Ética Judicial en Iberoamérica

José Luis Leal Espinoza y Rogelio López Sánc hez
La presente obra invita al lector a cuestionar y reflexionar de ma- José Luis Leal Espinoza Dr. Rogelio López Sánchez. Doctor en Ciencias
Rogelio López Sánchez
nera crítica sobre la elevada función que tienen los jueces en los
Jurídicas por la Universidad de Jaén, España
Estados Constitucionales de Iberoamérica desde un enfoque de (Summa Cum Laude). Premio Iberoamericano
la argumentación jurídica. En el libro se abordan temas relacio- de Ética Judicial en 2015, otorgado por la Comi-
nados con la ética judicial de manera transversal, tales como la sión Iberoamericana de Ética Judicial y la Supre-
cortesía judicial, la equidad y la responsabilidad social e institu- ÉTICA JUDICIAL EN IBEROAMÉRICA: ma Corte de Justicia de la Nación. Ha sido beca-
rio del Aula Judicial Iberoamericana por el Poder
cional que tienen los jueces frente a la sociedad. El Código Ibe-
roamericano de Ética Judicial ha sido en la última década un UNA APROXIMACIÓN DESDE LA Judicial de España y de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación (México). Miembro del Siste-
punto de partida de mínimos para construir un mismo lenguaje ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ma Nacional de Investigadores (SNI) Nivel I y
Perfil PRODEP. Su línea de investigación se cen-
ÉTICA JUDICIAL EN IBEROAMÉRICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

en Iberoamérica sobre aquellos contenidos necesarios para que la tra en la argumentación jurídica y los Derechos
judicatura recupere la credibilidad que ha perdido en los últimos Humanos.
años ante la sociedad. En tal sentido, se propone redimensionar
y reconfigurar los modelos deónticos bajo los cuales funciona en Dr. José Luis Leal Espinoza. Doctor en Filosofía
(PhD) (Summa Cum Laude) con especialidad en
la actualidad, y además, replantear los antiguos esquemas argu- Derecho Constitucional y Derechos Fundamen-
mentativos a través de los cuales la justicia constitucional dota de tales por la Universidad de Alicante, España. Ac-
sentido a los valores constitucionales que son el punto de partida tualmente es Profesor Investigador Titular «C» y
Coordinador del Posgrado e Investigación en la
para la construcción de los Estados Democráticos modernos.
Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Autónoma de Coahuila. Perfil PRO-
DEP, miembro del Sistema Nacional de Investi-
gadores Nivel 1 del Consejo Nacional de Ciencia
y Tecnología, y miembro numerario del Instituto
Iberoamericano de Estudios Constitucionales,
España. Su línea de investigación es el Derecho
Constitucional y los Derechos Humanos. Actual-
mente es asesor parlamentario del H. Congreso
de la Unión (México).
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ÉTICA JUDICIAL EN IBEROAMÉRICA:
UNA APROXIMACIÓN DESDE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

José Luis Leal Espinoza
ÉTICA JUDICIAL EN IBEROAMÉRICA:

UNA APROXIMACIÓN DESDE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

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ÍNDICE
Prólogo 13
Introducción 17
Capítulo 3
LA CORTESÍA COMO PRINCIPIO EN LA ÉTICA
JUDICIAL PARA LA COMUNICACIÓN EFICAZ
DE LAS DECISIONES
Introducción 21
3. Los orígenes de la cortesía a partir de la visión helénica y
medieval 28
4. La dimensión pragmática de la cortesía en el ámbito de la
teoría del discurso judicial 33
5. Simbiosis entre cortesía judicial y dignidad: claves para el
reconocimiento de la autonomía personal y el auditorio
receptor del discurso judicial 42
– 7 –

Índice
6. Los desafíos de la cortesía judicial en la magistratura cons-

titucional 51
Capítulo 4
RESPONSABILIDAD SOCIAL E INSTITUCIONAL
DEL JUEZ CONSTITUCIONAL ANTE EL DÉFICIT
DE CREDIBILIDAD INSTITUCIONAL
Introducción 55
3. La labor del juez constitucional a partir de la segunda pos-
guerra 59
4. El nuevo constitucionalismo de principios y valores 64
5. El modelo de juez constitucional del siglo xxi: defensor de
valores y principios 69
6. La función hermenéutica del juez en la concreción de
principios 73
7. Las facetas de la responsabilidad institucional en la magis-
tratura y el compromiso del juez ante la sociedad 87
8. La responsabilidad judicial en el marco del derecho funda-
mental de acceso a la justicia 88
9. El autogobierno judicial: la gestión de recursos y la respon-
sabilidad civil y administrativa 92
Capítulo 5
JUSTICIA Y EQUIDAD COMO VALORES
ESENCIALES EN LA ÉTICA JUDICIAL
Introducción 99
3. El positivismo jurídico reformulado: simbiosis entre dere-
cho y moral 102
– 8 –

Índice
4. Justicia y equidad a través de los derechos fundamentales 108

5. Desafíos de la justicia constitucional: la concreción de los
valores superiores 117
6. Hermenéutica constitucional para la superación del for-
malismo jurídico 125
Conclusiones 133
Bibliografía 137
– 9 –

AGRADECIMIENTOS
A L.·. G.·. D.·. G.·. A.·. D.·. U.·.
Agradecemos enteramente a la Universidad Autónoma de Coahuila,

por conducto de su Rector, el Ingeniero Salvador Hernández Vélez,
así como al Director de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales,
el Lic. Juan Carlos Hernández Cruz, ejemplos y pilares de estos pro-
cesos de transparencia que deben existir en los espacios universita-
rios, a fin de fortalecer los procesos deliberativos y democráticos de
cambio, que siempre nacen en nuestras instituciones públicas. Sin-
ceramente, nos congratulamos por su apoyo, amistad y compromiso
de valorar los proyectos académicos como éste.
– 11 –

PRÓLOGO
Es para mí un honor corresponder a la invitación a prologar este li-

bro que me hacen sus autores, los juristas mexicanos Dr. Rogelio
López Sánchez y Dr. José Luís Leal Espinosa. La obra Ética judicial
en Iberoamérica: una aproximación desde la argumentación jurídica,
coedición de la editorial española de textos jurídicos Dykinson y de
la Universidad mexicana Universidad Autónoma de Coahuila, hay
que valorarla muy positivamente y por muchas razones.
Se trata de un texto de vocación iberoamericana, lo cual es de
alabar por todo lo que compartimos, en relación al Derecho y sus
categorías, los sistemas jurídicos de España, Portugal y América La-
tina. Es más, la reflexión que contiene el libro puede perfectamente
extenderse a los ordenamientos jurídicos no sólo de América Latina,
España y Portugal, sino de toda Europa continental. Y, de hecho, la
obra está llena de ricas referencias mayormente al Derecho y juris-
prudencia de México, Colombia, España y Alemania.
El libro que nos muestran aquí los autores, muy bien elaborado,
consiste principalmente en una defensa de la labor del juez constitu-
cional, de la legitimación de sus decisiones antes los justiciables y
ante el auditorio que en general significa la sociedad civil y las insti-
– 13 –

Prólogo
tuciones. Defensa, que se articula en estas páginas a través de cómo

ha de incidir la ética judicial en la argumentación jurídica que ha de
llevar a cabo el juez que nos ha traído el constitucionalismo contem-
poráneo. En este sentido, el Código Iberoamericano de Ética Judi-
cial (CIEJ) plasma los principios básicos de la función judicial –
abordados en la obra en cada uno de sus capítulos–, tales como la
cortesía (judicial), la responsabilidad social e institucional del juez o
la justicia y la equidad como valores esenciales de esta clase de ética.
Estos principios, que tienen como destinatario al auditorio receptor
de la resolución judicial (demás jueces, partes en el caso, sociedad e
instituciones), persiguen que se entienda mejor la decisión adoptada
en la sentencia y que la justicia sea mejor percibida.
Por supuesto, los principios de la ética judicial son predicables de
toda la labor cotidiana del juez, pero especialmente importante es
que dichos principios se hagan presentes cuando este operador jurí-
dico se enfrenta a la resolución de casos difíciles, con frecuencia so-
metidos a la tensión entre el principio democrático y la supremacía
constitucional, que no es sino la crítica que se hace desde el argu-
mento contra mayoritario, que aún mira con nostalgia al viejo para-
digma del juez legalista –todavía muy arraigado en nuestros ordena-
mientos jurídicos y sobre todo en la mentalidad de los juristas–,
según la cual unos pocos (los jueces) no pueden tomar las decisiones
que nos tocan a todos (despenalización del aborto, eutanasia, matri-
monio igualitario y adopción entre personas del mismo sexo, eficacia
y justiciabilidad de los derechos sociales, etc.).
La anterior crítica conlleva con frecuencia asumir (consciente o
inconscientemente) la supremacía sin paliativos del legislador ordi-
nario frente a los jueces e incluso frente a la Constitución. Olvidán-
dose, de que la legitimación de los jueces para decidir sobre las cues-
tiones mencionadas y otras, proviene de la faceta democrática de la
justicia, recogida como tal en el texto constitucional. No tiene el juez
constitucional una labor auto-asignada sino, muy al contrario, enco-
– 14 –

Prólogo
mendada nada más y nada menos que por la mismísima Constitu-

ción. ¿Cómo se puede poner entonces en duda? Poner en duda la
labor del juez constitucional en el fondo no es sino cuestionar la
propia Constitución, sentir nostalgia por los viejos tiempos del lega-
lismo en los que se gobernaba el Estado de Derecho desde la legisla-
ción (ordinaria), no sujeta a límites, y no desde una Constitución
normativa como norma superior del ordenamiento jurídico, cuyos
valores, principios y derechos condicionan la actividad legislativa.
En síntesis, estamos ante un libro muy recomendable para cual-
quier jurista e investigador interesado en el conocimiento y profun-
dización del rol de los jueces en el Estado Constitucional y de los
principios de ética judicial por los que ha de orientarse su labor ar-
gumentativa ante los justiciables y ante la sociedad y sus institucio-
nes. Felicidades a los autores.
Prof. Dr. J. Alberto del Real Alcalá,

Catedrático acreditado de Filosofía del Derecho
Universidad de Jaén, España
Ciudad de Jaén, mayo de 2019.
– 15 –

INTRODUCCIÓN
La presente obra titulada: Ética judicial en Iberoamérica: una

aproximación desde la argumentación jurídica, tiene como firme
propósito entablar un diálogo académico e institucional acerca de
una de las temáticas más apasionantes en el mundo de la ciencia ju-
rídica: la ética judicial y sus implicaciones en la labor que llevan a
cabo los jueces constitucionales. A nivel Iberoamérica, es emblemá-
tico el Código Iberoamericano de Ética Judicial como un docu-
mento preliminar y pionero en el cual se consagran los princi-
pios básicos de la función judicial, además de ser un referente para
muchos operadores jurídicos. Este libro nace precisamente de la ne-
cesidad de debatir en el seno de nuestros Estados Democráticos la
evolución que han tenido estos principios en la función que llevan a
cabo los jueces en su actividad cotidiana.
El primer capítulo se titula: La cortesía como principio en la
ética judicial para la comunicación eficaz de las decisiones. En este
sentido, el tema de la cortesía es uno de los principios éticos escasa-
mente explorados en estudios judiciales especializados de tradición
romano-germana; no obstante, su dimensión ética y psicosocial es
importante para entender los actuales fenómenos de incomprensión
– 17 –

Introducción
hacia el Poder Judicial en Iberoamérica. Este problema complejo ne-

cesita ser replanteado desde una óptica interdisciplinaria, plural y
crítica, que permita a los jueces comunicar eficazmente a la sociedad
el conocimiento generado, así como las distintas interpretaciones
que los mismos hacen de la realidad.
Por tal motivo, en dicho capítulo se examina la dimensión psico-
social de la cortesía a partir de distintas categorías que han sido ex-
plicitadas por los paradigmas de mayor adhesión dentro de la prag-
mática, siguiendo en este sentido el modelo de Brown y Levinson,
quienes han perfeccionado de manera clara y precisa los elementos
antagónicos de esta figura (descortesía). Expuesto lo anterior, se mo-
viliza este concepto para configurar un modelo de cortesía judicial
desde distintas teorías jurídicas del discurso y tópica judicial de algu-
nos de sus principales exponentes como Robert Alexy, Jürgen Ha-
bermas y Chaim Perelman.
El siguiente capítulo tiene como propósito realizar una revisión
histórica sobre la conexión entre derecho y moral, con el fin de sus-
traer de la misma los elementos comunes que son traídos en la actua-
lidad para justificar el apego o desapego de las normas a la ética, ya
sea una visión atenuada o reforzada, de ahí que la mayor parte del
tiempo dicha conexión sea invisible, pero que siempre dota y funda-
menta axiológicamente las decisiones judiciales. Hoy en día, el desa-
fío más grande que tiene la jurisdicción constitucional en la actuali-
dad es la concreción de los valores, contenidos no sólo en los textos
fundamentales, sino en el propio Derecho Internacional. Dar efecti-
vidad al derecho a través de la justicia y la equidad es la mejor fór-
mula que tiene el Juez Constitucional, no sólo porque las normas
son vigentes o satisfacen determinado criterio de validez formal, sino
por las «razones en las que ellas se fundamentan».
En la última parte del libro se aborda el tema de la responsabili-
dad social e institucional que tiene la judicatura frente a la sociedad.
En este sentido, se parte de la línea de pensamiento del jurista Karl
– 18 –

Introducción
Loewenstein, quien defendió una de las tesis más sólidas sobre la

independencia que debe guardar el Poder Judicial frente al Gobier-
no. En este sentido, se analizan los tres modelos principales en torno
al autogobierno judicial: externo, interno e institucional.
De acuerdo al modelo externo, la administración y gestión está a
cargo de órganos no integrados al Poder Judicial. Por otra parte, el
modelo interno atribuye las decisiones de la materia, a los mismos
órganos jurisdiccionales. Finalmente el institucional, encomienda el
gobierno del Poder Judicial a órganos creados ex professo por el le-
gislador para ese efecto. En tal sentido, el modelo español y mexica-
no, con el Consejo General del Poder Judicial (España) y el Consejo
de la Judicatura Federal (México) forman parte de este último para-
digma. A pesar de los enormes esfuerzos que se realizan en Iberoamé-
rica para concientizar sobre la responsabilidad patrimonial en las
anomalías relacionadas con la administración de justicia, aún existen
naciones como México, donde se ha comenzado tarde en la cons-
trucción de instrumentos judiciales para solicitar la reparación de los
daños ocasionados por una deficiente administración de justicia.
Ello a diferencia de naciones como Colombia, la cual que ha te-
nido un avance bastante notable, o Argentina, que a pesar de no
contar con una legislación expresa, la evolución jurisprudencial es
considerable en lo concerniente a la responsabilidad patrimonial del
Estado, así como algunas anomalías derivadas de una mala adminis-
tración de justicia. En sentido contrario, desde el punto de vista de
la responsabilidad administrativa, el Poder Judicial de la Federación
en México cuenta con una destacada línea de precedentes y criterios
orientativos para el correcto desempeño de la función judicial, des-
tacando los precedentes en materia Disciplinaria, emitidos por el
Consejo de la Judicatura Federal.
Este libro invita al lector a cuestionar y reflexionar de manera
crítica sobre la elevada función que tienen los jueces en nuestros
Estados Constitucionales en Iberoamérica, desde un enfoque de la
– 19 –

Introducción
argumentación jurídica. Esperemos que esta obra sea un aliciente y

represente una contribución digna de ser debatida en los círculos
especializados de la función judicial y la doctrina jurídica.
Agradecemos enteramente a la Universidad Autónoma de
Coahuila, por conducto de su Rector, el Ingeniero Salvador Hernán-
dez Vélez, así como al Director de la Facultad de Ciencias Políticas y
Sociales, el Lic. Juan Carlos Hernández Cruz, por su patrocinio y
liderazgo al apoyar de manera decidida el proyecto que el lector tiene
en sus manos. De igual forma, agradecemos a nuestro equipo de
trabajo por preparar este proyecto editorial, y a nuestras familias,
quienes son parte esencial de este proyecto profesional.
Mayo 2019
José Luis Leal Espinoza
– 20 –

Capítulo 1
LA CORTESÍA COMO PRINCIPIO EN LA ÉTICA
JUDICIAL PARA LA COMUNICACIÓN EFICAZ
DE LAS DECISIONES
Introducción
La cortesía es uno de los principios éticos escasamente explorados en

estudios judiciales especializados de tradición romano-germana;1 no
1
En el contexto anglosajón: KURZON, Dennis, «The politeness of judges: Ame-
rican and English judicial behavior», en Journal of Pragmatics, Vol. 33, 1a ed., Enero
2001, Elsevier, pp. 61-85. KRYK-KASTOVSKY, B. «Impoliteness in Early Modern
English courtroom discourse» en Journal of Historical Pragmatics, vol. 7, 2a ed., 2006,
pp. 213-243; ARCHER, Dawn, «Facework and im/politeness across legal contexts: An
introduction» en Journal of Politeness Research, vol. 7, 2011, pp. 1-19; PENMAN,
Robyn, «Facework & Politeness: Multiple Goals in Courtroom Discourse» en Journal
of Language and Social Psychology, Vol. 9, Marzo 1990, pp.15-38; CASHION, Joan L.,
«Politeness in Courtroom Language», Ponencia presentada en la Reunión annual de
Western Speech Communication Association, Fresno, California, Febrero 16, 1985,
22 pp.; por su parte, en el mundo jurídico continental europeo destacan abordando
directa o indirectamente el tema: CAZORLA PRIETO, L. M., El lenguaje jurídico
actual, Thompson Aranzadi, 2ª ed., Pamplona, 2007; NIETO, Alejandro y GORDI-
– 21 –

Rogelio López y José Luis Leal
obstante, su dimensión ética y psicosocial es importante para enten-

der los actuales fenómenos de incomprensión hacia el Poder Judicial
en Iberoamérica.2 Este problema complejo necesita ser replanteado
desde una óptica interdisciplinaria, plural y crítica, que permita a los
jueces comunicar eficazmente a la sociedad el conocimiento genera-
do, así como las distintas interpretaciones que los mismos hacen de
la realidad.
Cada sociedad decide establecer un conjunto de pautas sociales
(convencionales), con el propósito de regular el comportamiento
adecuado de sus miembros, prohibiendo algunas formas de conduc-
ta y favoreciendo otras,3 con la pretensión de reducir la fricción en
las interacciones personales.4 La cortesía como principio, forma par-
LLO, Agustín, Las limitaciones del conocimiento jurídico, Trotta, Madrid, 2003, espe-
cialmente capítulo VI; ALCARAZ VARÓ, Enrique, «La lingüística legal: el uso, el
abuso y la manipulación del lenguaje jurídico», en TURELL, M. Teresa (ed.), Lingüís-
tica forense, lengua y derecho: conceptos, métodos y aplicaciones, Institut Universitari de
Lingüística Aplicada. Universitat Pompeu Fabra; Documenta Universitaria, Barcelona,
2005, pp. 49-66.
2
El Informe Global de la Corrupción (2007) reveló que América Latina tiene los
niveles más bajos de confianza en el Poder Judicial, el 73% de los encuestados en diez
países en este continente manifestaron que este Poder era corrupto. Sin embargo, en
México, el Estudio de opinión sobre la satisfacción de los usuarios de justicia ofrecido por
los órganos de impartición de justicia reveló que el 85% de los entrevistados reportó
haber recibido un trato con dignidad y respeto. Así mismo, la calificación que recibió el
principio de oralidad (que los datos sean públicos y claros, en un lenguaje que la gente les
pueda entender) recibió 8.3 sobre 10. No obstante, gran parte de los encuestados mues-
tran un desconocimiento sobre el funcionamiento del Poder Judicial. Asociación Mexi-
cana de Impartidores de Justicia (AMIJ)-Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM,
México, 2010, pp. 115 y 121; Por su parte, en España, las encuestas sobre percepción de
la administración de justicia, el porcentaje de ciudadanos que creen que la administración
de justicia es mala o muy mala es el 40%. La Justicia ante el espejo: 25 años de estudios de
opinión del CGPJ, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, España, 2005, p. 145.
3
ESCANDELL VIDAL, M. Victoria, Introducción a la pragmática, Ariel, Madrid,
2006, p. 136.
4
LAKOFF, R. «Language and Women’s Place», en Language in Society, Vol. 2, No.
1, Abril, Nueva York, 1975, p. 64.
– 22 –

La cortesía como principio en la ética judicial para la comunicación eficaz de las decisiones
te del objeto formal de la ética judicial, éste último es definido por el

distinguido jurista Rodolfo Luis Vigo como aquello que «estudia al
juez desde la perspectiva del bien, o sea, de su perfección o plenitud,
como también de aquellos que se benefician o padecen la presencia
de esa perfección en el quehacer judicial.»5 Sin duda, hace referencia
al juez que busca la plenitud en contraposición a la mediocridad, a
través del ejercicio de las virtudes como complemento de sus habili-
dades técnicas para resolver problemas concretos.
En este contexto, nuestras sociedades son multiculturales, com-
plejas, contradictorias, con intereses difíciles de conciliar. Es necesa-
rio un ejercicio hermenéutico de comprensión amplio, crítico, inte-
gral y dinámico, que deje de lado los formalismos y abra nuevos
horizontes de sentido para comprender mejor la realidad y los com-
plejos fenómenos sociales que se presentan ante el mismo. Además,
es importante recuperar tradiciones iusfilosóficas como las del dis-
tinguido profesor Luis Recasens Siches, quien planteó la tesis del
derecho como «vida humana objetivada». Este realismo jurídico per-
mite examinar el fenómeno jurídico desde un esquema más flexible
y dinámico.6
Luego entonces, el modelo de Juez Hércules que toma los dere-
chos en serio y continúa por el imperio del derecho, a partir de los
«hard cases» (casos difíciles), está obligado siempre a encontrar una
respuesta correcta, bajo la tesis de completitud del sistema jurídico.7
El quid de la cuestión no debe reducirse al aspecto mecanicista de
satisfacer los principios procesales y de fondo en sus decisiones (mo-
tivación), también debe ponerse especial atención en la percepción
5
VIGO, Rodolfo Luis, Ética y responsabilidad judicial, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2007, p. 29.
6
SICHES, Luis Recasens, Tratado General de Filosofía del Derecho, Porrúa, México,
2008, p. 108.
7
BIX, Bryan, Law, Language and legal determinacy, Clarendonn Press, Oxford Uni-
versity Press, New York, p. 19.
– 23 –

que tiene una sociedad acerca de, si sus jueces son realmente capaces
de tener empatía con los valores y principios que ellos sienten pro-
pios; todo ello, sin perder en ningún momento la objetividad, que
vuelve esto todavía más complejo.
Por lo anterior, se emplea un método interdisciplinario que sea
útil y práctico en el ámbito de la ética judicial, pero que además, no
se limite a la enunciación o retórica de principios (que solamente
serviría de ornamento en las instituciones judiciales). Bien ha preci-
sado la distinguida filósofa Adela Cortina: «sin la capacidad para es-
timar el valor de la justicia ni siquiera importa que una norma sea
justa; sin capacidad de estimar a los demás interlocutores como va-
liosos, la justicia de las normas que deberían estar a su servicio es
irrelevante».8
La citada filósofa formula una crítica devastadora en contra de
ese analfabetismo moral de quienes son incapaces de apreciar los
valores que permiten acondicionar la vida de otros. Los jueces en su
apostolado de la justicia, deben estar conscientes de ello, no bastan
los conocimientos y la técnica, el derecho está enmarcado en un
proceso discursivo, racional y deliberativo que les exige sensibilidad
para comprender fenómenos sociales complejos donde están inmer-
sos valores de una comunidad determinada, la cortesía es una valiosa
herramienta que permite alcanzar dicho propósito.
La cortesía es un término acuñado durante la época medieval, en
las grandes Cortes como la de Aragón, León, Castilla, Navarra, entre
otras. Se denominaba «cortesanos» a quienes acudían a la Corte y
guardaban el decoro en la misma, generalmente eran nobles ligados
a un determinado reino. Por ello, se distinguía entre cortesanos y
plebeyos, éstos últimos quienes vivían en campo o en la urbe y no
tenían posibilidad de accesar a la Corte; mientras que los primeros,
gozaban de una mejor educación y nivel de vida.
8
CORTINA, Adela, Justicia cordial, Trotta, Madrid, 2010, p. 17.
– 24 –

Del mismo modo, el concepto de cortesía se encuentra influen-

ciado enormemente por la filosofía helénica y romana. Jaeger distin-
gue seis componentes básicos de la misma (considerados en sí mis-
mos como virtudes): disciplina, mansuetudo («mansedad», lo
contrario a la ira o venganza), clementia (clemencia), affabilitas (afa-
bilidad), decorum (decoro) y facetia (ingenio);9 estas cualidades en-
cuentran su fundamento en la filosofía romana, principalmente en
los trabajos de Cicerón relacionados con las virtudes del hombre en
el Estado,10 así como el mismo Aristóteles en sus distintos tratados
sobre Ética;11 esta tradición fue recuperada en los escritos escolásti-
cos medievales, principalmente a partir de la templanza como parte
de las virtudes bajo las cuales eran educados los ciudadanos en la
antigüedad.12
El concepto moderno de cortesía proviene de dos tradiciones
fundamentales: la helénico-romana y la medieval. Si bien, es muy
importante analizar y replantear los estudios de filosofía política y
ética que existen sobre el objeto de estudio, es preciso destacar los
avances alcanzados dentro de la psicología social y psicogenética,
que entienden a la cortesía como un fenómeno socioprogramáti-
co que condiciona el éxito o el fracaso de la comunicación verbal o
no verbal.
En la primera sección de este trabajo se explicará el paradigma de
la cortesía construido en el Medioevo, a partir de la influencia helé-
nica y romana. Para ello, detallaré la dimensión axiológica de las
virtudes pregonadas por la formación cívica y ética de la antigua
9
JAEGER, C. Stephen, The Origins of Courtliness (Civilizing Trends and the For-
mation of Courtly Ideals 939-1210), University of Pennsylvania Press, Philadelphia,
1985, p. 150.
10
Cicerón, Marco Tulio, Sobre los deberes, Alianza Editorial, Madrid, 2006.
11
Aristóteles, Ética Nicomaquea (Ética eudemia), Gredos, Madrid, 1985.
12
JAEGER, Werner, Paideia: los ideales de la cultura griega, FCE, México, 1996,
pp. 36-37.
– 25 –

Grecia hasta llegar al modelo medieval cortesano, defensor de la

templanza como virtud. Expuesto lo anterior, movilizaré estos para-
digmas para crear un concepto contemporáneo de cortesía que sea
útil y pertinente dentro de la disciplina judicial.
Posteriormente se realizará un acercamiento a la dimensión psi-
cosocial de la cortesía a partir de distintas categorías que han sido
explicitadas por los paradigmas de mayor adhesión dentro de la
pragmática,13 apegándonos al modelo de Brown y Levinson, quienes
han perfeccionado de manera clara y precisa los elementos antagóni-
cos de esta figura (descortesía).14 Expuesto lo anterior, se movilizará
este concepto para configurar un modelo de cortesía judicial desde
distintas teorías jurídicas del discurso y tópica judicial de algunos de
sus principales exponentes como Robert Alexy, Jürgen Habermas y
Chaim Perelman.
Con lo expuesto previamente, quiero dejar en claro que la inten-
ción es desarrollar interdisciplinariamente la cortesía judicial, con el
objeto de no soslayar ningún aspecto que resulte trascendental en el
discurso jurídico. El aspecto comunicacional en el derecho resulta de
especial importancia, sobre todo, cuando de manera práctica pode-
mos evidenciar las anomalías y defectos existentes de los Tribunales
Constitucionales y jueces desde el momento en que tratan de causar
en los justiciables un sentimiento de adhesión hacia sus decisiones,
pero sobre todo, cuando la sociedad no siente como propios los va-
lores defendidos por estas instituciones.
De este modo, otro punto de especial relevancia relacionado con
la cordialidad es el valor de la dignidad de la persona humana. Una
de las propuestas más ambiciosas dentro de la ética es la razón cor-
13
La pragmática es entendida por la Real Academia Española como: «disciplina que
estudia el lenguaje en su relación con los usuarios y las circunstancias de la comunica-
ción», 22, ed., Madrid, 2001.
14
BROWN, p. y LEVINSON, S.C., Politeness. Some Universal in Language Use,
Cambridge University Press, Cambridge, 1987.
– 26 –

dial, en la que se afirma la necesidad de reconocimiento recíproco de

las personas como seres humanos dotados de competencia comuni-
cativa, a partir de su autonomía.15 Por este motivo, es pertinente
analizar el valor de la cordialidad desde la óptica de la dignidad hu-
mana, ampliamente reconocida por los Tribunales Constitucionales
de mayor prestigio, Constituciones y Declaraciones de Derechos en
el mundo.
Como justificación de lo anterior, se han seleccionado dos prece-
dentes judiciales que me han parecido atractivos para ilustrar la ima-
gen positiva y negativa que puede dar una institución judicial en los
procesos discursivo-jurídicos; el primer asunto aborda la práctica de
la circuncisión tomada recientemente por un Tribunal en la ciudad
de Köln, Alemania, misma que fue recibida con encono y animad-
versión por las comunidades judía y musulmana de Europa (revoca-
da posteriormente mediante una reforma legislativa);16 así como la
sentencia relativa al juicio en contra de los crímenes del pasado du-
rante la dictadura de Augusto Pinochet, dictada por el organismo
regional interamericano, la cual fue recibida con beneplácito en gran
sector de la población de aquel país.17
Tal y como se puede advertir, los dos casos elegidos son emble-
máticos, ya que representan situaciones coyunturales y difíciles de
conciliar por los intereses en conflicto. Algunos de los jueces que
resolvieron fueron ampliamente criticados por su falta de sensibili-
dad y apego hacia los valores y principios (compartidos por la comu-
nidad) que inicialmente ellos mismos decían defender. La clave en
este escenario, reside en plantear un estado de la cuestión sobre el
principio de la cortesía judicial cuando un juez constitucional se
15
CORTINA, Adela, Ética de la razón cordial (Educar en la ciudadanía en el siglo
XXI), Nobel, Oviedo, 2007, p. 22.
16
Wa. 151 Ns 169/11. Tribunal Regional de Köln, 7 de mayo de 2012.
17
SCIDH: Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de sep-
tiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
– 27 –

enfrenta a un caso difícil, con el propósito de desarrollar mejores

estrategias a partir del plano ético y pragmático que permita enten-
der mejor a los justiciables la interpretación de la realidad contenida
en sus decisiones, y así, conseguir mejores percepciones sobre la la-
bor judicial.
Conforme con lo anterior, se presentará a la postre, los principa-
les desafíos que plantea la cortesía judicial a la magistratura desde
diversos planos de análisis. La perfección del juez sólo es posible
mediante la praxis cotidiana de los valores que enuncian los Códi-
gos de Ética. No cabe duda que ante escenarios cada vez más com-
plejos, la judicatura es desafiada constantemente, los grados de exi-
gencia no se limitan al grado de capacitación o conocimientos para
resolver asuntos, sino también en las virtudes que deben ser practi-
cadas como seres humanos y que desde la antigüedad, eran conside-
radas imprescindibles en la formación cívica, ética y espiritual del
ser humano.
1. Los orígenes de la cortesía a partir de la visión helénica y

medieval
Los orígenes de la cortesía como objeto de estudio en las ciencias

sociales inician con el destacado pensador C. Stephen Jaeger, quien
fue inspirado por los descubrimientos realizados por el alemán Nor-
bert Elías, relacionados con el proceso de civilización. En este apar-
tado se desarrollará el tema de la cortesía como un principio funda-
mental formulado durante la época helénica y medieval, adecuando
un concepto a la época actual al final de esta sección.
El modelo griego educativo (Paideia) representa el primer inten-
to en la historia de la humanidad por conjugar el ideal formativo
espiritual y técnico, sobre cualidades morales (virtudes), formulado
en sus inicios como la «areté» (excelencia), cuyos destinatarios eran
– 28 –

