Contratos Parte Especial

DERECHO AL GRADO
Tutorías de Examen de Grado
Séptima unidad:
CONTRATOS PARTE ESPECIAL

DERECHO AL GRADO
TUTORÍAS DE EXAMEN DE GRADO
CONTRATO DE PROMESA
1. Concepto.
Contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato: aquel en que dos o

más personas se comprometen a celebrar un contrato futuro, cumpliéndose los
requisitos legales.
Se distinguen dos contratos:
1) Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la obligación de

hacer originada en el contrato de promesa.
2) Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligación de hacer que

consiste en celebrar, dentro de un plazo o condición, el contrato
definitivo.
Fundamento relevante: generar una obligación de hacer, específicamente una

obligación de celebrar en el futuro un acto jurídico, sea unilateral o bilateral.
2. Ubicación del contrato de promesa en el CC.
Siendo un contrato típico o nominado, debiera haber estado tratado en la parte

del Libro IV donde se encuentran todos los contratos típicos. Pero no es así.
Está tratado en el Art. 1554 CC, en el Título XII del Libro IV, relativo a los
efectos de las obligaciones, específicamente la ejecución forzada de la
obligación de hacer.
No obstante ello, la promesa es un contrato. Y si es una promesa bilateral, le

serán aplicables todas las disposiciones propias de este tipo de contratos.
Art. 1554 CC. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;

2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.”
3. Características del contrato de promesa.
Según la jurisprudencia:
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1) Es un acuerdo de voluntades en que nacen para ambas partes

obligaciones recíprocas.
2) La celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro; no

puede existir juntamente con el contrato de promesa.
3) Su finalidad es celebrar otro contrato.
4) Su efecto único es dar origen a una obligación de hacer: la de celebrar el

contrato prometido.
5) Es siempre solemne, porque debe contar por escrito.
Además podemos decir:
6) No obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato principal.
7) Por su propia naturaleza, está sujeto a modalidad (plazo o condición).
8) Además de cumplir con los requisitos comunes a todo acto jurídico, debe
cumplir con los particulares del Art. 1554 CC, cuya omisión acarrea la
nulidad absoluta. Se trata de elementos particulares de la esencia.
9) Es siempre de naturaleza mueble, pues genera una obligación de hacer,

aunque el contrato prometido recaiga sobre un inmueble.
10) Como todo contrato, sólo crea derechos personales.
11) Es un contrato de aplicación general (puede celebrarse promesa

de cualquier contrato), pero a su vez es excepcional, pues únicamente
será válida la promesa que cumpla los requisitos del Art. 1554 CC.
Pese a ello, algunos autores han sostenido que sólo puede prometerse la
celebración de un contrato real o solemne, por lo establecido en el Art.
1554 N° 4 CC. Si el contrato es consensual, el completo acuerdo acerca
de sus estipulaciones trae como consecuencia que el contrato quede
desde ya perfecto.
Sin embargo, no hay razón de peso para limitar así la norma. Que el
contrato se especifique cabalmente no significa que se esté prestando
ahora el consentimiento.
12) Requiere de consentimiento expreso (pues debe constar por

escrito).
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DERECHO AL GRADO
4. La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
A. Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna jurisprudencia).
1) El Art. 1554 N° 4 exige que en la promesa se especifique de tal modo el

contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de
la cosa o la solemnidades. Así, en el contrato de compraventa, uno de
sus requisitos esenciales es el concurso real de las voluntades del
vendedor y del comprador. Sin ese requisito, no se concibe la existencia
de la compraventa.
2) Además, no cumple con el Art. 1554 N° 2 CC, porque un contrato en

que uno sólo se obligue a vender no produce efecto alguno.
3) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del

comprador contraer las obligaciones inherentes a su calidad de tal. Esto
significa que queda subordinada una condición meramente potestativa
de su sola voluntad, obligación que es nula (Art. 1478 CC).
Respuesta: el posible comprador no contrae obligación alguna que

dependa de su mera voluntad, sino que se reserva resolver si compra o
no, es decir, la facultad de prestar o no su consentimiento, pero no de
cumplir o no la obligación contraída.
B. Argumento a favor de la validez (Claro Solar y la mayor parte de la

doctrina actual).
1) La exigencia del Art. 1554 N° 4 CC no significa que el contrato de

promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del contrato
prometido.
2) Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas partes se

obliguen recíprocamente.
3) Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar, en

materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Ej. Pacto
de retroventa: es la obligación unilateral que se impone al comprador de
vender a su turno la cosa que ha comprado a la misma persona que se
la vendió.
Se concluye que la promesa aceptada es un perfecto contrato unilateral que

obliga al prometiente. En efecto, debe distinguirse la oferta para celebrar un
contrato, de la promesa de celebrar un contrato.
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5. Diferencia entre el contrato de promesa unilateral de celebrar un

contrato bilateral y el contrato de opción.
Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa de celebrar un

contrato definitivo, en la cual sólo una de las partes resulta obligada, pero el
contrato definitivo no existe. Sólo se genera una obligación de hacer.
Contrato de opción: el contrato definitivo ya existe, pero en virtud de una

cláusula especial, se otorga al destinatario de la opción la ventaja de celebrar
el contrato por la simple aceptación, sin necesidad de compeler al otro.
6. Requisitos de la promesa de celebrar un contrato.
Art. 1554 N° 1 CC. “Que la promesa conste por escrito;”
Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido sea consensual.

Por eso la promesa es siempre solemne. Basta un instrumento privado, aunque
se prometa la celebración de un contrato que para su validez requiera escritura
pública.
No exige el legislador que el contrato conste de un solo instrumento.

Este requisito elimina la posibilidad de consentimiento tácito.
Art. 1554 N° 2 CC. “Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;”
La ineficacia dice relación con los requisitos intrínsecos del contrato que se
pretende celebrar, y no con las formalidades. De lo que precisamente se trata
es de llenar las formalidades con posterioridad.
Así, no es válida la promesa de un contrato que tenga objeto o causa ilícita.

Pero sí es válida la promesa de venta sobre bienes raíces de personas
relativamente incapaces, que se realice sin autorización judicial.
También es válida la promesa de venta de un bien embargado por decreto
judicial, pues la promesa no constituye enajenación.
Art. 1554 N° 3 CC. “Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato;”
a) Plazo:
Tanto el plazo suspensivo como el extintivo son eficaces para efectos de la

promesa, pues ambos fijan la época de la celebración del contrato prometido.
Algunos sostienen que en la promesa, el plazo es normalmente suspensivo.

Otros piensan que el plazo es normalmente extintivo.
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DERECHO AL GRADO
La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el plazo es naturalmente

suspensivo, y que las partes pueden pactar un plazo extintivo, pero en tal caso
no basta emplear las preposiciones “dentro de” o “en”, ni fijar un día
determinado, sino que deben pactar con claridad que, vencido el plazo, la
obligación se extingue.
No es necesario que el plazo esté fijado como fecha cierta, basta que
determine la época.
b) Condición:
Tanto la condición suspensiva como la resolutoria son eficaces.
Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la condición debe ser

determinada, ya que de no ser así, no se determina la época de la celebración
(no cumple el Art. 1554 N° 3 CC).Otros dan aplicación al plazo de la propiedad
fiduciaria para entenderla fallida (5 años).
Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es necesario que la

condición sea determinada.
Se puede fijar un plazo y una condición conjuntamente.
Art. 1554 N° 4 CC. “Que en ella se especifique de tal manera el contrato

prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.”
A. ¿Es posible la promesa de un contrato consensual?
Sí (remitirse a lo dicho en el N° 11 de las características del contrato de

promesa).
B. ¿Significa esto que el contrato debe contener todas y cada una de las
cláusulas del contrato definitivo?
1) Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido esté

prácticamente contenido en la promesa, ya que sólo así faltaría, para ser
perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades del contrato
prometido.
2) La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido quede

suficientemente especificado si sólo se señalan en la promesa sus
elementos esenciales, que permitan distinguirlos de los otros contratos,
pudiendo omitirse los elementos de la naturaleza, que la ley los
presume, y los meramente accidentales, que se especifican por
cláusulas especiales al tiempo de celebrarse el contrato prometido.
La jurisprudencia ha señalado que la especificación es la necesaria para
que no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato prometido.
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También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un

contrato pueden no quedar especificados en la promesa, con tal que sea
posible determinarlos al tiempo de la celebración del contrato definitivo.
Ej. Precio de la compraventa.
La especificación de la cosa prometida y de los detalles para llevar a efecto la

celebración del contrato prometido constituyen hechos de la causa. No procede
a su respecto la casación.
7. Efectos del contrato de promesa.
Efecto propio: nacimiento de una obligación de hacer, es decir, que los

contratantes pongan todo lo necesario para la ejecución del hecho prometido.
Nunca surge una obligación de dar.
De esta forma:
 Si se cumple, se extingue la promesa y sólo pasa a tener vida el

contrato definitivo.
 Si no se cumple, se produce el efecto contemplado en el Art. 1554 inc.

final CC: nace el derecho a exigir la ejecución forzada de la obligación en
los términos del Art. 1553 CC.
Si el hecho consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de

una obligación, puede el juez proceder a nombre del deudor, si requerido éste,
no lo hace dentro del plazo fijado por el juez (Art. 532 CPC).
CONTRATO DE COMPRAVENTA
A. GENERALIDADES.
1. Concepto.
Art. 1793 CC. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa
y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador
da por la cosa vendida, se llama precio.”
2. Características.
a) Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente. Las

obligaciones fundamentales del contrato son la de dar la cosa y la de
pagar el precio. Estas son cosas de la esencia del contrato.
b) Oneroso: cada parte reporta utilidad de la obligación que para con ella
se contrae.
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DERECHO AL GRADO
c) Generalmente conmutativo: las prestaciones se miran como

equivalentes (Art. 1441 CC). Excepcionalmente es aleatorio:
compraventa de las cosas que no existen pero se espera que existan a
que se refiere el Art. 1813 CC.
d) Principal: subsiste por sí mismo (Art. 1442 CC).
e) Normalmente consensual: se perfecciona por el sólo consentimiento de

las partes (Art. 1443 CC), salvas las excepciones legales, en las cuales
el contrato es solemne.
f) Es un titulo traslaticio de dominio.
g) Contrato de ejecución instantánea.
3. La compraventa es un título traslaticio de dominio.
De acuerdo a los Arts. 675 y 703 CC, la compraventa es un título traslaticio de

dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo.
En consecuencia, la compraventa no transfiere el dominio. Esto ocurre con la

tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador y deudor
son sólo acreedores.
4. Elementos del contrato de compraventa.
Hay 3 elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio.
La formación del consentimiento se rige por las reglas generales. Pero es

necesario examinar sobre qué debe recaer el consentimiento y las formas que
debe revestir.
La cosa y el precio son el objeto de las obligaciones del vendedor y comprador,

respectivamente. Se les aplica la norma del Art. 1460 CC, pero hay reglas
particulares.
Además, hay reglas especiales de capacidad.
B. FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. La regla general.
Art. 1801 inc. 1º CC. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio; salvas las excepciones siguientes.”
El consentimiento debe recaer:
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DERECHO AL GRADO
a) Sobre la cosa objeto del contrato. No hay acuerdo sobre la cosa vendida
en caso de error sobre la identidad de la cosa (Art. 1453 CC) o sobre su
sustancia o calidad esencial (Art. 1544 CC)
b) Sobre el precio. Hay acuerdo cuando el precio en que una parte entiende
comprar es el mismo en que la otra entiende vender.
c) Sobre la venta misma: que una de las partes quiera vender y la otra
comprar. Falta el consentimiento cuando hay error sobre la especie del
acto o contrato (Art. 1453 CC).
2. El consentimiento en las ventas forzadas.
El consentimiento debe manifestarse libre y espontáneamente. Si es resultado

de la fuerza, el contrato es nulo.
Pero en las ventas forzadas, el consentimiento no se manifiesta de esta forma.

Sin embargo, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano
en las consecuencias de la obligación, entre las cuales está la posibilidad de
que el acreedor haga vender bienes para pagarse su crédito, en virtud de la
prenda general de los acreedores.
En consecuencia, la venta forzada es una verdadera compraventa.
3. Por excepción la compraventa es solemne.
Esto aparece manifiesto en el Art. 1801 CC.
4. Diversas clases de solemnidades.
1) Solemnidades legales:
a) Ordinarias: aquellas de que por la ley está revestida la compraventa

de cierta clase de bienes. Consisten en el otorgamiento de escritura
pública.
La escritura pública es requisito para el perfeccionamiento del
contrato, y el único medio de probas la existencia del mismo (Art.
1701 CC).
Art. 1801 inc. 2 CC. La venta de (1) los bienes raíces, (2) servidumbre y (3) censos, y la de una
(4) sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública.
 Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la

venta (Art. 1801 inc. 2º CC):
i) Compraventa de bienes raíces.
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DERECHO AL GRADO
ii) Compraventa de los derechos de servidumbre y de censo (son

bienes raíces porque siempre recaen sobre bienes raíces).
iii) Compraventa de una sucesión hereditaria.
 Compraventa por intermedio de mandatarios: no es necesario que

el mandato revista las mismas formas que el contrato
encomendado al mandatario. El mandato es generalmente
consensual (Art. 2123 CC); debe constar por escritura pública sólo
cuando la ley lo exige. En consecuencia, no se requiere que el
mandato para comprar los bienes del Art. 1801 inc. 2º CC conste
por escritura pública.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia estiman generalmente lo

contrario.
 La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces:

no es solemnidad del contrato, sino la manera de efectuar la
tradición.
 Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza:
i) Es consensual la compraventa de muebles por anticipación,

aunque mientras adhieran al predio son inmuebles por
adherencia (Art. 1801 inc. 3º CC en relación al Art. 571 CC).
ii) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por

destinación, pues cuando dejan de estar destinados al uso,
cultivo y beneficio del predio, recobran su calidad de
inmuebles.
b) Especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa en atención

a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas
que intervienen.
i) Ventas forzadas ante la justicia: se hacen, previa tasación del

inmueble y publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez
(Arts. 485 y ss. CPC). El acta de la venta hace provisoriamente de
escritura pública, pero la compraventa debe reducirse a escritura
pública, que es suscrita por el rematante y el juez.
ii) Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces:

autorización judicial y subasta pública. Ej.
2) Solemnidades voluntarias: aquellas que establecen las partes, sea

añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una
compraventa que es naturalmente consensual.
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Art. 1802 CC. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas
en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura
o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.”
Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se

repute perfecto si no se cumple con la solemnidad.
La facultad de retractación se mantiene:
a) Hasta que se cumpla la solemnidad.

b) Hasta que haya principiado la entrega: el cumplimiento del contrato
es una derogación tácita de la estipulación que hizo solemne el
contrato.
3) Las arras:
En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también

se ocupa de las arras.
Para Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en

general, porque podrían utilizarse en cualquier contrato.
Arras: cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da:
a) Como garantía de la celebración o ejecución del contrato:
Art. 1803 CC. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que
ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.”
En consecuencia, el contrato con arras se celebra bajo la condición

negativa y suspensiva de que las partes no hagan uso de la facultad
de retractación.
Si las partes nada dicen, la retractación puede ejercerse en un plazo

de dos meses. Pero se extingue antes si el contrato se reduce a
escritura pública o se principia la entrega (Art. 1804 CC).
b) Como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas:
Art. 1805 CC. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el
artículo 1801, inciso 2.º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.”
En este caso, las arras constituyen un medio de prueba de la celebración del

contrato.
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Para que las arras se entiendan dadas en este sentido:
i) Deben las partes estipularlo expresamente.

ii) Debe constar por escrito.
Si no es así, se entienden dadas en garantía.
4) Gastos del contrato de compraventa:
Son de cargo del vendedor (Art. 1806 CC), porque el legislador supone que
están considerados en el precio. Pero la Ley de Timbres y estampillas modifica
esta regla: el impuesto a la compraventa es de cargo de quien suscribe el
documento, a prorrata de sus intereses.
C. LA COSA VENDIDA.
1. La cosa vendida es requisito esencial de la compraventa.
Si falta la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto, lo que priva de

causa a la del comprador.
2. Requisitos de la cosa vendida.
Además de los propios del objeto de todo acto jurídico, la cosa vendida debe:
1) Ser comerciable.
Art. 1810 CC. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley.
La compraventa de cosas suya enajenación está prohibida es nula

absolutamente por ilicitud del objeto.
2) Ser determinada y singular.
La determinación puede ser específica o genérica (Art. 1461 inc. 1º CC).

Cuando sea genérica, debe determinarse la cantidad. Pero la cantidad
puede ser inicialmente incierta, siempre que el mismo contrato fije las
reglas para determinarla (debe ser determinable, Art. 1461 inc. 2º CC).
No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que

una persona venda su patrimonio, pero es válida la venta de todos los
bienes de una persona, especificándolos, la que debe hacerse por
escritura publica, aun cuando la cosa sea mueble.
Art. 1811 CC. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
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Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda
estipulación contraria es nula.”
3) Existir o esperarse que exista.
No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de un acto jurídico, sino
las que se espera que existan (Art. 1461 inc. 1º CC). Pueden venderse
las cosas presentes y futuras.
Si la cosa no existe ni se espera que exista:
a) Si no existe en absoluto (falta totalmente), no hay ni puede haber

compraventa.
Art. 1814 inc. 1º CC. “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno.”
b) Si existe sólo parcialmente:
Art. 1814 inc. 2º CC. “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el
contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasación.”
La buena o mala fe de las partes (ignorancia o conocimiento de la inexistencia

de la cosa) no influye en la validez del contrato. Pero si el vendedor supo que
la cosa no existía, debe reparar perjuicios al comprador que lo ignoraba (Art.
1814 inc. final CC).
Venta de cosa futura:
Art. 1813 CC. “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.”
En el primer caso (venta condicional y el contrato es conmutativo), si la cosa

no llega a existir, no hay compraventa. En el segundo (venta pura y simple y
contrato es aleatorio), la inexistencia de la cosa no obsta a que la venta sea
perfecta; no afecta a la validez del contrato sino al provecho que las partes
reportarán de él.
4) No pertenecer al comprador.
La cosa debe ser del vendedor o de un tercero.
Art. 1816 inc. 1º CC. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se
le restituya lo que hubiere dado por ella.”
De esta forma faltaría la causa, la que en los contratos bilaterales esta dada
por la prestación reciproca.
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3. Venta de cosa ajena.
Art. 1815 CC. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”
Esto es consecuencia de que la compraventa simplemente genera derechos

personales, pero no transfiere el dominio.
Efectos de la venta de cosa ajena:
1) En relación al dueño de la cosa: el contrato no le afecta, no contrae

ninguna obligación y conserva su derecho de dominio mientras el
comprador no lo adquiera por prescripción. Por ello, tiene acción
reivindicatoria contra el comprador, si es él quien la posee.
2) Entre las partes:
a) La compraventa y correspondiente tradición no dan al comprador el

dominio de la cosa. Sólo le otorga los derechos transferibles que el
vendedor tenía sobre la cosa (Art. 682 CC). Pero el comprador
adquiere la posesión de la cosa, y podrá ganarla por prescripción
(Art. 683 CC).
b) El vendedor podrá verse en la imposibilidad de entregarla. El

comprador tendrá derecho al cumplimiento o resolución del contrato,
con indemnización.
c) Si entregada la cosa, el dueño la reivindica, el vendedor debe sanear

la evicción. No tiene este deber si el comprador contrató a sabiendas
de que era ajena.
- Ratificación del dueño:
Art. 1818 CC. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador
los derechos de tal desde la fecha de la venta.”
- Adquisición posterior del dominio por el vendedor:
Art. 1819 CC. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”
D. EL PRECIO.
1. El precio es esencial en la compraventa.
Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto, lo que priva de

causa a la del vendedor.
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2. Requisitos del precio.
1) Debe consistir en dinero.
Así lo establece el Art. 1793 CC. Si no es estipula en dinero, no hay

compraventa, sino otro contrato (permuta). El precio en dinero es de la
esencia del contrato.
Esto no obsta que el precio se pacte en dinero, pero se pague con otra cosa.
(dación en pago)
Pero no es necesario que el precio consista íntegramente en dinero:
Art. 1794 CC. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”
2) Debe ser real o serio.
Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de una
cosa.
La realidad o seriedad debe existir en relación:
a) A la voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la intención

de pagarse y exigirse, es decir, que no sea ridículo, simulado o
irrisorio.
b) A la cosa vendida: que no exista entre precio y cosa una

desproporción tal que el precio resulte puramente ilusorio.
No es necesario que el precio sea justo, es decir, que equivalga al valor de la

cosa. El precio vil (que no refleja tal equivalencia) no excluye la existencia del
contrato, pues de todos modos es un precio serio. Excepcionalmente, cuando
la desproporción genera lesión enorme, influye en la suerte del contrato.
3) Debe ser determinado.
Determinación del precio: señalamiento de la precisa cantidad que el

comprador debe pagar por la cosa.
Este requisito es consecuencia de la regla general del Art. 1461 CC sobre el

objeto.
Puede determinarse:
a) Por acuerdo de las partes: es la forma normal.
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DERECHO AL GRADO
Art. 1808 CC. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.”
b) Por un tercero:
Art. 1809 CC. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.”
En este caso, el contrato es condicional, sujeto a la condición de que el tercero

determine el precio.
Art. 1809 inc. final CC. “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”
E. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. Reglas generales.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general

(Arts. 1445 y 1446 CC).
Art. 1795 CC. “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.”
Incapacidades:
1) Personas afectas a una incapacidad general para contratar (Art. 1447

CC).
2) Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de

compraventa (prohibiciones, Art. 1447 inc. final CC). Estas son las que
interesan.
2. Clasificación de las incapacidades.
1) Incapacidades de comprar y vender (incapacidades doble).
Art. 1796 CC. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
a) Compraventa entre cónyuges:
La prohibición afecta incluso a los cónyuges casados bajo el régimen de

separación de bienes.
Razones de la prohibición:
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i) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges; por

una compraventa simulada o a precio vil se puede burlar dicha
prohibición.
ii) Los cónyuges podrían, mediante una venta simulada, sustraer

bienes de la persecución de los acreedores.
b) Compraventa entre el padre o madre y el hijo:
Objeto: proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre el

conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés.
i) Rige para la compraventa entre el hijo y padre o madre a cuya

patria potestad se encuentra sometido.
ii) Pero es válida si recae sobre bienes que formen parte del peculio
profesional del hijo, respecto de cuya administración se le mira
como mayor de edad (Art. 251 CC). Pero si se trata de un
inmueble, debe ser autorizada por el juez.
2) Incapacidades para vender (incapacidades simples).
Prohibición de los administradores de establecimientos públicos:
Art. 1797 CC. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte
alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente.
3) Incapacidades para comprar (incapacidades simples).
a) Prohibición a los empleados públicos.
Art. 1798 CC. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; (…) aunque la venta se haga en pública subasta.”
b) Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial.
Art. 1798 CC. “(…) y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio
han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta.
Pero el Art. 321 COT amplía la prohibición: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a
cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en
los juicios de que él conozca.
Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no
hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las
adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto
del difunto la calidad de heredero abintestato.”
17
DERECHO AL GRADO
c) Incapacidad de los tutores y curadores.
Art. 1799 CC. “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y
curadores.”
Art. 412 CC. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”
d) Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas.
Art. 1800 CC. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.”
i) Mandatarios:
Art. 2144 CC. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.”
Objeto: evitar los abusos que pudiera cometer el mandatario.
ii) Albaceas: el Art. 1294 CC les hace aplicables las normas de las
guardas. Se rigen por el Art. 412 CC. La regla del mandato no es
aplicable porque el albacea nunca podrá obtener la aprobación
expresa del causante.
F. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. Generalidades.
Art. 1807 CC. “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título.”
Pero además puede estar sujeta a ciertas modalidades especiales:
1) Arras (ya vistas atrás) 2) Venta al peso cuenta o medida 3) Venta al gusto.
2. Venta al peso, cuenta o medida.
La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse:
18
DERECHO AL GRADO
1) En bloque: no es necesario pesar, contar o medir para llegar a

determinar la cosa o el precio.
2) Al peso, cuenta o medida: sí es necesario efectuar alguna de esas

operaciones. Pero las consecuencias son distintas si se dirigen a
determinar el precio o la cosa:
a) Se venden ciertas cosas determinadas que deben pesarse, contarse o

medirse para determinar el precio:
Art. 1821 inc. 1º CC. “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa,
como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio.”
b) Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para

determinarla:
Art. 1821 inc. 2º CC. “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se
vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero,
la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el
precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.”
La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quién

son los riesgos, pero el contrato se encuentra perfecto.
3. Venta a prueba o al gusto.
Art. 1823 CC. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas
que se acostumbra vender de ese modo.”
En este caso, el contrato no se perfecciona sino cuando el comprador

encuentra la cosa de su agrado.
G. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. Generalidades.
Efectos de la compraventa: derechos y obligaciones que genera para las

partes.
Obligaciones de la esencia del contrato: dar el vendedor la cosa y pagar el

comprador el precio.
Pero existen ciertas obligaciones de la naturaleza, y las partes pueden pactar

obligaciones accidentales.
19
DERECHO AL GRADO
2. Obligaciones del vendedor.
Art. 1824 inc. 1º CC. “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.”
1) Obligación de entregar la cosa vendida.
a) Alcance de la obligación:
¿Se obliga a hacer dueño al comprador o a procurarle la posesión pacífica y útil

de la cosa?
Primera postura, no se obliga a tranferir el dominio:
i) De acuerdo al Art. 1815 CC, la venta de cosa ajena es válida. El

vendedor cumple con su obligación entregándola, poniéndola a
disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El
comprador no se hace dueño, pero mientras el verdadero dueño
no haga valer sus derechos, no puede reclamar al vendedor, pues
el dueño no le turba en el goce de la cosa comprada.
ii) Por tanto, el comprador carece del derecho para pedir la

resolución del contrato en base a que el vendedor no le ha hecho
dueño. El resultado práctico perseguido (dejar sin efecto el
contrato y restitución de lo pagado) se obtiene por la acción de
saneamiento.
iii) En nuestro derecho, el vendedor se obliga a proporcionar al

comprador la posesión legal y material de la cosa. Para esto, debe
hacerle la tradición, la que operará la transferencia de dominio si
el vendedor era dueño.
Segunda postura, si se obliga a transferir el dominio:
En contra se ha sostenido por la mayoría de los autores contemporáneos que

la obligación del vendedor es la de transferir el dominio de la cosa (ver
Negocios Jurídicos sobre Cosa Ajena, Ramón Domínguez Aguila, en Estudios N°
4, Universidad de Concepción):
1) La finalidad social y económica de la compraventa es la de transferir

el dominio. De hecho, cuesta explicar a los legos que la venta de la
cosa ajena vale, puesto que mediante la compraventa lo que
pretenden es adquirir el dominio de la cosa.
2) Es perfectamente posible conciliar que la obligación del vendedor sea

transferir el dominio de la cosa con la validez de la venta de cosa
ajena (así ocurre en algunas legislaciones extranjeras). Una cosa es
que la venta de la cosa ajena sea válida y otra muy distinta es que el
20
DERECHO AL GRADO
que venda una cosa ajena cumpla con sus obligaciones. No puede
confundirse las condiciones para el perfeccionamiento o validez del
contrato con sus efectos, es decir, con las obligaciones que surgen
del mismo contrato.
3) El Art. 1.793 señala expresamente que la obligación del vendedor es

la de dar la cosa vendida, y sabemos que las obligaciones de dar son
las que consisten en la transferencia del dominio o en la constitución
de un derecho real. El Art. 1.824 corrobora esta idea al disponer que
la obligación del vendedor es la “entrega o tradición”. Agregan que
no se trata de un error del Código sino de la precisión de que la
obligación del vendedor es efectivamente la de transferir el dominio.
4) El Art. 1.837 señala que “la obligación de saneamiento comprende

dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica
de la cosa vendida”. El artículo emplea la conjunción copulativa “y”.
Los partidarios de la tesis anterior contestan que lo anterior se
justifica puesto que si el vendedor es el dueño amparará al
comprador en el dominio, y si no lo es lo amparará en la posesión.
5) La tesis anterior no logra precisar cuál es la obligación del vendedor.

