Delito, Pena y Reconciliación en perspectiva sistemática: Hegel y el

derecho del delincuente

Resumen: El siguiente artículo investigará la naturaleza ética de la teoría del

derecho penal de Hegel en la Rechtphilosophie de 1821 y en el marco más
general de su sistema. Una lectura prematura del Derecho Abstracto puede
sugerir que la posición de Hegel ante el derecho penal es la de un retributivista
en tanto desde el punto de vista del derecho “la cancelación [Aufhebung] del
delito es una compensación” (§101), vale decir, que la pena que se le atribuye al
criminal tiene como finalidad restablecer la norma del derecho que ha sido
violada. Ahora bien, podemos observar que, si bien Hegel es partidario de que el
castigo reestablezca la universalidad que es el derecho (§99), ello no agota las
implicancias éticas de su teoría penal. Propongo examinar, sistemáticamente su
teoría del derecho y esto no solo considerando el tratamiento abstracto, arbitrario
o inclusive pobre (Brooks, 2017) que caracteriza al derecho en este primer
momento del espíritu objetivo, y no adentrarse todavía en el entramado de las
relaciones éticas en las que están inmersos los conflictos penales. En el primer
apartado realizaré un análisis del derecho abstracto, en específico cómo es que
esta forma del derecho es eminentemente coactivo e insuficiente, en el cual lo
que prima es el contingente arbitrio individual. En el segundo apartado
profundizaré en la idea de que la pena para Hegel es un derecho del propio
delincuente a ser juzgado y reconocido como ser racional. Finalmente, en la
última sección abordaré la relación entre la eticidad, el derecho y la
reconciliación en el contexto sistemático de la comunidad ética, donde la lesión
o pena que afecta al delincuente no es mera coacción, sino su derecho a
reincorporarse a la comunidad espiritual a través de la reconciliación.

Palabras clave: Hegel, Delito, Pena, Retributivismo, Reconciliación.

1
 La mitología en circulación sobre la filosofía hegeliana es profusa: que sirvió de
inspiración al nacionalismo alemán, que exaltó al Estado prusiano o que su idealismo
objetivo es un oscurantismo de una luminosa ilustración al cuál no vale la pena volver
(Pinkard, 2000, ix). Uno de esos mitos -o eso pretendo demostrar-, es que en materias de
derecho penal Hegel sería un retributivista en el sentido clásico y estricto del término.
Mientras, por un lado, perspectivas consecuencialistas buscan justificarse en el beneficio
social o el poder disuasivo que el castigo pueda o no causar; en contrapartida, el
retributivista, sin importar los posibles beneficios que el castigo o pena pueda provocar,
cree que esta última es legítima en virtud de la misma justicia (Tunick, 1996, 62). Teniendo
en cuenta esta distinción es que la teoría penal de Hegel se circunscribiría en la segunda
tendencia, sobre todo teniendo en consideración lo expuesto en la subsección del Derecho
Abstracto dedicada a la violencia y al delito (FD §90-104). La evidencia textual que
subyacería a esta interpretación es, por ejemplo, la siguiente afirmación de Hegel: “La
eliminación [Aufhebung] del delito es una retribución [Wiedervergeltung] en la medida en
que, pues conceptualmente es lesión de una lesión (…)” (FD §101). En consideración de
esto último y en el entendido de que esta compensación es una restitución de las relaciones
de derecho previas a la comisión del delito, es que la Hegel sería un retributivista, e
inclusive uno de los más genuinos entre ellos (Wood, 1990, 162). 1

En esta investigación propondré que no es del todo adecuado enmarcar a la teoría

hegeliana del castigo como retributivista, o a lo menos no como una de las más puras y
estrictas entre ellas; menos aún, como sugiere cierta bibliografía, como una de las más
genuinas dentro de esta tendencia. Lo que intentaré sugerir, en primer lugar, es que es un
error interpretativo considerar aisladamente el derecho en su primer momento, a saber, el
abstracto, tanto por su indeterminación o contingencia, como, sobre todo, por ser la mera
arbitrariedad de voluntades en común donde se circunscriben las relaciones jurídico-legales
(FD § 75), y no en el entramado complejo de relaciones de la sociedad civil que el modelo
1
No es de mi interés señalar que esta tesis es del todo original. Existen varios estudios sistemáticos
sobre Hegel, su teoría del derecho penal y su relación con el retributivismo. Interpretaciones sistemáticas se
encuentran en el ya citado Brooks, T., & Stein, S. (Eds.). (2017). Hegel's Political Philosophy: On the
Normative Significance of Method and System. Oxford University Press; en Wood, Allen (1990) Hegel’s
Ethical Thought. Cambridge University Press; en Cordua, Carla (2019). El Delincuente en el derecho penal de
Hegel en Estudios Sobre Hegel. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales.

2
normativo de la eticidad supone. En esta línea es que Thom Brooks (2017, 206) ha hecho
énfasis en la pobreza del derecho abstracto, ya que es fundamentalmente indeterminado,
abstracto y formal y, por lo demás, este se limita solamente al ámbito de la libertad negativa
(Honneth, 2014, 26). Segundo, analizaré cómo es que la pena o coacción que afecta al
delincuente es su propio derecho, específicamente a ser honrado o reconocido como un ser
racional, y, consiguientemente, el sentido de la pena sería más extensivo que constituir un
mero castigo como compensación del retributivismo clásicamente entendido. Finalmente,
veremos cómo es que, en el contexto de la vida ética o eticidad [Sittlichkeit] la pena o
castigo es un derecho del mismo delincuente para que se le reconozca como un sujeto
racional, y, por lo tanto, digno de ser reincorporado a la comunidad de los seres racionales
mediante la peculiar forma del reconocimiento recíproco que es la reconciliación a través
del perdón y la rehabilitación.