principalmente la nobleza.18 La formación del ciudadano debía

comprender aquellas habilidades que le permitieran desempeñarse
integralmente a través de la enseñanza de disciplinas como: retórica,
literatura, matemáticas, filosofía, arte, música, entre otras.
Tres de los autores más representativos de esta tradición son Só-
crates, Platón y Aristóteles. El primer filósofo pregonaba sobre el
dominio de nosotros mismos a partir de las virtudes, cuestionando
constantemente si estas podían ser enseñadas.19 Posteriormente, el
autor de La República expone que el individuo debe producir por sí
mismo el saber y la virtud como conocimiento (sabiduría, valentía,
templanza y justicia).20 Por su parte, el filósofo estagirita describe en
su libro Ética Nicomaquea, que las virtudes éticas (valentía, modera-
ción, mansedumbre, magnificencia) son necesarias para dominar la
parte irracional del hombre, mismas que son adquiridas a través de
la costumbre o el hábito.21
Uno de los estudios más completos sobre las virtudes del hombre
en relación al Estado, se encuentra en el famoso De officiis (Sobre los
deberes, o De oficios) de Cicerón, esta es una de las obras más repre-
sentativas y de contenido filosófico profundo dirigidas al ámbito de
la función pública.22 En ella están plasmadas las cualidades del hom-
bre: prudencia, justicia y fortaleza. Las reglas para quienes adminis-
18
JAEGER, Werner, La Paideia: los ideales de la cultura griega, FCE, México, 1996,
p. 21
19
Platón, Diálogos II (Gorgias, Menéxeno, Eutidemo, Menón, Crátilo), Gredos,
Madrid, 1987, p. 275; HEGEL, G. W. F., Lecciones sobre historia de la filosofía, Tomo
II, FCE, México, 2002, p. 41; KOYRÉ, Alexandre, Introducción a la lectura de Platón,
Alianza Editorial, Madrid, 1966, p. 23.
20
HEGEL, G. W. F., Lecciones sobre la filosofía de la Historia Universal (Edición
abreviada que contiene: Introducción general y especial- mundo griego y romano), trad.
José Gaos, Tecnos, Madrid, 2005, p. 420 y ss.
21
Aristóteles, Ética Nicomaquea…, Libro VI, op. cit., 1228b, p. 467 y ss.
22
Cicerón, «Los Oficios», en Obras Completas de Marco Tulio Cicerón, Librería y
Casa Editorial Hernando, Madrid, 1924, T. IV, Libro Primero, p. 54.
– 29 –

tran justicia, están basadas en las cualidades descritas por Platón en

su tratado la República, encaminadas a la maximización del bien pú-
blico como un fin para todas las acciones de quienes laboran en el
Estado.23 En esta sintonía, Cicerón identifica a la piedad y clemencia
como virtudes a quienes se encargan de administrar justicia.
«… En aquellos pueblos libres donde son iguales los derechos de

los ciudadanos, es menester afabilidad y también superioridad de áni-
mo… No sea que por enfadarse con los que llegan intempestivamente,
o preguntan y suplican con poca discreción, se caiga en una odiosa e
impertinente ridiculez, que nunca aprovecha, antes bien acarrea el
odio de todos… Se ha de castigar y corregir sin insultar a nadie, y todas
las reprensiones y castigos se han de referir a la utilidad e interés no
propio sino del común.24
Al igual que Séneca y Marco Aurelio, la filosofía de Cicerón es-

tuvo fuertemente influenciada por el estoicismo griego, en la obra de
este último pensador romano existen varias citas de la obra Obliga-
ciones del hombre, del filósofo Panecio de Rodas, quien a su vez había
fusionado el pensamiento socrático, por tal motivo, las virtudes de-
fendidas por esta corriente filosófica se referían a las cuatro partes de
la honestidad: justicia, sabiduría, fortaleza y templanza.25
Dicho lo anterior, la filosofía griega, así como su difusión por los
pensadores romanos como Cicerón, sirvió para desarrollar las virtu-
des como parte fundamental de la civitas en la República de Roma,
23
Platón, Diálogos IV (La República), Libro II, Gredos, Madrid, 1988, p. 113.
24
Cicerón, «Los Oficios», op. cit., pp. 55-56.
25
DARAKI, María y ROMEYER-DHERBEY, Gilbert, El mundo helenístico: cíni-
cos, estoicos y epicúreos, Akal ediciones, Madrid, 1996, p. 44; GIL BERA, Eduardo,
Pensamiento estoico, Edhasa, Barcelona, 2002, p. 23; CAPELLETI, Ángel J., «Intro-
ducción» en Los estoicos antiguos, Gredos, Madrid, 1996, p. 18; Cicerón, M. T., Los
deberes y las paradojas de los estoicos, Iberia, Madrid, 1961; SALLES, Ricardo, Los estoi-
cos y el problema de la libertad, UNAM-IIF, México, 2009, p. 58.
– 30 –

derivado de la idea de Polis griega, el ser humano pasaba de ser un

animal político a un animal social.26 Precisamente, la cortesía en-
cuentra su origen en los primeros estudios que se realizan sobre civi-
lización. De tal modo, la cortesía en su origen, es un instrumento
para impulsar la civilización, entendiendo por ésta última, el proceso
que tiene como objetivo educar grupos individuales de la sociedad
en el derecho y la civilidad.27
El ideal de cortesía durante la edad media se basa en la educación
dirigida a los jóvenes nobles que aspiraban a un puesto en la admi-
nistración del Estado, principalmente al interior de la corona;28 se les
instruía en las escuelas pertenecientes a la Iglesia a través de enseñan-
zas medievales basadas en estudios escolásticos que recuperaban cier-
ta parte de la tradición filosófica griega. El Poema del Mío Cid repre-
senta un recurso frecuentemente empleado para la transmisión de
saberes y del arquetipo de caballero del Medioevo.
Las características o elementos de la cortesía acordes al modelo
medieval consistían en la afabilidad, mansedumbre, clemencia, decoro,
disciplina e ingenio. La afabilidad es una cualidad relacionada con la
amabilidad, misma que es relevante para la sociabilidad humana.
Por su parte, la mansedumbre es una virtud tocante a la moderación
o mesura, y la clemencia su complemento. El decoro, belleza o ele-
gancia, es una virtud que proyecta desde una faceta estética a la cor-
tesía, rememorando la gracia y armonía de los caballeros. Finalmen-
te, el ingenio o facetia hace alusión a la habilidad que tenían los
26
SARTORI, Giovanni, La política, FCE, México, 2003, p. 204.
27
JAEGER, C. Stephen, The Origins of Courtliness…, op. cit, p. 10.
28
CALDERÓN ORTEGA, José Manuel, «La nobleza en España reflexiones en
torno al nacimiento de un estamento privilegiado» en PALACIOS BAÑUELOS, Luis
y RUIZ RODRÍGUEZ, Ignacio (Dir.), La nobleza en España (Historia, presente y futu-
ro y perspectivas de futuro), Dykinson, Madrid, 2009, pp. 35-52; L. GARCÍA DE VAL-
DEAVELLANO, Curso de Historia de las Instituciones españolas (De los orígenes al final
de la Edad Media), Madrid, Alianza, 1968; DE MOXÓ, Salvador, Feudalismo, señorío
y nobleza en la Castilla medieval, Real Academia de Historia, Madrid, 2000.
– 31 –

caballeros en la Corte para hablar cuando se conducían hacia un

monarca.29
Asimismo, cabe referirse a la grandiosa obra, que por su aporte
inigualable a la humanidad, marcó un punto de inflexión en la lite-
ratura, se trata del Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha, del
ilustre Don Miguel de Cervantes. Sin duda, en esta obra se encuen-
tra perfectamente reflejado el ideal de caballero virtuoso, sabio y jus-
to, capaz de experimentar sentimientos nobles hacia las personas
(incluso desconocidas), y que a pesar de los descalificativos en contra
suya y su escudero por una parte del pueblo, practicaba la cortesía.
En sus enseñanzas a Sancho Panza sobre la justicia puede leerse la
influencia en torno a los elementos de la cortesía descritos previa-
mente.
«… Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción considérale

hombre digno de misericordia, sujeto a las condiciones de la depravada
naturaleza nuestra, y en todo cuanto fuere de tu parte, sin hacer agra-
vio a la contraria, muéstrate piadoso y clemente...»30
No cabe duda que la construcción en el imaginario social de la

cortesía ha evolucionado a partir del modelo antiguo y medieval,
edificándose como una de las virtudes más importantes de nuestra
civilización. Un juez no debe ser afable sólo porque tiene la necesi-
dad de serlo, esta noble labor, como la de los antiguos caballeros,
exige disciplina e ingenio para tratar a los justiciables y personal a su
cargo. Por ende, su ejercicio debe ser una especie de apostolado que
se alimente del decoro y la elegancia para transmitir de la mejor ma-
29
JAEGER, C. Stephen, The Origins of Courtliness…, op. cit, p. 135 y ss.
30
DE CERVANTES, Miguel, «De los consejos que dio don Quijote a Sancho
Panza antes que fuese a gobernar la ínsula, con otras cosas bien consideradas», en Don
Quijote de la Mancha, Segunda Parte, Capítulo XLII, Real Academia Española, Aso-
ciación de Academias de la Lengua Española, Alfaguara, México, 2005, p. 870.
– 32 –

nera sus decisiones al común de la población. Se expondrá en el si-

guiente apartado la dimensión pragmática de la cortesía judicial.
2. La dimensión pragmática de la cortesía en el ámbito

de la teoría del discurso judicial
La cortesía como objeto de estudio de las ciencias sociales tiene su

desarrollo más prolijo a partir de los estudios especializados en socio-
logía, psicoanálisis, psicogénesis y sociogénesis.31 Es importante
mencionar que estamos frente a un fenómeno tanto individual como
social, ya lo explicaba Freud «La relación del individuo con sus pa-
dres y hermanos, con su objeto de amor, con su maestro y con su
médico, vale decir, todos los vínculos que han sido hasta ahora inda-
gados preferentemente por el psicoanálisis, tienen derecho a recla-
mar que se los considere fenómenos sociales.»32
Durante el siglo xviii, en Gran Bretaña el concepto de cortesía
fue apropiado por las clases altas como una especie de discurso hege-
mónico en el ejercicio del poder al que pocos tenían acceso.33 Por
este motivo, la cortesía judicial debe ser examinada no desde un in-
dividualismo metodológico y reduccionista, sino como un fenóme-
no social complejo, interdisciplinario, donde el individuo se encuen-
tra en una relación de interdependencia con la sociedad, no sólo por
la dimensión cultural y ética que encierra esta virtud, sino por la
31
Desde el enfoque psicogenético la realidad social se determina a partir del com-
portamiento individual y los estados de la conciencia. Para la sociogénesis sucede todo
lo contrario, los motivos de los actores sociales son los que explican la realidad social.
ÁLVARO ESTRAMIANA, José Luis, LUQUE INGE, Alicia Garrido, et. al., Introduc-
ción a la psicología social sociológica, Editorial UOC, Barcelona, 2007, pp. 11-12.
32
FREUD, Sigmund, «Psicología de las masas Psicología de las masas y análisis del
yo y otras obras» en Obras completas, Editorial Amarrortu, Buenos Aires, 1992, p. 67.
33
WATTS, Richard J., Politeness, Cambridge University Press, Cambridge, 2003,
p. 40.
– 33 –

necesidad como servidor público de perfeccionamiento y excelencia

profesional.
El discurso judicial está influenciado por la correcta aplicación
de las fórmulas que brindan disciplinas como la retórica y la lingüís-
tica; en Iberoamérica, a diferencia de los sistemas jurídicos anglosa-
jones, los jueces han defendido una idea de consenso cuando se trata
de justificar sus decisiones.34 Si bien, la interacción de los jueces con
los justiciables en nuestros sistemas de tradición romano-germana
son menores que en el contexto anglosajón, la imagen positiva del
Poder Judicial depende directamente del convencimiento que genere
ante su auditorio ya sea especializado o general.
Por tal motivo, el discurso judicial debe ser consistente con argu-
mentos generalmente razonables y compartidos en una comunidad
determinada. Uno de los enfoques de la argumentación consiste en
la motivación judicial a partir de la aceptación o convencimiento de
sus interlocutores;35 en tal contexto se encuentran Perelman y Toul-
min,36 quienes desarrollaron, desde la lógica formal y operativa, un
conjunto de estrategias para mejorar los argumentos que sirven de
34
MACCORMICK, Neil, «The Motivation of Judgments in the Common Law»,
en PERELMAN, Ch., y FORIERS, p. (Eds.) La motivation des Décisions de Justice,
Brylant, Bruselas, 1978, p. 170; SCHIAVELLO, Aldo, «Neil MacCormick’s Second
Thoughts on Legal Reasoning and Legal Theory (A Defence of the Original View)»,
en Ratio Juris, Vol. 24, 2a ed., junio 2011, pp. 140-155; BLICHNER, L. C., «Juridi-
fication from Below: The Dynamics of MacCormick’s Institutional Theory of Law» en
MENENDEZ, A. J., y FOSSUM, J. E. (Eds.), Law and democracy in Neil MacCor-
mick’s legal and political theory (The Post-Sovereign Constellation), Springer, Heidelberg,
2011, pp. 27-53.
35
ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006,
p. 255.
36
TOULMIN, Stephen, Return to reason, Harvard University Press, Massachusetts,
2001, p. 204; HITCHCOCK, DAVID y VERHEIJ, Bart, Arguing on the Toulmin
Model (New Essays in Argument Analysis), Springer, Netherlands, 2006, p. 3 y ss;
TOULMIN, Stephen, Los usos de la argumentación, Ediciones Península, Barcelona,
2007, pp. 132-143.
– 34 –

fundamento a las decisiones de los jueces y sus destinatarios;37 luego,

los jueces se encuentran obligados a persuadir a su auditorio me-
diante su discurso, pero sobre todo, dejar en claro que el mensaje
inicialmente enviado haya sido interpretado de la manera en que
ellos mismos desearon, siguiendo las reglas de la pragmática.38
Dicho lo anterior, mi intención es aplicar el enfoque pragmático
del derecho para situar el problema de la (des) cortesía judicial, ana-
lizando los discursos jurídicos que emiten los jueces en sus decisio-
nes, siguiendo el clásico modelo de justificación interna y externa
formulado por Wroblewski.39 De esta manera, pretendo demostrar
que existe una estrecha conexión entre la imagen pública (ya sea
positiva o negativa) que proyecta una institución judicial en sus de-
cisiones y la argumentación contenida en ellas, bajo el supuesto de
que, el problema de racionalidad conlleva a una controversia filosó-
fica más profunda, especialmente sobre las definiciones y aplicacio-
nes en el área del discurso ético y el razonamiento práctico.40
37
La filosofía analítica de Scarpelli y Bobbio, hasta la tópica formal de Viewegh
también analizaron al derecho desde la óptica desde el plano del análisis del lenguaje y
la filosofía de la ciencia. VIEWEGH, Theodor, Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa,
Barcelona, 1991, p. 185.
MORALES LUNA, Félix F., La filosofía del derecho de Uberto Scarpelli, Marcial
Pons, Madrid, 2013, p. 12; FERRAJOLI, Luigi, «La filosofía analítica» en El garantis-
mo y la filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000,
pp. 29 y ss.
38
PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumentación.
La nueva retórica, (trad. de Julia Sevilla Muñoz), Biblioteca Romano Hispánica,
Madrid, Gredos, 1989, p. 21; MANASSERO, María de los Ángeles, «La nueva retóri-
ca como razonamiento práctico. La teoría de la argumentación de Chaim Perelman»,
en VV. AA. De la argumentación jurídica a la hermenéutica, (Prólogo de Pedro Serna
Bermúdez), Granada, Comares, 2005, p. 21.
39
WROBLEWSKI, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,
Civitas, Madrid, 1985, p. 27.
40
WROBLEWSKI, Jerzy, The judicial application of law, BANKOWSKI, Zenon
and MACCORMICK, Neil (Eds.), Springer, Dordrecht, 1992, p. 209.
– 35 –

También es importante mencionar que la motivación tiene dos

dimensiones, una de ellas es endoprocesal y la otra extraprocesal.
En la primera, se busca convencer a las partes en el proceso de que
la decisión está ajustada a derecho, además de facilitar la interposi-
ción de recursos en contra de la misma; por su parte, la óptica ex-
traprocesal «consiste en hacer que las partes se den cuenta con cla-
ridad del significado de la decisión, especialmente en la eventualidad
de una impugnación, y en permitir que el juez de la impugnación
valore de manera adecuada el fundamento de la decisión impugna-
da.»41
Dicho lo anterior, la retórica junto con las distintas estrategias de
la cortesía desde el plano lingüístico, brindan herramientas para lo-
grar el propósito extraprocesal de cualquier decisión judicial. Uno de
los modelos que goza de mayor prestigio dentro de la cortesía es el
de Brown y Levinson, de acuerdo a estos autores, la cortesía es un
«complejo sistema lingüístico cuya finalidad es mitigar actos de ha-
bla amenazantes (face-threatening acts)», esto significa que existen
acciones generadoras de conflictos de intereses entre los individuos y
que ponen en peligro la imagen pública. De tal forma, la cortesía es
un conjunto de mecanismos verbales encaminados a la preservación
y defensa de la imagen pública de los interlocutores, entre actos que
puedan resultar perjudiciales.42
Continuando con este hilo conductor, la idea de imagen (positi-
va o negativa) es resultado del buen o mal empleo de estas técnicas
de cortesía.43 La imagen (face), proyecta dos aspectos sumamente
41
TARUFFO, Michele, La motivación de la sentencia civil, TEPJF, México, 2006,
p. 309.
42
BROWN, p. y LEVINSON S., Politeness: some universals in language usage, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 1987, p. 58.
43
El concepto de imagen formulado por Brown y Levinson está basado en la clasi-
ficación realizada por el sociólogo francés Émile Durkheim sobre rituales negativos y
positivos; para el autor citado, los rituales negativos tienen por objeto «la consecución
– 36 –

relevantes: en primer lugar, el deseo de no sufrir imposiciones; la

segunda, el deseo de ser apreciado.44 Por tal motivo, la imagen que
proyecte un Tribunal (siguiendo el modelo de motivación extrapro-
cesal de las decisiones judiciales elaborado por Taruffo) debe conci-
liar los intereses de un auditorio plural, y en ocasiones, hasta contra-
dictorio. Por ejemplo, cuando las sociedades debaten sobre temas
neurálgicos como el matrimonio y adopción entre personas del mis-
mo sexo, pueden existir posiciones encontradas, incluso antagóni-
cas, a nadie le agrada la imposición o el dominio discursivo, sobre
todo cuando existen grupos ideológicos que apoyan una u otra pro-
puesta.
Precisamente, dentro de la pragmática, existen modelos que au-
xilian a minimizar los impactos que puede tener una decisión de esta
índole. El modelo del profesor Leech se basa en el principio de la
cortesía como regulador del equilibrio social, a través de seis máxi-
mas: de tacto (minimizar el coste ajeno y maximizar su beneficio), de
generosidad (minimizar el beneficio propio como hablante y maxi-
mizar el coste propio), de aprobación (minimizar el desprestigio aje-
no y maximizar la alabanza ajena), de modestia (minimizar la au-
toalabanza y maximizar la autocrítica), de acuerdo (minimizar el
desacuerdo y maximizar el acuerdo), y, finalmente, de consideración
o simpatía (minimizar la falta de consideración por los demás y
maximizar la comprensión por los demás).45
de tal estado de separación que es esencial. Ya que su función es la de prevenir las mez-
colanzas y acercamientos indebidos, la de impedir la intrusión de un dominio en los
terrenos del otro»; por su parte, los rituales positivos «… No se limita a proteger a los
seres sagrados de los contactos vulgares, sino que actúa sobre el mismo fiel modifican-
do en sentido positivo su actitud.» DURKHEIM, Émile, Las formas elementales de la
vida religiosa (El sistema totémico en Australia), traducción y estudio preliminar de
Ramón Ramos, Akal Editor, 1982, Madrid, pp. 279 y 288.
44
BROWN, p. y LEVINSON S., Politeness…, op. cit., p. 87.
45
LEECH, N. Geoffrey, Principles of Pragmatics, Longman, Nueva York, 1983,
p. 79 y ss.
– 37 –

Desde esta óptica, cada sociedad descifra el código comunicacio-

nal de manera distinta, dependiendo del contexto cultural, a partir
de una jerarquía de valores. El delito de negacionismo del holocaus-
to no adquiere el mismo significado ni las mismas dimensiones en
México (donde ni siquiera existe) que en cualquier parte de Europa,
donde, por su cercanía histórica y política de los acontecimientos
genera un sentimiento más fuerte de repulsión hacia esta práctica,
incluso desde el plano del derecho penal, aun y cuando se encuentra
en evidente colisión con la libertad de expresión.
Sentado lo anterior, en muchas sociedades occidentales preva-
lece una imagen negativa, es decir, de no imposición y distancia
cuando se trata de comunicar o transmitir un mensaje, con el pro-
pósito de mitigar la imposición; esto último, en contraposición de
lo que sucede en las sociedades orientales, donde predomina un
modelo de imagen positiva, cuya meta más importante es ser acep-
tado por los demás.46 Desde luego, el reto más importante para los
jueces consiste en la imagen pública que proyectan ante la socie-
dad, por ello el principal desafío consiste en encontrar las mejores
herramientas retóricas para articular un discurso jurídico racional
y plausible.
He de precisar que el concepto de imagen positiva al interior de
la teoría de la cortesía existía bajo la categoría del ethos del discurso,
presente en la filosofía helénica desde posiciones defendidas por el
propio Platón y Aristóteles. Para estos dos grandes pensadores, la
idea de face o imagen no sería otra que se transmite a través de la
triología pathos, ethos y logos, para conformar enunciados persuasi-
vos, en conjunción con las virtudes que he descrito en la segunda
parte de este trabajo (virtud moral –areté-, prudencia, benevolencia
o respeto ante el auditorio), sin duda, esto auxilia a los interlocutores
46
ESCANDELL VIDAL, Ma. Victoria, Introducción a la pragmática, Ariel, Madrid,
2013, p. 61.
– 38 –

a formar su imagen social y definir su posición de privilegio o recha-

zo social a través del discurso.47
Una de las teorías mejor aceptadas en las últimas décadas para
mejorar el discurso jurídico ha sido la del iusfilósofo alemán Robert
Alexy, quien basa su teoría de la argumentación jurídica en la con-
cepción sociológica de Habermas sobre su teoría de la acción comu-
nicativa;48 desde la perspectiva de este último, los cuatro supuestos
de validez para la comunicación son la inteligibilidad, verdad, recti-
tud y veracidad, sin embargo, la comunicación en la praxis se en-
cuentra llena de patologías que imposibilitan las condiciones ideales
de habla.49
De acuerdo a lo expuesto, el consenso únicamente es posible
cuando el orador es capaz de convencer con los mejores argumentos
desde el plano lingüístico a partir de una teoría consensual de la
verdad y de la racionalidad instrumental.50 Para el referido autor, la
acción comunicativa es aquella situación en la que «los actores acep-
tan coordinar de modo interno sus planes y alcanzar sus objetivos,
únicamente, a condición de que haya o se alcance mediante negocia-
ción un acuerdo sobre la situación y las consecuencias que cabe espe-
rar.»51
Este mismo punto de partida es expuesto en la teoría de Alexy,
quien se basa en el discurso práctico racional con la finalidad de al-
47
Aristóteles, Retórica, Gredos, Madrid, 1994, p. 320; Platón, Diálogos II (Gor-
gias…, op. cit., 503a, p. 111.
48
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica), Palestra, Lima, 2007.
49
HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa I (Racionalidad de la
acción y racionalización social), Taurus, Madrid, 1998, p. 44.
50
HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa II (Crítica de la razón
funcionalista), Taurus, Madrid, 1992, p. 562 y ss.
51
HABERMAS, Jürgen, Conciencia moral y acción comunicativa, Ediciones Penín-
sula, Barcelona, 1985, p. 157.
– 39 –

canzar la objetividad en las decisiones de los tribunales.52 La adhe-

sión hacia el discurso jurídico por el auditorio pertenece al plano de
la dimensión fáctica del derecho.53 Sin embargo, uno de los aportes
más importantes de su teoría se encuentra en la corrección moral del
derecho,54 a partir de la reformulación de su postura desde la óptica
del positivismo corregido,55 así como la institucionalización de los
derechos fundamentales como pautas de corrección ante posibles in-
justicias en el contexto del constitucionalismo.56
Hasta ahora, el hilo conductor de esta exposición se ha basado
en la línea discursivo-lingüística, así como los canones que brinda
la retórica y la argumentación jurídica para mejorar las estrategias
que permitan evitar la confrontación y la fricción entre el interlo-
cutor y el auditorio, mejorando así la imagen de la institución ju-
dicial a través de las técnicas que brinda la teoría de la cortesía
desde el plano de la pragmática sociológica, jurídica y filosófica. En
apariencia, el contexto descrito parece fácil, pero cabe señalar que
52
GUIBOURG, Ricardo A., «Alexy y su fórmula del peso», en Desafíos a la ponde-
ración, BEADE, Gustavo A., y CLÉRICO, Laura (Eds.), Universidad del Externado
de Colombia, Bogotá, 2011, p. 182.
53
ALEXY, Robert, «The Dual Nature of Law», en Ratio Juris, Vol. 23, 2a ed., junio,
2010, pp. 167-182.
54
ALEXY, Robert, «Derecho y corrección» en La institucionalización de la justicia,
Comares, Granada, 2005, p. 40; SIECKMANN, Jan, «Human Rights and the Claim
to Correctness in the Theory of Robert Alexy», en PAVLAKOS, George (Ed.), Law,
Rights and Discourse (The Legal Philosophy of Robert Alexy), Hart Publishing, Oxford,
2007, pp. 189-206; BÄCKER, Carsten, «¿Derecho como razón institucionalizada?
Sobre la concepción teórico-discursiva del Derecho de Robert Alexy» en BERNAL
PULIDO, Carlos Bernal (Ed.) La doble dimensión del Derecho (Autoridad y razón en la
obra de Robert Alexy), Palestra, Lima, 2011, pp. 181-204.
55
ALEXY, Robert, «Acerca de la relación entre derecho, moral y punibilidad», en
VIGO, Rodolfo, (coord.), La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy),
Fontamara, México, 2004, p. 269.
56
ALEXY, Robert, «La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del dere-
cho» en El concepto y la naturaleza del derecho (traducción y estudio introductorio de
Carlos Bernal Pulido), Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 51-72.
– 40 –

nos encontramos en un plano de discurso constitucional, donde

existen principios y valores axiológicos que tienen un peso trascen-
dental en nuestras sociedades modernas, García Amado ha sosteni-
do que mientras existan más cláusulas de este tipo en las Constitu-
ciones contemporáneas, genera mayor indeterminación lingüística,
y con ello, mayor discrecionalidad de sus intérpretes y aplicado-
res.57
Dicho esto, ante casos difíciles o complejos donde el principio de
la cortesía judicial es puesto a prueba, las decisiones no pueden con-
figurarse únicamente mediante el empleo de la lingüística (programa
normativo), sino que es indispensable, el empleo de datos reales
(ámbito normativo), lo cual implica alejarse de una visión formal a
través de un método que tome en cuenta la realidad social en la que
es aplicada una norma de derecho constitucional.58 En esta medida,
se pueden elaborar enunciados no solamente falsificables, sino con-
mensurables que puedan oponerse a los argumentos del interlocu-
tor.59 Sin embargo, es aquí donde reside la problemática más aguda
para alcanzar plenamente la cortesía judicial. A continuación, se pre-
sentará una propuesta basada en la fusión entre dignidad y cortesía
como claves para el reconocimiento de la autonomía personal y el
auditorio receptor del discurso judicial.
57
GARCÍA AMADO, Juan Antonio, «Sobre el neoconstitucionalismo y sus pre-
cursores», en MANTILLA ESPINOSA, F., (ed.), Controversias constitucionales, Edito-
rial Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, p. 24.
58
MÜLLER, Friedrich, Métodos de trabajo del Derecho Constitucional. Fundamen-
tación general de una concepción de los métodos en el trabajo jurídico, GÓMEZ DE
ARTECHE, Salvador (trad.), edición bilingüe alemán-español, Marcial Pons, Madrid,
2006, p. 267 y ss; MÜLLER, Friedrich, «Tesis acerca de la estructura de las normas
jurídicas», en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitu-
cionales, Año 9. Núm. 27. Septiembre-Diciembre 1989, p. 113.
59
TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica. El
paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, IIJ, UNAM, México, 2003, p. 198.
– 41 –

3. Simbiosis entre cortesía judicial y dignidad: claves para el

reconocimiento de la autonomía personal y el auditorio
receptor del discurso judicial
La cortesía definida por el Código Iberoamericano de Ética Judicial

(CIEJ) es la forma de exteriorizar el respeto y consideración que los
jueces deben a sus colegas, a los otros miembros de la oficina judi-
cial, a los abogados, a los testigos, a los justiciables y, en general, a
todos cuantos se relacionan con la administración de justicia.60 Una
de las dimensiones de la cortesía en el plano sociológico y lingüístico
es la afabilidad e ingenio, mismos recursos que debe aplicar el juzga-
dor para satisfacer el ideal de una justicia comprensible no sólo para
el especialista en derecho, sino para cualquier justiciable que así lo
exija;61 tal y como sostienen Manuel Atienza y Rodolfo Luis Vigo,
«se trata de un recordatorio de que la función que presta el juez
cuenta con una ineludible dimensión ética en la que están implica-
dos los bienes de todos aquellos interesados en el mejor servicio.»62
En la introducción de este trabajo, se precisaban los elementos de la
cortesía (clemencia, afabilidad, decoro e ingenio), estas virtudes (de
acuerdo al modelo helénico y medieval) se pueden traducir en princi-
pios que rigen la labor jurisdiccional. Por este motivo, se deben encon-
trar las mejores herramientas para transmitir el discurso jurídico a audi-
torios especializados (abogados, investigadores, etc.) y no especializados
(sociedad en general). Para alcanzar esto, se requieren estrategias diná-
micas al interior de las instituciones, que sensibilicen a los operadores
desde distintas ópticas, para proyectar una imagen institucional positiva
a la heterogeneidad de personas que demandan justicia.
60
Artículo 49 del CIEJ.
61
Punto 6 de la CDPEJI.
62
Presentación al Código Iberoamericano de Ética Judicial, Cumbre Judicial Ibe-
roamericana, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, pp. 7-8.
– 42 –

