Empleo Publico en La Provincia de Buenos Aires
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Derecho Administrativo II
UCALP
Procedimiento
disciplinario de
agentes públicos en
general (ley 10.430)
Lombardo Marchán
Derecho Administrativo II
UCALP
Introducción.
En la presente monografía vamos a desarrollar el procedimiento disciplinario
del empleo público en la Provincia de Buenos Aires. En primer lugar, debemos
establecer algunos conceptos respecto del régimen disciplinario, para luego detallar
con mayor profundidad al procedimiento propiamente, explicando cada uno de sus
pasos.
Conceptos preliminares.
El procedimiento sumarial es una herramienta administrativa que sirve para
decidir y fundamentar una sanción a un agente; al mismo tiempo, es un carril formal
que garantiza el derecho de defensa del propio trabajador estatal, ya que tiene por
objeto habilitar la sanción, previa acreditación de hechos u omisiones que pudieren
constituir faltas punibles y de todas sus circunstancias. Satisface el interés de la
Administración (y a través de ella, el interés publico), pero garantizando los derechos
fundamentales de los trabajadores estatales.
Como consecuencia de sus funciones constitucionales y legales, el Estado
goza de ciertas prerrogativas que le permiten su desarrollo pleno; son facultades de
actuación que nacen del ordenamiento jurídico. Es lo que llamamos potestad
sancionatoria o disciplinaria. Se trata de la facultad que tiene la Administración de
aplicar sanciones a los administrados, que deriva de su potestad sancionatoria,
otorgada por el ordenamiento al Estado, en tanto se trata del titular del monopolio
legal de la fuerza. Es una manifestación del poder público atribuido por el
ordenamiento en forma previa e independiente de toda relación concreta.
La potestad puede ser ejercida por el Poder Ejecutivo aplicando penas
administrativas y por el Poder Judicial en cuanto a la sentencia a los ciudadanos por
violación del ordenamiento jurídico. El procedimiento disciplinario se da en el ámbito
administrativo y es ejercido por la autoridad pública hacia el interior de su estructura
organizativa. El incumplimiento de los deberes y prohibiciones derivados de la
relación de empleo público genera consecuencias jurídicas de carácter sancionatorio
-obligaciones de reparar o satisfacer el daño causado-. Podemos identificar
diferentes especies de responsabilidad aunque no se excluyen entre si, pudiendo
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acumularse, sin violentar el principio non bis in idem, con fundamento en que en
cada una de las esferas se protegen bienes jurídicos independientes. Ellas son:
- Civil, tendiente a reparar daños patrimoniales ocasionados a terceros por la
actuación u omisión (lícita como ilícita) del Estado.
- Penal, que tiene por objeto punir a aquellos agentes que como autores, cómplices
o instigadores incurrieren en delitos previstos en el Código Penal y sus leyes
especiales, cuando su calidad de funcionario determine o agrave la aplicación de la
figura penal.
- Política, recae en determinados funcionarios de alto rango por motivos previstos en
la Constitución; tiene por finalidad su remoción y permitir su enjuiciamiento por
delitos cometidos o por los daños que hubiere ocasionado.
- Administrativa, nace frente a las irregularidades cometidas por quienes administran
o custodian bienes; se tramita mediante los denominados juicios de cuentas
(interviene el Tribunal de Cuentas de la Pcia. de Buenos Aires y se evalúa la
rendición obligatoria que realizan funcionarios que administran dinero público
provincial o municipal) y juicios de responsabilidad (interviene el Tribunal de Cuentas
y la Contaduría General de la Pcia. y procede cuando existe daño al erario publico,
por culpa o dolo del agente.
- Disciplinaria, procede en el ámbito interno de la organización y es propia y relativa
a la relación de empleo público; puede comprender conductas realizadas dentro
como fuera del servicio, cuando estén previstas por la ley, como las lesivas de la
imagen o del buen funcionamiento del servicio. Tiene por objeto inmediato proteger
el buen funcionamiento de la Administración Pública y, como fin trascendente, la
satisfacción del bien publico por parte del Estado.
El derecho disciplinario administrativo tiene por objeto sancionar aquellas
conductas del agente público que lesionan el buen funcionamiento de la
Administración Pública, y que se originan en la inobservancia de los deberes
inherentes a su calidad de tal o en la comisión de acciones expresamente prohibidas
por la normativa.
La relación de empleo público es aquel contrato administrativo mediante el
cual una persona física se compromete a la realización de una serie de tareas,
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previamente reglamentadas, por las cuales el Estado asume el pago de una suma
de dinero en forma periódica, y con un conjunto más amplios de derechos. La
relación discurre entre derechos, deberes, obligaciones y potestades publicas,
regidos por el derecho publico.
El trabajador del Estado se encuentra alcanzado por los principios
protectorios, originarios del Derecho laboral, incorporados en el bloque de
constitucionalidad (art. 14 bus CNA y tratados de Derechos Humanos). Ahora bien,
la Constitución nacional dispone expresamente que las leyes asegurarán la
estabilidad del empleado público y provincial establece que la carrera administrativa
debe ser legislada con base en la estabilidad del trabajador estatal (art 103 inc. 12).
