Testamento/CONCEPTO

Expresión latina “testatio mentis”, sus orígenes en el derecho romano, el cual respondía a
necesidades de orden religioso. Derecho moderno perdió este carácter. Colombia como Estado
Social de Derecho, cuyo eje central es la persona, especial protección al testamento, su
fundamento la autonomía de la voluntad, su límite son las asignaciones forzosas. El
testamento siempre es solemne, debe reunir formalidades y requisitos para su
perfeccionamiento. Los testamentos solemnes (abiertos y cerrados), requieren más
solemnidades que en los privilegiados (verbal, militar y marítimo), pero el testamento siempre
es solemne.

 CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

El testamento es: (C.C., art. 1055)

Un acto jurídico unilateral, la declaración de voluntad de una persona, el testador (C.C., art.
1059), solo el testador puede hacerlo, este produce efectos jurídicos. Al ser un acto personal es
prohibido los testamentos en comunidad hermandad.

Serán nulas las disposiciones contenidas en el testamento conferido por dos o más personas,
ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona. (Art. 1059 C.C.)

Acto jurídico solemne. acto jurídico formal, debe cumplir con las formalidades o
solemnidades que la ley impone a quienes van otorgarlo, con el fin de proteger al testador de
terceros, y asegurar la libre manifestación de su voluntad. Tiene más solemnidades o menos
solemnidades (privilegiados), es inexistente o nulo, cuando no está hecho de las solemnidades
propias según su clase.
El testamento es solemne, y menos solemne: se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere. El menos solemne o privilegiado: en el que pueden omitirse
algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley (C.C., art. 1064)
Revocable (C.C., art. 1057.) Testador siempre tiene facultad de anular, aunque afirmara que
no lo va a revocar, o que sólo lo hará con determinadas palabras o señales, esta disposición se
mira como no escrita. La revocatoria tiene que ser en otro testamento válido, sin diferenciar
que sea solemne o privilegiado; puede ser total, parcial, expresa o tácita.
Disposiciones testamentarias son revocables, pero si el testador expresa en el testamento la
determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se
tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento. (C.C., art. 1057).
Produce efectos después de la muerte del testador.
Es un acto de disposición de bienes. En el testamento el testador señala el destino que tendrán
Sus bienes, después de su muerte.

 SOLEMNIDADES E INHABILIDADES ESPECIALES DE LOS TESTIGOS EN LOS

TESTAMENTOS SOLEMNES (Art. 1068 C. C.)

Corte Constitucional C-1029 octubre 2004, Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra,
se refirió a las inhabilidades de los testigos así:

Inhabilidades para, ser testigo: Legislador es competente para regular aspectos referentes a la
capacidad, la competencia y las inhabilidades de los testigos de un testamento solemne, para
que el acto de voluntad del testador se dé cumpliendo las formalidades legales y así no
 intervengan personas que pueden interferir en la voluntad del testador. (Beltrán, 2004: C-
1029)
No pueden ser testigos en un testamento solemne: (C.C., art. 1068)

- Los menor de 18 años.

- Los interdictos por causa de discapacidad física mental (Ley 1306 de 2009) o los que se
hallen privados de la razón, por ebriedad o cualquier otra causa.
- Los condenados a pena privativa de la libertad superior a un año, y los que por
sentencia ejecutoriada están inhabilitados para ser testigos.
- Los escribientes del notario que autorizare el testamento. (C.C. art. 1068)
- Los extranjeros no domiciliados en el territorio.
- Las personas que no entiendan el idioma del testador. (C.C. art. 1081)
- Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad
o
- Segundo de afinidad del otorgante o del funcionario que autorice el testamento.
- El cónyuge del testador. Compañero o compañera permanente.
- Los empleados del testador, de su cónyuge, compañero (a) permanente, del funcionario
que autorice el testamento y de los parientes del testador (ascendientes, descendientes
dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad), y empleados de los
testigos.
- Los testigos parientes de otros testigos (ascendientes, descendientes y colaterales hasta
el
- Tercer grado de consanguinidad o afinidad) o empleados de otros testigos.
- El confesor (asesor espiritual) habitual del testador, o el de su última enfermedad.
- Los herederos y legatarios y en general, todos aquellos a quienes resulte un provecho
directo del testamento.
- 2 de los testigos deberán estar domiciliados en el lugar en que se otorga el testamento, y
1 deberá saber leer y escribir, cuando solo concurran tres testigos o 2 cuando
concurran 5.

