
de celeridad quienes participan… deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al
trámite de su máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos…, sin que se releve a las autoridades del
respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento, el principio de eficacia, señala
que deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre
aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez [del acto procedimental], no
determinen aspectos importantes de la decisión final [conservación del acto], no disminuyan
las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. el segundo párrafo
señala que la finalidad del acto… deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez
será una garantía de la finalidad pública… Finalmente, el principio de conservación del acto
administrativo, también establece su aplicación a la nulidad procesal. Así, el artículo 14.2.3
establece que el acto emitido con infracción de las formalidades no esenciales del
procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera
impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo
incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
Se puede concluir que se mantienen las dos causas de nulidad procesal: la ausencia total
(artículo 10) y la inadecuación del proceso de formación a los principios procesales
(artículo 13). En primer lugar, detallamos los referidos a la autoridad administrativa. La
imparcialidad, la sumisión a la ley y la responsabilidad se encuentra expresamente en los
artículos IV.1.5, IV.1.1 y IV.1.18. La independencia se encuentra bajo los principios de buena
fe procedimental (artículo IV.1.8) y ejercicio legítimo del poder (artículo IV.1.17). Finalmente,
la inamovilidad no se ha regulado expresamente, pero existe una previsión expresa ante el
cambio de funcionario, que protege este principio. Así, el artículo 159.4 prevé que en ningún
caso podrá afectarse la tramitación de los expedientes o la atención del servicio por ausencia
ocasional o no de cualquier autoridad. Las autoridades que por razones de licencia, vacaciones u
otros motivos temporales o permanentes se alejen de su centro de trabajo, entregarán a quien lo
sustituya o al superior jerárquico, los documentos y expedientes a su cargo, con conocimiento
de los administrados. Se puede entender que la regla es la inamovilidad y en caso esta
ocurra, se debe comunicar al administrado quien puede accionar contra la vulneración de
este o los otros principios aquí señalados. Por otro lado, los principios vinculados a los
administrados se encuentran expresamente recogidos en la norma, aunque con otra
nomenclatura.
● La pluralidad de intervenciones se regula en el artículo 62, se reconoce como
administrados a aquellos que inician el procedimiento como titulares de derechos o
intereses legítimos y aquellos que, no habiendo iniciado el mismo, se vean afectados.
● La participación se regula expresamente en los artículos 192 y siguientes, y en el
artículo 73 la de los terceros interesados.
● La igualdad está recogida expresamente en el artículo 66.2.
● la audiencia o derecho a ser escuchado está recogido en los derechos a formular
denuncias (artículo 116), facultad de contradicción (artículo 120), facultad de solicitar
información (artículo 121), facultad de formular consultas (artículo 122) y facultad de
formular peticiones de gracia (artículo 123).
4. La norma reconoce la existencia de una relación jurídica procesal distinta de la
relación material existe un subcapítulo relacionado a los sujetos del procedimiento
donde se reconoce un catálogo de derechos y deberes al administrado que
solamente se ejecutan en la relación jurídico de tipo procesal.
● En el caso que el destinario sea una Administración pública, el artículo 61.1 les
reconoce los mismos derechos que a los administrados. puede señalar que la norma
prevé los tres tipos de relación jurídico pública procesal: con un administrado, con
otra administración pública y consigo misma en una relación reflexiva.
● También reconoce la existencia del objeto del proceso. En efecto el artículo 3.5, al
definir el procedimiento regular establece que el acto [administrativo definitivo] debe
ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto
para su generación. En fin, la acción de conformar implica constituir, y para que un acto
administrativo surja lo esencial es que se ajuste al supuesto de hecho de la norma que
prevé su emisión. De igual forma, el artículo 170 al regular la fase de instrucción señala
se harán los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de
los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución…En ese sentido, el
pronunciamiento implica verificar si los datos se ajustan o no al supuesto de hecho.
5. la norma reconoce las fases del procedimiento administrativo. De todas estas
normas, solamente cabe analizar lo dispuesto en el artículo 155. Parece ser que la
correcta interpretación implica reconocer que no existe un procedimiento base del cual
beben todos los demás procedimientos. La ley es principista incluso en los plazos. En
efecto, el capítulo IV del título sobre el procedimiento solamente establece plazos
máximos que rigen para todos los procedimientos. Parece ser que cuando la norma se
refiere a procedimientos especiales no lo hace en contraposición a un procedimiento
general, sino a procedimientos que se regulan por normas propias, distintas a las del
propio T.U.O.
Conclusiones
Iniciamos estas líneas planteando el problema de la naturaleza jurídica del procedimiento
administrativo. Se ha demostrado que éste no es un elemento del acto administrativo porque no
todo acto tiene procedimiento. Más bien, cumple la descripción de proceso establecida por la
teoría general del proceso. Así, su naturaleza es una relación jurídica con un régimen propio,
distinto del acto administrativo. Esta relación se caracteriza por ser autónoma y transitoria
respecto de la relación material. Además, no todo trámite implica un proceso, porque no se
genera esta relación. La cuestión, luego, ha sido analizar si en el ordenamiento jurídico
peruano se adscribe a esta teoría. No solamente por el precedente vinculante establecido en la
STC N° 2802- 2005-PA/TC, sino por lo regulado en el T.U.O. de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, se puede concluir que el procedimiento administrativo no es un
elemento del acto sino una relación jurídica cuya naturaleza es regida por los principios de la
teoría general del proceso, a pesar de defectuosa la definición establecida en la propia ley .
Recordemos que esta incluye bajo este término tanto procesos como otros trámites. El
procedimiento jurídico tiene un régimen jurídico propio, que se ha descrito brevemente en las
presentes líneas, pero que no es común a todos los actos. Finalmente, es importante hacer una
reflexión final. Aun cuando queda clara la aplicación de la teoría procesal al procedimiento
administrativo, la norma puede cambiarse para un mejor entendimiento de la misma. Sin
embargo, su posible modificación no puede realizarse por medio de parches parciales, sino
que corresponde realizarla teniendo en cuenta que su régimen es supletorio a todo proceso
que realiza la Administración pública. Por ello, más que modificar el T.U.O. vigente,
corresponde hacer un Código de Derecho Administrativo, que regule los principios del ser y
actuar de la Administración pública. Esta forma de regular una parte del ordenamiento
jurídico, que nunca ha visto la luz en nuestro ámbito, aunque se ha planteado hace casi 90
años, puede ayudar a tener claro el régimen del procedimiento en armonía con otras
instituciones del Derecho Administrativo y del Derecho público.

BALOTA 9 y 10: EL CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y REGULACIÓN DE

LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL DERECHO PERUANO (BACA) Y
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (CHANG)
1. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho
peruano: ¿Contratos públicos, contratos del Estado, contratos del sector
público, contratos de la Administración o contratos administrativos? (P.1-3)
2. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho
peruano: Naturaleza de los contratos públicos y su diferencia de los
contratos celebrados entre privados. (P3-19)
3. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho
peruano: Clasificación de los contratos públicos. (P10-14)
 4. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho
peruano: Distinción entre contratos administrativos y contratos privados de
la Administración. Su aplicación al caso peruano. (p15-28)
5. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
planteamiento del problema e importancia de estudiarlo como fuentes.(P1-
3)
6. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
noción de contrato público y su clasificación. (P3-6)
7. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
contratos sin obligaciones patrimoniales (cooperación, fijación, acuerdos
procedimentales)
8. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
contratos con obligaciones patrimoniales (transacción, colaboración,
atribución)
9. Validez y eficacia de los contratos públicos. (P 16-19)

_____________________________________________________________________________
Lectura del Dr. Víctor Baca Oneto El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el
derecho peruano (28)

1. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho peruano: ¿Contratos

públicos, contratos del Estado, contratos del sector público, contratos de la Administración o
contratos administrativos? (P.1-3)

Término que se adopta: Contratos públicos

Términos equivalentes: Contratos del estado y contratos de la administración
Términos distintos y que no se pueden utilizar como equivalentes: Contratos
administrativos y contratos del sector público.

Contratos públicos: aquellos en donde una de las partes es una Administración pública, por lo que se
definirían por un criterio orgánico. Esta es una categoría general, que engloba a todos los supuestos
de contratos de los que es parte el Estado.
Contratos del estado y contratos de la administración: Expresión equivalente a contratos públicos
pero que el autor prefiere no utilizar, dado que, al menos en Perú, estas expresiones pueden tener
un contenido más restringido.
Contratos administrativos: No pueden utilizarse, pues tienen un contenido más restringido que el de
contrato público, así pues, en estos, la Administración va a contratar pero en un ámbito de su
específica competencia, lo que justifica que ejerza ciertas potestades durante la relación contractual.
Contratos del sector público: No pueden utilizarse, pues tienen un contenido más amplio, pues
incluyen no solo los contratos propiamente públicos sino también los contratos armonizados, es
decir, se aplicaría también a aquellos donde los privados operan con fondos públicos.

2. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho peruano: Naturaleza

de los contratos públicos y su diferencia de los contratos celebrados entre privados. (P3-19)

- La mayoría de la doctrina entiende que la actuación administrativa en la contratación es distinta

a la privada, lo que justifica, por ejemplo, que no exista una verdadera autonomía de la voluntad
en estos casos, es decir, se reconoce que también en el ámbito contractual se manifiesta la
vinculación positiva de la Administración a la norma, así pues, mientras que en el Código Civil
las leyes, la moral y el orden público son un límite externo a la voluntad de los particulares, en
el caso de la Administración pública el interés público, el ordenamiento jurídico y los
principios de buena administración son condicionantes de su legitimación para contratar, de
 modo que nunca actúa con libertad, sino con discrecionalidad, esta diferencia se explica,
finalmente, porque los actos que realiza la Administración pública al contratar son también
actos administrativos, por lo que se trata de actos del Poder público en ejercicio de las
potestades que lo definen como tal.

- Por otro lado, al contratar, la Administración está distribuyendo bienes a los que todos tenemos
derecho a optar, lo que justamente exige la presencia de un procedimiento administrativo, por
el que se asegure la elección de la mejor oferta, en estos casos nos encontramos ante un acto
de justicia distributiva, a diferencia de los contratos entre privados, en donde se pone en
juego la justicia conmutativa.

- Respecto del consentimiento, que es quizá el punto más débil para diferenciarlos, también aquí
es posible identificar una potestad administrativa en juego (la distribución de bienes públicos),
lo que justificará la existencia de un procedimiento para la formación de la voluntad de la
Administración, que se manifiesta a través de actos administrativos, a los que sería aplicable
supletoriamente lo dispuesto por la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General.

● La primera opción, por tanto, es entender que, así como los contratos entre privados
son actos jurídicos bilaterales, los contratos públicos son actos administrativos
bilaterales, esta afirmación encuentra una seria objeción, porque los actos
administrativos se entiende que son por naturaleza unilaterales, pues deben imputarse
a la Administración, titular de la potestad en virtud de la cual se dictan, aunque en el
procedimiento participe el administrado. (Noción de acto separable: lo que permite la
utilización de esta categoría es entender que pese a que el contrato en sí es un acto
bilateral, nacido por la confluencia de voluntades entre la Administración y los
administrados, existen actos administrativos unilaterales, separables de éste, a los
cuales se les aplica el Derecho administrativo. El contrato, por tanto, es un acto jurídico
bilateral, que requiere para dictarse de una serie de actos administrativos unilaterales.)

● La segunda opción es entender que se trata de un acto administrativo que da origen a

una relación contractual, es decir, se trata de verdaderos contratos, porque hay una
relación sinalagmática, pero ésta nace de un acto unilateral de la Administración
pública. . La voluntad del administrado es necesaria para que la Administración
contrate, pero ésta no es la que da origen a los efectos contractuales, sino que éstos
derivan del acto administrativo unilateral de aquélla, que no es separable del contrato
(como acto contractual), sino que constituye al contrato (como relación contractual).
Hay bilateralidad, pero esta no es constitutiva, sino que se manifiesta en la relación
jurídica sinalagmática entre las partes del contrato.

● La tercera opción puede definirse como “un acto administrativo unilateral en su

emisión, necesitado de previa aceptación y contractual en sus efectos”, implica no
negar la existencia de acuerdo en los contratos públicos, sino simplemente que el
nacimiento de la relación jurídica sea consecuencia de dicho acuerdo y no del acto del
sujeto titular de la potestad para darle origen. Si existen dos manifestaciones de
consentimiento, se trata de expresiones de voluntades heterogéneas, que no tienen la
misma relevancia jurídica cuando una de ellas es expresión del ejercicio de potestades.

3. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho peruano:

Clasificación de los contratos públicos. (P10-14)
● Contratos de cooperación: Se celebran entre entidades públicas en pie de igualdad,
para ejercer de modo conjunto sus potestades, respecto de un asunto para el que
ambas tienen competencia
● Contratos de subordinación: Pueden darse entre dos Administraciones públicas o entre
una de éstas y un particular, pero lo determinante es que la Administración (o una de
 ellas) aparece en una posición de superioridad jurídica respecto a la otra parte, pues
actúa en ejercicio de sus potestades propias (debe dejarse claro que esta superioridad
no es meramente económica, sino jurídica, pues por un lado tenemos a un sujeto que
actúa en virtud de las potestades que le son propias, sin libertad y positivamente
vinculado al ordenamiento jurídico, y por otro a un particular que carece de dicho
poder.)
- Contratos de compromiso: que tienen por objeto la eliminación de una duda
en la razonable valoración de los hechos o el derecho.
- Contratos de intercambio: que se caracterizan porque quien contrata con la
Administración se obliga a una contraprestación.
- Contratos de transacción: por los que se busca eliminar una
controversia mediante concesiones recíprocas.
- Contratos de fijación: por los que las partes buscan eliminar una
incertidumbre, aunque en estos pueda faltar en algunos casos el
enlace causalizado de prestaciones que define al contrato.
- Acuerdos procedimentales o contratos sobre actos y potestades
- Los convenios urbanísticos, a través de los cuales la
Administración ejerce sus potestades de modo concertado,
dando por terminado un procedimiento administrativo con
la participación de los particulares afectados por él.
- Los contratos o acuerdos prestacionales: aquí, la potestad
que ejerce la Administración es una de justicia distributiva,
aunque es posible distinguir dos supuestos:
- Las concesiones, en donde lo que distribuye la
Administración son bienes excluidos del comercio
de los hombres.
- Los contratos de gestión patrimonial: mediante los
cuales la Administración obtiene bienes o servicios
o hace realizar trabajos mediante el pago de un
precio.
- Contratos de colaboración: en los cuales la
Administración paga un precio para
obtener del particular la prestación
principal que define al contrato.
- Contratos de atribución: sucede lo
contrario
4. El concepto, clasificación y regulación de los contratos públicos en el derecho peruano:
Distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración. Su
aplicación al caso peruano. (p15-28)

- Los contratos administrativos son aquellos en donde la relación jurídica se regula por normas
de Derecho administrativo, así pues, serán administrativos aquellos contratos por los que la
Administración busque satisfacer de forma directa o inmediata (porque siempre ha de buscar la
satisfacción del interés general) una finalidad pública de su específica competencia.

- Los contratos privados de la Administración serán aquellos en donde la relación jurídica se

regula por normas de Derecho privado, sin más especialidades que las propias de su proceso de
formación.

Su aplicación al caso peruano

 El Derecho peruano vigente no reconoce expresamente la distinción entre contratos
administrativos y contratos privados de la Administración, estableciendo lo que parece una
regulación general aplicable a todos los contratos de la Administración por igual.
Así pues, algunos autores consideran que en el Derecho peruano, no existe el contrato
administrativo o que efectivamente no existe en este ordenamiento, una distinción entre
contratos administrativos y contratos privados de la administración.

El doctor Baca no comparte esta conclusión dada por los autores, puesto que, si bien es cierto,
no existe una diferencia expresa en la ley, también es cierto que ésta poco dice respecto a las
reglas aplicables a la relación contractual, respecto a la cual reconoce algunas de las
prerrogativas más características (resolución por interés general en especial para las
concesiones de obras y servicios públicos, [poder de dirección y control] especialmente claro en
los contratos de concesión de obras) aunque desconoce algunas otras.

Así pues, el ordenamiento jurídico peruano no distingue expresamente entre los contratos
administrativos y los privados de la Administración, pero si alguna conclusión podría
desprenderse del régimen legal existente (si solo miramos la legislación de contratos de
gestión patrimonial) es la falta de reconocimiento de los segundos (¡y no de los primeros!), en
tanto se le atribuyen a la Administración las potestades antes indicadas sin hacer distinción
alguna. Por tanto, la discusión en este caso debería girar en torno a la existencia de unos
contratos privados de la Administración por naturaleza, que bien podría solucionarse indicando
que si bien la Administración pública goza de sus potestades en todo caso, sólo las puede
ejercer cuando así lo justifique el interés general, y ello solo ocurrirá en los casos en que éste
sea la causa directa e inmediata de la actuación de una Administración pública que busca
satisfacer una necesidad de su específica competencia.