El paradigma presente es la primacía del Estado por sobre los particulares,
fundado en la superioridad del interés público por sobre los intereses individuales. La
desigualdad que inclina la balanza al poder estatal, está presente también en la
relación del Estado con sus empleados. La paulatina incorporación de los derechos
sindicales a los trabajadores estatales junto con la constitucionalidad de los
derechos sociales fundamentales, puso de relieve la contradicción entre intereses
sectoriales de los empleados públicos y la concepción administrativista de la relación
jurídica que une con el Estado empleador y que sostiene que el empleo público
satisface las necesidades colectivas, por lo que, al organizarlo el Estado con fines de
interés publico justifica desconocer derechos de los trabajadores públicos.
Sin embargo, Cabral -autor que usaremos como referencia- entiende que no
es así, ya que interpretando correctamente no se desprende tal contradicción sino
que se permite la coexistencia pacífica de las prerrogativas estatales, el interés
público, los principios constitucionales y legales protectorios del derecho laboral.
El procedimiento administrativo (y por ende, el disciplinario) se encuentra
alcanzado por las garantías constitucionales de debido proceso y tutela procesal
efectiva. A nivel nacional, surge del preámbulo con “afianzar la justicia” y de las
garantías del debido proceso y defensa en juicio (art 18). El gran cambio normativo
se produjo con la incorporación de tratados internacionales de protección de DD.HH.
Es importante el impacto de la aplicación de arts 8 y 25 de la Convención
Americana de DD.HH. por parte de la Corte Interamericana con sede en San José
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c) Inconducta notoria.
Por último, el agente podrá ser sancionado con suspensión de hasta 10 días
sin necesidad de instrumentar el procedimiento sumarial por funcionario no inferior a
Director (art 87). Previamente a la aplicación de la sanción, se hará saber al agente
la falta cometida, la norma transgredida y el derecho a presentar descargo en el
plazo de 3 días.
Procedimiento,
1. Procedimiento sumarial.
El art. 92 es el primero de los artículos de la ley (10.430) que propiamente se
refiere al trámite del procedimiento sumarial, objeto de este trabajo. El artículo
diferencia las autoridades que pueden pedir la instrucción del sumario de aquellas
que pueden ordenarlo. Las que pueden pedir la instrucción serán los titulares de
toda unidad orgánica aprobada por estructura, mientras que la orden del sumario
emana de autoridad cuya jerarquía no sea inferior a director provincial o general con
jurisdicción sobre el órgano o el lugar donde hubiere ocurrido el hecho. La
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excusación que para los instructores (punto VII del inc. 4), el incidente tramita por
separado y es resuelto por superior jerárquico (Director provincial de Personal).
2. Orden de sumario
El punto 1 del inc. I regula los elementos que debe contener la orden de
sumario. Deben consignarse los hechos a investigar en forma clara y precisa; de
poder hacerlo, se debe individualizar a los agentes presuntamente involucrados (de
importancia al hacer valer los actos de trámite sumarial como interruptivos de la
prescripción). Con la orden debe acompañarse copia de los legajos personales de
cada uno de los involucrados, el último domicilio declarado ante la dependencia (art.
78, inc. o de la ley) e informe de concepto realizado por su superior inmediato, que
se expida sobre idoneidad, laboriosidad y conducta. Si el agente no estuviere
trabajando, el informe debe realizarlo el último superior jerárquico que haya tenido; si
no lo hubiere debe recurrirse al superior jerárquico inmediato que pueda cumplir con
el informe y que pudo tener conocimiento del agente, de lo contrario cabe prescindir
de dicho informe.
La orden no puede ser impugnada por los presuntos responsables, pero
igualmente se los debe notificar, rigiendo el decreto-ley 7647/1970 arts. 62-67. El
domicilio, si bien debe tomarse por subsistente el último domicilio, también se debe
notificar en el domicilio real cuando difiere del declarado y la situación es de
conocimiento fehaciente de la autoridad administrativa; la autoridad que emitió la
orden debe comunicarlo a la Dirección de Sumarios (emisor de la notificación). Esto
deriva del punto III, que atribuye al Director de Sumarios competencia para evaluar
la orden y determinar si cumple con los requisitos legales, pudiendo ésta requerir al
emisor de la orden las aclaraciones pertinentes, que deben ser evacuadas dentro de
los dos días de recepcionado el pedido.
Debemos distinguir el procedimiento sumarial de las actuaciones
presumariales, acciones presumariales o información sumaria (inc. primero de la
reglamentación del art. 91, punto I) dentro de las causales interruptivas de la
prescripción. Este tipo de actuación es aquella que llevan a cabo, en general, las
áreas de personal como paso previo a la solicitud de orden de instrucción del
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En virtud del XII, el instructor puede habilitar horas y días hábiles cuando las
circunstancias lo requieran (la norma no dispone que deba requerirse al director). Si
bien prevé que la resolución que se dicte puede denegar el pedido, ello tiene su
explicación en que las diligencias que se practiquen pueden ser también a petición
del sumariado o sus representantes, quienes deben solicitar habilitación al instructor
para realizarlas fuera del horario establecido. La resolución es irrecurrible.
6. Instructores
Para llevar adelante la sustanciación del sumario debe designarse un
instructor con -preferentemente- igual o superior a la del sumariado y título de
abogado, escribano o procurador (p. XIII). Se garantiza que no pierda autoridad el
instructor por cuestiones jerárquicas, además de la versación en derecho respecto
de quien debe recabar medios de prueba y realizar la calificación de los hechos para
el dictado del auto de imputación (p. LXX) o propuesta de sobreseimiento (p. LXXII).