I- La Arbitrariedad del Derecho Abstracto

Desde muy temprano en su actividad como filósofo Hegel intento exponer una
explicación exhaustiva de lo efectivamente dado en el mundo y de la racionalidad
intrínseca que esta anida y para ello, sostiene el filósofo suabo, hemos de adoptar una
visión sistemática de lo dado actualmente en el mundo, en este caso, de la totalidad de la
realidad social. En su Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas el derecho, la moralidad y la
eticidad corresponden a la filosofía del espíritu y son también la parte final del sistema.
Siendo más específico, el pensamiento práctico de Hegel versa sobre las actualizaciones
diversas del Espíritu Objetivo, esto es, el que busca realizar la libertad de la humanidad en
el mundo exterior mediante hábitos, costumbres, derechos e instituciones dotadas de una
racionalidad inmanente. Al inicio de esta sección Hegel nos advierte que el conocimiento
del espíritu “es el más concreto y, por lo tanto, el más elevado y difícil” (E §377). Es por
ello que, en el contexto de los principios y fundamentos del derecho, debemos proceder
desde las configuraciones más abstractas e indeterminadas de la voluntad libre hasta
aquellas más elevadas y concretas: en primer lugar, el derecho en su forma inmediata y, por
lo tanto, abstracta, cuyo concepto [Begriff] fundamental es la personalidad [Persönlichkeit];
en segundo lugar, como reflejo de la voluntad en sí misma, como “(…) voluntad que
reflexiona interiormente (…)”, esto es como “(…) individualidad subjetiva [Einzelheit],

3
contra lo general (…)” que es la moralidad [Moralität] y; finalmente, la unidad y verdad de
estos dos momentos constitutivos de la razón práctica en la eticidad, que es no es otra cosa
que idea de la libertad como bien viviente (FD §33).

En este primer momento de la voluntad libre esta se caracteriza por su naturaleza

formal e indeterminada, así como por el predominio del arbitrio volitivo en él. Prieto (1983,
151) propone identificar este momento del Espíritu Objetivo con el individualismo jurídico
racionalista, según el cual somos meramente sujetos de derecho cuya obligación es respetar
el derecho de los otros. En palabras de Hegel:

“1. La personalidad tiene la capacidad jurídica y constituye el concepto y la base

-asimismo abstracta- del derecho abstracto y formal. Por ello, el imperativo del
derecho es: sé una persona y respeta a los demás como personas.” (FD §36).
Así las cosas, el derecho abstracto, antes que ser un momento con un contenido normativo
definido, es más bien pura indeterminación o libertad en un sentido negativo o abstracto.
Ahora bien, hay en este imperativo o precepto del derecho una alusión tácita al principio
del reconocimiento2: ser persona y respetar a los demás como personas es una forma
primitiva, abstracta, del mutuo reconocimiento entre sujetos como libres e iguales. Y es en
razón de esta misma abstracción que Hegel aseverará que “El carácter necesario de este
derecho se limita, por el mismo motivo por el que se abstrae de todo contenido, a una
negación: se limita a no lesionar la personalidad y lo que de ella se deriva. Sólo hay
prohibiciones jurídicas (…) “(FD §38). Entonces, en este estado de cosas, nos encontramos
ante una determinación totalmente negativa del derecho: el imperativo que le- anima es un
no hacer, es un mero límite jurídico cuyo criterio es la personalidad. El imperativo
normativo de esta forma del derecho es: sé persona y respeta a los demás como persona.

Carla Cordua (1989, 69) sugiere la interesante propuesta de leer los primeros
parágrafos de los Grundlinien como una breve fenomenología de la idea de voluntad. Esto

2
En la Fenomenología del Espíritu, particularmente en la sección Autoconciencia, Hegel anuda una
serie de figuras -la dialéctica de señorío y servidumbre, el estoicismo, el escepticismo y, finalmente la
consciencia desdichada- en el principio del reconocimiento (De la Maza, 2003, 105). En la Enciclopedia el
concepto o principio del reconocimiento pierde su centralidad; se reduce a tan solo seis parágrafos (E §430-
435) y es tematizada, nuevamente, en la lucha por el reconocimiento de la ampliamente comentada relación
entre señorío y servidumbre. No obstante, en el sistema de madurez, este principio se reduce al momento de
fundación de las comunidades políticas: “es el comienzo fenoménico o exterior de los estados, no su principio
sustancial” (E §433).
4
es una como una ciencia de la experiencia de la libertad, una exposición -asistemática a
juicio de Cordua, con quien coincido- desde su estadio más natural o ingenuo hasta la
existencia ética más realizada. Así pues, en su inmediatez la voluntad libre se manifiesta en
las relaciones contractuales, en la persona, la posesión y la propiedad. Ella es la totalidad de
las relaciones contractuales entre las personas naturales y jurídicas con sus relativas
propiedades y derechos sobre ellas. En esta forma abstracta lo que prima es el arbitrio, que,
por ser la voluntad en su configuración más primigenia o inicial, que en su “representación
más corriente “(FD §15) llega a ser confundida con un equívoco “(…) poder hacer lo que
uno quiera (…)”, lo que “(…) solo revela un pensamiento totalmente inmaduro, en el que
ni siquiera existe la más mínima idea de lo que es la voluntad libre en sí y para sí misma, el
derecho, la eticidad, etc.” (FD §15Obs.). Así pues, dado el carácter abstracto de esta
universalidad que es el yo y la cantidad indeterminada de contenidos que puede darse en el
marco de las relaciones contractuales entre seres racionales, la voluntad se presenta aquí en
la forma de la contingencia.