Si la justicia es para todos y sin distingo alguno, es necesario

referirse a la idea de persona humana con pleno reconocimiento de
su dignidad y sus derechos; la cortesía judicial está enmarcada en-
tonces en este contexto. Un ejemplo patente de lo anterior, es la
aprobación del Protocolo Iberoamericano de actuación judicial para
mejorar el acceso a la justicia de personas con discapacidad, migrantes,
niñas, niños, adolescentes, comunidades y pueblos indígenas,63 por la
Suprema Corte de Justicia de la Nación que actúa como Tribunal
Constitucional en el Estado mexicano. Su intención es buscar pro-
teger a las minorías socialmente desfavorecidas y nivelar las enormes
desigualdades que por cuestiones de discriminación económica, po-
lítica y social han sufrido al momento de acudir a las instancias ju-
diciales.
En Iberoamérica, este esfuerzo tiene antecedentes en el Poder Judi-
cial de la Federación en México, que desde años atrás cuenta con dis-
tintos Protocolos de actuación en materia de pueblos y comunidades
indígenas; niñas, niños y adolescentes; para juzgar con perspectiva de
género; derechos de personas con discapacidad; personas migrantes,64
63
Protocolo aprobado por 23 Poderes Judiciales (incluido España) en la XVII
Cumbre Judicial Iberoamericana (abril de 2014), Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 2014.
64
Entre los Protocolos se encuentran:
– Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren
personas, comunidades y pueblos indígenas.
– Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a
niñas, niños y adolescentes.
– Protocolo para juzgar con perspectiva de género haciendo realidad el Derecho a
la Igualdad.
– Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en caso que afecten a per-
sonas migrantes y sujetas de Protección Internacional.
– Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren
derechos de personas con discapacidad.
– Manual de buenas prácticas para investigar y sancionar el acoso laboral o sexual
en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
– 43 –

y hasta para investigar el acoso laboral y sexual al interior del máximo

Tribunal de este país.65
Estos instrumentos de capacitación y orientación para los opera-
dores jurídicos que tratan directa o indirectamente con los justicia-
bles, se encuentran inspirados en el reconocimiento antropológico
de la persona como un ser pleno, digno de derechos. En este contex-
to, los jueces continuamente resuelven conflictos donde están invo-
lucrados valores y principios, Lucio Pegoraro lo ha descrito de la si-
guiente manera.
… son los mismos tribunales quienes individualizan los valores –y

los que deciden, por tanto, qué representa dicho «valor» merecedor de
tutela– y quienes le atribuyen, en un momento histórico, una posición
privilegiada respecto a los demás, según una interpretación de la reali-
dad que no siempre está en sintonía con la visión que de la misma
tienen otros órganos o sujetos políticos, pero, que presumen sea con-
forme con aquello que expresa la sociedad.66
Este proceso reflexivo y crítico en torno a la labor judicial ha sido

descrito por el profesor Peter Häberle como sociedad abierta de in-
térpretes constitucionales.67 Si bien, el autor citado aborda esta pro-
blemática desde la óptica de las instituciones judiciales del derecho
constitucional alemán, es importante agregar la exitosa experiencia
que han tenido en aquellas latitudes mediante diálogos plurales e
65
Este Protocolo está relacionado con el artículo 51 del CIEJ, mismo que dispone:
el juez debe relacionarse con los funcionarios, auxiliares y empleados sin incurrir –o
aparentar hacerlo- en favoritismo o cualquier tipo de conducta arbitraria.
66
PEGORARO, Lucio, La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, (trad.
Marta León Alonso), Dykinson, Madrid, 2004, p. 126.
67
HÄBERLE, Peter, «Verfassungsgerichtsbarkeit in der offenen Gesellschaft», en
VAN OOYEN, Robert C. y MÖLLERS, Martin H. W. (Eds.), Das Bundesverfassungs-
gericht im politischen System, Springer, Verlag für Sozialwissenschaften, Heidelberg,
pp. 35-46.
– 44 –

inclusivos con la sociedad, es decir, a quienes afecta o beneficia direc-

ta o indirectamente.68
Ahora bien, se ha propuesto al inicio de esta sección la fusión
entre el principio de cortesía judicial y dignidad humana, ya que éste
último es la piedra angular del resto de los demás derechos funda-
mentales.69 Esta idea surge también del presupuesto básico conteni-
do en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Es-
pacio Judicial Iberoamericano, aprobada por la VII Cumbre Judicial
Iberoamericana, donde se invoca en su Preámbulo la dignidad de la
persona humana y los derechos inalienables como premisa para ins-
titucionalizar los principios básicos a favor de las personas que de-
mandan justicia.70
Una de las facetas más importantes de la dignidad de la persona
humana y figuras retóricas más frecuentes de los Tribunales para dis-
minuir la fricción entre el interlocutor y quien dicta una decisión, es
la fórmula de no instrumentalización de la persona humana.71 En su
vertiente de tutela de justicia efectiva, la dignidad implica que las
personas no pueden ser consideradas como un instrumento del sis-
tema, como simples números más u objetos de un proceso, sino
68
STERN, Klaus, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, West deuts-
cher Verlag, Bayern, p. 7; VANBERG, Georg, The politics of constitutional review in
Germany, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 111; ZACHER, Hans F.,
Social Policy in the Federal Republic of Germany (The Constitution of the Social), Sprin-
ger-Ministro Federal del Trabajo-Archivo Federal, Heidelberg, 2013, p. 13.
69
BENDA, Ernst, «Art. 1 Abs. 1 GG als objektive Rechtsnorm und Grundrecht»
en Gefahrdungen der Menschenwiirde, Westdeutscher Verlag, Bayern, p. 10; GUTIÉ-
RREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid,
2005, p. 91.
70
Preámbulo de la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio
Judicial Iberoamericano (CDPEJI).
71
BENDA, Ernst, «Dignidad humana y derechos de la personalidad» en VV. AA.
Manual de Derecho Constitucional (Presentación de Konrad Hesse, edición, prolegóme-
no y traducción de Antonio López Piña), Marcial Pons-Instituto Vasco de Administra-
ción Pública, Madrid, 2006, p. 119.
– 45 –

como seres dotados de invidualidad que merecen tener participación

si son partes en un proceso judicial, el respeto al debido proceso, así
como sus principios.72
Para continuar esta línea argumentativa, se iniciará el análisis
desde la perspectiva de la teoría de la cortesía y la argumentación
discursiva, sobre los precedentes indicados en la introducción del
presente trabajo, se trata de dos sentencias: la primera relacionada
con la circuncisión, resuelto por el Tribunal de Köln, en Alema-
nia; y la resolución del Caso Almonacid Arellano, que aborda la
persecución de delitos de lesa humanidad en Chile durante la dic-
tadura de Augusto Pinochet. En este sentido, la intención es de-
mostrar por una parte, el acierto o las anomalías presentadas en
cada situación discursiva, con el propósito de analizar las estrate-
gias y recursos de cortesía judicial empleadas por los jueces en uno
y otro caso.
En primer término, se encuentra la resolución dictada por el Tri-
bunal Regional de Köln, el siete de mayo del año 2012.73 Los hechos
del caso derivan de las complicaciones médicas surgidas dos días des-
pués de la práctica de la circuncisión por un urólogo a un niño mu-
sulmán de cuatro años (misma que fue realizada con anestesia local),
después de la advertencia de una vecina, el niño fue trasladado en
72
DE ASÍS ROIG, Rafael, «El artículo 10.1 de la Constitución Española: la digni-
dad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden
político y de la paz social» en MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE,
C. et. al. (coords.), Comentario a la Constitución socio-económica española, Comares,
Granada, 2002, pp. 153-175; FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, «La dignidad de la
persona» en Dignidad Humana y ciudadanía cosmopolita, Instituto de derechos huma-
nos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid,
2001, pp. 19 y ss; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, La dignidad de la persona
desde la filosofía del derecho, Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto de
Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Madrid España, Edición (2 ed. ed. ampl.,
ref. y puesta al día) 2003, p. 77.
73
Wa. 151 Ns 169/11.
– 46 –

calidad de urgente al hospital universitario de Colonia, mismo que

presentó una hemorragia postoperatoria. Los cirujanos detuvieron la
hemorragia e inmediatamente trataron de averiguar qué había suce-
dido. La madre, una inmigrante de Túnez, que no hablaba bien ale-
mán se encontraba en shock y no podía explicar a los médicos el
motivo de este hecho, explicando que la decisión sobre la circunci-
sión había sido de su esposo, y no de ella (fj I y II).
Preocupados porque fuera a presentarse alguna queja de mala
praxis, el Departamento de Urgencias del Hospital decidió llamar
inmediatamente a la policía. Una vez que llegaron los policías, inte-
rrogaron al personal del departamento, a los médicos que atendieron
al niño, así como de la madre, elaborando un reporte detallado de lo
sucedido para que el abogado de aquella localidad iniciara de oficio
la investigación correspondiente. El fiscal decidió acusar al médico
por el delito de lesiones corporales, más no a los padres.
En primera instancia, el Tribunal decidió sobreseer el juicio, des-
pués de haber determinado en base a las pruebas en el juicio, que la
operación realizada al niño fue practicada acorde a los canones de la
praxis médica, ya que la hemorragia había sido causada como parte
de los riesgos inherentes a este tipo de prácticas, así como tampoco
ninguna conducta criminal, debido a que la circuncisión había sido
practicada con el consentimiento de los padres y protegida por la
libertad religiosa.74
La decisión fue recurrida por el Fiscal del Estado de Colonia,
presentando nueva evidencia médica, con relatos de testigos expertos
acerca de que la circuncisión era innecesaria, un procedimiento per-
judicial, sobre el cual los padres no tenían derecho a consentir, así
como que tampoco podría invocarse el derecho a la práctica religiosa
74
Disponible en (consultado el 1 de abril de 2014):
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/ag_koeln/j2011/528_Ds_30_11_Urteil_20110921.
html
– 47 –

como justificación de su conducta criminal para dañar a otro ser

humano. A diferencia de la primera instancia, el caso fue analizado
acorde a los argumentos presentados por la Fiscalía.
La Sala de Apelaciones del Tribunal Supremo de Colonia decidió
que la circuncisión constituía un daño corporal que no podía ser
justificado por adecuación social (fj 5). Además, que el consenti-
miento de los padres siempre se encontrará limitado por el interés
superior del menor. Finalmente, se determinó que esta práctica se
encontraba en contra del derecho constitucional del menor al libre
desarrollo de la personalidad (dignidad), así como su mejor interés,
en tanto no pudiera tomar la decisión por sí mismo. El fundamento
jurídico 3 de la sentencia se argumenta lo siguiente.
Conforme al artículo 1627, párrafo primero, del Código Civil

Alemán (interés superior del menor)… la circuncisión de un niño que
no es capaz de dar su consentimiento, no representa el interés superior
del menor, ya sea que se trate de justificar por motivos religiosos o por
el derecho que tienen los padres a educar a sus hijos.
El derecho fundamental de los padres (artículo 4, § 1; 6 § 2, am-
bos de la Ley Fundamental de Bonn LFB), están limitados por el dere-
cho fundamental del niño a su integridad física y autodeterminación
contemplados por el artículo 2, § 1 y 2 de la LFB […] mismo que li-
mita por sí mismo el derecho fundamental de los padres. Cuando los
derechos fundamentales son ponderados, debe emplearse el principio
de proporcionalidad. La circuncisión por motivos religiosos constituye
una violación a la integridad física, y si es realmente necesario, enton-
ces no es razonable. Acorde al artículo 1631, § 2, del Código Civil, el
cuerpo del niño queda permanentemente modificado de manera irre-
parable por la circuncisión[…]
Por el contrario, el derecho de educación de los padres no está
siendo excesivamente afectado si se les pide esperar para saber si el
niño, más adelante, cuando sea mayor de edad, decida él mismo sobre
ser circuncidado como una muestra de su fe al Islam.
– 48 –

Nos encontramos ante un caso difícil, debido a que representa el

primer pronunciamiento judicial desde la Segunda Guerra Mundial
sobre esta práctica médica. A pesar de que en la sentencia se lee cla-
ramente que se trata de un niño educado bajo la fe musulmana, el
ritual compartido por la fe judía mereció el apoyo discursivo ante los
medios de comunicación.75 Si bien, nadie fue objeto de pena priva-
tiva de libertad, este sería un antecedente dentro de este Estado Fe-
deral para no permitir esta práctica, debido al sistema de preceden-
tes.
Si bien, la sentencia encuentra buenos fundamentos jurídicos,
no toma en consideración el pronunciamiento de un tema tan sen-
sible y trascendental en la vida jurídica y política de Alemania. Afir-
mar que la circuncisión por motivos religiosos, es necesariamente
irrazonable, sin tomar en cuenta el contexto y el discurso histórico
de una práctica ancestral desde el plano sociológico, ético, filosófico
y antropológico, merece especial cuidado, sobre todo, cuando hace-
mos referencia a la práctica de una minoría que históricamente ha
sido perseguida. El resultado o efecto de la sentencia hubiera sido
distinto si se hubieran satisfecho estas condiciones, de otra forma, la
resolución es un ejemplo claro de falta de cortesía en el Poder Judi-
cial.
En sentido contrario, se presentará a continuación una decisión
que proyectó una imagen positiva de la institución judicial a nivel
interamericano. Se trata de la sentencia dictada por la CIDH el 26
de septiembre de 2006, sobre una situación acontecida en Chile de-
bido a la falta de investigación y sanción de los responsables de la
ejecución extrajudicial de Luis Alfredo Almonacid Arellano, así
Hans, Barbara, «Landgericht Köln: Beschneidung aus religiösen Gründen ist stra-
75
fbar» en Spiegel, disponible en:

http://www.spiegel.de/panorama/justiz/religioes-motivierte-beschneidung-von-jun-
gen-ist-laut-gericht-strafbar-a-841084.html (consultado el 1 de abril de 2014).
– 49 –

como a la ausencia de reparación a favor de sus familiares. Los he-

chos del caso tuvieron lugar durante el régimen militar que derrocó
el gobierno del entonces Presidente Salvador Allende en 1973, así
como el contexto de represión generalizada dirigida a las personas
que el régimen consideraba como opositoras al gobierno militar.
La víctima era profesor de enseñanza básica y militante del Parti-
do Comunista. El 16 de septiembre de 1973 fue detenido por carabi-
neros quienes le dispararon, en presencia de su familia, a la salida de
su casa, motivo por el cual falleció al día siguiente. En el año de 1978
se creó el Decreto Ley No. 2.191, mediante el cual se concedía amnis-
tía a todas las personas que hubieran incurrido en hechos delictuosos
entre 1973 y 1978. Por tal motivo, el crimen en contra de la víctima
mencionada no se investigó adecuadamente ni se sancionó a los auto-
res de los hechos. En el párrafo 96 de la sentencia, se lee un argumen-
to persuasivo, de autocortesía y que proyecta la idea de un contexto
de clemencia y afabilidad con el auditorio judicial (víctimas).
… la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad inclu-

yen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en
un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una pobla-
ción civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados
sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un
crimen de lesa humanidad… Todos estos elementos ya estaban defini-
dos jurídicamente cuando el señor Almonacid Arellano fue ejecutado.
Por tal motivo, la CIDH determinó que el Estado no podía ar-

gumentar la prescripción, irretroactividad de la ley penal, el princi-
pio non bis in ídem, o cualquier otra excluyente similar de responsa-
bilidad para excusarse acerca de la labor de investigar y sancionar a
los responsables.76 Esto, debido a que la ejecución extrajudicial co-
76
SCIDH Almonacid Arellano vs Chile, párr. 151.
– 50 –

metida en perjuicio de Almonacid Arellano se trataba de un delito

en contra de la humanidad, ya que se circunscribió en un contexto
de un gobierno militar que desde el 11 de septiembre de 1973 hasta
el 10 de marzo de 1990 gobernó ese país a través del miedo, así
como ataques sistemáticos y reiterados en contra de varios sectores
de la población civil considerados como opositores al régimen. Por
ello se conminó al Estado a la pronta averiguación de los hechos
delictuosos, la determinación de la verdad, así como la investigación
persecución, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los respon-
sables intelectuales y materiales del mismo.
La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no es ca-
prichosa, ya que la norma que castiga ese tipo de delitos presenta como
elemento esencial su imprescriptibilidad, porque los límites tempora-
les de su persecución y de su reparabilidad producirían la negación de
los derechos que tutela dicha norma (vida, integridad, dignidad, liber-
tad, igualdad, participación democrática), así como de sus garantías.
4. Los desafíos de la cortesía judicial en la magistratura

constitucional
La prudencia, como sostiene Manuel Atienza, es una especie de sín-

tesis entre el pensamiento abstracto y la experiencia del mundo.
Continúa el distinguido jurista, «es una virtud que tiene una dimen-
sión estética, consiste en la capacidad de invención, de ir más allá y
sugerir una pluralidad de alternativas para resolver problemas con-
cretos». El aspecto moral de esta imaginación o ingenio se refiere a la
simpatía o compasión, es decir, el ser capaz de ponerse en el lugar del
otro, procurando mantener distancia, pero con cautela y serenidad.77
77
ATIENZA, Manuel, «Virtudes judiciales (Selección y formación de los jueces en
el Estado de Derecho)», en Claves de razón práctica, no. 86, 1998, p. 36.
– 51 –

Puntualmente, el ex ministro mexicano de la Suprema Corte,

Juan Díaz Romero advierte lo siguiente: «la benevolencia en el trato
debe ser como una llama en el interior que alumbre, de vida y calor
humano a toda persona que trate con él (con los litigantes, con los
colegas y con el personal del órgano judicial).»78 La cortesía judicial
tiene su fundamento en la filosofía helénica de formación cívica y
espiritual del ciudadano griego, por este motivo, este principio va
más allá de las cualidades técnicas o la preparación que pueda tener
un juez, se trata de su formación humanística que no se aprende en
muchas Facultades de Derecho o tratados de ética judicial.
La cortesía debe constituirse como una herramienta poderosa
que le permita a cualquier juez proyectar una imagen positiva de la
institución a la que representa. En la actualidad, la pragmática ha
diseñado un sistema sofisticado edificado en base en figuras retóri-
cas y lingüísticas, capaces de minimizar los diálogos impositivos,
tan comunes en las sentencias judiciales. Precisamente una de las
propuestas más reiteradas durante el desarrollo de esta investiga-
ción es la teoría del consenso, en contraste con la teoría de la im-
posición.
Lo anterior nos lleva a un plano discursivo, donde las decisiones
judiciales, además de cumplir con los canones de la justificación in-
terna y externa, necesitan ser accesibles a todos los justiciables. Tal y
como se revisó previamente, existe un consenso en nuestra región
por cumplir con estas exigencias, la aprobación del primer Protocolo
Iberoamericano de actuación judicial para mejorar el acceso a la justicia
de personas con discapacidad, migrantes, niñas, niños, adolescentes, co-
munidades y pueblos indígenas es un valioso ejemplo por proteger a
las minorías socialmente desfavorecidas cuando acuden a los Tribu-
nales para exigir justicia.
78
DÍAZ ROMERO, Juan, El ABC de la deontología judicial, SCJN, México, 2005,
p. 12.
– 52 –

Las teorías de la cortesía basadas en la sociología y la pragmática

son de gran utilidad al momento de concretar las virtudes judiciales.
Los elementos de la cortesía (disciplina, mansedad, clemencia, afabi-
lidad, decoro e ingenio) explicitados durante el desarrollo de este
trabajo forman parte de un modelo que inicia en la filosofía helénica
y es reiterado en la Edad Media, pasando a formar parte integral en
los procesos de comunicación de la modernidad.
Uno de los grandes desafíos que lanza la cortesía judicial al mun-
do jurídico romano-germano es desarrollar mejores habilidades para
suavizar la imagen negativa que pueden generar los contenidos mal
transmitidos de las decisiones judiciales. Si bien, en nuestros países
el derecho que prevalece más es el escrito, por lo que es necesario
fortalecer el aspecto pragmático de las decisiones judiciales, a través
de las técnicas que brinda la propia teoría de la cortesía.
En tal sentido, se propone la adopción de la cortesía judicial
mediante un análisis interdisciplinario de los conflictos jurídicos que
son sometidos ante los Tribunales Constitucionales. Cuando los jue-
ces abordan casos difíciles o complejos, resulta necesario que estos
aminoren cualquier clase de malentendido socioprogramático con-
tenido en sus decisiones; de ahí que sea necesaria otro tipo de argu-
mentación jurídica.
Dicho esto, las teorías del derecho que gozan de mayor prestigio
para corregir errores en el discurso judicial son las utilizan las figuras
retóricas y redimensionan el aspecto ético de las normas jurídicas.
Alexy, Perelman, Toulmin han replanteado la argumentación jurídi-
ca desde una óptica más flexible desde el plano de la razón práctica,
son valiosas porque auxilian a los operadores jurídicos para comuni-
car mejor la interpretación que se hace de una realidad determinada.
Esta propuesta también está encaminada a observar a la cortesía
judicial desde la óptica de la dignidad humana. Si una institución
reconoce que existen personas en desventaja económica, política, so-
cial, cultural, cuando acuden a los tribunales, está reconociendo a
– 53 –

una persona como un ser humano en igualdad y dignidad de dere-

chos, por lo que debemos ser tratados con igual decoro. Si las deci-
siones judiciales deben adecuarse desde el aspecto práctico, al con-
texto cultural, social, psíquico de los justiciables, esto implica que los
operadores han asumido realmente su papel en el plano de la ética
jurídica que les corresponde.
Finalmente nos encontramos ante el conflicto valorativo y axio-
lógico de las decisiones judiciales. Sin duda, éste representa el plano
más complejo en la labor de cualquier juez, ya que implica la ponde-
ración de intereses en conflicto. A pesar de la existencia de numero-
sas teorías que gozan de mucho prestigio en el ámbito del discurso
jurídico, lo más importante para la magistratura, seguirá siendo qui-
zá, aquello que es inaprensible si no se practica cotidianamente: la
virtud como un estilo de vida, capaz de promover el respeto, la tole-
rancia y autonomía de sus semejantes.
– 54 –

Capítulo 2
RESPONSABILIDAD SOCIAL E INSTITUCIONAL
DEL JUEZ CONSTITUCIONAL ANTE EL DÉFICIT
DE CREDIBILIDAD INSTITUCIONAL
Introducción
La responsabilidad del juez ante la sociedad es enorme, aunque no

en todas las ocasiones su valor y arrojo los hace dignos de estima del
común denominador de la población. La percepción social de la ju-
dicatura en México no es tan buena como se desearía,79 lo mismo
sucede en algunos países de Iberoamérica.80 A pesar del enorme es-
79
De acuerdo al IFE y la UNAM, en una escala de confianza del 1 al 10, los jueces
obtuvieron apenas por encima de la media, un 5.9. Fix-Fierro, Héctor (Dir.), FLO-
RES, Julia (Coord.), Encuesta Nacional de Cultura Constitucional: legalidad, legitimidad
de las instituciones y rediseño del Estado, IIJ-UNAM-IFE, México, 2011. Asimismo, en
México, las instituciones que se ubican en los últimos puestos de la escala de confianza
son: los partidos políticos y jueces (19 % respectivamente), la policía estatal (17 %) y
los agentes de tránsito (16 %). Parametría 2014.
80
NIETO, Alejandro, El malestar de los jueces y el modelo judicial, Trotta, Madrid,
2012; ÍÑIGUEZ HERNÁNDEZ, Diego, El fracaso del autogobierno judicial, Thom-
son-Civitas, Navarra, 2008.
– 55 –

fuerzo realizado diariamente por el Poder su grado de aceptabilidad

y confianza social no es el más óptimo.
Este problema se torna aún más complejo debido a que nos
encontramos en una época de crisis de legalidad, debido al descré-
dito de las instituciones y la desconfianza hacia los actores políticos.
Sobre este punto, el gran jurista Otto Bachof afirmaba en uno de
sus discursos más famosos lo siguiente: «Ha surgido un sentimiento
de profundo malestar y de radical desconfianza frente a la ley, basa-
da en la impresión dominante e imprecisa, aunque no por ello falsa,
de que la ley, «en otro tiempo escudo de la libertad y del Derecho,
se ha convertido hoy precisamente en una amenaza para estos bie-
nes».81
Precisamente son las épocas de crisis económicas, políticas y so-
ciales las que ponen a prueba a las instituciones. Alemania es un
buen ejemplo de ello, durante la Segunda Posguerra, los Poderes
Ejecutivo y Legislativo se encontraban deslegitimados socialmente
debido a las circunstancias evidentes recién acaecidas durante el pe-
riodo totalitario nazi. No obstante, el Tribunal Constitucional supo
comportarse a la altura del momento histórico que vivía esta nación.
La concreción de los valores y principios plasmados en la Ley Fun-
damental de Bonn, y la satisfacción del ideal de justicia mediante la
innovación en la interpretación y argumentación constitucional dan
cuenta de ello.82 Las decisiones relacionadas con el antiguo derecho
nazi, en aras de realización plena de la justicia material y la concre-
ción de los principios y valores del pacto constitucional recién apro-
81
BACHOF, Otto, Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1985, p. 3.
82
CARBONELL, Miguel (Coord.), El canon neoconstitucional, Trotta, Madrid,
2010; DEL REAL ALCALÁ, Alberto, Interpretación jurídica y Neoconstitucionalismo,
Universidad Autónoma de Occidente-Instituto de Derechos Humanos Fray Bartolomé
de las Casas, Bogotá, 2011; AGUILERA, Portales Rafael, BECERRA ROJASVÉRTIZ,
Rubén E., ORTEGA, Santiago, (coords.), Neoconstitucionalismo, democracia y derechos
fundamentales, Porrúa, México, 2010.
– 56 –

Responsabilidad social e institucional del juez constitucional ante el déficit...
bado, pusieron a prueba la institución judicial, cuyo respeto social

fue ganado al compás de las decisiones.83
Se vive una época en la que el derecho es indeterminado, impre-
ciso, vago. Las transiciones democráticas las nacientes Constitucio-
nes de la Segunda Posguerra,84 así como el intenso activismo de los
Tribunales defensores de las Constituciones, trajeron consigo una
imagen positiva para la Magistratura. La tensión existente entre el
principio democrático y la supremacía constitucional, así como el
argumento contramayoritario, que sostenía que era imposible que
el juez tomara decisiones, que a primera vista únicamente corres-
ponden al Parlamento, ha sido desplazada por el modelo de la de-
fensa de la democracia sustancial, empleando la terminología de
Ferrajoli.85
Este capítulo busca dar cuenta del fenómeno de la responsabili-
dad institucional que tiene el juez en la sociedad. Vivimos épocas
confusas, disímbolas, de pluralidad y diversidad cultural, donde es
complejo compaginar los intereses de determinados grupos en la so-
ciedad, incluso, ante los poderes de facto como los económicos, que
tan fuertemente causan impacto en las instituciones.86 Las socieda-
des latinoamericanas, con los grupos indígenas; así como el mundo
anglosajón y europeo, con el combate al crimen organizado y la
irrupción de nuevos Estados de emergencia que en nombre de la
83
BARBER CROSBY, Margaret, The Making of a German Constitution (A Slow
Revolution), Berg, Nueva York, 2008, p. 7; ZAIDEN BENVINDO, Juliano, On the
Limits of Constitutional Adjudication (Deconstructing Balancing and Judicial Activism),
Springer, Heidelberg, 2010, p. 31.
84
THORNHILL, Chris, A sociology of Constitutions (Constitutions and State Legiti-
macy in Historical-Sociological Perspective), Cambridge University Press, Cambridge,
p. 327.
85
FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris (Teoría del derecho y de la democracia), T. 2.
Teoría de la democracia, Trotta, Madrid, 2013, p. 9-13.
86
FERRAJOLI, Luigi, Poderes salvajes (La crisis de la democracia cons-
titucional), Trotta, Madrid, 2011.
– 57 –

seguridad nacional desmantelan los derechos constitucionales,87 la

migración, o la crisis económica de ambas y el reacio poder de los
agentes económicos en ambos contextos, son ejemplo de la comple-
ja modernidad en la que se debe desenvolver el juez.
El primer punto de este trabajo analiza la legitimación social de
los jueces durante la Segunda Posguerra, así como el impacto cau-
sado por algunas de las principales decisiones en las que se llevó a
cabo el ejercicio de concreción de los principios, en aras de realizar
el ideal de justicia material. Acto seguido, explico el estado de cues-
tión actual en la que debe desenvolverse el juez: un plano de inde-
terminación normativa, ambiguo, complejo y contradictorio, pero
que permite la ductilidad, en aras de preservar esos valores y princi-
pios.88
Posteriormente, se estudia el modelo del juez en el presente siglo:
sus cualidades, así como la destreza que debe tener mediante el ejer-
cicio de la discrecionalidad de la que hablan los grandes pensadores
de la teoría jurídica clásica y contemporánea. Finalmente, se realiza
un examen sobre las distintas facetas de la responsabilidad institu-
cional, relacionadas con la administración de justicia desde el aspec-
to formal, tales como la no dilación de los procesos judiciales, el
respeto, la confianza, el correcto funcionamiento de la institución a
su cargo, así como las responsabilidades administrativas por error
judicial.
87
POSNER, Richard A., Not a Suicide Pact (The constitution in a time of national
emergency), Oxford University Press, Nueva York, 2006; MASFERRER, Aniceto (Ed.),
Post 9/11 and the State of Permanent Legal Emergency (Security and Human Rights
in Countering Terrorism), Springer, Dordrecht, 2012; DYZENHAUS, David, The
Constitution of Law (Legality in a Time of Emergency), Cambridge University Press,
Cambridge, 2006; BUCHANAN, Allen, Human rights (Legitimacy and the use of for-
ce), Oxford University Press, Nueva York, 2010.
88
PECES-BARBA, Gregorio, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986; PÉREZ
LUÑO, A. E., Nuevos retos del Estado Constitucional: Valores, derechos, garantías, Uni-
versidad de Alcalá, Defensor del Pueblo, 2010, p. 50.
– 58 –

1. La labor del juez constitucional a partir de la segunda

posguerra
El modelo del juez burocrático, desarrollado durante el siglo xix, de

acuerdo a la concepción clásica de Montesquieu, en la que éste era la
boca muda del legislador es caduco.89 Igualmente, el argumento
contramayoritario donde el juez es incapaz de decidir lo que aparen-
temente sólo compete al legislador (principio democrático) se en-
cuentra agotada, ya que un presupuesto de los modernos Estados
Constitucionales es la tensión entre los principios democráticos y de
supremacía constitucional.90 La defensa del juez de los valores y
principios constitucionales, tiene lugar en lo que los teóricos han
denominado: democracia sustancial.91
89
MONTESQUIEU, Del espíritu de las Leyes, (Introducción de Enrique Tierno
Galván y trad. De Mercedes Blázquez y Pedro de Vega), Tecnos, 6ª ed., Madrid, 2007,
p. 183; PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontama-
ra, 1999, p. 23.
90
DE VEGA GARCÍA, Pedro, «Constitución y democracia», en A. López Pina
(ed.), La Constitución de la Monarquía parlamentaria, Fondo de Cultura Económica,
México, 1983, pp. 43-73; LA TORRE, Massimo, Constitutionalism and Legal Reaso-
ning (A new paradigm for the concept of law), (Law and Philosophy Library 79), Sprin-
ger, Países Bajos, 2007, p. 12.
91
Esta misma concepción de democracia ha sido sostenida por distintos autores
bajo otros términos, por ejemplo, Norberto Bobbio, se refiere a ello bajo el término de
«territorio de lo inviolable» y Carlos Garzón Valdés como «coto vedado». GARZÓN
VALDÉS, Ernesto, «Algo más acerca del coto vedado» en Doxa (Cuadernos de filosofía
del derecho), no. 9, Universidad de Alicante, 1989, pp. 209-213. Los derechos inclui-
dos en el coto vedado, explica el profesor argentino, son aquellos vinculados con la
satisfacción de los bienes básicos, es decir, que son condición necesaria para la realiza-
ción de cualquier plan de vida. Estos bienes básicos pueden ser llamados también
<<necesidades básicas>>, en su doble versión de naturales o derivadas. Incluso, en su
propuesta están incluidos los derechos de tercera generación, tal y como sucede con la
propuesta ferrajoliana. Vid. BOBBIO, Norberto, «La Regla de la Mayoría: límites y
aporías», en FERNÁNDEZ SANTILLÁN, José (Comp.), Norberto Bobbio: el filósofo
y la política, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, pp. 268-269.
– 59 –

Una concepción renovada de la constitución, en sentido mate-

rial, así como una judicatura activa, que defienda los valores social-
mente aceptados en una comunidad determinada ha sido el común
denominador del éxito de las instituciones judiciales. Es bien cono-
cido el periodo totalitario nazi, donde el predominio de la voluntad
política no permitía la plena defensa de la Constitución a través de
cauces institucionales independientes y autónomos, debido a la con-
cepción triunfante que en ese entonces desembocó en la catástrofe
de la Segunda Guerra Mundial.92
Imaginemos la sociedad alemana, convulsionada después de
aquélla guerra, devastada política, económica y socialmente, desani-
mada moralmente y deslegitimada institucionalmente. El primer
paso fue el consenso: la consagración plena de la dignidad de la per-
sona humana como principio inalterable e inviolable, mandato diri-
gido a todos los agentes: públicos y privados.93 La segunda fase: la
creación de instrumentos eficaces para su respeto y protección, a
través de cauces institucionales, cualquier otro, como la violencia de
cualquier especie, quedaba descartado.94
92
LUCAS VERDÚ, Pablo, Manual de derecho político, V. I, (Introducción y teoría
del Estado), Tecnos, Madrid, 2001, p. 108; La teoría constitucional del pensador ale-
mán Carl Schmitt sirvió de base y fundamento al derecho nacionalsocialista, son claves
para la comprensión del mismo: la dialéctica amigo-enemigo, el decisionismo político,
estado de excepción, entre otros. SCHMITT, Carl, El concepto de lo político, Alianza
Editorial, Madrid, 2009; La defensa de la Constitución (Estudio acerca de las diversas
especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución), (Prólogo de Pedro de Vega),
Tecnos Madrid, 1983.
93
STARCK, Christian, «Introducción a la Dignidad humana en el Derecho ale-
mán», en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, No. 9, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pp. 489-497; BENDA, Ernst, «Art. 1 Abs.
1 GG als objektive Rechtsnorm und Grundrecht» en Gefahrdungen der Menschenwiir-
de, Westdeutscher Verlag, Bayern, p. 10.
94
El Caso Schleyer es excelente ejemplo del compromiso institucional del
Tribunal Constitucional de ese país, sucedido durante los años setenta. Se trata
de la solicitud realizada por el hijo del Presidente de la Federación de Industriales
– 60 –