El punto XIV asigna al instructor el deber de practicar todas las diligencias
conducentes para probar las conductas presuntamente ilícitas y culpabilidad de los
responsables. Enuncia algunos supuestos en cuatro incisos. El a) le exige instruir el
sumario, y debemos compaginarlo con el b) que exige dictar providencias que
permitan impulsar el procedimiento; le imponen actuar de oficio para la conclusión
del trámite, dictando los actos cuando a él le correspondan y exigiendo a las partes o
a terceros la diligencia de los trámites a su cargo, haciendo cumplir los plazos
legales y reglamentarios.
El c) habilita al instructor a requerir directamente todos los informes que
considere necesarios para el avance del trámite. Remite al p. LXI para el plazo de
contestación (dos días desde la recepción del oficio, pudiendo el receptor pedir
prórroga del plazo al instructor por razones fundadas). La no contestación del
informe por el responsable del organismo constituye falta grave.
El inc. d) prescribe la obligación de elevar al director el informe final
correspondiente al cierre del sumario, que debe redactar en forma sucinta y clara,
prohibiendo emitir opinión.
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7. Trámite de la recusación
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8. Secreto de sumario
El punto XXI dispone que las actuaciones sean secretas hasta que el
instructor finalice la prueba de cargo; el instructor dictará auto de imputación (punto
LXX). El secreto de las actuaciones debe mantenerse siempre que la publicidad
pueda perjudicar el correcto desenvolvimiento; durante toda la etapa instructiva en
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control oportuno, muchas de ellas sin posibilidad de reeditarse 32°, lo que cercena
claramente su derecho de defensa.
La anterior es una solución diferente a la consagrada en el Código Procesal Penal,
como se expusiera precedentemente. Es por ello que las consecuencias del secreto
sumarial, aun cuando al término de dicha etapa se ponga en conocimiento pleno de
lo actuado al agente sumariado, resulta una solución insuficiente para resguardar el
derecho de defensa de éste.
Gordillo exige que el particular, en el caso el sumariado, tenga control de toda
la producción de la prueba, salvo que norma expresa disponga el secreto de parte
de ella, dando el ejemplo de los sumarios administrativos mientras se confecciona la
prueba de cargo, siempre que la restricción sea razonable, ya que de lo contrario
ésta sería inconstitucional. Cita CSJN “Dubois” (1960), donde se considera violado el
derecho de defensa a quien no ha tenido oportunidad de controlar la prueba
producida. En el caso de los sumarios en la función pública exige que las pruebas
testimoniales puedan ser controladas por el interesado y sus letrados, tenga derecho
a formular preguntas, repreguntar en el mismo acto, etc. Señala que resulta
inconstitucional la reserva de sumario mientras se sustancia la prueba de cargo.
Entendiendo que esta situación se encontraría superada en el ámbito
nacional, al reconocerse la garantía del debido proceso adjetivo prevista en el art. 1,
inc. f) del decreto-ley 19.549/1972, al que remite el art. 29 de la ley marco de empleo
público nacional, entiende que la reglamentación, al apartarse de éste, no sólo es
inconstitucional sino también ilegal. El control de la prueba debe extenderse a la
producción y al conocimiento de sus resultados, porque hace al mejor
esclarecimiento de los hechos y a la adecuada producción de la prueba en defensa
del administrado, fin al que se dirige también el derecho de alegar sobre esa prueba.
Aspectos que no son incompatibles con el carácter instructorio del procedimiento.
García Pullés señala que el derecho a ser oído no se agota con la mera
admisión de un plazo razonable para manifestarse en el procedimiento, cuando esa
oportunidad no es acompañada del previo derecho a informarse sobre los hechos
que se le atribuyen, los cargos que se le imputan y la pruebas que lo acrediten, dice
que ésta es también una exigencia de los pactos internacionales incorporados a la
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Constitución Nacional por su art. 75, inc. 22. La generalización del secreto cercena
el derecho a ser oído si no tiene justificación que lo avale. Observa que no debe
dejarse de lado que la tramitación de algunas investigaciones exige el secreto para
evitar que se perjudiquen pruebas o la aclaración de aspectos que pudieran vincular
a terceras personas, lo que no implica que se constituya en una regla general del
procedimiento de investigación. También señala que el secreto como principio
general colisiona con el anexo VII del decreto 1172/2003 que aprueba el
Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo
nacional, en el que se consagra como principio general el de plena publicidad de los
actos de gobierno respecto de cualquier persona, a diferencia del procedimiento
sumarial que para quien esté involucrado dispone el principio contrario, más aún
cuando está en juego el derecho de defensa que la Constitución Nacional garantiza.
Recordemos que en la provincia de Buenos Aires el derecho a acceder a los
documentos públicos está regulado por la ley 12.475 y su decreto reglamentario
2549/2004.
Propone la sustitución de la regla que dispone el secreto en el caso del
régimen nacional, por una autorización reglamentaria al instructor para que, cuando
fuera estrictamente necesario para la investigación, dispusiere el secreto de las
actuaciones por resolución fundada señalando un plazo expreso. Esto sería una
solución lógica siguiendo una idéntica regla al Código Procesal Penal de la
Provincia, cuyos principios procedimentales pueden servir para llenar las lagunas del
procedimiento disciplinario. La remisión ha sido dispuesta en la reglamentación de la
ley 10.430 en materia probatoria -el p. LXVIII de la reglamentación del art. 92, prevé
aplicación supletoria del Código Procesal Penal en cuanto no se oponga a la
reglamentación-. Responde a la necesidad procedimental de recurrir a principios
semejantes, comunes a través de los cuales se consagran garantías a quienes se
encuentran sujetos a las potestades represivas del Estado. La consagración de la
publicidad del procedimiento como principio general resulta una directriz común
derivada del ejercicio pleno y oportuno del derecho de defensa, como también de la
garantía republicana que exige la publicidad de los actos de gobierno.
