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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
1. La nulidad de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos que a
continuación se describen:
a) La Liquidación Oficial de Revisión No. 022412013000021, del 4 de febrero de 2013, proferida por la
División de Gestión de Impuestos de Barranquilla, notificada el 5 de febrero de 2013 a la sociedad y el
11 de febrero de 2013 al litis consorcio facultativo.
b) La Resolución que resuelve el recurso de reconsideración No. 900.057, del 4 de marzo de 2014,
proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica,
notificada al litis consorcio facultativo el 1 de abril de 2014.
3. Declarar el silencio administrativo positivo a favor del contribuyente debido a que, al resolver al
recurso de reconsideración, la administración fiscal no notificó debidamente la Resolución que resuelve
el recurso de reconsideración No. 900.057, del 4 de marzo de 2014, al apoderado de la sociedad dentro
del término establecido en el artículo 732 del ET y como consecuencia, la improcedencia de la sanción
impuesta al representante legal y al revisor fiscal de conformidad con el artículo 658-1 del ET.
4. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392
del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que
su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio.
A los anteriores efectos, invocaron como violados los artículos 29, 95.9 y 363 de la
Constitución; 132 y 398 del CCo (Código de Comercio); 26, 27, 29, 36, 563, 565, 568,
647, 647-1, 658-1, 732 y 734 del Estatuto Tributario (ET); 264 de la Ley 223 de 1995; 58
del Decreto Ley 19 de 2012; y 2.°, 13 y 38 del Decreto 2649 de 1993.
El concepto de violación de las disposiciones planteado se resume así (ff. 211 a 240):
Argumentó que se configuró el silencio administrativo positivo, por cuanto transcurrió más
de un año desde el momento de la interposición de los recursos de reconsideración sin
que su contraparte notificara la resolución que los decidía. Al respecto, manifestó que no
recibió la citación para llevar a cabo la notificación personal de la resolución que tenía
por objeto resolver los recursos de reconsideración que habían interpuesto, a lo cual
añade que la Administración no ha aportado las pruebas que acreditan la notificación por
edicto.
Contestación de la demanda
La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 272 a 286) para lo cual:
Precisó que, en los términos del artículo 565 del ET, envió una citación a la dirección
procesal de la demandante con el fin de notificarla personalmente de la resolución que
resolvió los recursos de reconsideración, pero, como fue devuelta por la empresa de
correos bajo la causal «destinatario se trasladó», acudió al procedimiento subsidiario de
notificación mediante la fijación de un edicto. Por eso, negó la existencia de vicios en la
notificación del acto que resolvió los recursos interpuestos y la configuración del silencio
administrativo positivo. Agregó que los demandantes se notificaron del acto por conducta
concluyente como lo demostraría el ejercicio del presente medio de control.
Sobre la liquidación debatida señaló que en el caso sí existió utilidad gravable durante
2008, por cuanto el costo fiscal de las acciones fue mayor al del bien inmueble que aportó
la actora en el proceso de capitalización de una sociedad. Sobre esa cuestión, negó la
aplicación de la doctrina contenida en el Concepto DIAN nro. 032965, del 28 de mayo de
2005, por cuanto fue revocada por el Oficio 061450, del 6 de septiembre de 2005.
Defendió la legalidad de las multas impuestas con base en los artículos 647 y 658-1 del
del ET.
Sentencia apelada
El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (ff. 325 a 344),
a partir de las siguientes consideraciones:
Juzgó que la demandante sí percibió una utilidad gravable porque el costo fiscal de las
acciones recibidas fue superior al costo fiscal del bien que aportó para la adquisición de
aquellas, circunstancia por la cual habría incurrido en el hecho generador del impuesto
complementario a las ganancias ocasionales. Consideró que no hubo vulneración al
debido proceso porque el presunto silencio que guardaron los litis consortes facultativos
respecto del requerimiento especial no resultó determinante para la expedición de los
actos demandados. Finalmente, juzgó que sí era procedente la multa a título de sanción
por inexactitud prevista en el artículo 647 del ET y omitió pronunciarse sobre la sanción
del artículo 658-1 ejusdem.
Recurso de apelación
Los demandantes apelaron la sentencia (ff. 353 a 384). Al efecto, expresaron que, según
el criterio jurisprudencial fijado mediante sentencia de esta Sección del 23 de junio de
2000, exp. 10045, CP: Delio Gómez Leyva, la configuración del silencio administrativo
positivo puede solicitarse a instancias del juez contencioso, con lo cual, el a quo no podía
abstenerse de estudiar el cargo bajo el argumento de que dicha cuestión no fue debatida
en sede administrativa. De otra parte, reiteraron los argumentos de la demanda referidos
a la adición del ingreso gravable con ganancia ocasional, a la vulneración del derecho al
debido proceso y a la improcedencia de las sanciones previstas en los artículos 647 y
658-1 del ET.