Ante este periodo de crisis y desconfianza por parte de los ciu-

dadanos y deslegitimación de Partidos Políticos, se erigió el Tribu-
nal Constitucional germano como el defensor de la Ley Funda-
mental y como uno de los pilares indiscutibles de la naciente
democracia.95 Además, el prestigio generado por este órgano quedó
enmarcado dentro de un proceso abierto, incluyente y plural en la
interpretación de la Ley Fundamental para resolver agudos proble-
mas sociales,96 generó confianza en la ciudadanía.97 La aplicación
cuidadosa de la técnica judicial a través de de fórmulas sobre el
derecho extremadamente injusto en relación con los crímenes del
pasado (principalmente del derecho nazi), dan cuenta de ello.98
Igualmente, en aquellos casos donde se veía involucrada la libertad
de expresión, con el fallo Lüth, y la proclamación de un orden ob-
Alemanes, el Dr. Hans Martin Schleyer, secuestrado durante el «Otoño alemán»,

por la Fracción del Ejército Rojo (RAF), (grupo terrorista) de aquél país. Sus
demandas consistían en la liberación de las principales cabecillas del movimiento,
que en ese entonces permanecían en una prisión alemana (BVerfGE 46, 160,
párr. 12-16).
95
STERN, Klaus, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, West deuts-
cher Verlag, Bayern, p. 7; M. CRUZ, Luis, La Constitución como orden de valores.
(Problemas jurídicos y políticos. Un estudio sobre los orígenes del neoconstitucionalismo),
Comares, Granada, 2005, p. 23.
96
HÄBERLE, Peter, «Verfassungsgerichtsbarkeit in der offenen Gesellschaft», en
VAN OOYEN, Robert C. y MÖLLERS, Martin H. W. (Eds.), Das Bundesverfassungs-
gericht im politischen System, Springer, Verlag für Sozialwissenschaften, Heidelberg,
pp. 35-46.
97
ZAIDEN BENVINDO, Juliano, On the Limits of Constitutional Adjudication
(Deconstructing Balancing and Judicial Activism), Springer, Heidelberg, 2010, p. 49;
RIEDEL, Eibe y WOLFRUM, Rüdiger (eds.), Recent Trends in German and European
Constitutional Law, Springer-Instituto Max- Planck, Heidelberg, 2008, p. 26; VAN-
BERG, Georg, The politics of constitutional review in Germany, Cambridge University
Press, Cambridge, 2005, p. 111.
98
ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1994,
pp. 41-42.
– 61 –

jetivo de valores,99 así como el nacimiento del Estado Social de

Derecho.100
Asimismo, la negativa de conceder el registro a los Partidos Co-
munista y Nacionalsocialista, por ir en contra del principio demo-
crático, de acuerdo a una interpretación conforme del concepto de
necesidad social imperiosa.101 El juez se legitima entonces a través
del paradigma de la racionalidad. Solo aquellas decisiones que son
racionalmente aceptables,102 legitiman la labor judicial, no solamen-
te desde el punto de vista institucional, sino social y democrático. Si
la Constitución se constituye como el consenso fundamental donde
coinciden valores y principios que los ciudadanos han decidido
aceptar, por ende, el Tribunal Constitucional es el defensor de los
mismos.
Dicho lo anterior, la confianza depositada en una institución
como los Tribunales es una gran encomienda, ya que el principal
99
La sentencia consistió en revocar el fallo del tribunal estatal de Hamburgo, que
había condenado a Lüth a una indemnización civil a favor de Veit Harlan, por consi-
derar los llamados al boicot realizado por el director de una Agencia de Prensa en
Hamburgo, Erich Lüth, contra la película «Unsterbiliche Geliebte» (La amada inmor-
tal), del cineasta colaborador del régimen nacionalsocialista, Veit Harlan, no eran
amparados por la libertad de expresión. BVerfGE 7, 198, párr. 1 y 27. HENNE,
Thomas, Das Lüth-Urteil aus (rechts-) historischer Sicht. Die Konflikte um Veit Harlan
und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, Berliner Wissenschafts-Ver-
lag, Berlin, 2005, p. 34.
100
ZACHER, Hans F., Social Policy in the Federal Republic of Germany (The Cons-
titution of the Social), Springer-Ministro Federal del Trabajo-Archivo Federal, Heidel-
berg, 2013, p. 13.
101
Sentencia de la Segunda Sala del 2 de marzo de 1977. 2 BvE 1/76. (BverfGE 2,
1-SRP-Verbot). KOMMERS, Donald P., The Constitutional jurisprudence of the Federal
Republic of Germany, Duke University Press, Chicago, 1997; LOEWENSTEIN, Karl,
«Militant Democracy and Fundamental Rights II», en The American Political Science
Review, Vol. 31, No. 4, Agosto, American Political Science Association, Washington,
1937, pp. 638-658.
102
WEBER, Max, Economía y Sociedad (Esbozo de sociología comprensiva), Fondo de
Cultura Económica, México, 1981, p. 660.
– 62 –

argumento en contra de tan elevada función, es el argumento con-

tramayoritario. Es decir, unos pocos tomando las decisiones que
nos toca a todos democráticamente.103 Cuestiones como la despe-
nalización del aborto, eutanasia, matrimonio y adopción entre
personas del mismo sexo, justiciabilidad de los derechos sociales,
entre otras, son algunas temáticas controvertidas en las que la so-
ciedad voltea hacia sus Tribunales y demanda con mayor ímpetu
una actitud responsable y madura. Los juicios paralelos por la
prensa son ejemplo del debilitamiento institucional que puede
ocurrir como consecuencia del flujo suficiente o insuficiente de
información.104
Sin embargo, sus decisiones no son parte de lo que podamos
decidir o no por mayoría. Su legitimación se deriva de la faceta de-
mocrática de la justicia. La democracia sustancial, sostiene Ferrajoli,
son aquellas cuestiones relacionadas con los Derechos Fundamenta-
les, que se encuentran exentas de la voluntad mayoritaria y se deben
sujetar a un escrutinio estricto del juzgador, que ha sido avalado por
el propio poder legislativo.105 En este sentido, la labor del juez se
convierte en un peldaño necesario para el fortalecimiento institucio-
nal y democrático.
103
LINARES, Sebastián, La (i) legitimidad democrática del control judicial de las
leyes, Marcial Pons, Madrid, 2008; Sobre este punto es clásico el debate Kelsen vs
Schmitt sobre quien debía ser el defensor de la Constitución: KELSEN, Hans, ¿Quién
debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995, p. 72; SCHMITT,
Carl, La defensa de la Constitución (Estudio sobre las diversas especies y posibilidades de
salvaguarda de la Constitución), Tecnos, Madrid, 1983.
104
PERSILY, Nathaniel, CITRIN, Jack (et. al.) (Eds.), Public Opinion and Consti-
tutional Controversy, Oxford University Press, New York, 2008; KRAMER, Larry D.,
The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford Univer-
sity Press, New York, 2004.
105
FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris (Teoría del derecho y de la democracia), T. 2.
Teoría de la democracia, Trotta, Madrid, 2013, p. 9-13.
– 63 –

De esta manera, el juez se legitima cuando su actuación se ajusta

al cumplimiento de las siguientes funciones.106
a) Defensa de la constitución;

b) Custodia del ordenamiento jurídico;
c) Garante del derecho de tutela;
d) Protección de los Derechos Fundamentales;
e) Promoción de los Derechos Sociales.
Ahora bien, este contexto de indeterminación y de conceptos

abiertos, tales como los principios, consagrados en las Constitucio-
nes contemporáneas, merecen una correcta concreción, a partir del
ejercicio de la discrecionalidad judicial, conforme a un adecuado
ejercicio de la interpretación y argumentación jurídica. De lo con-
trario, la labor en la judicatura quedaría reducida a una faceta de
autoridad formal y jerárquica. De acuerdo a ello, en la siguiente sec-
ción se realiza un análisis sobre ello.
2. El nuevo constitucionalismo de principios y valores
Al contrario de las normas ordinarias, la Constitución contiene un

denso contenido fragmentario, indeterminado y complejo. Su con-
cepción se adhiere al modelo de Constitución como un orden mar-
co, donde se fijan las reglas procedimentales para el proceso de ac-
ción y decisión política.107 Al respecto, el profesor Böckenförde
explica.
106
BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, José Manuel, «Las funciones y los poderes
del juez en una sociedad democrática», en El juez y la cultura jurídica contemporánea,
T. III. (La función y los poderes del juez en una sociedad democrática), Centro de Docu-
mentación Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, p. 150.
107
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, «Los métodos de la interpretación consti-
tucional-Inventario y crítica» en Escritos sobre Derechos Fundamentales, (Prólogo de
– 64 –

Un contenido normativo vinculante no se puede obtener de un

texto normativo marco, vago, como es típico para la mayoría de las
normas constitucionales, sin recurrir a una teoría de la Constitución
(teoría de los derechos fundamentales), a su vez obligatoria, a la que
se corresponda la función de directriz normativa para la interpreta-
ción.
[…]
El análisis de los diferentes métodos de interpretación indica que
el punto decisivo para un fortalecimiento o una recuperación de la
normatividad de la Constitución –cuando esta es requerida- no des-
cansa en una depuración y meditación metodológica de los singulares
pasos interpretativos, por muy importante que estos sean. Más bien,
radica en la orientación de la interpretación a un concepto de Consti-
tución, o más exactamente, a una teoría de la Constitución que sea
capaz de consignar puntos de vista orientadores y estructuras fundadas
en ellos para la interpretación.108
Luego entonces, es posible afirmar que todo proceso de concre-

ción de normas de derechos fundamentales trae consigo una concep-
ción de una determinada teoría constitucional, luego entonces, esto
implica una visión sustancialista de la teoría constitucional. La inde-
terminación, imprecisión y vaguedad de las normas jurídicas son
características inherentes a este proceso de constitucionalización del
ordenamiento jurídico. Desde una óptica legalista, se podría afirmar
que estas cualidades representan síntomas negativos, sin embargo,
consideramos que este proceso debe ser visto como un elemento po-
sitivo para abonar hacia el respeto a la pluralidad y la coexistencia de
valores, que en ocasiones, no son suficientes de aprehender por el
legislador al momento de elaborar las normas jurídicas.
Francisco J. Bastida, trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez),
Nomos, Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 13-43.
108
Ibíd., pp. 34-37.
– 65 –

El jurista Fuller, ha puesto de manifiesto dicha situación, afir-

mando la existencia de 8 principios de legalidad que integran la mo-
ral interna del derecho como aspiración ideal de concreción en un
sistema jurídico. Entre ellos, se encuentran los siguientes: precisión
y claridad en la ley, generalidad, promulgación, irretroactividad, au-
sencia de contradicciones en la legislación, fines posibles a seguir por
las normas, estabilidad del derecho a través del tiempo al objeto de
que sirva de guía de conducta a sus destinatarios y la congruencia
entre la ley oficial y la declarada por los tribunales.109
La doctrina de la completitud del derecho ha tenido un fuerte
arraigo en nuestros sistemas de tradición jurídica romano-germana.
La idea de plenitud se presenta como un encanto del formalismo
jurídico, a manera de espejismo, donde existen soluciones posibles a
todos los casos que se presentan al intérprete judicial. Esta visión de
coherencia, unidad y plenitud del ordenamiento jurídico guarda re-
lación intrínseca con la concepción misma de Estado y el respeto al
proceso de creación de las normas. En Kelsen, esta visión adquiere
vigencia a partir de su enfoque mismo de Estado, así como en la
construcción de su teoría del derecho sobre las normas jurídicas, la
idea de coherencia y plenitud de las mismas, donde las lagunas con-
forman una ficción más dentro del positivismo jurídico, ya que el
operador debe ajustarse a encontrar la respuesta dentro del mismo
ordenamiento.
Ahora bien, en contraposición a esta visión determinista y herméti-
ca, se encuentra la doctrina de la indeterminación de los sistemas jurí-
dicos. Dicha exposición, encuentra su mejor representante en las ideas
sobre la reformulación del positivismo jurídico, a partir de la acepta-
ción conceptual entre el derecho y la moral, en autores como Hart.110
FULLER, L. L., La moral del derecho, Trillas, México, 1967, p. 56 y ss.
109
BIX, Bryan, Law, Language and legal determinacy, Clarendonn Press, Oxford
110
University Press, New York, p. 19.
– 66 –

La afirmación sobre la tesis de la incertidumbre del profesor de la Uni-

versidad de Oxford es muy clara: «la razón está en que la necesidad de
tal elección nos es impuesta porque somos hombres y no dioses».111
Entonces, surge la necesidad de que el intérprete goce de un margen de
actuación, al no contar con reglas claras y el desconocimiento de los
hechos futuros, así como la imprevisibilidad del propio sistema norma-
tivo.
Tenemos ante nosotros dos paradigmas en apariencia contradic-
torios. El primero, pugna por encontrar en el propio ordenamiento
la solución a todos los casos posibles; mientras que el segundo, ad-
mite la posibilidad de creación del derecho por los propios Tribuna-
les. El desplazamiento paulatino del antiguo modelo de Estado de
Derecho, y la sustitución del mismo por el Estado Constitucional
moderno, son elementos clave para la revaloración de los textos jurí-
dicos.
Mientras que en el primer modelo, se expresa el sometimiento
del mismo a un conjunto de normas e instituciones jurídicas; en el
Estado Constitucional tiene vigencia la aplicación y eficacia directa
de la Norma Fundamental en el resto del ordenamiento jurídico.112
En tal sentido, los jueces deben ser garantes del principio democrá-
tico y el normal funcionamiento de los organismos judiciales. Inelu-
diblemente, su actividad se enmarca en la discrecionalidad judicial,
es decir, en el margen de maniobra que tiene el operador judicial al
momento de concretar las normas, así como el empleo de una teoría
de principios, cuya función primordial consiste en brindar un marco
de orientación para resolver los conflictos políticos y sociales, a partir
111
HART, L. A., El concepto del derecho, (trad. de Genaro R. Carrió), Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 160.
112
SCHNEIDER, Hans Peter, «Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas
constitucionales» en Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pp. 71-115; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como
norma y el Tribunal Constitucional, (4ª reimp.), Civitas, Madrid, 2001.
– 67 –

de la interpretación de estos principios y siguiendo las pautas del

razonamiento jurídico.113
Esta exigencia no es únicamente del juez constitucional, sino que
ha sido extensamente difundida por los Tribunales supranacionales a
cada uno de los intérpretes y aplicadores de las normas, y con mayor
razón, en lo concerniente a los derechos fundamentales, como ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el
control de convencionalidad,114 y por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas), a través del control del derecho comunitario por cualquier
juez.115
113
VON BOGDANDY, Armin, «Constitutional Principles» en VON BOGDA-
NDY, Armin y BAST Jürgen, (Eds.), Principles of European Constitutional Law, Hart
Publishing, Oxford, 2006, pp. 5-6.
114
Al respecto, sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(SCIDH): Almonacid Arellano (26 de septiembre de 2006, considerandos 124 y 125).
Seguida por los casos: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros c.
Perú, 24 de noviembre de 2006, considerando 128); La Cantuta (29 de noviembre de
2006, considerando 173); Boyce vs. Barbados (20 de noviembre de 2007, consideran-
do 78) ; Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes (9 de mayo de 2008, considerando 63) ,
Heliodoro Portugal (12 de agosto de 2008, considerandos 180/1) ; Radilla Pacheco,
(23 de noviembre de 2009, considerando 332) ; Manuel Cepeda Vargas (26 de mayo
de 2010, considerando 208); Comunidad Indígena Xákmok Kásek (24 de agosto de
2010, considerando 311) ; Fernández Ortega (30 de agosto de 2010, considerando
237); Rosendo Cantú (31 de agosto de 2010, considerandos 219 y 220) ; Ibsen Cár-
denas y otro (1o. de septiembre de 2010, considerando 202) ; Velez Loor (23 de
noviembre de 2010, considerando 287) ; Gomes Lund (24 de noviembre de 2010,
considerando 176) ; Cabrera García-Montiel Flores (26 de noviembre de 2010, consi-
derando 225); Caso Gelman vs Uruguay (sentencia de 24 de febrero de 2011, consi-
derando 193; Caso Chocrón vs Venezuela (sentencia de 1 de julio de 2011, conside-
rando 164); Caso López Mendoza vs Venezuela (sentencia de 1 de septiembre de 2011,
considerando 226); Caso Fontevecchia y Caso D`amico vs Argentina (sentencia de 29
de noviembre de 2011, considerando 93); Caso Atala Riffo y Niñas vs Chile (sentencia
de 21 de noviembre de 2012, considerando 282).
115
Caso: Amministrazione delle Finanze dello Stato c. SpA Simmenthal. Sentencia
del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978, párr. 24; FERRERES COMELLA,
– 68 –

3. El modelo de juez constitucional del siglo xxi: defensor

de valores y principios
Una de las características fundamentales de las sociedades modernas

es el pluralismo político y axiológico, el cual ha permeado los siste-
mas constitucionales y legislativos contemporáneos. En la moderni-
dad, el profesor alemán Peter Häberle advierte que la interpretación
constitucional debe ser un proceso abierto, pedagógico-social, a tra-
vés de la enseñanza de valores como la ética social, tolerancia, demo-
cracia, dignidad humana, solidaridad, dándole al ciudadano un sen-
tido de pertenencia a su comunidad mediante la pluralidad.116
Inclusive, el profesor de la Universidad de Bayreuth, considera a la
cultura como un elemento más del Estado. Su visión de la Constitu-
ción como parte de la cultura es otra de las originalidades de su
planteamiento, dado que es en ésta donde se plasman valores y prin-
cipios que la sociedad, en un consenso, ha decidido asumir como
propios.
Un Estado Constitucional de Derecho no puede soslayar el as-
pecto plural de la sociedad. Por lo que la visión dúctil y flexible del
derecho presentada por el autor italiano Gustavo Zagrebelsky, puede
Víctor, Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad, Marcial Pons,
Madrid, 2011; RIPOL CARULLA, Santiago, «Incidencia en la jurisprudencia del TC
de las sentencias del TEDH que declaran la vulneración por España del CEDH», en
Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
nales, núm. 79, Madrid, 2007, pp. 309-346; SÁNCHEZ LEGIDO, Ángel, «Las rela-
ciones entre el derecho comunitario y el derecho interno en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, núm. 33, año 11, Madrid, 1991, pp. 175-207;
DIEZ PICAZO, Luís María, «El derecho comunitario en la jurisprudencia constitu-
cional española», en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, núm. 54, año 18, Madrid, 1998, pp. 255-272.
116
HÄBERLE, Peter: El Estado Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas. UNAM. 1ª ed. 2001, pp. 149-156.
– 69 –

aportar luces sobre las visiones que hoy en día son tomadas en cuen-
ta por los jueces al momento de resolver conflictos donde están in-
volucrados principios y valores constitucionales, en los cuales no es
suficiente la aplicación mecánica de reglas, sino la ponderación de
los valores en conflicto y el sacrificio menos excesivo de otros, en aras
de optimizar, para obtener mejores resultados.117
Una de las características fundamentales de ese Constitucionalis-
mo contemporáneo es la existencia de principios, más allá de la apli-
cación de reglas de manera mecánica en casos difíciles. La ductilidad
de la Constitución reside en esa coexistencia de valores y principios,
cuyo cometido principal es la unidad y la integración. En este senti-
do, el jurista italiano afirma lo siguiente:118
La dogmática constitucional debe ser como el líquido donde las

sustancias que se vierten –conceptos- mantienen su individualidad y
coexisten sin choques destructivos aunque con ciertos movimientos de
oscilación [...] ya que los jueces son garantes de la complejidad estruc-
tural del derecho en el Estado Constitucional, de la necesaria y dúctil
coexistencia entre ley, derecho y justicia.
Esta acepción se encuentra dirigida en contra del denso forma-

lismo todavía existente en muchos de nuestros sistemas jurídicos,
que han soslayado el aspecto ético (inherente) de las normas consti-
tucionales. La virtud principal del juez en la actualidad, es precisa-
117
CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 2009; BERNAL PULIDO,
Carlos, El principio de proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009; SIECKMANN, Jan-R (Ed.), Derechos
Fundamentales, principios y argumentación: estudios sobre la Teoría Jurídica De Robert
Alexy, Comares, Granada, 2011; SIECKMANN, Jan-R, El modelo de los principios del
derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
118
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999, pp. 17 y
153.
– 70 –

mente garantizar la coexistencia de estos tres elementos: ley, derecho

y justicia, a través de métodos de interpretación cada vez más diná-
micos, y acordes a la realidad social del momento. Por consiguiente,
el concepto de Estado de Derecho, se debe orientar hacia una dia-
léctica del proceso judicial, siempre inacabado e históricamente
abierto.
Particularmente, la historia constitucional, según él autor italia-
no, debe servir como base fundamental para dotar de sentido y com-
prender las aspiraciones y necesidades de nuestra época, ya que la
tradición romano-germana ha estado impregnada por un positivis-
mo jurídico y un formalismo jurídico a ultranza, que ha debilitado e
impedido el fortalecimiento y consolidación de los procesos consti-
tucionales. Sobre este punto sostiene: «La historia constitucional no
es un pasado inerte sino la continua reelaboración de las raíces cons-
titucionales del ordenamiento que nos es impuesta en el presente por
las exigencias constitucionales del futuro.»119
A través del empleo del método de la historia constitucional, el
autor hace un recorrido sobre los tres grandes movimientos liberales
de Declaración de Derechos, afirmando la influencia de las tres gran-
des corrientes del pensamiento político moderno: el liberalismo, el
socialismo y el cristianismo social.120 Su crítica se dirige en contra de
la concepción reduccionista y desligada del derecho a la realidad, así
como al fundamento estatalista y de culto al legislador, a partir de
una visión flexible de los derechos como principios y su asegura-
miento por medio de su aplicación judicial. De esta manera, uno de
los rasgos característicos del constitucionalismo actual, consiste en la
fijación de normas constitucionales y principios de justicia material
destinados a informar todo el ordenamiento jurídico.121
119
ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y constitución, Trotta, Madrid, 2005, p. 91.
120
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, op. cit., p. 73.
121
Ibíd., p. 93.
– 71 –

Y es precisamente pasada la Segunda Guerra Mundial, cuando

inicia el replanteamiento conceptual y material en torno al modelo
estatalista de derecho, donde las constituciones van a representar el
intento por recomponer la gran fractura entre democracia y consti-
tucionalismo. De manera que la Constitución deja de ser solo un
sistema de garantías y pretende ser también un sistema de valores,
«una norma directiva fundamental».122
Los jueces continúan cultivando la idea anacrónica de sí mismos,

como depositarios de conocimientos eminentemente técnico-jurídicos
válidos en cuanto tales, alejándolos de las expectativas que la sociedad
pone en ellos sin recibir respuesta.
…
El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como partes
del derecho, y no como todo el derecho. Pero puede pretender, tanto
de los jueces como de la Corte Constitucional, que se mantengan
abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir política-
mente a la formación del ordenamiento jurídico.123
La construcción conceptual del derecho dúctil contiene una

fuerte crítica en contra del formalismo rígido y de la aplicación me-
cánica de reglas para resolver los duros y difíciles conflictos donde se
involucran principios y valores constitucionales. «El derecho como
disciplina práctica está anclado a la realidad».124 Los principios no
determinan el ordenamiento sólo a través de derivaciones deductivas
que imiten torpemente a las ciencias lógico-formales. Zagrebelsky se
adhiere a una visión principialista del derecho, a partir de una dog-
122
FIORAVANTI, Mauricio, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de
las Constituciones, Trotta, Madrid, 2000, p. 133.
123
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, op. cit., p. 110. p. 121. p. 124.
p. 150. p. 153.
124
Ibíd., p. 113.
– 72 –

mática constitucional flexible, y una sistematización estricta a partir

del método histórico-constitucional, así como una comprensión de
los fenómenos que han incidido en el mismo. Por consiguiente, se
encuentra a favor de una discrecionalidad judicial, misma tesis que
será explicada a continuación.
4. La función hermenéutica del juez en la concreción

de principios
¿Qué tipo de jueces queremos en nuestras sociedades? Es una de las

constantes interrogantes de nuestras democracias contemporáneas
¿Un juez activo, dinámico, protagonista de los problemas que son
sometidos a su conocimiento? O, ¿un juez reservado, que se limite a
la «aplicación» de la ley en un sentido estricto, y sea respetuoso del
principio democrático, dejando las decisiones a las mayorías parla-
mentarias electas a través de procesos democráticos? ¿En qué medida
exigimos al juez (como sociedad), cumplir con su responsabilidad si
no se otorga un voto de confianza a su quehacer (también) democrá-
tico?
La teoría jurídica clásica y contemporánea ha evaluado desde dis-
tintas perspectivas la actividad judicial. En este sentido, es útil la vi-
sión que ofrecen autores como Kelsen, Dworkin, Hart y Endicott,
quienes permiten debatir con mejores argumentos, el ejercicio de la
discrecionalidad judicial, en aras de que el juez preserve los valores y
principios que le son encomendados en su función por la sociedad
que democrática y consensualmente ha aprobado en su texto consti-
tucional. Desde la doctrina de la Constitución como marco, al res-
pecto, se analizarán algunas de las principales corrientes que explican
este fenómeno, de acuerdo a los autores enunciados arriba.
Primeramente, es preciso aclarar el punto relativo a la confronta-
ción entre los dos pensamientos que expondré a continuación. La
– 73 –

razón es muy sencilla, a pesar de que nos encontramos ante dos au-
tores, que en apariencia resultan incompatibles, ya que, mientras
Dworkin pugna o defiende un liberalismo político e incluso sostiene
posturas iusnaturalistas, contrarias al positivismo jurídico (aunque
éste se declare: no-iusnaturalista); por otra parte, Kelsen está a favor
de una metodología positivista, donde subsisten incluso elementos
de la filosofía kantiana. Por ende, la intención en este apartado es
sostener la idea que en ambos persiste es la defensa de la tesis de la
completitud del derecho, y por consiguiente, la negación de que éste
sea indeterminado.
Si bien, este hallazgo se encuentra por caminos bastante distin-
tos. Es decir, en Kelsen será la «doctrina como marco»; y por otra
125
parte, en Dworkin, su construcción teórica entre los derechos como

principios, y su distinción entre las directrices y las reglas, así como
su empleo por el juez al momento de enfrentarse a casos difíciles y la
posibilidad de que en ellas puede encontrar la solución a todos ellos,
será entonces la tesis de completitud la que tendré en cuenta al mo-
mento de analizar, en primer término la postura del jurista vienés
Hans Kelsen, y en segundo término, la visión de Ronald Dworkin,
y así fijar paralelismos en torno a la indeterminación y completitud
en el derecho.
En principio, el jurista austriaco, defensor y máximo represen-
tante del positivismo jurídico durante el siglo pasado, defendía la
tesis de la separación radical entre el derecho y la moral, con la in-
tención de elaborar una teoría del derecho «purificada de toda ideo-
logía y de todo elemento científico-natural.»126 El punto funda-
125
DEL REAL, J. Alberto, «¿“Paradoja” de H. Kelsen sobre la indeterminación
jurídica», en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Universidad de Valladolid,
Valladolid, 15, 2007, p. 7.
126
KELSEN, Hans, «Prólogo a la primera edición» de Teoría Pura del Derecho,
(traducción del original en alemán por Roberto J. Vernego), Porrúa, México, 2003,
p. 7.
– 74 –

mental en su teoría, descansaba en obtener un conocimiento

orientado únicamente en el derecho. De esta manera, su objetivo
era «evitar un sincretismo metodológico que oscurece la esencia de
la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su
objeto.»127
La teoría de Kelsen se va construyendo en varias etapas o fases,
algunas más acentuadas que otras en la influencia del pensamiento
kantiano por ejemplo, tal y como lo ha subrayado Bulygin: fase en la
coexisten elementos kantianos y positivistas sin conciencia de su antago-
nismo de fondo (hasta 1940), un fase de transición (1940-60) y una
fase puramente positivista (a partir de 1960).128 La teoría del derecho
brinda un esquema de interpretación y explicación del modelo nor-
mativo, a partir de la construcción conceptual de sus distintas figu-
ras, como la norma jurídica fundamental, la cual dota de validez al
resto del ordenamiento jurídico. Este intento por crear una teoría
pura del derecho ha merecido serias críticas en torno a su pretendida
pureza, en el sentido de ser así misma «impura», ya que «valora op-
ciones metódicas y propugna como mejor una de ellas; en cuanto
que incluso se presenta a sí misma como teoría una de ellas, como es
el positivismo.»129
Es el derecho positivo donde el operador jurídico debe encontrar
todas las respuestas, incluso, ante la existencia de conflictos entre
normas, resolverá a partir de principios que el propio derecho posi-
tivo brinda, «el conflicto entre normas no es una contradicción lógi-
ca, la derogación que resuelve el conflicto no es un principio lógico-
como lo creía la jurisprudencia tradicional- sino, la función de una
norma de la moral positiva, especial, de una norma del derecho po-
127
KELSEN, Hans, «Prólogo a la primera edición», op. cit., p. 7.
128
BULIGYN, E., «An Antinomy in Kelsen’s Pure Theory of Law», en Ratio Iuris,
n.º 3, Blackwell Publishing Ltd, Oxford, 1990, p. 31.
129
GARCÍA AMADO, Juan A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 145.
– 75 –

sitivo.»130 En caso de existencia de lagunas, el jurista debe actuar o

debe asumir una posición un tanto engañosa, es decir, debe actuar
«como si» aquéllas no existieran, por consiguiente, debe pensarse en
el sistema como un conjunto coherente y ausente de imperfecciones.
De acuerdo a esta concepción, los jueces comulgarían con dicha
acepción ideológica de que están atados a la ley, de modo que: «la
mayoría de las veces ni siquiera serán conscientes de que lo que lla-
man laguna en realidad no existe como tal y es algo que ellos mismos
crean para sustraerse a una decisión que parece gravemente inconve-
niente.»131 Así, la idea de sujeción a la ley, será una creencia fuerte-
mente arraigada durante el desarrollo del positivismo jurídico.
Existe un debate en torno a si la teoría del derecho de Kelsen
contiene una tesis de la completitud o indeterminación del derecho.
Si bien es cierto, que el jurista vienés distingue entre normas genera-
les e individuales para diferenciar entre el carácter de cada una de
ellas y su aplicación a los casos en concreto,132 además de abordar el
aspecto interpretativo en varias de sus obras, también ha sostenido
una visión un tanto arraigada sobre la existencia de lagunas en el
ordenamiento jurídico. Más bien, su postura se ha centrado hasta
cierto punto, en determinar que era en el propio ordenamiento jurí-
dico donde debían encontrarse todas las respuestas a los casos plan-
teados.
En este sentido, la doctrina de Kelsen, sostiene entonces una te-
sis de completitud del derecho, debido a que éste niega la posibilidad
de que existan lagunas en el ordenamiento jurídico, además de una
tenue y leve discrecionalidad del operador jurídico. Ahora bien, esta
130
KELSEN, Hans, Teoría General de las Normas, Trillas, México, 1994, p. 132;
BINDDREITER, Uta, Why Grundnorm? A Treatise on the implications of Kelsen’s Doc-
trine, Kluwer Law International, London, 2002, p. 143.
131
GARCÍA AMADO, Juan A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 159.
132
KELSEN, Hans, Teoría General de las Normas, op. cit., p. 25
– 76 –

idea de completitud del derecho guarda íntima relación con su con-

cepción de Estado. Al respecto, el jurista de Viena afirmará: «… el
Estado como orden, no puede ser más que el orden jurídico o la ex-
presión de su unidad […] Si el Estado es un sistema normativo,
tiene que ser el orden jurídico positivo, pues es imposible admitir
junto a éste la validez de otro orden cualquiera.»133
Asimismo, su idea de interpretación forma parte de la doctrina
como marco, consiste en que el sistema jurídico provee, para sí y para
los casos judiciales, todas las respuestas a partir del propio ordena-
miento. En tal sentido, admite que la jurisdicción es un acto de
creación y producción del derecho, tal y como sucede con el proce-
so legislativo, este significará «una sucesión continuada de actos de
concreción e individualización crecientes del Derecho.»134 Sin em-
bargo, su posición en torno la teoría de las lagunas en el ordena-
miento jurídico es equiparable a una ficción, ya que «es lógicamente
posible, aun cuando algunas veces resulte inadecuado, aplicar el or-
den jurídico en el momento de fallar.»135 De acuerdo a ello, la teoría
de las lagunas será calificada como «errada» por el propio profesor
austriaco.
Reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurídico

no estatuye ninguna obligación a cargo de un individuo, su comporta-
miento está permitido. En el caso de que no sea posible la aplicación
de una norma jurídica aislada, es posible en cambio la aplicación del
orden jurídico, y ello también constituye aplicación del derecho.
…
133
KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, (trad. de Luis Legaz y Lecambra),
(Edición y estudio preliminar <<Los fundamentos del Estado democrático en la teoría
jurídico-política de Kelsen>> de José Luis Monereo Pérez), Comares, Granada, 2002,
pp. 26-27.
134
KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, op. cit., p. 389.
135
KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, (trad. de Eduardo Gar-
cía Máynez), UNAM, México, p. 177.
– 77 –

el legislador, para limitar esa autorización otorgada al tribunal, que

reputa inevitable, recurra a la ficción de que el orden jurídico válido no
puede ser aplicado en ciertos casos, no por razones subjetivas, mo-
ral-políticas, sino por razones objetivas, lógicas, y que, por ende, el juez
sólo debe actuar como legislador cuando el derecho exhibe una lagu-
na.136
Otros autores se han pronunciado sobre la negativa de, si en la

teoría del derecho de Kelsen pueda encontrarse alguna especie de
tesis de indeterminación, ya que el mismo jurista había negado la
existencia de casos indeterminados, y que, en caso de existir, podrían
ser resueltos ajustándose al propio ordenamiento jurídico.137 Luego
entonces, la teoría del derecho de raíz kelseniana sostiene los carac-
teres de eficacia, coactividad, unidad, coherencia del ordenamiento
jurídico, cuya validez depende directamente de la norma presupues-
ta, es decir, de la Norma de Validez Fundamental.
Reitero, el paralelismo entre la doctrina de Kelsen y Dworkin
pretendo encontrarlo en la idea de completitud y no en su postura
ideológica en torno a la fundamentación filosófica de sus postulados.
Cabe aclarar que la visión teórico-política de Dworkin podría que-
dar inscrita bajo el esquema neoiusnaturalista.138 El jurista de Oxford,
se adhiere a una postura crítica de los derechos como: «criaturas de
la moralidad». La posición que adopta es de derechos morales en
contra del Estado, cuya exigencia se centra en «una fusión del dere-
cho constitucional y la teoría de la ética».139 Los principios morales y
136
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Porrúa-UNAM, México, 1993,
p. 255
137
DEL REAL, J. Alberto, «¿“Paradoja” de H. Kelsen sobre la indeterminación
jurídica», p. 7.
138
PEREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y
la Teoría del Derecho, Editorial Tebar, Madrid, 2007, pp. 36-37.
139
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Madrid, Ariel, 1999, pp. 230 y 233.
– 78 –

jurídicos tienen un papel preponderante en el razonamiento de los

jueces para la solución de casos difíciles.140
De igual forma, postula el modelo del Juez Hércules, quien
debe ejercer una discrecionalidad fuerte, ya que se encuentra obli-
gado a encontrar todas las respuestas, dentro del ordenamiento ju-
rídico, así como el empleo de los principios para la solución de ca-
sos, su «…interpretación debe adaptarse y justificar los arreglos
básicos del poder político de la comunidad, lo que implica una
justificación que surja de los alcances más filosóficos de la teoría
política».141 El empleo de la teoría política como un instrumento en
la resolución de casos y el logro de la justicia, es fundamental den-
tro de su teoría.142
El jurista se acerca más a la idea de la completitud que de la in-
determinación, toda vez que es precisamente su modelo de discre-
cionalidad judicial, el que es capaz de encontrar todas las soluciones
posibles a partir de la integración y la interpretación en base a prin-
cipios. La teoría dworkiniana defiende un antipositivismo jurídico
que alega la completitud del derecho, pues el modelo de juez pugna-
do por el propio autor se ancla bajo un esquema de indetermina-
ción, pero pide ser tratado «como si» tuviera todas las respuestas.143
Sobre este punto, sus críticos afirman:
140
DOWRKIN, Ronald, The moral reading of the american Constitution, Oxford
University Press, Nueva York, 2005, p. 3.
141
DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de
las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave
de la teoría y la práctica, Madrid, Ariel, 1999, p. 267.
142
DWORKIN, Ronald, Justice for Hedgehogs, The Belknap Press of Harvard Uni-
versity Press, Cambridge, Massachussets, 2011, p. 1.
143
DEL REAL, J. Alberto, «La “doctrina de la completitud” del derecho según el
antipositivismo jurídico contemporáneo», en VV. AA., Teoría y Metodología del Dere-
cho. Estudios en Homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba 4 volúmenes, volumen II,
Dykinson, Madrid, 2008, pp. 428.
– 79 –