En este sentido, la voluntad libre se presenta solo en forma de concepto más no como
su realización efectiva en el mundo (FD §34); esto es, se da unilateralmente como objeto en
sí y no teniendo en cuenta el horizonte normativo del reino de la libertad actualizada que
constituye el derecho (FD §4) en su sentido más amplio posible, vale decir, como todas las
determinaciones posibles de la libertad. En esta certidumbre alcanzada por la voluntad: “La
reflexión, la unidad y universalidad formal de la autoconciencia, es la certeza abstracta que
tiene la voluntad de su libertad”, esto es, la infinita capacidad del yo abstractivo, o en
palabras de Carla Cordua (1989), como la capacidad de abstraerse de todos los contenidos
de sí, y a la vez, también la capacidad de poner cualquier contenido determinado en sí (pág.
51). Por lo tanto, la verdad de la voluntad, en este estado de cosas, no “(…) es todavía la
verdad de su libertad, porque esa autoconciencia aún no se tiene a sí misma como
contenido y como fin (…)” (FD §15Obs,). Dicho en otras palabras, en el marco de las
relaciones contractuales en las que se encuentra la voluntad en su configuración más
abstracta, ella se encuentra caracterizada por la existencia de una comunión entre dos
voluntades contingentes que se realizan en las diversidad de las formas contractuales, cuyo
origen está en como “las dos partes se comportan entre sí como personas para sí
[independientes]inmediatas (…)” (FD §75).
5
 Y es en este marco interpretativo que Hegel tematizará a la injusticia, el delito, la
pena y los derechos del delincuente, esto es, cuál sería su postura respecto al derecho penal
en general, y cuál sería su justificación argumentativa del sentido y objeto del castigo en
particular lo que, en este contexto, se develará a la par con la realización de la voluntad
libre en la forma de derechos subjetivos o abstractos de la persona (FD §82-104). La
injusticia en general es un aparecer para el derecho donde este “(…) avanza hasta una
contraposición entre el derecho en sí mismo y la voluntad particular (…)”, es decir, que la
voluntad individual deviene en un derecho particular, como una contraposición en la que el
derecho se convierte en un derecho particular” (FD §82). Así las cosas, la injusticia se
manifiesta allí donde la voluntad particular busca hacerse pasar por universal, no obstante,
la verdad de esta “(…) manifestación fenoménica [Erscheinung] del derecho (…) es que es
nula y que el derecho se reconstruye negando esta negación de sí mismo (…)” (Ibidem). En
consecuencia, con la injusticia el derecho se enfrenta con algo que le es inescencial y este
se restituye negando esta violencia primera que lo afrenta, no obstante, en esta doble
negación o segunda violencia (FD §93) que corresponde a la restitución de las relaciones
jurídicas, el derecho “se determina como efectivamente real [Wirklichkeit] y válido,
mientras que anteriormente era en sí e inmediato” (§82).

Hasta aquí las cosas, bien podría Hegel ser considerado un retributivista; por lo
demás, añadirá en este momento que la acción de eliminar o superar [Aufhebung] el delito
es una compensación o bien una retribución3 (FD §101). En suma, en el contexto
sistemático de la Enciclopedia, existiría evidencia suficiente para enmarcar a Hegel como
un pensador emblemático del retributivismo, puesto que considera la figura del delito como
un enfrentamiento entre la voluntad particular y el derecho, donde la primera es “la
negación de su reconocimiento o apariencia” (E §499), que se torna en “voluntad maliciosa
que ejerce violencia, [esto es] que comete un delito” (Ibidem). No obstante, la acción de
delito o transgresión “(…) en tanto lesión de derecho [Verletzung des Rechts], es nula en sí
y de por sí” (E §500). Sin perjuicio de lo cual, existe buena evidencia textual para sugerir

3
Las traducciones varían ligeramente en este punto que para esta investigación resulta crucial. No
obstante, independientemente de cómo podamos traducir esta palabra en específico, lo que me interesa aquí es
la lógica subyacente a este posicionamiento de Hegel, a saber, si es que considera la restitución de las
relaciones de derecho como un fin por sí mismo deseable o si, visto en un contexto más general, los alcances
de su planteamiento ético son mayores a los pensados.
6
que los alcances de la teoría penal hegeliana excederían al retributivismo, o a lo menos tal
como lo hemos entendido aquí, esto es, como una teoría que considera que el castigo estaría
justificado por la misma agresión o violencia que sufre el derecho cuando se comete una
injusticia. En el caso del delito, el derecho es “(…) puesto por el sujeto como lo nulo por
antonomasia (…)” (FD §83); y, por lo demás, este constituye una primera violencia “que
lesiona la existencia de la libertad en su sentido concreto (…)”, es decir, contraviene o
transgrede al “derecho en cuanto derecho” (FD §95).