Sostienen que es la de poner al comprador en posesión tranquila y
pacífica de la cosa: sin embargo, en nuestro sistema la posesión es
un hecho, que no se transmite ni se transfiere, de modo que su el
comprador la tiene es porque concurren en él los elementos del
corpus y el animus.
6) La admisión de esta tesis es de evidente interés práctico: permite al

comprador ejercer la acción resolutoria con indemnización de
perjuicios, dando de este modo mayor seguridad en la transferencia
del dominio en nuestro sistema.
b) Forma de la entrega:
Art. 1824 inc. 2º CC. “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.”
i) Muebles: significando una de las partes a la otra que le transfiere

el dominio y figurando la transferencia por alguna de las formas
del Art. 684 CC, o por separación en el caso de los muebles por
anticipación.
ii) Inmuebles: inscripción del contrato de compraventa en el CBR.
Excepciones:
 Servidumbre: sólo por la escritura pública (Art. 689 CC), salvo

la de alcantarillado en predios urbanos, que debe inscribirse.
 Minas: inscripción en el Conservador de Minas.
21
DERECHO AL GRADO
c) Obligación de entregar materialmente la cosa:
La cosa debe ser materialmente puesta a disposición del comprador;

no basta con la inscripción. La falta de entrega material autoriza al
comprador para reclamarla o para pedir la resolución del contrato.
d) Época en que debe efectuarse la entrega:
Art. 1826 inc. 1º CC. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato o a la época prefijada en él.”
La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación,

puede resultar de las circunstancias del contrato (plazo tácito).
Pero el vendedor tiene derecho de retención sobre la cosa en ciertos casos:
i) Cuando el comprador no le ha pagado (Art. 1826 inc. 3º CC). Pero

no puede retenerla si el comprador está pronto a pagar el precio.
El pago debe ser íntegro. Todo esto siempre y cuando no se haya
fijado un plazo para el pago.
ii) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio como

consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del
comprador (Art. 1826 inc. final CC). Tiene el derecho de retención
aun cuando se haya fijado un plazo. Pero cesa si el comprador
paga o cauciona el pago.
e) Lugar de la entrega:
Se rige por las reglas generales (Arts. 1587, 1588 y 1589 CC): en el lugar
convenido. Si no hay estipulación, y la cosa es una especie, en el lugar donde
existía al tiempo del contrato. Si es otra cosa, en el domicilio del deudor al
tiempo del contrato.
f) Gastos de la entrega:
Son del deudor (Art. 1571 CC), por lo tanto, son de cargo del vendedor los que
demande la entrega de la cosa en el lugar debido, y del comprador los que
signifiquen su transporte una vez entregada (Art. 1825 CC).
g) Qué comprende la entrega:
El pago debe hacerse al tenor de la obligación, y el acreedor no puede ser

obligado a recibir una cosa distinta (Art. 1569 CC). El vendedor debe entregar
lo que reza el contrato (Art. 1828 CC). La cosa debe ser entregada con
accesorios y frutos:
i) Frutos (Art. 1816 CC):

22
DERECHO AL GRADO
 Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al

tiempo del contrato. No debe al vendedor indemnización por
los gastos para producirlos (están en el precio). La venta de un
animal comprende la del hijo que lleva en el vientre o que
amamanta (Art. 1829 CC).
 Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles que la

cosa produzca después del contrato.
Esta regla tiene tres excepciones:
 Las partes han señalado un plazo para la entrega: los frutos

pertenecen al vendedor hasta el vencimiento de dicho plazo.
 Las partes han señalado una condición para la entrega: los

frutos pertenecen al vendedor hasta el cumplimiento de la
condición.
 Las partes han estipulado cláusulas especiales: se rigen por

ellas.
ii) Accesorios:
En la venta de una finca se comprenden sus accesorios (Art. 1830 CC), regla
que se aplica también a la venta de cosas muebles.
h) Riesgos de la cosa vendida:
Art. 1820 primera parte CC. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa;…”
Esto es aplicación de la regla general del Art. 1550 CC.
En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito extingue la obligación

del vendedor de entregar la cosa, pero el comprador debe pagar el precio. El
deterioro o pérdida parcial también debe ser soportada por el comprador, que
debe recibirla como está. Pero se aprovecha de las mejoras.
Esta regla se aplica a la venta de cosas genéricas en bloque, o que deben ser
pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
Excepciones:
i) Venta sujeta a una condición suspensiva: la pérdida debe

soportarla el vendedor cuando sobreviene pendiente la condición.
El comprador no debe pagar el precio. Pero la pérdida parcial o el
23
DERECHO AL GRADO
deterioro pertenecen al comprador. Es necesario que se cumpla la

condición; si no se cumple, no hay contrato, y pérdida y deterioro
son del frustrado vendedor.
ii) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones tienen por
objeto determinar la cosa vendida: la pérdida, deterioro o mejora
pertenecen al comprador mientras las operaciones no se
verifiquen.
iii) Venta al gusto: los riesgos son del comprador desde que expresa
que la cosa le agrada.
i) Entrega de predios rústicos
Art. 1831 inc. 1º CC. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto.”
i) En relación a la cabida (Art. 1831 inc. 2º CC):
1. Cuando la cabida se expresa en el contrato,

2. El precio se fija con relación a ella, y
3. Las partes no renuncian a las acciones resultantes de que la
cabida real sea diversa.
Efectos:
Puede plantearse una de dos cuestiones:
1. La cabida real es mayor a la expresada (Art. 1832 inc. 1º CC):
a. Es poco mayor (el precio del sobrante no excede de la décima parte

del precio de la verdadera cabida: el vendedor tiene derecho a que
se le aumente proporcionalmente el precio.
b. Es mucho mayor (el precio del sobrante excede de la décima parte

del precio de la verdadera cabida): queda al arbitrio del comprador
desistir del contrato o aumentar el precio proporcionalmente.
2. La cabida es menor a la expresada (Art. 1832 inc. 2º CC):
a. Es poco menor (el precio de la cabida que falta no excede de la

décima parte de la cabida declarada): el vendedor debe completar la
cabida, y si no fuera posible, disminuir proporcionalmente el precio.
b. Es mucho menor (el precio de la cabida que falta excede de la

décima parte de la cabida declarada): el comprador puede, a su
arbitrio, aceptar la disminución del precio o desistir del contrato.
ii) Como especie o cuerpo cierto (“ad corpus”, Art. 1832 inc. final):
24
DERECHO AL GRADO
1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o

2. Cuando las partes la mencionan, pero expresa o tácitamente
declaran que es un dato puramente ilustrativo.
Efectos:
No plantea ningún problema de cabida. No hay derecho por parte del

comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual
fuere la cabida (Art. 1833 inc. 1º CC). Pero el vendedor debe entregar todo lo
que se comprenda en sus deslindes (Art. 1833 inc. 2º CC). Si falta una parte
dentro de los deslindes, se siguen las reglas de la venta en relación a la cabida
cuando ésta es menor a la expresada.
Art. 1835 CC. “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderías.” (Arts. 1832 y 1833 CC).
Art. 1834 CC. “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año
contado desde la entrega.”
Art. 1836 CC. “Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los contratantes la
de lesión enorme en su caso.”
j) Consecuencias de la falta de entrega de la cosa:
Art. 1826 inc. 2º CC. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el
comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.”
Requisitos:
i) Mora del vendedor.

ii) Que el comprador haya pagado es esté pronto a pagar el precio, o
haya plazo.
2) Obligación de saneamiento.
No basta con la entrega de la cosa. Debe entregarse en condiciones tales que

el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No tendrá la posesión tranquila cuando se vea turbado en dicha posesión a

consecuencia de los derechos que terceros hagan valer sobre la cosa. No
tendrá la posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada
para el objeto que se tuvo en vista.
El recurso para subsanar esta situación es la acción de saneamiento.
Art. 1837 CC. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en
el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta,
llamados vicios redhibitorios.”
25
DERECHO AL GRADO
Caracteres de la obligación de saneamiento:
i) Es de la naturaleza del contrato de compraventa.

ii) Es de carácter eventual. Se hace exigible a condición de que ocurran
ciertos hechos que pueden suceder o no.
a) Saneamiento de la evicción.
 Objeto: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica

de la cosa (Art. 1837 CC). Se desarrolla en 2 etapas:
i) Defender al comprador contra los terceros que reclaman

derechos sobre la cosa.
ii) Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se

produce.
 Naturaleza (Art. 1840 CC):
i) Defender al comprador: obligación de hacer, es indivisible.
ii) Indemnizarlo: obligación de dar, es divisible.
 Requisitos para que sea exigible:
i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa

comprada.
ii) Que el vendedor sea citado de evicción (Art. 1843 inc. 1º CC).
 Concepto de evicción:
Art. 1838 CC. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial.”
Art. 1839 CC. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.”
En consecuencia, la evicción es la privación que experimenta el comprador de

todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por
causa anterior a la venta.
 Requisitos o elementos de la evicción:
i) Privación total o parcial: Ej. Será total si la cosa es

reivindicada; será parcial si sobre ella se reclama un derecho
de usufructo o servidumbre.
26
DERECHO AL GRADO
ii) Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia que

desposea al comprador total o parcialmente de la cosa.
Consecuencias:
 Los reclamos extrajudiciales que hagan los terceros no

hacen exigible la obligación de saneamiento. Estos sólo
pueden configurar un justo temor de verse expuesto a la
evicción, que autoriza para suspender el pago del precio
(Art. 1872 CC).
 El abandono voluntario que haga el comprador al tercero no

obliga al vendedor al saneamiento.
Pero puede producirse evicción sin sentencia judicial:
cuando citado el vendedor, acepta la demanda y se allana a
la evicción, y el comprador, reconociendo la justicia de la
pretensión del tercero, restituye la cosa.
 El vendedor sólo está obligado al saneamiento de las

turbaciones de derecho, las cuales se traducen en el
ejercicio de una acción en contra del comprador. Las
turbaciones de hecho no provienen de una insuficiencia del
derecho del vendedor sobre la cosa, por lo que no debe
sanearlas.
iii) Causa anterior a la venta: las evicciones motivadas por causa

posterior son ajenas al vendedor. Pero las partes pueden
convenir otra cosa.
 Citación de evicción:
El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe tener noticia del juicio
que amenaza con privar de la cosa al comprador. La falta de citación le
exonera totalmente de responsabilidad (Art. 1843 inc. final CC).
 Forma y oportunidad de la citación: se rige por las reglas de los Arts.

584, 585 y 586 CPC (Art. 1843 inc. 2º CC):
i) Debe solicitarse por el comprador, y para que el juez la

ordene, deben acompañarse antecedentes que hagan
aceptable la solicitud.
ii) Debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
iii) Una vez decretada, se paraliza el juicio por 10 días,

aumentado por el emplazamiento si el citado vive en otro
departamento.
27
DERECHO AL GRADO
iv) Si el demandado no hace practicar la citación en ese plazo,

el demandante puede pedir que se declare caducado el
derecho de exigirla, o que se le autorice para llevarla a
efecto, a costa del demandado.
v) Practicada la citación, los citados disponen del término de

emplazamiento para comparecer en juicio. Mientras, se
suspende el procedimiento.
 La citación de evicción procede en toda clase de juicios, no

sólo en el juicio ordinario.
 A quién puede citarse: no sólo al vendedor, sino también a los

antecesores de éste (Art. 1841 CC). El comprador adquiere
sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores, entre
ellos, la acción de saneamiento de cada comprador contra su
vendedor.
 Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado:

una vez citado, pueden presentarse 2 situaciones:
i) El vendedor no comparece: el procedimiento continúa, y el

vendedor queda responsable por la evicción que se produzca
(Art. 1843 inc. final CC).
Excepción: no queda responsable si la evicción se produce

como consecuencia de que el comprador no opuso una
excepción suya.
ii) El vendedor comparece: se sigue el juicio con él. El vendedor

asume el papel de demandado (Art. 1844 CC). El comprador
puede seguir actuando como coadyuvante, y debe intervenir
so dispone de excepciones que el vendedor no puede oponer.
Si no lo hace, el vendedor no queda responsable de la
evicción.
 Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio:
i) Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por su

cuenta el juicio. Si sobreviene la evicción, el vendedor debe
indemnizarle, pero no se incluyen las costas del pleito ni los
frutos percibidos durante el juicio, pagados al demandante
(Art. 1845 CC).
ii) Asumir la defensa del comprador.
28
DERECHO AL GRADO
 Obligación de indemnizar al comprador evicto:
i) Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor habrá

cumplido con su obligación de amparar al comprador,
quedando eximido de indemnizarlo (Art. 1855 CC).
ii) Si la sentencia es adversa al comprador: se produce la

evicción, el vendedor no habrá cumplido su obligación de
defenderlo, a la que se sucede la obligación de indemnizarlo.
 Indemnizaciones:
i) Evicción total (Art. 1847 CC):
 Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la

evicción valga menos, salvo que el menor valor provenga
de deterioros de que el comprador se haya aprovechado
(debe disminuirse el precio, Art. 1848 CC).
 Costas legales del contrato que hayan sido satisfechas por

el comprador.
 Valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a

restituir al dueño, con la excepción del Art. 1845 CC
(vendedor que se allana).
 Costas del juicio sufridas por el comprador, con la misma

excepción.
 Aumento de valor que la cosa haya experimentado en

poder del comprador:
1. Por causas naturales o el mero transcurso del tiempo

(Art. 1850 CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: no se abona el

aumento que excede a la cuarta parte del precio.
b. Si está de mala fe: se abona el total del aumento.
2. Por mejoras introducidas por el comprador (Art. 1849

CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: debe abonar el

aumento de valor resultante de las mejoras
necesarias y útiles que no hayan sido abonadas por
el que obtuvo la evicción.
29
DERECHO AL GRADO
b. Si el vendedor está de mala fe: debe abonar incluso

las mejoras voluptuarias.
ii) Evicción parcial:
1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita presumir

que sin ella no se habría comprado la cosa: el comprador
tiene derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el
saneamiento de la evicción (Art. 1852 inc. 4º CC). Si opta
por la rescisión (Art. 1853 CC):
 Debe restituir al vendedor la parte no evicta (se lo

considera de buena fe).
 El vendedor le debe restituir el precio, abonar los frutos

que el comprador haya debido restituir, y todo otro
perjuicio por la evicción.
2. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (Art. 1854 CC):

el comprador sólo tiene derecho para pedir el saneamiento
de la evicción parcial.
30
DERECHO AL GRADO
 Extinción de la acción de saneamiento por evicción:
Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda liberado; o parcial, caso en
que su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.
Causales de extinción:
i) Renuncia:
La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato, por lo que

puede renunciarse.
31
DERECHO AL GRADO
La renuncia es nula si se hace de mala fe por parte del vendedor, es decir, si

éste conocía la causa de la evicción y pactó su irresponsabilidad sin darla a
conocer al comprador (Art. 1842 CC).
Pero la renuncia es parcial: no exonera al vendedor de la obligación de restituir

el precio (Art. 1852 CC). Sólo queda liberado:
1. Si el que compró lo hizo a sabiendas de que la cosa era

ajena.
2. Si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.
ii) Prescripción:
1. Obligación de defender al comprador: es imprescriptible.
2. Obligación de indemnizar al comprador: prescribe en 4

años, pero la restitución del precio prescribe según las
reglas generales, es decir, en 5 años (Art. 1856 CC). Se
cuenta desde la sentencia de evicción, o desde la restitución
de la cosa, si no hay sentencia (vendedor que se allana).
iii) Por disposición de la ley:
1. Se extingue parcialmente:
a. En las ventas forzadas, sólo debe restituirse el precio

(Art. 1851 CC).
b. Si el vendedor se allana, y el comprador sigue el juicio,

no debe indemnizarse las costas ni los frutos producidos
durante el juicio (Art. 1845 CC).
2. Se extingue totalmente:
a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta porque

el comprador no opuso una excepción suya (Art. 1843
inc. 3º CC).
b. Si el comprador y el demandante se someten al juicio de

árbitros sin consentimiento del vendedor, y la cosa es
evicta (Art. 1846 N° 1 CC).
c. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello

se siguió la evicción (Art. 1846 N° 2 CC).
b) Saneamiento de los vicios redhibitorios.
32
DERECHO AL GRADO
 Objeto: procurar al comprador la posesión útil de la cosa, y

entregarla en estado de servir para los fines que determinaron su
adquisición. Se incumple esta obligación si la cosa adolece de
vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad.
Art. 1857 CC. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o
mueble, llamados redhibitorios.”
 Concepto de los vicios redhibitorios: la ley no los define, pero

señala sus características o requisitos en el Art. 1858 CC. Pero las
partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no
los cumplan (Art. 1863 CC).
i) El vicio debe ser contemporáneo a la venta (Art. 1858 N° 1

CC): basta que el vicio exista en germen al momento de la
venta, aunque posteriormente se manifieste en toda su
gravedad.
ii) El vicio debe ser grave (Art. 1858 N° 2 CC): debe ser tal que
por él la cosa no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de modo que se pueda presumir que,
conociéndolo, el comprador no la habría comprado o la habría
comprado a mucho menos precio.
iii) El vicio debe ser oculto (Art. 1858 N° 3 CC): que sean
desconocidos por el comprador. No es oculto:
1. Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.

2. Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave
negligencia suya.
3. Cuando el comprador experto, en razón de su profesión y
oficio, pudo fácilmente conocerlo.
 Efectos de los vicios redhibitorios (Arts. 1857 y 1860 CC):
i) Acción propiamente redhibitoria: es una acción resolutoria de

la compraventa.
ii) Acción estimatoria: acción para pedir la restitución de una

parte del precio, proporcional a la disminución de valor
resultante del vicio.
 Casos de excepción:
En ciertos casos, el comprador puede sólo ejercer la acción estimatoria:
i) Si el vicio no es grave en los términos que señala la ley (Art.

1861 CC).
33
DERECHO AL GRADO
ii) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón

de su profesión u oficio (estaba de mala fe): no sólo debe
rebajar el precio, sino indemnizar perjuicios (Art. 1861 CC). En
caso contrario, sólo debe rebajar el precio.
iii) Si la cosa perece después de perfeccionado el contrato,

aunque haya perecido en poder del comprador y por su culpa,
sólo se puede pedir rebaja del precio. Pero si pereció por el
vicio, el comprador puede pedir la resolución, con
indemnización si el vendedor estaba de mala fe (Art. 1862
CC).
 Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas: si

sólo una de ellas tiene vicios, sólo procede la acción respecto de
ella, y no del conjunto, salvo que aparezca que no se habría
comprado el conjunto sin ella (Art. 1864 CC).
 Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios

redhibitorios:
i) Ventas forzadas (Art. 1865 CC): no hay obligación de

saneamiento, pero el vendedor debe de todos modos dar a
conocer al comprador la existencia de los vicios que conozca o
deba conocer.
ii) Renuncia: esta obligación también es de la naturaleza de la

compraventa. La renuncia sólo produce efectos si el vendedor
está de buena fe (Art. 1859 CC). Está de mala fe cuando
conocía los vicios y no los comunicó al comprador.
iii) Prescripción:
1. Acción redhibitoria (Art. 1866 CC):
a. Muebles: 6 meses.
b. Inmuebles: 1 año.
2. Acción estimatoria (Art. 1869 CC):
a. Muebles: 1 año. Excepción: si la compra se hace para

remitir la cosa a un lugar distante, se amplia de acuerdo
al emplazamiento, siempre que en el tiempo intermedio
entre la venta y la remesa el comprador haya podido
ignorar el vicio sin negligencia de su parte (Art. 1870
CC).
b. Inmuebles: 18 meses.
34
DERECHO AL GRADO
Hay que tener presente:
 El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, pues

sólo entonces el comprador puede percatarse de la
existencia de los vicios.
 Las partes pueden restringir o ampliar el plazo de

prescripción de la acción redhibitoria.
 La acción de indemnización prescribe según las reglas

generales.
3. Obligaciones del comprador.
1) Obligación de recibir la cosa comprada.
a) En qué consiste: en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de

ella. La manera práctica de cumplir variará según la naturaleza de la
cosa. La recepción, al igual que la entrega, puede ser simbólica.
b) Mora en recibir (Art. 1827 CC):
i) El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que sean

consecuencia de la mora (incluido el gasto de alquiler de
almacenes, graneros, los gastos de cuidadores, etc.).
ii) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa,

respondiendo sólo por su culpa grave o dolo.
iii) El vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del

contrato (Art. 1489 CC).
2) Obligación de pagar el precio.
Art. 1871 CC. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.”
Es obligación de la esencia del contrato.
a) Lugar y época del pago (Art. 1872 CC):
i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe hacerse en

la época y lugar convenidos (reglas generales).
ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el momento y lugar

de la entrega. En consecuencia, fijado un plazo o lugar para la
entrega, rigen también para el pago del precio.
35
DERECHO AL GRADO
b) Derecho del comprador para suspender el pago del precio (Art. 1872
inc. 2º CC): tiene este derecho cuando se ve expuesto a perder la
cosa. Son dos las causas que lo justifican:
i) Que sea turbado en la posesión de la cosa.
ii) Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el
vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado para retener el precio en su poder, sino

que debe ser depositado en virtud de una autorización judicial. El juez puede
autorizarlo para conservarlo él mismo. El depósito cesa:
 Por la cesación de la turbación.

 Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una caución que
asegure las resultas del juicio.
c) Consecuencias de la falta de pago del precio (Arts. 1489 y 1873 CC):

la mora del comprador da derecho al vendedor para exigir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato. El comprador no
está en mora cuando el vendedor no ha entregado la cosa o no está
llano a entregarla.
Efectos de la resolución:
i) Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya al estado

anterior a la celebración del contrato:
1. Prestaciones a que tiene derecho el vendedor:
a. Que se le restituya la cosa.
b. Que se le restituyan los frutos que el comprador hubiere

percibido mientras tuvo la cosa en su poder, en proporción
al saldo insoluto del precio (todos los frutos si no se pagó
nada, Art. 1875 inc. 1º CC). Esto es una excepción a la
regla general de la resolución.
c. Si se dieron arras, tiene derecho para retenerlas, o exigirlas

dobladas (Art. 1875 inc. 1º CC).
d. Que el comprador le indemnice los deterioros de la cosa,

para lo cual se lo considera de mala fe, a menos que
pruebe haber sufrido, sin culpa de su parte, menoscabos
tan grandes en su fortuna que le fue imposible cumplir (Art.
1875 inc. 3º CC).
36
DERECHO AL GRADO
2. Prestaciones a que tiene derecho el comprador:
a. Que se le restituya la parte del precio que pagó (Art. 1875

inc. 2º CC).
b. Que se le abonen las mejoras, para lo cual se le considera

poseedor de mala fe, con la misma salvedad de la letra d.
anterior.
ii) Respecto de terceros: se aplican las reglas generales de los Arts.

1490 y 1491 CC, es decir, la resolución no afecta a terceros de
buena fe (Art. 1876 inc. 1º CC).
d) Declaración en la escritura de haberse pagado el precio: tiene

importancia en relación con el ejercicio de la acción resolutoria.
Art. 1876 inc. 2º CC. “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.”
En consecuencia, la declaración hace indudable la buena fe de los terceros, y

no se admite prueba directa de que es inexacta la aseveración de haberse
pagado el precio.
Esta disposición no rige para la acción del vendedor respecto del comprador,
pues es una medida de protección a los terceros.
e) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio.
Art. 1874 CC. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y
pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho
de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.”
El dominio, pese a la estipulación se transfiere al comprador. Pero la falta de

pago del precio da al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento o la
resolución. El comprador adquiere el dominio, expuesto a resolverse.
Esto contradice al Art. 680 CC, que señala que la tradición transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago.
H. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo:
Art. 1887 CC. “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios
lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.”
37
DERECHO AL GRADO
1. Pacto comisorio.
Pacto comisorio: condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,

expresamente estipulado. Puede ser:
1) Simple: mismos efectos de la condición resolutoria tácita.
2) Calificado: no se resuelve de pleno derecho, pero el deudor puede

enervar la acción en un plazo de 24 horas a contar de la notificación de
la demanda.
2. Pacto de retroventa.
1) Concepto.
Art. 1881 CC. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de
esta estipulación lo que le haya costado la compra.”
Importa una condición resolutoria del contrato de compraventa: el contrato

está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que
el vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa vendida. Es una condición
meramente potestativa.
2) Ventajas e inconvenientes.
a) Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de

la que no desea desprenderse definitivamente.
b) Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la

hipoteca: puede conseguir una mayor cantidad de dinero, ya que el
acreedor que presta con garantía hipotecaria tiene en cuenta los
gastos del cobro del crédito.
c) El comprador puede hacer suya la cosa por el sólo hecho de que el

vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso.
d) Sus inconvenientes derivan de que a menudo sirve para encubrir un

pacto comisorio que la ley prohíbe. En el hecho, la estipulación puede
tener por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crédito
con la cosa dada en garantía.
3) Requisitos:
a) Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida.

La reserva debe estipularse en el mismo contrato de compraventa. La
estipulación posterior importaría una promesa de compraventa.
38
DERECHO AL GRADO
b) El vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado, y a

falta de estipulación, el mismo precio de la venta.
c) Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para ejercitar

su derecho, que no puede pasar de 4 años desde la fecha del
contrato (Art. 1885 CC).
4) Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de

retroventa.
a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las partes se

avienen a ejecutar la retroventa, no hay problema, pero si el
comprador se resiste, el vendedor debe acudir a la justicia.
b) Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del

comprador.
c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro del plazo

convenido.
d) Que se dé el correspondiente aviso al comprador, con la debida

anticipación (6 meses para inmuebles, 15 días para muebles). Esto
no se aplica si la cosa produce frutos de tiempo en tiempo, mediante
trabajos e inversiones; es justo que la restitución no pueda
reclamarse sino después de obtenidos los frutos de su esfuerzo (Art.
1885 inc. 2º CC).
5) Efectos:
a) Si el vendedor no ejercitó el derecho en tiempo oportuno: falla la

condición resolutoria del contrato de compraventa. Caducan los
derechos del vendedor; los del comprador se consolidan.
b) Si el vendedor ejercita su acción oportunamente: se cumple la

condición resolutoria, se resuelve el contrato y se vuelve al estado
anterior.
i) Efectos entre las partes:
1. El comprador debe restituir la cosa, con sus accesorios (Art.

1883 inc. 1º CC).
2. El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros

de la cosa imputables a su hecho o culpa (Art. 1883 inc. 2º
CC).
3. El vendedor debe pagar al comprador las mejoras necesarias

de la cosa (Art. 1884 inc. final CC).
39
DERECHO AL GRADO
ii) Efectos respecto de terceros: se rigen por las reglas generales de

los Arts. 1490 y 1491 CC (Art. 1882 CC).
6) El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible: no puede

cederse (Art. 1884 CC), pero podría transmitirse por causa de muerte.
3. Pacto de retracto.
1) Concepto:
Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en un plazo
determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor
condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.
Art. 1886 inc. 1º CC. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado;
a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a
mejorar en los mismos términos la compra.”
2) Efectos: los mismos del pacto de retroventa (Art. 1886 incs. 2º y final
CC).
I. DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.
1. Concepto y fundamento.
Lesión: perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la

falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato
conmutativo.
La compraventa es, en buena medida, una especulación. Pero un grave

desequilibrio en las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el
imperio de una presión a la que el contratante no ha sido capaz de resistir
(imperiosa necesidad de dinero). Este desequilibrio debe ser de gran entidad
para que se justifique la rescisión: debe ser enorme.
2. Requisitos de la rescisión por lesión enorme.
1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión enorme:
La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC), pero no
todas las compraventas:
a) No procede en la venta de bienes muebles (Art. 1891 CC).

b) Tampoco en las ventas hechas por el ministerio de la justicia (Art.
1891 CC).
c) Ni tampoco en la venta de minas.
40
DERECHO AL GRADO
2) Que la lesión sea enorme:
Art. 1889 CC. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”
3) Que la cosa no haya perecido en el poder del comprador:
Art. 1893 inc. 1º CC. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por
otra parte para la rescisión del contrato.”
Esto ocurre porque pronunciada la rescisión, deberá restituirse la cosa, lo que

será imposible si la cosa ha perecido.
4) Que el comprador no haya enajenado la cosa:
Art. 1893 inc. 2º CC. “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la
haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer
vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con
deducción de una décima parte.”
5) Que la acción se entable en tiempo oportuno (prescripción de la acción):
Art. 1896 CC. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la
fecha del contrato.”
Como es de corto tiempo, corre contra toda clase de personas (Art. 2524 CC).
3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria.
Art. 1892 CC. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme,
no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el
exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita.”
4. Efectos de la rescisión por lesión enorme.
Sus efectos son los propios de la nulidad: queda sin efecto el contrato, el
vendedor recobra la cosa, y el comprador recobra el precio.
Pero tiene una modalidad: como la rescisión se funda en la desproporción de

las prestaciones, si se restablece el equilibrio, ya no hay perjuicio para las
partes.
Si la víctima es el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el contrato

completando el justo precio; si la víctima es el comprador, el vendedor puede
hacer lo mismo restituyendo el exceso.
41
DERECHO AL GRADO
1) Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión:
Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho para enervar el

fallo:
Art. 1890 inc. 1º CC. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio
consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor
en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.”
a) La facultad del demandado puede ejercerla a su arbitrio. El

demandante sólo puede pedir la rescisión.
b) La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la

nulidad.
c) La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la

rescisión. No debe llegarse al exacto justo precio, sino al justo precio
reducido o aumentado en una décima parte, según el caso.
Art. 1890 inc. 2º CC. “No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni
podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.”
2) Efectos si el demandado consiente en la rescisión:
a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con

intereses y frutos, pero sólo desde la demanda.
b) Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato.
c) Art. 1894 CC. “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de
los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el
comprador se hubiere aprovechado de ellos.”
d) La rescisión no afecta a terceros adquirentes. Si la cosa fue

enajenada por el comprador, no hay derecho a rescisión.
e) No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor el comprador haya

constituido un derecho real. Estos derechos no se extinguen de pleno
derecho por la rescisión. Art. 1895 CC. “El comprador que se halle en
el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El artículo 1.915 define este contrato, señalando que el arrendamiento es un

contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el
42
DERECHO AL GRADO
goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determinado.
En concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:
1.- La concesión de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.