En primer lugar, no solo hay contratos administrativos cuando las potestades son implícitas,
sino que también cuando son expresamente atribuidas en el ordenamiento jurídico, como
sucede en el caso español. Distinto es si el reconocimiento de la categoría del contrato
administrativo implica la atribución implícita de potestades, como la resolución, interpretación
o modificación unilateral del contrato, si éstas no son reconocidas por el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, respecto a la arbitrabilidad, en realidad el tema es más complejo, y se relaciona
con una característica de nuestro sistema jurídico, en el cual por expresa previsión
constitucional son arbitrables las controversias relacionadas a los contratos públicos, sin
importar si éstas nacen del ejercicio de potestades o no. Por tanto, sean arbitrables o no, y en
tanto derivan del propio ordenamiento jurídico, la Administración es titular de potestades
cuando contrata, y en algunos casos tendrá sentido que pueda ejercerlas, mientras que en
otros no, lo que nos lleva a la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de
la Administración, que cobraría sentido también en el Derecho peruano.

BALOTA 10: EL CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y REGULACIÓN DE

LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN EL DERECHO PERUANO (BACA) Y
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE LOS CONTRATOS DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (CHANG)
5. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
planteamiento del problema e importancia de estudiarlo como fuentes.(P1-
3)
6. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
noción de contrato público y su clasificación. (P3-6)
 7. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
contratos sin obligaciones patrimoniales (cooperación, fijación, acuerdos
procedimentales)
8. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública:
contratos con obligaciones patrimoniales (transacción, colaboración,
atribución)
9. Validez y eficacia de los contratos públicos. (P 16-19)

GUILLERMO CHANG: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DE LOS CONTRATOS

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

10. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública: planteamiento del problema
e importancia de estudiarlo como fuentes.

Planteamiento del problema

La doctrina nacional ya antes se ha planteado la cuestión de la definición, naturaleza y clasificación de
los contratos públicos. Incluso, en el 2014, el Doctor Baca Oneto hizo un artículo, sin embargo,
después de 7 años, se debería actualizar la aplicación de la teoría expuesta en ese artículo por varias
razones:

- La primera razón es que, ha cambiado la normativa:

Cuando Baca publicó el artículo, la Ley N° 30225 que es la ley vigente sobre Contrataciones
del Estado todavía no se había reglamentado y aún no entraba en vigencia. Además, esta
norma tuvo modificaciones hasta la actual versión que es el TUO del 2019. Asimismo, las
modificaciones que ha sufrido la Ley N° 27444 (LPAG) impacta en la legislación de la
contratación pública, porque como toda Administración Pública su primera norma supletoria
es el TUO de la LPAG.

- Una segunda razón es que, hay nuevos tipos contractuales por parte del Estado.
Por ejemplo: los contratos denominados G2G (contratos Gobierno a Gobierno) que es una
novedad en nuestra legislación, incluso ya están vigentes y es necesario incluirlos en esta
clasificación; las APPs.

- Finalmente, es importante analizar este tema desde una óptica distinta.

Porque el contrato el contrato ya no es algo exclusivo del derecho privado, sino que es una
institución de Derecho común que es usada tanto por los privados, como por el Estado.
Entonces, hay que tratar al contrato como una fuente de obligaciones, porque esto nos
permitirá tener claridad respecto al régimen jurídico.

La importancia de estudiarlo fuente de obligaciones

El término fuente tiene con varios significados relacionados entre sí. La fuente significa:
1) el poder que crea la norma, que hace referencia al sujeto que crea la norma.
2) las normas creadas, que se caracteriza por ser fuente inmediata, formal y directa.
3) los criterios materiales para averiguar el significado de las normas, que se caracteriza por ser fuente
mediata, material e indirecta (en el fondo, los principios).

- Respecto del segundo significado, la definición técnica de la fuente jurídica es: que el origen de
una norma determina (y en cuanto lo determina) su carácter jurídico y con ello el alcance de su
eficacia”, es decir, el origen formal de la norma determina su juridicidad y eficacia, o sea, si son
capaces de causar efectos jurídicos o no.
Por ejemplo, no es lo mismo una ley, un reglamento, una costumbre, etc. Además, el órgano
productor de la norma puede variar la juridicidad de la misma o su eficacia. Por ello, hay que
 enumerar las fuentes, pero sobre todo plantearse el tema de su jerarquía.

Sobre la juridicidad, una norma emitida por un órgano estatal es una norma jurídica, a
diferencia de las recomendaciones hechas por organismos internacionales que no lo son, aunque
también impactan en la contratación pública. Estas recomendaciones son conocidas como soft
law, es decir, derecho blando, que no solo ocurre en los organismos internacionales, sino que en
materias técnicas también existe y se debe respetar, por ejemplo, el software que se utiliza en
técnicas de edificación.

En el caso de la eficacia, también existen variaciones, por ejemplo, la ley del congreso tiene una
eficacia real, en cambio, una ordenanza regional tiene una eficacia más reducida. Ambas son
normas con rango de ley, pero de eficacia distinta.

- Además, la fuente tiene otra utilidad, pues según Zegarra: “la fuente señala el título y la
medida del derecho”. El título es lo que causa la atribución de una cosa a un sujeto determinado,
y la medida delimita el ámbito de actuación del sujeto al cual se le ha atribuido el derecho. No
existen derechos ilimitados, sino derechos delimitados.

Todas estas cuestiones sobre las fuentes normalmente se han estudiado desde las ramas del Derecho.
La teoría general del Derecho enumera las fuentes: ley, costumbre, principios generales,
jurisprudencia, doctrina. Sin embargo, la especialidad jurídica de cada rama establece la juridicidad y
eficacia de cada fuente. La ley tiene preeminencia de juridicidad y eficacia en casi todas las
especialidades, en cambio, las otras fuentes no. En el Derecho administrativo no se reconoce como
fuente a la Costumbre, ni la doctrina y alguna jurisprudencia, sino que es la ley la que determina todo.

Entonces, parece que el tema de las fuentes es algo propio de la rama del Derecho y no de algo tan
concreto como los contratos en los cuales se obliga la Administración pública. Sin embargo, debemos
reconocer que, en nuestro ordenamiento jurídico, el contrato en sí mismo es una fuente de
obligaciones y así lo establece el propio código civil que regula en el libro VII del Código Civil
(Fuentes de las Obligaciones) que se trata de los contratos. Incluso, Osterling Parodi señala que nadie
duda que, en el caso del Derecho moderno, la causa eficiente o fuente de las obligaciones está
constituida por la voluntad y la ley; y esta afirmación no solo es válida para los privados, sino también
para la Administración pública, o sea, hay una manifestación de voluntad concreta, amparada en la ley
para poder contratar, porque la ley no sólo genera relaciones obligatorias, sino también los contratos
que la propia ley le faculta a hacer. Por lo expuesto, es lógico plantear el tema de las fuentes de los
contratos públicos.

Lo propio de la Administración pública es el uso del poder. Sin embargo, también puede obligarse por
medio de contratos, no todo viene desde la ley. Nosotros seguimos la postura de Martínez López
Muñiz, quien señala que, la distinción entre Derecho público y Derecho privado no está en el fin de
cada especialidad, sino que está en la distinta configuración de cada sujeto, que usa de las instituciones
del Ordenamiento jurídico. Así el contrato no es algo propio del derecho privado, sino que es parte del
Derecho.
No cabe duda que la Administración pública puede contratar, porque la ley lo permite; al igual que
cualquier persona jurídica, lo hará si sus normas se lo permiten. En el derecho peruano, el
ordenamiento jurídico ha previsto esa posibilidad de contratar en muchas disposiciones legales. Sin
embargo, hay que organizar para averiguar cuáles son las fuentes del régimen jurídico de las concretas
obligaciones de la Administración pública.

Haciendo un recuento de las normas en donde se menciona los contratos:

El TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo, no menciona el
término fuentes para referirse al contrato, sino para referirlo al tema del financiamiento. En ese
sentido, es más una norma procedimentalista y presupuestaria que sustantiva, en el sentido de la
 organización de las fuentes.

Por otro lado, no todos los contratos fluyen del TUO LCE. Los contratos de inversión de gran
envergadura, como las Asociaciones Público Privadas o las Obras por Impuestos se sustentan en
normas distintas al TUO LCE. Sin embargo, a pesar de estar en distintas normas, tienen una lógica
similar.

Finalmente, el propio Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 (LPAG), aprobado por Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS (TUO LPAG), establece la posibilidad de suscribir convenios (contratos),
por ejemplo, los encargos de gestión, colaboración interinstitucional ya sea por conferencias o
convenios, convenios o contratos con administrados para poder finalizar procedimientos trilaterales
administrativos.

La cuestión de la contratación de la Administración pública es variada y compleja.

11. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública: noción de contrato público
y su clasificación.
Noción de Contrato
El término contrato también varios significados relacionados entre sí.

Según la RAE, el término contrato tiene 2 significados.

- Pacto
- Documento

En el Derecho peruano, el artículo 1531 del Código Civil habla del acuerdo de dos o más partes para
crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Pero, según Alvaro Zegarra, también
se les llama contrato a los efectos del contrato, o sea, a la relación jurídica contractual.

En fin, bajo el término contrato hay 4 significados que se relacionan entre sí:
1) el pacto o acuerdo de voluntades que realizan las partes en condición de igualdad (resultado de la
negociación);
2) el documento que suscriben las partes donde consta el acuerdo;
3) el contenido o reglas para regir la relación jurídica; y
4) la relación jurídica o vida del pacto que relaciona sinalagmáticamente a las partes.

En principio, el significado principal es el pacto, porque de ahí es donde se establece el contenido de

los otros significados. El pacto define las reglas que se vivirán en la relación jurídica e incluso el
pacto decide qué es lo que se plasman en el documento (si se llegan a plasmar en uno).

La influencia de los canonistas y el voluntarismo construyeron esta teoría sobre el término contrato
que ha llegado a la actualidad. En el ámbito del Derecho civil y mercantil, esto tiene lógica: del pacto
surge todo lo demás. Esta forma de pensar se aplicaba a la cosa pública desde el antiguo régimen.
Pues, los monarcas se sometían a las reglas del Derecho civil no sólo para satisfacer sus necesidades
personales sino también para procurar bienes para el reino, siendo esta última parte en donde surgen
los problemas “procurar el bien del reino”, término que, según la RAE, viene de procurement (yo
compro para beneficio de todos). Sin embargo, durante la edad media, aún no estaba claro si el bien
común exigía que el monarca tenga poderes extraordinarios dentro de la relación jurídica contractual
para poder tocar la justicia conmutativa. Algunos autores ya hablaban que cuando los contratos que
sirven para el interés general, se pueden romper un poco el pacta Sunt Servanda.

Después de la revolución francesa, con el surgimiento de la Administración pública, gracias a la

implantación de la separación de poderes en los Estados modernos, lo relacionado al contrato no
cambió mucho. Sin embargo, las normas de derecho civil no bastaban para procurar el interés general
de los ciudadanos. Complicándose más con el Estado social de Derecho que obliga al Estado a
aumentar esa procura, es decir, que el Estado asuma determinadas prestaciones como propias con el
cual las garantiza, por ejemplo, el derecho a la salud. Incluso, en la actualidad, este problema sigue
vigente.

Finalmente, debemos incluir un nuevo fenómeno que es la revolución por contrato que surgió en el
mundo anglosajón y que rápidamente se ha trasladado a muchos países. Aquí hay un nuevo uso del
contrato, cuya finalidad del contrato es permitir la participación de los administrados en el uso de las
potestades públicas que en principio son unidireccionales, es decir, que no necesita la voluntad del
administrado para poder llevarse a cabo. Esto de participación en potestades públicas ya existían
algunos, como las transacciones entre los privados y las Administraciones públicas.

Teóricamente, se resuelve esta cuestión distinguiendo los contratos en los cuales la Administración
pública actúa en pie de igualdad, de aquellos en los que no.

- En los primeros, cuando la Administración pública actúa en pie de igualdad, la lógica del
Derecho civil se sigue aplicando: todo depende del pacto. Cabe señalar que esto no implica que
la Administración pública tenga libertad o que el funcionario pueda hacer lo que quiera. La
Administración pública está sometida al principio de legalidad y esto es lo que explica que en la
doctrina se hable de un núcleo irreductible de Derecho público (García de Enterría). En verdad,
todo es derecho público porque la Administración pública actúa dentro del Derecho
administrativo, aunque usando una institución de Derecho común. Lo que se busca, con estos
contratos es una ayuda para el mejor ejercicio de las competencias atribuidas a la concreta
Administración pública. Por ello, a estos contratos se les conoce como contratos de
cooperación o contratos públicos en sentido estricto.

- Los contratos en los cuales la Administración pública no actúa en pie de igualdad, aquí la
Administración pública actúa arriba porque busca el interés general. Aquí el contratista está en
régimen de sujeción muy similar a la de cualquier sujeto con el poder público, no hay igualdad
que hay en los otros contratos. Y esto porque el interés general exige tal protección. Esta
desigualdad impacta tanto en la formación de la voluntad de las partes como en la vida del
contrato que, aquí, es donde el orden propio del Derecho civil, cuyo protagonista es el pacto,
tiene complicaciones. Las reglas que se plasman en un documento (si se llegan a plasmar) y que
rigen la relación jurídica, no dependen del pacto, o sea, aquí el significado principal no
funciona. Y este es el meollo del problema y ha tenido variadas soluciones en los distintos
ordenamientos jurídicos.

Dentro de esta categoría, los que más han tenido inconvenientes son los contratos para
adquisición de bienes y servicios por parte de la Administración pública en beneficio del interés
general. Algunos ordenamientos estatales se han quedado con la lógica del Derecho civil,
aunque haciendo matices en la elaboración del pacto y reconociendo poderes en la relación
contractual, o sea, reconociendo que la Administración va con un poder adicional; esto pasa en
Inglaterra, Alemania y Estados Unidos. Por otro lado, otros ordenamientos han creado un
Derecho especial para estas relaciones jurídicas (Francia, España y algunos países de
Iberoamérica), sin embargo, en estos últimos países la doctrina no es tan unánime. Es
importante resaltar que, en los países europeos esto se va resolviendo mejor porque lo que está
haciendo es establecer una uniformidad para el tema de la procura pública. Como menciona
Meilán Gil, la normativa europea se ha convertido en el meeting point de la contratación
pública, es decir, es lo que está obligando a todo el mundo a tener una lógica única.

En el Perú, existen todos estos tipos de contratos (en pie de igualdad y desigualdad). Aquellos en los
cuales la Administración pública actúa en pie de igualdad están regulados en la TUO de la LPAG. Por
otro lado, en donde hay desigualdad están regulados tanto en el TUO de la LCE, el TUO de la LPAG y
en otras normas especiales.
Clasificación de contratos:

RESUMEN DE CLASES DE CONTRATOS

Contratos de cooperación: las partes se encuentran en pie de igualdad. Ocurre en el
caso de Administraciones públicas respecto de un mejor ejercicio de sus competencias.
También se les denomina contratos públicos en sentido estricto.
Contratos de subordinación: las partes no se encuentran en pie de igualdad porque
Administración pública tiene superioridad jurídica ya que usa sus competencias. En este
caso, puede imponer efectos jurídicos a su contraparte.
Pueden ser de 2 tipos:
Contratos de compromiso: (ejercicio de las competencias públicas)
su objeto es la eliminación de una duda en la razonable valoración de los hechos o el
derecho.
Contratos de transacción (o transacciones en sentido estricto): su
objeto es eliminar una controversia por medio de concesiones recíprocas.
Contratos de fijación: su objeto es eliminar una incertidumbre (aunque
puede no haber sinalagma).
Contratos de intercambio: su objeto es la entrega de bienes o servicios a
cambio de una contraprestación.
Acuerdos procedimentales o contratos sobre actos y potestades: su
objeto es el ejercicio de potestades administrativas de forma concertada. Se usa para
dar término al procedimiento administrativo con participación de los particulares.
Contratos prestacionales. Se caracteriza porque es el ejercicio de
justicia distributiva. A su vez, pueden clasificarse en:
En específico

A. Contratos de cooperación: las partes se encuentran en pie de igualdad.

Como hay pluralidad de Administraciones públicas, estas cooperan para un mejor
ejercicio de sus competencias. También se les denomina contratos públicos en sentido
estricto.

En principio, las competencias, incluso, las competencias compartidas, están

correctamente asignadas sin duplicidades y ante controversias, surge el conflicto de
competencias. La regulación de este conflicto de competencia se plasma a lo largo la
pirámide normativa. Esto, porque, los problemas en la competencia subjetiva entre
Administraciones públicas creadas por la Constitución, será el Tribunal Constitucional
quien conozca estos conflictos. Aquí está el Gobierno Central, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y otras Administraciones con autonomía
constitucional. Al interior de estas Administraciones públicas, los conflictos de
competencia subjetiva y orgánicos son resueltos por la autoridad superior. Incluso, el
TUO de la LPAG presume la competencia orgánica desconcentrada, lo cual evita los
conflictos a ese nivel.