El fundamento del procedimiento hercúleo es la conexión concep-

tual entre el Derecho y la moral, a partir de una teoría de las fuentes del
Derecho inclusiva del Derecho explícito y de los contenidos implícitos
del Derecho legislado, desde la que deriva, y proclama, que el sistema
jurídico siempre ha previsto una respuesta «correcta» para cualquier
controversia jurídica actual o posible.144
Esta teoría brinda la posibilidad de encontrar la respuesta a partir

del empleo en la interpretación de las reglas y los principios. Cuando
el iusfilósofo americano trata de responder a la cuestión de si el de-
recho es un sistema de reglas, contesta negativamente y pretende
justificarlo, afirmando que en un sistema jurídico se constituye a
partir de una visión reduccionista del positivismo jurídico, pero que
la misma requiere ser ampliada, a partir de estándares propios del
poder legislativo, las cuales constituirán las directrices políticas, es
decir, aquéllos objetivos que pretenden ser alcanzados, debido a que
éstos implican una mejora en el campo económico, político o social
de la comunidad.
Ahora bien, cuando se refiere a los principios, explica que éstos
constituyen exigencias de justicia, equidad u otra dimensión de mo-
ralidad, cuya pertenencia al derecho queda justificada en razón de su
contenido, debido a que constituyen un núcleo básico del sistema
jurídico. La diferencia entre las reglas y los principios, reside en la
forma en que se resolverán los posibles conflictos o antinomias nor-
mativas. Es decir, cuando dos principios se encuentren en conflicto,
dentro de un sistema constitucional, será necesario resolver apelando
a consideraciones que incluso trascienden a la norma misma, toman-
do el peso de cada principio en colisión. En sentido contrario, las
reglas operan en el sentido del «todo o nada». Es decir, tienen aplica-
144
DEL REAL, J. Alberto, «La “doctrina de la completitud” del derecho según el
antipositivismo jurídico contemporáneo», op. cit., p. 443.
– 80 –

ción o no, mientras que los principios son el fruto del acto, de la
creación o invención del jurista que resuelve.145
Bajo este contexto, Dworkin también elabora una crítica seve-
ra en contra del modelo de su antecesor Hart, en el sentido de
atacar la idea de la creación del derecho a través de una textura
abierta del lenguaje normativo y la discrecionalidad judicial. Su
crítica se centra en varios aspectos, sosteniendo básicamente lo si-
guiente.146
a) es antidemocrática, ya que altera el régimen de división de

poderes instalando al juez, en lugar del legislador;
b) es injusta, desde que propone la aplicación retroactiva del de-
recho, dado que ex post facto, se aplica a una solución, y
c) contradice el lenguaje de los juristas, ya que los justiciables
acuden a los tribunales no a pedir que se les cree derecho, sino
a que se les reconozca.
De acuerdo a esto, es posible encontrar, incluso para los casos

difíciles, la respuesta correcta. Para lograr lo anterior, pugna por el
modelo del juez Hércules, a través de la fusión de la teoría de la ética
y la teoría constitucional. La visión neoiusnaturalista que sostiene
Dworkin, influye sin duda alguna, en la visión de la resolución de
casos. Para él, los conflictos ante la justicia constitucional represen-
tan exigencias de principios morales y no otra cosa, de tal suerte que
el derecho debe ser compatible con los principios de la moralidad
política, lanzando, como ya lo hemos dicho previamente, atrevidas
propuestas sobre una posible fusión entre la teoría de la ética y la
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1999, p. 60 y ss.
145
VIGO, Rodolfo L., Interpretación jurídica (Del modelo iuspositivista legalista deci-
146
monónico a las nuevas perspectivas), Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999,

p. 48.
– 81 –

teoría constitucional.147 En el siguiente apartado, se analizará la tesis

de la indeterminación desde dos perspectivas iusfilosóficas contem-
poráneas.
En este apartado se realizará un estudio entre las tesis de la inde-
terminación que son defendidas por los autores Hart y Endicott.
Cabe advertir que ambos pueden ser ubicados en el paradigma don-
de el parlamento no es soberano, ya que su autoridad se encuentra
subordinada a los principios fundamentales del common law, así
como la función en la tradición de precedentes judiciales iniciada
mediante el judicial review por el juez Edward Cocke.148
El primero, autor de la obra «El concepto del derecho», sostiene
una visión de un juez con un moderado poder discrecional para re-
solver casos judiciales, a través de un replanteamiento del positivis-
mo jurídico, y la aceptación y reconciliación explícita entre el dere-
cho y la moral que habían permanecido por décadas soslayadas,
debido al fuerte arraigo del método positivista de corte kelseniana.
Por otra parte, está Endicott, autor de «La vaguedad en el derecho»,
sostiene una postura bastante peculiar, en torno a la vaguedad como
condición inescindible de los sistemas jurídicos. En este sentido,
ambos defienden y pugnan por la idea del derecho incierto e inde-
terminado, a través de caminos no tan distintos, como presentaré a
continuación.
La rehabilitación del análisis entre la moral y el derecho que rea-
liza Hart, es primordial para tener una comprensión holística e inte-
gral del fenómeno en cuestión. La noción de jurista de Oxford no
tiene que ver con un sistema de reglas (teoría de interpretación), su
noción es, más bien, una dirección a tres aspectos: el Derecho, la
147
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 230 y
233.
148
GOLDSWORTHY, Jeffrey, Parliamentary sovereignty (Contemporary Debates),
Oxford University Press, Nueva York, 2010, p. 1.
– 82 –

coerción y la moral.149 En todos los casos de la experiencia, no sólo

en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del len-
guaje. Existen en igual medida, casos obvios, fáciles, que aparecen en
contextos similares, donde las expresiones normalmente son clara-
mente aplicables. Sin embargo, también existen casos frente a los
que no resulta claro si aquéllas se aplican o no. Estos últimos casos
son situaciones de hecho, que la naturaleza o la inventiva humana
presentan a diario, y que sólo exhiben algunas características del caso
obvio, mientras que les faltan otras.150
En un principio, Hart se lanza en contra del formalismo jurídi-
co, advirtiendo que este fenómeno se trata de la incapacidad del
operador jurídico para individualizar las reglas a cada caso, «consiste
en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas que procura
encubrir y minimizar la necesidad de tal elección, una vez que la
regla general ha sido establecida.»151 De acuerdo a lo anterior, iden-
tifica una «zona de penumbra», donde serán ubicados los borderline
cases, es decir, fuera del ámbito de aplicación de las reglas.152 Sobre
esta tipología podríamos destacar los casos marginales, dudosos, in-
determinados y difíciles.
Frente a los «casos difíciles» no será suficiente la formulación del
problema jurídico en base a reglas, sino que es indispensable el razo-
namiento a partir de principios y valores. Esta visión conduce hacia
un positivismo más incluyente, aceptando incluso que el derecho
positivo debe incluir algún grado de moralidad. Dicho lo anterior,
las posiciones en torno a este debate se han agrupado entre quienes
defienden el positivismo jurídico en sentido amplio (coactividad,
149
HART, H. L. A. (1992) El concepto de Derecho, [traducción: Genaro R. Carrió],
Abeledo-Perrot: Buenos Aires, Argentina, 1961, p. 33.
150
Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, op. cit., p. 158.
151
Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, op. cit., p. 161.
152
HART, H. L. A., Post scriptum al concepto de derecho, (traducción, notas y biblio-
grafía de Rolando Tamayo y Salmorán), IIJ-UNAM, México, 2000, p. 54.
– 83 –

legislativa e imperativa) y quienes se adhieren a un positivismo jurí-

dico en sentido estricto (coherencia, plenitud y mecanicidad).153
La concepción de Hart sobre el sistema jurídico se encuentra en
contra de la posición hermética del derecho. La idea de la textura
abierta y los conceptos jurídicos indeterminados dan posibilidad al
intérprete sobre toda una gama de casos dudosos, donde los jueces
tienen la posibilidad «discrecional» acerca de los intereses que se
encuentran en conflicto en cada caso en particular, de ahí el área de
creación del derecho por los Tribunales, a partir de las reglas dadas
a cada caso en particular. Aquí es donde tiene su arraigo el consti-
tucionalismo de principios, al que me referido en líneas previas. La
necesidad de concreción de las normas a través de herramientas que
permitan al operador asignar su correcto significado, es una de las
tareas más complejas en la interpretación y la argumentación jurí-
dicas.
Continuando con esta idea, se encuentra a otro de los autores
más significativos y originales de la filosofía del derecho contempo-
ránea. Se trata del pensamiento jurídico del autor Timothy Endico-
tt. Su postura inicial se centra en la idea radical en que la vaguedad
es la primera fuente de indeterminación jurídica siguiendo la l. So-
bre este punto afirma lo siguiente.
Las leyes pueden ser precisas, pero un sistema jurídico sin leyes
vagas es imposible. La razón es que cualquier sistema jurídico necesita
regular de un modo general una gran variedad de actividad humana
[…] los estándares abstractos son vagos, y el Derecho de una comuni-
dad necesariamente incluye estándares abstractos. […]
MORESO, José Juan, Legal indeterminacy and constitutional interpretation,

153
Springer, Dordrecht, 1998, p. 170. MORESO, José Juan, NAVARRO, Pablo y

REDONDO, Cristina, Conocimiento jurídico y determinación normativa, Fontamara,
México, 2002.
– 84 –

Hay una razón final de por qué el Derecho debe ser vago: la regu-
lación de la vida de la comunidad no puede proceder sin considerar a
los seres humanos responsables de las acciones.154
Es decir, la vaguedad se convierte en un rasgo imprescindible y

hasta necesario del propio derecho. De acuerdo con lo anterior, la
teoría interpretativa «debe aceptar la indeterminación del derecho
como un resultado de la vaguedad en las consideraciones que son
relevantes para emitir un juicio.» Es decir, aquélla no debería ne-
gar la indeterminación del derecho, sino todo lo contrario.155 La
vaguedad no debe reducirse al aspecto meramente lingüístico, ya
que el proceso de interpretación es más que resolver indetermina-
ciones en el derecho, implica entonces una «atribución de inten-
ciones de comunicación fácticas o contrafácticas»156, esta será una
de las diferencias perceptibles de éste en relación con la tesis de
Dworkin.
Siendo por consiguiente la vaguedad un rasgo esencial del dere-
cho, el ideal del imperio de la ley, se convierte en una aspiración de-
seablemente incompleta, ya que es imposible que la vida de una co-
munidad estuviera gobernada completamente por el derecho. «Para
tener sentido el imperio de la ley debemos concebirlo como un sig-
nificado complejo entre la anarquía y la sobre-regulación.»157 Las
«dudas» y el «desacuerdo» serán las responsables de la existencia de
una cantidad considerable de casos marginales. A primera vista, po-
dríamos pensar que esto se contrapone de alguna forma al ideal de
154
ENDICOTT, Timothy A.O., «El derecho es necesariamente vago», (traducción
de J. Alberto del Real Alcalá), en Derechos y Libertades, Madrid, pp. 184 y 189.
155
ENDICOTT, Timothy A.O., La vaguedad en el Derecho, (traducción de J.
Alberto del Real Alcalá y Juan Vega Gómez), Editorial Dykinson, Madrid, 2007,
p. 241.
156
ENDICOTT, Timothy A.O., La vaguedad en el Derecho, op. cit., p. 252.
157
ENDICOTT, Timothy A.O., La vaguedad en el Derecho, op. cit., p. 287.
– 85 –

estabilidad y seguridad jurídica sobre el cual quedó cimentado nues-

tro Estado de Derecho durante el siglo xix.
Sin embargo, es precisamente el derrumbe de ese paradigma ante
el cual asistimos en el siglo xxi. La presencia de Constituciones inva-
soras como pluralistas y la coexistencia de valores, en ocasiones con-
tradictorios entre sí, son algunos de los desafíos que se presentan hoy
en día al operador judicial, la certeza en el derecho, como era soste-
nido antiguamente, no existe más, y el hermetismo del sistema jurí-
dico que se aferra al ideal de la seguridad jurídica. Los Estados Cons-
titucionales van más allá del formalismo, así como los valores clásicos
como la generalidad y abstracción de la ley como únicas e inaltera-
bles.158
Conforme a lo anterior, la primera responsabilidad que tienen
los jueces ante la sociedad, es el cumplimiento de los valores y prin-
cipios. Para ello, es necesario el ejercicio de la discrecionalidad judi-
cial, con el propósito de cumplir con el mandato de justicia que les
encomienda el propio texto constitucional. Dicho esto, existe una
relación intrínseca entre el ejercicio de la discrecionalidad judicial y
la responsabilidad del juez, ya que el ejercicio activo y dinámico de
la actividad jurisdiccional acarrea posibilidades de ser sujeto de res-
ponsabilidad, al igual que ser omiso en el ejercicio de su función.
Siguiendo este hilo conductor, el vínculo entre discrecionalidad
y responsabilidad debe estar sujeto a los principios de transparencia,
participación, responsabilidad, honestidad, coherencia y eficacia de
la institución judicial. De lo contrario, su correcto y normal funcio-
namiento se pone en peligro. Estos principios constitucionales, in-
cluyen también la administración de justicia, acorde a los plazos ra-
zonablemente establecidos, así como su responsabilidad en aquellos
158
DEL REAL, J. Alberto, «Cuestionamiento contemporáneo del ideal de certeza
en el derecho: Hart-Zagrebelsky-Endicott», en Boletín Mexicano de Derecho Compara-
do, núm. 131, UNAM-IIJ, México, 2011, p. 694.
– 86 –

casos de dilación indebida o por error judicial. Situación que será

analizada a continuación.
5. Las facetas de la responsabilidad institucional en la

magistratura y el compromiso del juez ante la sociedad
El juez tiene un compromiso ineludible de promover en la sociedad

una actitud racionalmente fundada, de respeto y confianza hacia la
administración de justicia.159 Para lograr lo anterior, es indispensable
el ejercicio tanto en el plano personal como profesional de la deon-
tología judicial. Sin ella, su actividad profesional es incompleta. Asi-
mismo, se encuentra obligado a responder por sus acciones, omisio-
nes, así como por las consecuencias de su labor, ya sea que se trate de
una cuestión relacionada con la tutela de justicia efectiva, o bien,
relativa al buen desempeño de la institución que representa (perso-
nal, colegas).160
En un primer plano, podemos ubicar su responsabilidad ante la
sociedad, como forma de cumplimentar el derecho de acceso a la
justicia, y presupuesto fundamental en el Estado Constitucional de
Derecho. Un proceso sin dilaciones indebidas, sin retrasos injustifi-
cados, de acuerdo a los plazos razonablemente establecidos, así como
la responsabilidad administrativa por error judicial, forman parte del
derecho fundamental de acceso a la justicia. La primera impresión
del ciudadano sobre la institución judicial, es aquella en la que tiene
la posibilidad de acudir ante los tribunales judiciales y obtener una
respuesta, acorde a los tiempos y plazos que establezcan las leyes
competentes. Una anomia en este derecho genera grandes frustracio-
159
Artículo 43 del Código Iberoamericano de Ética Judicial (CIEJ).
160
Artículo 44 CIEJ.
– 87 –

nes a la ciudadanía y provoca el descrédito de la institución judicial,

debido a la incertidumbre causada a los justiciables.161
Por este motivo, en el primer subapartado, se estudiará este as-
pecto de la responsabilidad que tienen los jueces desde la perspectiva
institucional, hacia los ciudadanos, en torno a su derecho funda-
mental de acceso a la justicia. En la siguiente sección, se analizará el
tema del autogobierno judicial, a través de la creación de Consejos
para lograr la buena administración, en base a los principios de pro-
fesionalismo, honradez, eficiencia, transparencia, rendición de cuen-
tas. Asimismo, enlazado con lo anterior, el tema de la responsabili-
dad civil y administrativa del Poder Judicial ante errores, dilaciones
indebidas o retrasos injustificados.
6. La responsabilidad judicial en el marco del derecho

fundamental de acceso a la justicia
El derecho fundamental de acceso a la justicia guarda una relación

intrínseca con la tutela de justicia efectiva, en el sentido de permitir
a los justiciables el acceso a las instituciones, así como contar con
recursos que les permitan entablar una acción ante los Tribunales
competentes. Entendida la acción procesal como «el derecho de la
persona que la ejercita a obtener del órgano jurisdiccional una sen-
tencia que resuelva el litigio que plantea con su demanda, ya sea a
favor o en contra de su pretensión, y la obligación correlativa de los
órganos jurisdiccionales que únicamente estriba en desarrollar un
proceso y dictar una sentencia para resolver dicho litigio.»162 Asimis-
EDEL, Frédéric, The length of civil and criminal proceedings in the case-law of the
161
European Court of Human Rights, Human Rights files, No. 16, Council for Europe
Publishing, Strasbourg, 2007, p. 6.
162
GÓMEZ LARA, C., Teoría General del Proceso, Harla, México, 1990, pp. 147-
149.
– 88 –

mo, que los órganos resolutores gocen de autonomía e imparcialidad

al momento de emitir sus fallos, a fin de garantizar su independencia
en relación con los otros Poderes del Estado.
En tal sentido, la acción debe ser considerada como un verdade-
ro derecho subjetivo, individualizado y determinado, misma que
deriva de una obligación negativa y positiva de garantizar por el Po-
der Judicial. Por una parte, «respetar esa esfera de actividad [y la
positiva] en prestar su función jurisdiccional para ese caso.»163 Uno
de los elementos y requisitos imprescindibles de este derecho funda-
mental es la accesibilidad y efectividad del mismo. Esto se refiere a
que el justiciable tenga acceso al recurso y, que el Tribunal compe-
tente tenga las facultades necesarias para restituir a la presunta vícti-
ma en el goce de sus derechos, si se considerara que éstos habían sido
violados.164 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
se ha referido a este derecho fundamental de la siguiente manera.
No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las

condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particu-
lares de un caso dado, resulten ilusorios.165
Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la
práctica, el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para
decidir con imparcialidad o faltan los medios para ejecutar las decisio-
nes que se dictan en ellos. A esto puede agregarse la denegación de
163
ECHANDÍA, D., Teoría General del Proceso (Aplicable a toda clase de procesos),
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 177
164
Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos (SCIDH): Caso Casta-
ñeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008, párr.
102-103. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. (Repa-
raciones y Costas), párr. 136.
165
SCIDH: Caso del Tribunal Constitucional vs Perú. Sentencia de 31 de enero de
2001, supra nota 8, párr. 89; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2,
25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87
del 6 de octubre de 1987, supra nota 83, párr. 23.
– 89 –

justicia, el retardo injustificado en la decisión y el impedimento del

acceso del presunto lesionado al recurso judicial.166
Se ha señalado también, que la efectividad tiene relación con que

el Estado pueda brindar a la persona la posibilidad real de interponer
un recurso, en los términos del precepto que regule procesalmente el
derecho en cuestión.167 La existencia de esta garantía «constituye
uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino
del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el
sentido de la Convención.»168
En tal sentido, tres son los requisitos exigidos por la jurisdicción
internacional: la sencillez, la efectividad y la idoneidad, según se des-
prende de una interpretación sistemática de los dispositivos interna-
cionales 2 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos; 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Entendiendo por sencillez, la ausencia de trabas u obstáculos proce-
sales innecesarios, inadecuados o desproporcionales, que dificulten
el ejercicio del derecho en cuestión. Por efectividad, la posibilidad
real de interponerlo. Y por idoneidad, que institucionalmente, exista
el recurso en la legislación respectiva.
La dilación indebida o el retraso en los plazos legalmente estable-
cidos producen el entorpecimiento del derecho de acceso a la justi-
cia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha re-
166
Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, cit., supra nota 83, párr. 24.
167
SCIDH: Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de
noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 191; Caso del Pueblo Saramaka, supra nota
6, párr. 177; y Caso Yvon Neptune, supra nota 19, párr. 77. Vid. Garantías Judiciales
en Estados de Emergencia Opinión Consultiva OC-9/87, cit., párr. 24.
168
SCIDH: Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de
1997. Serie C No. 34, párr. 82; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 192; y Caso Claude
Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre
de 2006. Serie C No. 151, párr. 131.
– 90 –

ferido al cumplimiento de los plazos de manera razonable, para

favorecer la credibilidad y efectividad en la impartición de justicia.169
Su homóloga, la CIDH, ha señalado que «el exceso de un plazo ra-
zonable para resolver un juicio es una violación a las garantías judi-
ciales y que corresponde al Estado justificar la dilación en la justi-
cia.»170 Este último Tribunal ha sido más estricto, en el sentido de
acarrear responsabilidad por parte del Estado, a diferencia del
TEDH, quien ha advertido, que este principio no libera de la obli-
gación a los jueces de dar impulso al proceso, para la celeridad en la
impartición de justicia.171
No obstante, ambos órganos se encuentran de acuerdo en los
parámetros para analizar la razonabilidad de los plazos legales, por
consiguiente, si el Poder Judicial ha satisfecho los requisitos del acce-
so a la justicia y no ha incurrido en dilación de justicia, acarreando
algún tipo de responsabilidad. Al respecto, son los siguientes: la for-
ma en que se determinan y computan los plazos, complejidad del
asunto, conducta procesal de las partes, conducta procesal de las au-
toridades y afectación al justiciable.172 Por otra parte, el TEDH seña-
la que el plazo razonable deberá analizarse a la luz de las circunstan-
169
Sobre el análisis de este punto, se realiza con base en el estudio jurisprudencial
(TEDH y CIDH) exhaustivo que realiza el Mtro. Miguel Neria Govea en su artícu-
lo: «Plazos razonables y Debido proceso» en NÚÑEZ TORRES, Michael (Coord.)
El debido proceso en el Derecho Constitucional Procesal mexicano (A la luz de la juris-
prudencia y precedentes nacionales e internacionales), Bosch, Madrid, 2013, pp. 115-
119.
Sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH): H. v. France, 24 de
octubre de 1989, párr. 58.
170
SCIDH: Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago.
Sentencia de 21 de junio de 2002, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 145.
171
STEDH: Guincho v. Portugal, 10 de Julio de 1998, párr. 32.
172
STEDH: Ruiz Mateos vs. España, 23 de junio de 1993, párr. 38 a 53; SCIDH
: Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de enero
de 1997, párr. 77.
– 91 –

cias específicas en cada caso173, o lo que la CIDH denomina: «análisis

global del procedimiento.»174
Ahora bien, sobre los cómputos en los plazos, en materia civil se
cuentan a partir de que se activa la instancia judicial, es decir, desde
que se presenta la acción ante el órgano jurisdiccional competente, y
finaliza, hasta que se agote la última instancia y tenga lugar la ejecu-
ción de la resolución que ponga fin al juicio.175 Sobre la complejidad
del asunto, se deben analizar las posibles consecuencias que pueda
resentir la sociedad con la sentencia que se emita,176 la naturaleza del
caso,177 así como en el número de las partes, de acusaciones, la difi-
cultad en obtención y análisis de pruebas.178
7. El autogobierno judicial: la gestión de recursos

y la responsabilidad civil y administrativa
Los órganos de gobierno del Poder Judicial están inspirados en el

modelo europeo-continental de judicatura. De acuerdo a Karl
Loewenstein, su función consiste en neutralizar de la mejor manera
posible, la influencia del gobierno en el Poder Judicial.179 De esta
173
STEDH: Zimmermann and Steiner vs. Switzerland, 13 julio de 1983, párr. 24.
174
SCIDH: Genie Lacayo vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 29 de enero de 1997, párr. 81.
175
SCIDH: Cantos vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28
de noviembre de 2002, párr. 57; STEDH: Buchholz vs. República Federal de Alema-
nia, 6 de mayo de 1981, párr. 48.
176
STEDH: Katte Klitsche de la Grange vs. Italia, 21 de abril y 19 de septiembre
de 1994, párr. 62.
177
SCIDH: González Medina y familiares vs. República Dominicana. (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia de 27 de febrero de 2012, párr.
258.
178
STEDH: Caso Velichko v. Rusia, 15 de Enero de 2013, párr. 102.
179
LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976,
p. 302.
– 92 –

manera, se profesionaliza la labor jurisdiccional y se elige a los mejo-

res candidatos para ocupar los puestos. Se han distinguido tres mo-
delos en torno al autogobierno: externo, interno e institucional. De
acuerdo al modelo externo, la administración y gestión está a cargo
de órganos no integrados al Poder Judicial. Por otra parte, el modelo
interno atribuye las decisiones de la materia, a los mismos órganos
jurisdiccionales. Finalmente el institucional, encomienda el gobier-
no del Poder Judicial a órganos creados ex professo por el legislador
para ese efecto. En tal sentido, el modelo español y mexicano, con el
Consejo General del Poder Judicial (España) y el Consejo de la Judi-
catura Federal (México) forman parte de este último paradigma.180
Sobre este aspecto, cabe advertir la Declaración de Canarias, ce-
lebrada en 2001, titulada: «Los sistemas de Gobierno del Poder Ju-
dicial».181 En tal sentido, recomendaba la realización de las tareas
administrativas a órganos especializados, garantizando en todo mo-
mento los distintos mecanismos de comunicación y coordinación
entre los organismos integrantes del Poder Judicial, con el propósito
de administrar de manera más eficiente los recursos humanos y ma-
teriales, a fin de facilitar el cumplimiento de la labor jurisdiccional
en condiciones de plena independencia.
Ejemplo de este modelo es el Consejo de la Judicatura Federal en
México, cuyas atribuciones son velar por la independencia de los
Jueces y Magistrados, cuidar que se apliquen los principios de la ca-
180
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, «El gobierno del Poder Judicial los
modelos y el caso español» en Revista de las Cortes Generales, no. 35, Madrid, 1995,
pp. 167-239; LÓPEZ GUERRA, Luis, «Reflexiones sobre los modelos de gobierno del
Poder Judicial, tribunales y justicia constitucional» en VEGA GÓMEZ, Juan, y COR-
ZO SOSA, Edgar (coords.), Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002, p. 250.
181
DECLARACIÓN DE CANARIAS. DECLARACIÓN FINAL DE LA VI
CUMBRE IBEROAMERICANA DE PRESIDENTES DE CORTES Y TRIBUNA-
LES SUPREMOS DE JUSTICIA. 3.6 ÁREA TEMÁTICA: SISTEMAS DE
GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL.
– 93 –

rrera judicial y garantizar la adecuada calificación de las personas

encargadas de la impartición de la justicia federal. Asimismo, tiene a
su encargo la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judi-
cial de la Federación (PJF), con excepción de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación y el Tribunal Electoral del mismo PJF. La idea
fundamental del establecimiento de dicho órgano, fue precisamente,
elevar la calidad profesional de los juzgadores federales, para este
propósito, se haría efectiva la carrera judicial.182
Para evaluar su correcto funcionamiento, resulta pertinente tras-
ladar el paradigma de la gobernanza al plano del autogobierno judi-
cial, tal y como defiende Juan Antonio Xiol Ríos, Ex presidente del
Tribunal Supremo Español.183 Esto, con el propósito de superar el
antiguo paradigma burocrático de la judicatura y comprender «los
fines que debe perseguir el órgano de gobierno del Poder Judicial y
una base para aplicar nuevos conceptos mediante los cuales tratar de
conseguir esos fines con mayor efectividad.»184
Conforme con lo anterior, la Gobernanza, es definida por Nacio-
nes Unidas, como el ejercicio de la autoridad política, económica y
administrativa para manejar los asuntos de la nación. Es un comple-
jo de mecanismos, procesos, relaciones e instituciones, a través de los
cuales los ciudadanos y los grupos articulan sus intereses, ejercen sus
derechos y obligaciones, y median sus diferencias.185 Entre los prin-
cipios de la buena gobernanza en el plano europeo se encuentran los
182
MELGAR ADALID, Mario, «Comentarios al artículo 100 Constitucional» en
CARBONELL, Miguel (Coord.) Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(Comentada y concordada), UNAM-IIJ, México, 2009, p. 131.
183
«Constitución, ley, ciudadanos, juez», en El juez y la cultura jurídica contempo-
ránea, T. III. op. cit., p. 42.
184
Ibid. p. 43.
185
Reconceptualising Governance (Discussion paper 2), Management Development
and Governance Division-Bureau for Policy and Programme Support-United Nations
Development Programme, New York, 1997, p. 9.
– 94 –

siguientes: apertura, participación, eficacia y coherencia186 que resu-

mo a continuación.
• Apertura: consiste en el trabajo de frente a la ciudadanía, me-

diante una comunicación más efectiva y a través de un lengua-
je ciudadano, con el fin de fomentar la confianza en las insti-
tuciones.
• Participación: implica el involucramiento de los ciudadanos
en cada una de las fases de los procesos de autogestión. Como
ejemplo más evidente, es la opinión de sectores como Colegios
de Abogados en la designación de Consejeros o Jueces.
• Responsabilidad: se refiere al control y gestión de la actividad
de los funcionarios del Poder Judicial, a través de los órganos
se encargan de velar por la disciplina judicial.
• Eficacia: implica actuar de acuerdo a los objetivos establecidos
de forma eficiente y oportuna.
• Coherencia: relativo a que las políticas judiciales emprendidas
deben ser coherentes y fácilmente comprensibles.
De acuerdo a ello, la justicia debe ser un servicio público eficien-

te, cuyos resultados puedan ser medibles a través de procesos objeti-
vos, transparentes, y susceptibles de exigencia de responsabilidades,
en casos de anomalía. Un concepto de justicia eficiente propuesto
por especialistas, es el siguiente: aquella que garantiza el acceso a ella
de los ciudadanos y proporciona respuesta predecible y adecuada en
un tiempo razonable.187
En lo concerniente a los tipos de responsabilidad existentes como
resultado de una deficiente administración de justicia, se encuentra
186
Comisión de las Comunidades Europeas, La Gobernanza Europea (Un Libro
Blanco), Bruselas, 2001, p. 12.
187
XIOL RÍOS, Juan Antonio, «Constitución, ley, ciudadanos, juez», op. cit., p. 42.
– 95 –

el civil, penal, administrativa y política, como consecuencia del error

judicial o dilación indebida. La primera clase de responsabilidad (ci-
vil) es un tanto anticuada y de compleja realización, explica el desta-
cado profesor Ignacio Díez-Picazo,188 por razones sociopolíticas,
además de su carácter personal. Los supuestos de la responsabilidad
patrimonial del estado se dan en aquellos casos de error judicial y/o
funcionamiento anormal en la administración de justicia. El prime-
ro, contiene los daños derivados de las actividades judiciales que im-
pliquen un juicio, es decir, aquellos errores de hecho y de derecho
que ha cometido un juez en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Por otra parte, el funcionamiento anormal, será todo aquello que
quede fuera del error judicial.189 Para otros autores, el funcionamien-
to anormal es un concepto jurídico indeterminado, que sólo puede
tener concreción en cada supuesto, frente a lo que se considere como
«diligencia media exigible a la actuación de la administración de jus-
ticia.»190
Para Cienfuegos Salgado, el error judicial consiste en «la equivo-
cación de un juez o magistrado cometida en el ejercicio del servicio
público de administración de justicia, generadora de un daño.»191Si-
guiendo a Uriarte y Jiménez, el profesor Miguel Alejandro López
Olvera, identifica una serie de elementos del error judicial.192
188
DÍEZ-PICAZO, Ignacio, Poder Judicial y responsabilidad, La Ley, Madrid, 1990,
p. 39.
189
Ibíd., pp. 142-143.
190
HIGUERA AGEJAS, Fuencisla, «La responsabilidad patrimonial por deficiente
funcionamiento de la administración judicial y error judicial» en DE URBANO CAS-
TRILLO, Eduardo (Dir.), Ética del juez y garantías procesales, Consejo General del
Poder Judicial-Escuela Judicial-Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2004,
p. 257.
191
CIENFUEGOS SALGADO, David, «Responsabilidad estatal y error judicial en
México», en Lex, Difusión y Análisis, No. 62, México, 2000, p. 19.
192
LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro, «La responsabilidad patrimonial del Esta-
do por error judicial», en DAMSKY, Isaac Augusto, LÓPEZ OLVERA, Miguel Ale-
– 96 –

a) Debe existir, por parte del juzgador, la aplicación de un pre-

cepto legal inexistente, caduco o con una integración palma-
ria y bien expresiva en su sentido contrario o con decidida
oposición a la legalidad.
b) Asimismo, existe error judicial en el evento que el juez o ma-
gistrado efectúe una interpretación manifiestamente errónea
de la norma legal.
c) También se verifica un error judicial cuando en la fijación de
los hechos se incluyen equivocaciones evidentes y palmarias.
Por ejemplo, se plantearía el error al omitirse trascendental-
mente los hechos o al atender a otros distintos de los que in-
tegran el factum del litigio.
d) Por último, el error judicial se produce cuando se desatien-
dan datos de carácter indiscutible, sin que pueda confundirse
con una nueva instancia.
A pesar de los enormes esfuerzos que se realizan en Iberoamérica

para concientizar sobre la responsabilidad patrimonial en las anoma-
lías relacionadas con la administración de justicia, aún existen nacio-
nes como México, donde se ha comenzado tarde en la construcción
de instrumentos judiciales para solicitar la reparación de los daños
ocasionados por una deficiente administración de justicia, pues su
Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial data del año 2004. En
comparación de naciones como Colombia que ha tenido un avance
bastante notable, o Argentina, que a pesar de no contar con una le-
gislación expresa, la evolución jurisprudencial es considerable en lo
concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado, así como
algunas anomalías derivadas de una mala administración de justicia.
En sentido contrario, desde el punto de vista de la responsabilidad
jandro (et. al.) (Coords.), Estudios sobre la responsabilidad del estado en Argentina,
Colombia y México, UNAM-IIJ, México, 2007, p. 602.
– 97 –

administrativa, el Poder Judicial de la Federación en México cuenta

con una destacada línea de precedentes y criterios orientativos para
el correcto desempeño de la función judicial, destacando los Crite-
rios en materia Disciplinaria, emitidos por el Consejo de la Judica-
tura Federal.
– 98 –