Alegatos de conclusión
El ministerio público solicitó confirmar la sentencia proferida por el a quo (ff. 458 a 461),
pues señaló que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue notificada
en debida forma, tanto así, que la parte demandante conoció dicho acto y pudo solicitar
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación
formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó
las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. En esencia, le corresponde a
la Sala determinar si el reconocimiento del silencio administrativo está condicionado a
que sea solicitado por el interesado en sede administrativa y, de ser el caso, verificar su
ocurrencia en el sub lite.
Definido lo anterior, y si hay lugar a ello, procederá la Sala a juzgar: (i) si el aporte en
especie realizado por la actora para la adquisición de unas acciones implicó la obtención
de un ingreso gravado con el impuesto complementario de ganancias ocasionales; y (ii)
si en la expedición de los actos demandados existió vulneración del derecho al debido
proceso. En función de lo anterior, eventualmente se decidirá sobre los tipos infractores
previstos en los artículos 647 y 658-1 del ET.
2.1- De conformidad con el artículo 732 del ET, la Administración cuenta con el término
de un año para resolver los recursos de reconsideración, contado desde la interposición
en debida forma de la impugnación; plazo respecto del cual precisó la jurisprudencia de
esta Sección que en él, además de adoptar la decisión correspondiente, debe efectuarse
la notificación del acto que desata el recurso1. Y, cuando quiera que no se notifique la
decisión oportunamente, surgen como consecuencias jurídicas posibles la configuración
de un silencio administrativo positivo (artículo 734 ibidem) o que el acto quede incurso en
una causal de nulidad (ordinal 3.º del artículo 730 ejusdem, vigente para la época).
Sobre el silencio administrativo positivo, el artículo 734 del ET determina que, una vez
que ha transcurrido el plazo mencionado sin que la autoridad no notifique la decisión del
1Sentencias del 09 de octubre de 2003, exp. 13829, CP: Ligia López Díaz; del 13 de septiembre de 2017, exp. 19311,
CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 21 de junio de 2018, exp. 23433, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del
19 de octubre de 2019, exp. 22556, CP: Julio Roberto Piza.
2.2.- Acerca de la notificación de los actos en los que se resuelven los recursos de
reconsideración, preceptúa el artículo 565 del ET que se efectuará personalmente, dentro
de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación. Dicha
citación, en los términos del artículo 563 ejusdem, deberá remitirse a la dirección
informada por el contribuyente en el RUT (sentencia del 24 de mayo de 2012, exp: 17705,
CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), salvo que, por virtud del artículo 564 ibidem,
este o el apoderado designado para ejercer su representación informen expresamente
una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes.
Pero dispone el artículo 565 del ET que, si el contribuyente no comparece en ese plazo
para notificarse personalmente de la decisión, la Administración podrá notificarle el acto
mediante edicto que contenga la parte resolutiva de la decisión del recurso, el cual
permanecerá fijado en un lugar público del despacho por el término de diez días. Así, en
lo que respecta a la notificación de los actos que decidan recursos, el edicto constituye
un mecanismo supletorio de notificación, que solo procede si resulta fallida la notificación
personal, intentada en los términos de la norma mencionada4.
Por demás, resulta relevante destacar que la obligación de probar el debido cumplimiento
del procedimiento de notificación concierne a la Administración, comoquiera que es
precisamente ella la encargada de garantizar que los particulares e interesados conozcan
el contenido de las decisiones que profiere en el marco de los procedimientos de gestión
2 Sentencias del 21 de octubre de 2010, exp. 17142, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 24 de noviembre de
2016, exp. 22084, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto.
3 Sentencias del 12 de noviembre de 2015, exp. 20900, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 26 de noviembre
de 2009, exp. 17299, CP: William Giraldo Giraldo; del 01 de junio de 2001, exp. 11610, CP: Germán Ayala Mantilla; y
del 23 de junio de 2000, exp. 10045, CP: Delio Gómez Leyva. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que el Consejero
ponente de la presente providencia, acata pero no comparte tales precedentes de la Sección, toda vez que en su
opinión, con fundamento en el artículo 734 del ET es forzoso que el recurrente le solicite a la Administración que se
pronuncie acerca de la ocurrencia del silencio administrativo positivo antes de acudir con la misma pretensión a la
jurisdicción contencioso–administrativa. Al respecto, expone sus argumentos en la aclaración de voto que formula
respecto de la presente sentencia.