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9. Actuaciones en general
Regula diversas disposiciones relativas a la forma de realizar los escritos y
llevar el trámite de las actuaciones. El p. XXII exige que las constancias en el
expediente se hagan preferentemente a máquina, principio que puede
excepcionarse en la realización de actas in situ, en que éstas podrán hacerse en
forma manuscrita. Las diligencias que se practiquen (acta de denuncia verbal,
ratificación de denuncia, sustanciación de prueba, etc.), en virtud del p. XXIII se
exige la realización de acta o certificación, debiendo firmar cada una de las hojas
todos aquellos que participaron en ella; y el instructor debe colocar en cada una los
sellos correspondientes. Si la persona que tiene que estampar la rúbrica no
supiere/no pudiere hacerlo debe suscribirla otro a ruego, dejándose constancia al
pie; si se negare a firmar se procurará documentar el hecho con dos testigos y se
debe requerir la acreditación de identidad de cada uno de ellos como lo exige el art.
31 del decreto-ley 7647/1970. Ante la ausencia de testigos valdrá la constancia del
instructor. Al finalizar, el instructor debe entregar copia certificada a la persona
interesada que lo requiera en todos los casos.
El p. XXIV dispone que el funcionario, instructor o secretario letrado, debe
salvar al pie del acta y antes de las firmas, toda raspadura, error, interlineaciones u
otra alteración de la regularidad del texto, y tampoco podrán dejar claros ni espacios
antes de la firma, bajo pena de nulidad. El XXV prohíbe el préstamo de las
actuaciones al sumariado o sus representantes, considerando falta grave el retiro de
las actuaciones de la esfera de la Dirección de Sumarios, disponiendo infracción
para quienes faciliten la maniobra. El punto XXVI establece la aplicación supletoria
de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, sin
perjuicio que ello deriva del art. 1 del decreto-ley 7647/1970.
ofrecidas en el descargo, las que fijen audiencias de testigos, todas aquellas que
denieguen peticiones de las partes, y las intimaciones.En los restantes casos
quedará a criterio del instructor si la omisión viola el derecho de defensa.
Pueden ser hechas en forma personal, por cédula, telegrama colacionado o
carta documento; cualquier forma de notificación legal fehaciente que realicen los
correos oficiales, es válida. No se enumeran los medios alternativos con carácter
taxativo y expresa, sino que el enunciado dice que la utilización de éstos debe ser
preferente, lo que no descarta otros.
Se estipula también la notificación tácita, presumiendo el conocimiento de las
precedentes cuando consten en el expediente notificaciones personales de
providencias de fecha posterior, similar al Código de Procedimientos Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, en el que se obliga a quien examina el
expediente a notificarse personalmente de todas las resoluciones que exigen
notificación personal o por cédula ,y si no lo hiciere, no pudiere o no supiere firmar,
vale como notificación la atestación de tales circunstancias y la firma del oficial
primero —encargado del cargo en los expedientes— y el secretario.
El p. XXVII, a semejanza del Código Procesal Civil, dispone la forma cómo se
realiza la notificación personal: la diligencia está a cargo del instructor, sin perjuicio
que también permite que se realice por intermedio del jefe inmediato del agente en
el lugar de servicios, quien refrendará el acto de notificación mediante su firma luego
de la del agente, debiendo constar el día. Si la notificación se hace por cédula debe
contener: número de expediente, nombre y domicilio de la persona a notificar y el
carácter del domicilio, transcripción de la parte resolutiva y su motivación, lugar,
fecha y firma del funcionario notificador.
El domicilio puede ser denunciado, real o constituido; el inculpado debe
constituir domicilio en su escrito de descargo y subsiste mientras no se designe otro,
prohibiendo su constitución en oficinas públicas; de no consignarlo, se considerará
como constituido el declarado como real ante la Administración en cumplimiento del
deber del art. 78, inc. o).
En el caso del domicilio constituido, al diligenciar la cédula, el notificador debe
dejar copia de ésta al interesado o a cualquier otra persona mayor de 18 años que
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manifieste ser de la casa si aquél no estuviere, dejando constancia rubricada del día
y la hora de la entrega. El original debe agregarse al expediente, en ésta debe
dejarse constancia de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, en este caso, con
firma del notificador y, en caso de haber sido recibida, de quien lo haya hecho. Si el
interesado o el de la casa se negare a firmar, el notificador debe dejar constancia de
ello. Si además se negaren a recibirla, debe fijarla en la puerta del domicilio
constituido, igual que si no hay nadie.
De acuerdo con el p. XXX, si el notificador al concurrir al domicilio constituido
o en su defecto, conforme al p. LXXV, al hacerlo el declarado en cumplimiento del
deber previsto en el art. 78, inc. o) de la ley 10.430, no pudiere realizar la diligencia
por encontrar que es falso, inexistente, por haber sido alterada o suprimida la
numeración, debe dejar constancia bajo firma de lo ocurrido teniéndose por cumplida
la notificación en la sede de la oficina donde se encontrare el expediente.