Sentencia de octubre 26 de 2004, Sala de Casación Civil, expresó con ponencia del Magistrado
Jaime Arrubla:

Un testamento no se puede anular sólo porque los testigos no residen en el mismo

municipio donde la persona expresa su última voluntad, si los testigos garantizan
independencia del testador. Lo esencial es que el testamento intervenga el número mínimo
de testigos que exige la ley. Artículo 1068 del Código Civil, para ser testigo testamentario,
debe entenderse a quienes no pueden garantizar las circunstancias de la confección del
testamento, por motivos de incapacidad.
Continúa la Corte afirmando:
Derecho debe estar en constante evolución para estar acorde con los cambios de la
sociedad.

No todas las inhabilidades de los testigos aplican para todos: en los testamentos solemnes
abiertos que deben ser siempre escritos, la intervención de los testigos es solemnidad, asistir al
acto de otorgamiento, oír la lectura en voz alta de la memoria testamentaria y hacerse
sabedores de las disposiciones escritas del testador. Cuando se procede a la publicación del
testamento y no ha sido otorgado ante notario, los testigos deben presentarse a reconocer sus
firmas y las del testador.
Testamento cerrado se otorga ante notario, en la apertura se debe hacer el reconocimiento de
sus firmas, que funcionario y testigos reconozcan el sobre y la firma colocada por el testador y
si está cerrado, sellado o marcado, como en el acto de la entrega. Art. 1082 inc. 2 C. C.

Testamento se otorga en forma abierta ante notario: la única manera en que los testigos son
instrumentales, su intervención se limita a firmar el testamento y a hacerse sabedores de sus
disposiciones, luego de haber oído su lectura. Art. 1070, 1072 y 1074 C.C.

- Habilidad putativa para un testigo

Un testamento no pierde su validez, a pesar de la inhabilidad de un testigo por alguna de las

causas de inhabilidad, expresadas en el artículo 1068, siempre que tal causa de inhabilidad no
se manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo y se ignore el lugar donde el
testamento se otorga, la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos
(C.C., art. 1069).

- Inhabilidades para otorgar testamento.

1. El impúber (menor de catorce años).

2. El discapacitado mental absoluto,
3. El que al momento de testar no está en su sano juicio (C.C., art. 1061), y
4. El que de palabra o por escrito no pude expresar su voluntad
5. El testamento que se da durante la existencia de cualquiera de las causales de
inhabilidad es nulo, así luego deje de existir la causal, pero el testamento válido no va
dejar de serlo si luego aparece una inhabilidad.

 Vicios del consentimiento que puede presentar el otorgamiento del testamento son:

 ERROR DE HECHO: los motivos que influyeron en la asignación al testador y que sin
estos no se hubiera dado la asignación. (C.C. Art. 1117, inc. 1º)
 Tiene valor, el error en el nombre del asignatario. (C.C. art. 1116)
 La asignación que no se entiende no es válida (C.C. art. 1127) (Voluntad, inteligencia
de disponer el testador)
 La asignación que no se da a conocer de otra manera, sólo con un sí o un no, o
contestando a una pregunta, no tiene valor. (C.C. art. 1118)
 La asignación confusa, no se sabe cuál de dos o más persona es la beneficiara no. tiene
valor (C.C. art. 1123).

 EL DOLO: Es el engaño que se genera al testador para que deje una disposición
testamentaria, así que va estar viciada esa disposición testamentaria, pero el
testamento en lo demás es válido.
Ejemplo dolo de las asignaciones captatorias, como las condicionadas, “doy para que me des”
(C.C. art. 1117, incisos 2 y 3).

 LA FUERZA O VIOLENCIA:se genera en el testador la fuerza para que deje una

asignación, sea en su persona o en sus bienes, vicia de nulidad de todo el testamento.
(C.C. art. 1063).

 CLASES DE TESTAMENTO

- Testamento abierto nuncupativo o público. (C.C. art 1070) Es cuando el testador hace
 saber sus disposiciones testamentarias, con su voz, delante de los testigos (3) y el
notario, si no hay notario se puede otorgar ante cinco testigos.
- Testamento abierto: sólo lo pueden otorgar las personas que se dan a entender de viva
voz. Es escrito y solemne.
- Otorgamiento del testamento abierto. Lo que constituye el testamento abierto, es
cuando el testador, de viva voz da a conocer sus declaraciones testamentarias al notario
y testigos (5). Debe haber unidad de otorgamiento, un mismo notario y unos mismos
testigos y sin interrupciones, salvo las necesarias. Termina el acta con la firma del
testador, del notario (si lo hay) y de los testigos.