4 Entre otras, las sentencias del 03 de marzo del 2011, exp. 17087, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 12 de
abril de 2012, exp. 18613, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; del 29 de agosto de 2018, exp. 21876, CP: Jorge
Octavio Ramírez Ramírez; del 18 de octubre de 2018, exp. 22099, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 10 de
octubre del 2019, exp. 24083, CP: Julio Roberto Piza.
de los tributos.
2.3- Para juzgar si en el caso concurrieron los presupuestos fácticos del silencio
administrativo positivo, se encuentran probados en el expediente los siguientes hechos
relevantes:
(vi) El 04 de marzo de 2014, la demandada expidió el Oficio nro. 1229, con el cual citaba
al representante legal de la sociedad para que, en calidad de sancionado compareciera
a la diligencia de notificación personal de la Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de
2014 (f. 130). Pese a que esta persona natural otorgó poder a un tercero para atender a
la diligencia de notificación personal (f. 132), no obran pruebas en el expediente que
acrediten que dicha notificación se efectuó.
(viii) En el escrito de demanda (f. 232), la parte demandante manifestó que no recibió el
oficio mediante el cual la Administración la citaba para efectuar la notificación personal
de que trata el artículo 565 del ET.
(x) En el expediente no obra prueba sobre la pretendida notificación por edicto, a partir
de la cual la demandada alega que notificó a la parte demandante de la resolución que
resolvió los recursos de reconsideración.
2.4- Atendiendo el citado acervo probatorio, la Sala constata que no obra prueba de que
la demandada enviara la citación a los recurrentes para notificarlos personalmente de la
resolución que resolvió los recursos de reconsideración presentados. Antes bien, afirmó
que dicho documento fue enviado a «la dirección registrada en el recurso interpuesto»,
hecho que no se ajusta a la realidad, pues el apoderado designado por la sociedad no
especificó en el recurso de reconsideración dirección procesal de notificaciones.
Tampoco consta en el plenario copia de la guía que expiden las empresas de correo
autorizadas, que acredite el envío del oficio de citación a la correspondiente dirección de
los recurrentes. Si bien existe en el expediente una copia del oficio de citación nro. 1229,
del 04 de marzo de 2014, dirigido al representante legal de la sociedad sancionado, para
que compareciera a llevar a cabo la diligencia de notificación personal, no hay certeza de
que efectivamente se haya realizado tal actuación.
En suma, la Sala advierte que no existe en el acervo probatorio medio de prueba alguno
que acredite que la Resolución nro. 900.057, del 04 de marzo de 2014, por medio de la
cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los demandantes el 26 de
marzo de 2013, se les haya notificado personalmente o por edicto a los recurrentes antes
del plazo máximo con que contaba la autoridad para hacerlo, el cual concluía el 26 de
marzo de 2014, así como tampoco consta que el acto se haya notificado en alguna fecha
posterior. Sobre este particular cabe aclarar que, aunque la demandada afirma que la
resolución que resolvió los recursos interpuestos fue notificada mediante edicto, no
aportó la constancia secretarial o documento que acredite, entre otros datos, el número
o la copia del edicto en el que fue fijado el acto cuya notificación se pretendía, por lo cual
se trata de una afirmación desprovista de medios de prueba.
Se concluye por tanto que no obra prueba de que la resolución que resolvió los recursos
de reconsideración fuera notificada, mediante los mecanismos previstos en el artículo
565 del ET, dentro del término establecido en el artículo 732 ejusdem. En consecuencia,
es procedente reconocer el silencio administrativo positivo respecto de la petición elevada
en los recursos de reconsideración presentados por la sociedad actora y el representante
legal sancionado, toda vez que hacen parte de las pretensiones de la demanda la
declaración de su ocurrencia y efectos.
3- De otra parte, según el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP, solo «habrá lugar a costas
cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Como en este caso el expediente no contiene pruebas de su causación, la Sala se
abstendrá de condenar en costas.
FALLA
Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración del impuesto
sobre la renta del año gravable 2008 presentada por la demandante, así como declarar que Juan
José Jaramillo Fernández, en su calidad de representante legal de la sociedad, no está obligado al
pago de la sanción del artículo 658-1 del ET impuesta en los actos anulados.