En ese sentido, cuando no hay 2 competencias iguales, no puede haber contradicción en

las decisiones de la Administración. En las potestades regladas esto queda claro, por su
parte, en las potestades discrecionales, la norma permite un pluralismo más que una
contradicción.
Entonces, la cooperación persigue el correcto ejercicio de las potestades públicas. En la
cooperación existe dependencia del ejercicio de la potestad administrativa de una
Administración pública respecto del ejercicio de la potestad administrativa de otra, en
alguno de los elementos del acto administrativo. Es por ello que, la LPAG establece
reglas generales sobre la cooperación defendiendo el respeto de cada competencia y la
finalidad del cumplimiento de las propias funciones o deberes.

Esta cooperación puede realizarse por medio de actos administrativos, en donde la

cooperación se circunscribe al caso concreto (funcional); y por medio de contratos, en
donde la cooperación permanece a lo largo del tiempo e incluye una gran variedad de
tópicos (orgánica), que, por cierto, los contratos son grados de cooperación más
estrecha.
 Bajo el término de medios de colaboración interinstitucional, el TUO de la LPAG
regula 2 contratos de cooperación y 1 contrato de fijación. Los contratos de
colaboración son: a) conferencias entre entidades vinculadas y b) convenios de
colaboración.

Las conferencias permiten que las Administraciones públicas que tienen un mismo
problema administrativo se reúnan e intercambien soluciones, en aspectos comunes
específicos, constituyendo cooperación bilateral. Los convenios de colaboración son
acuerdos dentro de la ley, dentro del área de su competencia, que son obligatorias para
las partes y con cláusula expresa de libre adhesión y separación.

La norma define muy similar a ambos contratos, pero, estos se distinguen en su

aplicación material u orgánica de cada tipo contractual.
Las conferencias son un intercambio de ideas que puede comprometer el ejercicio de la
competencia respecto de un hecho concreto, si es que se concluye con un acuerdo, pues,
los acuerdos que surgen de las conferencias serán formalizados cuando se amerite. En
cambio, los convenios son contratos que obligan a ambas Administraciones públicas y
se aplican a varios casos en distintas materias. Estos convenios pueden surgir como
consecuencia de las conferencias.

En cuanto al régimen jurídico de estos contratos, el TUO de la LPAG no tiene alguna

norma específica para la elaboración de esos convenios, pues, sólo mencionan
limitaciones referidas a los fines y prohíbe que estos convenios signifiquen nuevos
costos a la Administración pública que recibe la solicitud de cooperación. También
prevé que, frente a este vacío, subsidiariamente al Derecho administrativo se puede
acudir a otros ordenamientos compatibles con su naturaleza o fines.

Para ello, acudiremos al Código civil, a su libro II (Acto Jurídico), VI (Obligaciones) y

no solo al VII (Contratos), porque según este libro: “el contrato es un tipo de acto
jurídico bilateral que genera relaciones jurídicas patrimoniales” y en estos contratos
de cooperación, no todas las obligaciones que se generen tendrán contenido patrimonial.

B. Contratos de subordinación: las partes no están en pie de igualdad porque

Administración pública tiene superioridad jurídica ya que usa sus competencias. En este
caso, puede imponer efectos jurídicos a su contraparte.

Pueden ser de 2 tipos:

1) Contratos de compromiso: (ejercicio de las competencias públicas)
Su objeto es eliminar dudas en la razonable valoración de los hechos o el derecho.
a. Contratos de transacción (o transacciones en sentido estricto): su objeto es
eliminar una controversia por medio de concesiones recíprocas.

La transacción en el Código Civil, se caracteriza por ser un acuerdo entre dos

partes por medio del cual ambas se hacen contraprestaciones recíprocas
respecto de un asunto dudoso o litigioso, con la finalidad de evitar un proceso
judicial. Y tiene como requisito esencial la renuncia de las partes a cualquier
acción judicial futura sobre dicha materia.

En el Derecho público, la transacción se regula en varias normas. El TUO de la

LPAG prevé la transacción extrajudicial como una forma de poner fin al
procedimiento administrativo. También se puede transar en un procedimiento
trilateral donde la Administración pública es una de las partes del
 procedimiento. Finalmente, también puede hacerse al agotarse la vía
administrativa e incluso durante la tramitación de la acción contencioso-
administrativa, además, el TUO de la LPCA establece que, durante el proceso
contencioso administrativo se necesita la aprobación judicial.

En estas transacciones debemos distinguir, por un lado, cuando la

Administración tiene una controversia (es parte), en cuyo caso se trata de un
contrato de compromiso, cabe decir que, responde a estos contratos, cuando
una Administración pública es parte de un procedimiento trilateral, por ejemplo,
en un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas; mientras que, por
otro lado, cuando la Administración pública usa la transacción para finalizar un
procedimiento administrativo, se trata de un contrato sobre actos y potestades.

Por cierto, el supuesto de una Administración pública siendo parte de un

procedimiento trilateral, cuando en el fondo, está en juego el uso de una
potestad administrativa, se incluye en esta categoría porque la ley lo ha
establecido así. Para ello, se debe verificar si la Administración pública parte
del procedimiento trilateral tiene competencia para transar, ya sea de manera
directa o por medio de sus procuradores.

En este caso, como en el caso de la cooperación, se debe acudir al Libro II

(Acto Jurídico), Libro VI (Obligaciones) y Libro VII (Contratos) del Código
Civil; pero con unas claras diferencias. Primera diferencia: la transacción sólo
versa sobre derechos patrimoniales, salvo en el procedimiento trilateral.
Segunda diferencia: como las partes tienen distinta naturaleza (una pública y
una privada), cada una respeta las normas de su propia naturaleza, ya sea en la
elaboración del contrato de transacción o durante su vigencia.

b. Contratos de fijación: su objeto es eliminar una incertidumbre (aunque puede

no haber sinalagma).

Son acuerdos entre la Administración pública y los administrados en sujeción a

ésta, por medio del cual pretenden dar certeza a un hecho o una situación
jurídica incierta.

En principio, pensamos que están regulados en el TUO de la LPAG: “las

[Administraciones públicas] pueden celebrar convenios con instituciones del
sector privado, siempre que se logre el cumplimiento de su finalidad y no se
vulnere normas de orden público”, pues a pesar de no estar descritas
expresamente, si se observa bien, otros tipos ya regulados en otras normas del
ordenamiento jurídico público, no podría entrar en esta descripción.

También en este tipo de contratos, se debe acudir a las reglas del Código Civil,
a su Libro VII (Contratos), pero además al Libro II (Acto Jurídico) y Libro VI
(Obligaciones), pues al igual que en los contratos públicos, no estamos ante
obligaciones de carácter patrimonial.

2) Contratos de intercambio: su objeto es la entrega de bienes o servicios a cambio de

una contraprestación.
a. Acuerdos procedimentales o contratos sobre actos y potestades: su objeto es
el ejercicio de potestades administrativas de forma concertada. Se usa para dar
término al procedimiento administrativo con participación de los particulares.
 En estos contratos, la Administración pública ejerce sus potestades de modo
concertado, dando por terminado un procedimiento administrativo con la
participación de los particulares afectados por ella.
Este tipo de contratos está regulado en el TUO de la LPAG permitiendo la
conciliación y la transacción extrajudicial como medios para dar fin al
procedimiento administrativo.
En estos acuerdos, la Administración pública hace uso de potestades sin ser
parte de una controversia, esto a diferencia de los contratos de transacción.

La transacción y la conciliación que se recoge están pensadas para resolver

controversias por la vía contractual en el caso de las relaciones jurídico
privadas, es decir, la controversia es un requisito esencial en estas instituciones.
Por su parte, en el caso del ejercicio de potestades, máximo estaremos ante un
conflicto entre privados similar al que da origen a los procesos no
contenciosos1.
Sin embargo, la gran variedad de temas que se resuelven en los actos
administrativos no está recogidos en estas instituciones. Incluso, la competencia
tiene un carácter inalienable. Por ello, en principio no se puede trasladar las
reglas del código civil al Derecho administrativo.

El doctor Chang piensa que:

Por tanto, este tipo de contratos son manifestación del principio de participación
regulado en el TUO de la LPAG, el cual establece 2 aspectos de la
participación: el acceso al expediente y participación durante la toma de las
decisiones públicas, es decir, el ejercicio de las competencias administrativas.
Se señala que las Administraciones públicas “deben permitir la participación de
los administrados y sus representantes, en las decisiones públicas que les
puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión y la
presentación de opinión”. Entonces, bajo este aspecto, los acuerdos
procedimentales pueden sustituir la emisión de un acto administrativo. Así, en
ejercicio de una potestad (normalmente discrecional), estando todos de acuerdo,
se puede suscribir este acuerdo que termina de forma anticipada el
procedimiento administrativo.

Entonces, la conciliación y la transacción en estos contratos son meros

instrumentos formales del principio de participación.
Por cierto, este contrato ya no necesita notificación posterior porque la mera
firma ya tiene ese efecto.

Por otro lado, en cuanto a las potestades regladas y discrecionales. Este tipo de
acuerdos no podrían realizarse sobre potestades regladas, pues, la ley es clara.
Más bien, esto sería propio de potestades con mucho margen de
discrecionalidad o con conceptos jurídicos indeterminados donde la ley haya
previsto que sean varias posibles soluciones.

En conclusión, la norma debería modificarse y reconocer que, estamos frente a

acuerdos sobre actos y procedimientos o acuerdos procedimentales.
b. Contratos prestacionales. Se caracteriza porque es el ejercicio de justicia
distributiva. A su vez, pueden clasificarse en:
i. Concesiones: su objeto es la distribución de bienes excluidos del
comercio.
1 Menciona Abruña Puyol (2010, 109) que la Administración pública también juzga. Esto es lo que hace
cuando resuelve recursos o procedimientos trilaterales. La diferencia con el Poder Judicial son las
consecuencias de sus actos: la potestad administrativa tiene efectos iuris tantum de legalidad, mientras
que la potestad jurisdiccional tiene efectos iure et de iure de legalidad.
 En principio, las concesiones son contratos de tipo prestacional, basados
en la justicia distributiva, por medio de los cuales la Administración
pública distribuye res extra comercium.

Sin embargo, Baca considera que muchas de las concesiones en el

Derecho peruano son autorizaciones contractualizadas para garantizar
una mayor seguridad jurídica, pero en las cuales no existe una reserva.

ii. Contratos de gestión patrimonial (marchés publics franceses): es la

obtención de bienes y servicios a cambio del pago de un precio.

- Contratos de colaboración: la Administración pública paga un

precio para obtener una prestación del particular.

Son contratos prestacionales de gestión patrimonial por medio del

cual la Administración pública adquiere bienes y servicios a
cambio de un precio. En el cual, el contratista se elige mediante
concurso público, esto en virtud de la justicia distributiva, puesto
que, todos tenemos derecho a ser contratistas.

La justicia distributiva no sigue la lógica sobre que del pacto

dependen las reglas, la relación jurídica y el documento. Aquí no
se aplica un régimen de oferta y aceptación como lo regula el
Código Civil. Pues, en los contratos de colaboración, la contraparte
y el precio son lo último que se determina. Y, de acuerdo a la
complejidad es que se determinan las concretas prestaciones del
mismo. En la justicia distributiva se necesita un procedimiento
administrativo de selección de cada uno de estos elementos
esenciales antes de su ejecución. Además, la contraparte no está en
igualdad de condiciones con la Administración pública.

Respecto a la naturaleza del contrato hay 2 posturas:

- Primera postura: defienden que se mantenga la lógica civil, es
decir, exigen la suscripción del pacto tras la finalización del
concurso.

- Segunda postura: señalan que la no realización del pacto no

afecta la esencia del contrato. Entonces, la mera selección y
adjudicación (otorgamiento de la buena pro en el Derecho
peruano) ya genera la relación contractual.

En el Perú, la regla es la lógica civilista de los contratos, separando

el contrato del procedimiento de selección. Por ello, el TUO de la
LCE señala expresamente la necesidad de la suscripción del
contrato; incluso, la excepción a esta regla apoya esta lógica, pues
se señala que el reglamento establece los casos en que el contrato
se perfecciona mediante orden de compra o servicio… Estas son
formas propias del Derecho civil que dependen del pacto. Sólo
obvian el documento.

Para determinar las fuentes legales de estos tipos de contratos, se

usan distintos significados del término contrato en cada una de las
etapas del mismo. El TUO de la LCE regula el proceso de
contratación y mezcla el procedimiento administrativo con el
contrato. Incluso, la norma prevé los procedimientos
administrativos de tipo presupuestal que se necesitan para el
procedimiento de selección.

La clasificación de Ariño Ortiz:

a. Fase in fieri o de formación del contrato.

La norma prevé 3 procedimientos administrativos:

i) Plan Anual de Contrataciones;

Es un acto administrativo general que a su vez

depende de otros actos administrativos.

Cada Administración pública tiene unas

determinadas competencias que ejercer.

- Para poder hacerlo elabora un Plan Operativo

donde establece la forma en las cuales ejecutará
sus competencias, según su presupuesto.

- Luego, determina un Cuadro de Necesidades

donde establece los bienes y servicios que
necesita para cumplir con su plan operativo.

- Establecido esto, elabora el Plan Anual de

Contrataciones donde distribuye a lo largo del
año la adquisición de bienes y servicios para
satisfacer ese Cuadro de Necesidades. Los
requisitos de contenido y publicación del plan
están en el TUO de la LCE.

ii) Ejecución del plan

La segunda parte es la ejecución de ese plan. Esto se

regula al regular los requerimientos.

Tiene 2 requisitos esenciales:

(1) Certificación de crédito presupuestario, es
decir, un documento que certifique que
existen los fondos para comprar.
(2) Prohibición de fraccionamiento, o sea, uno no
puede fraccionar tanto la compra pública.

Estas 2 primeras fases se desarrollan en el

Reglamento. Sin embargo, desde el punto de vista
sustantivo, deben interpretarse y desarrollarse
teniendo en cuenta el Decreto Legislativo del
Sistema Nacional de Presupuesto Público, así como
la Ley de Presupuesto Anual. El tema procedimental
tiene como norma supletoria al TUO de la LPAG.
Como no se ha estudiado el régimen de validez y
eficacia de esta parte de la contratación pública,
 muchas veces termina dándose la corrupción.

iii) La selección de contratista.

Son los métodos de contratación.

Esta es la verdadera primera fase de contratación,
donde rige la justicia distributiva.

La norma establece distintos tipos de procedimientos

para el otorgamiento de la buena pro a un
contratista, también determina los supuestos en los
cuales no se logra tal fin, como en el caso de la
declaración de desierto, en el cual nadie se acerca a
ofrecer el producto; o en los casos de cancelación
del procedimiento, en el cual se cambia el destino
del presupuesto.

Es aquí donde se debe distinguir los temas

sustantivos de los adjetivos:

Desde el punto de vista sustantivo, aquí se determina

parte de los elementos del contrato y las reglas que
regirán la futura relación contractual.
El documento en el cual se contienen estas reglas se
denomina bases, cuyo marco legal es el Código
Civil, o sea, las formalidades del documento se
someten al TUO del LCE, pero básicamente el
contenido del contrato está regulado por el código
civil, a excepción del Título que regula el
consentimiento del contrato (oferta y aceptación), no
se aplica porque aquí se rige la justicia distributiva.

Las obligaciones o prestaciones en general son

regulados en las normas civiles o mercantiles. La
Administración usa estos contratos típicos o incluso
puede crear contratos atípicos, dentro de la
discrecionalidad que le pueda dar el ordenamiento,
siempre que se respete la justicia conmutativa propia
de los contratos con prestaciones recíprocas. Por
ejemplo, en el contrato de obras, es requisito
identificar y asignar los riesgos que puedan ocurrir
durante la ejecución del contrato; la asignación de
riesgos es una forma de asignar obligaciones de dar,
hacer o no hacer respecto de la actuación de la
contraparte, hechos de terceros o eventos de la
naturaleza.
Lo que interesa es disminuir la discrecionalidad de
los funcionarios que asignan las obligaciones en
estos contratos, exigiéndoles motivación de sus
decisiones.

Finalmente, las reglas que prevean la actuación de la

Administración pública contratante durante la
relación contractual y que se coloquen en las bases
 deben respetar lo dispuesto en el TUO de la LCE y
el TUO de la LPAG.

Desde el punto de vista procedimental, esta fase se

regula en el TUO de la LCE y supletoriamente en el
TUO de la LPAG. En caso de la participación de los
postores, se aplican los derechos y deberes regulados
para la participación de los administrados en todo
procedimiento administrativo. Este procedimiento a
su vez, depende más de la teoría general del proceso
que del acto administrativo.

Esta primera fase termina con un acto administrativo.

b. Fase in facto esse.

Esta fase de ejecución, inicia con la suscripción del

documento. En principio este documento incorpora las
reglas que se encuentran en las bases y rigen durante la
relación contractual.

El TUO de la LCE y su reglamento regulan algunos puntos

sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones
de la relación contractual, así como el ejercicio de la
potestad de modificar el contrato. Sin embargo,
supletoriamente se aplica el Libro VII del Código Civil,
especialmente lo del cumplimiento e incumplimiento de
obligaciones.
El Reglamento del TUO de la LCE regulas los
procedimientos por medio de los cuales la Administración
pública determina el cumplimiento, pero no la norma
sustantiva que lo sustenta.