Además de la constancia de la cédula que debe agregarse al expediente, el
funcionario que lo tiene a cargo debe dejar nota de dicha circunstancia. En el punto
se dispone que “se reservarán las actuaciones hasta el vencimiento del mismo”, se
debe entender que ello no debe implicar la falta de disposición del expediente a
quien lo solicite, ya que una notificación, no tiene dicha consecuencia.
En el caso del domicilio denunciado, el notificador debe requerir la presencia
de la persona a notificar, y, si bien la norma menciona al interesado, la persona a
notificar puede ser un tercero que no revista dicha calidad. “En caso de encontrarlo,
o en ausencia de éste cualquiera que fuera el tiempo o la causa de la misma,
procederá en la forma señalada para el domicilio constituido”. Se procederá
conforme al trámite previsto para el domicilio constituido tanto cuando se encuentre
a la persona a notificar como cuando encontrare a alguien que manifiesta ser de la
casa y le expresa que éste se encuentra ausente, en dicho caso regiría la
prescripción, ya que es necesario correlacionarla con el párrafo subsiguiente, donde
se prevé el procedimiento a seguir en caso de no encontrar persona alguna en el
lugar o quienes se encontraren en él manifestaren no conocerlo, ya que debe
devolver la cédula informada. Idéntica devolución cabe cuando no encontrare el
domicilio.
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4. Careo
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pudiere, lo hará el instructor en voz alta y clara, luego debe ser ratificada por cada
una de las partes. Debe ser firmada por todos los intervinientes en todas las hojas.
5. Prueba pericial
Supone la realización de un informe de un experto con conocimientos
científicos, artísticos o prácticos en el cual realiza un análisis o una valoración
técnica respecto de un determinado hecho, conducta, bien, individuo o elemento de
prueba. El p. LI prevé la prueba pericial para la realización de un examen respecto
de una persona o de la apreciación de un hecho o sus circunstancias.
El punto LII dispone como principio que debe nombrarse un solo perito por
cada especialidad, pero cuando la complejidad de la investigación lo exija podrá
nombrarse hasta tres peritos por rama. Las pericias se deben asignar a agentes de
la Administración provincial, aun cuando no estuvieran comprendidos en la ley
10.430, que es lógico en cuanto muchos de los organismos que nuclean personal
especializado técnicamente tienen regímenes especiales. Los peritos deben tener
título siempre que su profesión, arte u oficio esté reglamentado y lo exija. La
realización de la pericia por el agente de la Administración es una obligación
inherente a su cargo de revista.
Cuando la Administración no contase con expertos en la rama que se
requiera para analizar los hechos investigados, como excepción, podrá requerir al
Poder Judicial un perito perteneciente a la Dirección General de Asesorías Periciales
(p. LIV). Pero si tampoco contare con peritos especializados puede requerir la
designación a organismos nacionales, haciéndose cargo de los costos que ello
demande.
El p. LV extiende a los peritos las causales de recusación/excusación de los
instructores. Las partes podrán pedir la recusación del perito dentro de los tres días
de la notificación de designación o si su intervención es posterior o la desconociere,
el plazo debe computarse desde que tome conocimiento de la causa. La autoridad
que designe al perito debe notificar de ello al sumariado: cuando lo hace la
Administración Pública provincial y no cuando deba recurrir al Poder Judicial o a
organismos nacionales; en esos casos, debe ser el instructor quien ponga en
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6. Prueba documental
Si bien el documento como escritura representada en papel constituye el
medio documental predominante, el concepto es mucho más amplio, ya que
constituye documento toda cosa representativa. Deben agregarse al expediente
todos los documentos que se presenten durante la instrucción cuando tuvieren
relación con el sumario (p. LVII); se refiere a los documentos escritos,
fundamentalmente de carácter declarativo (forma más frecuente de documentar la
actividad administrativa). Ello no implica limitar el medio solamente a este tipo de
documentos, ya que cabe admitir todo documento que permita coadyuvar a la
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7. Prueba informativa
Este medio tiene por objeto recabar un informe a una persona u organismo
respecto de datos o pruebas preconstituidas por su inclusión en bases de datos,
registros legajos en poder del informante.
El instructor puede pedir directamente los informes que requiera la
investigación sin necesidad de hacerlo por la vía jerárquica (p. LXI). Los organismos
de la Administración Pública provincial deben contestarlo en el término de dos días
desde su recepción; su incumplimiento podrá considerarse falta grave. Si para
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8. Prueba de reconocimiento
El instructor puede realizar inspecciones oculares en dependencias o lugares
sometidos a jurisdicción de la Administración Provincial, siendo obligatorio para los
funcionarios a cargo de éstos facilitar el cumplimiento de la medida (p. LXIII). Si los
lugares no pertenecieran a la Administración provincial debe requerirse el
consentimiento del tercero con potestad para permitir su realización. El instructor
debe labrar acta de la diligencia en la que debe consignar todas las circunstancias
necesarias para la investigación; puede acompañársela con la realización de un
plano, croquis, tomar fotografías, tomar elementos de prueba del lugar, utilizar otros
medios de captación de la diligencia tales como grabaciones sonoras o visuales,
concurrir con los peritos para realizar tareas de reconocimiento o exámenes in situ,
etcétera.Conforme con el punto LXV, los inculpados, sus representantes o letrados,
tienen el derecho de concurrencia y participación, en la medida de reconocimiento.
otorgamiento del traslado para que el o los imputados hagan el descargo y ofrezcan
prueba. El p. LXXI dispone que el auto de imputación resulta irrecurrible, pero el
inculpado puede dejar sentada su disconformidad, la que deberá demostrar a través
de su descargo y la prueba que ofrezca o acompañe para fundar sus dichos.