- En el lugar donde no haya notario, después de muerto el testador debe publicarse, se

hace ante el juez competente del lugar donde se otorgó, deben aparecer los testigos. El
juez y secretario deben escribir cada una de las páginas del testamento y poner por
acto motivado su protocolo y registro. (C.C. art. 1077 y C.G.P, art. 474).
- El ciego puede otorgar testamento abierto, este debe ser leído dos veces, una por el
notario y otra por uno de los testigos que señala el testador. (C.C. art. 1076)

- Testamento cerrado o secreto (1080 C. C.). Es escrito y solemne. Los testigos son 5 y el
notario, no conocen el contenido del testamento. Sólo lo pueden dejar quien sabe leer y
escribir.

- Otorgamiento. Testador con su voz, dice a los testigos y notario, que el sobre cerrado
que entrega, contiene su testamento.
- Los mudos y quienes no conocen el idioma nacional, harán esta declaración
escribiéndola en la carátula. (C.C. art 1080).

Notario va a escribir en la cubierta la palabra testamento, el lugar, fecha y hora del

otorgamiento, la constancia de que el testador está en su sano juicio. La caratula se firma por
el testador, el notario y los cinco testigos. Luego se hace una escritura pública, se firmar por el
testador, el notario y los 5 testigos (Ley 36 de 1931). Muerto el testador se realiza la diligencia
de apertura y publicación ante el notario que lo ha autorizado (Decreto 960 de 1970 arts. 59 a
67).

- Apertura y publicación judicial del testamento cerrado en caso de oposición. (C.G.P.,

arts. 18 # 5 y 473). El notario entrega al juzgado la cubierta del testamento y la copia
de lo hecho ante él, se reconocen las firma, se deja constancia en acta sobre el estado
en que se encuentre, de las marcas, sellos y se señala fecha y hora para la diligencia,
con el fin de que si hay oposición se pueda resolver, se dé a conocer la dirección del
opositor, se le cita por medio de comunicación, se le da saber la fecha y hora de la
audiencia, dejando constancia en el expediente.
- Quien haya hecho la oposición y no aparece, con una razón, el juez va a rechazar, por
auto que no admite recursos, decretará y practicará en la audiencia las pruebas allí
pedidas y las que decrete de oficio, y decidirá.
- Si Rechaza la oposición, se abre y publica el testamento, se hace en una notaría, si las
firmas puestas en la cubierta del testamento, no son reconocidas por el notario que lo
autorizó o por uno de los testigos instrumentales, el juez procederá a su apertura y
publicación y dejará en el acta el respectivo testimonio.

El juez cuando, la cubierta ofrezca señales evidentes de haber sido abierta.

En esos casos el juez colocará que el testamento no es ejecutable, hasta que se declare su
validez en proceso verbal, se cita a los herederos abintestato o testamentarios, en virtud de un
testamento anterior.

 TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
Son aquellos que tienen menos solemnidades, por razones determinadas, son:
- El testamento verbal.
- El testamento militar.
- El testamento marítimo.

En estos testamentos se pueden omitir algunas de las solemnidades que la ley pide, pero se
exigen mínimo los siguientes requisitos. Artículo 1089 del C.C, como son:

- La voluntad del testador debe ser expresada de manera innegable.

- Personas que se presentan en el otorgamiento del testamento deben estar de principio a
fin.
- El acto no puede ser interrumpido ni por pausas.
- Los testigos deben ser mayores de edad, que vean, oigan y entiendan al testador, y que
no estén condenados a pena privativa de la libertad mayor de un año y que no se
encuentren inhabilitados por sentencia judicial para ser testigos.

- Testamento verbal (1091 C. C.)

- Otorgamiento. Testador lo hace con su voz las declaraciones y disposiciones, todos lo

deben ver y oír. Solo se puede hacer en los casos de que esté en peligro el testador y no
hay tiempo de hacer el testamento solemne . (C.C. art. 1092), tres testigos mínimo deben
estar presentes.

- Caducidad (C.C. art.1093). El testamento verbal no va a valer si el testador fallece

después de 30 siguientes al otorgamiento; o si falleció antes y no se puso por escrito con
lo que exige la ley, entre los 30 días siguientes al de la muerte. (C.G.P., art. 475)

- Procedimiento para llevar el testamento verbal por escrito (C.C. art 1094). El juez civil
municipal (C.G.P, art. 18 numeral 5) del lugar donde se otorgó, a petición de cualquier
persona que tenga interés en la sucesión, entre los 30 días siguientes a la defunción del
testador, presentando la prueba de su muerte y citando a los otros interesados, por
medio de edicto fijado en la secretaria del despacho por 5 días, va a tomar
declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos y a las otras
cuyo testimonio es necesario para aclarar lo siguiente:
Nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que
pertenecía, su edad y porque se pensó que su vida se hallaba en peligro. El nombre y
apellido de los testigos instrumentales, y el lugar de su domicilio, el lugar, día, mes y año
del otorgamiento y las disposiciones testamentarias.