Por ejemplo, las normas que regulan la declaratoria o las

posibles observaciones a subsanarse se rigen por las reglas
del contrato y el Código Civil. Al igual que en el caso
anterior, toda intervención de la Administración pública
regulada en las reglas del contrato o no, debe someterse al
TUO de la LPAG.

Importante: El acto de adjudicación que finaliza la fase in

fieri y el contrato que da origen a la fase in facto ese, tienen
fuentes distintas para la determinación de su nulidad.
Nuestro sistema es muy similar al sistema francés de los
actos separables.
O sea, la primera fase se va a la vía administrativa, en
algunos casos posee segunda instancia. (Derecho
administrativo). Mientras que, la segunda fase, es decir, el
tema contractual se va a la vía del arbitraje. (Derecho civil).

Esta misma lógica se aplica a muchos tipos de contratos regulados

en otras normas especiales:
 Supuesto 1: Las Obras por Impuestos, reguladas en el TUO de
la Ley Obras por Impuesto, la cual detalla cuestiones
presupuestales más que cuestiones propiamente contractuales.
Supletoriamente se aplica el TUO de la LCE y el Código Civil.

Supuesto 2: Es la ley de las APPs, aun cuando regula 5 fases del

contrato: 1) planeamiento y programación; 2) formulación; 3)
estructuración; 4) transacción y 5) ejecución, se nota la misma
estructura, es decir, que existen 2 partes:

En donde la parte in fieri está compuesto por las 4 primeras

partes. En esta parte, las fuentes de las obligaciones son las
normas presupuestarias antes señaladas y el TUO de la LPAG. Y
la fase in facto esse es la fase de la ejecución y se regula de forma
muy similar a lo señalado antes.

Supuesto 3: de similar lógica, son los contratos ley o convenios

de estabilidad jurídica porque establece unas garantías para evitar
modificaciones a las cláusulas del contrato, incluidas las que
puede realizar el poder público.
La Constitución ha previsto que, en este tipo de contratos, los
poderes de la Administración pública se restrinjan para darle
seguridad al inversionista. Sin embargo, todas esas garantías
adicionales para el contratista no desvanecen su verdadera
naturaleza jurídica.

Supuesto 4: Los convenios de gobierno a gobierno (G2G), que

son verdaderos contratos de colaboración, sin embargo, están
instrumentalizados en tratados ejecutivos y por tanto se someten
a las reglas del Derecho internacional Público.

La excepción a esta forma de contratación está en el TUO de la

LCE. En estos casos se exonera de la justicia distributiva por varias
razones: tipos de servicios que no están sometidos al mercado o
casos de contrataciones directas. Se aplicará el Derecho civil: “el
pacto es lo que rige todo el contrato”. Sin embargo, esto no
significa que los funcionarios contratantes tengan gran
discrecionalidad para disponer del presupuesto público. Antes del
pacto deben realizarse los procedimientos establecidos en la
normativa presupuestal respectiva. Además, debe respetar los
principios de transparencia, publicidad, competencia, eficacia y
eficiencia, equidad, que rigen las contrataciones establecidas en el
TUO de la LCE.

Como hay gran variedad de contratos en el Perú, cierta doctrina

propone clasificar los contratos en contratos públicos y contratos
privados de la Administración pública.

● Contratos públicos, donde la Administración pública tiene

potestades exorbitantes durante la ejecución del contrato
porque así lo exige el interés general.

● Contratos privados de la Administración pública: la

 Administración pública no tiene potestades exorbitantes en
la ejecución del contrato.

En el ordenamiento peruano, la legislación no establece esta

distinción. Pues, el TUO de la LCE establece potestades
exorbitantes para todos los contratos en principio, con lo cual, el
problema es determinar la existencia legal de los contratos
privados. Sin embargo, es importante reconocer que aun cuando
todo contrato tiene esa potestad, no en todos se usa.

- Contratos de atribución: el particular paga un precio para obtener

una prestación de la Administración.
Ejemplo: un particular alquila la concha acústica

Son contratos prestacionales de gestión patrimonial por medio del

cual el administrado adquiere bienes y servicios de la
Administración pública a cambio de un precio.

Se puede pensar que dentro de esta categoría se incluyen los

servicios prestados en exclusividad. Regulados en el TUO de la
LPAG como parte integrante de la regulación del TUPA, que junto
con una Resolución de Secretaría de Gestión Pública intentan
definirlo, pero en el fondo, no definen nada.

La noción se servicios prestados en exclusividad depende de la

noción que se tenga de Acto Administrativo.
Hay 2 posturas sobre Acto Administrativo:

- La primera, defendida por Abruña, define el acto

administrativo como “toda declaración de voluntad, juicio,
conocimiento o deseo dictado por una Administración púbica
en ejercicio de una potestad administrativa, productora de
efectos jurídicos”.
Excluyendo los actos de los privados y la actuación material
de la Administración pública e incluye los actos internos, los
reglamentos y el contrato público.
Según esta teoría, sólo puede ser servicio exclusivo
actividades de tipo económica en régimen de competencia o
concurrencia dado que todo ejercicio de competencia genera
actos administrativos. Pero, a eso no se refiere el TUO de la
LPAG, porque son en ejercicio de potestad pública.

- La segunda, defendida por Huapaya, concepto restringido

Define al acto administrativo como aquello que tiene carácter
regulador y función estabilizadora. Excluyendo los que no
tienen contenido regulador (declaraciones de juicio,
conocimiento o deseo); los reglamentos; los contratos, entre
otros. Aun con ello, en determinadas circunstancias, algunos
de estos pueden considerarse como actos administrativos. En
este caso, las declaraciones de juicio, conocimiento y deseo
que son ejercicio de competencias administrativas y no son
actos administrativos serían servicios prestados en
exclusividad. Basta con leer cualquier TUPA para comprobar
 esto.

Entonces, se nota que los servicios no personales no responden a la

lógica contractual sino al ejercicio de poderes públicos.
La crítica que a los servicios prestados en exclusividad es la misma
que a la concepción del concepto estricto de acto administrativo.
Pues, estos servicios, en el fondo, están sometidos a las mismas
reglas esenciales que cualquier acto administrativo regulado en el
TUO de la LPAG.

Finalmente, en este tipo de contratos se incluyen solamente las

actividades de tipo económica en régimen de competencia o
concurrencia y tendrá que acudirse a la legislación de cada una
para determinar si existe verdaderamente contratos.

12. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública: contratos sin obligaciones
patrimoniales (cooperación, fijación, acuerdos procedimentales)

Contratos sin obligaciones patrimoniales

● El contrato de cooperación tiene como finalidad el cumplimiento de la las propias funciones o

deberes de las Administraciones públicas que lo suscribe. Su objeto son obligaciones física o
jurídicamente posibles que se vinculen a las competencias de cada Administración pública.
Estas obligaciones deben respetar el carácter inalienable de la competencia, bajo sanción de
nulidad.
● El contrato de fijación tiene la misma finalidad del contrato de cooperación. Sin embargo, al
tener como contraparte a un particular, el objeto del contrato cambia. En el fondo, se tratan
cuestiones sobre la interpretación de las normas de Derecho administrativo. En ese sentido, el
contenido está íntegramente regulado, desde el punto de vista sustantivo, por el TUO de la
LPAG. Aquí también se aplica la inderogabilidad de la competencia con la misma sanción.
● El contrato sobre acuerdos procedimentales también tiene la misma finalidad. Es un acto
administrativo dictado bajo la formalidad de contrato como concreción del principio de
participación.

En cuanto a la posibilidad de establecer cláusulas penales en los contratos antes mencionados, no

parece lógico la existencia de estas sanciones. Puesto que, son contratos vinculados a las concretas
competencias atribuidas que se ejercen en las condiciones y con el presupuesto que tenga cada
Administración pública. Sería excesivo que existan este tipo de cláusulas, puesto que, ya hay un
sistema de control y sanción previsto en el ordenamiento jurídico para estas situaciones.

13. Fuentes de las obligaciones de los contratos de la Administración pública: contratos con obligaciones
patrimoniales (transacción, colaboración, atribución)

Contratos con obligaciones patrimoniales

● La transacción tiene como fin evitar una posible controversia en la vía administrativa o
judicial, incluso, finalizar la ya iniciada. Su objeto incluye 2 obligaciones. Por un lado, la
renuncia de las partes a una posible acción sobre la materia litigiosa. Por otro lado, las
concesiones recíprocas, que pueden o no incluir otras obligaciones de tipo patrimonial.
● Los contratos de colaboración establecen su fin y su objeto siguiendo lo establecido en el
 Código Civil. Esto se fija en las bases y luego se traslada al contrato (documento).
● Los contratos de atribución se rigen bajo las mismas reglas de los contratos de
colaboración. Obviamente deben respetar lo dispuesto por el principio de subsidiariedad.

Sí se podría establecer cláusulas penales en los contratos mencionados.

En virtud del TUO de la LPAG, la formalidad es ad solemnitatem, salvo en el caso de los

contratos de colaboración, cuya regulación está en el TUO de la LCE (que incluye
excepciones).

14. Validez y eficacia de los contratos públicos.

Es importante analizar la validez y eficacia de estos contratos en un único régimen. Pues, es
relevante si el contrato se encuentra sometido a la justicia distributiva o no.
En caso la justicia distributiva exija el procedimiento previo, rige la lógica de los actos
separables. El acto de adjudicación se somete a las reglas de validez establecidas en el TUO de
la LCE y supletoriamente a lo dispuesto en el TUO de la LPAG. El contrato y todo lo que viene
después se somete a las causales del Código Civil.
Si no hay exigencias de la justicia distributiva, todo viene regulado por el Código Civil.

Respecto del acuerdo de voluntades, la validez del pacto exige cumplir con lo dispuesto en el
artículo 140 del Código Civil: a) plena capacidad de ejercicio, salvo restricciones contempladas
en la ley; b) objeto física y jurídicamente posible; c) fin lícito; y d) observancia de la forma
prescrita en la ley. Estos requisitos se aplican directamente para los privados; sin embargo,
mutatis mutandi, pueden ser aplicadas por las Administraciones públicas.

Su aplicación al ámbito público:

a) Con respecto al requisito de capacidad de ejercicio como la competencia de la
Administración pública.
La competencia debe ser subjetiva y orgánica. Así, la Administración pública debe tener
atribuida esa competencia y debe ser representada por el funcionario cuyo órgano ostenta esta
competencia dentro de esa Administración pública.
En algunos casos, el TUO de la LPAG otorga la competencia subjetiva para un determinado
tipo de contratos, como sucede en, los contratos de cooperación, los contratos de fijación,
acuerdos procedimentales o contratos sobre actos y potestades. En el resto de supuestos se
deberá acudir a la ley específica de cada Administración pública, así como a su ROF o entre
otros actos administrativos propios de cada Administración pública.

Cabe señalar que, para reemplazar al órgano competente, unipersonal o colegiado, se pueden
utilizar los traslados de competencia como la delegación, delegación de firma o suplencia.

b) y c) El fin y el objeto del contrato deben respetar lo establecido en el Libro VII del Código
Civil. Sin embargo, habrá variaciones según el tipo de contrato, dependiendo si tienen contenido
patrimonial o no.

- Contratos con obligaciones no patrimoniales

● El contrato de cooperación
● El contrato de fijación
● El contrato sobre acuerdos procedimentales Arriba
ya está
definido
En cuanto a la posibilidad de establecer cláusulas penales en los contratos antes
 mencionados, no parece lógico la existencia de estas sanciones. Puesto que, son contratos
vinculados a las concretas competencias atribuidas que se ejercen en las condiciones y
con el presupuesto que tenga cada Administración pública. Sería excesivo que existan
este tipo de cláusulas, puesto que, ya hay un sistema de control y sanción previsto en el
ordenamiento jurídico para estas situaciones.

En los contratos siguientes, esta limitación no existiría.

- Contratos con obligaciones patrimoniales

● La transacción
● Los contratos de colaboración
● Los contratos de atribución

En virtud del TUO de la LPAG, la formalidad es ad solemnitatem, salvo en el caso de los

contratos de colaboración, cuya regulación está en el TUO de la LCE (que incluye
excepciones).

Si se incumple alguno de estos requisitos, el contrato será nulo.

Entonces, ¿cuáles son las causales y su plazo de prescripción?
Respecto de las causales, el Código Civil distingue las causales de nulidad y anulabilidad por la
gravedad del vicio.

Se pueden aplicar las causales de nulidad porque están muy vinculadas con los elementos del
acuerdo de voluntad antes mencionada. Son: a) falta manifestación de voluntad del agente; b) su
objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; c) su fin es ilícito; d) se
adolezca de simulación absoluta; e) no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad; f)
afectación a lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

En el caso de la manifestación de voluntad, en la Administración pública, hay que distinguir

entre órganos unipersonales y colegiados. En los órganos unipersonales, hay una única
manifestación de voluntad, de modo que, esta causal se cumple con su ausencia. El problema
surge si el órgano es colegiado. En ese caso, la nulidad del acuerdo del órgano colegiado que
autoriza la suscripción del contrato de colaboración acarrearía a su vez la nulidad de este último
acuerdo. Es decir, si el competente para firmar el contrato es un órgano colegiado, deben hacer
un acuerdo para designar a alguien para que firme el contrato. Entonces, ¿qué pasa si la nulidad
es del acuerdo de designación y autorización a la firma del contrato? Este acuerdo se somete a la
nulidad del TUO LPAG, entonces, si hay vicio de nulidad en el acto de delegación, eso arrastra
y llega al contrato, pero este primer acto solo tiene como plazo para anularse de 5 años,
entonces, después de los 5 años, por más que sea nulo el acto de autorización del órgano
colegiado a la persona que lo firmó, no se puede ir en contra del convenio firmado. Salvo que se
aplique la causal de nulidad administrativa como consecuencia del delito regulada en el TUO de
la LPAG esa causal, en cuyo caso, se puede aplicar durante todo el plazo de ejecución del
contrato (10 años).

Con respecto a las otras causales. Desde el punto de vista teórico, es posible que exista una
simulación en este tipo de contratos, tanto la absoluta como la relativa. Estos, pueden tener
como base la corrupción de funcionarios que pretenden aprovecharse del cargo o de contratos
que se suscriben por mera presión política o mediática. Más bien, lo difícil será probar la
simulación.

En el caso de la anulabilidad, las causales son las siguientes: a) capacidad de ejercicio

restringida de las personas b) vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidación; c) por
simulación, cuando el acto real afecta el derecho de tercero; y d) cuando la ley lo declare
anulable.
Al igual que la nulidad, estas causales se aplican de forma distinta a las personas jurídico
públicas. En cuanto a la primera causal no se puede aplicar a la Administración pública porque
está pensada para personas naturales. En cambio, las otras causales pueden aplicarse a este tipo
de contratos. Solamente cabe hacer un matiz a la causal b, dado que sólo se aplicaría al órgano
unipersonal. En caso esta situación haya ocurrido en el órgano colegiado, se debe determinar
primero la nulidad del acuerdo que autoriza el convenio, como se explicó antes.

Respecto de la eficacia, hay que hacer algunos matices.

En principio, las obligaciones del contrato, durante su ejecución, están reguladas en los libros
VI del Código Civil (especialmente el título IX). Esto se aplica en el caso de obligaciones
patrimoniales. Por otro lado, en el caso de obligaciones que no sean patrimoniales, como el caso
de los contratos de cooperación, de fijación o acuerdos procedimentales, no se pueden usar
instituciones como la compensación, la consolidación y la lesión, porque son situaciones
jurídicas imposibles jurídicamente. Tampoco son aplicables la transmisión de obligaciones y la
cesión de posición contractual, porque podría afectar la inderogabilidad de la competencia. Sin
embargo, es cierto que parte de la ejecución de las obligaciones previstas en este tipo de
contratos pueden realizarse por sujetos ajenos a la Administración contratante, esto sucede
cuando se terceriza la actividad material de la Administración pública. No obsta la aplicación
del régimen de prestaciones recíprocas y la excesiva onerosidad de la prestación aplicada al
presupuesto público.

Finalmente, el plazo de prescripción de la nulidad es de 10 años y la anulabilidad es de 2 años.

BALOTA 11: LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS
I. Introducción.
II. La coacción directa.
III. La vía de hecho.
IV. La ejecución forzosa.
V. Los requisitos de la ejecución forzosa. El acto administrativo como título de
ejecución.
VI. Medios de ejecución forzosa:
1. Ejecución coactiva (apremio sobre el patrimonio: artículos 13, 17, 18, 19,
21, 28, 32-37, 2ª y 4ª DCT LPEC);
2. Ejecución subsidiaria (artículo 198 LPAG);
3. Multa coercitiva (artículo 199 LPAG);
4. Compulsión sobre las personas (artículo 200 LPAG).
_____________________________________________________________________________
I. Introducción.

¿Qué medios tiene la Administración para ejecutar sus actos y resoluciones?