Capítulo 3
JUSTICIA Y EQUIDAD COMO VALORES ESENCIALES
EN LA ÉTICA JUDICIAL
Introducción
Bien conocida es la concepción de Aristóteles sobre justicia distribu-

tiva y justicia correctiva.193 Mientras que la primera pertenece a un
esquema formal, la segunda responde a un criterio de equidad, en la
cual se toma en cuenta el contexto y las cualidades de los sujetos.194
En este sentido, el rol de la equidad es prevenir que el derecho se
193
Ética a Nicomaco es un Tratado de Aristóteles que constituye la piedra angular
de su filosofía sobre ética y moral, la cual ha impregnado la mayor parte del pensa-
miento occidental. En el Libro V de esta obra, se dedica a analizar la virtud de la jus-
ticia clasificándola en distributiva y correctiva. La primera toma un criterio aritmético
o económico en torno al justo reparto, mientras que la segunda (justicia correctiva),
trata de salvaguardar lo justo de ese reparto, cuando se ve desequilibrado por las rela-
ciones particulares; ahí nace la equidad, con el fin de corregir la ley, ya que la regla
universal no contempla cada situación particular. Aristóteles, Ética a Nicomaco, (trad.
Gallach Palés, Francisco), Imp. del Rubio Aguas, Valencia, España, 1931, pp. 118-149.
194
MUINELO COBO, J. Carlos, La invención del derecho en Aristóteles, Dykinson,
Madrid, 2011, pp. 175-176.
– 99 –

adhiera rígidamente a sus propias reglas, cuando las mismas produz-

can injusticia.195 Nuestra posición se enfoca en la corrección de la
injusticia del derecho mediante los derechos fundamentales como
pautas éticas para el juzgador y el empleo de una teoría axiológi-
co-constitucional. Nos adherimos a una visión procedimental y dis-
cursiva del derecho, pero no vacía, sino orientada hacia un horizon-
te de sentido, en conjugación con el empleo de la hermenéutica
jurídica.
El presente capítulo plantea un estado de la cuestión sobre la
concreción de los valores y principios, en aras de satisfacer la justicia
y equidad por el juez constitucional. Para ello, se propone no sólo la
adhesión a una visión jurídica procedimental o discursiva que acepte
una reconexión conceptual entre el derecho y la moral, sino el em-
pleo de la hermenéutica jurídica para dotar de sentido a las normas
jurídicas. La justicia no puede quedar reducida a esquemas de justi-
ficación meramente formales, incluso, la lógica deóntica no es sufi-
ciente para explicar los difíciles y complejos problemas sociales so-
metidos a debate en la justicia constitucional.196 Por estos motivos,
195
BEEVER, Allan, «Aristotle on equity, law and justice», en Legal Theory, Cam-
bridge University Press, Cambridge, Legal Theory, v. 10, Secc. 01, Mayo, 2004, p. 33.
196
Los primeros intentos de una lógica proposicional y geométrica (en exceso racio-
nalista) para resolver problemas jurídicos, podemos encontrarlos en el modelo jurídico
de Leibniz, a principios del siglo xviii. El jurista alemán sostenía que era posible for-
mular un sistema de reglas deducidos de principios naturales o evidentes, los cuales se
podían traducir en una especie de fórmulas parecidas a las ciencias exactas como las
matemáticas. BOBBIO, Norberto, Derecho y lógica, UNAM-IIJ, México, 2006 (2ª
ed.), pp. 10 y 11. En la tesis doctoral del citado autor, éste afirma que los enunciados
jurídicos pueden y deben plantearse como una sentencia condicional para verificar su
validez (lo justo con lo posible). HERNÁNDEZ FRANCO, Juan A., Argumentación
Jurídica, Oxford University Press, México, 2010, p. 164. HERNÁNDEZ FRANCO,
Juan A. y CASTAÑEDA, Daniel H., Curso de filosofía del derecho, Oxford University
Press, México, 2009, p. 193. En este sentido, para Leibniz, «el derecho no puede ser
injusto, más la ley si puede encerrar injusticias. Pues la ley es formulada por un acto de
autoridad [...] justo es lo que en igual medida participa, de la sabiduría y la bondad».
– 100 –

Justicia y equidad como valores esenciales en la ética judicial
la superación del formalismo jurídico debe ir acompañada de un

entendimiento sobre los alcances de la hermenéutica jurídica y la
argumentación en valores.
La organización de este capítulo tiene cuatro partes. La primera
explica la conexión entre el derecho y la moral, tratando de hacer
una revisión histórica del mismo, con el fin de sustraer de la misma
los elementos comunes que son traídos en la actualidad para justifi-
car el apego o desapego de las normas a la ética, ya sea una visión
atenuada o reforzada, de ahí que la mayor parte del tiempo dicha
conexión sea invisible, pero que siempre dota y fundamenta axioló-
gicamente las decisiones judiciales. El segundo apartado describe los
procesos éticos en los que forman parte los derechos fundamentales,
en aras del cumplir con los valores de justicia y equidad, revisando
las fundamentaciones iusnaturalistas y positivistas del fenómeno de
positivación de los derechos en las Cartas Constitucionales.
La siguiente parte del trabajo se avoca a dar sentido al proceso de
consagración de los valores y principios contenidos en las Constitu-
ciones. Al respecto, ilustraremos estos desafíos que han sido históri-
cos para los Tribunales Constitucionales como el derecho extrema-
LEIBNIZ, Gottfried W., Tres ensayos: el derecho y la equidad, la justicia y la sabiduría,

(trad. Eduardo G. Máynez), Centro de Estudios Filosóficos, UNAM, 1960, p. 11. En
la actualidad, por mencionar algunos, existen también intentos por encontrar mejores
formas de validez del derecho a partir de axiomas o fórmulas, como los modelos de
Ferrajoli y Alexy. El modelo deóntico seguido por Ferrajoli como el cuadrado lógico de
las expectativas, ha sido calificado por algunos autores como excesivamente racionalis-
ta. En igual sentido, la fórmula del peso, traducida a términos matemáticos, con cali-
ficativos de intenso, medio y leve de la afectación a cada principio, asignando un valor
numérico, es otro de los ejemplos del exceso de racionalidad jurídica. MORESO, José
Juan, «Alexy y la aritmética de la ponderación», en CARBONELL, Miguel (Coord.),
El principio de proporcionalidad, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá,
2007, pp. 81-98. FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la demo-
cracia, (La sintaxis del derecho), vol. 3, Trotta, Madrid, 2011. MAZZARE, Tecla (Ed.),
Derecho y Democracia constitucional (Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferra-
joli), Ara Editores, Lima, 2011.
– 101 –

damente injusto, en palabras del filósofo argentino Rodolfo Luis

Vigo. Igualmente, analizaremos la fórmula de Radbruch, y en líneas
sucesivas, plantearemos la simbiosis entre el derecho y la moral, a
partir del derecho injusto aplicado por los regímenes autocráticos.
Seguidamente, nos adherimos a una visión discursiva del dere-
cho por medio de la fórmula del jurista alemán Robert Alexy, en
torno a la corrección de la injusticia, a través de los Derechos Fun-
damentales.197 En adición a lo anterior, el planteamiento se basa en
la consolidación y empleo de la hermenéutica jurídica a nivel cons-
titucional, como instrumento que dota de sentido a las normas jurí-
dicas, y hace posible la justicia y equidad. La propuesta se centra en
la superación del formalismo jurídico por medio de la hermenéutica
constitucional y la argumentación en valores, planteamiento que
será abordado en la última parte de la monografía. El desafío más
grande que tiene la jurisdicción constitucional en la actualidad es la
concretización de los valores, contenidos no sólo en los textos funda-
mentales, sino en el propio Derecho Internacional. Dar efectividad
al derecho a través de la justicia y la equidad es la mejor fórmula que
tiene el Juez Constitucional, no sólo porque las normas son vigentes
o satisfacen determinado criterio de validez formal, sino por las «ra-
zones en las que ellas se fundamentan».198
1. El positivismo jurídico reformulado: simbiosis entre

derecho y moral
El positivismo jurídico es consecuencia del proceso de secularización

que se produce en la modernidad y que se potenciará con el movi-
197
ALEXY, Robert, Argument from injustice (A replay to legal positivism), (trad. Stan-
ley Paulson), Clarendon Press, Oxford, 2004, pp. 40-41.
198
Artículo 40 del Código Iberoamericano de Ética Judicial.
– 102 –

miento ilustrado.199 Sus inicios, podemos remontarlos en obras de

distintas corrientes de pensamiento como la Escuela histórica del
Derecho y la filosofía de su máximo representante Savigny, el movi-
miento de codificación del derecho de Thibaut; en Francia, con el
Código de Napoleón (1804), así como la exégesis. En Inglaterra des-
tacan entre otros, el pensamiento filosófico-político del Estado por
parte de los filósofos iusnaturalistas como Hobbes y Locke, la filoso-
fía utilitarista de Bentham y la ideología filosófico-jurídica de John
Austin.200
El tránsito a la modernidad replanteó las relaciones entre los par-
ticulares y el Estado, el proceso de positivación y coactividad del
derecho, la tolerancia, y finalmente, la distinción del derecho y la
moral, fueron ingredientes fundamentales que le dieron forma y sen-
tido al derecho.201 En resumen, se distinguen seis concepciones fun-
damentales en torno al positivismo jurídico:202
a. La teoría coactiva del derecho (que supone afirmar que la

coacción es un elemento esencial y típico del derecho);
b. La teoría legislativa del derecho (a través de la cual se defiende
la prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del derecho);
c. La teoría imperativa del derecho (que implica mantener que
las normas jurídicas poseen una estructura de mandato);
d. La teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico (esto es,
la defensa de la ausencia de contradicciones entre las normas
199
PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, Introducción a la filosofía del derecho,
Madrid, Debate, 1983, p. 242.
200
BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico, op. cit., pp. 61-129.
201
Vid. PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, «Tránsito a la Modernidad y
Derechos Fundamentales: El Derecho como Ley y el derecho subjetivo», Cap. I, vol. I,
T. I, en Historia de los derechos fundamentales, PECES BARBA, M. Gregorio, FER-
NANDEZ GARCÍA et. al. (coords.), Madrid, Dykinson, 2001, pp. 225 y ss.
202
BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico, op. cit., pp. 240-241.
– 103 –

que componen el ordenamiento o, en su defecto, la existencia

de mecanismos para solucionar estas contradicciones);
e. La teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico (que no es
otra cosa que negar la existencia de lagunas en el derecho), y
f. La teoría de la interpretación lógica o mecanicista del derecho
(que se plasma en el método jurídico tradicional).
El germen de la conexión entre el derecho y la moral se encuen-

tra precisamente en la distinción entre derecho natural y derecho
positivo. El propio Norberto Bobbio, afirmará que el positivismo
jurídico como corriente será incomprensible si no se le contrapone
al concepto de derecho natural.203 Uno de los intentos más ambi-
ciosos de separación entre el derecho y cualquier otra ciencia que
lo despojara de su pureza, la constituyó el proyecto intelectual de
teoría pura del derecho del jurista austriaco Hans Kelsen, con el
objeto de conseguir una teoría purificada de toda ideología y de
todo elemento científico-natural.204 Al respecto Kelsen afirma:
«Cuando la teoría pura del derecho emprende la tarea de delimitar
203
BOBBIO, Norberto, Problema del positivismo giuridico, El problema del positivis-
mo jurídico, (traducción de Ernesto Garzón Valdés), Buenos Aires, Editorial Universi-
taria de Buenos Aires, 1965, p. 18. BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico. Leccio-
nes de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, (traducción de Rafael de
Asís y Andrea Greppi), Madrid, Debate, 1998, p. 35.
204
México, Porrúa, 2003, p. 7. Con esto, no queremos de ninguna forma insinuar que el
jurista austriaco fue el culpable de dicha crisis. Incluso, en escritos posteriores podemos
encontrar un replanteamiento muy ambicioso sobre sus primeras ideas, en torno a
sistemas estáticos y dinámicos, así como su concepción sociológica del derecho. En este
sentido, existen quienes afirman que su teoría no da abasto a una indeterminación,
sino, más bien, una «tesis de complitud» «… la teoría jurídica del austriaco no contem-
pla realmente «borderline cases» (casos marginales), desde el momento en que puede
resolver todos los casos presentes y posibles «conforme a Derecho». Y parecería un sin
sentido «admitir» la tesis de la indeterminación del Derecho, pero, al mismo tiempo,
«negar» la existencia de casos indeterminados en el Derecho». Del Real Alcalá, J. A.
– 104 –

el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace,

por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque
busca evitar un sincretismo metodológico que oscurece la esencia
de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de
su objeto».205
Este fue el proyecto intelectual más importante en la ciencia ju-
rídica por conseguir la cientificidad. Sin embargo, la crisis del posi-
tivismo jurídico, manifiesta en la crisis de formalismo y legalismo206
en los sistemas de derecho, terminó con las ideas más extremas o
puras que pretendían despojar a la ciencia jurídica de las cualidades
y fuentes que le eran inherentes, de tal forma que desde mediados
del siglo pasado, se inició la rehabilitación del positivismo jurídico a
partir de la reconexión entre el derecho y la moral. Por mencionar
algunos filósofos del derecho, podemos referir quienes aceptan esta
conexión se encuentran: Garzón Valdés, Neil MacCormick, Theo-
dor Viehweg, Santiago Nino, Joseph Raz, Robert Alexy, Pérez Luño;
y quienes sostienen o niegan ese vínculo se hallan: Roberto Vernego,
Eugenio Bulygin, Diego Farell, Eduardo Rabossi.207
(s/a) «¿Paradoja de H. Kelsen sobre la indeterminación jurídica?», en Cuadernos Electró-

nicos de Filosofía del Derecho, Universidad de Valladolid, 2007, No. 15, p. 1.
205
Porrúa, México, 2003, p. 7.
206
Conforme a las teorías formalistas, el derecho se encuentra racionalmente deter-
minado. Algunos autores han distinguido entre el formalismo «sofisticado» y el forma-
lismo «vulgar». El empleo del silogismo judicial y el razonamiento deductivo a partir
de razonamientos mecánicos es característico del formalismo «vulgar», mientras que los
defensores del formalismo «sofisticado», reconocen que el razonamiento legal es más
que un procedimiento automatizado, que demanda la identificación de las fuentes del
derecho, la distinción entre los recursos epistemológicos y un conjunto de teorías para
su correcta valoración. LEITER, Brian, «Legal formalism and legal realism: what is the
issue?», en Legal Theory, Cambridge University Press, v. 16, s. 02, Septiembre 2010,
p. 112. «The Radicalism of Legal Positivism», en Guild Practitioner, Public Law Wor-
king Paper, No. 303, University of Chicago Law School, 2010.
207
Vid. VÁZQUEZ, Rodolfo (comp.), Derecho y Moral, Barcelona, Gedisa, 1998.
– 105 –

La idea fundamental de la reformulación entre el derecho y la

moral radica en la crítica a la visión formalista del derecho donde el
culto a la ley o legicentrismo es el ingrediente más dañino para el
análisis de los fenómenos jurídicos. La rehabilitación del análisis en-
tre la moral y el derecho que realiza Hart, es primordial para tener
una comprensión holística e integral del fenómeno en cuestión. La
noción de jurista de Oxford no tiene que ver con un sistema de reglas
(teoría de interpretación), su noción es, más bien, una dirección a
tres aspectos: el Derecho, la coerción y la moral.208 En su teoría sobre
la indeterminación, se puede apreciar una complejidad ya tratada.
En todos los casos de la experiencia, no sólo en el de las reglas, hay

un límite, inherente en la naturaleza del leguaje, a la orientación que el
lenguaje general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios,
que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las ex-
presiones generalmente son claramente aplicables. («Es indudable que
un automóvil es un vehículo»). Pero habrá también casos frente a los
que no resulta claro si aquéllas se aplican o no. Estos últimos casos son
situaciones de hecho, que la naturaleza o la inventiva humana conti-
nuamente presentan, y que sólo exhiben algunas características del
caso obvio, mientras que les faltan otras.209
Frente a los «casos difíciles» no será suficiente la formulación del

problema jurídico en base a reglas, sino que es indispensable el razo-
namiento a partir de principios y valores. Esta visión conduce hacia
un positivismo más incluyente, aceptando incluso que el derecho
positivo debe incluir algún grado de moralidad.210 Dicho lo anterior,
208
Hart, H. L. A. (1992) El concepto de Derecho, [título original: The concept of
law], [traducción: Genaro R. Carrió], [1ª Edición: 1961], Abeledo-Perrot: Buenos
Aires, Argentina, p. IX; pp. 33 y ss.
209
Óp. cit., Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, p. 158.
210
El debate sobre la moral interna del derecho positivo resulta bastante extensa y
especializada. Remitimos en este espacio a algunos autores que hemos considerado
– 106 –

las posiciones en torno a este debate se han agrupado entre quienes

defienden el positivismo jurídico en sentido amplio (coactividad,
legislativa e imperativa) y quienes se adhieren a un positivismo jurí-
dico en sentido estricto (coherencia, plenitud y mecanicidad).
Una de las visiones mejor formuladas del positivismo jurídico es
la planteada por el profesor de la Escuela de Turín, Norberto Bob-
bio, la cual consiste en la triple dimensión en la metodología del
derecho, a partir del cual se debe analizar la correspondencia de la
norma jurídica con sus fines, su veracidad o falsedad, así como la
realidad (aspecto sociológico); y finalmente, la ideología, la cual de-
berá decidir si es justa o injusta. Con ello, se reafirma el triple orden
de problemas de la justicia, validez y eficacia de las normas jurídi-
cas.211 Incluso, autores como Paolo Comanducci, han planteado el
neoconstitucionalismo en base al método seguido por Norberto Bo-
bbio (método, teoría e ideología).212
Lo anterior, nos conduce al replanteamiento realizado desde
hace siglos sobre el mejor método para lograr que la justicia y la
equidad sean efectivas a través de la aplicación del derecho. El posi-
tivismo jurídico ha permitido que las relaciones entre el derecho y la
moral sirvan como un vehículo crítico del derecho positivo, en con-
principales para comprender el fenómeno del positivismo jurídico y la separación con-

ceptual entre el derecho y la moral. ESCUDERO ALDAY, Rafael, Positivismo y moral
interna del derecho, (Prólogo de Gregorio Peces-Barba), Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2000; ESCUDERO ALDAY, Los calificativos del positivis-
mo jurídico (El debate sobre la incorporación de la moral), Civitas, Madrid, 2004;
HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, (traducción de Ernesto Gar-
zón Valdés), Gedisa, Barcelona, 2000; MORESO, José Juan, NAVARRO, Pablo y
REDONDO, Cristina, Conocimiento jurídico y determinación normativa, Fontama-
ra, México, 2002; JIMÉNEZ CANO, Roberto M., Una metateoría del positivismo
jurídico, (Prólogo de Gregorio Peces Barba), Marcial Pons, Madrid, 2008.
211
BOBBIO, Norberto: Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1998, p. 33.
212
COMANDUCCI, Paolo, «Formas de neoconstitucionalismo: un análisis meta-
teórico», en CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta,
2003, pp. 83 y ss.
– 107 –

sonancia con una apertura más o menos flexible de principios y un

análisis interdisciplinario de la ciencia jurídica hacia otras áreas del
conocimiento. Inclusive, la dogmática constitucional ha dado un vi-
raje de paradigma hacia uno más flexible, que permite la coexistencia
de valores y principios contradictorios, en aras de permitir la plura-
lidad.213 En el siguiente capítulo, presentaremos la relación de los
derechos fundamentales con los principios de justicia y equidad, ini-
ciando con los valores que fundamentan estos derechos y las teorías
de la justicia que sirven para justificar las decisiones de los Tribunales
cuando se resuelven casos difíciles, y en las que confluyen valores
contradictorios, que el juez inevitablemente se ve obligado a con-
frontar y ponderar.214
2. Justicia y equidad a través de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son producto de la modernidad ilustra-

da. Los aportes de la filosofía contractualista, la idea de la dignidad
de la persona humana y el racionalismo ilustrado servirán como pau-
tas rectoras de las principales Declaraciones de Derechos (inglesa,
americana y francesa). La filosofía contractualista justificará la exis-
tencia de principios básicos para la convivencia, la organización po-
lítica y la defensa de ciertos bienes como la vida, la libertad y la
propiedad. Filósofos como Grocio, Pufendorf, Hobbes, Spinoza,
213
De esta forma, Zagrebelsky, atinadamente señala: «La dogmática constitucional
debe ser como el líquido donde las sustancias que se vierten –los conceptos- mantienen
su individualidad y coexisten sin choques destructivos, aunque con ciertos movimien-
tos de oscilación, y, en todo caso, sin que jamás un solo componente pueda imponerse
o eliminar a los demás.» ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil (Ley, derechos,
justicia), Trotta, Madrid, 1995, p. 17.
214
STERN, Klaus, Jurisdicción constitucional y legislador, Dykinson, Madrid, 2009,
p. 42.
– 108 –

Locke, Kant y Rosseau, forman parte de la idea de contrato social,

desde versiones absolutistas hasta democráticas.215
Los valores de igualdad, libertad, fraternidad y seguridad alcan-
zaron su consagración en la Ilustración. Claro que con esto, no suge-
rimos que estos valores no hayan existido con anterioridad, sino que
fue hasta la etapa de la modernidad, cuando la concepción medieval
y estamental de los derechos y libertades del ser humano como pro-
piedades del feudo, fueron transformándose progresivamente hasta
convertir al hombre en sujeto de derechos, por el simple hecho de ser
humano. Bien lo refiere el profesor Peces-Barba:
El iusnaturalismo protestante y la filosofía de la Ilustración serán

dos vehículos intelectuales que construirán ese nuevo acervo jurídi-
co, que influirá decisivamente en la consolidación de las primeras
generaciones de los derechos, en crítica radical a la cultura jurídica de
tradición medieval y escolástica. El esfuerzo consistirá en sustituir
unos materiales jurídicos heterogéneos formados por costumbres lo-
cales, por estatutos municipales o gremiales, decisiones de los Tribu-
nales, normas reales del soberano, feudales, canónicas o romanas,
opiniones doctrinales o jurisprudenciales, por un sistema racional,
unificado, dependiente del soberano como única fuente del derecho
positivo.216
El proceso de constitucionalización de los valores de la ilustra-

ción, el racionalismo y el contractualismo moderno tuvieron como
215
FERNANDEZ GARCÍA, Eusebio, «La aportación de las teorías contractualis-
tas», en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo VI, Volumen II, Tomo II, Siglo
XVII, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., p. 21.
216
PECES BARBA, MARTINEZ, Gregorio, y DORADO PORRAS, Javier,
«Derecho, sociedad y cultura», en El contexto social y cultural de los derechos. Rasgos
generales de evolución, Cap. I, vol. I, tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos funda-
mentales, op. cit., p. 117.
– 109 –

piedra angular el valor de la seguridad jurídica.217 En palabras del

Catedrático García de Enterría, el lenguaje de los derechos no se
conformó con un molde prefigurado, ni con una simple aparición de
términos: «sino como la expresión de un nuevo discurso jurídico que
ofrece un nuevo modelo de relación entre los hombres. Las palabras
deben insertarse en el sistema que intentan expresar, ese «aura de
sistema» que es consustancial al Derecho como un todo, sin lo cual
su simple comprensión sería imposible».218
Fue en el periodo de la ilustración donde la universalidad del
derecho y el principio de la dignidad humana alcanzan su máximo
esplendor, con la filosofía del profesor de Könisberg, Immanuel
Kant: «Una acción es conforme a derecho (recht) cuando permite, o
cuya máxima, permite la libertad del arbitrio de cada uno coexistir
con la libertad de todos, según una ley universal».219 El principio de
la dignidad humana queda expresado con la fórmula de no instru-
mentalización de la persona humana,220 la cual será recogida por el
217
De esta manera: «Hobbes, Puffendorf, Locke, Kant, así como la gran mayoría de
contractualistas, concebirán el tránsito del estado de naturaleza como la superación del
ius incertum y su conversión en estado de seguridad». PEREZ LUÑO, Antonio Enri-
que, «Seguridad jurídica», en GARZÓN VALDÉS, Ernesto y LAPORTA, Francisco J.
(coord.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 482.
218
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del
derecho público europeo tras la revolución francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1999,
p. 29 y 37.
219
KANT, Immanuel, Principios metafísicos del derecho, (trad. de G. Lizarraga),
Madrid, Librería de Victoriano Suárez, 1873, p. 44. Immanuel, Metaphysik der Sitten,
(trad. cast. y notas de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho), La metafísica de las
costumbres, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 39. KANT, Immanuel, Fundamentación
de la metafísica de las costumbres, (trad. de Manuel García Morente), Santa Fe, Argen-
tina, El Cid Editor, Colección de Clásicos en español, 2003, pp. 75 y 79. PEREZ
LUÑO, Antonio Enrique, «La universalidad de los derechos humanos» en LÓPEZ
GARCÍA, José Antonio y DEL REAL, J. Alberto (coords.), Los Derechos: entre la ética,
el poder y el derecho, Madrid, Dykinson, 2000, p. 53.
220
KANT, Immanuel, Crítica de la razón práctica, (trad. Manuel García Morente y
E. Miñana y Villasagra), México, Porrúa, 2003, p. 170.
– 110 –

Tribunal Constitucional Federal Alemán. En este sentido, «la digni-

dad implica, en la teoría kantiana, la dimensión moral de la persona-
lidad que tiene por fundamento la propia libertad y autonomía de la
persona. La dignidad humana será entonces el principio legitimador
de los derechos de la personalidad».221
De esta forma, los derechos fundamentales hunden sus raíces en
la moral porque se apoyan en argumentos y razones morales. Éstos
alcanzan plena efectividad cuando se juridifican, así como cuando
son reconocidos y protegidos por el derecho. El positivismo jurídico
permite una estrecha conexión entre los valores éticos que funda-
mentan los derechos, ya sea fuerte o débil, según sea la corriente con
la que nos identifiquemos. La mayor parte de los autores que hemos
citado a lo largo del presente trabajo, forman parte del positivismo
corregido o moderado. Ahora tocará analizar las posturas de filósofos
del derecho basadas en la fundamentación ética de las normas jurí-
dicas y de los propios derechos. Lo anterior, con la finalidad de tener
un mejor esquema de justificación con base en principios y valores.
En este sentido, en una de sus últimas obras, Ronald Dworkin
emplea la fábula del erizo y la zorra del poeta griego Arquíloco, con
el fin de ejemplificar la importancia de los valores en el derecho. «La
zorra sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una importante».222 Qui-
zá (como sostiene Isaiah Berlin), pese a su astucia, la zorra se da por
221
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, «El papel de Kant en la formación histórica
de los derechos humanos», en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo XIII, Volu-
men II, Tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., p. 452;
PÉREZ SÁNCHEZ, María Cristina, Crisis del principio de generalidad y del formalismo
jurídico: J.J. Rousseau, I. Kant y la perspectiva teórica del institucionalismo jurídico en
Maurice Hauriou, Tesis Doctoral de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
Departamento de Derecho Constitucional, 2004, 658 pp.; DOTTI, Jorge E., «Obser-
vaciones sobre Kant y el liberalismo», en Araucaria, Sevilla, Universidad de Sevilla,
Primer semestre, año/ vol. 6, número 013, 2005, pp. 4-12.
222
DWORKIN, Ronald, Justice for Hedgehogs, The Belknap Press of Harvard Uni-
versity Press, Cambridge, Massachussets, 2011, p. 1.
– 111 –

vencida ante la única defensa del erizo.223 Precisamente, los valores,

como el erizo, también son cosa importante. La idea acerca de que
los valores éticos y morales dependen uno del otro es un dogma,
proponen un modo de vida, que se relaciona igualmente con toda
una compleja teoría filosófica. Dworkin advierte que los erizos pare-
cen ingenuos o engañosos, inclusive peligrosos.224 Valores como la
justicia, libertad, democracia, responsabilidad, verdad, entre otros,
son continuamente empleados por los Tribunales y han sido motivos
de intensos debates. Su concretización requiere preparación, destre-
za, habilidad, demanda conocimiento a profundidad sobre las nece-
sidades de una sociedad, hasta el conocimiento de las actitudes po-
pulares. El juez no se encuentra obligado a saberlo todo, pero sí a ser
consciente y sensible de los problemas más agudos que aquejan a la
comunidad en la que se encuentra. Ésta es la idea de la justicia en su
contexto, de la aplicación de valores no solamente desde una óptica
procedimental, sino la adopción de una mentalidad jurídica cons-
ciente.
En otra de sus obras, el jurista se adhiere a una postura crítica de
los derechos como: «criaturas de la moralidad». La posición que
adopta es de derechos morales en contra del Estado, cuya exigencia
se centra en «una fusión del derecho constitucional y la teoría de la
ética».225 Los principios morales y jurídicos tienen un papel prepon-
derante en el razonamiento de los jueces para la solución de casos
difíciles. En su teoría, Dworkin pretende conciliar, o por lo menos,
acercar el positivismo y el iusnaturalismo, basándose en el modelo
constructivista político del filósofo norteamericano John Rawls.226
223
BERLIN, Isaiah, El erizo y la zorra, Moschnik Editores, Océano, Barcelona,
p. 17.
224
DWORKIN, Ronald, Justice for Hedgehogs, op. cit. p. 2 y ss.
225
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Madrid, Ariel, 1999, pp. 230 y 233.
226
RAWLS, John, Teoría de la justicia, México, FCE, 1997, pp. 17-61. Vid.
RAWLS, John, La justicia como equidad. Una reformulación, Barcelona, Paidós, 2001,
– 112 –

El modelo de la función judicial de resolución de casos difíciles pos-

tulado por Dworkin es el de la respuesta correcta, denominado como
modelo del juez Hércules, relacionado con la interpretación que ha-
cen los Jueces Constitucionales. De esta manera, «La Constitución
es fundamental para otro derecho, de modo que la interpretación de
Hércules de todo el documento, y de sus cláusulas abstractas, tam-
bién debe ser fundamental. Debe adaptarse y justificar los arreglos
básicos del poder político de la comunidad, lo que significa que debe
ser una justificación que surja de los alcances más filosóficos de la
teoría política».227 Conforme a este modelo, la teoría política sirve
como instrumento de la justicia constitucional. A continuación pre-
sentaremos un ejemplo sobre la aplicación concreta el principio de
igualdad en términos de la filosofía liberal.
La igualdad siempre ha sido uno de los valores más complejos de
interpretar por los operadores en las Constituciones contemporá-
neas. Desde la perspectiva de la filosofía política, la igualdad se en-
frenta ante dos clases distintas de diversidad:228
1. La básica heterogeneidad de los humanos, y

2. La multiplicidad de variables desde las que se puede juzgar la
igualdad.
Para comenzar, debemos precisar de qué tipo de igualdad estamos

hablando. En la actualidad, distintos autores se han referido a este
valor bajo diversas ópticas. Por ejemplo, para John Rawls se trata de
p. 13; RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª reimp., México, FCE, 1995. WALZER,
M., Las esferas de la justicia, México, FCE, 1993, p. 13.
227
DWORKIN, Ronald, El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de
las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de
la teoría y la práctica, Madrid, Ariel, 1999, p. 267.
228
SEN, Amartya, Nuevo examen de la desigualdad, (versión de Ana María Bravo y
revisión de Pedro Schwartz), Alianza Editorial, Madrid, 2000, p. 13.
– 113 –

la igualdad en relación con la distribución de los bienes elementales.