2.- La confección de obra.
3.- La prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.
Las disposiciones que el Código Civil establece con relación a los empleados
domésticos se encuentran derogadas por el Código del Trabajo.
Importancia del contrato
El arrendamiento en sus diversas formas, tiene una importancia apenas menor

que la compraventa. Satisface la necesidad cotidiana de procurarse el goce de
cosas que no es posible adquirir, de procurarse servicios indispensables. Por
ello el Código Civil lo trata in extenso.
Características generales del arrendamiento
1. - Es un contrato consensual. Basta el acuerdo de las partes. Sin

embargo, importa la escrituración:
a) En el arrendamiento de bienes raíces urbanos, si el contrato es

verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Esta
presunción simplemente legal admite prueba en contrario. Artículo
20º Ley 18.101.
b) Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos

actos o contratos que contiene la entrega o promesa de una cosa
que valga más de dos unidades tributarias, que es plenamente
aplicable a este contrato. Artículo 1.709.
c) Por la norma del artículo 1.962 es importante que el contrato conste

en escritura pública si se refiere a bienes raíces, para hacerlo
oponible al tercer adquirente.
d) Tratándose de predios rústicos, el contrato debe celebrarse por

instrumento público o privado, y en este último caso se requiere
presencia de testigos mayores de 18 años.
e) En materia de administración de bienes raíces si el administrador

celebra un contrato cuyo por más de 5 u 8 años dependiendo de si el
predio es urbano o rústico respectivamente, se requiere autorización
judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal.
43
DERECHO AL GRADO
f) En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres

para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al
contrato el carácter de solemne.
g) Es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en

el periódico avisos en los cuales ofrece una propiedad raíz en
arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble
ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público,
artículo 99 C.D.C.
2. - Es un contrato bilateral. Así las obligaciones ligan a ambas partes

recíprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa,
realizar la ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el
arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
3. - Se trata de un contrato de tracto sucesivo. Por ende al aplicarle el

artículo 1.489, en vez de resolución procederá el término del contrato.
4. - Es un contrato oneroso. Que tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, siendo
normalmente las prestaciones de carácter conmutativo y equivalentes. No
hay lesión. Sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesión
establecidas en el artículo 1.544 en materia de cláusula penal.
5. - Es un contrato nominado Porque se encuentra reglamentado en la ley,

y además esta normativa es de carácter exhaustivo, dejando muy poco a
la creación de los particulares.
6. - Es un contrato entre vivos. Porque está destinado a producir sus

efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por
lo que continúan produciéndose sus efectos aun después de la muerte de
cualquiera de las partes (la jurisprudencia lo ha señalado así también)
7. - Es un contrato personal. Porque subsiste por si mismo, sin requerir de

otra convención, sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las
obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las
indemnizaciones que procedan, siendo estas cauciones naturalmente
accesorias.
8. - Constituye un titulo de mera tenencia. Artículo 714. Existe diferencia

entre la tenencia y la mera tenencia, porque la tenencia, no requiere
título, y la mera tenencia, debe tener un título.
Partes del Contrato de Arrendamiento
En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su

consentimiento, el artículo 1.919º señala que en el arrendamiento de cosas la
44
DERECHO AL GRADO
parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio,

arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el

arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Artículos
1.970º y 1.979º.
En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice

y, en ciertos casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre

de empleador, y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las
cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y
el que efectúa el transporte acarreador.
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo
1.- Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se

concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el
usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es
solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa
arrendada.
2.- El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene

obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un
crédito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la
cosa, a través de prestaciones de tracto sucesivo.
3.- El usufructo está cautelado con una acción real, la reivindicatoria;

mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones
personales.
4.- Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el

derecho de usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la
muerte del usufructuario.
5.- El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se

extingue, está regido por reglas especiales (artículos 795º al 802º),
mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en
subsidio por la ley.
6.- El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato,

mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.
7.- El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por

acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es
un contrato esencialmente oneroso.
45
DERECHO AL GRADO
Diferencias ente el arrendamiento de cosas y la compraventa
Hay semejanzas. Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos y

conmutativos; requieren ambos como elementos esenciales, cosa, precio y
consentimiento de las partes contratantes; en fin, en ambos contratos una
parte se obliga a entregar una cosa y a procurar a la otra un goce tranquilo y
útil, respondiendo del saneamiento de la evicción y los vicios redhibitorios.
Pero hay fundamentales diferencias:
1. - La compraventa es un titulo traslaticio de dominio. El arrendamiento, en

cambio, es un titulo de mera tenencia. El arrendatario no adquiere el
dominio, ni siquiera la posesión de la cosa arrendada, puesto que no la
tiene como señor o dueño, sino que reconociendo un dominio ajeno.
2. - El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar al comprador es

un goce definitivo y perpetuo. Entre tanto, el goce que el arrendador debe
conceder arrendatario es necesariamente temporal y, al cabo de
terminado el goce, la cosa debe ser restituida.
Elementos Esenciales del Arrendamiento
1. - El Consentimiento
Es el acuerdo de voluntades recaído en la naturaleza del contrato, el precio y la

cosa. El arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo
acuerdo en la cosa y el precio. No es necesario un documento que lo respalde,
pero el instrumento es importante por varias razones:
a. - Se trata de una formalidad probatoria que facilita la prueba. La

jurisprudencia, por lo general, no admite la testimonial en juicios de
arrendamiento cuando no existe una prueba escrita.
b. - También puede ser conveniente celebrarlo por escritura pública e

inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces entre los títulos que pueden
inscribirse. Así además de ser titulo ejecutivo, el adquirente queda
obligado a respetar el arriendo, artículo 1.962.
El consentimiento y el arrendamiento como acto de administración
Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un

acto de administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a
través de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las
facultades del artículo 2.132. Podría cuestionarse si los contratos son por
largos periodos de tiempo.
46
DERECHO AL GRADO
Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones
1. - Formalidades especiales del contrato. Estas formalidades se exigen

en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la
excepción del arrendamiento de predios rústicos regido por el D.L. 993,
que debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último
caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 años.
Los artículos 1.756 y 1.761 contienen limitaciones referidas al régimen de

la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando
administra el marido, o se protegen los derechos del marido cuando se
tiene lugar la administración extraordinaria realizada por la mujer o un
tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay
una normativa especial.
Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los

guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas a su
cargo, en el artículo 407, norma que también se aplica a la administración
de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del artículo
256. Fuera de la limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un
tope natural, cual es que no podrá extenderse por más números de años
que los que falten al pupilo para cumplir 18 años.
La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la

inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que
excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso,
conforme lo establecen los artículos 1.756º y 1.761º.
2. - Formalidades Voluntarias. Las partes pueden establecer las

solemnidades que juzguen necesarias y darle al contrato de
arrendamiento el carácter de solemne. Artículo 1.921. Podrá cualquiera
de las partes arrepentirse hasta:
a) Que así se haga, es decir, que se firme la escritura, o;

b) Hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada.
Si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que
en el contrato de compraventa.
2. - La Cosa Arrendada
Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaración de

voluntad: ser lícito, determinado, existir o esperar que exista, y o debe ser
consumible dada la naturaleza del contrato.
El artículo 1.916 del Código Civil nos indica la regla general en esta materia, al
disponer que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e
incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley
47
DERECHO AL GRADO
prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de

habitación y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe, esto es, el
que ignoraba que la cosa era ajena, tendrá acción de saneamiento contra el
arrendador, en caso de evicción. En consecuencia, y de conformidad al artículo
1.916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo:
1.- Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe.

2.- Los derechos personalísimos.
3.- Las cosas consumibles
3. - El Precio o Renta en el Contrato de Arrendamiento
Debe ser real, serio y determinado. Así no puede ser fingido o simulado ni
irrisorio. El arrendamiento degeneraría en un contrato gratuito.
La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen
normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo.
El precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa

arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o
una cuota o parte alícuota de cada cosecha. Esta última forma de pago recibe
el nombre de “aparcería”, siendo común en el arrendamiento de predios
rústicos. Artículo 1.917 y 1.918.
El precio lo determinan las partes de común acuerdo. Pero puede fijarlo un

tercero o cualquier otra persona si el tercero no lo hace, pero nunca solo
alguna de las partes. Artículo 1.918.
El Contrato de Arrendamiento de Cosas
De conformidad al artículo 4º del Código Civil las disposiciones contenidas en el

Título XXVI del Libro IV del Código Civil, se aplicarán en todo lo no previsto en
disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con
fuerza de ley sobre estas materias.
Efectos del Arrendamiento de Cosas
Obligaciones del Arrendador
El arrendador se obliga, como expresa la definición del artículo 1.915, a

concede al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Pero esta obligación de
hacer gozar al arrendatario, por el término del contrato, es compleja y se
descompone en varias obligaciones que señala el artículo 1.924. Veamos las
obligaciones.
48
DERECHO AL GRADO
1. - Entrega de la cosa arrendada
La obligación de entregar la cosa es de la esencia del contrato. Solo

mediante la entrega puede el arrendatario lograr el goce que persigue. Las
demás obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles de ser
alteradas convencionalmente.
Forma de la entrega
En el artículo 1.920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo

podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la
ley. La disposición es atinada tratándose de bienes muebles, pero no de los
bienes raíces, en que para efectuar la tradición se requiere inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces.
Siendo este contrato un titulo de mera tenencia, y tratándose de la propiedad

raíz bastaría con la entrega de las llaves y no la inscripción en el Registro
Conservador; sin embargo, como afirmamos anteriormente es importante la
inscripción para que se respete el arriendo en los términos dispuestos en el
artículo 1.962.
Estado en que debe entregarse la cosa arrendada
Debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.
Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género
que sea necesario efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la
cosa. Las generadas después son de cargo del arrendatario.
Garantías por los vicios de la cosa
La obligación de entregar la cosa se habrá cumplido imperfectamente si

adolece de vicios o defectos que no permitan obtener de ella el provecho a que
está naturalmente destinada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe
responder de la siguiente manera:
1. - Si el vicio impide hacer el uso para que haya sido arrendada, el

arrendatario puede pedir el término del contrato en conformidad a lo que
dispone el artículo 1.932.
2. - Si el vicio impide parcialmente el goce, o si la destrucción es solo en

parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la
terminación del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta,
según lo señala el artículo 1.932 inc. 2º, es decir, solo responde del daño
emergente.
3. - Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios

cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnización
comprende solo el daño emergente, a menos que el vicio hubiere sido
49
DERECHO AL GRADO
conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debió preverlo o
por su profesión conocerlo. Artículo 1.933 inciso 2º.
El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:
a) Si él contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a

sanearlo.
b) Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su
parte.
c) Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo.
Artículo 1.934.
En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento

análogo a los de la compraventa, son análogos, por lo tanto, muchos
elementos de ésta se trasladan al arrendamiento: la evicción, los vicios
redhibitorios, la condición resolutoria tácita, etc.
La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por varios arrendatarios
En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario

a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a
los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el titulo anterior
prevalecerá. Artículo 1.922.
Incumplimiento del arrendador en entregar la cosa arrendada
Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus

agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato,
con indemnización de perjuicios. Artículo 1.925 inciso 1°. Igualmente tiene
derecho a la indemnización aun cuando el arrendador haya creído
erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa.
Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se

encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de
fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y solo
podrá solicitar el término del contrato. Artículo 1.925 inciso 2°.
Mora en el cumplimiento de la obligación de entregar
En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido

constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización
de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente
para este la utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización,
podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o
fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Artículo 1.926.
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DERECHO AL GRADO
Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada
Se aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la época prefijada

en él y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su celebración.
En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1.587, 1.588 y

1.589, es decir, el lugar designado en la convención y a falta de designación en
el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la
obligación.
2. - Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada.
No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el
arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el
tiempo, hasta el termino del arriendo. Artículo 1.927. La obligación de
mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el
arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Con todo será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Artículo 1.927 inciso 2°.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

Artículo 1.927 inciso 3°.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local,
corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.
Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir

para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se
destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede, en determinadas
circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe
reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que señala el artículo
1.935, esto es:
1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, salvo que no hubiere
podido darse a tiempo.
3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se
trata.
Mejoras
1. - Las mejoras útiles: Artículo 909 inciso 2º, a propósito de la acción

reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El
51
DERECHO AL GRADO
arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se

efectúen, con la expresa condición de abonarlas. Artículo 1.936.
Si no el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre que

sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían. Pero, el arrendatario goza del
derecho de separar y llevarse los materiales a condición de que el
arrendador no esté dispuesto a pagar su valor. Así para que se reclamen
las mejoras útiles por al arrendatario:
a) Que el arrendador le haya autorizado para efectuarlas.

b) Que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
2. - Las mejoras voluptuarias: Artículo 911 inciso 2º, son aquellas que solo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor
venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una
proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato de arrendamiento
jamás se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a
las reglas generales.
3. - Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico,

por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo
librará de toda perturbación de que sea víctima por parte de terceros y, por
supuesto, debe abstenerse él mismo de perturbar al arrendatario. Existe,
entonces, una doble obligación:
1.- No turbar el mismo el derecho del arrendatario.

2.- Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.
Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada
Artículo 1.929. El arrendador será responsable no solo de su propia conducta

sino que también de la de aquellas personas por quién es responsable, y si en
el hecho se producen turbaciones se dará origen a la correspondiente
indemnización de perjuicios.
La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa

arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el artículo 1.928º
que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la
forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o
embarazarle el goce de las mismas.
Sin embargo, como pueden ser indispensables las reparaciones, el inciso 2º

agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente
diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del
52
DERECHO AL GRADO
goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le

rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte arrendada, pero
tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de
la parte que fuere.
En caso de que las reparaciones sean de tal entidad que la turbación resulte
considerable, podrá el arrendatario demandar la terminación del contrato. “Y si
estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.” Artículo 1.928 inciso 3°.
El arrendatario tendrá, además, derecho a la indemnización de perjuicios en

los siguientes casos:
1.- Si las reparaciones provienen de una causa que ya existía al tiempo del
contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o
era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese
conocerla. Artículo 1.928 inciso 4º.
2.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera
que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o
perjuicio del arrendatario. Art. 1.928 inciso 5º.
Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada
1. - Son de hecho. Aquellas que importan ejecución de actos materiales, que

no implican pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador
ninguna responsabilidad, artículo 1.930 inciso 1º.
2. - Las turbaciones de derecho. En cambio, implican que hay un tercero

que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo,
reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una acción
reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se ve
afectado el derecho del arrendador, este debe necesariamente intervenir.
En conformidad al artículo 1.931, esta acción debe dirigirse en contra del
arrendador, y el arrendatario tiene la obligación de notificarle a éste toda
turbación o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará
los perjuicios que de ello se sigan al arrendador. Artículo 1.931 inciso 2º.
a) Cuando la turbación es de relativamente escasa importancia, el

arrendatario tiene derecho a una rebaja del precio. Artículo 1.930
inciso 2°.
b) Si la turbación o embarazo fueren considerables, el arrendatario

puede pedir la terminación del contrato. Artículo 1.930 inciso 3°.
Pueden demandarse perjuicios cuando:
53
DERECHO AL GRADO
a) Si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió ser

conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del
arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación
especial de saneamiento con respecto a ella. Artículo 1.930 inciso 4°.
b) Si la causa del derecho del tercero no era no debía ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato no será obligado el arrendador a
abonar el lucro cesante. Artículo 1.930 inciso 5°.
Derecho Legal de Retención del Arrendador
Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las
indemnizaciones que el arrendatario adeude. Así se concede este derecho en
los siguientes casos:
1.- Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu

de contrato.
2.- Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3.- Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4.- Por término del contrato por culpa del arrendatario.
5.- Para responder por las rentas y servicios adeudados.
Artículo 1.942. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las

indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, a menos de prueba contraria. Se relaciona con el
artículo 598 del C.P.C.
Obligaciones del Arrendatario
1. - El Pago de la Renta
Artículo 1.942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Fijación del precio
Según señalamos, la fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el
contrato de compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo
en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto
o canon del arriendo después de que se haya efectuado la entrega de la cosa
arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos de
este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes
iguales. Artículo 1.943.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato

verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el
arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad.
54
DERECHO AL GRADO
Época del pago del precio
Se pagará en la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la

costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las
reglas del artículo 1.944, esto es:
1.- Si son predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo

general, dentro de los cinco o diez primeros días.
2.- Predios rústicos, por años.
3.- Si es una cosa mueble que se arrienda por cierto número de años, meses
días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente
después de la expiración del respectivo día, mes o año.
4.- Si se arrienda por una sola suma o suma alzada, se deberá ésta luego
que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en
que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra
al término del contrato.
Efectos del incumplimiento en el pago de la renta
El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del artículo

1.489, es decir, pedir el cumplimiento del contrato o su terminación con
indemnización de perjuicios.
En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario,

deberá éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que
desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo
hubiera terminado sin desahucio.
Sin embargo, el artículo 1.945 dispone que podrá eximirse de este pago
proporcionando bajo su responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el
tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente.
Este es un caso de subrogación personal.
2. - El uso de la cosa según los testimonios o espíritu del contrato
El derecho de gozar de la cosa no es ilimitado para el arrendatario. Por la

inversa, debe encuadrarse dentro de ciertos límites.
La forma de usar la cosa será, en primer término, la estipulada. A falta de

estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al
natural destino de la cosa, según lo dispone el artículo 1.938º.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la

terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo.
55
DERECHO AL GRADO
En caso de controversia toca al juez decidir cuál es el destino que deba dar el
arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso
particular. Artículo 1.938 inciso 2°.
Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el

legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del
derecho en este tipo de contratos.
3. - El cuidado de la cosa como un buen padre de familia
En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve.

Ratifica el artículo 1.939:
Sanción del incumplimiento de esta obligación
Artículo 1.939. Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios y aun

tendrá el derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y
culpable deterioro.
Es decir, todo dependerá de la magnitud de la infracción, acarreando solo la

infracción grave y el término del contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza
para solicitar indemnización de perjuicios. El arrendatario, además, no solo
responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su familia, huéspedes
y dependientes, conforme lo establece el artículo 1.941.
La cesión y subarriendo
En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de

la cesión del contrato y del subarriendo.
Artículo 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de

subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este
caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros
términos que los estipulados con el arrendatario directo.
El artículo 5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento

de inmuebles destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se
entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo
estipulación en contrario, en cuyo caso este podrá poner termino anticipado al
contrato sin la obligación de pagar renta por el periodo que falte.
1.- Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a titulo de

arrendatario. En el subarriendo hay dos arrendamiento superpuestos; el
subarrendador se encuentra doblemente obligado y asume una doble
calidad: de arrendatario en el primer contrato y de arrendador en el
segundo, respecto del subarrendatario.
56
DERECHO AL GRADO
2.- Cede el arriendo, en cambio, es transferir a un tercero el derecho de goce

que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El
cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre
el cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la cesión es una operación
de efectos más radicales que el subarrendamiento.
4. - Las Reparaciones Locativas
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son
una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y
por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinándose por la
costumbre del lugar. Artículos 1.927 y 1.940.
Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones

locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de
la mala calidad de la cosa arrendada.
5. - Restitución de la cosa arrendada
El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe

restituir la cosa al término del arriendo. Así lo dispone el artículo 1.947 al
señalar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del
arrendamiento.
Estado en que se debe restituir la cosa
La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en

consideración el deterioro propio del uso y goce legítimos. Artículo 1.947 inciso
2°.
Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá

problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el
sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un
estado satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario. Artículo
1.947 inciso 3º.
Forma de la restitución
1.- Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo

materialmente a disposición del arrendador.
2.- Si es inmueble, el artículo 1.948 establece que se desocupará la

propiedad enteramente, poniéndola a disposición del arrendador a través
de la entrega de las llaves.
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DERECHO AL GRADO
El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario.
La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es

suficiente para ponerle termino. Es un caso de excepción al artículo 1.551,
porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en
mora. Así lo dispone el artículo 1.949
Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa

arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado al pleno
resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él
completa como injusto detentador.
Derecho legal de retención del arrendatario
Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario,

los que dan origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas
indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retención
sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le
asegure debidamente el pago.
El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el artículo

1937, y procede cuando el arrendador adeuda:
1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y

embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la
mutación de la cosa arrendada. Artículo 1.928.
2.- Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los

derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Artículo 1.930
inciso 4º.
3.- Mal estado de la cosa arrendada. Artículo 1.928 inciso 4º.
4.- Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del

arrendador y con la expresa condición de abonarlas. Artículo 1.936 inciso
1º.
5.- Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Artículo 12º D.L. 964,
y artículo 2º transitorio ley 18.101.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en

caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada, según lo establece el artículo 1937 inciso 2º. Esta extinción sólo
podría deberse a caso fortuito o la expropiación.
58
DERECHO AL GRADO
Instituciones de importancia del contrato de arrendamiento
1. - La Tácita Reconducción
Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes

raíces por el consentimiento tácito de ambas partes. Se produce cuando,
terminado el contrato, el arrendatario continúa detentando el inmueble
comportándose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador
recibiéndola.
El Código Civil admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y

la trata en el artículo 1.956. De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la
tácita reconducción es menester:
1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.

2.- Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.
3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una renta
correspondiente a un periodo posterior a la extinción del contrato.
4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de
perseverar en el contrato.
La tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla general la no

renovación del contrato por la llegada del plazo. La reconducción importa la
celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, en las mismas
condiciones que el anterior; se mantendrá idéntico el precio y las demás
modalidades del contrato, pero variará su duración.
Cualquiera que haya sido la duración del arriendo que terminó, el nuevo
arrendamiento durará hasta 3 meses si el bien arrendado es urbano, y hasta
que puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las labores
realizada, si se trata de un predio rústico.
Suerte de las cauciones
La tácita reconducción supone un nuevo contrato, es por ello que se extinguen

las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento. Así
lo dispone el artículo 1.957.
En este sentido, la tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación,

que produce la extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el
consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, según
lo señala el artículo 1.642.
2. - La inoponibilidad del arriendo
Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre

de familiar como administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la
mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cónyuge, si
59
DERECHO AL GRADO
exceden los plazos de duración dispuestos por la ley, son inoponibles para el
representado, y se podrá solicitar el término del mismo y la restitución de la
cosa arrendada.(Artículos 1.969, 407, 1.749, 1.756 y 1.761 del Código Civil).
3. - La cláusula de no enajenar la cosa arrendada
Según el artículo 1.964 del Código Civil, la cláusula de no enajenar la cosa

arrendada no produce efecto alguno. Resulta claro y congruente que admitir
este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo actos simulados, fraude a los
acreedores y sería contrario a toda libertad contractual del Código que,
además busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulación de los
bienes.
4. - El embargo de la cosa arrendada
La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin

al arriendo. El artículo 1.965 inciso 1° del Código Civil. Si se adjudicare la cosa
el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1.962 del
Código Civil.
Por ello, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario

que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la
hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de
hipoteca, habrá de respetar el arriendo que conste por escritura pública,
aunque no se haya inscrito o su inscripción sea posterior a la hipoteca y
mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.
5. - El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos
El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos

jurídicos puede celebrarse personalmente o a través de mandatarios o
representantes legales. Es interesante destacar que, tratándose de
representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raíz, la ley ha
restringido las facultades del administrador, con relación a este contrato.
En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por
las cuales también se rige la patria potestad por disponerlo así el artículo 256
del Código Civil, existen limitaciones en cuanto a la duración de este contrato.
el artículo 407 del Código Civil dispone que no podrá el tutor o curador dar en
arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho
años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los
que falten al pupilo para llegar a los 18 años. La sanción es la inoponibilidad.
En lo que se refiere a la administración de la sociedad conyugal ordinaria,

efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por la mujer, también
hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del arrendamiento
estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no
60
DERECHO AL GRADO
podrán exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8 si son rústicos. Artículo

1.756
6. - El pacto comisorio en el arrendamiento
No habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato

de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este último y tratándose
de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, a nuestro juicio no sería posible
porque el legislador establece que los derechos que se confieren al
arrendatario son irrenunciables. Estimamos que la sanción, en caso de que se
pacte, es la nulidad absoluta.
La expiración o término del contrato de arrendamiento de cosas
El artículo 1.950 del Código Civil señala que el arrendamiento de cosas expira
de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
1. - La destrucción total de la cosa arrendada
Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe

ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su
obligación deja de tener causa y objeto.
Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas

que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se
debe indemnizar perjuicios.
Si la destrucción no es total el juez decidirá atendidas las circunstancias, si

debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja
del precio o renta (artículo 1.932, inciso. 2º del Código Civil).
2. - La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendo
a) En el contrato de duración determinada. Existe un plazo tácito, o bien su

término está determinado por la costumbre del país. En tales casos, la
llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al contrato,
sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de
las partes, según lo dispone el artículo 1.954 del Código Civil.
Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley Nº

18.101, artículos 3º y 4º, hoy en día toda restitución de un bien raíz
urbano necesariamente debe hacerse por la vía judicial, es decir, habrá
que notificar el término del contrato y conjuntamente pedir la devolución
del inmueble arrendado.
b) El contrato de arrendamiento de duración indeterminada No se extinguirá

mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a
través del denominado desahucio.
61
DERECHO AL GRADO
El artículo 1.951 del Código Civil señala que si no se ha fijado tiempo para
la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio
especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna
de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto
es, noticiándoselo anticipadamente.
El artículo 1.953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una
sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha
fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se
observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su
voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha
dicho.
El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas
Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de

las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es un
acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial.
El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio

extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas
muebles. Pero el desahucio extrajudicial tiene serios inconvenientes. En efecto,
dado verbalmente, no podrá probarse por testigos cuando la cuantía sea
superior a 2 U.T.M.; otorgado por escrito, el documento queda en poder del
desahuciado y la parte que dio el desahucio no puede contar con dicho
documento para acreditar que formuló oportunamente el aviso.
El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre

judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la
correspondiente notificación. Sin embargo, mediante modificaciones efectuadas
a la ley 18.101, puede efectuarse mediante notificación personal efectuada por
un notario. Artículo 3° de la ley y 588 del C.P.C.
Irrevocabilidad del desahucio
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así lo

señala el artículo 1.952 del Código Civil.
La anticipación del desahucio
La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida

antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la
oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención
de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o
medida de tiempo que se regula para los pagos.
62
DERECHO AL GRADO
Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será

respectivamente con una antelación de una día, de una semana, de un mes
(1.951, inciso 2º del Código Civil ). El desahucio empezará a correr al mismo
tiempo que el próximo período (1.951, inciso 3º del mismo Código).
Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1.976

del Código Civil dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de
un período entero de los designados por la convención o la ley para el pago de
la renta.
Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del desahucio

en el artículo 1.985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración
del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para
hacerlo cesar.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época
de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo
de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia
del arrendatario en la propiedad.
Momento en que se extingue el contrato
Cuando el contrato se ha celebrado por un tiempo determinado, obviamente se

extingue cuando expira dicho término. Si es procedente el desahucio, el
contrato termina en el momento en que expira el plazo mismo.
Como lógica consecuencia, hasta esa época, subsiste el derecho del arrendado
de percibir el precio o renta. Si el arrendatario restituye anticipadamente la
cosa deberá, no obstante, pagar la renta hasta el fin del contrato. Artículo
1.955.
3. - La extinción del derecho del arrendador
Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el

arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones
principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Si se extingue por culpa del arrendador, dará derecho a indemnizaciones de
perjuicio.
La extinción involuntaria del derecho del arrendador
Lo reglamenta el artículo 1.958 del Código Civil, que dispone que

extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una
causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de
cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere estipulado. Para los
63
DERECHO AL GRADO
terceros adquirentes, no les es oponible el contrato de arriendo. Para ellos el

contrato es resi inter alios.
Responsabilidad del arrendador
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando

que sólo indemniza el de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta
la duración de su derecho, por ejemplo aquel que conoce la existencia de un
fideicomiso o una condición resolutoria que lo afecta, a menos que el
arrendatario igualmente haya tenido este conocimiento. Artículo 1.959.
Extinción por causa de expropiación
El artículo 1.960 del Código Civil se pone en el caso de que la causa de

expiración del derecho del arrendador sea una expropiación. En este caso, para
que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al
arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir
que sin la parte que falta no habría contratado.
1. - Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo

para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. N°
1°.
2. - Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a

ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de
años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por
escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por
el Estado o la corporación expropiada (artículo 1.960 N° 2° Código Civil ).
3. - Si la expropiación abarca solo una parte de la cosa arrendada, tendrá

lugar la regla del artículo 1.930 inciso 3°, esto es, tendrá derecho el
arrendatario a pedir la terminación del contrato.
La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos
El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también

si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el
contrato que le sirvió de título para su adquisición. Para determinar los efectos
hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a respetar el arriendo:
1. - Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el

arriendo. Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo
establece el artículo 1.961 del Código Civil. Entre estos perjuicios estarán
los que sufra el subarrendatario, y así lo señala el artículo 1.963 del
Código Civil. El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos
perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario. El
arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones
anticipadas: Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el
64
DERECHO AL GRADO
arrendador, pero puede obtener la indemnización del subarrendador, o

lograr que éste le ceda sus acciones.
2. - Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el

arriendo. El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el
arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador
señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo. A
ellos se refiere el artículo 1.962 del Código Civil, el cual señala tres casos,
estando obligados a respetar el arriendo:
a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador

por un título lucrativo. Título lucrativo es sinónimo de título
gratuito, y por ello en este número se comprende al heredero, al
legatario y al donatario (artículo 1.097)
b) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a

título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por
escritura pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios(Ver Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, texto
refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en
el D.O. del 4 de abril de 1960, artículo 101). Señalamos en su
oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es
consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura
pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato
al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.
c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido

otorgado por escritura pública, inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario
de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha
escritura. En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el
arriendo por el conocimiento de la situación contractual de la
propiedad hipotecada.
4. - Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento
1. - Sentencia judicial de terminación del arriendo. La sentencia judicial

de término de contrato, (artículo 1.950 Nº 4 del Código Civil). Esta forma
de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen
el término del mismo.
2. - La insolvencia del arrendatario. Conforme lo señala el artículo 1.968

del Código Civil y sólo cuando los acreedores no se sustituyan al
arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador, el
arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene
acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas
generales.
65
DERECHO AL GRADO
3. - Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada

que impidan el goce de ella en todo o en parte, según lo establece el
artículo 1.966 del Código Civil, sin perjuicio de los derechos del
arrendatario consagrados en el artículo 1.962 del mismo cuerpo legal. Así
el arrendador puede hacer cesar el contrato, a menos que la cosa la
quiera para si. Artículo 1.927
4. - Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del

arrendatario. Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato
éste deberá indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente
estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el
término del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido
hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea
que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u
otra seguridad competente (artículo 1.945 Código Civil ).
Restitución anticipada de la cosa arrendada.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta

hasta el fin del contrato. El artículo 1.955º Código Civil.
Arrendamiento de Bienes Raíces Urbanos
El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas

generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el
párrafo 5 del Título XXVI, denominado “Reglas particulares relativas al
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”.
Rige además la Ley Nº 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de

1982, que derogó el D.L. Nº 964, de 12 de abril de 1975. Al contrato de
arrendamiento propiamente tal le son aplicables los artículos 1.915 y
siguientes del Código Civil, en lo no reglado por la ley Nº 18.101, por
aplicación del principio de Supletoriedad contenido en el artículo 4º del Código
Civil.
La ley Nº 18.101 en el artículo 1°, establece el ámbito de aplicación.
1.- Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;

2.- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, siempre que su superficie no
exceda de una hectárea.
Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su artículo 2º, los
siguientes bienes raíces:
1.- Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud
agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de
explotación;
66
DERECHO AL GRADO
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por

períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para
fines de descanso o turismo.
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones

derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus
parroquianos;
5.- Estacionamientos de automóviles o vehículos;
6. - Las viviendas regidas por la ley Nº 19.281.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se
refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de
acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en comento.
1. - Presunción en el monto de la renta
Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara

el arrendatario. Artículo 20 de la ley Nº 18.101. Como explicábamos
anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal.
2. - La mora en el pago de la renta de arrendamiento.
La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al

arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos 4 días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo
razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el artículo 1.977º
del Código Civil.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no

pagarse la renta en la oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el
arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una
garantía real o personal. Si el contrato está regido por la ley Nº 18.101, se
aplica en caso de mora, el artículo 21 que establece en todo contrato reajustes
proporcionales a la U.F. y si se deben intereses se calcularán sobre la suma
adeudada más el reajuste.
3. - Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios.
El artículo 19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra

la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se
solicita la aprobación de un avenimiento ante el Juzgado que está conociendo
de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee “Téngase por
67
DERECHO AL GRADO
aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”. Así queda firme todo aquello
que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la
ley Nº 18.101.
4. - Reajuste de las devoluciones de dinero.
Los pagos o devoluciones de dinero se harán reajustados en la misma

proporción que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha
en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. Artículo
21.
5. - Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el

pago.
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la

Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble.
Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito,
conforme lo señala el artículo 23. Este pago se considerará hecho al
arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en
el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos

ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del
Código Civil, esto es la tácita reconducción.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no

podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la
suficiencia del pago, lo que normalmente hará el arrendador a través del
procedimiento correspondiente.
6. - Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.
La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada

de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor.
7. - Desahucio y restitución en la ley 18.101.
Hasta antes de la modificación de la ley 18.101, el desahucio, solo podía

realizarse en forma judicial. Pero luego de la modificación de la ley 19.866,
esto varió.
Plazos de desahucio
Contratos mes a mes y de duración indefinida
El plazo en este caso es de 2 meses, contados desde la notificación de la

demanda, y se aumentará en 1 meses por cada año completo que el
68
DERECHO AL GRADO
arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no puede durar mas de 6

meses. Artículo 3º.
El desahucio puede hacerse de 2 formas:
1. - Judicialmente.
2. - Mediante notificación personal efectuada por un notario. Esto es lo

más relevante de la modificación de la ley 19.866, ya que antes de la esta
ley, no procedía el desahucio extrajudicial, en los contratos mes a mes y
de duración indefinida.
Contratos a plazo fijo que no exceden de un año
El plazo es de 2 meses, contados desde la notificación de la demanda. Artículo

4º. En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del
plazo, pagando la renta de arrendamiento solo hasta el día en que ella se
efectúe.
Contratos a plazo fijo por mas de un año
En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el artículo
1.976 Código Civil, que establece la regla general remitiéndose al artículo
1.944. El artículo 1.951 establece la misma regla a propósito del
arrendamiento de cosas.
8. - Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.
El artículo 2º transitorio de la ley Nº 18.101, en su Nº 7, faculta al arrendador

para que exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante una
garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior
a un mes de renta, so pena de nulidad absoluta.
Concluido el arriendo, si procede la devolución de la garantía, el arrendador

debe restituirla reajustada en la misma proporción o variación que haya
experimentado el IPC determinado por el INE, entre el mes precedente a la
entrega de ella y el mes precedente a su devolución.
Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la

garantía no puede imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el
arrendatario pretenda no pagar el último mes que permanece en la propiedad
aduciendo que la garantía responderá a esa renta. Si esto ocurriera, es dable
perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la garantía
para su fin, y devolviéndola sólo una vez constatado el buen estado de la
propiedad.
69
DERECHO AL GRADO
CONTRATO DE MANDATO
A. CONCEPTO Y ELEMENTOS.
1. Concepto de mandato.
Art. 2116 inc. 1º CC. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
2. Elementos que se desprenden de la definición legal.
1) Por cuenta y riesgo de la primera:
Es una característica esencial de este contrato, que no puede faltar. Esto

no necesariamente importa que en el mandato sea esencial la
representación. El mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del
mandante, aún cuando actúe a su propio nombre. Esto significa que será
siempre el mandante el que se aprovechará de los beneficios y soportará
las pérdidas, como si el negocio lo hubiese realizado personalmente.
2) Confianza en la gestión de los negocios:
Aquí interviene un elemento subjetivo del mandante (contrato intuito

personae). De ello se desprenden algunas consecuencias:
a) Las obligaciones del mandatario no se transmiten.

b) Por muerte del mandatario se pone fin al contrato de mandato.
c) Normalmente existe la facultad del mandante de revocar el mandato.
d) El error en la persona es causal de nulidad de este contrato.
3) La gestión de uno o más negocios:
El objeto del mandato es que el encargo constituye en definitiva la

ejecución de un acto jurídico. Sin embargo, la expresión “gestión de
negocios” permite diversas acepciones:
a) Acepción amplia: implica la ejecución de actos de cualquier

naturaleza, sean jurídicos o materiales. Esta postura es rechazada
porque cuando la ley ha querido que el mandatario realice hechos
materiales, lo ha autorizado expresamente.
b) Acepción restringida: sólo implica la ejecución de actos jurídicos. Esta

postura no es coincidente con la expresión “negocio”. “Gestión de
negocios” implica la idea de administrar un negocio ajeno, o sea
gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés
económico, para lo cual puede ser necesaria la ejecución de actos
jurídicos.
70
DERECHO AL GRADO
c) Posición ecléctica: “gestión de negocios” indica la ejecución de un

asunto que tenga atingencia en la creación, mantenimiento,
transferencia o extinción de relaciones jurídicas. Este asunto puede
ser estrictamente jurídico o de orden económico del cual se derive la
ejecución de actos jurídicos.
Asuntos que pueden ser objeto del mandato:
i) Conservación de un patrimonio (Art. 2132 CC).

ii) Ejecución de cualquier negocio de índole económica para el
mandante (Art. 2147 CC).
iii) Administración de una industria. (Art. 2132 parte final CC).
iv) Realización de cualquier acto jurídico.
B. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO.
1. Bilateral.
Genera derechos y obligaciones para ambas partes. Aunque el mandato sea

gratuito (aunque el mandatario no reciba remuneración), el mandante
igualmente contrae obligación: proveer fondos para la recta ejecución del
mandato (Art. 2158 Nº 1 CC). Si el mandante no la cumple, el mandatario
puede desistirse (Art. 2159 CC).
Por excepción puede ser unilateral, cuando por estipulación expresa de las
partes, o por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a
pagar remuneración ni a proveer al mandatario de lo necesario para la
ejecución del encargo. En todo caso, en este evento, se trataría al menos en
doctrina de un contrato sinalagmático imperfecto.
2. Naturalmente oneroso.
La remuneración es de la naturaleza del mandato.
Art. 2117 CC. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.

La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.” (Caso de costumbre según ley)
A propósito de la graduación de la culpa, el CC se aparta del Art. 1547 CC.

Conforme al Art. 2129 CC, el mandatario responde hasta de culpa leve en
cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del
mandato, más que para agravar esta responsabilidad si es remunerado. Por el
contrario, si el mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a
aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad.
En cuanto al mandante, rige la regla general del Art. 1547 CC: si el mandato
es gratuito, responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve
cuando sea remunerado.
71
DERECHO AL GRADO
3. Normalmente conmutativo.
Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relación entre

la remuneración estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la
ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestión
realizada.
Es importante la relación entre la remuneración y el servicio, pues la

remuneración se debe siempre, sin consideración a que el negocio haya tenido
o no éxito, salvo que el fracaso se deba a culpa del mandatario (Art. 2158 inc.
final CC).
Sin embargo, podrá ser aleatorio en determinados casos, como en cuando el

mandatario sujeta sus honorarios a la resultas de la gestión (pacto de cuota
litis).
4. Normalmente consensual.
El Art. 2123 CC establece la forma como puede hacerse el encargo: puede ser
verbal, por escrito, mediante escritura pública o de cualquier modo inteligible.
También constituye encargo de mandato la aquiescencia tácita por parte del
mandante respecto de que otra persona le gestione un negocio. El silencio del
mandante constituye aceptación cuando el mandatario da principio a la gestión
con conocimiento y sin reclamo de él. Para los efectos de la prueba, rige la
limitación de la prueba testimonial (Arts. 1708 y 1709 CC).
La aceptación del mandatario se perfecciona conforme a reglas generales (Art.

2124 CC): la aceptación puede ser expresa o tácita. La ley califica de
aceptación del mandato cualquier ejecución que se haga del mismo.
El Art. 2125 CC establece un caso relevante de silencio circunstanciado que

constituye aceptación del mandato: caso en que el encargo se efectúa a
persona que por su profesión u oficio se encarga de negocio ajeno. Requisitos:
1) Que la persona, por su profesión u oficio, normalmente gestione

negocios ajenos.
2) Que el mandante se encuentre ausente.
3) Que haya transcurrido un tiempo razonable sin que el destinatario se
excuse.
Excepciones al consensualismo en el mandato:
1) Mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por escritura pública

y designarse expresamente a los contrayentes.
2) Mandato judicial: debe efectuarse (Art. 6º CPC):
a) Mediante escritura pública, o

72
DERECHO AL GRADO
b) Mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los

otorgantes, o
c) Mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el
secretario del tribunal.
3) Mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes raíces
sociales (Art. 1749 inc. 7° CC): debe constar por escrito o por escritura
pública si el acto requiere de esa solemnidad.
4) Mandato para enajenar bienes raíces que el marido esta obligado a

restituir en especie (Art. 1754 inc. 2° parte final CC): requiere escritura
pública.
¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su

turno ser solemne?
La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces, se inclinó por exigir la

solemnidad del acto a ser realizado, por lo tanto para efectos de vender bienes
raíces se exigía escritura pública. Razones:
1) El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o

vendedor manifiesta su consentimiento.
2) El Art. 2123 CC, que establece la regla del consensualismo, señala entre
sus excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura
pública.
Hoy en día parece que no cabe la menor duda de que no es necesaria la

celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne. El mandante
que encomienda la compra o venta de algún bien no manifiesta en manera
alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione esa compraventa.
El mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato, manifiesta
su propio consentimiento y no el del mandante. Esta es la solución doctrinaria
ampliamente aceptada. Sin embargo, esta solución en la práctica bancaria no
es aceptada.
C. PARTES E INTERESES EN EL CONTRATO DE MANDATO.
1. Partes e intereses.
1) Mandante o comitente: persona natural o jurídica que confiere el

encargo.
2) Mandatario, apoderado o procurador: persona que acepta el encargo.
La gestión del negocio puede interesar al mandante, a éste y al mandatario, a

un tercero, o a un tercero y a ambos conjuntamente (Art. 2120 CC).
73
DERECHO AL GRADO
a) Si el negocio interesa a un tercero, el mandante puede actuar con

autorización del tercero o sin ella. En el primer caso, habrá un verdadero
mandato. En el segundo, se produce entre ambos el cuasicontrato de
agencia oficiosa.
b) Si el negocio interesa sólo al mandatario, no hay mandato, sino un mero

consejo que no produce obligación alguna (Art. 2119 CC); salvo que se
haya dado maliciosamente, pues en tal caso da lugar a la indemnización
de perjuicios.
c) Si el que propone a otro la gestión de un negocio ajeno no lo hace con la

intención de obligarse como mandante, no hay mandato sino que una
simple recomendación de negocios ajenos (Art. 2121 CC).
2. Pluralidad de mandatarios.
Pueden ser muchos, que obren individualmente o de consuno. La ley no ha

establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo la comisión
mercantil); sin perjuicio de que se pacte (Art. 2127 CC).
3. Capacidad de los contratantes.
1) Capacidad del mandante: se aplican las reglas generales. Debe tener

una doble capacidad: de celebrar el contrato de mandato y de ejecutar
por sí mismo el acto o contrato que por el mandato encomienda. Si el
mandante no está autorizado para ejecutar por sí mismo el contrato que
encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del objeto.
2) Capacidad del mandatario: hay una regla especial en el Art. 2128 CC: si
es menor adulto, sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros,
sino de conformidad a las reglas generales (de acuerdo al Art. 1688 CC),
pero sí obligan al mandante y terceros.
D. RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN.
La representación es autónoma e independiente del contrato de mandato; de

manera que puede existir independientemente de otra relación jurídica o unida
a una relación contractual determinada.
Mandato y representación son cosas absolutamente distintas:
1) El mandato es un acto jurídico; un contrato. La representación es una

modalidad de los actos jurídicos.
2) Tienen origen distinto: el mandato tiene su origen en una convención; la

representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en
una sentencia judicial. Ni aun en el caso de que el origen de la
representación sea la convención, necesariamente es mandato.
74
DERECHO AL GRADO
3) Puede existir mandato y no existir representación (Art. 2151 CC). La

representación es un elemento de la naturaleza del mandato y no de la
esencia del mismo.
18. Mandato sin representación.
Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. ¿Qué

pasa con los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el
mandatario? Nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y
obligaciones al mandante.
No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al

traspaso de las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece ni
puede oponerse a que los derechos le sean traspasados al mandante, pero si le
empece el traspaso de la deuda, porque importa un cambio de deudor.
1) Traspaso de créditos y demás derechos:
El mandatario tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión al mandante.

La rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso de los
derechos. Hay que distinguir:
a) Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el mandatario

requiere de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir.
El título es el propio contrato de mandato que, para estos efectos, se
materializa en una escritura pública de rendición de cuenta; el modo
de adquirir es la tradición del derecho.
Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligación

de entregar al mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y
riesgo de éste. Es una obligación de dar (Arts. 2153 y 2157 CC) que
impone al mandatario la de entregar las cosas. Por tanto, el
mandatario que transfiere al mandante cosas adquiridas, paga lo que
debe.
b) Derechos Personales o Créditos: se efectuará la tradición de los

mismos, según la naturaleza del título:
i) Cesión de créditos, si son nominativos (Art. 1901 y ss. CC).

ii) Endoso, si son a la orden.
iii) Entrega material del documento si son al portador.
Siempre se tiene como antecedente o título el propio mandato, que
se materializa a través de la rendición de cuenta.
2) Traspaso de las deudas u obligaciones:
a) Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no quedará

liberado de las obligaciones y seguirá siendo obligado. El mandante,
75
DERECHO AL GRADO
en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, será

obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor solidario o
subsidiario (fiador).
En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar

al mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones
contraídas por cuenta y riesgo de él.
b) Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor consiente

expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor),
aceptando en su reemplazo al mandante. Se produce novación por
cambio de deudor.
19. Mandato con representación.
Se producen los efectos propios de esta modalidad: los derechos y obligaciones

nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio
del mandante.
Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe probar su
existencia.
E. SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO.
¿Puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido?
En principio, la delegación está permitida, a menos que exista prohibición

expresa por parte del mandante (Art. 2135 CC).
Para establecer las relaciones, entre mandante, mandatario y delegado,

debemos distinguir:
1. El mandante autorizó expresamente la delegación: dos

situaciones:
1) Si la autorización fue genérica (sin designación de personas): el

mandatario es responsable en cuanto debe designar, necesariamente
como delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc. 2° CC).
Es un caso de responsabilidad objetiva sin culpa: el mandatario
responde de los hechos del delegado como si fueran propios. Su culpa
está en no haber elegido una persona solvente y capaz, aún cuando en
los hechos del delegado no haya culpa del mandatario.
2) Si la autorización fue a persona determinada: nos encontramos con un

nuevo contrato de mandato entre mandante y delegado. La verdad es
que cuando se ha autorizado delegar en persona determinada, el
mandatario se encuentra frente a una obligación alternativa que
consiste:
76
DERECHO AL GRADO
a) En ejecutar él mismo el encargo, o

b) En delegar el encargo a un tercero.
2. El mandante nada dice respecto de la delegación. No la ha

autorizado ni la ha prohibido:
El mandatario puede delegar el encargo sino se le ha prohibido (Art. 2135 CC).

La facultad de delegar es de la naturaleza del mandato.
1) Relaciones entre mandante y mandatario: frente al mandante, el

mandatario es responsable por la inejecución del encargo y por el
incumplimiento de cualquier otra obligación contraída por el mandato. El
mandatario responderá de los hechos del delegado como de los suyos
propios (Art. 2135 inc. 1° CC). Es una responsabilidad objetiva (sin
culpa); sólo puede eximirse probando la inculpabilidad del propio
delegado (caso fortuito o fuerza mayor).
2) Relaciones entre el mandante y el delegado: hay que distinguir:
a) El mandatario contrata la delegación a nombre propio: el mandato

entre mandante y mandatario es ajeno al delegado. El mandante
carece de acción en contra del delegado y el delegado es responsable
exclusivamente frente al mandatario.
El Art. 2138 CC faculta al mandante para ejercer contra el delegado

las acciones del mandatario, pero eso no significa que tenga acción
personal directa en contra del delegado, sino que el derecho a
subrogarse en los derechos del mandatario (acción subrogatoria u
oblicua del Art. 2466 CC).
b) El mandatario contrata la delegación a nombre del mandante: obliga

al mandante para con el delegado y viceversa, por aplicación de los
Arts. 2151 y 1448 CC. El mandatario celebra un contrato de mandato
con el delegado, como cualquier otro a que está facultado por el
mandato. El mandante tiene acción directa contra el delegado, y el
delegado es responsable directamente al mandante. Todo lo cual
supone que la delegación haya sido efectuada dentro de los límites
del mandato; si fue fuera de dichos límites, el mandante no puede
ser obligado (Art. 2160 CC).
3) Relaciones entre el mandatario y el delegado: si el mandatario delegó a

su propio nombre, se produce entre mandatario y el delegado un nuevo
mandato; si el mandatario delegó a nombre del mandante, obliga a éste
para con el delegado y no se obliga personalmente, siempre que actúe
dentro de los límites de su mandato. El mandatario conserva su carácter
de representante del mandante y en tal calidad el delegado le responde
del cumplimiento de sus obligaciones.
77
DERECHO AL GRADO
4) Relaciones entre el mandante y los terceros: conforme al Art. 2136 CC,

la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado. 3 posiciones:
a) Para que el delegado represente al mandante se requiere que el

mandatario tenga facultad expresa de delegar.
b) Para que la delegación surta efecto respecto de terceros, es

necesario que haya mediado autorización del mandante o bien
ratificación expresa o tácita de la delegación.
c) Haciendo una interpretación armónica de las disposiciones, la frase

“delegación no autorizada” debe entenderse en el sentido de la
“delegación prohibida”. Esto concuerda con el Art. 2135 CC que
autoriza al mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra
dentro de sus facultades. Al delegar el encargo, se delegan las
facultades para ejecutarlo, entre las que se cuenta la de contratar a
nombre del mandante. Si admitimos que los actos del delegado no
obligan al mandante frente a terceros, tendríamos que concluir que
en tal caso los terceros no tienen acción personal derivada del
contrato que celebran: no pueden dirigirse contra el mandante;
tampoco contra el delegado porque no actúa a nombre propio; y
tampoco contra el mandatario, pues el delegado no obró a nombre
del mandatario sino a nombre del mandante.
3. La delegación ha sido prohibida por el mandante:
Si el mandatario delega, contraviene la prohibición: hay incumplimiento de una

obligación de no hacer, que se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es
posible, deshacer lo hecho (Art. 1555 CC).
En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario por aplicación del Art. 2138 CC (acción subrogatoria).
El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio

suficiente conocimiento de sus poderse o se obligó personalmente a obtener la
ratificación del mandante (Art. 2154 CC)
F. CLASES DE MANDATO.
1. Mandato civil, comercial y judicial.
1) Comercial: el negocio cometido sea un acto de comercio (Art. 233 y ss.

CCom.) (leer).
2) Judicial: consiste en la comparecencia en juicio a nombre de otro.
78
DERECHO AL GRADO
3) Civil: el negocio cometido sea un acto civil (todos los que no sean
mercantiles o judiciales).
2. Mandato general y especial (Art. 2130 CC).
1) General: se da para todos los negocios del mandante, o con una o más
excepciones determinadas.
2) Especial: comprende uno más negocios especialmente determinados.
Analizando los Arts. 2132 y 2133 CC concluimos que el mandato general, por
amplia que aparezca su redacción, no otorga más facultades al mandatario que
los actos de administración propios del giro del negocio.
Para dar un mandato general debe hacerse una larga enumeración de las
facultades que se quieren otorgar. Ciertas facultades han sido regladas
específicamente por el legislador para señalar su alcance:
a) La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa

(Art. 2141 CC).
b) La facultad de vender comprende la de percibir el precio (Art. 2142 CC).
c) La de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa (Art. 2143 CC).
G. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE LAS

PARTES: DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL
CONTRATO.
1. Obligaciones del mandatario.
1) Obligación de ejecutar el encargo:
Obligación de hacer.
Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en
que las leyes lo autoricen para obrar de otro modo (Art. 2131 CC). Esto se
refiere tanto a los medios como a los fines (Art. 2134 inc. 1º CC).
a) Casos en que la ley lo autoriza a obrar de otro modo:
i) Art. 2134 inc. 2° CC: se podrán emplear medios equivalentes

a los ordenados por el mandante, cuando sea necesario y se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato.
ii) Art. 2150 incs. 1° y 2° CC: el mandatario que se halle en la

imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones, no está
obligado a constituirse en agente oficioso; pero debe tomar las
79
DERECHO AL GRADO
providencias conservativas. Si no fuere posible dejar de obrar

sin comprometer gravemente al mandante, actuará del modo
que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio.
iii) Art. 2150 inc. 3° CC: compete al mandatario probar la fuerza

mayor o el caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto
las órdenes del mandante.
iv) Art. 2148 CC: sus facultades se interpretan con mayor latitud
cuando no está en situación de poder consultar al mandante.
v) Art. 2149 CC: debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello

es manifiestamente pernicioso al mandante.
vi) Art. 2147 CC: caso en que puede realizar el negocio con mayor
beneficio o menor gravamen.
b) Prohibiciones o limitaciones legales: los Arts. 2144 a 2147 CC

contemplan conflictos de intereses entre el mandante y el
mandatario.
c) Extralimitación del mandatario en sus facultades: si el mandatario

se extralimita incurre en responsabilidad frente a su mandante,
pero también puede incurrir en responsabilidad frente a terceros,
pues éstos quedarán privados de obtener del mandante el
cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre.
Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es
una cuestión de hecho privativa de los jueces del fondo (no es
susceptible de casación). Hay que distinguir:
i) Responsabilidad del mandatario frente al mandante:
Art. 2154 CC: Responsabilidad de carácter contractual para

con el mandante, pues ha infringido la obligación de ceñirse
rigurosamente a los términos del mandato (Art. 2131 CC). Por
lo tanto, deben cumplirse los requisitos propios de la
responsabilidad contractual.
Los perjuicios que sufra el mandante normalmente consistirán

en lo que sea obligado a cumplir por los actos y contratos
celebrados por el mandatario fuera de sus poderes. Si el
mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin
embargo ratifica expresa o tácitamente los contratos
celebrados por el mandatario, debe entenderse que renuncia a
la acción de perjuicios que pudo intentar en contra de éste.
80
DERECHO AL GRADO
¿De quién es el peso de la prueba? De conformidad al art.