Lo que distingue al delito de los otros modos de injusticia, que son, la injusticia de
buena fe y el fraude, es la presencia de la fuerza. El razonamiento de Hegel es que, en tanto
que yo “ponga mi voluntad en la propiedad de una cosa exterior implica que la voluntad, a
la vez que se refleja en la cosa, puede asimismo ser capturada en la cosa y sometida a la
necesidad” (FD §90), por lo que en cuanto mi voluntad se exterioriza tanto en el cuerpo
como en la propiedad, esta es susceptible de ser objeto de coacción. En palabras de Hegel la
voluntad “puede sufrir la fuerza como tal, o se le puede coaccionar con la fuerza a
sacrificar algo o hacer alguna acción como condición para tener alguna de sus posesiones o
de su existencia” (ibidem), Ahora bien, hay una interesante precisión que el mismo Hegel
hace a este respecto, y es que considera la distinción entre el humano en tanto ser vivo y, a
la vez, en tanto voluntad libre. Como lo primero, es susceptible de coacción, es decir, su
cuerpo o cualquier otro aspecto externo suyo pueden ser sometidos bajo la fuerza de otros;
en cambio, en tanto lo segundo, como voluntad libre, esta no puede ser objeto de coacción
“en sí y para sí” (FD §91). Solo una voluntad que quiera positivamente ser sujeto de
coacción puede ser objeto de ella, esto es lo que quiere decir Hegel con que “Solo la
voluntad que se deje coaccionar puede ser coaccionada a hacer algo” (ibidem).

El derecho abstracto es, por lo tanto, un derecho eminentemente coactivo que se vale
de ella como respuesta jurídica a la fuerza. A la primera violencia que corresponde al delito
o transgresión, le sigue una segunda violencia coactiva que es el derecho, enfrentamiento
donde “la fuerza y la coacción se destruyen inmediatamente en su propio concepto” (§92).
Entonces, en su forma inicial o abstracta, el derecho está presente de una manera
predominantemente negativa: se restringe al imperativo de ser persona y en tratar a los
demás como tales y, en el contexto de las relaciones penales, el derecho se limita a la

7
coacción ante la primera violencia del delincuente. Entendido así el entramado de
relaciones normativas que permean el derecho abstracto, nos encontramos más bien con un
esqueleto jurídico que con un organismo complejo y vivo. En ese estado de cosas no es de
extrañar que la bibliografía ha usado adjetivos como pobre (Brooks, 2017), arbitrario y/o
meramente formal. Antes de pasar a la sección siguiente, revisemos una definición de
retributivismo que esté en armonía con todo lo anteriormente expuesto. Entiendo la noción
de retributivismo tal como la entiende Edgar Maraguat (2006), esto es, como:

“aquella justificación de esas lesiones de la libertad u otros bienes jurídicos del

delincuente que no persigue el logro de ningún beneficio social, sino
simplemente hacer sufrir al reo del modo en que él ha hecho sufrir a la víctima
” (pág.281).4
Así las cosas, el retributivismo entendido de esta manera, en cuanto a su proceder no
distaría mucho del derecho entendido como venganza o como equivalencia 5. Por lo tanto, la
finalidad o sentido de la pena no guarda relación con la utilidad u otro beneficio, sino con la
restitución del derecho mediante una pena equivalente al perjuicio provocado.

II - La pena honra (reconoce) al delincuente como un ser

racional

4
Consiguientemente, el retributivismo estaría estrechamente relacionado con la lex talionis, esta es,
una ley basada en una relación de equivalencia entre dañado y lo reparado. Esta perspectiva teórica penal
estaría relacionada según Hegel con una forma elemental, natural o ingenua de entender el derecho, vale
decir, alejada de la filosofía y de la verdad: “(…) mostraría muy probablemente que el sentimiento general de
los pueblos y de los individuos respecto al delito es, y ha sido, que merece un castigo y que al delincuente
hay que hacerle lo mismo que él ha hecho” (§101Obs).
5
A pesar de mostrar una usual simpatía prioritaria por Schopenhauer y, por ende, una aversión visceral
por Hegel, el Nietzsche (2017) de la Genealogía de la Moral no se encuentra teóricamente muy lejos de
Hegel particularmente respecto del carácter precario de esta forma de derecho. El Nietzsche de la Genealogía
considera que “(…) el sentimiento de justicia, (…)”, donde “(…) ‘el reo merece la pena porque habría podido
actuar de otro modo” corresponde a una forma posterior y elaborada de los sistemas jurídicos, que es “de
hecho un forma alcanzada muy tardíamente, más aún, una forma refinada del juzgar y razonar humanos” (pág.
91-92). Por el contrario, en una forma primigenia o inicial del derecho, prima la relación entre acreedor y
deudor, donde el primero “podía irrogar al cuerpo del deudor todo tipo de afrentas y torturas” (pág. 93), lo
que se fundamenta en “la idea de que todo perjuicio tiene en alguna parte su equivalente y puede ser
realmente compensado, aunque sea con el dolor del causante del perjuicio” (pág. 92).
8
 En el contexto sistemático de la Enciclopedia una acción que se “enfrenta al
derecho-en-sí”, que niega al derecho como tal y al reconocimiento de este en tanto ella
constituye una “(…) voluntad maliciosa que ejerce violencia. [esto es,] que comete un
delito.” Este actuar constituye una “(…) lesión del derecho (…)” que resulta ser “nula en y
de por sí” (E §499). Así las cosas, resulta interesante que Hegel identifique entre las formas
primigenias del desarrollo ético figuras como la venganza, que no es otra cosa que una
“nueva lesión que se perpetúa hacia el infinito. Es con vista de dar cierre a esta dinámica
inacabable que proviene de las acciones motivadas por la sed de venganza que aparece
“(…) un tercer juicio desinteresado: la pena” (E §500). Es la pena la que termina con las
posibilidades inacabables y éticamente cuestionables motivadas por la voluntad o derecho
de venganza ¿Qué es lo que entiende precisamente Hegel con pena? ¿cuáles son sus
supuestos o fundamentos ontológicos y metafísicos? ¿cuáles son sus fines e intereses para
la vida social? Hegel nos ilustrará, quizás contraintuitivamente, en sus Fundamentos de la
Filosofía del derecho que:

“Al considerar que la pena contiene su propio derecho, se honra al delincuente

como un ser racional. No se le concedería este honor si el concepto y la medida
de la pena no se tomaran del hecho mismo, si se lo considera como un animal
dañino que hay que hacer inofensivo, o si se toma como finalidad de la pena la
intimidación o la corrección.” (FD §100Obs)
Así las cosas, la pena no sería algo que se ejerza desde la exterioridad del derecho
contra el delincuente, sino que es su derecho propio que lo honra y reconoce como un ser
racional, esto es, como un ser que puede realizar juicios abstractos sobre la realidad y
discernir entre multitud de posibilidades de acción. La pena eleva el estatus moral del
delincuente y lo aleja normativamente, por ejemplo, de un animal que haya generado algún
daño6. Por lo demás, y respondiendo las preguntas planteadas en el párrafo inmediatamente
6
Esta forma argumental del Hegel de madurez parece encontrar asidero también en su obra de
juventud como profesor en Jena. En un complejo pasaje de Fuerza y Entendimiento, mientras se está
refiriendo al mundo invertido, Hegel señala que:
“Ahora bien, si esta inversión, que es presentada con el castigo del crimen, se convierte
en ley, vuelve a ser, también, solamente, la ley de un mundo que tiene un mundo
suprasensible invertido enfrente de sí, en el cual se honra lo que en este se desprecia, y
cae en el desprecio lo que en éste es objeto de honra. El castigo, que según la ley del
primer mundo oprobia y aniquila al ser humano, se transforma en su mundo invertido, en
el indulto conserva su ser y le da honra” (HGW IX, 97).
Por lo aquello que es despreciado en el primer mundo invertido, en el segundo es honrado,
si en el primero el castigo aniquila o termina con el ser humano, en el segundo su ser se conserva y
9
anterior, la finalidad u objetivo de la pena no se encontraría en la intimidación ni en la
coerción, sino en reconocer al delincuente como un ser racional, vale decir, en tanto es un
agente racional que tiene valor ético, que puede darse autoconscientemente juicios acerca
de lo justo y lo injusto, de lo bueno y lo malo, lo conveniente y lo inconveniente y que
puede, a fin de cuentas, tomar consciencia del delito cometido y reflexionar sobre sus
consecuencias. Por el contrario, castigar al delincuente bajo la impronta de la amenaza y del
miedo, en vez investir el sello del derecho y la justicia, manifiesta que “(…) se está
actuando como cuando se le muestra un palo a un perro, es decir que no se está tratando al
hombre de acuerdo a su honor y libertad, sino como si fuera un perro.” (FD §99A)

Por lo tanto, llegado a este punto de la argumentación, difícilmente podría sostenerse

que Hegel es un retributivista a secas o bien un caso ejemplar de esta tradición, puesto que,
si bien el derecho es la negación de la injusticia, y, por lo tanto, la anula, el objetivo interno
o inmanente del derecho es la pena, que como hemos visto no es otra cosa que un derecho
del delincuente o transgresor que lo honra y eleva como ser racional7. Ahora bien, e
intentando ser justos con lo ya señalado por la bibliografía anterior y, en consonancia con la
evidencia textual vista en I, se puede concluir que Hegel sería, en un cierto sentido muy
restringido y asistemático, un retributivista, en tanto considera que el castigo o la
eliminación del delito constituye una compensación o retribución 8 respecto de la injusticia
cometida. La cita clave para esta interpretación es la siguiente:

“La cancelación del delito es una retribución, pues conceptualmente es la lesión

de una lesión y porque el delito, en cuanto existente, es algo determinado

se da honra. Con lo que podemos concluir que la idea de la honra o reconocimiento que es el
derecho del delincuente es una idea que se mantiene en su periodo de juventud.
7
Y como examinaré en la breve cita que Hegel dedica en su Ciencia de la Lógica que reviso en el
apartado III de este artículo, podríamos hablar inclusive de una función, si se quiere, pedagógica, de
aprendizaje y rehabilitación espiritual respecto de la injusticia cometida.
8
En la edición que trabajamos, Joaquín Abellán traduce este concepto como retribución; en cambio, en
la edición de Juan Luis Vermal (1988) este se traduce como compensación. A pesar de ser distintas palabras,
el sentido textual permanece intacto: la lesión de la lesión que es el castigo es la eliminación o superación
[Aufhebung] del delito. Desde esta perspectiva conceptual, lo fundamental de la pena no es el castigo, puesto
que este es por sí mismo nulo, sino que es la superación o eliminación del delito. La fórmula hegeliana de la
negación determinada nos indica que cualquier eliminación u superación no constituye una mera negación
formal de lo anterior, sino que también aprehende el contenido de verdad de las determinaciones anteriores,
conservándolo en una unidad superior.
10
 cuantitativa y cualitativamente con lo que la negación de esta existencia tiene
una determinación similar. (FD §101)

Señalo que esta interpretación es restringida y asistemática pues no considera ni la

evidencia textual total disponible, ni el derecho penal desde una perspectiva exhaustiva,
sistemática y dialéctica. Carla Cordua (2019) nos advierte de las complicaciones
interpretativas teorético-prácticas de pensar el derecho civil y penal, aisladamente de la
Fundamentos de la Filosofía del Derecho y más aún de la dialéctica en general (pág. 123).
Particularmente Cordua hará referencia al artículo de E. Cooper “Hegel’s Theory of
punishment”9 (Cooper en Cordua, 2019, 123) quien explícitamente busca tratar la teoría del
derecho penal hegeliana tomada tal cual es por sí misma, vale decir, aislada de su contexto
más sistemático en los Fundamentos de la Filosofía del Derecho y, separada también, a su
vez, de la dialéctica que anima el movimiento de la voluntad libre. Por lo demás, y como
hemos visto en I, el derecho abstracto se caracteriza por ser un primer momento del espíritu
objetivo, y, consiguientemente también el más pobre e indeterminado, por lo cual no sería
extensivo explicativamente de las posibilidades de la relaciones éticas y morales
pertenecientes a una comunidad política concreta. Desde la tradición anglosajona existen
advertencias similares y Brooks (2007, 51), en contra de la influyente obra de Allen Wood
(1990), considera que Hegel, en perspectiva sistemática, sería un retributivista pero en una
versión mínima o reducida10, puesto que, si bien considera como algo necesario la
restauración de la universalidad del derecho, ello no agota las posibilidades ético-políticas
de la teoría del derecho penal hegeliano, para quien las categorías de derecho y justicia
constituyen prácticamente una sinonimia (Cordua, 1990).

Sin perjuicio de lo anterior, la relación fundamental entre delito y pena no constituye

para Hegel una igualdad en el sentido estricto del término (Brooks, 5), sino una igualdad
específicamente valórica, vale decir, una igualdad puramente conceptual, formal o abstracta
más no sustancial, positiva y concreta:

9
También Brooks (2004, 2) toma este punto de partida de Cooper como un paso en falso para entender
el sistema penal hegeliano.
10
Debemos al trabajo de Tunick (Tunick en Brooks, 2004, 10) la caracterización de la teoría del
derecho penal hegeliana como un retributivismo modificado.
11
 “Esta identidad basada en el concepto no es una igualdad entre el carácter
específico del delito y el de la negación [del delito]; por el contrario, las dos
lesiones son iguales en lo que respecta a su carácter intrínseco [en sí], es decir,
en lo que respecta a su valor” (FD§ 101Obs).
Por lo tanto, y como anticipaba en la nota 4 de este ensayo, la ley que proviene del Estado
no puede tener relación alguna con las formas primigenias del derecho11 como lo son la
venganza o la lex talionis. Esta mencionada igualdad se refiere a la restitución del derecho
mediante la pena, más no a que el castigo tenga que ser igual o equivalente al crimen
cometido. Así las cosas, y en conformidad con lo señalado hacia el final de la sección I,
Hegel no podría ser considerado un retributivista, o a lo menos en el sentido que Maraguat
lo entiende, puesto que en ningún caso la justificación o fundamentación del derecho está
dada por una equivalencia absoluta entre el crimen cometido y la pena asociada, sino por
una equivalencia relativa a la función lógica que tiene en sí el castigo como cancelación de
una denegación de un determinado derecho. Consiguientemente, y en virtud de lo expuesto
en I y II, se puede afirmar, por una parte, que, si bien lo particular del castigo es anular una
acción que de por sí es nula, por la otra, existe fuerte evidencia de que Hegel sería lo que
contemporáneamente llamaríamos un garantista, en el preciso entendido de que considera a
la pena como un derecho del delincuente que lo reconoce y eleva a la categoría de ser
racional con capacidad de discernimiento ético, moral y político.