Si de las declaraciones o pruebas hecha en la audiencia solicitada por el interesado o por

oficioso del juez aparece que el testador falleció después de los 30 días siguientes a la fecha en
que fue otorgado el testamento, el juez lo declarará inexistente como tal. (C.G.P., art. 475)

- Testamento militar

Art 1098 del C.C este puede ser otorgado en tiempo de guerra por militares y empleados en
tropas, los voluntarios, rehenes y prisioneros. El testamento se va a otorgar ante un capitán,
oficial de grado superior al de capitán o a un intendente de ejército
En el caso de que la persona que va a testar este enferma o herida, el testamento podrá ser
recibido por el médico o cirujano que le asista, el testamento podrá ser recibido por el oficial
que lo mande, aunque sea de grado inferior al del capitán.

- Caducidad. El testamento militar caduca 90 días después de finalizado las

circunstancias que lo habilitaban para testar (C.C. art 1101).

- Existen tres formas determinadas de testar militarmente:

- Testamento abierto
- Testamento cerrado
- Testamento verbal: la persona que puede testar si está en peligro, el testamento
caduca si sobrevive el testador al peligro. (C.C., art. 1103)

- Formalidades posteriores al otorgamiento. (C.C., art. 1102). Para que valga, es necesario
que lo apruebe el superior, el comandante, si no fue hecho ante él, debe tener su firma
al principio y fin de cada página, debe ser vista por el ministro de defensa de Colombia,
si el testamento se da fuera del país, luego se remite al notario del último domicilio del
testador.

- Testamento marítimo
Se puede hacer en forma abierta o cerrada. En caso de peligro también puede ser verbal, pero
caduca si el testador sobrevive al peligro. (C.C., art. 1110)

- Se hace a bordo de un buque de guerra en alta mar (C.C., art. 1105), los individuos de
la oficialidad y tripulación, y también las personas que están ahí (C.C., art. 1108). Se
hace ante el comandante, o por su segundo, en presencia de 3 testigos si es abierto y de
cinco si es cerrado. (C.C., art 1105, inciso 2º). Se hace un duplicado del testamento con
las mismas firmas que el original.
- El testamento se guarda en los papeles importantes de la nave, y se da noticia de su
realización en el diario de la nave. (C.C., art. 1106).
- Formalidades antes del otorgamiento del testamento marítimo.(C.C., art. 1107)
- Si el buque, antes de volver a Colombia, arrima a un puerto extranjero, y hay un
agente diplomático o consular colombiano, el comandante entregara a él un ejemplar
del testamento, le dan recibo y se deja nota en el diario, para cumplir con los requisitos
de los incisos 5º, 6º y 7º del art 1085 y en el art 1086, sobre testamento otorgado en el
extranjero conforme a la ley colombiana.

- Caducidad. El testamento marítimo no vale, solo cuando el testador haya fallecido

antes de desembarcar antes de expirar los 90 días siguiente al desembarco. No es
desembarque cuando se pasa a tierra por corto tiempo y se reembarca en el mismo
buque. (C.C., art. 1109).

- Testamento en buque mercante: En los buques bajo bandera colombiana, podrá

testarse por el art 1105, (testamento abierto) se hace por el capitan o el piloto, o si el
buque estaba en el extranjero. (C.C., art. 1112)

 ASIGNACIONES FORZOSAS
El testador es obligado a hacer, y que se cambie cuando no lo haya hecho, aún que haya daño
a sus disposiciones testamentarias expresas (C.C:, art. 1226).
Son asignaciones forzosas: Los alimentos que se deben por ley, la porción conyugal, la porción
marital, la cuarta de mejoras y la legítima rigurosa.
- Alimentos
Las cuotas de alimentos que el difunto debía a las personas del Art 411 del C.C., se incluye
compañero permanente por unión marital de hecho, la masa hereditaria sería un pasivo
sucesora (C.C., art. 1016 núm., 4º 1227 y 1228).

Se deben alimentos legales al cónyuge, y al divorcio por sanción, a los descendientes,

ascendientes, hermanos legítimos, y al que hizo una donación. La Corte Constitucional en
sentencia C-1033 del 27 de noviembre de 2002 extendió la aplicación de la norma al
compañero (a) permanente, de igual o de diferente sexo, con el que el causante conformó una
unión marital de hecho.