1698, si el mandante acredita la existencia del mandato, será
el mandatario quien deberá acreditar que ha ejecutado el
encargo en la forma convenida.
1. Si por una necesidad imperiosa, el mandatario se sale de

los límites, cesa su responsabilidad para con el mandante y
se convierte en un agente oficioso (Art. 2122 CC), pero él
deberá acreditar esta circunstancia imperiosa. El
mandatario tiene acción contra el mandante para que le
reembolse las expensas útiles y necesarias y no es
responsable por la infracción, salvo que el negocio haya
sido mal administrado (Art. 2290 CC), en cuyo caso la
responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no de la
infracción del contrato de mandato.
2. Si el mandatario se excede culpablemente, tendrá

responsabilidad por perjuicios frente al mandante, y no
tendrá acción en contra del mandante para demandar las
prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que la
gestión ha sido verdaderamente útil al mandante y que esa
utilidad exista al tiempo de la demanda. En este caso, se
aplica el Art. 2291 CC, pues, en definitiva, el mandatario
actúa como en la hipótesis del agente oficioso que
administra contra la expresa prohibición del interesado.
ii) Responsabilidad del mandante frente a los terceros:
1. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre: el

mandante es ajeno a las relaciones derivadas de ese
contrato. Es indiferente, para los terceros, que el
mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los
terceros deben dirigirse contra el mandatario, quien es
personalmente obligado.
2. Si el mandatario ha actuado a nombre del mandante (con

representación): por regla general, el mandante no será
obligado respecto de los terceros (Art. 2160 CC a contrario
sensu). Se trata de un caso de inoponibilidad por falta de
concurrencia de voluntad (el mandante no ha consentido en
obligarse, ni ha sido legítimamente representado).
Si el mandante ratifica lo obrado por el mandatario,

quedará obligado como si el mandatario hubiese actuado
legítimamente (Art. 2160 inc. 2° CC). Por tanto, los actos
celebrados por el mandatario no son nulos absolutamente
por falta de consentimiento; si así fuese, no podrían
81
DERECHO AL GRADO
ratificarse, sino que obligarían al mandante mientras no se

declara la nulidad.
Ratificación del mandante:
Es un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una persona acepta como
suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que
carecía de poder suficiente.
Para la validez de la ratificación no es necesaria la aceptación del tercero ni la

del mandatario.
La ratificación puede ser:
a. Tácita: ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse en

virtud del contrato. El simple conocimiento del acto no
basta. No requiere de formalidad alguna.
b. Expresa: que debe reunir las formalidades del acto que

ratifica.
En cualquier caso, la ratificación opera con efecto retroactivo.
La ratificación es irrevocable, pues crea derechos en favor de terceros

contratantes.
El mandante no tiene plazo para ratificar, puede hacerlo en cualquier tiempo.

Los terceros pueden romper esta inercia demandando al mandante, quien en el
plazo de contestación, deberá ratificar o alegar inoponibilidad.
iii) Responsabilidad del mandatario frente a terceros:
La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros (Art.

2154 CC). Excepciones:
1. Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento

de sus poderes:
En este caso, la responsabilidad del mandatario no emana

de la infracción del contrato celebrado con el tercero, pues
él no entiende obligarse personalmente, sino a su
mandante. En consecuencia, su responsabilidad es de
carácter delictual o cuasidelictual, pues habrá dolo o culpa
al dejar en ignorancia a los terceros o al inducirlos a
contratar en base a una condición jurídica distinta a la que
ostenta.
82
DERECHO AL GRADO
Si el mandatario ha dado suficiente conocimiento, los

terceros contratan bajo su cuenta y riesgo, pues saben que
el contrato queda subordinado a la ratificación del
mandante.
Son los terceros quienes deberán acreditar que el

mandatario no les dio suficiente noticia de sus poderes.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:
Esta expresión permite entender dos cosas:
a. El mandatario ha contratado en su propio nombre. Esta

hipótesis debe descartarse, porque la norma se refiere
al caso en que el mandatario actúa a nombre del
mandante.
b. El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se

ha constituido en deudor solidario o subsidiario, o ha
prometido por sí la ratificación del mandante (promesa
de hecho ajeno). Esta es la hipótesis correcta.
2) Obligación de rendir cuenta:
Obligación de la naturaleza del mandato. Es obligado a ella sea que haya

obrado a su propio nombre o en representación de su mandante (Art. 2155
inc. 1° CC).
Tiene por objeto poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha

llevado a cabo la gestión, sus resultados, y la restitución de lo que el
mandatario ha recibido con ocasión de la ejecución, sea del propio mandante o
de terceros, aún cuando lo pagado por éstos no se deba al mandante (Art.
2157 CC). Además, el mandatario es responsable de lo que ha dejado de
recibir por su culpa.
La cuenta debe comprender los intereses corrientes de los dineros del

mandante que el mandatario haya empleado en utilidad propia (Art. 2156 CC).
Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de cuenta

importa también la cesión de los derechos y el traspaso de las deudas.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (Art. 2155 inc.
2° CC). El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir
cuenta documentada, y en este caso, el mandatario podrá acreditar la verdad
de las partidas por todos los medios de prueba.
El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta;

pero esto debe ser acreditado por el mandatario, ya que la obligación de rendir
83
DERECHO AL GRADO
cuenta es de la naturaleza del mandato. Esta liberación no produce otro efecto

que el de alterar el onus probandi, pues no exonera al mandatario de los
cargos que contra él justifique el mandante.
La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y prescribe según

las reglas generales, esto es, 5 años contados desde que la obligación se hizo
exigible (3 años como ejecutiva si consta de título ejecutivo).
El mandatario puede oponer a esta acción dos excepciones:
a) Prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y
b) Prescripción adquisitiva de las cosas adquiridas a su propio

nombre (no a nombre del mandante, pues en ese caso reconoce
dominio ajeno).
El mandante tiene acción reivindicatoria contra el mandatario para obtener la

restitución de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha recibido del
mandante o de terceros a nombre del mandante.
La aprobación de las cuentas dada por el mandante determina

irrevocablemente los saldos a favor o en contra de éste. No puede volver a
discutirse, salvo que haya habido dolo del mandatario, a menos que el
mandante condone expresamente el dolo contenido en ella.
Procedimiento para el juicio de cuentas: Art. 227 N° 3 COT (juicio de cuenta es

de arbitraje forzoso) y Arts. 693 y ss. CPC (para que se declare la obligación
de rendir cuenta. Una vez rendida, y en caso de mediar objeción del
mandante, se genera el juicio de cuentas para lo cual deberá designarse un
árbitro).
2. Obligaciones del mandante.
Están en el Art. 2158 CC. Ninguna es de la esencia del mandato. Además, las
partes pueden estipular otras obligaciones para el mandante.
Dos grupos de obligaciones:
1) Las que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato:
El mandante debe proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del

mandato (Art. 2158 N° 1 CC).
“Lo necesario para la ejecución” comprende todas las cosas que puedan
necesitarse para la correcta ejecución del encargo.
84
DERECHO AL GRADO
Si el mandante no cumple esta obligación, el mandatario puede desistirse de

su encargo (Art. 2159 CC). Opera también, en este caso, la excepción de
contrato no cumplido.
2) Las que se generan con posterioridad al perfeccionamiento del contrato:
a) Reembolso de los gastos razonables causados en la ejecución del

mandato (Art. 2158 N° 2 CC).
b) Pago de la remuneración estipulada o la usual (Art. 2158 N° 3 CC).

La remuneración es de la naturaleza del mandato. Puede ser fijada
por convención de las partes, por ley, por costumbre o por el juez.
Prevalece el principio de la autonomía de la voluntad.
c) Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes (Art.

2158 N° 4 CC). Las anticipaciones de dineros propios que el
mandatario hace durante el desempeño del encargo, importan un
contrato de mutuo. Terminado el mandato, el mandatario puede
exigir el reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al
mandante, con los intereses corrientes.
d) Indemnizar las pérdidas que hubiere sufrido el mandatario sin culpa y

por causa del mandato. Es una responsabilidad simplemente legal
(no contractual, pues no emana del incumplimiento del contrato). No
se distingue si son previstos o imprevistos, materiales o morales.
Para asegurar el pago de estas prestaciones, el mandatario tiene derecho legal

de retención sobre los bienes y efectos que le hayan entregado por cuenta del
H. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS.
1. Mandatario que contrata a nombre propio.
No obliga respecto de terceros al mandante (Art. 2151 CC). Pero una vez
finalizada su gestión, debe traspasar a su mandante los créditos y derechos
adquiridos y las deudas contraídas por la ejecución del mandato.
2. Mandatario que contrata a nombre de su mandante.
Opera la representación (Art. 1448 CC). Obliga al mandante frente a terceros y

no se obliga personalmente.
La representación es una modalidad: no se presume, debe acreditarse por

quien la invoca. Los terceros deben probar, también, que el mandatario ha
contratado dentro de los límites del mandato, pues sólo así queda obligado el
mandante (la prueba de las obligaciones incumbe al que las alega). Si
producida esta prueba, el mandante alega que los poderes exhibidos por el
85
DERECHO AL GRADO
mandatario estaban restringidos por cualquier medio que no haga presumible

el conocimiento de los terceros, a él tocará acreditar que los terceros conocían
el verdadero alcance del mandato (Art. 2173 inc. final CC).
3. El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos

ilícitos del mandatario.
Se ha resuelto que el mandante puede intentar la acción de nulidad por los

vicios que hayan afectado la voluntad del mandatario (regla especial en la
tradición, Art. 678 CC).
Si los vicios han recaído en la voluntad del tercero, no hay duda que éste tiene
acción de nulidad. Ello es categórico tratándose del error y la fuerza, pues
vician el consentimiento con independencia de quién provenga.
El problema se plantea con el dolo, pues él vicia el consentimiento sólo cuando

es obra de una de las partes. El dolo cometido por el mandatario, ¿es oponible
al mandante?
1) Primera tesis: como el mandante no participó en la maquinación

fraudulenta, el dolo del mandatario (que es personalísimo) no le puede
ser oponible. El tercero sólo tiene acción de perjuicios contra el
mandatario, por el total de los perjuicios, y contra el mandante que se
ha aprovechado de él y hasta concurrencia del provecho.
2) Segunda tesis (correcta): el dolo del mandatario es oponible al

mandante porque el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta
su consentimiento es el mandatario y no el mandante), aún cuando los
efectos del mismo se radiquen en el mandante. El mandante se hace
cargo de todos los derechos y acciones que emanan directa e
inmediatamente del contrato.
Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se traspase al

mandante (jurisprudencia: el dolo es una actitud personalísima). El
tercero podrá accionar de nulidad en contra del mandante, pero la
acción de perjuicios deberá dirigirla en contra del mandatario. Esto, por
cuanto el mandante, por regla general, no es responsable de los delitos
y cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeño de su
cometido. El mandante responde de su propio dolo y del provecho que
reporta del dolo del mandatario (Art. 2316 inc. final CC).
4. La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario

en el incumplimiento de una obligación contractual.
Hipótesis: existe un contrato que liga válidamente a mandante y a un tercero;

el cumplimiento del mandato ha sido encomendado al mandatario; el
incumplimiento es imputable a dolo o culpa del mandatario; y el tercero
contratante ha sufrido perjuicio.
86
DERECHO AL GRADO
El mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del

incumplimiento, aunque sea imputable al mandatario. En materia de
responsabilidad contractual, en el hecho o culpa del deudor se comprende el de
las personas por quienes fueren responsables (Arts. 1590 y 1679 CC).
El mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa.

Debe probar también que el incumplimiento no ha sido imputable a su
mandatario.
I. TERMINACIÓN DEL MANDATO.
Además de las causales de extinción generales que puedan ser aplicables al

mandato (pago, novación, resciliación, transacción, nulidad o caso fortuito), el
Art. 2163 CC reglamenta causales especiales de extinción del mandato:
1. Desempeño del negocio para el cual fue constituido (Art. 2163

N° 1 CC).
Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar

subsistentes obligaciones ya generadas, como las de rendir cuenta y pagar la
remuneración. Estas obligaciones se extinguirán por el pago.
Esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos

generales para la administración de los bienes del mandante no se agotan, aún
cuando se destruyan todos los bienes, pues jurídicamente su patrimonio
subsiste.
2. Expiración del término o evento de la condición (Art. 2163 N° 2

CC).
El mandato puede estar sujeto a un plazo o condición; cumplidos los cuales el

contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera con efecto
retroactivo). A todo evento, el mandato siempre estará sujeto a un plazo
indeterminado: la muerte del mandante o mandatario.
3. La revocación del mandante (Art. 2163 N° 3 CC).
El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (Art. 2165 CC), lo que

implica que, por regla general, no necesita explicar sus razones ni justificar
una falta del mandatario.
El mandatario tiene esta facultar aunque el mandato sea remunerado. Si el

mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los tribunales deberán regular
los honorarios proporcionalmente a los servicios prestados.
La revocación pone término al mandato desde que el mandatario toma

conocimiento de ella (Art. 2165 CC). Respecto de terceros, sólo produce efecto
desde que éstos la conocieron.
87
DERECHO AL GRADO
1) La irrevocabilidad del mandato:
La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato.
Conforme al Art. 241 CCom (norma aplicable a todo mandato), el comitente

(mandante) no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista (mandatario) o a terceros.
Asimismo, es lícito el pacto por el cual mandante y mandatario convienen en

que el primero no podrá revocar el encargo (Art. 12 CC). La ley, en
determinadas ocasiones, ha prohibido expresamente el pacto de
irrevocabilidad, de donde se sigue que la regla general es su licitud.
Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un

mandato general de administración de bienes, pues ello establecer una especie
de incapacidad relativa.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los

terceros que contraten con el mandatario. Además, el mandante debe
abstenerse de ejecutar por si mismo el negocio, y si de hecho lo hace, quedará
responsable de los perjuicios que irrogue al mandatario (responsabilidad
contractual).
2) Formas de la revocación (Art. 2164 CC).
a) Expresa: de palabra o por escrito; siempre que se haga en términos

explícitos.
b) Tácita: el mandante encarga el mismo negocio a otra persona (basta

el encargo, no es necesaria la aceptación).
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primero en

los negocios no comprendidos en el segundo. En la situación inversa, se ha
resuelto el segundo mandato deja sin efecto al primero, pues se entiende que
comprende el negocio anteriormente encomendado.
También es tácita cuando aparezca claramente y de cualquier modo la

intención de poner término al mandato.
La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el mandato

conste en escritura pública; salvo que el mandato deba constituirse en forma
solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual manera.
3) Efectos de la revocación:
Para que surta efecto respecto del mandatario, debe ponerse en su

conocimiento. Puede hacerse por cualquier medio de comunicación. Basta que
88
DERECHO AL GRADO
el mandatario sepa que sus poderes han sido revocados, aunque se entere por
terceras personas.
Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tomó

conocimiento, para lo cual puede servirse de todos los medios que le franquea
la ley.
a) Efectos de la revocación respecto del mandatario:
Desde que toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe abstenerse
de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para evitar un daño.
Si el mandatario, sabedor de la revocación, contrata con terceros, deberá

indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravención le haya
ocasionado (Art. 2173 inc. 2° CC.)
Si el mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre, pero

por cuenta del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho
a que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión hubiese sido
útil al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso
tiene acción contra el mandante hasta concurrencia del provecho (regla del
Art. 2291 CC).
b) Efectos de la revocación respecto de terceros:
Es inoponible a los terceros de buena fe (aquellos que ignoran la revocación al

tiempo en que contrataron con el mandatario). Para ellos, el mandato subsiste:
lo que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante.
La buena fe se presume; incumbe al mandante acreditar que los terceros

conocían de la revocación. Pero si el mandante notifica la revocación al público
mediante avisos, o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podrá el
juez en su prudencia absolverlo (Art. 2173 inc. final CC).
Si los terceros contrataron de mala fe no tiene acción contra el mandante ni

contra el mandatario.
4. La renuncia del mandatario (Art. 2163 N° 4 CC).
El mandatario puede renunciar antes de dar comienzo a la gestión (Art. 2124

CC) o durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del
mandante por un tiempo razonable para que éste pueda encargárselo a un
tercero o asumirlo personalmente. El mandatario no está obligado a justificar
su renuncia ni a formularla en determinado tiempo.
1) La irrenunciabilidad del mandato:
89
DERECHO AL GRADO
Es lícito el pacto de irrenunciabilidad; salvo los casos en que la renuncia esté

expresamente prohibida. Si pactada la irrenunciabilidad, el mandatario
renuncia, la renuncia no produce efectos y se hace responsable de los
perjuicios que se produzcan al mandante (responsabilidad contractual).
2) Forma de la renuncia:
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante.

Renuncia del mandato judicial: Art. 10 CPC.
3) Efectos de la renuncia:
Pone fin al mandato una vez vencido el tiempo razonable para que el
mandante pueda hacerse cargo de los negocios (Art. 2167 CC).
En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han

tomado conocimiento de ella (Art. 2173 CC).
5. Muerte del mandante (Art. 2163 N° 5 CC).
Produce efecto desde que el mandatario toma conocimiento (Art. 2168 CC).
Mientras éste lo ignore, rige la regla del Art. 2173 inc. 1º CC.
1) Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato:
a) Mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante

(Art. 2169 CC)
b) Mandato judicial (Art. 396 COT).
c) Comisión mercantil (Art. 240 CCom).
d) Cuando la suspensión de funciones pueda ocasionar perjuicio a los

herederos del mandante (Art. 2168 CC).
2) Efectos de la muerte del mandante:
Por regla general, pone término al mandato desde que el mandatario toma
conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el mandatario, sabedor
o ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a los herederos del
6. Muerte del mandatario (Art. 2163 N° 5 CC).
Pone fin al mandato (Art. 2170 CC) salvo estipulación de continuar el mandato
con los herederos del mandatario.
90
DERECHO AL GRADO
Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la muerte de

uno de ellos pone término al mandato respecto de todos (Art. 2172 CC).
7. Quiebra o insolvencia de mandante o mandatario (Art. 2163 N° 6

CC).
Si el mandante cae en quiebra, queda inhibido de administrar sus bienes, por

lo que tampoco podrá hacerlo por medio de mandatario.
La quiebra del mandatario también pone término al mandato, dado la relación

de confianza que este contrato supone.
8. Interdicción de mandante o mandatario (Art. 2163 N° 7 CC).
Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administración de sus

bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.
9. Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido

dado en ejercicio de ellas (Art. 2163 N° 9 CC).
Ej. Mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria potestad.

Lo mismo sucede con el resto de los representantes legales.
LA CESIÓN DE DERECHOS
El código trata en el título XXV del libro cuarto trata la cesión de derechos.
Este título contiene tres párrafos:
1. De la cesión de créditos personales;

2. De la cesión del derecho de herencia y;
3. De la cesión de derechos litigiosos.
Analicemos brevemente cada uno de ellos:
La cesión de derechos personales
Sabemos que los créditos pueden ser de tres tipos:
a) Nominativos: aquellos que sólo pueden ser pagados a la persona que se

estipula en el título en cuestión.
b) A la Orden: aquellos que están extendidos a persona determinada, pero

que pueden ser pagados a otra si esa persona la designa.
c) Al Portador: aquellos que no designan la persona del titular, por lo que

pueden ser cobrados por cualquiera que lo porte.
91
DERECHO AL GRADO
La cesión de créditos a que se refiere el título de la cesión de derechos

personales es a la cesión de los créditos nominativos, pues los créditos a la
orden se ceden mediante endoso, y los créditos al portador mediante la
entrega del mismo (art.1908).
Art. 1908. “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden,
acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes
especiales”
El Código habla de la cesión de "créditos personales", lo que pareciera ser una

redundancia pues las expresiones derechos personales y créditos son
sinónimas. La historia fidedigna del establecimiento de esta norma nos enseña
que la referencia original se hacía a la cesión de los “créditos nominativos”.
Naturaleza de la cesión de créditos
Se ha discutido acerca de si la cesión de derechos es un contrato o no.

Pareciera que si lo es y se presentaría bajo la forma de una compraventa de
derechos, lo que es corroborado por la ubicación de estas normas. Sin
embargo la opinión mayoritaria se plantea por la negativa señalando que en
esta parte el código no trata sino de la tradición de los derechos personales, y
sabemos que los contratos no son modos de adquirir, de ellos no nacen
derechos reales.
Argumentos de la opinión mayoritaria
a.- El art.1901 habla de dos títulos. Cuando se dispone que "a cualquier título
que se haga", se refiere al título de dominio, y cuando se repite la expresión
título por segunda vez, se haría alusión al instrumento en el que consta la
obligación, lo que sirve de argumento para concluir que hablamos de tradición.
b.- Se señala que no puede entenderse a la cesión como contrato pues sería
una redundancia ya que si pueden venderse todas las cosas corporales e
incorporales, no tendría sentido que se trate en especial de la venta de
derechos personales, pues bastaría con las normas de la compraventa.
c.- El Art. 699 (tradición) y el Art. 1901 dicen lo mismo, lo que reafirma que lo
que se trata es la tradición.
d.- Si la cesión de derechos fuere un contrato de venta, la exigencia de

entrega del título haría que fuese un contrato de venta real, lo que jamás se
dará en las disposiciones comunes.
La razón para que esté ubicada entremedio de los contratos es de orden

histórica, pues el código civil francés tenía esta característica. La doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia lo ha entendido de esta forma.
92
DERECHO AL GRADO
Requisitos de la cesión de derechos personales:
a) Como es la forma de hacer la tradición, como toda tradición requiere de un

titulo translaticio que le anteceda, así se desprende del Art. 1901.
“Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”
b) Para que se perfeccione la cesión de créditos es necesaria la entrega del

título, entiéndase del "instrumento en que consta la obligación".
Para que esta cesión afecte al deudor y a terceros, es necesario que se
notifique al deudor o que este acepte. (Art. 1902)
“Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”
¿Puede el deudor oponerse a la cesión?
Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesión del crédito, es

decir, negarse a pagar al cesionario aquello que le debía al cedente. Se
concuerda entre los autores que notificado el deudor éste no puede oponerse
por dos razones:
1° Por cuanto a él no le afecta la cesión, recuérdese que su obligación es pagar

y le da lo mismo a quien pague lo que le interesa es que ese pago extinga sus
obligaciones.
2° El deudor no puede limitar la facultad de disposición del dueño del crédito.

Esto se da aplicando un simple razonamiento: si el cedente no pudiere
enajenar su crédito por que el deudor se opone, significaría que no puede
disponer de un bien del que es dueño.
De la notificación
Se ha planteado al situación de si la notificación puede hacerse fuera de toda

gestión judicial, por ejemplo recurriendo a un Notario Público quien pondría en
conocimiento del deudor el hecho del traspaso con las indicaciones legales.
Pareciera que la opinión mayoritaria participa de la idea que se trata de un

trámite judicial, donde interviene un Receptor Judicial. La duda se presenta
entonces acerca del procedimiento al que debería recurrirse para ello, pues los
procedimientos no contenciosos están establecidos en la ley (lo que no
impediría tampoco en el límite el de transformar en contencioso el asunto) y
este trámite no está dentro de la numeración respectiva.
La cátedra estima que no hay razón alguna para no hacer concurrir a otro
ministro de fe en este trámite (como lo es el Notario), mejor aún, con este
proceder se garantiza el carácter de gestión no contenciosa.
93
DERECHO AL GRADO
Art. 1903. “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”
De la aceptación
La aceptación puede ser expresa o tacita.
Expresa, cuando se estipula en términos formales y explícitos en el

instrumento mismo en que consta la cesión, o tácitamente realizando el pago
por parte del deudor al que se refiere la obligación que se cede.
Efectos de la cesión de créditos
Cuando se cede un crédito se cede con sus accesorios, privilegios fianzas e

hipotecas (art.1906)
Art.1906. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente”
Tratándose por ej., de créditos hipotecarios, al igual que en el pago por

subrogación, algunos autores sostienen que basta la anotación al margen de la
inscripción hipotecaria para que surta efecto la cesión, sin necesidad por lo
tanto de una nueva inscripción. Somarriva piensa en cambio que lo que se
transfiere en este caso es un derecho real por lo que necesita nueva
inscripción.
Tratándose de acciones personales hay que señalar que éstas no se traspasan,

salvo la acción de nulidad relativa. Por lo mismo, constituye también una
situación excepcional la que dice relación con la acción de resolución que se
entiende no cesible pues la resolución es una facultad de los "contratantes", de
ahí que sea recomendable que en el titulo conste que por ese acto se cede
también la acción de resolución.
Responsabilidad del cedente
Para saber de qué se hace responsable el cedente hay que estarse al título de
la cesión, es decir, si se trata de un título gratuito u oneroso. Si el título es
gratuito, de nada responde el cedente, por aplicación del art.1422. Si la cesión
fue a titulo oneroso, rige el art.1907, que establece que:
Art.1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al
tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se
hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal
caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo
que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta
concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa”
94
DERECHO AL GRADO
Por lo tanto si se cede a título oneroso, el cedente se hace responsable de la

existencia del título al momento de la venta, pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, a menos que se obligue expresamente a ello.
La cesión del derecho de herencia (Art. 1909 y 1910)
Art. 1909. “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario”
Art. 1910. “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido
efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias
que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario”
Cuando hablamos de cesión del derecho de herencia, estamos hablando

también de la forma de traditar el derecho de herencia cuando lo enajenamos.
El tradente en la tradición del derecho de herencia es uno de los herederos que

transfiere su derecho a otro heredero o a un tercero. El heredero tradente ha
adquirido previamente su derecho real de herencia operando el modo de
adquirir “sucesión por causa de muerte”, sin embargo el heredero accipiens
adquiere en ese caso por tradición.
Requisitos de la cesión
1.- Que haya muerto el causante, si se cede el derecho de herencia mientras el

causante esté vivo hay objeto ilícito por tratarse de un pacto sobre sucesión
futura.
2.- El cedente debe ser heredero o legatario.
3.- Debe haber un título translaticio de dominio.
4.- Es necesario que exista el derecho de herencia. No se debe haber hecho la

partición.
Cuando se cede el derecho de herencia, lo que cede el heredero es la

universalidad, no está cediendo bienes determinados, por lo que para ceder
esos derechos hereditarios, aun cuando en él haya bienes raíces, no se
requiere inscripción.
Lo anterior es discutido por una parte de la doctrina, pero refleja el sentir

mayoritario. En definitiva, so se requeriría posesión efectiva ni inscripción, por
lo mismo en cuanto a la forma de realizar la tradición del derecho de herencia
no hay una disposición clara en el código.
95
DERECHO AL GRADO
Efectos de la cesión del derecho de herencia.
a) No se traspasa la calidad de heredero
Esto es importante pues los herederos representan al causante, luego si el

causante tenía deudas, los terceros acreedores se dirigirán contra el cedente.
Por esta razón hay quienes dicen que es impropio hablar de cesión del
"derecho de herencia", pues las deudas no se traspasan.
En el caso de la cesión de legados, se entiende que se trata de la cesión de

legados de género y no de especie, pues de lo contrario se estaría cediendo
una especie o cuerpo cierto.
b) El cesionario puede pedir la posesión efectiva y la partición de la comunidad

hereditaria
Finalmente, para saber cuál es el grado de responsabilidad de la que responde

el cedente habrá que estarse a la naturaleza del título. Si es gratuito, en este
caso nada responderá el cedente; si es oneroso, sólo se hace responsable de
su calidad de heredero al tiempo de la cesión.
CONTRATO DE TRANSACCIÓN
1. Concepto.
Art. 2446 inc. 1º CC. “La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.”
2. Elementos.
a) Existencia de un derecho dudoso:
Debe tratarse de un derecho actualmente controvertido o susceptible de serlo.

Por ello, no es transacción la renuncia de un derecho que no se disputa (Art.
2446 inc. 2º CC), y es nula la transacción si el litigio ya ha terminado por
sentencia firme (Art. 2455 CC).
El carácter de dudoso de un derecho es puramente subjetivo (lo que estimen

las partes).
b) Mutuas concesiones o sacrificios:
Si no existen, estamos frente a la simple renuncia de un derecho.
3. Características.
a) Es un contrato consensual.
96
DERECHO AL GRADO
b) Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas

concesiones.
c) Es un contrato oneroso.
d) Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones a que se
obliguen las partes.
4. Quién puede transigir.
a) Capacidad para transigir:
Art. 2447 CC. “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción.”
Se requiere esta capacidad porque la transacción conduce a una enajenación,

ya sea cuando transfiere el dominio de objetos no disputados, o incluso cuando
se limita a reconocer derechos preexistentes, pues envuelve una renuncia al
menos parcial de un derecho.
b) Poder para transigir:
Art. 2448 CC. “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.En este poder se
especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.”
5. Objeto de la transacción.
El objeto de la transacción debe ser comerciable, pues así lo supone la

exigencia de la capacidad de disposición. Aplicaciones:
a) Art. 2449 CC. “La transacción puede recaer sobre la acción civil que
nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.” No se puede
transigir sobre la penal.
b) Art. 2450 CC. “No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas.” Pero son susceptibles de transacción las consecuencias
pecuniarias del estado civil.
c) Art. 2451 CC. “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el
juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos
334 y 335.” El derecho de alimentos es intransmisible, intransferible e
irrenunciable; la obligación de darlos no se puede compensar. Pero estas
reglas rigen respecto de los alimentos forzosos y futuros.
d) Art. 2452 CC. “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre
derechos que no existen.”
1) Derechos inexistentes: la transacción carecería de objeto.