El principio de protección posesoria determina que NO se puede alterar la posesión

de hecho de los derechos sin recurrir al juez, es decir, sólo mediante una resolución
judicial se pueden alterar las apariencias jurídicas existentes en un determinado
momento, en caso contrario esa alteración es condenable.

Por otro lado, la autotutela ejecutiva, de la que está investida la Administración,

dispensa a ésta de solicitar el auxilio judicial para usar la coacción legítima y
ejecutar los derechos reconocidos en el acto o en la resolución.

La Administración, por tanto, está exenta de la carga de solicitar al juez

(heterotutela) el uso de la coacción pública. La coacción de la propia Administración
(autotutela) es legítima, su uso está permitido, puede imponer por sí misma la
ejecución forzosa de sus actos y, en consecuencia, alterar válidamente la situación
posesoria existente en un momento dado. La coacción administrativa se manifiesta
de tres maneras: la coacción directa, la vía de hecho y la ejecución forzosa.

II. La coacción directa.

Se da ésta cuando la Administración pública actúa inmediatamente en contra de

una situación de hecho contraria al orden sin, aparentemente, la previa habilitación
de un acto administrativo. Por ejemplo, la carga de la policía ante un tumulto
callejero o la defensa por medios policiales de una cosa o de una institución.

La competencia para intervenir de esta manera se confía normalmente a las

autoridades ejecutivas que están en inmediato contacto con las circunstancias
causales.

III. La vía de hecho.

Para que la coacción sea legítima debe contar con la cobertura legal suficiente. Si
ésta no existe, el empleo de la coacción administrativa constituye lo que se conoce
como vía de hecho. La vía de hecho no goza de la protección administrativa y, por
lo tanto, la Administración en este supuesto se ve privada de los privilegios que
acompañan al ejercicio de sus poderes.

El control se realizará en vía contencioso-administrativa y también mediante los

procedimientos de derecho común.

La vía de hecho se da principalmente en el ámbito patrimonial cuando la

Administración pública utiliza un poder del que legalmente carece o cuando lo
utiliza sin observar los procedimientos establecidos. En nuestro Ordenamiento,
estos supuestos están contemplados en los artículos 22 y 39 de la LPEA y el
funcionario ejecutor responderá administrativa y penalmente, si fuera el caso, por
su actuación. Un ejemplo de actuación ejecutiva careciendo del poder necesario
para ello, es el inciso a) del artículo 22: Cuando se inicie un procedimiento sin que
exista acto o resolución administrativa que determine la obligación.

IV. La ejecución forzosa.

Consiste en llevar a la práctica la declaración que se contiene en un acto

administrativo ante la resistencia pasiva o activa de la persona obligada a su
cumplimiento, por ejemplo: el pago de una liquidación tributaria, o una multa, o el
desalojo de una propiedad expropiada, o la cobranza de los aportes impagos de los
afiliados a una AFP, etc. (artículos 8, 9, 24 y 25 LPEC).

No cabe ejecución forzosa de los actos cuando: a) la otra parte es la propia

Administración u otra distinta de la autora del acto; b) el efecto jurídico se consuma
con el contenido puramente declarativo del acto; y, c) la obligación que se impone
al administrado es personalísima y no resulta por ello coercible; en este caso la
obligación se sustituirá con otra de resarcimiento de daños y perjuicios que podrá
ser eventualmente objeto de ejecución forzosa.

La ejecución forzosa de los actos administrativos sólo es aplicable cuando tales

actos impongan obligaciones a los administrados siempre y cuando éstos rehúsen
su cumplimiento. La coacción administrativa es justamente un medio de autotutela
de los derechos y competencias de la Administración (artículos 9 y 25 LPEC).

Para llevar a la práctica esta «ejecutoriedad», esto es, para proceder a la ejecución
forzosa de actos administrativos, el artículo 194 exige:
1. Que se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer en favor de la Entidad

2. Que la prestación sea determinada por escrito y de modo claro e íntegro

3. Que la obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o

provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad.

4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la

prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente
aplicable.

5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la Ley exijan la

intervención del Poder judicial para su ejecución12.

V. Los requisitos de la ejecución forzosa. El acto administrativo como título

de ejecución.

Para que proceda cualquier clase de ejecución forzosa, es necesario que se den los
siguientes requisitos (artículos 9, 14, 15, 29, y 30 LPEC; artículos 194-195 LPAG)

a) Existencia de un previo acto administrativo, debidamente notificado, que

ordene el cumplimiento de una deuda o en general una obligación de hacer
o no hacer. El acto no debe haber sido impugnado en vía administrativa o,
en su caso, debe haber recaído sobre él resolución firme (debe haber
causado estado). Cuando se habla de ejecución forzosa, el título ejecutivo es
precisamente un acto administrativo del que resulta una obligación precisa
para cada uno de los destinatarios. No hay, por tanto, ejecución forzosa de
reglamento o de contratos.
b) Notificación del ejecutor coactivo, autorizando la ejecución administrativa
(artículo 195.1 LPAG: «la decisión que autorice la ejecución administrativa
será notificada...»). Esta notificación debe contener: lugar, fecha, número,
nombre del obligado, indicación del acto generador y copia respectiva,
indicación de la obligación y base legal. Como consecuencia, el obligado,
previamente, ha conocido el acto y ha dispuesto de un tiempo prudencial
para su cumplimiento voluntario (artículo 195.2 LPAG; cfr. igualmente,
artículo 14 LPEC).

VI. Medios de ejecución forzosa:

La nueva Ley de Procedimiento prevé una pluralidad de medios de ejecución

forzosa de los actos administrativos, en la línea de las previsiones de Derecho
comparado. Son, según la Ley, cuatro:

1. Ejecución coactiva (apremio sobre el patrimonio: artículos 13, 17, 18, 19, 21,
28, 32-37, 2ª y 4ª DCT LPEC);

Las medidas pueden consistir en el embargo de bienes del deudor en alguna de las
siguientes formas: 1) de intervención sobre recaudaciones, información,
administración de bienes; 2) de depósito o secuestro conservativo de bienes; 3) de
inscripción y, 4) de retención sobre bienes, valores, fondos y derechos de crédito,
en cuentas corrientes, depósito, custodia y otros. Si fuera el caso el embargo podrá
ser ampliado hasta que cubra suficientemente la obligación. Todos los gastos serán
cargados al obligado.

La LPEC señala que se aplicará a la ejecución forzosa de obligaciones de dar, hacer

y no hacer (artículos 12 y 17), pero el procedimiento que desarrolla (basado en el
embargo y remate de los bienes del deudor) sólo es aplicable a las obligaciones de
dar. Realmente, para las obligaciones de hacer prevé «mandar llevar a cabo», que
es lo mismo que reiterar la existencia de la obligación. Por eso, en la práctica, las
obligaciones de hacer o no hacer, se ejecutan forzosamente por otras vías
(ejecución subsidiaria, multa coercitiva) y sólo se utiliza el procedimiento de
Ejecución coactiva para la obtención de la cuantía precisa para sufragar los gastos
de esos procedimientos.

2. Ejecución subsidiaria (artículo 198 LPAG);

Se trata de una técnica que puede utilizarse ante el incumplimiento de obligaciones

de hacer no personalísimas, que por ello pueden ser ejecutadas por un sujeto
distinto del obligado. En este caso, la ejecución puede hacerse por la propia Entidad
o por otra persona, por encargo de la entidad, y el importe de los gastos, daños y
perjuicios se exigirá conforme al sistema de ejecución coactiva (embargo de
bienes).

3. Multa coercitiva (artículo 199 LPAG);

Se trata de la imposición de multas que se reiteran por periodos, para obligar a

cumplir con lo previsto por el acto administrativo. No tiene naturaleza sancionatoria
y es, por tanto, compatible con las sanciones que, de acuerdo con el ordenamiento
jurídico, puedan imponerse al obligado.

Se puede utilizar en los casos de obligaciones de hacer personalísimas en las que

no proceda la compulsión por la fuerza o en las que, procediendo, la Administración
no estimara conveniente su aplicación, y también en el caso de actos cuya
ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

4. Compulsión sobre las personas (artículo 200 LPAG)

Se trata de una medida excepcional, por la incidencia que tiene en el ámbito de

libertad física de las personas. Se puede utilizar en el caso de incumplimiento de
determinadas obligaciones personalísimas de no hacer o soportar, siempre que esté
expresamente previsto por la Ley y con el debido respeto a la dignidad de las
personas.

En el caso de que no se ejecuten dichos actos, podrán dar lugar a la exigencia de

daños y perjuicios, que se regularán judicialmente y no por la Administración.

BALOTA 12: LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS
VII. EL PROCEDIMIENTO COACTIVO: SUS CARACTERÍSTICAS Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN;
2. ÓRGANO COMPETENTE;
3. SUPUESTOS DE COACCIÓN ADMINISTRATIVA;
4. SUSPENSIÓN;
5. INIMPUGNABILIDAD Y DEMANDA ANTE EL PODER JUDICIAL;
6. TERCERÍAS.
_____________________________________________________________________________

VII. EL PROCEDIMIENTO COACTIVO: SUS CARACTERÍSTICAS Y SU REGULACIÓN EN

EL PERÚ.
Entre todos los medios de ejecución forzosa, el que tiene una regulación más completa
(por razón de su importancia económica y social) es, sin duda, la ejecución coactiva.
Ésta en línea de continuidad con el acto. Se limita a cumplir lo mismo que el acto
ordena realizar al deudor por su propia cuenta. No impone nada que no estuviese ya
impuesto por el acto administrativo desatendido.
La regulación de los procedimientos coactivos en nuestro Ordenamiento no es unitaria,
al menos conviven dos grandes tipos: 1) los procedimientos de cobranza coactiva
para las deudas tributarias (cfr. Código Tributario, Título II del Libro III y Res. N°
016-97 SUNAT) y, 2) el Procedimiento de Ejecución Coactiva general (cfr. Ley N°
26979). Nosotros sólo estudiaremos este segundo, aunque podemos adelantar que,
aunque las reglas particulares puedan ser distintas, la institución, al ser la misma, tiene
estructura similar.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
En el ámbito subjetivo es de aplicación a todas la Entidades de la Administración
Pública que tienen conferida la facultad de ejecución, excepto la SUNAT y SUNAD
(artículo 114 CT2).
En el ámbito objetivo o material se aplica: 1) a la ejecución coactiva de obligaciones
no tributarias y, 2) a la cobranza coactiva de obligaciones tributarias de los
Gobiernos locales.

2. ÓRGANO COMPETENTE

El encargado de llevar adelante los actos de coacción es el ejecutor coactivo. Éste es un

funcionario de la Entidad, nombrado previo concurso público y con los requisitos que
requiere la ley: ciudadano en ejercicio, abogado de profesión sólo para Lima y Callao,
en otras Municipalidades es suficiente dos años de instrucción superior.
La ley además, exige no haber sido condenado ni hallarse procesado o destituido de
alguna Entidad pública por medida disciplinaria o de Entidad privada por falta grave.
Requisitos que, tal como figuran redactados nos parecen sumamente desacertados e
incluso, uno de ellos no hallarse procesado inconstitucional, pues atenta contra la
presunción de inocencia (artículos 3-7 LPEC). Por último, las Entidades pueden
encargar, previo convenio con el Banco de la Nación o con otra Entidad pública, la
tramitación de los procedimientos coactivos.
3. SUPUESTOS DE COACCIÓN ADMINISTRATIVA
Nuestro Ordenamiento diferencia la coacción administrativa en: a) actos de ejecución
coactiva de obligaciones no tributarias y, b) cobranza coactiva para obligaciones
tributarias de los Gobiernos locales.
a) Ejecución coactiva de obligaciones no tributarias: la obligación debe provenir de
una relación jurídica de Derecho público consistente en:

2
1) cobros de ingresos públicos distintos a los tributarios y no amparados por el Derecho
privado
2) cobro de multas y sanciones no tributarias
3) demoliciones, construcciones, reparaciones, clausura de locales, adecuación a
reglamentos o similares
4) ejecución de obras, suspensiones, paralizaciones, modificación o destrucción de
obras, excepto regímenes especiales
5) garantías otorgadas, y
6) Costas y gastos de la cobranza
b) Cobranza coactiva para obligaciones tributarias de los Gobiernos locales:
cualquier deuda de índole tributario, considerándose tales:
1) las establecidas mediante resolución de determinación
2) establecidas por resolución y no apeladas
3) cuotas de amortización por fraccionamiento
4) órdenes de pago de acuerdo al artículo 78.1 y 3 del CT3;
5) garantías otorgadas por materias tributarias y
6) Costas y gastos de la cobranza (artículo 25 LPEC).
4. SUSPENSIÓN
No se permite la suspensión de un procedimiento coactivo, salvo los contados y
taxativos casos que se indican en la ley.
El procedimiento para solicitar la suspensión siempre es el mismo: el obligado la
solicita al ejecutor y éste en un plazo máximo de ocho días deberá resolver, esta
resolución está afecta al silencio positivo. Resuelto el trámite, si procede, se ordena el
levantamiento de las medidas cautelares.
Los casos previstos en la ley, y únicos que facultan al ejecutor a suspender el
procedimiento, son los siguientes (artículos 16 y 31 LPEC):
a) La deuda haya quedado extinguida o la obligación haya sido cumplida.
b) La deuda o la obligación esté prescrita.
c) La acción se siga contra persona distinta al Obligado.
d) Se haya omitido la notificación al Obligado, del acto administrativo que sirve de
título para la ejecución.
e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del
recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso-

3
administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto
administrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto administrativo que
determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el art. 18.3 de la
presente ley
f) Exista convenio de liquidación judicial o extrajudicial o acuerdo de acreedores, de
conformidad con las normas legales pertinentes o cuando el Obligado haya sido
declarado en quiebra;
g) Exista resolución concediendo el aplazamiento y/o fraccionamiento de pago;
h) Cuando se trate de empresas en proceso de reestructuración patrimonial al amparo de
lo establecido en la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, o norma que la
sustituya o reemplace, o se encuentren comprendidas dentro de los alcances del Decreto
Ley 25604;
i) Cuando se acredita que se ha cumplido con el pago de la obligación no tributaria en
cuestión ante otra Municipalidad que se atribuye la misma competencia territorial por
conflicto de límites. Dilucidando el conflicto de competencia, si la Municipalidad que
inició el procedimiento de cobranza coactiva es la competente territorialmente tendrá
expedito su derecho de repetir contra la Municipalidad que efectuó el cobro de la
obligación no tributaria.
Adicionalmente, el art. 31.1 LPEC establece unos supuestos adicionales para la
suspensión del procedimiento administrativo de ejecución de deudas por tributos
municipales, entre las que cabe destacar la “existencia de anticipos o pagos por el
mismo tributo realizados en exceso, siempre que no hayan prescrito; en órdenes de
pago, cuando se prevea que la cobranza pueda ser improcedente se aceptará la
reclamación sin pago previo y se admitirá la suspensión”.
Además de los supuestos establecidos en los arts. 16 y 31, sólo cabe no iniciar el
procedimiento de ejecución cuando, en el caso especial de las cobranzas onerosas
(artículos 11 y 27 LPEC), el monto de la obligación es inferior al costo de cobrarla,
debe suspender la ejecución, aunque el ejecutor está facultado, si fuera el caso, a
acumular deudas.
De todos estos supuestos, el más complejo es el previsto en el inciso e), y que muestra
cómo en Perú los actos administrativos no pueden ser realmente ejecutados
mientras puedan ser recurridos.
A partir de aquí ,esto ya no me parece importante , pero igual lo dejare ahí.
(En la redacción original de la Ley, esta protección para el administrado únicamente lo
acompañaba hasta que el acto administrativo hubiera causado estado, salvo en el caso de
los tributos municipales, en que el art. 31.c establecía también como causa de
suspensión una demanda contenciosa en trámite. Es decir, cuando hubiera causado
estado el acto, podía ser ejecutado, salvo que los jueces concedieran una medida
cautelar para impedirlo, aunque en el caso de los tributos municipales el inicio del
contencioso obligaba a la suspensión.
Sin embargo, esta regulación fue modificada, de modo que el inicio de un contencioso
administrativo suspende en todo caso el procedimiento de ejecución coactiva. Cabe
preguntarse, no obstante, si esto significa también que la Administración no puede
ejecutar sus actos mientras exista la posibilidad de interponer una demanda judicial. Al
respecto, el texto de la ley pueda dar lugar a equívocos, en tanto habla de demanda
contencioso administrativa presentada en plazo, lo que pareciera que hacer referencia a
una demanda ya presentada y, por tanto, en trámite. Sin embargo, se ha interpretado
que esta disposición exige también la suspensión de todo procedimiento de ejecución
iniciado mientras sea posible acudir a contencioso).
Adicionalmente según el art. 16.2 LPEC también procederá la suspensión cuando fuera
ordenado por una medida cautelar establecida por el Poder judicial en un contencioso
administrativo o en un proceso de amparo. Esta disposición encontraba todo su sentido
cuando la suspensión por el inicio de un contencioso no era automática, pero ahora
parece haber quedado reducida a los casos en donde se dicta la medida cautelar en un
proceso distinto a uno de impugnación del acto administrativo que sirve como título
para la ejecución.
Por contra, aunque ya vimos más arriba como la interposición de un recurso
administrativo suspendía automáticamente el procedimiento de ejecución coactiva, sin
embargo, de modo excepcional, aún habiendo recurso administrativo interpuesto, previa
notificación, se podrán trabar medidas previas para asegurar la ejecución del acto si, a
juicio de la Administración, es necesario para tutelar los intereses públicos (art. 13
LPEC). Al ser una medida de carácter excepcional, ésta debe constar en el
correspondiente acto administrativo que deberá ser debidamente motivado y del que se
desprenderán las razones objetivas por las que el Ejecutor considera que, de no actuar
de esa manera, será infructuosa la posterior ejecución.
Estas medidas no pueden ser superiores a 30 días, prorrogables por otros 30 más,
pasado los cuales caducarán. Debe tratarse de medidas provisionales y excepcionales, y
está prohibido el embargo preventivo contra vehículos motorizados. Si el
potencialmente obligado presenta garantía suficiente, deberán ser levantadas.
Igualmente, y como medida excepcional, el Ejecutor podrá adoptar las medidas que
sean necesarias si peligra la salud, higiene o la seguridad pública.
5. INIMPUGNABILIDAD Y DEMANDA ANTE EL PODER JUDICIAL
De acuerdo al art. 23 LPEC, cabe acudir al contencioso administrativo para controlar la
legalidad del procedimiento de ejecución coactiva (en ningún caso del acto que le sirve
de título) en dos casos:
a) Cuando una vez iniciado el procedimiento de ejecución coactiva, se hubiera
ordenado una medida cautelar contra el obligado;
b) Una vez finalizado el procedimiento, en un plazo de 15 días.
La interposición de la demanda contencioso-administrativa, que debe ser resuelta por la
sala superior especializada en lo contencioso-administrativo o quien haga sus veces,
suspende el procedimiento de ejecución. Se tramite mediante un proceso sumarísimo, en
donde le corresponde únicamente a los jueces “resolver si el procedimiento de ejecución
coactiva ha sido iniciado o tramitado conforme a las disposiciones previstas en la
presente Ley”.
6. TERCERÍAS.
La tercería es la participación de un ajeno al procedimiento coactivo, que pretende la
propiedad del bien que se quiere embargar. Debe ser fehacientemente probada por
documento inscrito o a juicio de la entidad ejecutora. Hay dos clases de tercerías, la
excluyente de dominio que se da cuando un tercero alega propiedad o algún otro
derecho (de uso o de habitación) sobre los bienes embargados y de preferencia de pago,
sólo se puede interponer ante el ejecutor coactivo la tercería de propiedad.
El procedimiento es sencillo, admitida la tercería, el ejecutor correrá traslado de ésta al
obligado para que absuelva en cinco días. Pasado este plazo, con la contestación o no del
obligado el ejecutor resolverá. Esta resolución pone fin a la vía administrativa y es recurrible
en vía jurisdiccional. En las deudas tributarias, por el contrario pone fin a la vía
administrativa la resolución del Tribunal Fiscal a la apelación, si fuera el caso.