- Porción conyugal y porción marital

La porción conyugal y la porción marital (C-283/abril 13 de 2011), es parte del patrimonio de

una persona difunta que la ley da al cónyuge sobreviviente o al compañero permanente, que
no tiene lo necesario para su subsistencia. Es una prestación sui generis, de carácter
alimentaria o indemnizatoria, la ley lo hace a favor del cónyuge o compañero permanente de
la persona que falleció.
Se da por el contrato matrimonial o de la unión marital de hecho, el cual debe dar auxilio
entre las parejas.
La porción conyugal no es herencia, sino como un crédito que se da por la sucesión, es la baja
herencial del monto de la herencia en todos los órdenes de la sucesión, menos en el primero.
(C. C., art. 1016).
Si el cónyuge o compañero permanente, tiene bienes; pero no de tanto valor como la porción
conyugal o marital, se puede tener derecho al complemento a título de porción .

El cónyuge o compañero permanente, sobreviviente puede, retener lo que posea o se le deba,

renunciando a la porción conyugal o marital, o pedir la porción, abandonando sus propios
bienes y derechos.
- La elección se debe hacer antes de la diligencia de inventarios y avalúos, si guarda
silencio, se entiende que escogió gananciales, si no tuviere derecho a éstos, se entenderá
que eligió porción. Art 495 del C.G.P.
La porción conyugal o marital, es la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, en todos
los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes. Si hay descendientes, el cónyuge o
compañero permanente, será contado entre los hijos, y recibirá como porción conyugal o
marital la legítima rigurosa de un hijo (C.C., art. 1236).
Art 1231 expresa que:

Tendrá derecho a la porción conyugal aún el cónyuge divorciado, a menos que por su culpa
haya dado lugar al divorcio”, entiéndase el separado de bienes o de cuerpos, que no haya dado
lugar a la separación por su culpa, porque con el divorcio vincular se pierde dicha calidad.
Parágrafo. Ninguno de los divorciados tendrá derecho a invocar la calidad de cónyuges
sobreviviente para heredar abintestato en la sucesión del otro, ni a reclamar porción conyugal
(C.C., art. 162)
En el primer orden hereditario (el de los descendientes), el cónyuge y/o el compañero
permanente puede optar entre porción conyugal y gananciales, debe hacer la elección antes de
la diligencia de inventarios y avalúos, si guarda silencio se entiende que opta por gananciales;
si el cónyuge y/o el compañero permanente, opta por porción conyugal o porción marital,
según el caso y abandona sus bienes propios, estos se incluirán en el activo correspondiente
(C.C., art. 495).
En el segundo y tercero órdenes hereditarios, como el cónyuge o el compañero permanente
heredan, en el evento de que también tengan derecho a porción conyugal o marital, debe optar
entre esta o la herencia.

- Momento en que se adquiere el derecho a la porción conyugal o marital.

Se da al momento del fallecimiento del cónyuge o compañero permanente, y no caduca en todo

o parte, por la adquisición de bienes que posteriormente hiciere el cónyuge sobreviviente
(C.C. art. 1232), si en ese mismo momento tiene bienes suficientes, no tiene derecho a la
porción, ni la adquiere aunque luego sea pobre.

Si hay o no descendientes, va ser igual a la legítima de un hijo, la que resulta de la mitad de la

herencia sin deudas entre los hijos contando al cónyuge o al compañero permanente.

- Herencia liquida: EJEMPLO: $1.200.000.oo., tres hijos y cónyuge. Mitad legitimaria

$600.000.oo que dividida entre cuatro (tres hijos y cónyuge), arroja para cada hijo
$150.000, igual a la porción conyugal o marital. Si el causante al momento de morir
tenga cónyuge y compañero permanente con derecho a porción conyugal o marital,
según el caso, corresponderá dividir entre éstos lo que les corresponda.

Cuando no existen descendientes, la cuantía de la porción es la cuarta parte de los bienes,

conforme al artículo 1016 del C.C., para obtener la herencia líquida de que dispone el
testador, será pagada después de haber satisfecho las costas de la apertura del testamento y
los otros gastos sucesorales, las deudas hereditarias y los alimentos forzosos debidos .
Porción íntegra y porción complementaria

- El cónyuge o el compañero permanente pobre, es acreedor a la porción conyugal o

marital.
- Es pobre cuando: no tiene bienes, porque nunca tuvo o, porque tenía pero al morir el
causante hizo uso del derecho de abandonarlos y reclama porción conyugal o marital
íntegra (C.C. arts. 1230 y 1235). Cónyuge o compañero permanente, sobreviviente tiene
derecho a porción conyugal o marital. Cuando el cónyuge o compañero permanente,
tiene bienes, pero su monto no es igual a la porción, se le considera pobre, pero si es
diferente entre el monto y el valor de los bienes que posee, se le llama porción conyugal
o marital complementaria.