2) Derechos ajenos: no es nula, sino inoponible al dueño.
97
DERECHO AL GRADO
6. Nulidad de la transacción.
La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los

contratos.
a) Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida (…)
por dolo o violencia.”
b) Art. 2457 CC. “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se
quiere transigir anula la transacción.”
c) Art. 2458 CC. “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da

derecho a que se rectifique el cálculo.”
d) Art. 2456 incs. 1º y 2º CC. “La transacción se presume haberse

aceptado por consideración a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá
rescindirse la transacción.”
e) Art. 2454 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título.” Título: acto del que emana el
derecho sobre el cual se transige. Es otra hipótesis de error.
f) Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados,…”. Título: documento en que consta el derecho que
se transige. También es una hipótesis de error.
g) Art. 2455 CC. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de

celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya
tenido conocimiento al tiempo de transigir.” Nuevamente error.
Si ambas partes conocían la existencia del fallo, la transacción no es
nula, pero no hay transacción, sino, por Ej., una renuncia.
h) Art. 2459 incs. 1º y 2º CC. “Si constare por títulos auténticos que una
de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha
transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos
de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse;
salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular, sino sobre toda
la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa

de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados
dolosamente por la parte contraria.”
98
DERECHO AL GRADO
7. Efectos de la transacción.
a) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes:
Art. 2461 CC. “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos
de la novación en el caso de solidaridad.”
Art. 2456 inc. 3º CC. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un
derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete
el derecho.”
b) Relatividad de los efectos en cuanto al objeto:
Art. 2462 CC. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general
de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”
Art. 2464 CC. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y
después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho
posteriormente adquirido.”
c) Efecto de cosa juzgada:
Art. 2460 CC. “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá
impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”
La transacción es un sustituto del fallo judicial, y engendra una excepción

análoga a la de cosa juzgada. Pero la sentencia no puede atacarse por vía de
nulidad, sino por los recursos judiciales. Además, la sentencia es título
ejecutivo; en la transacción, depende del título en que conste.
d) Estipulación de una cláusula penal:
Art. 2463 CC. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”
Esto es una excepción a la regla general del Art. 1537 CC, según la cual no se
puede acumular la pena compensatoria con el cumplimiento de la obligación
principal.
LOS CONTRATOS ACCESORIOS
La garantía que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crédito se
consagra en el mal denominado Derecho de Prenda General, mediante el cual
el deudor afecta su patrimonio al cumplimiento de una obligación Art. 2465 CC.
Este derecho de prenda general se fundamenta en la idea de patrimonio
universalidad.
99
DERECHO AL GRADO
Suele este Derecho de Prenda General ser insuficiente ya sea por la exigua
cantidad de bienes que componen esta universalidad jurídica, ya sea por el
hecho de que este derecho de prenda general del acreedor no impide la
circunstancia que los bienes salgan del patrimonio del deudor. En conclusión,
en muchos de los casos los acreedores necesitan o eventualmente pueden
necesitar que se les asegure adicionalmente el cumplimiento de la obligación,
lo que se suele lograr mediante la celebración de los contratos accesorios.
Contratos Accesorios: (Art. 1442 C.C.) Aquel que tiene por objeto la
seguridad del cumplimiento de una obligación principal:
Esto es necesario concordarlo con la disposición del Art. 46 CC que define lo
que es Caución.
Caución: Es cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra

obligación propia o ajena. Son especies de caución la Fianza, la Hipoteca y la
Prenda. (Art. 46 del C.C.)
En consecuencia tenemos 2 términos que tienen relación de genero a especie:
a. Garantía (término genérico) Por ejemplo, el derecho de prenda general que

es una garantía para el cumplimiento de una obligación. El derecho legal de
retención también es una garantía, pero no es una caución.
b. Caución (es la especie). Las cauciones pueden ser reales o personales:
1) Las Cauciones Reales: se caracterizan por que se afectan

determinados bienes al cumplimiento de una obligación (Res = Cosa).
Suelen ser más restringidas que las personales, ya que en esta última
generalmente se comprometen patrimonios completos. Pero también
suelen ser más eficaces (Ej. hipoteca, prenda, anticresis).
2) Las Cauciones Personales: aseguran el cumplimiento de una

obligación generalmente mediante la incorporación de un tercer
patrimonio al cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la
solidaridad pasiva y la fianza.
Esto es generalmente ya que hay casos en que es el propio deudor el que

otorga una caución personal; por ejemplo, la Cláusula Penal. Esta es una
caución en la que el propio deudor como seguridad de que va a cumplir la
obligación avalúa anticipada y contractualmente los perjuicios que su posible
incumplimiento pueda causarle al acreedor.
En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta bienes

determinados que posea el que 3 garantiza la obligación, sino que su
solvencia, y en cierto modo, la confianza que merezca al acreedor.
100
DERECHO AL GRADO
CONTRATO DE PRENDA
A. Generalidades.
1. Definición:
Articulo 2384 inc.1 Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.
La doctrina considera incompleta esta definición y da la siguiente:
Es un contrato de garantía en virtud de la cual se entrega una cosa mueble al

acreedor para la seguridad de su crédito, otorgando al acreedor prendario la
facultad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, retenerla
mientras no se haga un pago total, y pagarse preferentemente con el producto
de su realización si el deudor no cumple con su obligación principal.
El término “prenda” tiene un triple significado:
 Como contrato de prenda.

 Derecho real de prenda.
 La cosa entregada.
2. Clases de Prenda:
A. Prenda civil:
También llamada Prenda Común, también Prenda con Desplazamiento

Contrato real; ésta es la que regula el código civil.
B. Prendas especiales.
Llamadas también Prendas sin desplazamiento.

La cosa queda en poder del deudor pero en garantía de la obligación.
Contratos Solemnes.
Prensas Especiales:
 Prenda de almacenes de depósito. Ley 18.690.

 Prenda agraria. Ley 5.015.
 Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. Ley 4.287.
 Prenda de las compraventas a plazo. Ley 4.702.
 Prenda Industrial. Ley 5687.
 Prenda sin desplazamiento. Ley 18.112.
101
DERECHO AL GRADO
3. Características del contrato de prenda:
A. Es un contrato
Y por lo tanto requiere acuerdo de voluntades y a consecuencia de esto el

artículo 2392 inciso 1 señala que no se podrá tomar al deudor cosa contra su
voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
Partes:
 Acreedor Prendario: 2384 inciso 3.
 Constituyente: Quien puede ser el deudor o un tercero quien garantiza

una obligación ajena. Esta última situación está recogida en el artículo
2388 el que señala que la prenda puede constituirse no solo por el
deudor sino por un tercero cualquiera que hace este servicio al deudor.
B. Contrato Real
Así lo reconoce el artículo 2386 CC:
Art. 2386 CC: “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor“.
En la prenda sin desplazamiento esta característica se ha perdido y se trata

entonces de contratos solemnes.
C. Contrato Unilateral
Se obliga al Acreedor prendario a restituir la cosa (prenda) al deudor en el

evento de pagar la obligación.
Se trata de un contrato sinalagmático imperfecto de manera que pueden surgir

obligaciones para el constituyente durante el transcurso del contrato.
El constituyente estará eventualmente obligado a pagar las expensas e

indemnizar perjuicios.
En la prenda sin desplazamiento no nace la obligación del acreedor de restituir,

el obligado es el constituyente y se obliga a conservar la cosa y a utilizarla sin
menoscabarla.
D. Contrato Accesorio
Art. 1442: “El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. “.
En términos similares se refiere el artículo 2385 CC:
102
DERECHO AL GRADO
Art. 2385 CC “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede “.
E. Es un titulo de mera tenencia
Art. 714 CC “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño “.
Acreedor Prendario no se hace dueño de la cosa dada en prenda., sino por el

contrario la ley señala que el acreedor estará investido de los derechos,
deberes y responsabilidades de un depositario.
En consecuencia:
 No puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor o

constituyente (2395)
 No es dueño ni poseedor  no podría nunca adquirir el dominio por

prescripción.
4. Características del Derecho real de prenda.
1. Es un derecho real Mueble:
Art. 580 CC ” Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. “
2. Concede al acreedor un Privilegio:
Concede un privilegio de la segunda clase (2474 numero 3).
3. El privilegio pasa a contra terceros poseedores o adquirientes de la

cosa. (Derecho real)
4. Es un privilegio especial, el acreedor lo tiene solo respecto de la cosa

dada en prenda y no sobre los demás bienes que conforman el patrimonio del
deudor.
Si hay saldo insoluto es un crédito valista (de la 5º clase)
5. Indivisibilidad
Así lo señala el Art. 2405
La prenda es indivisible aun cuando la obligación principal admita división y a

pesar que la cosa empeñada también pueda dividirse.
Es decir la indivisibilidad se refiere solo al derecho de prenda y no se extiende

a la acción personal que emana del contrato que la prenda garantiza.
103
DERECHO AL GRADO
De esta característica surgen las siguientes consecuencias:
a) Deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o en parte,

mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses
incluyéndose los gastos de conservación en que haya incurrido el deudor
y la indemnización de los perjuicios que la tenencia le hubiere
ocasionado. (2396 inc.1).
b) 1526 Nº 1 inciso 2: El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no

puede recobrar la prenda, ni aun en parte , mientras no se extinga el
total de la deuda ; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del
crédito , no puede remitir la prenda ni aun en parte , mientras no hayan
sido enteramente satisfechos sus acreedores.
c) Las reglas anteriores se extienden también a los herederos del acreedor

y del deudor (2405).
6. Especialidad:
A. Respecto de la cosa empeñada:
La cosa dada en prenda debe encontrarse determinada como especie o cuerpo

cierto con todos los datos necesarios para su individualización.
B. Respecto de la obligación garantizada:
Ella debe encontrarse determinada en cuanto a las partes y a su cuantía. Sin

perjuicio de ello tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se aceptan las
cláusulas de garantía general prendaría por medio de las cuales se
garantizaran obligaciones futuras que se tengan respecto de deudas y por lo
tanto atendido a su futuridad son obligaciones indeterminadas.
C. Indeterminación recogida en la ley:
1. Prenda Tacita: 2401.
2. Obligación de los tutores o curadores de rendir fianza: 376 c. c.
Esta obligación de constituir garantía es para responder de obligaciones que

“pueden surgir”, cuantía es indeterminada, no se sabe de que se va a
responder.
104
DERECHO AL GRADO
B. Requisitos propios del contrato de prenda:
1. Capacidad:
Art. 2387 CC “No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla “.
Si el constituyente fuere un incapaz  en este caso se van a aplicar por

analogía las reglas sobre enajenación de bienes muebles de incapaces.
2. Objeto:
Como regla general se pueden empeñar todas las cosas muebles corporales o
incorporales con algunas limitaciones:
1. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas

como por ejemplo las cosas futuras.
2. No pueden empeñarse las naves que tengan más de 500 toneladas de

registro grueso. En este caso se constituirán como hipotecas.
Prenda de cosa ajena
El contrato será válido y por lo tanto se van a estudiar los efectos en este
aspecto.
1. En relación con el dueño de la cosa.
Es inoponible al dueño el contrato y por lo tanto puede reclamar la restitución

de la cosa en cualquier momento.
El acreedor prendario no puede adquirir por prescripción la cosa dada en

prenda, pero si podría adquirir el derecho real de prenda.
2. Entre las partes (2390):
1. Va a subsistir el contrato mientras la cosa no es reclamada por su dueño, a

menos que el acreedor prendario sepa que la cosa ha sido hurtada, tomada a
la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicara a la prenda lo prevenido en el
artículo 2183 c. c.
2. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento y se verifica la

restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor
igual o mayor , o se le otorgue otra caución competente , y en defecto de una
y otra ,se le cumpla inmediatamente la obligación principal , aunque haya
plazo pendiente para el pago ( Caducidad del plazo, articulo 1496 ).
105
DERECHO AL GRADO
3. Existencia de una obligación principal garantizada por la prenda:
La prenda común puede garantizar todo tipo de obligaciones (dar, hacer o no

hacer e incluso una obligación natural).
En cambio las prendas especiales solo sirven para garantizar un cierto tipo de
obligaciones.
4. Entrega de la cosa:
Es un requisito de perfeccionamiento del contrato.
Solo se admite la entrega real de la cosa, no la simbólica. La entrega real

puede verificarse en el acreedor o en un tercero que el acreedor designe.
Reglas especiales con respecto a la entrega:
A. Prenda de créditos:
Articulo 2389: “Se puede dar en prenda un crédito entregando el titulo ; pero será necesario
que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el titulo , prohibiéndole que lo
pague en otras manos “.
B. Prenda mercantil:
Artículos 813 y 815 código de comercio.
C. Prenda de unas acciones de una sociedad anónima:
Los gravámenes que se constituyen sobre acciones de una sociedad anónima

son inoponibles frente a terceros y ante la misma sociedad mientras no conste
en el registro de accionistas, articulo 23 ley de sociedades anónimas.
C. Efectos del contrato de prenda:
A. Derechos del acreedor prendario:
1. Derecho de retención.
2. Derecho de persecución
3. Derecho de realización o venta.
4. Derecho de preferencia.
5. Derecho de ser indemnizado.
1. Derecho de retención:
Consiste en el derecho que tiene el acreedor para conservar la prenda hasta

que el deudor le haga pago integro de su crédito.
106
DERECHO AL GRADO
Como contrapartida de este derecho una vez que el deudor paga íntegramente,
la obligación del acreedor será restituir la prenda.
La regla general  Acreedor conserva la prenda hasta el pago integro de su

crédito.
Esta regla general tiene dos tipos de excepciones.
a) Unas dicen relación con el hecho de que el hacedor puede estar obligado a
restituir antes de estar cumplida la obligación.
b) Otras dicen relación con que el Acreedor puede retener la prenda peses a
que se ha satisfecho la obligación
En que consisten las excepciones:
1. Cuando el deudor pidiere que se le permita remplazar la prenda por otra

sin perjuicio del acreedor, será oído (2369 inc.2)
2. Si el acreedor abusa de la prenda perderá su derecho y el deudor podrá

pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada-
(Dicen delación con el primer grupo de excepciones letra a)
Prenda Tácita
Artículo 2401.
A. Concepto:
Es aquella en virtud de la cual aun cuando se encuentre satisfecho el crédito en

todas sus partes el acreedor puede retener la prenda si tuviera contra el
mismo deudor otros créditos que cumplan los siguientes requisitos:
1. Que sean ciertos y líquidos.
2. Que se hayan contraído después que la obligación principal para la cual se

ha constituido la prenda.
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
Casos en que no procede la Prenda Tácita:
1. Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega a poder del deudor

quien paga la totalidad de la deuda (2393 inciso3).
2. Cuando el deudor vende la prenda o constituye un derecho. En estos casos

el primer acreedor no podrá excusarse de la restitución alegando otros
107
DERECHO AL GRADO
créditos. (Art. 2404 CC).
Art. 2404 CC “Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir
al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un titulo oneroso
para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución alegando otros
créditos, aun con los requisitos enumerados en el articulo 2401 “.
2. Derecho de Persecución:
Consiste en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la

prenda que ha perdido contra toda persona.
Art. 2393 inc. 1: Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción

para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al
deudor que la ha constituido.
Excepción al derecho de persecución: “Pero el deudor podrá retener la prenda

pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida. “.
Art. 2393 inc. 2
Este Derecho es una consecuencia de que el acreedor prendario es dueño del

derecho real de prenda y por lo tanto puede reivindicarlo.
Art. 891
Entonces como posesión del derecho real de prenda implica tenencia misma en
la práctica el ejercicio de la acción busca recuperar cosa prendaria.
3. Derecho de realización de la prenda
Código Civil y DL 776 año 1925
Art. 2397 inc.1 parte primera CC:
El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor

moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague.
Esta materia también está regulada en el decreto ley 776.
Este derecho no priva al acreedor prendario la facultad de exigir el

cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor y ello en ejercicio del
derecho de prenda general (artículo 2465)
Forma como se realiza la prenda.
- Art. 2397 CC
- DL 776
108
DERECHO AL GRADO
1. La aprenda se realiza en pública subasta luego de que el tribunal cite al

deudor y al acreedor a un comparendo.
2. Es necesario que conste en un titulo ejecutivo tanto la obligación principal

como la prenda.
3. El articulo 2397 inciso primero parte segunda señala que si la cosa es

sacada a la venta y no hubiere posturas admisibles la prenda será tasada por
un perito y podrá ser adjudicada en pago al acreedor sin que valga estipulación
en contrario.
El articulo 5 del decreto ley 776 dispone que los bienes empeñados sin fijación
de un mínimo para las posturas en consecuencia el articulo 2397 inciso
primero es inoperante ya que sino se necesita un mínimo siempre habrá
postura admisible.
Habría una derogación tacita.
4. La venta se efectúa por orden del juez.
5. Articulo 14 señala que no serán aplicable esta ley a las prendas cuya
realización se rige por otras leyes especiales. De esta manera el DL se aplica
solo a la prenda común o prenda mercantil las demás prendas especiales se
regulan de acuerdo a su normativa propia.
6. Intervención del deudor:
A. A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor

y el deudor.
B. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación el deudor ser

admitido para pagar la deuda, con tal que el pago sea completo y se incluyan
en el los gastos que la venta o la adjudicación hubieren ocasionado (artículos
2399 y 7 del DL 776). En doctrina se llama derecho de rescate a lo anterior.
7. Improcedencia del pacto comisorio (nada que ver con el pacto comisorio que
hemos estudiado)
En materia de prenda e hipoteca es aquel en virtud del cual se autoriza al

acreedor para apropiarse o para realizar la prenda de una forma distinta a la
prevista en la ley.
Al respecto el articulo 1 inciso 3 del decreto ley 776 y el articulo 2397 inciso 2
señala que tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda de apropiársela o de realizarla en otra forma que la
prescrita en la ley.
109
DERECHO AL GRADO
En nuestro derecho no tiene cabida el pacto comisorio de forma tal que el

legislador repudio la llamada lex comisoria en virtud de la cual si el deudor no
cumplía con la obligación el acreedor adquiere ipso iure el dominio de la cosa.
Solo se puede realizar la prenda en la forma establecida en el D.L 776.
8. Caso especial de la prenda sobre créditos (articulo 12 D.L 776)
Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor

prendario deberá cobrarlo a su vencimiento.
Las cantidades que perciba las aplicara al pago de su propio crédito si este
fuere de igual naturaleza. (Excepción 2397 inciso 2 y 1 inciso 3 D.L 776).
9. Imputación del pago. (2402).
Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la totalidad

de la deuda, se imputara primero a los intereses y costos; y si la prenda se
hubiere constituido para la seguridad de dos o mas obligaciones, o, constituida
a favor de una sola, se hubiere después extendido a otras , según el articulo
precedente , se hará la imputación en conformidad al articulo 1595 .
4. Derecho al pago preferente
La prenda confiere al acreedor prendario un privilegio de la segunda clase,

articulo 2374 número 3, en virtud del cual con el producto de la realización de
la prenda se paga con preferencia a los otros acreedores.
Privilegio se ejerce sobre el producto de la realización de la prenda y en pública

subasta, no sobre la cosa misma dada en prenda.
Privilegio se puede extender al monto del seguro si fuera el caso, 555codigo de

comercio, y a la indemnización por expropiación articulo 994 c.p.c .
¿Qué ocurre cuando hay pluralidad de prendas o acreedores prendarios?
En la prenda común no puede ocurrir porque el contrato se perfecciona con la

entrega de a cosa y ella no puede entregarse a otros acreedores.
Si hablamos de la prenda sin desplazamiento lo anterior cambia ya que la cosa

queda en poder del constituyente.
Cuando estamos en la pluralidad de prendas el asunto es determinar como

concurren varios acreedores prendarios cuyos créditos están caucionados con
una misma cosa.
Solo la ley de prenda industrial trata el problema y hace aplicables las normas
sobre hipoteca contenidas en el artículo 2477 según el cual las hipotecas de
una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el
110
DERECHO AL GRADO
orden de su inscripción.
¿Que hago en los demás casos? .
El principio en materia de prelación de crédito es el principio de igualdad y en

la prenda industrial hay una excepción y por lo tanto no se aplica la analogía.
En consecuencia para resolver el problema se va a aplicar la regla general, el
acreedor se va a pagar a prorrata del monto de sus créditos.
En el caso de la prenda agraria y compraventa a plazo para que el deudor

constituyente pueda constituir una nueva prenda se requiere del
consentimiento del acreedor por lo tanto va a ser mas difícil que nos
encontremos en la situación de pluralidad de prendas.
5. Derecho a ser indemnizado.
Se refiere a los gastos necesarios que haya incurrido el acreedor para la

conservación de la cosa y a la reparación de los perjuicios que lo haya
ocasionado la tenencia.
B. Obligaciones del acreedor prendario.
1. Obligación de restituir: Art. 2401 inc.1 CC:
Acreedor prendario deberá restituir la prenda satisfecha el crédito en todas sus

partes.
El art. 2403 CC, señala que la restitución de la prenda se hará con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha
dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante.
2. Obligación de conservar la prenda:
Art. 2394 CC El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
Esta disposición hay que relacionarla con el artículo 1549.
3. Obligación no usar la cosa:
Art. 2395 CC El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo
este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.
C. Derechos del deudor o constituyente.
1. Deudor tiene derecho a que se le restituya la cosa empeñada una ves que
ha pagado la totalidad de la deuda, capital e intereses y mas los gastos en que
111
DERECHO AL GRADO
ha incurrido el acreedor y la indemnización de perjuicio a que haya lugar.

(2396 inciso 1).
En el evento que no obtenga la restitución de la cosa el deudor goza de 2

acciones:
A. Acción prendaría o pignoraticia.
Acción personal que emana del contrato de prenda y por lo tanto solo puede
ejercerla contra el acreedor prendario.
B. Acción reivindicatoria:
Art. 915 CC: para ejercerla en contra del acreedor prendario.
Reglas generales: para ejercerla en contra de terceros.
2. Puede pedir la restitución inmediata de la prenda si el acreedor abusa de

ella (2396 inciso 3).
3. Puede pedir la sustitución de la prenda (2396 inciso 2).
4. Puede pedir que se le indemnice los deterioros que la prenda haya sufrido
por hecho o culpa del acreedor prendario.
5. El deudor o constituyente puede vender la prenda o constituir a favor de

terceros derechos o al goce o tenencia de la misma. (2404).
6. Puede el constituyente acudir a la subasta de la cosa empeñada (2398).
7. Mientras no se haya enajenado la prenda el deudor tiene derecho a impedir

el remate pagando la deuda (2399). Derecho de rescate.
D. obligaciones del deudor (eventuales).
1. Pago de los gastos de conservación.
2. Indemnización de perjuicios a que haya lugar.
3. En las prendas especiales la situación es diversa ya que en esos casos el

deudor tiene una obligación genérica de conservar y mantener la cosa
debiendo incluso en algunos casos aceptar la inspección de la misma por parte
del acreedor.
En estos casos el deudor responde de culpa leve.
112
DERECHO AL GRADO
E. Extinción de la prenda.
1. Vía consecuencial:
Si se extingue la obligación principal, se extinguirá entonces la obligación

accesoria.
2. Vía Principal:
Cuando se extingue directamente la prenda va a subsistir la obligación

principal y va el acreedor a perseguir el pago de la obligación en el patrimonio
del deudor principal.
Por vía principal las causales de extinción de la prenda son las siguientes:
A. Destrucción completa de la cosa dada en prenda.
¿Acreedor debe o no restituir?
No debe restituir, porque estamos en un problema de riesgo y la perdida de la

cosa es para su dueño, articulo 1550.
Acreedor prendario queda exonerado de restituir la cosa ya que las cosas

perecen para su dueño, el riesgo será para el constituyente.
B. Confusión:
Se extingue asimismo la prenda cuando la propiedad de la cosa empeñada

pasa al acreedor por cualquier titulo.
C. Cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el

que dio la cosa en prenda tenia sobre ella.
Si el acreedor estaba de buena fe y el constituyente no le hizo saber la

existencia de esta condición resolutoria el acreedor prendario podrá ejercer
alguno de los derechos que le confiere el articulo 2391 esto es podrá exigir
otra prenda o una nueva caución suficiente o exigir el cumplimiento inmediato
de la obligación.
D. Se refiere al caso en que el acreedor prendario haya abusado de la cosa

constituida en prenda.
113
DERECHO AL GRADO
CONTRATO DE HIPOTECA.
J. GENERALIDADES.
1. Concepto.
Art. 2407 CC. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor.”
Esta definición es deficiente. Es mejor definirla como un derecho real que

grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente,
para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al
acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la
posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización.
2. Importancia.
Es la más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los créditos

que garantiza como por el valor de los bienes raíces que grava.
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico de

primera importancia.
Para cumplir su misión se debe procurar la publicidad de las hipotecas, lo que

se logra a través de la inscripción: todas las hipotecas deben inscribirse, y la
hipoteca debe ser especial, pues sólo así se satisfacen los intereses de
deudores, acreedores, adquirentes de los inmuebles y del público en general.
K. CARACTERES DE LA HIPOTECA.
1. Es un derecho real.
Está en la enumeración del Art. 577 CC. Consecuencia de este carácter es el

derecho de persecución que tiene el acreedor hipotecario.
Pero es distinto a otros derechos reales, pues no hay una relación directa con
la cosa. Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se traduce en la
facultad del acreedor para vender la cosa y pagarse con el producto.
2. Es un derecho inmueble.
Se ejerce sobre un inmueble (Art. 580 CC). Tiene este carácter cualquiera sea
la naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta: se puede hipotecar naves, que son muebles (Art. 825
CCom).
114
DERECHO AL GRADO
3. Es un derecho accesorio.
Está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La

consecuencia es que la hipoteca se extingue por la extinción de la obligación
principal, y pasa con el crédito a los sucesores del acreedor.
Puede garantizar toda clase de obligaciones.
Sin embargo, hay casos en que la hipoteca es relativamente independiente de

la obligación principal:
1) La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. Art. 2413 inc. final.

“Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.”
2) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena

no se obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente.
En este caso, las acciones personal y real se separan, deben ejercerse
contra personas distintas.
3) Aunque la obligación principal se extinga por novación, las partes

pueden convenir la reserva de la hipoteca para la nueva obligación.
Hipoteca abstracta: es la que se constituye por el propietario de un inmueble,

en previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e
independientemente de toda obligación con un determinado acreedor.
Una forma de hipoteca abstracta es la hipoteca con cláusula de garantía

general.
4. La finca permanece en poder del deudor.
Esta es una ventaja para el deudor, pues conserva la facultad de gozar y

disponer de ella.
5. Genera una preferencia.
El Art. 2470 CC la señala entre las causas de preferencia; el Art. 2477 CC la

menciona entre los créditos de tercera clase.
6. Es indivisible.
Art. 2408 CC. “La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.”
115
DERECHO AL GRADO
1) Si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse en contra de

quien posea, en todo o en parte la finca (Art. 1526 N° 1 CC). Si se
divide la finca, cada parte queda gravada con el total de la deuda.
2) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al inmueble

hipotecado (Art. 1526 N° 1 CC).
L. CLASES DE HIPOTECA.
Otras legislaciones reglamentan 3 clases de hipoteca: legal, judicial y

convencional.
En el CC sólo se contempla la hipoteca convencional.
El CPC ha creado una hipoteca legal (Art. 662 CPC) que requiere:
1) Que se adjudique un bien raíz.

2) Que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del
adjudicatario.
3) Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado.
Caracteres de esta hipoteca legal:
1) Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado.

2) Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la
adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo a
los cálculos prudentes del partidor.
3) Pública: requiere inscripción.
M. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
1. Personas que pueden hipotecar.
Art. 2414 inc. 1º CC. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea
capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.”
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete

seriamente el crédito del futuro constituyente.
Los incapaces no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a
las formalidades que señala la ley:
1) Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorización judicial,

aunque pertenezcan a su peculio profesional (Art. 254 CC).
2) Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo decreto

judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (Art. 393
CC).
116
DERECHO AL GRADO
3) Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: se requiere

voluntad de la mujer, específica, otorgada por escritura pública o
interviniendo de expresamente de cualquier modo en el acto (Art. 1754
CC). No procede autorización del juez en caso de negativa de la mujer.
2. Formas del contrato de hipoteca.
1) Es un contrato solemne:
Art. 2409 CC. “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.”
Art. 2410 CC. “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.”
2) Rol de la inscripción:
a) Una posición sostiene que es solemnidad del contrato. La hipoteca

requiere “además” la inscripción, y sin ella no tiene valor alguno.
b) La otra posición (la adecuada) sostiene que es la tradición del
derecho real de hipoteca:
i) Así se señala en el Mensaje del CC respecto de los derechos

reales.
ii) El Art. 2419 CC señala que la hipoteca sobre bienes futuros da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los bienes que el
deudor adquiera. Si el contrato no produce ningún efecto sin la
inscripción, el acreedor no tendría ese derecho.
iii) Así lo corroboran las consecuencias prácticas. Ej. Después de
constituida la hipoteca, pero antes de inscribirla, el constituyente
enajena el bien. El acreedor no queda burlado porque tiene
derecho a que se le haga la tradición del derecho real.
3) Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero:
La hipoteca celebrada en el extranjero sobre bienes situados en Chile está

sujeta a las mismas formas que si se otorgara en el país.
a) Debe otorgarse por escritura pública, cualquiera sea el valor que se

le atribuya a las escrituras privadas en el país en que se celebra (Art.
18 CC).
b) Debe inscribirse en el CBR (Art. 2411 CC).
4) Enunciaciones de la inscripción:
La ley no regula las enunciaciones de la escritura pública, sino las de la

inscripción (Art. 2432 CC). Pero la inscripción se hace con los datos que
suministra el título.
117
DERECHO AL GRADO
a) Individualización de las partes y sus representantes.

b) Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que
accede la hipoteca. Mismos datos de la hipoteca, si se constituye en
acto separado.
c) Situación de la finca y sus linderos.
d) Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las partes la
limitan a una cantidad.
e) Fecha de la inscripción y firma del Conservador.
Sólo la omisión de esta última siempre anula la inscripción. Las demás la

anulan sólo cuando por medio de ella o los contratos citados en ella no se
pueda conocer los datos que faltan (Art. 2433 CC).
3. Cosas que pueden hipotecarse.
Art. 2418 inc. 1º CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean
en propiedad o usufructo, o sobre naves.”
También son hipotecables las pertenencias mineras.
1) Inmuebles que se poseen en propiedad.
Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o fiduciaria, plena o

nuda.
a) Hipoteca de la propiedad fiduciaria: los bienes se asimilan a los de los
pupilos, sujetándose a sus formalidades, y con audiencia de las
personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas
(entre ellas, el fideicomisario, Art. 761 CC). Si no se cumplen, el
fideicomisario no está obligado a reconocer la hipoteca (Art. 757 CC).
b) Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el usufructo, la

hipoteca afecta a la propiedad plena (“aumento” de la cosa
hipotecada).
2) Inmuebles que se poseen en usufructo.
Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No así el de uso y

habitación.
La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos (Art. 2423 CC).
El usufructuario conserva el derecho de percibirlos, y una vez incorporados a
su patrimonio, constituyen la prenda general de sus acreedores.
La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del usufructuario y, en

general, por las causas que ponen fin al usufructo. Pero el usufructo
hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (Art. 803 CC).
3) Hipoteca de naves (Art. 868 CCom).

118
DERECHO AL GRADO
Sólo pueden hipotecarse las naves mayores (más de 50 toneladas), siempre

que se encuentren inscritas en el Registro de Matrícula.
Debe otorgarse por escritura pública e inscribirse.
4) Concesión minera.
Debe constituirse sobre la concesión cuyo título esté inscrito. Afecta también a
los inmuebles accesorios de la concesión. Pero no se extiende a los frutos
percibidos ni a las sustancias minerales separadas del suelo (Art. 2423 CC).
5) Hipoteca de bienes futuros.
Como la inscripción es impracticable, sólo da al acreedor el derecho de recabar

la inscripción sobre los bienes que el constituyente vaya adquiriendo, a medida
que se produzca la adquisición (Art. 2419 CC).
6) Hipoteca de cuota.
El comunero puede, antes de la división, hipotecar su cuota. Pero efectuada la

división, la hipoteca afecta a los bienes hipotecables que se le adjudiquen. Si
no se le adjudica ninguno, caduca la hipoteca (Art. 2417 CC). Esto es
consecuencia del efecto declarativo de la adjudicación.
Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros comuneros,

si éstos consienten por escritura pública, subinscrita al margen de la
inscripción hipotecaria.
7) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o

rescindible.
En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado.
Sin embargo, si el derecho está limitado por una condición resolutoria, la

resolución del mismo no extingue la hipoteca sino de acuerdo al Art. 1491 CC:
sólo en perjuicio del acreedor hipotecario de mala fe.
La hipoteca constituida por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida o

revocada, se sujeta a reglas especiales.
8) Hipoteca de cosa ajena.
Aunque se decida que es válida, es forzoso concluir que no da al acreedor el

derecho de hipoteca. La tradición no da al adquirente un derecho que el
tradente no tenía.
119
DERECHO AL GRADO
La exigencia de que el constituyente sea dueño se desprende de varias

disposiciones (Ej. Art. 2414 CC: “sus bienes”).
Pero hay varias razones para decir que es válida la hipoteca de cosa ajena:
a) No puede decirse que el Art. 2414 CC contenga la prohibición de

hipotecar cosas ajenas.
b) La tradición hecha por quien no es dueño no es nula; solamente no
transfiere el derecho de que se trata.
c) No hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una solución
distinta a la de la prenda (Art. 2390 CC).
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción (Art. 2498 CC).
No se concibe esta adquisición sino justamente cuando se constituye
por quien no es dueño. Si el contrato fuera nulo, sería título injusto,
y jamás procedería la prescripción ordinaria.
e) Si consideramos nula la hipoteca, no podría validarse por la
adquisición posterior del dominio o la ratificación del dueño. Esto
sería contradictorio con el Art. 2417 CC (relativo al comunero), que
establece que la hipoteca constituida por quien no es dueño
(comunero que no se adjudica el bien) puede subsistir si el dueño la
ratifica (comunero que sí se adjudica el bien).
Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado:
La especialidad de la hipoteca consiste en una doble especificación: bienes

gravados con la hipoteca y naturaleza y monto de los créditos garantizados.
En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble gravado.
En nuestra legislación no existen hipotecas generales.
4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca,

cualquiera sea su origen: civil o natural, presente o futuras.
1) Especialidad de la hipoteca en relación con el crédito hipotecario:
Debe determinarse la naturaleza y el monto de la obligación garantizada. Esto

permite que el deudor conozca cabalmente el alcance de su obligación, y que
los terceros conozcan exactamente la medida en que se encuentra
comprometido el crédito del deudor.
2) ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de una obligación de monto

indeterminado? Sí (dudoso):
a) El Art. 2432 CC no señala el monto de la obligación principal dentro

de los requisitos de la inscripción, sino sólo el monto al cual se
extiende la hipoteca.
120
DERECHO AL GRADO
b) El Art. 2427 CC, frente a la pérdida o deterioro de la finca en forma

de no ser suficiente para asegurar la deuda, faculta al acreedor para
impetrar medidas conservativas si la deuda es ilíquida, condicional o
indeterminada.
c) En numerosos casos, el monto es necesariamente indeterminado.
3) Límite legal de la hipoteca:
La indeterminación del monto atenta contra la especialidad de la hipoteca. Por

eso, si no se fija un límite al monto de la hipoteca, la ley fija uno: el doble del
monto conocido o presunto de la obligación principal (Art. 2431 CC). “Conocido
o presunto” importa aceptar que el monto de la deuda puede ser determinado
o indeterminado.
4) Cláusula de garantía general hipotecaria:
Es frecuente en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca para

garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan
en el futuro para con el banco. La CS ha reconocido definitivamente la validez
de esta cláusula:
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal (Art.

2413 CC).
b) El Art. 2432 N° 2 CC establece que la inscripción debe expresar fecha
y naturaleza del contrato al que accede. Esta exigencia debe
cumplirse sólo cuando ello sea posible.
N. EFECTOS DE LA HIPOTECA.
1. Efectos en relación al inmueble hipotecado.
Cosas a que se extiende la hipoteca:
1) Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): los alcanza aunque nada se
exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los mencione. Afecta
incluso a los que se adquieren después de la constitución de la hipoteca,
pero deja de afectarles desde que se enajenan.
2) Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del inmueble, es

lógico que los afecte. Comprende todo lo que incremente la cosa, sea
por causas naturales o a consecuencia de la industria humana.
3) Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC): lo que no

significa que el acreedor tenga derecho a percibirlas, sino que sobre
ellas tiene la misma preferencia que respecto del inmueble, lo que le
servirá cuando sean embargadas.
121
DERECHO AL GRADO
4) Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC): se

produce una subrogación real. La cosa materia del seguro es subrogada
por la indemnización para efectos de ejercer sobre ella la hipoteca (Art.
555 CCom).
5) Precio de la expropiación del inmueble (Art. 924 CPC).
2. Efectos con respecto al constituyente.
Restricciones impuestas al dueño de la finca:
1) Limitaciones a la facultad de disposición:
En términos generales, conserva la facultad de disposición, en cuanto no

perjudique el derecho del acreedor.
Art. 2415 CC. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.”
La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la cosa. La

hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua prefiere a la nueva.
¿Qué pasa con el resto de los derechos reales?
En principio, menoscaban la garantía y perjudican al acreedor. Pero por otro

lado, nadie puede transferir más derechos que los que tiene: si su dominio
está limitado, los derechos que constituyan deben sujetarse a la misma
limitación.
El Art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que constituye

usufructo sobre un bien hipotecado: el usufructo no afecta al acreedor
hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario: debe pagar la deuda y
se subroga en ella.
2) Limitaciones a las facultades de uso y goce:
El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es lícito ejercerlas en

forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Art. 2427 CC. “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las
providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o
indeterminada.”
Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por

culpa del dueño.
122
DERECHO AL GRADO
3. Efectos respecto del acreedor hipotecario.
Le confiere 3 derechos:
1) Derecho de venta:
a) Concepto: es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la

cosa hipotecada para pagarse con el producto (Art. 2424 CC en
relación al Art. 2397 CC).
Art. 2424 CC. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.”
b) Forma de realización de la finca hipotecada: se sujeta a las reglas

generales que rigen la realización de inmuebles en el juicio ejecutivo.
Se vende, previa tasación (Art. 486 CPC), en pública subasta ante el
juez que conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre el bien
(Art. 485 CPC). El remate se realiza el día que fije el juez, previa
publicación de avisos (4) en un diario de la comuna o capital de
provincia o región (Arts. 488 y 489 CPC).
c) Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca: no se

aplica el Art. 2397 CC relativo al acreedor prendario, pues a falta de
postores, el acreedor puede pedir que la finca se saque nuevamente
a remate, con rebaja del mínimo, o se le adjudique por los 2/3 de la
tasación (Art. 499 CC).
d) Prohibición del pacto comisorio: por aplicación del Art. 2397 CC. Este
pacto comisorio es la estipulación que autoriza al acreedor para
apropiarse o realizar la finca en forma diversa a la prevista por la ley,
y está prohibido.
e) La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor

(Art. 2425 CC): el acreedor puede perseguir el cumplimiento de la
obligación en otros bienes del deudor. Pero obviamente no tiene
sobre ellos la preferencia que le confiere la hipoteca.
2) Derecho de persecución:
a) Concepto: Art. 2428 inc. 1º CC. “La hipoteca da al acreedor el

derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.” Por ser la hipoteca
un derecho real, la acción hipotecaria puede dirigirse contra el actual
propietario. Es decir, la hipoteca afecta a terceros poseedores.
b) Terceros poseedores: toda persona que detenta, a un título no

precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado
personalmente al pago de la obligación garantizada.
123
DERECHO AL GRADO
i) Adquirente de la finca gravada con hipoteca (Art. 2429 CC):
1. Para quedar obligado como tercer poseedor, debe ser

adquirente a título singular. Si lo es a título universal, es
también deudor personal, a no ser que se trate del heredero
beneficiario que no es continuador de la persona del causante,
o del heredero que ha pagado su cuota en las deudas
hereditarias y a quien se adjudica el inmueble.
2. En cuanto al legatario: hay que indagar si el testador quiso o

no gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca.
ii) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de

una deuda ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no hay acción personal
contra él, a menos que se haya obligado personalmente en forma
expresa. Si además de hipotecar un bien suyo, se constituye
fiador, estamos frente a una fianza hipotecaria.
c) Acción de desposeimiento: es la acción hipotecaria dirigida contra el

tercer poseedor. Si se persigue al deudor personal, y se dispone de
título ejecutivo, se cobra ejecutivamente la obligación principal, se
embarga y realiza la finca y se paga con el producto. Si no se dispone
de título ejecutivo, debe declararse previamente la existencia de la
obligación. Pero si se persigue al tercer poseedor, deben realizarse
algunas gestiones preliminares:
i) Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).
ii) En la notificación se le señala un plazo de 10 días para que adopte

una de 3 actitudes:
1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del acreedor (Art.

2429 inc. 2º CC).
2. Abandonar la finca: desde ese momento cesa su

responsabilidad (Art. 2426 CC). Este abandono no importa el
abandono del dominio ni de la posesión:
a. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la

adjudicación, pagando la deuda.
b. Si el producto de la realización excede el monto de la
deuda, el saldo pertenece al tercer poseedor.
3. No hacer nada: se procede al desposeimiento (Art. 759 CPC),

que se somete a juicio ejecutivo cuando consten en título
ejecutivo la obligación y la hipoteca.
124
DERECHO AL GRADO
El tercer poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser

indemnizado por el deudor personal (Art. 2429 inc. 3º CC).
d) No hay derecho de persecución:
i) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública

subasta, ordenada por el juez (Art. 2428 CC).
ii) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una
expropiación por causa de utilidad pública: debe perseguirse el
precio (Art. 924 CPC).
3) Derecho de preferencia:
a) Carácter de la preferencia:
i) Es un crédito de tercera clase (Art. 2477 CC).

ii) Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el
saldo pasa a la quinta clase.
iii) Pasa contra terceros.
b) A qué se extiende la preferencia: la preferencia se hace efectiva

sobre el producto de la realización de la finca. Se extiende:
i) A la indemnización del seguro.
ii) Al valor de la expropiación de la finca.
iii) A las rentas de arrendamiento, y en general a todos los bienes a
que se extiende la hipoteca.
c) Pluralidad de hipotecas: prefieren en el orden de sus fechas (Art.

2477 inc. 2º CC). La fecha es la de la correspondiente inscripción.
Las de la misma fecha prefieren en el orden de las inscripciones (de
acuerdo a su anotación en el Repertorio).
d) Posposición de la hipoteca: acto por el cual el acreedor hipotecario

consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad.
O. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.
1. Por vía de consecuencia.
Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de
extinguirse las obligaciones, la obligación principal (Art. 2434 inc. 1º CC).
2. Por vía principal.
1) Resolución del derecho del constituyente (Art. 2434 inc. 2º CC): la

hipoteca de una cosa en que se tiene un derecho eventual, limitado o
125
DERECHO AL GRADO
rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones del

derecho (Art. 2416 CC).
2) Evento de la condición resolutoria (Art. 2434 inc. 2º CC) o llegada del

plazo (Art. 2434 inc. 3º CC): caso en que la hipoteca misma está sujeta
a plazo o condición.
3) Prórroga del plazo (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca constituida por
terceros, salvo que el dueño del bien acceda a la ampliación.
4) Confusión: la ley no lo dice, pero es obvio que se extingue por la

confusión de las calidades de dueño de la finca y acreedor hipotecario
(la ley lo señala respecto de la prenda, Art. 2406 CC). Pero puede darse
la situación curiosa de que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca (caso de subrogación del Art. 1610 N° 2 CC).
5) Expropiación por causa de utilidad pública (Art. 924 CPC): el acreedor

debe hacer valer su derecho sobre el precio, pues subroga al bien
expropiado.
6) Cancelación del acreedor (Art. 2434 inc. 3º CC): el acreedor renuncia

por escritura pública, que debe anotarse al margen de la inscripción
hipotecaria.
7) Purga de la hipoteca (Art. 2428 CC): cuando la finca se vende

cumpliendo los siguientes requisitos:
a) En pública subasta ordenada por el juez: debe tratarse de una venta

forzada como consecuencia de un litigio.
b) Citación personal de los acreedores hipotecarios: para que tomen las
medidas necesarias para que la finca se realice al mejor precio
posible y así alcance para todos. Debe notificárseles personalmente.
c) Transcurso del término de emplazamiento: entre la citación y la
subasta. Es el señalado para el juicio ordinario.
El precio debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó
el remate. Con esos fondos, los acreedores serán cubiertos en el orden
que corresponda.
Si se cumplen los requisitos, se extinguen las hipotecas, aunque el

producto no haya alcanzado para todos los acreedores.
Si no se los cita, subsisten las hipotecas de los acreedores no citados, y
pueden perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Pero en este
caso, el subastador se subroga en los derechos de los acreedores
pagados (Art. 1610 N° 2 CC).
Si un acreedor hipotecario persigue la finca contra el deudor personal

que la posea, los acreedores de grado preferente a él, citados conforme
126
DERECHO AL GRADO
al Art. 2428 CC, pueden exigir el pago de sus créditos sobre el precio del
remate, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que
sus créditos no estén devengados. Si no dicen nada en el término del
emplazamiento, se entiende que optan por pagarse (Art. 492 CPC). En
consecuencia, las condiciones para ejercer esta opción son 2:
i) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, no

contra un tercer poseedor.
ii) Que los créditos no estén devengados. Si el crédito es exigible, sólo
se puede exigir el pago.
LA FIANZA
1. Concepto.
Art. 2335 inc. 1º CC. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.”
No es una “obligación”, sino un contrato accesorio. Es siempre un contrato.
2. Caracteres.
a) Es un contrato consensual. Pero suele ser solemne:
1) Fianza que deben rendir tutores y curadores: por escritura pública.

2) Fianza mercantil: por escrito.
3) Aval: firma en el anverso de la letra o pagaré.
4) Fianza que se rinde para garantizar la libertad condicional: escritura
pública o acta firmada ante el juez.
b) Es un contrato unilateral: quien se obliga es el fiador para con el

acreedor. El deudor es extraño al contrato. Sería bilateral si el acreedor
se obliga a pagar una remuneración, pero en ese caso degenera en otro
contrato (seguro).
c) Es un contrato gratuito: se obliga del fiador en beneficio del acreedor, el

gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. Pero el fiador puede
pactar con el deudor una remuneración (Art. 2341 CC), lo que no altera
su naturaleza, porque el deudor es extraño al contrato.
Pese a su carácter gratuito, el fiador responde de la culpa leve (Art.
2351 CC).
d) Es un contrato accesorio: su finalidad es procurar al acreedor una

garantía, y supone necesariamente una obligación principal.
Consecuencias:
127
DERECHO AL GRADO
1) Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza (Art. 2381

CC). Excepción: en caso de nulidad por relativa incapacidad del
deudor principal (Art. 2354 CC), pues en este caso se afianza una
obligación natural.
2) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan

de la naturaleza de la obligación principal.
3) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
principal (Arts. 2343 y 2344 CC). Esto se refiere a la cuantía, al
tiempo, al lugar, a la condición, al modo y a la pena. La fianza que
excede a la obligación del deudor debe reducirse a los términos de la
obligación principal. Sin embargo, el fiador puede obligarse en
términos más eficaces. Ej. Con una hipoteca, aunque la obligación
principal no la tenga.
3. Modalidades de la fianza.
La fianza admite modalidades (Art. 2340 CC). Además, las modalidades de la

obligación principal pasan a la fianza.
4. Fianza a favor del fiador.
El fiador puede tener un subfiador (Art. 2335 inc. 2º CC). Respecto de él, el
fiador es considerado como deudor principal.
5. Clasificaciones de la fianza.
a) En cuanto al origen de la obligación del deudor principal de rendir

fianza:
1) Fianza legal: Ej. Poseedor provisorio, tutor y curador, usufructuario.

2) Fianza judicial: Ej. Propietario fiduciario, dueño de la obra ruinosa,
albacea. El juez debe apoyarse en texto expreso de la ley.
3) Convencional.
En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas normas de la

convencional (Art. 2336 inc. 3º CC). Diferencias:
i) Si es legal o judicial, puede ser sustituida por una prenda o

hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor (Art. 2337 CC).
ii) Cuando es exigida por el juez, el fiador no tiene beneficio de
excusión (Art. 2358 N° 4 CC).
b) En atención a la obligación del fiador:
1) Personal: el fiador obliga todos sus bienes indistintamente al

cumplimiento.
128
DERECHO AL GRADO
2) Hipotecaria o prendaria: el fiador, además, constituye una prenda o

hipoteca. En este caso, si el acreedor ejercita la acción real:
i) El fiador no puede oponer el beneficio de excusión.

ii) Tampoco el beneficio de división, por la indivisibilidad de la prenda
o hipoteca.
c) En cuanto a la determinación de la obligación del fiador:
1) Limitada: se determinan las obligaciones concretas que toma sobre sí

o se limita el monto.
2) Ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto. De todos modos

tiene un límite: la obligación principal, comprendiendo todos sus
accesorios: capital, intereses y costas.
d) Fianza simple y solidaria:
La fianza solidaria priva al fiador del beneficio de excusión. Si son varios

fiadores, los priva del beneficio de división.
Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas de las

obligaciones solidarias: frente al acreedor es un codeudor solidario; antes los
codeudores, es un fiador (no tiene interés en la obligación).
6. Requisitos.
a) Consentimiento:
Es un contrato consensual. El consentimiento del fiador debe ser expreso: la

fianza no se presume (Art. 2347 CC). Pero el consentimiento del acreedor
puede ser tácito.
b) Capacidad del fiador.
Debe ser capaz de obligarse como tal (Art. 2350 CC).
1) Pupilo:
i) Debe mediar autorización judicial.

ii) Debe otorgarse la fianza en favor del cónyuge, descendientes o
ascendientes.
iii) Debe invocarse una causa urgente y grave.
2) Hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado o ratificado por el

padre o madre, los cuales quedan obligados directamente, y el hijo se
129
DERECHO AL GRADO
obliga subsidiariamente sólo en cuanto le beneficia (lo que no suele

ocurrir, porque la fianza es gratuita).
3) Mujer casada en sociedad conyugal: necesita autorización de marido

o del juez en subsidio, sin la cual obliga sólo los bienes a los que se
refieren los Arts. 150, 166 y 167 CC. El marido también requiere
autorización de la mujer, sin la cual obliga sólo sus bienes propios.
4) Cónyuges casados en régimen de participación en los gananciales:

requieren el consentimiento del otro cónyuge.
c) Objeto de la fianza.
La obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero. Si la

obligación principal es de hacer o no hacer, se garantiza únicamente el pago de
la indemnización de los perjuicios que produce el incumplimiento (Art. 2343
inc. 3º CC).
d) Causa de la fianza.
Se puede decir que en la fianza gratuita, la causa es la liberalidad del fiador;

en la remunerada, la causa es la remuneración. Esto nos lleva a que la causa
debe buscarse en sus relaciones con el deudor principal, lo que es curioso
porque el deudor es ajeno al contrato. En este caso particular podemos decir
que la causa en la fianza es abstracta.
e) Existencia de una obligación principal.
1) La obligación puede ser civil o natural. Si es natural, el fiador no goza

del beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso.
2) Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las modalidades de la

obligación principal se comunican a la fianza.
3) Puede ser obligación presente o futura. La fianza otorgada con

anterioridad a la constitución de la obligación principal otorga al fiador
la facultad de retractarse mientras no llegue a existir (Art. 2329 CC),
con la limitación de que debe dar aviso de su retractación (si no lo
hace, queda responsable ante el acreedor y los terceros de buena fe).
7. Personas obligadas a rendir fianza.
a) El deudor que lo ha estipulado (Art. 2348 N° 1 CC).

b) El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación (Art. 2348 N° 2
CC).
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte,
130
DERECHO AL GRADO
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus

obligaciones (Art. 2348 N° 3 CC).
d) El deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349 CC).
8. Calidades que debe reunir el fiador (Art. 2350 CC).
a) Capacidad.
b) Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.

Para determinar la solvencia, sólo se consideran los bienes raíces,
salvo en materia comercial o si la fianza es módica. Se excluyen
algunos bienes raíces:
1) Los situados fuera del territorio del Estado.

2) Los sujetos a hipotecas gravosas.
3) Los sujetos a condiciones resolutorias.
4) Los embargados.
5) Los litigiosos.
6) Los que están en peligro por encontrarse el fiador recargado de
deudas.
c) Domicilio: debe tener o señalar domicilio dentro del territorio

jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones (la del lugar del
pago).
9. Efectos de la fianza entre acreedor y fiador.
a) Antes de que el acreedor reconvenga al fiador:
1) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda (Art. 2353 CC):
Puede hacerlo en todos los casos en que podía anticiparse el deudor principal
(obligación a plazo establecido en beneficio del deudor). Pero si paga antes,
debe esperar que se cumpla el plazo para ejercitar contra el deudor el
reembolso (Art. 2373 CC).
El fiador debe dar aviso al deudor antes de pagar. Si no lo hace (Art. 2377
CC):
i) El deudor puede oponerle todas las excepciones que no pudo

oponer al acreedor.
ii) El fiador pierde el derecho a reembolso si el deudor paga la
deuda ignorando que el fiador pagó.
2) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor (Art.

2356 CC):
131
DERECHO AL GRADO
Puede ejercerla cuando la obligación se hace exigible. Si el acreedor no

procede contra el deudor, el fiador no se hace responsable por la insolvencia
del deudor principal sobrevenida durante el retardo.
b) Después de que el acreedor reconvenga al fiador (defensas del

fiador):
1) Beneficio de excusión:
i) Concepto: Art. 2357 CC. “El fiador reconvenido goza del

beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes
de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda.” El beneficio de
excusión es facultativo para el fiador.
ii) Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión:
a. Cuando así se haya estipulado expresamente

b. Cuando el fiador no se haya obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pueda obtener del deudor (Art. 2365 inc. 2º
CC).
iii) Requisitos del beneficio de excusión:
a. Que el fiador no esté privado del beneficio. No goza del

beneficio de excusión (Art. 2358 CC):
N° 1. El fiador que lo ha renunciado expresamente.

N° 2. El fiador que se ha obligado solidariamente.
N° 3. El fiador de una obligación natural.
N° 4. El fiador en la fianza judicial.
b. Que se oponga en tiempo oportuno (Art. 2358 N° 5 CC):

luego de que el fiador haya sido requerido, en el término
para contestar la demanda en el juicio ordinario (excepción
dilatoria) o en el escrito de oposición a la ejecución en el
juicio ejecutivo.
c. Que el fiador señale al acreedor bienes del deudor para

perseguir el cumplimiento de la obligación (Art. 2358 N° 6
CC). No se tomarán en cuenta (Art. 2359 CC):
N° 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado.

N° 2. Los bienes embargados y litigiosos, o los créditos de
dudoso o difícil cobro.
N° 3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a condición
resolutoria.
132
DERECHO AL GRADO
N° 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.

No es necesario que los bienes sean bastantes para obtener
un pago total (Art. 2364 CC), pero sí suficientemente
importantes para obtener un resultado apreciable y serio.
iv) Costos de la excusión: el acreedor tiene derecho para que el

fiador se los anticipe (Art. 2361 inc. 1º CC), pero esto no es
requisito del beneficio.
v) El beneficio de excusión procede una vez (Art. 2363 CC): el

fiador no puede pretender, a pretexto de que la excusión no
produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar
otros bienes del deudor, excepto que los bienes hayan sido
posteriormente adquiridos.
vi) Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: el fiador

de uno de los codeudores solidarios puede señalar también los
bienes de los demás (Art. 2362 CC).
vii) Beneficio de excusión del subfiador (Art. 2366 CC): tiene este
beneficio respecto del fiador y del deudor principal.
viii) Efectos del beneficio de excusión:
a. Suspende la entrada a juicio (excepción dilatoria).

b. El acreedor queda obligado a practicar la excusión. El fiador
se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que
señaló y que el acreedor, por negligencia suya, dejó
escapar (Art. 2365 inc. 1º CC).
c. Si los bienes señalados no son suficientes, el acreedor debe
resignarse a recibir un pago parcial. Sólo puede perseguir
al fiador por el saldo insoluto (Art. 2364 CC).
2) Beneficio de división:
i) Concepto: Art. 2367 inc. 1º CC. “Si hubiere dos o más fiadores
de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente
al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes
iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota
que le quepa.” Es una excepción perentoria.
ii) Requisitos:
a. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.

b. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una
misma deuda (Art. 2368 CC).
133
DERECHO AL GRADO
iii) Forma de la división:
a. Regla general: por partes iguales.

b. Excepciones:
1. La división se hace entre los deudores solventes (Art.