BALOTA 13: RECURSOS ADMINISTRATIVOS

I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
II. LOS RECURSOS: ASPECTOS GENERALES:
1. CLASES DE RECURSOS;
2. ACTOS Y DISPOSICIONES IMPUGNABLES;
3. AUTORIDAD LEGITIMADA PARA RESOLUCIÓN DE RECURSOS;
4. EL RECURRENTE;
5. FORMA DE LOS RECURSOS;
6. PLAZOS: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE SU EFECTO SUSPENSIVO.
III. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS: EXAMEN DE LOS PREVISTOS EN LA LPAG:
1. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN;
2. RECURSO DE APELACIÓN;
3. RECURSO DE REVISIÓN;
4. EL SUPERIOR JERÁRQUICO.
IV. TÉRMINO DE LOS RECURSOS: LA REFORMATIO IN PEIUS.
V. RECLAMACIÓN EN QUEJA.
_________________________________________________________________________

I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

El Ordenamiento jurídico faculta a los administrados que se encuentran debidamente

amparados, a impugnar un acto administrativo que los afecte. Esta impugnación puede
realizarse ante la propia Administración o ante los órganos jurisdiccionales. En el
primer caso el medio impugnatorio se conoce con el nombre de recurso administrativo,
en el segundo, ya en la jurisdicción ordinaria, acción contencioso-administrativa
(artículo 148 CP).
(En el Ordenamiento francés, el recurso administrativo es solamente una alternativa:
el administrado podrá acudir a la vía administrativa o a la vía contencioso-
administrativa, según sea su preferencia).
Nuestro Ordenamiento contempla tanto la vía administrativa como la ordinaria. A
diferencia del ordenamiento francés, la vía administrativa está configurada con
carácter obligatorio, salvo que el acto haya agotado la vía administrativa antes del
recurso administrativo o cuando se produzca silencio negativo (artículo 218.2.a LPAG).
En definitiva, para poder acceder a la garantía judicial, es preciso agotar la vía
administrativa: agotamiento que se produce, ordinariamente, mediante el la
interposición del oportuno recurso administrativo, que es un acto del administrado
amparado en un título jurídico específico, mediante el que solicita a la autoridad
administrativa competente la revocación o reforma de un acto administrativo. Por eso, la
vía administrativa previa constituye un privilegio para la Administración, en cuanto que
impone a los administrados la carga de someter ante ella los conflictos antes de acudir al
juez.
La finalidad del recurso administrativo es impugnar un acto administrativo
preexistente que se estima contrario a derecho. Esta característica le hace distinto de la
solicitud, que implica la inexistencia de un acto administrativo previo, y de la queja que,
como señala el artículo 158 LPAG, no persigue la revocación de un acto administrativo
sino solamente la corrección de los defectos de tramitación: «En cualquier momento, los
administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitación».
Características:
- Los recursos administrativos tienen carácter universal pues pueden ser opuestos
a todo tipo de actos administrativos.

- Son, al mismo tiempo, una garantía y una limitación para los administrados
afectados por actos administrativos pues, por un lado, les asegura la posibilidad
de reaccionar rápidamente contra esos actos y eliminar el perjuicio que les afecta
pero, por otro, se interponen y resuelven ante la Administración productora del
acto que, por tanto, reúne la doble condición de juez y parte. Por esto no pueden
calificarse los poderes de la Administración como jurisdiccionales ya que les
falta un elemento esencial para configurar una jurisdicción verdadera y propia:
la neutralidad e independencia del órgano llamado a resolver la controversia;
como bien dice el aforismo jurídico, nadie puede ser juez en causa propia: Nemo
iudex in causa sua.

- El recurso administrativo es un procedimiento administrativo a instancia de parte

y por esto está sujeto a las mismas limitaciones y a los principios de todos los de
su género. Por consiguiente, no debe confundirse la función jurisdiccional con la
facultad de la Administración de resolver recursos. Aunque es evidente que la
Administración, al realizar esta función, está más estrechamente vinculada al
derecho y a los planteamientos estrictamente jurídicos que cuando desarrolla su
actividad de gestión, no tiene la función de decir el derecho (iuris dicere) sino de
dar pronta y eficaz satisfacción a los intereses generales.
 - los recursos administrativos suponen, en cierta medida, un privilegio para la
Administración y, al mismo tiempo, son una garantía, aunque limitada, para los
administrados.

II. LOS RECURSOS: ASPECTOS GENERALES:

1. CLASES DE RECURSOS:
El artículo 207 LPAG prevé tres tipos de recursos: 1) reconsideración, 2) apelación y
3) revisión. Estos recursos serán de aplicación general si por leyes especiales no se han
creado otros, además, si los hubiera, se aplicarán con carácter supletorio.

2. ACTOS Y DISPOSICIONES IMPUGNABLES

Sólo los actos administrativos no normativos definitivos y los de trámite cualificado
pueden anularse o reformarse por esta vía.
Son actos de trámite cualificado los que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensión (artículo 206.2 LPAG). Los reglamentos se
impugnan, como ya hemos visto en su lugar, por medio de la acción popular regulada en
el artículo 200.5 CP.

3. AUTORIDAD LEGITIMADA PARA RESOLUCIÓN DE RECURSOS

Dependerá de cada uno de los recursos pero, usualmente se interponen ante la autoridad
que expidió el acto y resuelve la misma autoridad, (recurso de reconsideración), o su
superior jerárquico inmediato (recurso de apelación), o un superior jerárquico de
competencia nacional (recurso de revisión)

4. EL RECURRENTE
A tenor del artículo 206.1 LPAG, está legitimado para recurrir el afectado que,
poseyendo capacidad jurídica, es titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo
que entiende se ve afectado por ese acto administrativo.
La doctrina postula que la legitimación pasa a un segundo plano cuando se trata de
impugnar actos afectados por vicios de orden público, actos que, por tanto, son nulos de
pleno derecho, ya que lo característico de la nulidad absoluta es su trascendencia
general.
Así, su depuración no debería quedar al solo arbitrio del afectado, cualquier persona
debería poder instar la declaración de nulidad, también la Administración pública de
oficio (artículo 202 LPAG). Sin embargo, es dudoso que puedan realmente interponer
recursos sujetos sin interés legítimo4, a la luz del artículo 206, que no deja lugar a dudas.

5. FORMA DE LOS RECURSOS

Como todo procedimiento administrativo, los recursos deberán presentarse por escrito.
La LPAG no establece requisitos específicos de los recursos, con lo que habrá que estar
a los generales de los procedimientos administrativos iniciados a instancia de parte; (de
hecho, el artículo 211 se remite, en cuanto a los requisitos del escrito, a las previsiones
del artículo 113 LPAG (requisitos de los escritos de iniciación del procedimiento a
instancia de parte).
Esta ausencia de formalidades se confirma con la previsión del artículo 213 sobre el
error en la calificación: «El error en la calificación del recurso por parte del recurrente
no será obstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero».
Es decir, la Administración, y no el particular, está obligada a dar al recurso la
tramitación que legalmente corresponda de acuerdo con su contenido. Hay, por tanto,
hay una amplia libertad de forma en cuanto a su interposición.

6. PLAZOS: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE SU EFECTO SUSPENSIVO

Los plazos en materia administrativa están sometidos a una extraordinaria rigidez. Son
plazos de caducidad. Si el recurso no se interpone dentro del plazo establecido se pierde
la posibilidad de hacerlo: a partir de la fecha en que se cumple el plazo se entiende que
el acto ha quedado consentido y, en consecuencia, adquiere firmeza para todos los
efectos. Se pierde la acción y también, en la práctica, el derecho material en juego, a
pesar de que, según el derecho privado, los plazos de adquisición y pérdida del derecho
no hayan prescrito.
La interposición del recurso tiene como efecto principal interrumpir el proceso de
adquisición de firmeza del acto recurrido, sometiendo éste a revisión y obligando a la
Administración a pronunciarse expresamente sobre su legalidad, deber del que no queda
exonerada por el simple transcurso de los plazos del silencio administrativo negativo
(artículo 188.4 CP). Los recursos previstos en la LPAG, están sujetos a un plazo de 15
días para su interposición y de 30 días para su resolución (artículo 207.2).
¿La interposición del recurso dentro del plazo suspende la eficacia del acto
impugnado? Recordaremos lo que ya hemos señalado: a tenor del artículo 216 LPAG
no procede la suspensión de la eficacia del acto, excepto que una disposición legal
establezca lo contrario o que la autoridad a quien compete resolver, ya sea de oficio o a
instancia de parte, ordene la suspensión.
III. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS: EXAMEN DE LOS PREVISTOS EN LA LPAG:

1. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Se presenta ante el mismo órgano que ha expedido la resolución recurrida quien,
además, es el encargado de resolver. Sólo procede la presentación del recurso si se
4
acompaña de nueva prueba (nuevos datos que le permitan cambiar de opinión), salvo en
los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia,
porque no cabe, frente a ellos, la apelación (artículo 208 LPAG).
En el caso de que no haya respuesta de la Administración al recurso contra un acto
expreso, el recurrente tiene varias opciones: 1) acogerse al silencio administrativo e
interponer el recurso de apelación, cuando el órgano tiene superior jerárquico; 2)
interponer la demanda judicial cuando se trate de un órgano que no está sometido a
subordinación jerárquica; o, 3) esperar el pronunciamiento expreso de la
Administración.
En el caso del recurso contra un acto presunto, la LPAG dispone silencio positivo, por
lo que, de no haber respuesta al recurso, se entenderá concedido lo solicitado
inicialmente.
Este recurso es opcional y su no interposición no impide la impugnación del acto
administrativo por medio del recurso de apelación o, en su caso, el acceso directo al
contencioso-administrativo (según su subordinación jerárquica). No es posible la
interposición de los dos recursos de manera simultánea, porque sería absurdo que se
solicitara a la vez la resolución de una misma materia a dos instancias de rango
jerárquico diferente: de hecho, el artículo 214 LPAG prohíbe la interposición simultánea
de varios recursos.
El recurso de reconsideración agota la vía administrativa cuando se plantea frente a
actos que agotan, por sí mismos, la vía administrativa, porque la Ley entiende que se
ésta agota con la resolución del recurso (si el órgano carece de superior jerárquico:
artículo 218.2.a LPAG); si se plantea frente a actos dictados por órgano con superior
jerárquico, la vía se agotará por el recurso de apelación (artículo 218.2.b LPAG).

2. RECURSO DE APELACIÓN
Regulado en el artículo 209 LPAG, se dirige a la misma autoridad que dictó la
resolución impugnada para que ésta lo eleve al superior jerárquico, quien resolverá.
Se puede sustentar en:
a) Diferente interpretación de las pruebas producidas, y/o b) cuestiones de puro
derecho.
Teniendo en cuenta que el sustento de este recurso se encuentra en la interpretación de
pruebas y/o cuestiones de puro derecho, cabría entender, prima facie, que no se pueden
aportar nuevas pruebas. Sin embargo, en la medida en que no se prohíbe, será posible la
presentación de nuevas pruebas, siempre y cuando el recurso se fundamente en lo que
exige la ley.
Los efectos de la resolución o del transcurso del plazo en caso de no haberse expedido
la misma, cuando el recurso se interpuso contra un acto expreso, son: a) esperar, en su
caso, el pronunciamiento de la Administración; b) iniciar la siguiente impugnación
que usualmente será el inicio de la vía jurisdiccional, excepto en los casos en que
esté previsto que se pueda acceder al recurso de revisión. Como en el supuesto anterior,
si el recurso se plantea contra un acto presunto, el silencio tendrá efectos positivos.
Por último, el recurso de apelación significará el final de la vía administrativa cuando la
autoridad que haya resuelto sea de nivel nacional o sea un órgano autónomo.

3. RECURSO DE REVISIÓN
Es un recurso jerárquico y extraordinario. Su interposición sólo procede en el caso de
que ninguna de las instancias anteriores sea de competencia nacional. Se dirige a la
misma autoridad que dictó el acto para que lo eleve al superior jerárquico nacional. La
determinación de quién sea este superior jerárquico nacional corresponde al órgano
administrativo receptor del recurso.
¿Tiene sentido alargar la vía administrativa? Las ventajas prácticas, son evidentes:
ahorro de tiempo —dado que, usualmente, el organo jurisdiccional empleará un mayor
tiempo para resolver— y de dinero, por la gratuidad de la vía administrativa. Pero no
puede olvidarse que el órgano que resuelve pertenece a la misma organización que el
que dictó el acto recurrido, por lo que se sigue manteniendo el hecho de ser juez y parte
a la vez.