Ejemplo: con una herencia líquida de $1.000.000.oo y existiendo un hijo, la mitad legitimaria
es igual a $500.000.oo, que se divide entre el hijo y el cónyuge o compañero permanente,
siendo el valor de la porción conyugal o marital y de la legítima rigurosa $250.000.oo, como el
cónyuge o compañero
(a) permanente, tiene bienes por valor de $100.000.oo, la porción complementaria será de
$150.000. oo (lo que le falta a $100.000.oo para llegar a $250.000.oo) y los restantes100.000 se
aumentan a la herencia.
Importante

La Corte Constitucional, se ha referido a los derechos del compañero permanente, la cual

puede presentarse entre personas del mismo sexo. Derecho de alimentos para el compañero
permanente que conforman una unión marital de hecho, la pensión sobreviviente a parejas
del mismo sexo, sustitución pensional entre compañeros permanentes del mismo sexo,
afiliación en salud, a compañeros permanentes del mismo sexo, reconocimiento de la
porción marital al compañero permanente, derechos herenciales al compañero o
compañera permanente de igual o de diferente sexo, con el que se conformó una unión
marital de hecho.

- LEGÍTIMAS

Es la cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios, que son los herederos. (C.C. art. 1239). La legítima es una asignación hereditaria
forzosa, que limita la libertad del testador para disponer de sus, bienes.
- Son legitimarios: a) Los hijos matrimoniales, adoptivos, extramatrimoniales, o
representados por su descendencia; b) Los ascendientes. c) legitimarios concurren y
son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.1240 y
1241 CC

- Nota. La adopción está regulada por la Ley de infancia y adolescencia.

- Legítima rigurosa. Se da al dividir la mitad legitimaria entre los legitimarios, según el

orden hereditario, no es apto de condición, modo, plazo o gravamen alguno. (1250,1
C.C.). Hay legitimarios en el primero y en el segundo orden hereditario.
- Legítima efectiva. No es asignación forzosa, se presenta por el aumento de la legítima
rigurosa con la cuarta de mejoras o de libre disposición, según el caso, a favor de un
legitimario. (1249,2 C. C.).
Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-641 del 31 de mayo de 2000:

Los derechos sucesorales de los legitimarios que protegen las legítimas rigorosas son la natural y
obvia proyección en el tiempo de la voluntad responsable de conformar una familia, pues emanan
de la vocación hereditaria que, a su turno, es consecuencia de la filiación y, esta, a su vez, surge
del parentesco que, entre otros nace de los vínculos de consanguinidad que forman una familia,
con prescindencia de las diversas modalidades en que esta puede tener lugar. Constituye una
clara expresión de la primogenitura responsable y son también manifestación de los
consiguientes derechos y deberes que se derivan del estado civil de las personas materias todas
estas sobre las que corresponde al derecho legislar (Morón, 2000: Sentencia 641 – Corte
Constitucional)

- Cuarta de mejoras. Solo se presenta en el primer orden hereditario, la cuarta de

mejoras se da a los descendientes. El testador puede distribuirla como quiera y aquien
quiera, asignarla a uno, varios o a todos.(1254 C. C.).

- 2 características especiales:

1. Se le puede imponer condición, plazo o modo, a favor de otro titular de la cuarta de

mejoras.
 2. Si el difunto por escritura pública, entre vivos, prometió a un descendiente, no donar ni
asignar por testamento, parte alguna de su cuarta de mejoras y, luego incumple su
promesa, dicho descendiente tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
entreguen lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, en cantidad de su
cuota. (C.C. art 1253,2 y 1262) Instituciones que protegen las asignaciones forzosas

- Acción de reforma de testamento

Es una acción personal, legitimada por activa para los legitimarios, a quienes el testador no
les dejó lo que por ley les corresponde, y el cónyuge sobreviviente o el compañero permanente,
para la integración de su porción conyugal o marital, según el caso. El legitimario
indebidamente desheredado y los descendientes cuando el testador dispone de la cuarta de
mejoras a favor de quienes nos tienen derecho.

- Por pasiva la acción debe dirigirse contra todas las personas favorecidas en el
testamento, es un litis consorcio necesario, en virtud de que sus derechos se pueden ver
afectados. (C.C., arts. 1274 al 1278).
- Acervos imaginarios: su Importancia es guardar la integridad de las legítimas y
también de la porción conyugal o marital, que el causante puede llegar a disminuir o
eliminarlas por medio de donaciones a extraños o algún legitimario.

- Existe la institución de los acervos imaginarios.