2367 inc. 2º CC).
2. Cuando alguno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una determinada suma (Art. 2367 inc.
final CC).
3) Excepción de subrogación:
De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, el fiador se subroga en los derechos del

acreedor. Para ello, es necesario que el acreedor conserve sus acciones. Si las
ha perdido por hecho o culpa suya, se extingue la fianza (Art. 2381 N° 2 CC).
4) Excepciones reales y personales:
Art. 2354 CC. “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de
obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para
subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.”
i) En cuanto a la fuerza o dolo: en verdad son personales, pero el

fiador puede oponer la excepción de nulidad fundada en ellas.
ii) La cosa juzgada compete a quien la ha obtenido en juicio y a
todos quienes, según la ley, aprovecha el fallo.
10. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor.
a) Efectos anteriores al pago.
1) Derechos del fiador (Art. 2369 inc. 1º CC):
i) Derecho a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza.

ii) Derecho a que el deudor le caucione las resultas de la fianza
(contrafianza).
iii) Derecho a que el deudor consigne medios suficientes para efectuar
el pago.
2) Circunstancias que lo autorizan para ejercerlos (Art. 2369 CC):
i) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus

bienes (N° 1)
ii) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo dentro de cierto
plazo, que se ha cumplido (N° 2).
134
DERECHO AL GRADO
iii) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo, haciéndose

exigible la obligación (N° 3).
iv) Cuando han transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza
(N° 4). Excepciones:
a. Si la fianza se constituyó por un tiempo determinado más

largo.
b. Si se contrajo para asegurar obligaciones que no están
destinadas a extinguirse en un tiempo determinado.
v) Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue,

no dejando bienes suficientes para el pago (N° 5).
3) Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar:
i) Si el deudor paga sin dar aviso, es responsable ante el fiador por

lo que éste pague de nuevo, pero tiene acción contra el acreedor
por el pago indebido (Art. 2367 CC).
ii) Si el fiador paga sin dar aviso:
a. No tiene recurso alguno contra el deudor que pague a su vez,

pero puede reclamar el pago indebido contra el acreedor.
b. El deudor puede oponerle las excepciones que, por la
precipitación del fiador, no pudo oponer al acreedor.
b) Acción de reembolso.
1) Concepto: es la acción que pertenece al fiador, por derecho propio,

emanada del contrato de fianza. La tiene aunque el deudor haya
ignorado la fianza (Art. 2370 CC).
2) Extensión: permite al fiador quedar totalmente indemne de las

consecuencias de la fianza:
i) El deudor debe reembolsar lo que el fiador haya pagado por él

(Art. 2370 CC): capital e intereses.
ii) Tiene derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
iii) Comprende gastos, tanto aquellos que el fiador haya debido pagar
al acreedor ocasionados por la persecución del deudor, como los
que le ocasione al fiador la demanda del acreedor. Se limita a los
gastos prudentes.
iv) Tiene derecho a que le paguen los prejuicios sufridos.
3) Requisitos:
i) Que el fiador no se encuentre privado de la acción. Está privado de

la acción (Art. 2375 CC):
135
DERECHO AL GRADO
a. Fiador de una obligación natural (N° 1).

b. Fiador que se obligó contra la voluntad del deudor, pero tiene
la acción si se extingue la deuda (N° 2, excepción nominal).
c. Fiador que paga sin dar aviso al deudor, y este paga
igualmente (N° 3).
ii) Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de extinguir

equivalentes al pago (Art. 2374 CC).
iii) Que el pago haya sido útil: que haya extinguido la obligación.
iv) Que se entable en tiempo oportuno: después del pago, por lo

general puede ser inmediatamente. Excepción: cuando la
obligación principal no es exigible (Art. 2373 CC). La acción
prescribe en 5 años desde el pago o desde que se hizo exigible, en
su caso.
4) Contra quien puede entablarse: contra el deudor. Si son varios:
i) Obligación simplemente conjunta: a cada uno por su cuota.

ii) Obligación solidaria (Art. 2372 CC):
a. Si los afianzó a todos: puede pedir el total a cualquiera.
b. Si afianzó a uno: puede pedir el total a ese.
c) Acción subrogatoria.
1) Concepto: de acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, se opera la subrogación

legal en favor del que paga una deuda ajena a la que está obligado
subsidiariamente. Tiene la ventaja de gozar de las garantías que
tenía el acreedor, pero tiene alcance más restringido que la de
reembolso (no incluye intereses, gastos ni perjuicios).
2) Casos en que no tiene la acción:
i) Fiador de una obligación natural.

ii) Fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que a su vez paga.
3) Contra quién se dirige la acción: deudor principal, codeudores

solidarios o cofiadores.
d) Acción del fiador contra su mandante: el que se obliga por encargo de

un tercero, dispone de una tercera acción, contra el tercero por cuyo
encargo se constituyó fiador (Art. 2371 CC).
136
DERECHO AL GRADO
11. Efectos de la fianza entre los cofiadores.
La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en partes iguales, salvo en

caso de insolvencia de un cofiador, o cuando se ha limitado la responsabilidad
a una suma determinada.
El cofiador que paga más de lo que corresponde se subroga por el exceso en

los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2378 CC). En cuanto a su
cuota, puede obtener el reintegro del deudor principal.
Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas
personales (Art. 2379 CC).
12. Extinción de la fianza.
a) Por vía consecuencial:
De acuerdo al Art. 2381 N° 3 CC, la fianza se extingue por la extinción de la

obligación principal. Sólo la nulidad por relativa incapacidad del deudor deja
subsistente la fianza.
b) Por vía principal:
1) De acuerdo al Art. 2381 CC, se extingue por los mismos medios que
las otras obligaciones, según las reglas generales. Precisiones:
i) La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque

después sobrevenga evicción el objeto (Art. 2382 CC).
ii) Se extingue por confusión de las calidades de acreedor y fiador, o
de deudor y fiador (Art. 2383 CC).
2) Modos peculiares (Art. 2381 CC):
i) Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor (N°

1).
ii) Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las
acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse (N° 2).
137
DERECHO AL GRADO
CONTRATOS REALES
1. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO SEGÚN SU PERFECCIONAMIENTO.
Del artículo 1443 del Código Civil se desprende que los contratos, desde el
punto de vista de su perfeccionamiento, pueden clasificarse en contratos
consensuales, solemnes o reales.
Art. 1443 CC. "El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se
perfecciona por el solo consentimiento".
Son contratos reales aquellos para cuya formación se exige la entrega de la

cosa sobre la que versa el acto jurídico. Sin entrega no hay contrato. No hay
que confundir esta entrega, que integra la fase del nacimiento del contrato con
la entrega que integra la fase del cumplimiento del contrato.
2. ELEMENTO CARACTERÍSTICO DE LOS CONTRATOS REALES.
Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible entrega

con la cual nace el contrato y, quien entrega la cosa, se constituye en acreedor
de la típica obligación restitutoria que nace en estos casos. Quien recibe la
cosa es el deudor de esta obligación Tratándose del depósito, del comodato, de
la prenda civil y de la anticresis, la entrega efectuada constituye al que la
recibe en mero tenedor, por la cual queda obligado a restituir la misma
especie. Por el contrario, en el caso del mutuo, quien recibe la cosa se
transforma en poseedor y/o dueño puesto que el mutuo constituye un título
traslaticio de dominio, y el mutuario queda obligado a restituir otro tanto del
mismo género y calidad.
3. CRÍTICA AL ART. 1443 CC.
De lo señalado se puede deducir que la redacción utilizada por el artículo 1443

del Código Civil no es del todo precisa (al decir que "El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere"),
pues la entrega de la cosa no siempre constituirá tradición sino tan sólo
tratándose del mutuo.
4. DEBATE DOCTRINARIO
El contrato real es de origen romano y actualmente se ha discutido la

mantención de la categoría como tal. Se ha propuesto transformar los
contratos reales, que son unilaterales, en contratos consensuales bilaterales.
Así, la entrega dejaría de estar integrada a la fase del nacimiento del contrato
para pasar a integrar la fase del cumplimiento del contrato. De este modo, el
dueño o comodante o mutuante quedaría obligado a entregar la cosa tan
pronto haya accedido a su entrega con el comodatario o mutuario, esto es, una
138
DERECHO AL GRADO
vez que se ha formado el consentimiento.
Nuestra legislación ha hecho eco de esta corriente a propósito del mutuo

cuando constituye una operación de crédito de dinero (artículo 1° de la Ley
18.010), reglándolo como contrato consensual bilateral.
Por otra parte y desde otro punto de vista, puede discutirse la posición anterior
pues, siendo los contratos reales esencialmente gratuitos, no reportan en
principio beneficio alguno para el que entrega la cosa sino tan sólo para el
usuario. Si el contrato es consensual, el dueño no podría abstenerse a entregar
la cosa puesto que ha quedado obligado por el mero hecho de otorgar su
consentimiento y se verá privado del uso de la cosa que es de su dominio aún
cuando ya no desee beneficiar a su contraparte con el préstamo. Por otra
parte, si el contrato es real, el dueño siempre podrá retractarse y no entregar
la cosa, naciendo el contrato pues, cuando la cosa haya sido entregada.
CONTRATO DE COMODATO
1. CONCEPTO.
Art. 2174 inc. 1º CC. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con
cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.”
2. CARACTERÍSTICAS.
1. Unilateral. Sólo el comodatario se obliga: a restituir la cosa. La entrega de

la cosa no es obligación sino requisito del contrato.
2. Gratuito. Es de la esencia del comodato.
3. Principal.
4. Real: Art. 2174 inc. 2º CC. “Este contrato no se perfecciona sino por la
tradición de la cosa.”
5. Título de mera tenencia: el comodante conserva el dominio y la posesión

de la cosa.
3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.
Deben ser cosas no fungibles, porque debe restituirse la misma. Puede ser
mueble o raíz. El comodato sobre cosa ajena es válido pero inoponible al
dueño, que puede reclamar la cosa. El comodatario no tiene acción contra el
comodante (Art. 2188 CC).
139
DERECHO AL GRADO
4. PRUEBA DEL COMODATO.
El comodato puede probarse por cualquier medio. No rigen las limitaciones a la

prueba testimonial (Art. 2175 CC).
5. EFECTOS DEL COMODATO.
1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:
1) Conservar la cosa: Responde de culpa levísima (Art. 2178 CC) aunque

puede responder de otra clase de culpa (Art. 2179 CC). No es responsable
deterioro cuando:
i) Proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo.
ii) Proviene del caso fortuito. Excepciones (Art. 2178 CC):
a. Cuando se hace expresamente cargo del caso fortuito.

b. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya.
c. Cuando ha empleado indebidamente la cosa o se ha constituido en mora
de restituir.
d. Cuando en un accidente prefiere salvar las cosas propias que la
prestada.
2) Usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
3) Restituir la cosa prestada:
En la época estipulada o después de haber hecho su uso convenido. El

comodante excepcionalmente puede reclamar anticipadamente la restitución:
i) Si muere el comodatario.
ii) Si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
iii) Si el comodatario hace uso indebido de la cosa.
El comodatario puede negarse a restituir:
1. Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban (derecho legal de

retención, Art. 2193 CC).
2. Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (Art. 2183 CC).
3. Caso que la cosa haya sido hurtada, perdida o robada, el comodatario debe
denunciarlo a su propietario, sino le avisa se hace responsable de los perjuicios
(Art. 2183 CC).
4. Armas ofensivas u otras cosas de las cuales se sepa se trata de hacer un

uso criminal, deberá ponerlas en disposición del juez (Art. 2184 CC).
140
DERECHO AL GRADO
5. Cuando el comodante ha perdido la razón y carece de curador (Art. 2184

CC).
6. Cuando el comodatario descubre que era el verdadero dueño de la cosa

(Art. 2185 CC).
La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a

recibirla. Si la cosa la prestó un incapaz, con permiso de su representante, se
le puede devolver al incapaz (Art. 2181 CC).
El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:
 La acción de restitución propia del comodato, que es un acción personal

y, por lo mismo, sólo puede entablarse e contra del comodatario.
 La acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueño de la

cosa prestada), que es una acción real y, por lo mismo, puede ejercerla
en contra de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido del poder
del comodatario y haya pasado a terceras personas, la acción
reivindicatoria será la única acción que podrá ejercer el comodante.
Finalmente, cabe señalar que si los comodatarios son muchos y al ser la

obligación de restituir una obligación indivisible (artículo 1526 No. 2), la cosa
podrá reclamarse en manos de aquel de los comodatarios que la detente.
2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE:
1) Pagar las expensas de conservación de la cosa: si han sido de carácter

extraordinario y, además, necesarias y urgentes (Art. 2191 CC).
2) Indemnizar perjuicios que le haya causado al comodatario la mala

calidad o condición de la cosa, la que debe reunir las siguientes
condiciones (Art. 2193 CC):
1. Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el comodante.

2. Que sea de tal naturaleza que fuera probable que ocasionare perjuicios.
3. Que el comodatario con mediano cuidado no haya podido conocerlo o
precaver los perjuicios.
6. COMODATO PRECARIO.
Constituye precario:
 El comodante puede en cualquier tiempo recobrar la cosa (Art. 2194

CC).
 También cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
un tiempo para la restitución (Art. 2195 inc. 1º CC).
141
DERECHO AL GRADO
 También constituye precario el goce gratuito de cosa ajena sin ningún

título que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por
ignorancia del dueño (Art. 2195 inc. 2º CC).
CONTRATO DE MUTUO
1. CONCEPTO.
Art. 2196 CC: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad".
2. PARTES.
Las partes que intervienen se denominan mutuante y mutuario.
1. Es un contrato unilateral: pues impone tan sólo obligaciones al mutuario.

El mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo género y calidad de las
que recibió en préstamo. El mutuante no contrae obligación alguna.
2. Es un contrato naturalmente gratuito según las normas del Código Civil,

pero es un contrato naturalmente oneroso cuando constituye una operación de
crédito de dinero: la obligación de pagar intereses en el mutuo, para el Código
Civil, puede pactarse pero requiere de estipulación expresa.
Si nada se dice, el mutuo no devengará intereses.
Cuando el mutuo constituye una operación de crédito de dinero, entran a regir

las normas de la Ley 18.010, y del artículo 12 de la misma se desprende que el
mutuo es un contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se deberán los
intereses corrientes.
3. Es un contrato principal.
4. Es un contrato real: pues se perfecciona por la entrega de la cosa por el

mutante al mutuario.
En el caso del mutuo, la entrega constituye tradición.
Art. 2197 CC. "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere dominio".
La tradición puede verificarse por cualquiera de los modos señalados en el

artículo 684. A este respecto, cabe señalar que cuando el mutuo constituye
una operación de crédito de dinero, el contrato podría ser consensual (artículo
1° de la Ley 18.010).
142
DERECHO AL GRADO
5. El mutuo constituye un título traslaticio de dominio: el mutante se

desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se hace dueño de la
misma.
Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa

en el caso del mutuo una verdadera tradición que transfiere el dominio
(artículo 2197).
4. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO.
Debe tratarse de cosas FUNGIBLES, que son aquellas que presentan una
relación de equivalencia con otras de su mismo género por lo que poseen el
mismo valor liberatorio.
Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual género y
calidad, es lógico que una cosa, para ser susceptible de ser dada en mutuo,
deba poder reemplazarse libremente con otra cosa.
5. CALIDADES DE LAS PARTES EN EL MUTUO.
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.
 Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de un vicio

de nulidad.
 Y si no es dueño, el mutuo no transferirá el dominio de las cosas,
conservando el dominio el verdadero dueño.
Art. 2202 CC "si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
especies, mientras conste su identidad".
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción

reivindicatoria y se aplicará la norma prevista en el artículo 2202 inciso 2°.
El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de

mutuo.
6. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO.
1. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.
El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas cosas de igual

género y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la
restitución, es preciso distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en
dinero o en otras cosas fungibles:
1. Mutuo de dinero:
Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil.

143
DERECHO AL GRADO
Antiguamente, se aplicaba el artículo 2199 del Código Civil que disponía que
debía restituirse la misma suma prestada (criterio nominalista del Código).
Dicha regla fue derogada en 1974 por el D.L. 455 que reguló hasta 1981 las
operaciones de crédito de dinero.
Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1981, y la restitución de la

cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:
Artículo 1°: son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una
de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a
pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convención.
Como dice el artículo, una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero, con lo cual se desprende que el contrato podría ser real o
consensual.
Artículo 12: la gratuidad no se presume. Si no se pactan intereses

expresamente, se deberán los intereses corrientes, los que se definen del
modo indicado en el artículo 6° de la Ley: "interés corriente es el interés
promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en
Chile en las operaciones que realicen en el país".
Artículo 2°: en las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye

interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital. En las operaciones de crédito de dinero
reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir
el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital reajustado.
Artículo 3°: puede pactarse cualquier forma de reajuste (desde 1989 pues
antes sólo podía pactarse en UF).
Artículo 6° inciso final: define el máximo interés convencional. Dice la norma

que "no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al
corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o
variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional".
El exceso sufre la sanción del artículo 8°: se tiene por no escrito y el interés se
entenderá reducido al interés corriente que rija al momento de la convención.
Artículo 11: sólo pueden pactarse intereses en dinero.
2. Mutuo de cosas fungibles distintas de dinero:
Rigen las normas del Código Civil.
Según el artículo 2198, deben restituirse igual cantidad de cosas de igual

género y calidad. Si no es posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al
tiempo en que deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).
144
DERECHO AL GRADO
Época en que debe hacerse la restitución:
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo. Siempre ha de

mediar un tiempo entre la entrega y la restitución.
El tiempo de restitución puede ser fijado por la convención de las partes o por
la ley:
 Si se trata de cosas fungibles que no sean dinero (aplicándose en

consecuencia las reglas del Código Civil): la restitución debe hacerse en
la época estipulada. Si no se hubiere fijado un término, en ningún caso
podrá exigirse la restitución dentro de los diez días subsiguientes a la
entrega (artículo 2200).
Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea

posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término
(artículo 2201).
 Si se trata de dinero (aplicándose en consecuencia las reglas de la Ley

18.010): la restitución debe hacerse en la época estipulada. Si no se
hubiere fijado un término, sólo podrá exigirse el pago después de diez
días contados desde la entrega, salvo que se trate de documentos u
obligaciones a la vista o pagaderos a su presentación (artículo 13).
El retardo en el cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el artículo 16.
¿Puede anticiparse el pago? Según el artículo 2204 es posible siempre que

no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado interés, el
plazo en el mutuo es un beneficio establecido en favor de ambas partes.
El interés se define como "el provecho o remuneración que obtiene el

mutuante como precio del capital entregado al mutuario". Son, jurídicamente,
frutos civiles de la cosa prestada (artículo 647) y se devengan según el tiempo
que se haya pactado el préstamo. De este modo, si se anticipa el pago, la
cantidad de intereses será menor y, por lo mismo, la anticipación perjudicaría
los intereses del mutuante.
Ahora bien, la anticipación en el pago para la Ley 18.010 es un derecho

irrenunciable del mutuario, pero debe efectuarse en los términos señalados en
el artículo 10 Ley 18.010.
Hay que distinguir:
 En las operaciones de crédito de dinero no reajustables debe pagar el

capital nominal más todos los intereses del capital estipulado hasta el
final del plazo, es decir como si hubiera corrido todo el plazo.
145
DERECHO AL GRADO
 En las operaciones de crédito de dinero reajustables debe pagarse todo

el capital reajustado hasta el día del pago efectivo más los intereses
estipulados que corren hasta el final del plazo o por todo el término
pactado.
El anatocismo es el interés de los intereses. En otras palabras, los intereses se

capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses.
Antiguamente, el artículo 2210 del Código Civil lo prohibía. Hoy, dicha norma
fue derogada por la Ley 18.010: el artículo 9° lo permite expresamente y
señala la forma en que debe hacerse. (Tiene la limitante que la capitalización
de estos intereses debe producirse en términos que no sean inferiores a 30
días (solo se puede capitalizar cada 30 días).
2. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.
En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna. Eventualmente,

podría verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen daños por la
mala calidad de las cosas dadas en mutuo (artículo 2203, el cual se remite al
artículo 2192 dentro de las reglas del comodato).
CONTRATO DE DEPÓSITO
1. CONCEPTO.
Art. 2211 CC. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.”
1. Unilateral: sólo se obliga el depositario, a restituir la cosa.
2. Real: Art. 2212 CC. “El contrato se perfecciona por la entrega que el
depositante hace de la cosa al depositario.”
3. CLASIFICACIONES.
a) Depósito propiamente tal:
1) Voluntario.
2) Necesario.
b) Secuestro:
1) Convencional.
2) Judicial.
146
DERECHO AL GRADO
4. DEPÓSITO VOLUNTARIO.
1. Concepto.
Art. 2215 CC. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante”
2. Objeto del depósito.
Debe ser un bien corporal y mueble.
3. Capacidad (Art. 2218 CC):
Se requiere la capacidad general pero:
1) Si el depositante es incapaz, el contrato adolece de nulidad pero ésta sólo

aprovecha a éste. El depositario contrae válidamente las obligaciones de tal.
2) Si el depositario es incapaz, el depositante puede:
i. Reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario.

ii. Si el depositario la enajenó, sólo tiene acción en su contra en cuanto se
hubiese hecho más rico.
iii. Reivindicarla de terceros poseedores.
4. Error en el depósito voluntario.
Sólo produce consecuencias el error del depositario acerca del depositante, o el

descubrimiento de que la cosa acarrea peligro, permiten restituir
inmediatamente el depósito (Art. 2216 CC).
5. Prueba en el depósito voluntario.
Si la cosa es de un valor mayor a 2 UT deberá constar por escrito, la omisión

hace inadmisible la prueba testimonial y será creído el depositario (Art. 2217
CC).
6. Obligaciones del depositario.
1) Guardar la cosa:
1. Es responsable de culpa grave o lata. Será responsable de culpa leve si se

ha ofrecido espontáneamente y si tiene interés personal en el depósito.
Responderá de culpa levísima sólo con estipulación expresa (Art. 2222 CC).
2. El depositario no tiene derecho a usar la cosa sin el consentimiento del

depositante (Art. 2220 CC). El permiso puede ser expreso o presunto.
147
DERECHO AL GRADO
3. Debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Si se rompen
con culpa, se estará a la declaración del depositante acerca de la cantidad y
calidad de la cosa depositada; si se rompen sin culpa, debe probarse (Arts.
2223 y 2224 CC).
4. El depositario no podrá violar el secreto de un depósito de confianza, ni

podrá ser obligado a revelarlo (Art. 2225 CC).
2) Restituir el depósito:
1. Forma de la restitución:
a. Debe restituirse en su idéntica individualidad, en especie, aunque sea

genérica o fungible (Art. 2228 CC).
b. Debe restituirse con sus accesorios, accesiones y frutos (Art. 2229 CC).
c. El depositario paga los gastos de transporte (Art. 2232 CC).
d. No responde el depositario por el caso fortuito, pero si por esto recibe un

precio, debe restituirlo al depositante (Art. 2230 CC).
e. La obligación de restituir pasa a los herederos (Art. 2231 CC).
2. Tiempo de la restitución:
- A voluntad del depositante, cuando éste la reclame.
- Si se estipula un plazo, éste obliga sólo al depositario, quien no puede

restituir antes (Art. 2226 CC).
- Vencido el plazo o cuando la cosa peligre o le cause perjuicios, el depositario

podrá exigir al depositante que disponga de la cosa (Art. 2227 CC).
1. Demás aspectos de la restitución: se rigen por las normas del comodato.
En el depósito irregular, el depositario debe restituir otras del mismo género y

calidad. Si se trata de dinero, y no se entrega con precauciones que hagan
imposible tomarlo, se presume que el depositario puede usarlo (Art. 2221 CC).
7. Obligaciones del depositante.
Puede resultar obligado a pagar los gastos de conservación y los perjuicios

(Art. 2235 CC). Para garantizar el pago de estas obligaciones, el depositario
tiene derecho de retención.
148
DERECHO AL GRADO
5. DEPÓSITO NECESARIO.
1. Concepto.
La elección está impuesta por las circunstancias.
Art. 2236 CC. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.”
2. Peculiaridades.
Está sujeto a las mismas reglas del voluntario, pero hay reglas especiales (Art.
2240 CC):
1) La premura con la que se hace imposibilita al demandante para procurarse

una prueba escrita, por lo que no se aplican las limitaciones de la prueba
testimonial (Art. 2237 CC).
2) La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve (Art. 2239

CC).
3. Depósito necesario del que se hace cargo un incapaz.
La precipitación impide al depositante cerciorarse de la capacidad. Por esto,

constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal (Art. 2238 CC).
4. Depósito de efectos en hoteles y posadas.
Se asimila al depósito necesario (Art. 2241 CC).
6. SECUESTRO.
1. Concepto.
Art. 2249 CC. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se
llama secuestre.”
2. Clases de secuestro (Art.2252CC).
1) Convencional: se constituye por acuerdo de voluntad de las personas que

disputan el objeto litigioso.
2) Secuestro judicial: se constituye por decreto del juez.
149
DERECHO AL GRADO
3. Diferencias entre secuestro y depósito.
1. Objeto del depósito.
-El depósito recae sobre muebles,

-el secuestro puede recaer sobre muebles e inmuebles (Art. 2251 CC).-
2. Restitución.
-En el depósito, el depositario restituye a voluntad del depositante.

-El secuestre no puede restituirla cosa mientras no recaiga sentencia de
adjudicación o por voluntad unánime de las partes si fuese convencional
(Art.2256 CC).
3. A quién se restituye.
-El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir

en su nombre.
-Dictada la sentencia, el secuestre debe restituir al adjudicatario (Art.
2257CC).
4. Derechos y facultades del secuestre.
1) En caso de perder la tenencia, puede reclamarla contra toda persona (Art.

2254CC).
2) El secuestre de un inmueble tiene relativamente a su administración las
facultades y deberes de un mandatario y debe dar cuenta (Art.2255 CC).
7. SECUESTROJUDICIAL.
El demandante, en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada

la demanda, puede solicitar el secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda, para asegurar el resultado de la acción (Art. 290 CPC).Procede
cuando:
a) Se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se

pierda o deteriore en manos del poseedor.
b) Se entablan acciones con relación a una cosa mueble determinada y existan

motivos de temer que se pierda en manos del tenedor.
 El secuestro judicial recae sólo sobre muebles.

 El secuestre tiene la administración de los bienes secuestrados y podrá
venderlos con autorización judicial si son susceptibles de deterioro o su
conservación es difícil.
 Cesado el cargo de secuestre deberá rendir cuenta.
 El secuestre tiene derecho a remuneración que fijará el juez.
150

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Tutorías de Examen de Grado

CONTRATOS PARTE ESPECIAL

Contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato: aquel en que dos o

Se distinguen dos contratos:

1) Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la obligación de

2) Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligación de hacer que

Fundamento relevante: generar una obligación de hacer, específicamente una

2. Ubicación del contrato de promesa en el CC.

Siendo un contrato típico o nominado, debiera haber estado tratado en la parte

No obstante ello, la promesa es un contrato. Y si es una promesa bilateral, le

1.a Que la promesa conste por escrito;

3. Características del contrato de promesa.

1) Es un acuerdo de voluntades en que nacen para ambas partes

2) La celebración del contrato prometido queda aplazada para el futuro; no

3) Su finalidad es celebrar otro contrato.

4) Su efecto único es dar origen a una obligación de hacer: la de celebrar el

5) Es siempre solemne, porque debe contar por escrito.

Además podemos decir:

6) No obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato principal.

7) Por su propia naturaleza, está sujeto a modalidad (plazo o condición).

9) Es siempre de naturaleza mueble, pues genera una obligación de hacer,

10) Como todo contrato, sólo crea derechos personales.

11) Es un contrato de aplicación general (puede celebrarse promesa

12) Requiere de consentimiento expreso (pues debe constar por

4. La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.

A. Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna jurisprudencia).

1) El Art. 1554 N° 4 exige que en la promesa se especifique de tal modo el

2) Además, no cumple con el Art. 1554 N° 2 CC, porque un contrato en

3) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del

Respuesta: el posible comprador no contrae obligación alguna que

B. Argumento a favor de la validez (Claro Solar y la mayor parte de la

1) La exigencia del Art. 1554 N° 4 CC no significa que el contrato de

2) Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas partes se

3) Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar, en

Se concluye que la promesa aceptada es un perfecto contrato unilateral que

5. Diferencia entre el contrato de promesa unilateral de celebrar un

Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa de celebrar un

Contrato de opción: el contrato definitivo ya existe, pero en virtud de una

6. Requisitos de la promesa de celebrar un contrato.

Art. 1554 N° 1 CC. “Que la promesa conste por escrito;”

Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido sea consensual.

No exige el legislador que el contrato conste de un solo instrumento.

Así, no es válida la promesa de un contrato que tenga objeto o causa ilícita.

Tanto el plazo suspensivo como el extintivo son eficaces para efectos de la

Algunos sostienen que en la promesa, el plazo es normalmente suspensivo.

La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el plazo es naturalmente

Tanto la condición suspensiva como la resolutoria son eficaces.

Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la condición debe ser

Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es necesario que la

Se puede fijar un plazo y una condición conjuntamente.

Art. 1554 N° 4 CC. “Que en ella se especifique de tal manera el contrato

A. ¿Es posible la promesa de un contrato consensual?

Sí (remitirse a lo dicho en el N° 11 de las características del contrato de

1) Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido esté

2) La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido quede

También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un

La especificación de la cosa prometida y de los detalles para llevar a efecto la

7. Efectos del contrato de promesa.