Dworkin nos habla del tratamiento como iguales en igualdad de re-
cursos. Thomas Nagel de igualdad económica, y Nozick, cuyo plan-
teamiento es totalmente antagónico, postula por una igualdad de
derechos libertarios, sin necesidad de redistribución de recursos. Si
nos adherimos a la visión de John Rawls, el juez se dedicará a buscar
un modelo de justicia a partir de un esquema de reconciliación entre
los principios de libertad y de igualdad, desde la concepción de los
filósofos contractualistas clásicos como Locke, Rosseau y Kant. Para
él, los principios de justicia deberán ser escogidos a partir de un velo
de la ignorancia, lo cual asegura que los resultados del azar natural o
de las contingencias de las circunstancias sociales no darán a nadie
ventajas ni desventajas al escoger dichos principios. Ahora bien, en
relación con los principios de justicia, surge la aplicación de los prin-
cipios de igualdad y diferencia en la situación de posición original:229
1. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más

extenso de libertades básicas que sea compatible con un esque-
ma semejante de libertades para los demás, y
2. Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser confor-
madas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonable-
mente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a em-
pleos y cargos asequibles para todos.
De acuerdo con los anteriores principios, la finalidad de Rawls es

compensar las desventajas de los menos favorecidos y brindar una
igualdad de oportunidades a todas las personas. Por ejemplo, apli-
cando mayores recursos en la educación de los menos inteligentes
durante los primeros años escolares.230 El juez constitucional que se
229
RAWLS, John, Teoría de la justicia, op. cit., pp. 67 y 68.
230
RAWLS, John, Teoría de la justicia, op. cit., p. 103.
– 114 –

adhiera a esta posición estará a favor de las cuotas de género exigidas

en determinados órganos gubernamentales. En igual forma, la con-
cepción de justicia distributiva o justicia social, aplicando medidas
positivas o de intervención en la economía, con el fin de hacer efec-
tivo el Estado Democrático y Social de Derecho.231 En el moderno
Estado Constitucional, la igualdad no solamente se agota en el mero
principio formal o legal, sino que va más allá. Tal y como expone
Rawls, deben crearse las oportunidades para poner en igualdad de
condiciones a los más desaventajados, con la finalidad de lograr la
justicia material.
Siguiendo el contractualismo de carácter kantiano se encuentra
el iusfilósofo argentino Carlos Nino, quien defiende y postula una
teoría de los derechos humanos, basada en el contenido ético de
aquéllos. Al respecto, afirma que los jueces apoyan sus decisiones en
juicios valorativos de adhesión normativa, los cuales se infieren de
principios morales que prescriben obedecer el orden jurídico. «Estos
principios consistentes en la autonomía, inviolabilidad y dignidad
de la persona serán justificados racionalmente mediante un cons-
tructivismo ético, un discurso moral […] dirigido a obtener una
convergencia en acciones y actitudes, a través de una aceptación libre
por parte de los individuos».232
No menos importante es la relación ética y moral de los dere-
chos, a partir de una visión neotomista. Filósofos de renombre como
Jacques Maritain han sostenido que la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 tuvo influencia iusnaturalista, no solo
por una cuestión semántica, sino por el fundamento ético universal
que adquieren los derechos, a partir de una revisión del tomismo
clásico.
BARRY, Brian, Teorías de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 373 y ss.

231
NINO, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Bue-

232
nos Aires, Astrea, 1989. pp. 91 y 109.
– 115 –

El fundamento filosófico de los Derechos del Hombre es la ley na-

tural […] En el curso de la era racionalista, los juristas y filósofos, sea
con fines conservadores o revolucionarios, han abusado a tal punto de
la noción de ley natural, la han invocado de manera simplista y arbitra-
ria, que es difícil emplear hoy esta expresión sin despertar la desconfian-
za y la sospecha de muchos de nuestros contemporáneos. Deberían, sin
embargo, darse cuenta de que la historia de los derechos del hombre
está ligada a la de la ley natural y que el descrédito en que el positivismo
ha tenido por un cierto tiempo a la idea de ley natural ha conllevado un
descrédito semejante para la idea de los derechos del hombre.233
Asimismo, la idea de dignidad de la persona en los derechos hu-

manos fue puesta en práctica, siguiendo a Mauricio Beuchot (confor-
me a la concepción de Santo Tomás de Aquino) por Fray Francisco de
Vitoria234, fray Bartolomé de las Casas y fray Alfonso Vera de la Cruz.
233
MARITAIN, Jacques, L’Homme et l’Etat, El hombre y el Estado, traducción de
Juan miguel palacios, Madrid, Ediciones Encuentro, 1983, pp. 97-98. El citado filó-
sofo añade en otra de sus relevantes obras con fundado espíritu medieval: «La idea de
derecho natural es un legado del pensamiento cristiano y del pensamiento clásico. No
remonta a la filosofía del siglo xviii, que la ha deformado más o menos, sino a Grocio,
y antes de éste a Suárez y a Francisco de Vitoria; y más lejos a Santo Tomas de Aquino;
y más lejos a San Agustín; y a los padres de la Iglesia, y a San Pablo; y más lejos aún a
Cicerón, a los estoicos, a los grandes moralistas de la antigüedad, y a sus grandes poe-
tas, Sófocles en particular». Les Droits del L’homme et la loi naturelle, Los derechos del
hombre y la ley natural, MARITAIN, Jacques, traducción de Alfredo Weiss y Héctor F.
Miri, Biblioteca Nueva, Buenos Aires, Colección Orfeo, 1943, p. 88; Vid. MARI-
TAIN, Jacques, «Reflexiones sobre la persona humana y la filosofía de la cultura» en La
defensa de la persona humana, MARITAIN, Jacques, DUHAMEL, Georges, MARI-
TAIN, Jacques y OKINCZYC, Joseph coord., traducción de Juan miguel palacios,
Buenos Aires, Ediciones Stvium de Cultura, 1949, pp. 37-63.
234
Es patente el claro humanismo por parte de algunos de los frayles que llegaron
a América y la denuncia de estos hacia las injusticias padecidas por los indígenas.
«Queda, pues, firme todo lo dicho, que los bárbaros eran, sin duda alguna, verdaderos
dueños pública y privadamente, como los cristianos, y que tampoco por éste título
pudieron ser despojados de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueños, los
príncipes y las personas particulares». Vid. VITORIA, Francisco, Derecho natural y de
– 116 –

De acuerdo a lo anterior, creemos que el desafío del Juez Consti-

tucional en el siglo xxi es cumplir satisfactoriamente tanto la justifica-
ción externa como interna de sus decisiones, a partir de un adecuado
y pertinente empleo de una o varias teorías de derechos fundamentales
y de justicia. Zagrebelsky ha sostenido que la interpretación constitu-
cional es «un acto de adhesión o ruptura con respecto de tradiciones
histórico-culturales comprensivas, de las cuales cada constitución es
parte.»235 Si adoptamos dicha posición, debemos tomar en cuenta en-
tonces, que el juez constitucional tiene un doble desafío en las actuales
sociedades plurales. Se encuentra obligado a motivar y argumentar
para convencer al auditorio especializado, el judicial.236 Y por otro
lado, sus decisiones deben provocar un mínimo convencimiento ra-
cional en la sociedad donde se encuentre, sin exceder los límites que
los propios valores del liberalismo le imponen.
3. Desafíos de la justicia constitucional: la concreción

de los valores superiores
La justicia impartida por los Tribunales Constitucionales es funda-

mental para ejercer un límite efectivo de los poderes públicos.237 El
gentes, título original: Relectiones theologicae, R. p. Fr. Franciscini Victorae, Buenos

Aires Emecé Editores, 1946, pp. 160-161.
235
ZAGREBELSKY, Gustavo, «El Juez constitucional en el siglo XXI», en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Num. 10, Julio-Diciembre, Porrúa,
México, 2008, p. 264. Vid. del mismo autor: «Jueces Constitucionales» en Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, Nuevo año, Año. XXXVII, No. 117, UNAM-IIJ,
México, Septiembre-diciembre, 2006, pp. 1135-1161.
236
PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumenta-
ción. La nueva retórica, (trad. de Julia Sevilla Muñoz), Biblioteca Romano Hispánica,
Gredos, Madrid, 1989, p. 43.
237
LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, (trad. y estudio de la obra por
Alfredo Gallego Anabitarte, colección demos, Ariel (2ª ed.), Barcelona, 1976, p. 150.
– 117 –

desplazamiento paulatino del antiguo modelo de Estado de Dere-

cho, y la sustitución del mismo por el Estado Constitucional moder-
no, son pieza clave en la revaloración de los textos jurídicos. Mien-
tras que en el primer modelo de Estado, se expresa el sometimiento
del mismo a un conjunto de normas e instituciones jurídicas; en el
Estado Constitucional tiene vigencia la aplicación y eficacia directa
de la Norma Fundamental en el resto del ordenamiento jurídico.238
Las Constituciones son percibidas hoy en día como un conjunto
de principios y valores, los cuales irradian e impregnan en todas las
áreas del derecho. El nuevo constitucionalismo o neoconstituciona-
lismo aglutina todo un conjunto de pensamientos de la filosofía del
derecho tan heterogéneo, incluso llega a ser en ocasiones contradic-
torio observar autores positivistas y iusnaturalistas bajo un mismo
techo.239 A pesar de ello, es preciso mencionar que la revaloración del
Estado de Derecho, el desplazamiento de la ley (legicentrismo) como
ejes vertebradores de los sistemas jurídicos tradicionales, son revisa-
dos desde una óptica crítica, que permite la fusión de valores y prin-
cipios en la construcción de la teoría constitucional, donde existe
más ponderación y menos subsunción en la solución de casos difíci-
les. No resulta extraño por consiguiente, que algunos autores se atre-
van a afirmar el surgimiento del «imperialismo de la moral» en el
derecho constitucional.240 Aunque no coincidimos del todo con esta
238
SCHNEIDER, Hans Peter, «Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas
constitucionales» en Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pp. 71-115; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como
norma y el Tribunal Constitucional, (4ª reimp.), Civitas, Madrid, 2001.
239
CARBONELL, Miguel (coord.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogi-
dos, Trotta, Madrid, 2008; CARBONELL, Miguel (coord.) Neoconstitucionalismo (s),
Madrid, Trotta, 2003. POZZOLO, Susanna, Neocostituzionalismo e positivismo giuri-
dico, Giappichelli, Torino, 2001; MAZZARESE, Tecla (ed.), Neocostituzionalismo e
tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Giappichelli, Torino, 2002.
240
BARBERIS, Mauro, «Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la
moral» en Neoconstitucionalismo (s), op. cit., p. 270.
– 118 –

aseveración, cabe darle importancia al sólido replanteamiento de los

valores éticos cuyo contenido constitucional y jurídico son indispen-
sables para la sólida fundamentación de las decisiones de los Tribu-
nales Constitucionales.241 En este sentido, el Maestro Pedro de Vega
defiende esta visión axiológica de la norma constitucional, al afirmar.
Defender la pura semántica constitucional terminaría siendo […]

la más vituperable traición a los valores del constitucionalismo autén-
tico y, a nivel científico, la negación más rotunda de las funciones pri-
mordiales que la jurisdicción constitucional está llamada a desempeñar
[…] si jurídicamente el control de constitucionalidad sólo se concibe
desde la definición previa de la Constitución como ley suprema, polí-
tica y científicamente sólo es lícito sostener la existencia de una justicia
constitucional cuando la Constitución se entiende como realidad nor-
mativa y no como una mera configuración nominal y semántica242.
De esta forma, las Constituciones no deben ser meras declaracio-

nes retóricas o postulados inacabados e incumplidos, sino textos vi-
vos que integren a la sociedad, es decir, no basta con tener Constitu-
ción es necesario estar en Constitución.243 La revaloración e
importancia de la existencia de valores y principios en los textos fun-
241
Vid. ALEXY, Robert, «Sistema jurídico y razón práctica» en El concepto y la
validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 159-177; «Sistema jurídico, princi-
pios jurídicos y razón práctica» en Doxa, 1988, pp. 139-151; PRIETO SANCHÍS,
Luís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002; FIGUERUE-
LO BURRIEZA, Ángela, «Nuevas tendencias del derecho constitucional en Europa»,
en TORRES ESTRADA, Pedro (coomp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho,
op. cit., p. 126.
242
DE VEGA GARCÍA, Pedro, «Jurisdicción constitucional y crisis de la Consti-
tución» en Revista de Estudios Políticos, CEPC, No. 7 (Monográfico sobre garantías
institucionales), Madrid, 1979, p. 95. pp. 93-118.
243
La clasificación pertenece al destacado profesor Lucas Verdú, quien retoma algu-
nas ideas del jurista alemán Karl Loewenstein. LUCAS VERDÚ, Pablo, Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura, Dykinson, Madrid, 1997, p. 48.
– 119 –

damentales ha resultado ser una de las fórmulas en las que la jurisdic-

ción constitucional ha tomado un respiro, y mediante la cual ha per-
mitido una mejor operatividad al juez constitucional. Incluso, el
establecimiento de «cláusulas valorativas o materiales»244 nos han
llevado, como sostendría Prieto Sanchís, hacia una especie de «cons-
titucionalismo ético donde la necesaria y olvidada conexión entre
derecho y moral vuelve a hacerse presente, el juez ha salido de la al-
ternativa entre la «boca muda» o «juez legislador»; ya que la moral
penetra no solamente mediante la teoría o la doctrina, sino que apa-
rece mucho más difusamente en una simbiosis entre Constitución y
jurisdicción, es decir, entre los valores y principios constitucionales y
la racionalidad práctica de su aplicación».245
Los trágicos acontecimientos derivados de la Segunda Guerra
Mundial volcaron los esfuerzos de los juristas por buscar un criterio
material y objetivo bajo el cual se pudiera emitir un juicio crítico
sobre la validez del derecho positivo. En igual sentido, el hallar pau-
tas axiológicas para orientar su elaboración y aplicación. «En este
contexto la filosofía de los valores elaborada por Scheler y Hartmann
trazaron un camino llano, que conducía directamente a emplear el
concepto de valor como criterio material para la validez del dere-
cho».246 La doctrina jurisprudencial alemana es baluarte y ejemplo
de la consolidación de esta deontología positivizada, un paradigma
de ello, es la doctrina del orden de valores, inspirada en la Escuela
Neokantiana de Baden. Fue en el fallo Lüth dictado por la primera
Sala del Tribunal Constitucional Federal Alemán, el 15 de Enero de
244
PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos,
1987, p. 140.
245
PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara,
1999, p. 23.
246
«DE LA TORRE MARTÍNEZ, Carlos, La recepción de la filosofía de los valores
en la filosofía del derecho, UNAM-(IIJ) Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
2005, pp. 6-7.
– 120 –

1958, cuando se proclama la naturaleza de los derechos fundamen-

tales como un sistema valorativo. Este caso tiene relación con un
boicot realizado por el director de una Agencia de Prensa en Ham-
burgo, Erich Lüth, contra la película «Unsterbiliche Geliebte» (La
amada inmortal), del cineasta colaborador del régimen nacionalso-
cialista, Veit Harlan.247
La sentencia emitida por la primera Sala consistió en revocar la
sentencia del tribunal estatal de Hamburgo, que había condenado a
Lüth a una indemnización civil a favor de Harlan, por considerar
que los llamados al boicot de su película, no estaban amparados por
la libertad de expresión. De igual forma, se empleó la teoría de la
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares (Drit-
twirkung der Grundrechte) para fundamentar el fallo aludido, re-
cordando algunos precedentes del Tribunal Laboral Federal Alemán.
Los Magistrados de la Primera Sala ponderaron los bienes jurídicos
en conflicto: el derecho a expresar opiniones, frente a los intereses de
superior rango de un tercero, y que podían resultar violados con el
ejercicio del primer derecho. En la referida sentencia, se lee en los
párrafos 1 y 27 (BvF 7,198).
Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del

ciudadano en contra del Estado; sin embargo, en las disposiciones de
derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora también
247
El referido cineasta había filmado distintas películas que fueron empleadas por
el régimen nacionalsocialista como propaganda antisemita, entre la que se encontraba:
«Dulce judío» (Jüd Suβ), en 1940. Vid. GARCÍA AMADO, Antonio, «Cómo se escri-
be la historia de la filosofía del derecho del nazismo. Paralelismos y diferencias con la
historiografía de la filosofía del derecho bajo el franquismo», en PUY, F., ROVIRA,
M.C., et. al. (eds.), Problemática actual de la historia de la filosofía del derecho española,
Universidad de Santiago de Compostela, 1994, pp. 19-44; GARCÍA AMADO, Anto-
nio, «Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria», en GARCÍA AMADO,
Juan Antonio y PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel (coords.), Torturas en el cine,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, págs. 19-45.
– 121 –

un orden de valores objetivo, que como decisión constitucional funda-

mental es válida para todas las esferas del derecho.
...
Por otro lado, también es cierto que la Ley Fundamental no pre-
tende ser un ordenamiento de valores neutral (BVerfGE 2, 1 [12]; 5,
85 [134 y ss., 197 y ss.]; 6, 32 [40 y ss.]), sino que ha establecido –en
su capítulo sobre derechos fundamentales– un orden de valores obje-
tivo, a través del cual se pone de manifiesto la decisión fundamental
de fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales
(Klein / v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, t. II, 4, notas al Art.
1, p. 93). La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la per-
sonalidad (la cual se desenvuelve en el interior de una comunidad
social) forman el núcleo de este sistema de valores, el cual constituye,
a su vez, una decisión jurídico-constitucional fundamental, válida
para todas las esferas del derecho; así, este sistema de valores aporta
directivas e impulsos al Poder Legislativo, a la Administración y a la
Judicatura.
…
En concordancia con el sistema de valores fundamental, el viejo
derecho [anterior a la Constitución] debe orientarse –en cuanto a su
contenido– a ese sistema de valores; de ahí se deriva para él un conte-
nido constitucional específico, que determina de ahora en adelante su
interpretación.
La teoría axiológica se encuentra presente en el pensamiento del

jurista alemán Rudolf Smend. Esta posición pugna por una teoría de
los derechos fundamentales que sirva como factor de integración
material y como expresión de un sistema de valores. Su concepción
se aparta de la clásica visión formal del constitucionalismo, partien-
do de una visión tripartita de factores de integración: personal, fun-
cional y material. Esta última óptica hace referencia a un conjunto
de vivencias sustantivas encarnadas en un grupo de valores social-
mente compartidos, como la bandera, el himno, las fiestas naciona-
– 122 –

les, y por supuesto, los derechos fundamentales como valores con-

creto de un sistema cultural.248
La doctrina jurisprudencial alemana se va configurando enton-
ces como un valor y un principio fundamental en el Estado Consti-
tucional, a partir de la influencia ejercida por los pensadores perte-
necientes a la Escuela de Baden, en torno al replanteamiento de la
filosofía kantiana sobre la no instrumentalización de la persona hu-
mana.249 Así, este valor, junto con el libre desarrollo de la persona250
edifican la piedra angular de la jurisprudencia alemana, fundada en
un orden objetivo de valores, es decir, una moral objetivada en las
normas constitucionales.251
248
SMEND, Rudolf, Constitución y derecho Constitucional, (trad. de José Ma.
Beneyto Pérez), CEC, Madrid, 1985, pp. 62-106. (Esta edición contiene otros trabajos
del constitucionalista alemán publicados en Staatrechtliche Abhandlungen en 1968)
249
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, «La dignidad de la persona como valor
supremo» en Estudios jurídico-constitucionales, IIJ, UNAM, México, 2003, pp. 3-38.
250
BERNAL PULIDO, Carlos, «El derecho al libre desarrollo de la personalidad»,
en El derecho de los derechos (Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales),
Universidad Externado de Colombia, pp. 247-254.
251
BENDA, Ernst, «Dignidad humana y derechos de la personalidad» en VV. AA.
Manual de Derecho Constitucional (Presentación de Konrad Hesse, edición, prolegóme-
no y traducción de Antonio López Piña), Marcial Pons-Instituto Vasco de Administra-
ción Pública, Madrid, 2006, p. 119. VON MÜNCH, Ingo, «La dignidad del hombre
en el derecho constitucional» (trad. de Jaime Nicolás Muñiz) en Revista Española de
Derecho Constitucional, Año 2. Núm. 5, Madrid, Mayo-Agosto 1982, pp. 9-34. FER-
NÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, «La dignidad de la persona» en Dignidad Humana y
ciudadanía cosmopolita, Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Uni-
versidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, pp. 19 y ss. Para un análisis
filosófico de la dignidad humana, se recomienda la magnífica obra del profesor Tho-
mas de Koninck: De la dignidad humana, (traducción de María Venegas Grau), Dykin-
son-Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de
Madrid, Madrid, 2006. DE ASÍS ROIG, Rafael, «El artículo 10.1 de la Constitución
Española: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fun-
damentos del orden político y de la paz social» en MONEREO PÉREZ, J. L., MOLI-
NA NAVARRETE, C. et. al. (coords.), Comentario a la Constitución socio-económica
española, Comares, Granada, 2002, pp. 153-175.
– 123 –

La excelente calidad de la argumentación de las decisiones del

propio Tribunal Alemán ha demostrado que la dinámica y flexibili-
dad de estos principios permiten la solución efectiva de casos difíci-
les, entre otros, donde se encuentra involucrada la libertad sexual de
la mujer (aborto), la libertad de expresión y sus manifestaciones más
específicas (libertad artística, de cátedra, honor, imagen, intimidad,
datos personales, etc.), el debido proceso penal (prohibición de trato
al inculpado como objeto durante el proceso penal), la utilización de
la persona como mero factor de riqueza (materia laboral), o como
mero objeto de entretenimiento (límites a la libertad contractual).
Por consiguiente, el desafío de la justicia constitucional consiste
en volver efectivos los valores de dignidad y libre desarrollo de la
persona humana, mediante su aplicación efectiva, con el objeto de
lograr la equidad y la justicia, pues que mejor que los principios que
dieron vida a Estados Constitucionales tan sólidos como el Alemán
o el Español para lograr tan elevada finalidad. La construcción de
una teoría de los derechos fundamentales252 a partir de precedentes
constitucionales, debe auxiliar a la teoría del derecho y su pretensión
de corrección de la injusticia de las normas jurídicas. Porque una
teoría de los derechos fundamentales coherente cumple con su pro-
pósito cuando los jueces resuelven algún conflicto en la imposición
de límites o restricciones a los derechos, constituyéndose ésta como
el mejor camino para el fortalecimiento de las instituciones judicia-
les y la consolidación de precedentes que irradien el ordenamiento
jurídico.
252
Una teoría de los derechos fundamentales podemos definirla como «una concep-
ción sistemáticamente orientada acerca del carácter general, los objetivos normativos y
el alcance material de los derechos fundamentales. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Teoría
e interpretación de los derechos fundamentales» en Escritos sobre Derechos Fundamen-
tales, (Prólogo de Francisco J. Bastida) (Trad. de Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio
Villaverde Menéndez), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 45.
– 124 –

4. La hermenéutica constitucional para la superación

del formalismo jurídico
Una de las características básicas y fundamentales del Estado li-

beral de derecho era la supremacía legal, donde la ley era la única y
principal fuente jurídica, mientras que las demás fuentes eran auxi-
liares o alternas. Lo anterior, podemos encontrarlo en los totalitaris-
mos previos a los acontecimientos bélicos mundiales de mitad del
siglo xx (nacionalsocialismo y fascismo, principalmente). El Nacio-
nalsocialismo estuvo caracterizado por una concentración de pode-
res absoluta, ejerciendo la función legislativa, a través de ordenanzas,
ya que el parlamento estaba compuesto en su mayoría por los fun-
cionarios del partido. La función ejecutiva tanto de Canciller como
Presidente del Reich, dependía igualmente del Führer, y posterior a
1934, la función judicial (juez supremo) también recaía en el mis-
mo, incluso teóricos como Carl Schmitt, señalaban que era él quien
defendía el derecho.253
En este contexto, la posición del filósofo alemán Gustavo Rad-
bruch resulta especialmente importante en la revisión del iuspositi-
vismo tradicional y su crisis. Y esto, lo señalamos no sólo por ser un
destacado disidente del régimen nacionalsocialista (Radbruch fue
uno de los primeros catedráticos alemanes en ser expulsado por este
régimen absolutista), sino porque en su idea de derecho contiene tres
elementos básicos: la justicia, el fin y la seguridad, y el orden; los
253
LUCAS VERDÚ, Pablo, Manual de derecho político, V. I, (Introducción y teoría
del Estado), Tecnos, Madrid, 2001, p. 108. La teoría constitucional del pensador ale-
mán Carl Schmitt sirvió de base y fundamento al derecho nacionalsocialista, son claves
para la comprensión del mismo, la dialéctica amigo-enemigo, el decisionismo político,
estado de excepción, entre otros. SCHMITT, Carl, El concepto de lo político, Alianza
Editorial, Madrid, 2009; La defensa de la Constitución (Estudio acerca de las diversas
especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución), (Prólogo de Pedro de Vega),
Tecnos Madrid, 1983.
– 125 –

cuales se encuentran en permanente tensión. De este modo, la exi-

gencia del profesor de Heidelberg se fundamenta en la conexión en-
tre la norma, el hecho y el valor. Incluso en la formulación abierta de
una crítica hacia la racionalidad legalista del derecho, siendo despla-
zada por una racionalidad material, basada en un constitucionalismo
democrático.254 La fórmula del derecho extremadamente injusto la
elaboró en 1946, en el famoso artículo titulado «Gesetzliches Unre-
cht und übersetzliches Recht» (arbitrariedad legal y derecho suprale-
gal), en la Revista Süddeutschen Juristen, de la forma siguiente:255
El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debería poder

solucionarse, de tal forma que el derecho positivo, afianzado por la
promulgación y la fuerza que tenga también preferencia cuando sea
injusto o inadecuado, en cuanto al contenido, a no ser que la contra-
dicción entre la ley positiva y la justicia, alcance una medida tan inso-
portable que la ley deba ceder como «derecho injusto» ante la justicia.
Es importante trazar una línea más nítida entre los casos de la injusti-
cia legal y las leyes válidas, a pesar de su contenido injusto; pero puede
establecerse otra línea divisoria con total precisión: donde ni siquiera
se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de
la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del dere-
cho positivo, ahí la ley no solo es “derecho injusto”, sino que más bien
carece de naturaleza jurídica.
254
RADBRUCH, Gustavo, Filosofía del Derecho, (Estudio Preliminar de José Luis
Monereo Pérez), Comares, Granada, 1999, pp. 45-65.
255
RADBRUCH, Gustavo, Introducción a la filosofía del derecho, FCE, México,
1951, pp. 181-190. La arbitrariedad (explica el Catedrático Luis Legal y Lacambra) es
la negación de la forma de derecho y negación de la justicia, en tanto que la justicia se
realiza a través del derecho. LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del derecho, Bosch,
Barcelona, 1961, p. 614. La idea del derecho injusto también había sido discutida por
el filósofo alemán Rudolf Stammler, tratando de encontrar una posición moderada a
través de una posición relativista del derecho. STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filo-
sofía del derecho, Editorial Reus, Madrid, 1930, p. 255.
– 126 –