Si el instructor considerara que de los hechos investigados no surgen
elementos de juicio suficientes, puede proponer el sobreseimiento (p. LXXII), para
lo cual debe elevar las actuaciones al Director de Sumarios. La providencia en que el
instructor exponga sus conclusiones debe contener los requisitos previstos para el
auto de imputación. El Director puede compartir o no la propuesta; de estar de
acuerdo lo remite a la Junta de Disciplina con opinión fundada; caso contrario, lo
devuelve al instructor ordenándole la sustanciación de las medidas de prueba que
considere pertinentes para avanzar con la investigación. Si considera que con los
elementos recabados es suficiente, puede disponer que se dicte auto de imputación
debiendo designar nuevo instructor en el mismo acto.
El sobreseimiento puede ser dictado respecto del hecho investigado o
respecto del inculpado, teniendo en cuenta las causales previstas en el punto I de la
reglamentación del art. 103, y otras derivadas del art. 323 del Código Procesal Penal
en lo que fueren compatibles. Puede suceder que se proponga el sobreseimiento de
alguno de los inculpados y se continúe con el sumario, ya sea para individualizar a
los responsables o en la investigación de otros inculpados; quien se considere
perjudicado por la decisión de exclusión de quien fuere sobreseído debe tener
derecho a impugnarla cuando ella le causare gravamen irreparable. La
reglamentación del art. 100 dispone (de acuerdo con el p. LXXII de la
reglamentación del art. 92), que el sobreseimiento puede ser dictado siempre que no
exista auto de imputación, ya sea con relación a los hechos o a los inculpados.
los términos del descargo son independientes, por lo que corren para cada uno de
ellos por separado desde el día siguiente hábil al de su notificación. El p. LXXIV
regula los requisitos del escrito de descargo. Establece obligación de constituir
domicilio en forma clara y precisa (rigiendo el capítulo VI del decreto-ley 7647/1970
sobre “Constitución y denuncia de domicilios”, por lo que de acuerdo con el art. 24,
deberá constituirlo en el radio urbano del asiento de la autoridad administrativa). El
domicilio constituido se considerará subsistente mientras no se designe otro,
prohibiéndose su constitución en oficinas públicas de la misma manera que lo
dispone el art. 25 de la ley de procedimiento administrativo provincial. Si no
constituye domicilio debe tener por tal el declarado en cumplimiento del deber
previsto en el art. 78, inc. o) de la ley 10.430.
En oportunidad de presentarlo, debe ofrecer la totalidad de la prueba, la cual
el instructor puede rechazar siempre que no se refiera a hechos relativos al sumario
y sea manifiestamente improcedente (decisión irrecurrible, mas allá de las
impugnaciones cuando vulnere el derecho de defensa).Pero tanto el Director de
Sumarios al recibir las actuaciones para dictar la resolución final previa a la remisión
a la Junta de Disciplina, o esta última, podrán disponer la producción de la prueba
que el instructor haya declarado inadmisible.
El descargo puede hacerse verbalmente, para lo cual el imputado puede
presentarse en el plazo de diez días desde la notificación, debiendo labrar acta al
respecto, pudiendo ofrecer prueba en dicha oportunidad, lo que debe quedar
también en el acta. Se limita la cantidad de testigos de descargo a no más de cinco,
salvo que en el auto de imputación se reflejare la valoración de un número mayor de
testigos (p. LXXV). Si no se da este supuesto e igualmente presenta más de cinco
testigos, el instructor debe tomar los primeros cinco de la lista presentada y respecto
de los restantes debe dictar siempre providencia fundada, ya sea para rechazar su
declaración o para disponerla con base en la complejidad de los hechos (decisión
irrecurrible aunque reiteramos la prerrogativa en cabeza del Director y Junta de
Disciplina para ampliar o hacer lugar a la prueba denegada).
Para su notificación debe consignarse en el escrito de descargo, el domicilio o
dependencia administrativa donde se desempeñan los testigos; y deben
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también podrá hacerse ante el instructor, quien debe labrar acta al efecto (p.
LXXXIII).
al Director de Sumarios antes de emitir dictamen definitivo para que éste produzca
las pruebas que expresamente le indique aquélla. La misma atribución cabe
reconocerle en el caso del sobreseimiento propuesto por el instructor y avalado por
el director de Sumarios (punto LXXII).
De acuerdo a la reglamentación del art. 93 le corresponde expedirse sobre las
conclusiones del sumario, no pudiendo dictarse resolución final sin su intervención.
Su omisión aparejaría la nulidad del acto administrativo sancionatorio. La
participación de la Junta es obligatoria en todos los procedimientos previstos en la
ley 10.430, dado que no se la excluye en ningún momento y en ningún artículo -a
diferencia de la Asesoría General de Gobierno, para las sanciones correctivas o la
Fiscalía de Estado para las cuestiones en las que no haya interés fiscal afectado-.
La junta debe expedir su dictamen dentro de los diez días de recibidas las
actuaciones, salvo que las devolviere con motivo de haber decidido la ampliación
probatoria (p. 1 reglamentación art 96). Emitido el dictamen, el sumario debe ser
remitido a la autoridad que lo ordenó. El dictamen no es vinculante. El punto II de la
reglamentación dice: “en ningún caso serán vinculantes u obligatorios para la
autoridad que habrá de dictar el acto administrativo”. Esto quiere decir que no hay
obligatoriedad de aceptar su contenido pero sí es obligatoria la exigencia de emitirlo.