Recapitulemos brevemente el argumento. Si bien como he señalado en I, aquel que

comete una injusticia, no solamente niega el derecho, sino que el derecho y la justicia en sí
mismas, la venganza o inclusive la lex talionis quedan fuera del derecho y, en general, de la
sociedad civil. En este sentido Carla Cordua (2019) sostiene que Hegel “defiende junto con
la libertad y la racionalidad del delincuente, su derecho a ser castigado” (Cordua, 2019,
125). La filósofa insiste en una tesis similar a la que trato de defender al señalar que:

11
Un poco más adelante en su Filosofía del Derecho, y en consonancia con la tesis que estoy tratando
de demostrar, en el parágrafo 218 Hegel plantea que “los códigos penales corresponden especialmente a su
propia época y a las circunstancias de la sociedad civil”. En virtud de lo cual, si el derecho abstracto -sea en
su forma penal o civil- es expresión del espíritu objetivo, es entonces una expresión de la racionalidad ética de
una determinada comunidad y, con ello, el derecho ha de actualizarse a las formas y relaciones éticas
operantes y vigentes en la realidad efectiva.
12
 “la verdad es que el delito y la pena escapan, de varias maneras, a la lógica de la
justicia y su negación que preside sobre todo el capítulo en el que los lectores de
Hegel han solido encontrar una teoría del derecho penal (ibidem)
Lo que nos recuerda que el derecho en esta primigenia forma trata con personas abstractas
relacionadas entre sí por relaciones primordialmente de posesión y propiedad, más no con
ciudadanos concretos, envueltos en una compleja red de relaciones éticas, cívicamente
constituidos en una determinada comunidad política con costumbres y hábitos bien
definidos. Entonces, pareciera ser que, aunque actualmente sea impopular esta posición,
nos vemnos obligados a analizar críticamente los Fundamentos de Filosofía del Derecho en
toda su extensión y exhaustividad conceptual, así como la filosofía del espíritu de la
Enciclopedia y, también, a su Ciencia de la Lógica y a la dialéctica que le da sentido a la
totalidad de los conceptos y realizaciones de la voluntad libre. Cualquier otro camino nos
lleva necesariamente a extravíos y a interpretaciones forzosas o unilaterales de un filósofo
que jamás dejó de insistir en el carácter sistemático de su pensamiento12.

III - Implicancias Sistemáticas: Eticidad, Derecho y Reconciliación

La transición del Derecho Abstracto a la moralidad está caracterizada por la
oposición entre la voluntad general y la voluntad individual (FD §104), donde esta última
contraviene a la primera. Sin embargo, en la voluntad se encuentra también la clave para la
superación de esta oposición, donde ella vuelve a sí y se torna explícita. Es aquí, en la
Moralidad donde pasaremos de la mera y abstracta persona al sujeto que actúa y es capaz
de discernir las máximas que motivan su acción. Hegel no seguirá tratando el derecho penal
en esta sección. Sin perjuicio de lo cual, veremos que hay interesante evidencia textual
tanto en los Fundamentos de la Filosofía del Derecho- particularmente en la parte relativa a
la eticidad-, como en la Enciclopedia y la gran Lógica que muestran que las reflexiones del
pensamiento penal hegeliano están imbuidas de tendencias contemporáneas relacionadas
12
Cuando me refiero al sistema es haciendo alusión al de madurez redactado en el periodo de Nuremberg y
no al denominado Sistema de Jena, ello no por no existir evidencia textual o interpretativa de este periodo,
sino por el alcance y la extensión del trabajo. Tanto en Fenomenología del Espíritu como en textos previos
tales como Sistema de la Eticidad o en el Ensayo Sobre el Derecho Natural existe buena evidencia de que a
Hegel le interesa el estatus moral o ético del delincuente tempranamente ya en Jena o, inclusive, en los textos
de juventud de Frankfurt. Para un tratamiento particularmente lúcido sobre la relación entre el delito, las
motivaciones internas del delincuente y el castigo, véase Crime and Ethical Life en Honneth, A. (1996). The
struggle for recognition: The moral grammar of social conflicts. Mit Press.

13
con la reconciliación, con la reintegración a la comunidad espiritual a través de las figuras
del perdón y la reeducación, que hacen que el marco normativo de su teoría penal no se
circunscriba rígidamente a los pilares del retributivismo.

La eticidad es el cumplimiento tanto del espíritu subjetivo como del objetivo (E

§513), es un modo de ser basado en hábitos y costumbres comunes que son considerados
como objetivamente buenos, donde por lo demás, existe la disposición a actuar en
conformidad con las determinaciones éticas. Esta es la “idea de la libertad como un bien
vivo” (FD §142). En ella no hay una oposición entre la libertad común y la libertad del
individuo, ambas se saben recíprocamente dependientes. Por lo demás, cada ciudadano se
reconoce a sí en el otro: cada quien es capaz de verse a sí en el otro como ciudadanos libres
e iguales ante la ley y el derecho. Como he visto en el apartado II, y a diferencia de, por
ejemplo, Kant donde quien transgrede la ley está incapacitado para ser ciudadano (MDC
§E), la pena honra al delincuente como un ser racional, capaz de discernimiento y se le
reconoce como un ciudadano capaz de reflexionar sobre lo delinquido y, por lo tanto, como
alguien posibilitado a ser reintegrado a la comunidad ética. En esta alta esfera del espíritu
objetivo que es la eticidad, los integrantes de una comunidad definida son capaces de
reconocerse mutuamente como seres autónomos e iguales en derecho. Así, en la eticidad, el
criminal puede y debe redimirse a sí mismo con la sociedad civil, confesar y tomar
consciencia de lo cometido, para que así los miembros de una comunidad definida sean
capaces de reconocerse recíprocamente mediante el perdón13, que no es otra cosa que la
reconciliación recíproca entre ciudadanos que se perciben entre sí como libres e iguales.