4. EL SUPERIOR JERÁRQUICO
Hemos visto que el recurso de apelación debe resolverse por el superior jerárquico.
Además, si la autoridad que resuelve no tiene competencia nacional, el expediente
puede ser revisado ante la autoridad competente (superior jerárquico) de nivel nacional.
La norma en estudio es sumamente clara cuando se trata de instituciones propias o
dependientes del Gobierno Central (Administración Gubernativa Central): pongamos
por caso un recurso que se presenta ante la autoridad regional de trabajo se podrá revisar
por el Ministro de Trabajo.
Los posibles problemas los encontramos cuando se trata de entidades territoriales
constitucionalmente autónomas. Son los casos de las municipalidades distritales,
provinciales y las regiones (no el organismo existente hoy día que, como sabemos, es
solamente un delegado del Gobierno Central), pues estas autoridades, excepto algunos
casos en que las municipalidades provinciales y distritales tienen competencias
compartidas, son autónomas y no tienen superior jerárquico.
¿Quién revisa los recursos de apelación resueltos por estas entidades? Es
importante señalar que dado el carácter autónomo de estas entidades, la vía
administrativa se agota en ellas mismas, es decir, no hay ni puede haber, al menos con
nuestras actuales normas constitucionales, ninguna institución que tenga capacidad
revisora de las resoluciones de estas entidades. Por tanto, una vez resuelta la
reconsideración y/o la apelación, ya sea en primera o en segunda instancia (si fuera
posible), la vía administrativa habrá terminado y se dará paso, si así se desea, a la vía
jurisdiccional.
 IV. TÉRMINO DE LOS RECURSOS: LA REFORMATIO IN PEIUS
Como cualquier otro procedimiento administrativo, el recurso puede finalizar de
cualquiera de las formas previstas en el artículo 18 LPAG.
Ahora bien, teniendo en cuenta el artículo 217 LPAG: «La resolución del recurso
estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o decidirá su
inadmisión».
¿Es posible una resolución que reforme en peor (reformatio in peius) el acto
administrativo materia del recurso?. No se establece nada de forma expresa en
nuestra legislación ni en nuestra doctrina pero parece conveniente plantearnos el
problema porque: 1) el texto del artículo 217 LPAG da pie para entender prohibida la
reformatio in peius y, 2) la doctrina y jurisprudencia española, cuya ley de
procedimiento ha servido de fuente a nuestra LPAG, se lo plantea5.
Frente a las dudas que suscitaba la regulación de la materia en la vieja Ley de
Procedimientos, hoy en día el panorama es mucho más claro: el hecho de
determinar el contenido posible de la resolución —estimación, mera desestimación
o inadmisión— no da pie a admitir la posibilidad de reformatio in peius, porque no
se puede integrar en ninguna de las tres opciones legales.
El texto legal no puede interpretarse como favorecedor de la reformatio. Tanto la propia
finalidad de los recursos (que están puestos para proteger a los administrados, no para
perjudicarlos) como el propio principio de congruencia (que impide a la Administración
resolver más allá de lo solicitado) como el principio general del Derecho administrativo
«lo odioso debe ser restringido y lo favorable ampliado» (odiosa restringenda sunt,
favoralia amplianda), abonan la solución que entiende que la reformatio in peius no
encuentra acomodo en la Ley peruana. En estos y otros argumentos se apoya la doctrina
para propugnar el reconocimiento de un principio general de non reformatio in peius.
Cabría hablar de otras instituciones similares que plantean el mismo problema. Por
ejemplo el principio solve et repete, las que sancionan al recurrente en el caso de que su
recurso sea desestimado, o aquéllas por las que se condonan parcialmente las deudas o
las multas en el supuesto caso de que no se recurran. La finalidad de estas figuras puede
ser intimidatoria y coactiva presentando el recurso como un riesgo adicional, esto
implica un atentado contra el principio de universalidad de la vía del recurso y una
grave desnaturalización de la esencia garantizadora que da sentido a la institución.
Cualquier institución, por tanto, que para evitar el derecho universal a la vía de recurso
se fundamente en principios intimidatorios y coactivos debe ser desechada.

V. RECLAMACIÓN EN QUEJA.
Se regula en el artículo 158 LPAG. No se trata de un recurso: por su intermedio no se
solicita la nulidad o la modificación de un acto, sino que se trata de una reclamación que
se orienta a corregir los procedimientos de elaboración del acto mismo. La diferencia,
por tanto, está en que mientras el recurso pretende revisar y, en su caso, anular, un acto
ya dictado, la queja busca lograr que se dicte un acto que no esté afectado por
defectos de tramitación.
5
Se puede reclamar en queja en cualquier estado del procedimiento. Especialmente, a
tenor del artículo 158 LPAG, el administrado: «... podrá reclamar en queja contra los
defectos de tramitación y en especial los que supongan paralización o infracción de los
plazos establecidos legalmente...».
La autoridad ante la que se presenta la reclamación y, al mismo tiempo, la obligada a
resolver, es el superior jerárquico del órgano que tiene a su cargo el trámite respectivo.
Es preceptivo para la resolución informe escrito del funcionario quejado. El plazo de
resolución es de tres días, previo informe del quejado, que deberá evacuarlo al día
siguiente de solicitado. Admitida la queja se podrá sancionar al funcionario
correspondiente e, incluso, separarlo del conocimiento del asunto si por razones
fundadas se pudiera prever que no será imparcial.

BALOTA 14: EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA
I. Justificación.
II. El control judicial de la actuación administrativa.
2.1. Modelos de control de la Administración.
2.1.a. El control de la JCA según el régime administratif.
2.1.b. El control judicial en el sistema del rule of law.
2.1.c. El sistema del ordenamiento peruano.
2.2. Naturaleza y fundamento constitucional de la JCA en el
Derecho peruano.
2.2.a. Es una jurisdicción especializada, no especial.
2.2.b. Aunque subjetiva, la JCA no ha dejado de ser
revisora.
2.3. Organización de la JCA (remisión: derecho procesal).
2.4. Principios generales del proceso contencioso
administrativo.
2.5. Las partes: legitimidad para obrar y representación y
defensa.
2.6. Actuaciones impugnables y pretensiones de las partes: la
ruptura del carácter revisor.
2.6.a. Objeto material de la impugnación: actos
impugnables.
2.6.b. Objeto formal de la impugnación: la pretensión.
2.6.b.1. Concepto.
__________________________________________________________________

I. Justificación
El control jurisdiccional de la actuación administrativa tiene por objeto:

1. El control de legalidad de las actuaciones de las Administraciones públicas

sometidas al Derecho administrativo.
2. La satisfacción de las pretensiones de los sujetos perjudicados por la actividad
administrativa cuestionada.

Este control jurisdiccional se caracteriza porque:

1. es independiente de la Administración activa

2. resuelve las controversias de modo definitivo, constituyendo una consecuencia del
principio de legalidad, y del principio de separación de poderes.
El primer y más importante mecanismo de control jurisdiccional es a través de LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA (en adelante, JCA), la cual le
corresponde al Poder judicial, aunque no es exclusiva de él, como en Derecho francés, donde es
realizado por el Consejo de Estado. Sin embargo, este control jurisdiccional podría realizarse,
bajo determinadas circunstancias, mediante el arbitraje.

II. El control judicial de la actuación administrativa.

En el ordenamiento peruano el proceso contencioso administrativo era una clase de
procedimiento ordinario, regulado en la normativa procesal civil. Sin embargo, la nueva Ley
crea un auténtico orden judicial contencioso administrativo, constituido por jueces y tribunales
especializados en esta rama del Derecho público, sin perjuicio del mantenimiento de la
competencia de juzgar en vía contenciosa en los juzgados y tribunales penales allá donde no
existan órganos «ad hoc»

La JCA controla la actuación administrativa sometida al Derecho administrativo, típicamente

pública, derivada de su carácter de poder público (vinculada al ejercicio de potestades), pero eso
no excluye la posibilidad de que otros órdenes jurisdiccionales puedan también solventar
conflictos en los que interviene la Administración: si ésta se puede someter al Derecho privado,
también deberá someterse a la jurisdicción civil (contratos, patrimonio) o laboral (relaciones con
el personal al servicio de la Administración), sin perjuicio de las competencias de la jurisdicción
constitucional.

2.1. Modelos de control de la Administración

La Administración pública en cuanto tal, sometida al Derecho Administrativo, surge con la
Revolución francesa: sólo desde entonces puede hablarse de principio de separación de poderes
y del principio de legalidad.

El principio de control judicial de la Administración es la técnica que completa y hace eficaz al

principio de legalidad.

El Estado de Derecho se fundamenta:

1. en el principio de legalidad

2. en el principio de control judicial de la actuación administrativa.

Lo que varía —históricamente— es la configuración del sistema de control de la

Administración pública.La diversidad de orígenes históricos del Estado de Derecho en Francia e
Inglaterra produjo una dualidad de formas de entenderlo, que aún hoy se mantienen en cierto
sentido.

El ámbito de influencia de cada uno de los sistemas o formas de sometimiento de la

Administración al Derecho será también distinto: mientras que el sistema inglés (rule of law) se
extiende a los países de habla inglesa, el sistema francés (régime administratif) se extiende por
la Europa Continental.

Esta diferencia de sistemas origina ,a principios del s. XX, una polémica entre dos tratadistas
europeos:
 ● DICEY, jurista inglés, defendía las ventajas del rule of law, como sometimiento de la
Administración al Common Law y a la jurisdicción ordinaria;
● HAURIOU, justificaba los grandes avances conseguidos por el sistema del régime
administratif, con un Derecho administrativo específico y el sometimiento de la
legalidad de la actividad administrativa a la JCA

2.1.a. El control de la JCA según el régime administratif

A la Ley de 16-24 de agosto de 1790 le correspondió llevar a cabo la «separación» de poderes
tal y como se interpretó, apartando a los jueces y Tribunales de la posibilidad de control de la
Administración (artículo 13), es decir, la división de poderes se interpreta como «separación» de
las autoridades administrativas y judiciales que implicaría:

a. que el juez judicial no debía inmiscuirse en la administración activa

b. el juez judicial tampoco podía, por ese mismo hecho, conocer de los litigios
administrativos

La Ley habría pretendido excluir claramente el contencioso-administrativo del ámbito de

competencia de los tribunales judiciales.

El motivo sociológico real que impulsó a los revolucionarios a eximir al Ejecutivo del control
estrictamente judicial fue el carácter conservador de la judicatura, que se opuso —y que podría
seguir oponiéndose— a la fuerte transformación social que se pretendía promover desde el
Gobierno.

Progresivamente, una jurisdicción especializada en el contencioso administrativo se irá abriendo

paso. En el año VIII se crea el Consejo de Estado y los Consejos de Prefectura, encargados de
intervenir en el enjuiciamiento de la Administración, pero el principal de estos órganos, el
Consejo de Estado.

Sólo queda un paso que dar: confiar al Consejo de Estado el poder de decidir por sí mismo los
litigios administrativos.

Este planteamiento, propio de los países influidos por el regime administratif, es coherente con
la existencia de un corpus normativo específico de la Administración: al Derecho específico
(privilegiado, con privilegios en mas y en menos) correspondería una Jurisdicción específica,
administrativa, que conoce cómo funciona la Administración, sus criterios, sus problemas.

2.1.b. El control judicial en el sistema del rule of law

DICEY: el rule of law significa, la igualdad ante la ley o la igual sujeción de todas las clases a la
ley ordinaria del país, administrada por los Tribunales ordinarios.

Lo característico del sistema inglés —el más perfeccionado de los Estados sin régimen
administrativo, según HAURIOU— es la inexistencia de prerrogativas de la Administración en
cuanto a la sumisión a las Leyes (se somete a ellas como un simple particular) y, el
sometimiento de la actividad administrativa a los jueces ordinarios. No existe una JCA
específica para la Administración, como en Francia (Consejo de Estado).
En la actualidad, en el Reino Unido, el sistema tradicional del rule of law, ha sido
profundamente modificado como consecuencia de la introducción de normas administrativas,
tanto de origen interno como de Derecho comunitario europeo.

2.1.c. El sistema del ordenamiento peruano

El sistema peruano de control de la Administración combina elementos del sistema francés y del
sistema anglosajón, siguiendo las líneas generales del contencioso-administrativo español.

En el Perú la Administración pública está sometida a una rama específica del Derecho, el
Derecho Administrativo, que establece una serie de privilegios (la auto tutela —declarativa y
ejecutiva) y limitaciones a la actividad administrativa (la vinculación positiva a la Ley) que
quedan al margen del Derecho común.

Sin embargo, el control de legalidad de la actividad administrativa se atribuye al Poder Judicial,

pero no corresponde inicialmente a los jueces llamados «ordinarios», esto es, a los jueces del
orden civil o penal, sino a juzgados y tribunales especializados, dentro del único Poder Judicial:
al orden contencioso-administrativo (artículo 9). Además, debe aplicarse un proceso judicial
específico, un proceso contencioso-administrativo adecuado a las peculiaridades de la actuación
administrativa. No se trata, por lo tanto, de una jurisdicción «especial» como sería la del
Consejo de Estado en Francia, sino especializada dentro del Poder Judicial.

En Derecho peruano, la ley que regula el proceso contencioso administrativo es la Ley 27584,
que ha sido objeto de múltiples modificaciones, la última por el D. Leg. 1067, lo que ha llevado
a la aprobación de un texto único ordenado mediante el D. S. Nº. 013-2008-JUS.

2.2. Naturaleza y fundamento constitucional de la JCA en el Derecho peruano

2.2.a. Es una jurisdicción especializada, no especial
La JCA pertenece completamente al Poder Judicial. Aunque sólo puede ser controlada por
jueces, algunos deben haber obtenido una especialización en Derecho administrativo. No
obstante, la LPCA admite que, en los lugares en que no exista Juez o Sala especializada en lo
contencioso-administrativo será competente el Juez correspondiente de lo Civil (art. 11 in fine),
que deberá aplicar —eso sí— el proceso específico contencioso-administrativo.

2.2.b. Aunque subjetiva, la JCA no ha dejado de ser revisora

La JCA nace como una jurisdicción «revisora», en donde sólo le era permitido pronunciarse
respecto a la validez o invalidez de los actos administrativos impugnados.

Efectivamente, en el tradicional recurso francés de excés du pouvoir el papel del particular era
más parecido al de un denunciante que al de una verdadera parte procesal; el recurso se
configuraba como un sistema de control interno de carácter marcadamente jerárquico.

En este sentido, el contencioso administrativo se monta como un «proceso contra el acto». Es

decir, se recurre cuyo contra la validez o invalidez del acto administrativo, lo que impedía, por
ejemplo, alegar cualquier cuestión que no hubiera sido argüida en la vía administrativa. Sin
embargo, esta situación fue variando, en la medida en que fueron tomándose en cuenta los
derechos e intereses de los ciudadanos. Así, junto a la pura anulación, se admite que los jueces
puedan también reconocer derechos de los administrados y tomar las medidas necesarias para su
eficacia (condenas de dar, hacer y no hacer), con lo que se da paso a un proceso más bien
«subjetivo», en donde ya no se enjuicia únicamente la validez o invalidez de un acto
administrativo, sino que se pide el reconocimiento de verdaderas pretensiones frente a la
Administración pública.

No obstante, esta apertura no abandona del todo el carácter «revisor» del proceso, porque en un
principio el presupuesto para la admisión de cualquiera de estas pretensiones era la previa
declaración de invalidez del acto administrativo, en relación al cual se planteaban las
pretensiones del particular.

Por tanto, se mantenía el carácter revisor del proceso contencioso-administrativo, sin negar por
esto que en él existían verdaderas pretensiones y no giraba exclusivamente sobre el
procedimiento administrativo previo, de modo que podían presentarse nuevos argumentos o
pruebas no planteadas ante la Administración pública.

El siguiente paso de esta evolución fue la ampliación del catálogo de actuaciones

administrativas impugnables. Se entendió que también era posible iniciarse aquél cuando se
discutiera la inactividad material de la Administración pública o la vía de hecho. Este es el
sistema introducido en nuestro país a partir de la LPCA.

El proceso contencioso administrativo es un proceso «subjetivo», cuyo objeto está constituido

por verdaderas pretensiones de las partes, y no un proceso «al acto».

Por tanto, el proceso es «revisor» en tanto se requiere una previa actuación administrativa, y
también porque si bien ya no se exige la invalidez de un acto para el reconocimiento de
cualquier pretensión, sí que se requiere que la conducta administrativa sea ilícita (como una
categoría más amplia).

Normalmente este carácter revisor se ha vinculado estrechamente con la exigencia del previo
agotamiento de la vía administrativa previa. No obstante, nos parece que este «privilegio» se
deriva más bien de los privilegios de autotutela de la Administración pública, de modo que si,
como algunos sostienen, se eliminara, no por ello desaparecería el carácter revisor del
contencioso administrativo, pues todavía se exigiría una previa actuación (en este caso, un
previo acto) de la Administración.

En Derecho peruano la exigencia del previo agotamiento de la vía administrativa goza de

reconocimiento constitucional, pues el art. 148 CP, según el cual «las resoluciones
administrativas que causan estado, son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso-administrativa».

Es posible exigir que antes de acudir a contencioso se agote la vía administrativa, pero eso no
significa que sea inconstitucional una ley que no establezca ese requisito. Así, una ley podría, en
beneficio del particular no exigir el agotamiento de la vía administrativa previa sin ser
inconstitucional.

2.3. Organización de la JCA (remisión: derecho procesal)

2.4. Principios generales del proceso contencioso administrativo
El art. 2 TUO-LPCA establece una serie de principios que rigen el proceso contencioso
administrativo. Son los siguientes:
1. Principio de integración. Se reconoce expresamente con éste la autonomía del Derecho
Administrativo, entendiéndolo como Derecho «común y normal», capaz de autointegrar sus
lagunas mediante los propios principios de Derecho Administrativo. La Ley alude también al
viejo dogma iura novit curia, pero no es específica de lo contencioso.

2. Principio de igualdad procesal. Las partes en el proceso deberán ser tratadas con igualdad.
Nada más lejano de la realidad pues el proceso contencioso (a diferencia del civil) parte de una
evidente desigualdad de las partes, que se manifiesta:

- en la diversa posición en el conflicto judicial (la Administración es siempre demandada)

-la necesidad de agotar —bajo pena de inadmisibilidad— la vía administrativa;

-el hecho de que el recurso no suspende la ejecución del acto impugnado,

-la posibilidad de que continúe el procedimiento sin la previa remisión del expediente
administrativo,

-la carga de la prueba que recae en el demandante, junto con la presunción de legalidad de los
actos administrativos, -el cumplimiento de la sentencia por la propia Administración condenada,

-el privilegio de inembargabilidad de caudales públicos, etc.