De todas maneras, para apartarse deberán consignarse fundamentos de hecho y de
derecho.
Fiorini ha destacado la intervención de este tipo de organismos colegiados, si
bien ha considerado que muchas veces se restringen y autolimitan sin razón,
destaca como sus funciones el control de la labor del sumariante y ser órgano de
segunda instancia de las resoluciones denegatorias del instructor —función que en
nuestro ámbito comparte con el director de Sumarios— . Entiende que la junta no
sólo debe determinar la conducta del agente sino también juzgar el procedimiento y
expresar su juicio sobre la conducta del instructor, considera que de esta manera se
pueden purgar las nulidades o deficiencias del sumario en el que le ha
correspondido dictar.
Manuel María Diez considera que la Junta de Disciplina constituye una cierta
garantía del funcionario. Bielsa también lo justifica, tanto a favor del sumariado como
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días, siendo ésta la de suspensión de cinco días para quien tuviere tres inasistencias
en el término de trescientos sesenta y cinco días.
La reglamentación del art. 100 prevé que el criterio para valorar la prueba es
el de libres convicciones razonadas, en idéntico sentido al art. 5 del decreto-ley
7647/1970. Puede considerarse equiparable al de sana crítica, e intermedio entre el
de pruebas tasadas y el de íntimas convicciones.
El tercer párrafo de la reglamentación del art. 100 dispone que, en caso de
coincidencia entre las opiniones de la Dirección de Sumarios, de la Junta de
Disciplina, de la Asesoría de Gobierno y de la Fiscalía de Estado, aconsejando una
medida expulsiva y la del organismo competente de dictar una más benigna, deberá
exigirse decreto del Poder Ejecutivo, la autoridad con atribuciones para dictar este
tipo de medidas. Entendemos que también podrán hacerlo las autoridades con
competencia delegada previstas en el art. Io del decreto 574/2001.
De la misma manera debe dictarse decreto del Poder Ejecutivo o resolución
de las autoridades delegadas cuando los organismos preopinantes hayan coincidido
de manera uniforme en sus criterios y el acto resolutivo se apartare de éstos.
atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público que conviene con
el adecuado mantenimiento de la disciplina”.
En sentido contrario, la Suprema Corte provincial ha resuelto en “Ambrosio” la
aplicación del principio de la ley más benigna para hacer valer el régimen
prescriptivo previsto en una norma vigente ex post facto por aplicación de los
principios del derecho penal.
Principio de prohibición de aplicación de leyes ex post facto
La vigencia de este principio en el derecho administrativo sancionador dio lugar a
posiciones divergentes. Por un lado, aquellas posturas que consideran
aplicable en forma estricta el principio nullum crimen nidia pena sine lege.
Canasi considera que deben aplicarse de la misma manera que en el derecho penal
administrativo y en el Código Penal; Fiorini lo acepta en el procedimiento
disciplinario, no por aplicación de principios de derecho penal sino como derivación
del valor justicia; así también García Pullés considera que la tipicidad resulta una
exigencia derivada del principio de legalidad, sin perjuicio de la habilitación legal a la
Administración para precisar y completar los tipos infraccionales. Manuel María Diez,
si bien destaca la falta de tipicidad de las faltas disciplinarias, pese a su adscripción
a la inclusión del régimen disciplinario al derecho administrativo, considera que no
puede aplicarse sanción alguna sin texto legal expreso que la consagre por
aplicación del principio penal de que no existe pena sin ley.
Otras posturas flexibilizan la aplicación de los principios nullum crimen y nulla
poena sine lege;l Bielsa entiende que no son de aplicación estricta en el derecho
disciplinario. Benjamín, Villegas Basavilbaso, quien expresó que en caso de no
preverse expresamente una transgresión puede recurrirse analógicamente a la pena
correspondiente a la transgresión más inmediata que sí se encuentre regulada; en
caso de no existir ley disciplinaria, los límites deben buscarse en los principios
generales que rigen la función o empleo públicos.
Marienhoff señaló que estos principios no tienen la rigidez que tienen en el
derecho penal sustantivo; a falta de normas que establezcan las sanciones se puede
recurrir a los principios generales del derecho para establecerlas. Sin embargo,
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en cada uno de los cargos podrán ser contemplados como una circunstancia
agravante, pero no separables. De ello se deriva que no cabe generar sumarios
diferentes para su abordaje, circunstancia que también se deduce de la redacción de
la norma, al establecer que la extensión de la sanción expulsiva se produce sin
necesidad de sumario. Por otra parte esta posición se adecúa en mejor medida a los
principios de eficacia, economía y celeridad en el trámite, sin perjuicio de resultar
aplicable el principio non bis in idem extensivo a la imposibilidad de procesar a un
agente dos veces por el mismo hecho430, garantía que debe preservarse al
contemplar las distintas circunstancias que motivan la medida expulsiva respecto de
uno u otro cargo.
22. Reincidencia
— Art. 102 de la ley 10.430:
A los efectos de la graduación de las medidas disciplinarias que deban aplicarse, se
considerarán reincidentes a los que durante el término de dos años inmediatamente
anteriores
a la fecha de comisión de la nueva falta, hayan sido sancionados con penas
correctivas.