- Primer acervo imaginario: El legitimario que cree que su derecho herencial se ha sido
afectado por razón de anticipos hechos por el causante a otro legitimario, por las
donaciones, puede pedir se tenga en cuenta imaginariamente para computar las
legítimas. No se agregan las cosas, pero se tiene en cuenta el valor que tenían al
momento de la donación para reconstruir el patrimonio del causante.
- Se presume, con presunción legal, que toda donación irrevocable hecha al legitimario
se imputa al valor de su legítima, y si hay exceso se aplica a la porción que le
corresponda al donatario en la cuarta de mejoras y si aún hubiere exceso a la parte de
libre disposición, con preferencia a cualquier otra disposición testamentaria (C.C. art.
1243).
- Ejemplo:
Causante X, le sobreviven tres hijos A, B y C, y cónyuge. En vida donó irrevocablemente
para A bienes por valor de $500.000.oo y a B bienes por valor de $300.000.oo, nada le donó
a C. No existen bienes sociales, el cónyuge sobreviviente carece totalmente de bienes, por lo
cual reclama su porción conyugal integra.

Valor de los bienes herenciales a la muerte del causante $ 8.000.000.oo Vale el pasivo. Deudas
hereditarias $ 700.000.oo
Herencia líquida $ 7.300.000.oo
En uso de su derecho C promueve la formación del primer acervo imaginario, para lograr la
integridad de su legítima. Igual acción puede ejercer el cónyuge sobreviviente para el cómputo
de su porción conyugal.
Herencia líquida $ 7.300.000.oo
Valor donado como anticipo para (Colacionado) $ 500.000.oo
A
Valor donado como anticipo para (Colacionado) $ 300.000.oo
B

Primer acervo imaginario para computar legítima rigurosa y porción conyugal $8.100.000.oo.
Mitad legitimaria $4.050.000.oo, se divide entre 4 (tres hijos y cónyuge) = $1.012.500 para A,
B y C por concepto de legítima rigurosa y de porción conyugal plena para el cónyuge.

Como a los hijos A y B el causante en vida les donó al primero $500.000.oo y a B $300.000.oo
el valor de dichos bienes se imputan, de tal manera que efectivamente A recibe por concepto
de legítima rigurosa $512.500.oo, a su vez B $712.500.oo y C la totalidad o sea $1.012.500, lo
mismo que el cónyuge.

Como con la imputación llevada a cabo se completa lo donado por el causante, no se requiere
continuar, por ello la otra mitad de la herencia es para los hijos por igual.

- Donativos que no se colacionan. El art. 1246 del C.C. No se tengan en cuenta como
donaciones para colacionarlas, los regalos moderados autorizados por la costumbre, en
ciertos días, ni los dones manuales de poco valor. Tampoco son colacionables los gastos
hechos para la educación de un descendiente.

- Segundo acervo imaginario. Tiene aplicación para la herencia del causante que
teniendo legitimarios hizo en vida donaciones entre vivos a extraños (entendiendo el
ajeno al orden hereditario), en este caso, es preciso dar aplicación al artículo 1244 del
C.C., esto es, colacionarlas (sumarlas imaginariamente) cuando dichas donaciones
excedan a la cuarta de libre disposición, teniendo en cuenta el primer acervo
imaginario (si se formó) o la herencia líquida (deducido el pasivo).
- EJEMPLO:
Herencia líquida (deducidas las bajas del art. 1016 del C.C.) $8.000.000.oo

Valor donado entre vivos a un extraño, teniendo legitimarios $ 500.000.oo Suman los dos
factores $8.500.000.oo
Cuarta parte de dicha suma $2.125.000.oo

Como lo donado al extraño no excede la cuarta parte, no procede la formación del segundo
acervo imaginario.

Otro caso: Valor de la herencia líquida (deducidas las bajas del art. 1016 del C.C.)
$8.000.000.oo
- Valor de lo donado entre vivos a extraños (teniendo legitimarios) $3.000.000.oo

Suman los dos factores $11.000.000.oo

Cuarta parte de la suma anterior $2.750.000.oo

Como lo donado a extraños supera la cuarta parte de libre disposición, hay lugar a constituir
el segundo acervo imaginario, en la suma que excede, o sea $250.000.oo, para un total del
segundo acervo imaginario de $8.250.000.oo resultante de sumar a $8.000.000.oo los
$250.000.oo, con esta suma se computan las legítimas rigurosas y la porción conyugal o
marital (si hubiere lugar)

- En conclusión, para que se presente el segundo acervo imaginario se requiere:

 Que en vida el causante haya hecho donaciones irrevocables a extraños (esto es, quienes
no tenían la calidad de legitimarios).
  Que en la época de la donación el causante tuviere legitimarios.