3. Principio de favorecimiento del proceso. Conocido tradicionalmente como principio «pro

actione». Exige a los jueces una interpretación flexible del requisito del agotamiento de la vía
previa y de los demás requisitos de admisión de la demanda, de tal forma que en caso de duda
se deberá preferir darle trámite a la demanda. Constituye una simple manifestación del derecho
de defensa o de tutela judicial efectiva.

4. Principio de suplencia de oficio. Manifestación del tradicional principio antiformalista que

es característico de los procedimientos administrativos y contenciosos administrativos. Es
también una derivación del principio de tutela judicial, que impone que las cuestiones
meramente formales no pueden ser obstáculo para obtener una resolución judicial de fondo.
Según la LPCA, el juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin
perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no
sea posible la suplencia de oficio.

2.5. Las partes: legitimidad para obrar y representación y defensa

-La existencia de los privilegios de autotutela en manos de la Administración determina que sea
el afectado por la actuación administrativa el que tome la iniciativa como parte demandante para
solicitar la intervención judicial.

- la Administración autora de la actuación adopta la posición de demandada (artículo 15.1 y 2

TUO-LPCA). Esta posición de demandada constituye un auténtico privilegio en vía judicial del
que carecen los particulares. Por eso, en vía contenciosa no existe una auténtica igualdad de
partes: no responde al principio de igualdad procesal.

-También los particulares pueden ser parte demandada, bien como codemandados (por
participar en un procedimiento administrativo trilateral o por ser titulares de derechos
declarados por un acto o actuación administrativa) o bien como autores de una actuación en
virtud de delegación, concesión o autorización administrativa.

-Es criticable que, al aludir a los codemandados en el art. 15.5 y 6, la Ley se refiera a la
titularidad de derechos derivados de una actuación administrativa pero no a la de intereses. Esta
ausencia contradice la previsión del artículo 1, que se refiere a la tutela de los derechos e
intereses de los administrados.

-Objeto de crítica es la previsión del artículo 15.7, en la medida en que permite la impugnación
de actuaciones de personas privadas aisladamente. Debe recordarse que los sujetos privados no
pueden ejercer potestades públicas (al menos si no existe una delegación previa), y la mera
existencia de una autorización administrativa no habilita a un sujeto particular para dictar actos
administrativos.

-Finalmente, las posiciones de demandada o demandante, cuando se refieren a la

Administración pública, lo son a dicha Administración en bloque («Entidades») y no a uno de
sus órganos: los órganos carecen de capacidad procesal para sostener por sí mismos un proceso.

-La legitimidad para obrar activa es entendida como relación del demandante con el fondo del
asunto, y se basa en la existencia de derechos subjetivos o intereses legítimos afectados por la
actuación administrativa, salvo que se trate de una acción pública (que la LPCA califica como
de «tutela de intereses difusos»). Pero presupone la capacidad jurídica —que corresponde a
todas las personas físicas y jurídicas— y la capacidad de obrar.

La legitimación activa no es un simple requisito procesal, la declaración judicial sobre la

legitimación implica, necesariamente, una alusión al fondo de la cuestión.

En este sentido, la LPCA otorga la capacidad de obrar activa a los titulares de la situación
jurídica protegida que se vea vulnerada por la actuación administrativa, así como a la Entidad
administrativa autora del acto, previa declaración de lesividad y una vez transcurrido el plazo
para la revisión de oficio. Con esta redacción quedan incluidos, tanto los titulares de derechos
subjetivos, como de intereses, que reciben un trato semejante.

Ahora bien, la determinación del interés susceptible de tutela contenciosa se apoya, (según
CORDÓN MORENO) en una serie de características: este interés, para ser protegido, debe ser:

1. legítimo (suficientemente cualificado),

2. personal (de tal forma que la resolución judicial estimatoria produzca un efecto
positivo en el demandante),
3. directo e inmediato (que se basa en una lesión que afecta a la esfera jurídica del
demandante),
4. actual y acreditado (esto es, justificado, salvo que se reconozca legitimación «ex lege»
a determinados sujetos o colectivos).

En el caso de que la actuación administrativa vulnere o amenace intereses difusos, la Ley ya no

exige relación alguna con el fondo del asunto, por lo que estarán legitimados para interponer el
recurso contencioso cualquier persona natural o jurídica, además del Ministerio Público y del
Defensor del Pueblo.
Finalmente, la representación y defensa de las Entidades administrativas en vía contenciosa
corre a cargo de la Procuraduría Pública competente o, en el caso de que lo prevea la norma
correspondiente, de representante judicial debidamente autorizado.

2.6. Actuaciones impugnables y pretensiones de las partes: la ruptura del carácter

revisor
El objeto del proceso (regulado en el capítulo II) incluye, por una parte, las actuaciones
impugnables y, por otra, las pretensiones. La pretensión delimita el ámbito en el que
necesariamente tiene que moverse el juzgador.

De esta forma, cabría distinguir entre un objeto formal, que es la pretensión, y un objeto
material, que es la actuación administrativa (normalmente, un acto administrativo, pero también
la vía de hecho o la inactividad).

2.6.a. Objeto material de la impugnación: actos impugnables

Según el art. 4 TUO-LPCA, «procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio
de potestades administrativas». Pero a continuación, la Ley expone en un listado el concepto de
actuación en ejercicio de potestades administrativas, donde se incluyen como objeto de
impugnación:

a) Los actos administrativos expresos. Aunque la ley añade «y cualquier otra declaración
administrativa», no es concebible una declaración administrativa impugnable (esto es, con
efectos jurídicos) que no sea acto administrativo, salvo que se refiera a los Reglamentos. Pero,
por una parte, éstos disponen de sus propios medios de impugnación, y por otra, la anulación de
reglamentos no aparece entre las pretensiones posibles del recurso contencioso (art. 5).

b) Los actos presuntos y cualquier otra omisión. La Ley incluye el concepto de «inercia», de
difícil interpretación.

c) La actuación material que no se sustenta en acto administrativo

d) La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o

normas del ordenamiento jurídico.

En realidad, estos dos últimos supuestos podrían condensarse en el concepto de vía de hecho.
Esta distinción luego genera algunos problemas, pues al momento de regular las pretensiones no
se recoge dicha diferencia.

2.6.b. Objeto formal de la impugnación: la pretensión

2.6.b.1. Concepto
La pretensión procesal es: el contenido de la solicitud de una actuación judicial respecto de una
determinada actuación —objeto material— y frente a una persona (Administración)
determinada, distinta del actor de la declaración y que será la parte contraria. Se formaliza en un
acto procesal —que contiene la declaración de voluntad— y que se constituye en fundamento
objetivo del proceso.

Formulada la pretensión, el juez o Tribunal quedará vinculado a ella, en el sentido de que no

podrá salirse del límite de aquélla para proceder a sus actuaciones, por razón del principio de
congruencia y para resolver mediante el procedimiento establecido.
BALOTA 15: EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTUACIÓN
ADMINISTRATIVA
Tipos de pretensiones.
2.6.b.2.a. La pretensión de anulación e ineficacia.
2.6.b.2.a.1. El carácter «declarativo» de la pretensión de invalidez.
2.6.b.2.a.2. La «nulidad» como objeto de la pretensión.
2.6.b.2.a.3. La declaración de ineficacia.
2.6.b.2.a.4. La innecesariedad de la declaración de nulidad en todos los
casos en que se estima una pretensión en el proceso contencioso
administrativo.
2.6.b.2.b. La pretensión de plena jurisdicción.
2.6.b.2.c. La pretensión de cesación.
2.6.b.2.d. La pretensión por la cual se pretende que se ordene a la
Administración pública la realización de determinada actuación a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de un acto administrativo
firme.
2.6.b.2.e. La pretensión indemnizatoria.
_____________________________________________________________________________

TIPOS DE PRETENSIONES.
ARTÍCULO 5 TUO-LPCA
Establece una posibilidad múltiple de pretensiones: anulación, plena jurisdicción, cesación y
actuación, que tienen directa relación con el objeto material, esto es, con los tipos de
actuaciones impugnables.
2.6.B.2.A. LA PRETENSIÓN DE ANULACIÓN E INEFICACIA.
2.6.B.2.A.1. EL CARÁCTER «DECLARATIVO» DE LA PRETENSIÓN DE
INVALIDEZ.
Está referida a la “declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos”.
1° CUESTIÓN: sobre la denominación que ha empleado la LPCA: “declaración”.

� Distinción clásica entre nulidad y anulabilidad, las sentencias que reconozcan la

primera serían meramente declarativas (porque se limitarían a reconocer una
invalidez preexistente), mientras que las segundas serían constitutivas (porque un
acto hasta entonces válido se convertiría en inválido).
� La menor gravedad del vicio determina que dicha invalidez pueda ser alegada
únicamente en un breve periodo de tiempo o sólo por algunas personas legitimadas,
pero no por ello el vicio desaparece. En consecuencia, toda sentencia que declare la
invalidez tiene cierto carácter declarativo, porque parte de declarar algo que preexiste.
� Quien pretende que se declare la invalidez de un acto administrativo, ya sea nulo o
anulable, no busca únicamente dicha declaración, sino también el reconocimiento o
restablecimiento de una situación jurídica individualizada.
� La importancia de esta «destrucción de efectos» que acompaña a la pretensión de
anulación es especialmente importante cuando lo impugnado es un acto
administrativo, que por su ejecutividad puede haber producido sus efectos pese a la
 invalidez originaria de la que estaba afectado. Por tanto, pese al carácter «declarativo»
de que ella se predica, no siempre se agota en una mera declaración.
2.6.B.2.A.2. LA «NULIDAD» COMO OBJETO DE LA PRETENSIÓN
La LPCA habla de declaración de nulidad como el único «grado de invalidez» reconocido en
nuestra legislación.
La pretensión de «nulidad» es en realidad una pretensión para que se declare la «invalidez» del
acto administrativo, que puede ser parcial o total.
En principio, se agota en la mera anulación del acto. Lo normal es que junto a ella se pretenda
también que cesen los efectos perjudiciales del acto, que se destruyen los que se hubieren
causado y se reconozca una situación jurídica individualizada que no hubiera sido previamente
reconocida por la Administración.
EJ. cuando se pide una autorización y no es otorgada por la autoridad competente, pese a
cumplir con los requisitos para ello.
2.6.B.2.A.3. LA DECLARACIÓN DE INEFICACIA.
La ineficacia es la sanción que la invalidez conlleva, y se define como la no producción de
efectos jurídicos o como la destrucción de los que se hubieren producido.

� INVALIDEZ E INEFICACIA NO SE IDENTIFICAN: pueden haber actos inválidos que

produzcan efectos hasta que se declare la invalidez.
� En algunos casos los efectos ya producidos no se destruyen ni siquiera después de la
anulación, especialmente como consecuencia de su consolidación o de la aplicación
del principio de protección de la confianza legítima. En el Derecho peruano: según el
principio de «conducta procedimental»: tanto la Administración como los
administrados han de actuar guiados por la buena fe.
� Consecuencia directa de la declaración de invalidez es la ilegitimidad de los efectos.
Consecuencia indirecta: su destrucción y se produce cuando otros principios no sirven
para conservarlos.
� Hay un supuesto en que la pretensión de «ineficacia» es por lo menos anterior a la
declaración de invalidez: los casos de tutela cautelar, donde lo que el particular
pretende es no sólo la anulación, sino que los efectos del acto administrativo dejen de
producirse o no se produzcan en absoluto.
2.6.B.2.A.4. LA INNECESARIEDAD DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD EN
TODOS LOS CASOS EN QUE SE ESTIMA UNA PRETENSIÓN EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
La anulación no es un pronunciamiento necesario en todas las sentencias estimatorias. Sólo lo es
en aquellas cuya pretensión se deduzca en relación a un acto administrativo.
La eficacia erga omnes que se predica de las resoluciones de anulación se debe a la extensión de
sus efectos jurídico-materiales, y ello por una razón muy simple: si los actos inválidos, todos
ellos, son capaces de producir efectos jurídicos, modificando así la realidad jurídica, la
sentencia que los anule ha de declarar su invalidez y eliminar las consecuencias jurídicas que
hubieran producido, lo que sólo se logra con una sentencia constitutiva, con eficacia erga
omnes.
2.6.B.2.B. LA PRETENSIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN
Si la parte demandante pretende, además de la anulación del acto, «el reconocimiento de un
derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas necesarias» , estaremos
entonces ante este tipo de pretensión (artículo 5.2 LPCA).
Se trata de la pretensión más tradicional en vía contenciosa, única existente hasta que fue
reconocida la vía del recurso de anulación, y que se basaba, históricamente, en la titularidad de
derechos, aunque actualmente se puede ejercitar, tanto con derechos como con intereses.
2.6.B.2.C. LA PRETENSIÓN DE CESACIÓN.
Se dirige a que se declare contraria a derecho y a que cese una actuación material en vía de
hecho, esto es, que no se apoye en un acto administrativo previo, tal y como establece el
capítulo IX del Título II de la LPAG (artículos 192 y ss.), que dispone que las actuaciones
materiales restrictivas de derechos deben apoyarse en un acto administrativo previo que les sirva
de título. Los recursos a los que dan pie la pretensión de cesación (artículo 5.3 TUO-LPCA)
vienen a cumplir la misma función que los interdictos en vía civil.

El art. 4 TUO-LPCA se refiere a dos posibles actuaciones impugnables, que habitualmente se

consideran expresiones de la llamada “vía de hecho”: la actuación material que no se sustenta en
acto administrativo y la actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede
principios o normas del ordenamiento jurídico.
2.6.B.2.D. LA PRETENSIÓN POR LA CUAL SE PRETENDE QUE SE ORDENE A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LA REALIZACIÓN DE DETERMINADA
ACTUACIÓN A LA QUE SE ENCUENTRE OBLIGADA POR MANDATO DE LA LEY
O EN VIRTUD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FIRME.
La acción reconocida en este caso no permite la reacción frente a cualquier inactividad material,
sino únicamente frente a la inactividad «prestacional», que se producirá cuando existe una
verdadera relación jurídica entre la Administración y el administrado, perfectamente
individualizado y titular de un derecho frente a la obligación administrativa que no requiere de
ningún pronunciamiento adicional para su reconocimiento. Quedan fuera, por tanto, algunos
supuestos de inactividad material, contra los que seguiría siendo preciso forzar un acto
administrativo formal.

2.6.B.2.E. LA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA.

El texto vigente incluye en el art. 5 como una de las pretensiones admisibles: “la indemnización
por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº
27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores”.
Al respecto, tal como se ha regulado esta pretensión, parece que la intención de nuestro
legislador es permitir que se presente directamente en la vía judicial, sin necesidad de seguir un
procedimiento administrativo previo, como sucede en otros ordenamientos (como el español).
Esta conclusión se deduce, por ejemplo, del art. 30 del TUO-LPCA, que, luego de permitir la
presentación de nuevas pruebas en el contencioso sobre actuaciones no recogidas en el
procedimiento administrativo sólo cuando se produzcan nuevos hechos o se trate de hechos
conocidos luego de iniciado el proceso, establece que “de acumularse la pretensión
indemnizatoria, podrán alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los
medios probatorios pertinentes”. Claro está, dicha regulación sólo tiene sentido si es que la
pretensión indemnizatoria no se ha presentado previamente en la vía administrativo, porque de
lo contrario sería innecesaria.

BALOTA 16: EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA
Tramitación procedimental.
2.7.a. La demanda: plazos y requisitos de admisibilidad. El problema del
agotamiento de la vía administrativa.
2.7.a.1. Plazos.
2.7.a.2. Requisitos.
2.7.a.3. Efectos.
2.7.b. Remisión de actuados administrativos.
2.7.c. Medidas cautelares: concepto, clases y requisitos.
2.7.d. Procedimiento y prueba.
2.7.e. La sentencia: sus posibles pronunciamientos y su ejecución.
2.7.e.1. El contenido de la sentencia.
2.7.e.2. La ejecución de las sentencias estimatorias.
2.7.e.2.a. La titularidad de la potestad de ejecutar las sentencias.
2.7.e.2.b. La inembargabilidad de los bienes públicos (en especial, la
inembargabilidad de los fondos públicos).
2.8. Recursos contra las resoluciones judiciales: clases y requisitos.
III. El arbitraje como alternativa de control de la actuación de la Administración.
3.1. La discusión en torno a la admisibilidad del arbitraje como forma de control de
la actuación administrativa.
3.1.a. Los requisitos generales para entender que una controversia con el
Estado es arbitrable.
3.1.b. La arbitrabilidad de las controversias con el Estado en Derecho
peruano.
3.2. Los supuestos de arbitraje con el Estado previstos en el Derecho peruano.
3.3. En especial, el arbitraje en la Ley de Contrataciones del Estado.
______________________________________________________________________