El concepto de reincidencia en el derecho disciplinario no apareja otras
consecuencias expresas, a diferencia del derecho penal431, que la de agravar la
calificación de la pena, ya sea para elegir un tipo sancionatorio o para graduar la
extensión de la sanción de suspensión.
Para que se produzca reincidencia el agente debe haber cometido una nueva falta
dentro del plazo de dos años desde el momento en que éste mismo ha sido
sancionado con penas correctivas.
El artículo sólo hace referencia a penas correctivas porque son las únicas que
permiten medir la gravedad a futuro para aplicar una nueva sanción, ya que la figura
que debe aplicarse cuando quien fue cesanteado o exonerado decide ingresar
nuevamente a la Administración es la rehabilitación prevista en el art. 3o, inc. a), de
la ley y su reglamentación; allí se tendrán en cuenta las sanciones no aplicadas por
haberse determinado a posteriori del cese y anotadas en el legajo, a los fines de
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evaluar el pedido, pero ello constituye una figura diferente a la reincidencia como
agravante.
El artículo no exige que ésta haya sido aplicada ni que se encuentre firme, por lo que
en principio se exige reincidencia ficta432 y no real433, a diferencia de la solución
prevista para el derecho penal en el art. 50 de su Código434, es decir, para que se
produzca debe haberse dictado sanción sin necesidad de que ésta se haya
consumado; por otra parte entendemos que no es necesario que ésta esté firme, ya
que en derecho administrativo rige el principio de ejecutoriedad como regla, sin
perjuicio que de acuerdo con el punto I de la reglamentación del art. 104, por decreto
4161/1996, los recursos proceden con efecto suspensivo, ya que agotada la vía
renace la ejecutoriedad, sin perjuicio de las posibles cautelares dictadas en instancia
judicial .
La figura debe distinguirse de la reiteración, distinción que explicamos al comentar
las causales de cesantía previstas el art. 82 de la ley.
Si bien las dos parten del mismo género, la primera se configura por la comisión de
faltas independientes, simultáneas o sucesivas con anterioridad al dictado de una
sanción; podríamos decir que habría concurso real de faltas que deben calificarse
conjuntamente y la segunda se produce por cometer una falta luego de dictada una
sanción por otra antecedente y su consecuencia constituirá agravante de otra.
La reiteración puede constituir también agravante de una sanción o condición para la
configuración de una falta, como la prevista en el art. 83, inc. b), con sanción de
cesantía, al prever como causal de ésta “la comisión de faltas reiteradas en el
cumplimiento de sus tareas..pero en todos los casos el plazo para considerar una
falta antecedente será de un año por ser éste el plazo de prescripción previsto.
El plazo para computar las sucesivas faltas que configuran la reiteración difiere del
de la reincidencia; en el primer caso, cabe tener en cuenta el plazo de
prescripción435 de un año contando desde la fecha de comisión de la falta previsto
para las sanciones correctivas en el art. 90, inc. c), punto I, ley 10.430, a diferencia
del plazo de dos años de la reincidencia, contado desde el dictado de la sanción
precedente.
23. Reintegro de haberes en caso de resolución favorable
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24. Sobreseimiento
Está regulado en el art 103 punto II del art. 103, que se refiere a la posibilidad
de concluir el sumario con anterioridad del auto de imputación. El instructor es quien
puede proponerlo (p. LXXII de la reglamentación del 92) y el momento hasta el cual
puede dictarse es cuando no exista auto de imputación (reglamentación del art.
100). Tenemos diferentes tipos de sobreseimiento (p. II de la reglamentación del art.
103). Puede ser definitivo o provisorio, total o parcial.
Provisorio o definitivo: en el provisorio, el estado del sumariado es precario,
pudiendo revocarse por la aparición de nuevos elementos de la investigación; en el
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El art. 106 establece como principio general que los plazos en el capítulo
destinado a regular el régimen disciplinario son perentorios y se computan por días
hábiles laborales, salvo en los casos en que se establezca un tratamiento distinto.
Ello implica que el solo transcurso del tiempo produce la caducidad del derecho que
se ha dejado de usar pasándose a la etapa siguiente.
De acuerdo con la reglamentación, los días y horas tienen que ser los que
rijan en forma general para los empleados públicos provinciales y no, los
correspondientes al área u organismo en particular, salvo disposición en contrario. El
decreto 786/1991 establece el régimen de jornadas y horarios unificado para la
Administración Pública en la provincia de Buenos Aires, regulándose a través de
decretos particulares supuestos de excepción.
El segundo párrafo de la reglamentación establece que los plazos se tienen
por cumplidos por el transcurso del término, salvo renuncia expresa efectuada por
escrito por el titular del derecho. El término de los plazos vinculados al régimen
disciplinario puede estar referido a los previstos para la comisión de determinadas
infracciones, a los plazos del procedimiento sumarial en sí o al plazo de prescripción
de la acción disciplinaria.
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anulatoria en sede judicial, ya que es aquí donde rige la exigencia del art. 3962476
del Código Civil.
La reglamentación del art. 106 establece que las presentaciones efectuadas
fuera de término deben ser rechazadas por la instrucción, no obstante lo cual no
deben ser desglosadas y se agregarán a las actuaciones. Su incorporación al
expediente permitirá al instructor tenerlas en cuenta en tanto resulten útiles a la
investigación, consecuencia de los principios de impulsión de oficio y de búsqueda
de la verdad material.
Bibliografía.
- Ley 10.430