 Que el valor de las donaciones irrevocables exceda a la cuarta parte de los bienes

Si es así: el exceso se agrega a la herencia para computar las legítimas rigurosas. Para efecto
de las restituciones los donatarios deben restituir los bienes en orden inverso al de las fechas
de las donaciones (momento en que el donante la acepta), pero la insolvencia de un donatario
no afecta a los otros.
- Acción de petición de herencia

CONCEPTO. Es la acción a que tiene derecho el heredero para obtener la restitución de la

universalidad (toda) de la herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero (C.C.
art. 1321). Es un litigio que se adelanta entre herederos, invocado el derecho real de herencia.
La puede adelantar el verdadero heredero despojado de su derecho de herencial contra el
heredero putativo (aparente, no verdadero heredero) o un heredero de igual derecho contra
otro que está en su misma situación.

- Legitimado por activa. El heredero despojado de su derecho de herencia.

- Legitimado por pasiva. Quien ocupa la herencia en calidad de heredero. Se debe
probar la calidad de heredero.

- Pretensiones: que se le declare heredero, se le otorgue la herencia y se le restituyan, las

cosas corporales como las incorporales, y aquellas de que el difunto era mero tenedor,
como depositario, comodatario, acreedor prendario, arrendatario y que no hubieren
vuelto legítimamente a sus dueños.
Derecho también a los aumentos que hayan tenido los bienes después de la muerte del causante
(C.C. art. 1322), a los frutos y al abono de mejoras (C.C. art. 1323), teniendo en cuenta la buena
o mala fe de quien ocupaba la herencia.

- Acción de filiación y petición de herencia: Cuando la acción de petición de herencia se

acumule con la de investigación de paternidad, el auto que admite la demanda
contentiva de las pretensiones, se debe notificar dentro del término de 2 años, a los
herederos y al cónyuge o compañero permanente, a menos de que opere la caducidad
de los efectos patrimoniales, tal como lo expresa el inciso 4º. del Art 10 de la Ley 75 de
1968.
- El derecho a ejercer la acción de Petición de Herencia, prescribe en 10 años (Ley 791 de
2002, art. 12).

- Acción reivindicatoria

Es la acción que tiene el heredero aparente o putativo, en contra de terceros, que estén en
posesión de cosas reivindicables pertenecientes a la herencia, y que no hayan sido anuladas
por ellos (C.C., art. 1325). La acción la ejerce el heredero para la universalidad jurídica que
es la herencia, no para sí.
- Diferencias entre la acción reivindicatoria y la de petición de herencia.

- La acción reivindicatoria protege el derecho de dominio. La acción de petición de

herencia protege el derecho real de herencia.

- La acción reivindicatoria tiene por objeto una cosa singular. La acción de petición de
 herencia tiene por objeto una universalidad jurídica como es la herencia.

- La acción reivindicatoria en materia sucesoral la ejerce el heredero, como titular del

derecho de herencia e integrante de la comunidad hereditaria, contra terceros que
están en posesión de bienes hereditarios. La acción de petición de herencia la ejerce el
heredero contra quien ocupa la herencia en calidad de heredero.

- Albaceazgo. Ejecutores testamentarios. (C.C., art 1327 al 1373 y C.G.P, art 496 a 500)

- Ejecutores testamentarios o albaceas son a quien el testador da el cargo de hacer

ejecutar sus disposiciones testamentarias, de lo contrario ello corresponde a los
herederos.

- Pueden existir dos o más albaceas, en este caso todos deben obrar de común acuerdo,
corresponde al juez dirimir las diferencias que puede haber entre ellos.

- El albacea puede aceptar o rechazar libremente el cargo, pero si no acepta, sin probar
inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante en lo que este le hubiese
dejado en el testamento, que es en esencia la remuneración por el cargo, y en ningún
momento disminuye lo que recibiría el nombrado albacea en la sucesión intestada.
- La aceptación del cargo por el albacea puede hacerse de manera expresa o tácita. Las
funciones de cumplir las estipula x la ley. Responde por la negligencia en el ejercicio de
sus funciones hasta por la culpa leve. La duración del cargo depende de la voluntad del
testador, si no lo hace, es un año contado desde que comenzó a ejercer el cargo.
Siempre debe rendir cuentas.

- Al albacea puede otorgarle el testador la tenencia de todo o parte de los bienes de la

herencia, en este caso, tiene las mismas facultades y obligaciones que el curador de la
herencia yacente ( persona que represente los derechos de acciones de la sucesión, cuando
la herencia no ha sido aceptada por los sucesores del causante…)

- Albacea fiduciario es el encargado de cumplir los encargos secretos del testador.

Los encargos Secretos no se pueden destinar, máximo, más que la mitad de la porción de bienes
de que el testador podía disponer.
- El albacea no está obligado a revelar el objeto de su encargo, pero si debe expresar
bajo juramento que no va a pasar los bienes a un inhábil testamentario (C.C. art. 1022)
o invertirlos en un objeto ilícito.