En los párrafos iniciales de la Filosofía del Espíritu de la Enciclopedia Hegel

introduce una forma extensa de entender el derecho fundamentada en su calidad de ser la
objetivación de la voluntad libre. El derecho “no debe tomarse de sentido limitado como
derecho jurídico, sino abarcando la existencia de todas las determinaciones de la libertad”
(E §486), vale decir, no hay que entender el derecho como algo estrictamente jurídico, sino

13
Hegel en su periodo como profesor en Jena, trató profundamente el perdón en el célebre pasaje sobre
el alma bella, y el corazón que juzga en la Fenomenología. En este contexto, la dialéctica es puesta en
movimiento por el mutuo reconocimiento del mal tanto del corazón rigorista que juzga como del que confiesa
su maldad y pide perdón. Ello ocurre en la figura de la reconciliación, donde “El Sí que reconcilia, en el que
ambos yoes desasen de su existencia contrapuesta, es la existencia del yo extendido a la duplicidad, (…); - es
el Dios apareciendo en medio de ellos que se sabe cómo el saber puro” (HGW IX, 362).
14
que el estudio de este tiene que considerar todas las determinaciones posibles que la
libertad nos ofrece. El derecho del delincuente a ser castigado constituye ciertamente una
superación de lo meramente jurídico, puesto que incluye también lo que se puede llamar
cómo determinaciones negativas de la libertad o bien, como se entienden en la tradición
crítica como enfermedades o patologías sociales tales como el aislamiento, la alienación, el
menosprecio y la violencia física (Honneth, 2009, 23; Jaeggi, 2018, 349). La pregunta por
el destino del delincuente después de la pena es crucial y remite al aislamiento del
individuo del resto de la sociedad. Entonces, y en consideración con lo que planteado en el
apartado II sobre la igualdad de valor que no era estrictamente una igualdad, nace la
pregunta ¿qué acción o conjunto de acciones puede hacer que un ser racional merezca ser
aislado de la sociedad?

Las respuestas a estos problemas prácticos no abundan explícitamente en los textos

hegelianos. No obstante, en su obra más sistemática la Ciencia de la Lógica Hegel se
referirá en términos concretos sobre a qué se refiere con el sentido de la pena, que incluye
la posibilidad de rehabilitación, reinserción, meditación y mejora del sujeto autoconsciente:

“La pena tiene p.e. determinaciones variadas, que hacen que ella sea reparación
y además ejemplo intimidatorio, de modo que sea un castigo previsto por la ley a
efectos intimidatorios, y también un castigo que lleve al criminal a meditación y
mejora.” Hegel (2011, 311).
Así las cosas, entre las variadas posibilidades de las determinaciones justificativas de la
pena, se encuentra la reparación, la intimidación, pero también la posibilidad efectiva de
autorreflexión, meditación, así como la capacidad de realización del progreso espiritual.
Con lo cual, a pesar de lo ligeramente contradictorio 14 de esta cita, podríamos decir que uno
de los sentidos de la pena es también uno pedagógico, de aprendizaje, meditación y mejoría
y no meramente la aplicación del castigo porque el criminal con el castigo “tiene su
merecido” (Maraguat, 285), como podría sostener un retributivista clásico.

En conclusión, sería un error enmarcar a Hegel como un retributivista en el sentido

estricto del término y menos aún como uno entre los más ejemplares entre ellos. Los
14
En el sentido, de lo planteado en el apartado II de este ensayo, en el entendido de que el Hegel de los
Grundlinien nos proponía que la intimidación o la amenaza era el equivalente al asustar a un perro con un
palo. Aparentemente hubo un cambio de parecer en el pensamiento de Hegel entre 1812 y 1821 a este
respecto puesto que este reconsidera su posición frente al derecho como amenaza o intimidación.
15
alcances éticos del sistema hegeliano son alumbrados por elementos constitutivos y
necesarios del sistema completo: los sentidos múltiples de la pena, la pobreza del derecho
abstracto y, sobretodo, las implicancias ético-políticas del que quizás sea el concepto
normativo y, a la vez, descriptivo más fundamental para Hegel que es la eticidad. Revisé en
primer lugar lo incorrecto que es interpretar aisladamente el derecho abstracto dado su
carácter indeterminado y contingente. Luego, puntualicé cómo es que esta segunda
violencia o coacción que es la pena no tiene solo cómo objetivo restituir el derecho
vulnerado, sino que es, primordialmente, un derecho del delincuente a ser juzgado como un
ser racional. Finalmente, analicé el contexto sistemático y total que es la eticidad, donde ya
no tratamos con meras personas, sino que con ciudadanos autoconscientes de su hacer que
se reconocen mutuamente entre sí y, por lo tanto, el perdón, la reconciliación y la
rehabilitación son vistas como una posibilidad en tanto reintegran al transgresor a la
comunidad ética; por lo demás, una cita clave de la Lógica nos indica un poco a qué es a lo
qué se está refiriendo Hegel con un sentido extensivo y no solamente punitivo de la pena.
Ahora bien, varios problemas e hipótesis pendientes e ineludibles por responder: ¿cuáles
son, exhaustivamente todos los por Hegel denominados sentidos de la pena? ¿cuáles son los
límites de la ejecución de la pena, vale decir, hasta qué delitos la rehabilitación y la
reconciliación son una posibilidad normativa? ¿cómo sería, real y efectivamente, un
sistema penal inspirado en los principios del derecho aquí tratados?

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16
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17
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