En esta fórmula podemos distinguir dos elementos caracteriza-

dores. El primero, se refiere a la medida insoportable de las leyes. El
segundo, a la negación consciente del establecimiento del derecho
positivo. Dicho en otros términos: «la injusticia extrema, no es dere-
cho».256 El planteamiento de la citada fórmula adquirió una validez
significativa, a raíz de numerosos casos en donde se encontraba en
juego la dignidad de las personas que habían sido sometidas al dere-
cho discriminatorio del régimen nacionalsocialista, como la pérdida
de ciudadanía de quienes profesaban el judaísmo, y las sucesivas le-
yes que los despojaban de sus propiedades. Situación por la cual, los
jueces del régimen de la posguerra tuvieron la prueba más importan-
te que desafió al sistema jurídico y constitucional de la época, al
momento de declarar nulas muchas de las normas legalmente váli-
das, incluso en contra de los principios jurídicos que durante déca-
das fueron considerados inderrotables, como la prohibición de irre-
troactividad de la ley en perjuicio del inculpado, pero que constituían
un derecho éticamente insoportable y la invocación expresa en sus
sentencias de la fórmula de Radbruch.257
En igual sentido, se encuentra el famoso precedente relacionado
con los Centinelas del Muro de Berlín, resueltos por el Tribunal Ale-
mán.258 Esta decisión mereció el aval no sólo del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, sino de la comunidad internacional y académi-
ca, que condenaba rotundamente el derecho que prevalecía en la Ale-
mania Oriental, aún cuando los hechos habían sucedido durante los
256
ALEXY, Robert, «Acerca de la relación entre derecho, moral y punibilidad», en
VIGO, Rodolfo, (coord.), La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy),
Fontamara, México, 2004, p. 269.
257
BVerfGE 3, 58; 6, 132. Ver también: ALEXY, Robert, «Una defensa de la fór-
mula Radbruch», en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Nº
5, 2001, pp. 75-96
258
El caso fue resuelto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional Federal
Alemán, el 24 de octubre de 1996. BVerfGE 95, 96.
– 127 –

años setenta.259 Los magistrados de aquel Tribunal realizaron una

ponderación para resolver el conflicto entre los principios de justicia
material del Estado de derecho y la prohibición absoluta de retroac-
tividad y legalidad en materia penal. Al respecto, los jueces afirmaron
que: «En un Estado donde no se respetaran los principios democrá-
tico, de división de poderes y respeto a los derechos fundamentales,
resultaría absurdo pretender darle validez al principio de no retroac-
tividad de las leyes penales en beneficio de los mismos infractores del
orden constitucional». Para este propósito, se desarrolló una estruc-
tura argumentativa a partir del mandato de justicia material, conte-
nido en la observancia de los derechos humanos reconocidos interna-
cionalmente, el cual prohibía la aplicación de una causa de
justificación de ese tipo, legitimando así la invocación de los criterios
de la fórmula de Radbruch. Lo anterior encontró soporte en el pro-
pio derecho internacional de los derechos humanos, situación que se
ajustaba perfectamente a la Ley Fundamental de aquél país. De esta
manera, la aplicación de la fórmula era pertinente y legítima, ya que
existía una carga desproporcional e injustificada. En este tenor, la
condena impuesta a los demandantes no violaba el principio de cul-
pabilidad, ya que ésta encontraba fundamento en el principio de la
dignidad humana, el derecho a la vida, así como el principio de Es-
tado de Derecho.
Una de las principales críticas que se han lanzado en contra de
dicha fórmula, es la violación al principio de seguridad jurídica, que
Los hechos acontecieron la noche del 14 de febrero de 1972, cuando una perso-
259
na intentó cruzar a través del río Kreuzberg a la llamada Alemania Occidental. Una vez
que cruzó, fue visto por dos guardias de la frontera, quienes se percataron de la huída
cuando se encontraba a la mitad del río, disparándole 3 y 2 veces respectivamente, no
pudiéndose determinar quien realmente propició el tiro con el que murieron las per-
sonas. Ellos estaban conscientes que podían matar al fugitivo, pero tenían órdenes de
evitar su escape a como diera lugar. Dicha obligación derivaba del Reglamento de
Servicio del Ministerio de Defensa y de la propia Ley sobre la Frontera Estatal, ambas
de la R.D.A.
– 128 –

protegen los principios del debido proceso. Sin duda alguna, el pen-
samiento jurídico de Radbruch contribuyó a la rehabilitación de los
estudios de filosofía del derecho. Asimismo, superó el rígido norma-
tivismo, «al admitir la presencia operativa en el derecho de ciertos
principios básicos de derecho natural»260.El filósofo del derecho Ro-
bert Alexy, ha replanteado la fórmula de Radbruch, desde su teoría
discursiva de los derechos fundamentales, basado en la teoría de Jür-
gen Habermas. El argumento principal sobre la corrección de la in-
justicia del derecho, encuentra su origen en la antigua conexión en-
tre el derecho y la moral, desde una postura moderada o corregida de
positivismo jurídico. Para el Profesor de la Universidad de Kiel, el
núcleo de este argumento: «consiste en la tesis que los actos jurídicos
institucionales siempre están vinculados con el acto no institucional
de afirmación sobre cual es el acto jurídico material y procedimen-
talmente correcto».261
De tal forma, la justicia queda institucionalizada a partir de la
teoría discursiva de los derechos fundamentales, los cuales constitu-
yen un mínimo de moral de corrección o de justicia que debe existir
en el derecho.262 De esta forma, el ejercicio de ponderación de prin-
cipios constitucionales se convierte en la mejor herramienta argu-
260
VIGO, Rodolfo, «La axiología jurídica de Gustav Radbruch», op. cit., p. 55.
261
SIECKMANN, Jan, «Human Rights and the Claim to correctness in the Theory
of Robert Alexy», en Law, Rights and Discourse (The Legal Philosophy of Robert Alexy),
(Ed. George Pavlakos), Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007,
pp. 189-206.
262
ALEXY, Robert, «Derecho y corrección» en La institucionalización de la justicia,
(Edición y presentación a cargo de José Antonio Seoane) (traducción de José Antonio
Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodríguez), Comares, Granada, 2005, p. 45.
«La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho» en El concepto y la
naturaleza del derecho (traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido),
Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 51-72. Vid. RAZ, Joseph, ALEXY, Robert, BULY-
GIN, Eugenio, Una discusión sobre la teoría del derecho, (edición y estudio preliminar
de Hernán Bouvier, Paula Gaido y Rodrigo Sánchez Brigido), Marcial Pons, Barcelona,
2007.
– 129 –

mentativa para justificar restricciones o limitaciones a los derechos

fundamentales. El propio Habermas ha criticado dicha posición,
manifestando el rígido procedimentalismo de Alexy sobre las nor-
mas jurídicas, y advirtiendo que el ejercicio de ponderación es una
herramienta meramente subjetiva y susceptible de un ejercicio dis-
crecional y arbitrario de la argumentación como cualquier otro pro-
cedimiento justificativo.263
En este sentido, ¿es suficiente el procedimiento discursivo de la
corrección de la injusticia para satisfacer los ideales de justicia y equi-
dad que exige una sociedad? ¿es necesaria la adopción por parte del
juez de alguna corriente de la filosofía ilustrada o liberal para motivar
sus decisiones? ¿es posible establecer racionalmente el principio de jus-
ticia? Perelman afirma que no se puede justificar racionalmente la idea
de justicia material si no existe un consenso mínimo de valores en
donde se desarrolle el sistema normativo, el cual no puede ser someti-
do a algún criterio racional, es decir, es perfectamente arbitrario y ló-
gicamente indeterminado.264 Así, el cumplimiento del ideal de justicia
a partir de procedimientos meramente descriptivos o procedimentales
no es suficiente. Si queremos realmente dar sentido a las normas jurí-
dicas y dotarlas de sustancia, es necesario acudir a la hermenéutica
jurídica y a las distintas pautas para su aplicación en el derecho.
La hermenéutica jurídica puede mostrarnos la estructura del
proceso de comprensión, así como las condiciones de posibilidad de
los textos jurídicos. Esto, evita la posibilidad de reducir la interpre-
tación a una mera técnica en el simple procedimiento aplicativo.265
263
HABERMAS, Jürgen, Facticidad y Validez (Sobre el derecho y el Estado Democrá-
tico de derecho en términos de la teoría del discurso), Trotta, Madrid, 1998, pp. 302-303.
264
PERELMAN, CH., De la Justicia, (trad. Ricardo Guerra), Centro de Estudios
Filosóficos-UNAM, México, 1964, pp. 70-73.
265
VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretación (Elementos
de una teoría hermenéutica del derecho), Dykinson, Madrid, 2007, p. 225. FERRARIS,
Maurizio, La hermenéutica, Taurus, México, 2000.
– 130 –

El círculo hermenéutico acuñado por el filósofo Gadamer, podría

servirnos como instrumento para acercar la comprensión entre los
elementos que componen determinada situación jurídica, a partir de
un ejercicio circular de la comprensión y tratando de atisbar las difi-
cultades de entendimiento a causa de los impedimentos que nacen
de la historia y tradición de los fenómenos sociales.266 Asimismo, si
adoptamos la hermenéutica como auxiliar en la interpretación de las
normas, deberemos asimilar un concepto de horizonte, con el objeto
de comprender la dinámica de las normas jurídicas al contexto so-
cial, que se encuentra siempre en perpetuo movimiento.267
En tal sentido, el objetivo es alcanzar la comprensión intersubje-
tiva del proceso discursivo del derecho, y concretizar de mejor forma
los valores y principios constitucionales a los problemas sociales que
se pretenden resolver, desde una razón práctica. Dicho proceso úni-
camente es posible si el propio juez sabe comunicar los valores cons-
titucionales por medio de un proceso discursivo y racional. Este pro-
ceso paulatino, de reconocimiento y consolidación de una
constitución material, viviente, forma parte del desafío que el juez
constitucional tiene en el siglo xxi. Esto lo podemos observar en la
creación de nuevos derechos humanos, a partir de la interpretación
extensiva de principios y de la axiología constitucional,268 en aras de
salvaguardar la justicia y la equidad.
266
GADAMER, Hans George, Verdad y método II, Ediciones Sígueme, Salamanca,
2005, p. 68.
267
GADAMER, Hans George, Verdad y método I, Ediciones Sígueme, Salamanca,
2005, p. 372 y ss.
268
TRIBE, Laurence, The invisible Constitution, Oxford, University Press, 2008,
p. 32. STRAUSS, David A., The living Constitution, Oxford University Press, 2010.
– 131 –

CONCLUSIONES
La legitimación del juez constitucional se encuentra íntimamente

ligada con el nivel de racionalidad contenido en sus decisiones. Su
responsabilidad institucional y ante la sociedad, es satisfacer el prin-
cipio de acceso a la justicia universal para todos los ciudadanos, así
como la transmisión de confianza sobre la institución que represen-
ta, en aras de permitir al ciudadano acudir ante estas instancias. En
el ejercicio de este ideal, debe tomar en cuenta el aspecto deontoló-
gico de su labor judicial.
En tal sentido, los momentos de crisis política y social, son gran-
des momentos para poner a prueba las instituciones. En este trabajo
se ha abordado el caso de Alemania, que a pesar de haber transitado
de un régimen totalitario hacia uno democrático, logró consolidar al
Tribunal Constitucional Federal como una de las instituciones más
prestigiadas socialmente. Lo anterior, a pesar de los conflictos tan
sensibles que abrían heridas del pasado, los jueces de aquella nación
supieron enfrentar y resolver los problemas nacionales, a través del
ejercicio discrecional de su función.
No obstante, el ejercicio de la función judicial, trae aparejada
una tensión ineludible entre los principios democrático y de supre-
– 133 –

Conclusiones
macía constitucional. Dicha tensión es aun más intensa en aquellos

casos donde el juzgador ejerce la discrecionalidad judicial fuerte, con
el propósito de encontrar soluciones innovadoras para resolver los
problemas que le presentan los justiciables. Las principales teorías
sobre la discrecionalidad judicial y la indeterminación del ordena-
miento jurídico, nos ayudan a contestar algunas preguntas sobre el
modelo ideal de juzgador que pudiera necesitar una sociedad deter-
minada. El modelo continental europeo y el norteamericano de la
judicatura difieren en gran medida, dado que este último ha preferi-
do un intenso activismo, donde el mismo asume un rol protagónico
de las grandes decisiones políticas, económicas y sociales.
No obstante, esta visión ha sido últimamente conocida en los
países latinoamericanos, verbigracia, Colombia tiene una de las Cor-
tes Constitucionales más activas de la región, e incluso ha tenido
fuertes roces con los demás Poderes, en razón de la intensa actividad
que desarrolla. En los demás países de América Latina se ha dado
también un fenómeno de la toma decisiones importantes en la ins-
tancia judicial, cuando se abordan problemas sobre aborto, matri-
monio y adopción entre personas del mismo sexo, juzgamiento de
crímenes del pasado (en aquellos países con historia de regímenes
autocráticos o dictatoriales), entre otras temáticas.
Si añadimos a lo anterior, la exigencia de que, no solo los Tribu-
nales Constitucionales, sino que todos los operadores jurisdicciona-
les se encuentran obligados a ejercer un control de convencionalidad
(Sistema Interamericano) o de comunitariedad (Sistema Europeo),
con el objeto de realizar de manera integral los valores y principios
contenidos en las Constituciones y Tratados Internacionales, la labor
se vuelve aún más compleja y genera mayor tensión no solo entre
Poderes, sino entre ámbitos de aplicación de las normas.
Otra de las responsabilidades fundamentales que tiene el Poder
Judicial como institución ante la sociedad es la rendición de cuentas.
A propósito, se ha puesto en la mesa de debate la cuestión del auto-
– 134 –

Conclusiones
gobierno judicial y la medición de resultados, a partir de los criterios

de la gobernanza, tales como la apertura, participación, responsabi-
lidad, eficacia y coherencia. El autogobierno judicial es bien visto en
muchos países de Iberoamérica, no obstante existen algunos otros,
de acuerdo a los más acérrimos críticos del sistema, que han sufrido
las consecuencias de una planificación tardía, como España, a través
de su Consejo General del Poder Judicial.
Precisamente, desde el aspecto administrativo y de gestión el Po-
der Judicial se relaciona con los Poderes Ejecutivo y Legislativo. En
tal sentido, debe ejercer los recursos tanto materiales como huma-
nos, siguiendo los criterios de eficiencia y eficacia. La gestión de re-
cursos se debe dar de forma autónoma e independiente. Asimismo,
la cuestión de la selección de funcionarios, nombramiento de los
mismos, el asunto disciplinario debe seguir formando parte del sis-
tema de autogestión, siguiendo la tipología del gobierno judicial ex-
terno, autónomo e independiente.
En igual sentido, el juzgador debe encontrarse presto de rendir
cuentas ante la sociedad, aunque en ocasiones no pareciera que fuese
así en nuestros países de tradición romano-canónica, en compara-
ción con el sistema norteamericano, donde los jueces locales mantie-
nen una relación con la sociedad en la que se encuentren, a través de
los fallos que emiten. En tal sentido, existe también la responsabili-
dad por error judicial, retraso y dilación indebida, funcionamiento
anormal del sistema de impartición de justicia. El juez debe de res-
ponder ante la sociedad en la que se encuentre, ya sea por la vía ad-
ministrativa, civil, inclusive hasta penal si fuese la situación.
Tenemos entonces una relación inescindible entre el ejercicio de
la discrecionalidad judicial y la responsabilidad del juez. Un juez que
ejerce la discrecionalidad fuerte, es susceptible de acarrear mayor res-
ponsabilidad. Dicho lo anterior, el vínculo entre discrecionalidad
judicial y la responsabilidad es sano, siempre y cuando el ejercicio de
exigencia de responsabilidades administrativas, civiles o penales, se
– 135 –

Conclusiones
encuentre plenamente orquestado, bajo un sistema de gobierno ju-

dicial transparente, activo, participativo, responsable, honesto, co-
herente y eficaz. El manejo cuidadoso de la administración al inte-
rior del Poder Judicial debe seguir siendo uno de los peldaños para
garantizar su plena autonomía e independencia. No obstante su le-
gitimación racional, debe continuar enlazada con su función pri-
mordial: el equilibrio de poderes y la realización plena de los valores
y principios que la sociedad ha decidido respetar y compartir.
– 136 –

BIBLIOGRAFÍA
AA. VV. El juez y la cultura jurídica contemporánea, T. III. (La función y los
poderes del juez en una sociedad democrática), Centro de Documenta-
ción Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009.
AA.VV., Tomo II, Vol. I, Historia de los Derechos Fundamentales: El con-
texto social y cultural de los derechos. (Rasgos generales de evolución), (Di-
rigida por G. Peces-Barba Martínez y Eusebio Fernández García), Ins-
tituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas», Dykinson,
Madrid 1998, 455 pp.
– AA.VV., Tomo II, Vol. II, Historia de los Derechos Fundamentales: La
filosofía de los derechos humanos, (Dirigida por G. Peces-Barba Martí-
nez y Eusebio Fernández García), Instituto de Derechos Humanos
«Bartolomé de las Casas», Dykinson, Madrid 1998, 589 pp.
– AA.VV., Tomo I: Tránsito a la Modernidad Siglos XVI y XVII, (Dirigida
por G. Peces-Barba Martínez y Eusebio Fernández García), Instituto
de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas», Dykinson, Madrid,
1998, 875 pp.
AGUILERA, Portales Rafael, BECERRA ROJASVÉRTIZ, Rubén E.,
(coords.), Neoconstitucionalismo, democracia y derechos fundamentales,
Porrúa, México, 2010.
ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso
racional como teoría de la fundamentación jurídica), Palestra, Lima, 2007.
– 137 –

Bibliografía
–, «La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho» en

El concepto y la naturaleza del derecho (traducción y estudio introduc-
torio de Carlos Bernal Pulido), Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 51-
72.
–, «The Dual Nature of Law», en Ratio Juris, Vol. 23, 2a ed., junio, 2010,
pp. 167-182.
–, La institucionalización de la justicia, Comares, Granada, 2005.
–, «Acerca de la relación entre derecho, moral y punibilidad», en VIGO,
Rodolfo, (coord.), La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a
Alexy), Fontamara, México, 2004, pp. 236-269.
–, The argument from injustice (A reply to legal positivism), (traducida por
Boonie Litschewski Paulson y Stanley L. Paulson), Oxford University
Press, New York, 2002.
–, «Una defensa de la fórmula Radbruch», en Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Coruña, Nº 5, 2001, pp. 75-96
–, Teoría de los derechos fundamentales, (traducción de Carlos Bernal Pu-
lido), Centro de Estudios Político Constitucionales, Madrid, 2008 (1ª
reimp. de la 2ª ed.).
–, La institucionalización de la justicia, (Edición y presentación a cargo de
José Antonio Seoane) (traducción de José Antonio Seoane, Eduardo
Roberto Sodero y Pablo Rodríguez), Comares, Granada, 2005.
–, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1994.
ÁLVARO ESTRAMIANA, José Luis, LUQUE INGE, Alicia Garrido, et.
al., Introducción a la psicología social sociológica, Editorial UOC, Barce-
lona, 2007.
ARCHER, Dawn, «Facework and im/politeness across legal contexts: An
introduction» en Journal of Politeness Research, vol. 7, 2011, pp. 1-19.
Aristóteles, Ética Nicomaquea (Ética eudemia), Gredos, Madrid, 1985.
–, Retórica, Gredos, Madrid, 1994.
Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia, Estudio de opinión sobre
la satisfacción de los usuarios de justicia, Asociación Mexicana de Impar-
tidores de Justicia (AMIJ)-Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas-UNAM, México, 2010.
– 138 –

Bibliografía
ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona,

2006, p. 255.
–, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, IIJ,
UNAM, México, 2003.
–, «Virtudes judiciales (Selección y formación de los jueces en el Estado
de Derecho)», en Claves de razón práctica, no. 86, 1998, p. 32-42.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del derecho. Teo-
ría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
ATIENZA, Manuel y VIGO, Rodolfo Luis, Presentación al Código Ibe-
roamericano de Ética Judicial, Cumbre Judicial Iberoamericana, Edito-
rial La Ley, Buenos Aires, 2006.
BACHOF, Otto, Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1985.
BÄCKER, Carsten, «¿Derecho como razón institucionalizada? Sobre la
concepción teórico-discursiva del Derecho de Robert Alexy» en BER-
NAL PULIDO, Carlos Bernal (Ed.) La doble dimensión del Derecho
(Autoridad y razón en la obra de Robert Alexy), Palestra, Lima, 2011,
pp. 181-204.
BARBER CROSBY, Margaret, The Making of a German Constitution (A
Slow Revolution), Berg, Nueva York, 2008.
BENDA, Ernst, «Art. 1 Abs. 1 GG als objektive Rechtsnorm und Grun-
drecht» en Gefahrdungen der Menschenwiirde, Westdeutscher Verlag,
Bayern, 1974.
BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los Derechos
Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ma-
drid, 2009.
–, El derecho de los derechos (Escritos sobre la aplicación de los derechos fun-
damentales), Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2008.
BEEVER, Allan, «Aristotle on equity, law and justice», en Legal Theory,
Cambridge University Press, Cambridge, Legal Theory, v. 10, Secc. 01,
Mayo, 2004, pp. 30-41.
BINDDREITER, Uta, Why Grundnorm? A Treatise on the implications of
Kelsen’s Doctrine, Kluwer Law International, London, 2002.
BIX, Bryan, Law, Language and legal determinacy, Clarendonn Press,
Oxford University Press, New York, 1993.
– 139 –

Bibliografía
BLICHNER, L. C., «Juridification from Below: The Dynamics of Mac-

Cormick’s Institutional Theory of Law» en MENENDEZ, A. J., y
FOSSUM, J. E. (Eds.), Law and democracy in Neil MacCormick’s legal
and political theory (The Post-Sovereign Constellation), Springer, Heidel-
berg, 2011, pp. 27-53.
BOBBIO, Norberto, Derecho y lógica, UNAM-IIJ, México, 2006 (2ª ed.).
– El problema del positivismo jurídico, (traducción de Ernesto Garzón
Valdés), Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965.
– Teoría General de la Política, Trotta, Madrid, 2009.
– El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el
doctor Nello Morra, (traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi),
Debate, Madrid, 1998.
– Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, España, 1998.
BÖCKENFORDE, Ernst, Escritos sobre derechos fundamentales, (trad. de
Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez), Nomos, Ba-
den-Baden, 1993.
BROWN, p. y LEVINSON S., Politeness: some universals in language usage,
Cambridge University Press, Cambridge, 1987.
CALDERÓN ORTEGA, José Manuel, «La nobleza en España reflexiones
en torno al nacimiento de un estamento privilegiado» en PALACIOS
BAÑUELOS, Luis y RUIZ RODRÍGUEZ, Ignacio (Dir.), La nobleza
en España (Historia, presente y futuro y perspectivas de futuro), Dykin-
son, Madrid, 2009, pp. 35-52.
CAPELLETI, Ángel J., «Introducción» en Los estoicos antiguos, Gredos,
Madrid, 1996.
CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos esco-
gidos, Trotta, Madrid, 2008.
– (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003.
CARBONELL, Miguel y GARCÍA JARAMILLO, Leonardo, El canon
neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010.
Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial
Iberoamericano (CDPEJI).
CAZORLA PRIETO, L. M., El lenguaje jurídico actual, Thompson Aran-
zadi, 2ª ed., Pamplona, 2007.
– 140 –

Bibliografía
CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucio-

nal, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 2009.
Comisión de las Comunidades Europeas, La Gobernanza Europea (Un Li-
bro Blanco), Bruselas, 2001.
Consejo General del Poder Judicial, La Justicia ante el espejo: 25 años de
estudios de opinión del CGPJ, Consejo General del Poder Judicial, Ma-
drid, España, 2005.
Cicerón, Marco Tulio, Sobre los deberes, Alianza Editorial, Madrid, 2006.
–, Los deberes y las paradojas de los estoicos, Iberia, Madrid, 1961.
CORTINA, Adela, Justicia cordial, Trotta, Madrid, 2010.
–, Ética de la razón cordial (Educar en la ciudadanía en el siglo XXI),
Nobel, Oviedo, 2007, p. 22.
CRUZ, Luis, M., La Constitución como orden de valores. Problemas jurídicos
y políticos, Comares, Granada, 2005.
CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para
una teoría estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2007.
DARAKI, María y ROMEYER-DHERBEY, Gilbert, El mundo helenístico:
cínicos, estoicos y epicúreos, Akal ediciones, Madrid, 1996.
DECLARACIÓN DE CANARIAS. DECLARACIÓN FINAL DE LA
VI CUMBRE IBEROAMERICANA DE PRESIDENTES DE COR-
TES Y TRIBUNALES SUPREMOS DE JUSTICIA.
DE ASÍS ROIG, Rafael, «El artículo 10.1 de la Constitución Española: la
dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como
fundamentos del orden político y de la paz social» en MONEREO
PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE, C. et. al. (coords.), Comen-
tario a la Constitución socio-económica española, Comares, Granada,
2002, pp. 153-175.
–, El juez y la motivación en el derecho, Dykinson, Madrid, 2006.
DE CERVANTES, Miguel, Don Quijote de la Mancha, Real Academia
Española, Asociación de Academias de la Lengua Española, Alfaguara,
México, 2005.
DE MOXÓ, Salvador, Feudalismo, señorío y nobleza en la Castilla medieval,
Real Academia de Historia, Madrid, 2000.
– 141 –

Bibliografía
DE VEGA GARCÍA, Pedro, «Constitución y democracia», en A. López

Pina (ed.), La Constitución de la Monarquía parlamentaria, Fondo de
Cultura Económica, México, 1983, pp. 43-73;
–, «Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución» en Revista de
Estudios Políticos, CEPC, No. 7 (Monográfico sobre garantías institu-
cionales), Madrid, 1979, p. 95. pp. 93-118.
DEL REAL ALCALÁ, Alberto, Interpretación jurídica y Neoconstituciona-
lismo, Universidad Autónoma de Occidente-Instituto de Derechos
Humanos Fray Bartolomé de las Casas, Bogotá, 2011.
– «Cuestionamiento contemporáneo del ideal de certeza en el derecho:
Hart-Zagrebelsky-Endicott», en Boletín Mexicano de Derecho Compa-
rado, núm. 131, UNAM-IIJ, México, 2011, pp. 675-700.
–, «¿Paradoja de H. Kelsen sobre la indeterminación jurídica?», en Cuader-
nos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Universidad de Valladolid,
2007, No. 15, pp. 1-8.
DÍEZ-PICAZO, Ignacio, Poder Judicial y responsabilidad, La Ley, Madrid,
1990.
DÍAZ ROMERO, Juan, El ABC de la deontología judicial, SCJN, México,
2005.
DWORKIN, Ronald, Justice for Hedgehogs, The Belknap Press of Harvard
University Press, Cambridge, Massachusetts, 2011.
–, Los derechos en serio, Madrid, Ariel, 1999.
–, El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones
e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave
de la teoría y la práctica, Madrid, Ariel, 1999.
DURKHEIM, Émile, Las formas elementales de la vida religiosa (El sistema
totémico en Australia), traducción y estudio preliminar de Ramón Ra-
mos, Akal Editor, 1982, Madrid.
EDEL, Frédéric, The length of civil and criminal proceedings in the case-law
of the European Court of Human Rights, Human Rights files, No. 16,
Council for Europe Publishing, Strasbourg, 2007.
ENDICOTT, Timothy A.O., La vaguedad en el Derecho, (traducción de J.
Alberto del Real Alcalá y Juan Vega Gómez), Editorial Dykinson, Ma-
drid, 2007,
– 142 –

Bibliografía
ESCANDELL VIDAL, Ma. Victoria, Introducción a la pragmática, Ariel,

Madrid, 2013.
FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Dignidad Humana y ciudadanía cos-
mopolita, Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Uni-
versidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001.
FREUD, Sigmund, «Psicología de las masas Psicología de las masas y aná-
lisis del yo y otras obras» en Obras completas, Editorial Amarrortu,
Buenos Aires, 1992, pp. 61-130.
FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, Dignidad Humana y ciudadanía cos-
mopolita, Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Uni-
versidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001.
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, «La teoría jurídica de los derechos
fundamentales en el Tribunal Constitucional» en Revista Española de
Derecho Constitucional, Año 13, Núm. 39, Madrid, Septiembre-Di-
ciembre 1993, pp. 195-247.
– Estudios jurídico-constitucionales, IIJ, UNAM, México, 2003.
FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2000.
–, Poderes salvajes (La crisis de la democracia constitucional), Trotta, Ma-
drid, 2011.
–, Principia Iuris (Teoría del derecho y de la democracia), T. 2. Teoría de la
democracia, Trotta, Madrid, 2013.
– Epistemología Jurídica y Garantismo, Fontamara, México, 2004.
FERRERES COMELLA, Víctor, Una defensa del modelo europeo de control
de constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011.
FIORAVANTI, Maurizio, Constitución, de la antigüedad a nuestros días,
Trotta, Madrid, 2001.
– Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de las Constituciones,
Trotta, Madrid, 2000.
FLORES, Julia (Coord.), Encuesta Nacional de Cultura Constitucional: le-
galidad, legitimidad de las instituciones y rediseño del Estado, IIJ-UNAM-
IFE, México, 2011.
FULLER, L. L., La moral del derecho, Trilas, México, 1967.
– 143 –

Bibliografía
GARCÍA AMADO, Juan A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial

Pons, Madrid, 1996.
–, «La interpretación constitucional», en Revista Jurídica de Castilla y
León, nº 2, febrero de 2004, pp. 37-74.
– «El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia»,
en SANÍN RESTREPO, R. (coord.), Justicia Constitucional. El rol de la
Corte Constitucional en el Estado contemporáneo, Bogotá, Legis, 2006,
pp. 119-163;
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tri-
bunal Constitucional, (4ª reimp.), Civitas, Madrid, 2001.
–, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras
la revolución francesa, Alianza Editorial, Madrid, 1999.
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L., Curso de Historia de las Institucio-
nes españolas (De los orígenes al final de la Edad Media), Madrid, Alian-
za, 1968.
GIL BERA, Eduardo, Pensamiento estoico, Edhasa, Barcelona, 2002.
GÓMEZ LARA, C., Teoría General del Proceso, Harla, México, 1990.
GRIMM, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid,
Trotta, 2006.
GUASTINI, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, Méxi-
co, 2001.
– Estudios sobre la interpretación jurídica, IIJ, UNAM, México, 1999.
– «Principios de derecho y discrecionalidad judicial» en Jueces para la
democracia. Información y debate, Madrid, No. 34, 1999, pp. 39-
46.
GUIBOURG, Ricardo A., «Alexy y su fórmula del peso», en Desafíos a la
ponderación, BEADE, Gustavo A., y CLÉRICO, Laura (Eds.), Univer-
sidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 170-189.
GUTIÉRREZ, Ignacio, Dignidad de la persona y derechos fundamentales,
Marcial Pons, Madrid, 2005.
HÄBERLE, Peter, «Verfassungsgerichtsbarkeit in der offenen Gesells-
chaft», en VAN OOYEN, Robert C. y MÖLLERS, Martin H. W.
(Eds.), Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, Springer,
Verlag für Sozialwissenschaften, Heidelberg, pp. 35-46.
– 144 –

Bibliografía
HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, Instituto de Investigaciones

Jurídicas-UNAM, México, 2001.
– Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Tecnos, Madrid,
2000.
HÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Tec-
nos, Madrid, 2000.
La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de
los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, (traducción
de Joaquín Brage Camazano), Dykinson, Madrid, 2003.
HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa I (Racionalidad de
la acción y racionalización social), Taurus, Madrid, 1998.
–, Teoría de la acción comunicativa II (Crítica de la razón funcionalista),
Taurus, Madrid, 1992.
–, Conciencia moral y acción comunicativa, Ediciones Península, Barcelo-
na, 1985.
HART, L. A., El concepto del derecho, (trad. de Genaro R. Carrió), Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998.
– Post scriptum al concepto de derecho, (traducción, notas y bibliografía de
Rolando Tamayo y Salmorán), IIJ-UNAM, México, 2000.
HENNE, Thomas, Das Lüth-Urteil aus (rechts-) historischer Sicht. Die Kon-
flikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfas-
sungsgerichts, Berlin, Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005.
HEGEL, G. W. F., Lecciones sobre historia de la filosofía, Tomo II, FCE,
México, 2002.
–, Lecciones sobre la filosofía de la Historia Universal (Edición abreviada
que contiene: Introducción general y especial- mundo griego y romano),
trad. José Gaos, Tecnos, Madrid, 2005.
HIGUERA AGEJAS, Fuencisla, «La responsabilidad patrimonial por de-
ficiente funcionamiento de la administración judicial y error judi-
cial» en DE URBANO CASTRILLO, Eduardo (Dir.), Ética del juez
y garantías procesales, Consejo General del Poder Judicial-Escuela
Judicial-Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2004, p. 237-
310.
– 145 –

Bibliografía
HITCHCOCK, DAVID y VERHEIJ, Bart, Arguing on the Toulmin Model

(New Essays in Argument Analysis), Springer, Netherlands, 2006.
Informe Global de la Corrupción (2007)
ÍÑIGUEZ HERNÁNDEZ, Diego, El fracaso del autogobierno judicial,
Thomson-Civitas, Navarra, 2008.
JAEGER, C. Stephen, The Origins of Courtliness (Civilizing Trends and the
Formation of Courtly Ideals 939-1210), University of Pennsylvania
Press, Philadelphia, 1985.
JAEGER, Werner, La Paideia: los ideales de la cultura griega, FCE, México,
1996.
KELSEN, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos,
Madrid, 1995.
– Teoría Pura del Derecho, (traducción del original en alemán por Rober-
to J. Vernego), Porrúa, México, 2003.
– Teoría General de las Normas, Trillas, México, 1994.
– Teoría General del Estado, (trad. de Luis Legaz y Lecambra), Comares,
Granada, 2002.
KOMMERS, Donald P., The Constitutional jurisprudence of the Federal Re-
public of Germany, Duke University Press, Chicago, 1997.
KOYRÉ, Alexandre, Introducción a la lectura de Platón, Alianza Editorial,
Madrid, 1966.
KRYK-KASTOVSKY, B. «Impoliteness in Early Modern English cour-
troom discourse» en Journal of Historical Pragmatics, vol. 7, 2a ed.,
2006, pp. 213-243;
KURZON, Dennis, «The politeness of judges: American and English ju-
dicial behavior», en Journal of Pragmatics, Vol. 33, 1a ed., Enero 2001,
Elsevier, pp. 61-85.
LAKOFF, R. «Language and Women’s Place», en Language in Society, Vol.
2, No. 1, Abril, Nueva York, 1975, pp. 45-64.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofía del derecho, Bosch, Barcelona, 1961.
LEECH, N. Geoffrey, Principles of Pragmatics, Longman, Nueva York, 1983.
LEITER, Brian, «Legal formalism and legal realism: what is the issue?», en
Legal Theory, Cambridge University Press, v. 16, s. 02, Septiembre
2010, p. 112.
– 146 –

Bibliografía
– «The Radicalism of Legal Positivism», en Guild Practitioner, Public Law

Working Paper, No. 303, University of Chicago Law School, 2010.
LINARES, Sebastián, La (i) legitimidad democrática del control judicial de
las leyes, Marcial Pons, Madrid, 2008.
LÓPEZ GARCÍA, José Antonio y DEL REAL, J. Alberto (coords.), Los
Derechos: entre la ética, el poder y el derecho, Madrid, Dykinson, 2000.
LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1976.
LÓPEZ GUERRA, Luis, «Reflexiones sobre los modelos de gobierno del
Poder Judicial, tribunales y justicia constitucional» en VEGA GÓ-
MEZ, Juan, y CORZO SOSA, Edgar (coords.), Memoria del VII Con-
greso Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, México, 2002, pp. 247-262.
LÓPEZ OLVERA, Miguel Alejandro, «La responsabilidad patrimonial del
Estado por error judicial», en DAMSKY, Isaac Augusto, LÓPEZ OL-
VERA, Miguel Alejandro (et. al.) (Coords.), Estudios sobre la responsa-
bilidad del estado en Argentina, Colombia y México, UNAM-IIJ, Méxi-
co, 2007, pp. 575-605.
LUCAS VERDÚ, Pablo, Manual de derecho político, V. I, (Introducción y
teoría del Estado), Tecnos, Madrid, 2001.
LUCAS VERDÚ, Pablo, La Constitución abierta y sus enemigos, Universi-
dad Complutense de Madrid, Beramar Ediciones, Madrid, 1993.
M. CRUZ, Luis, La Constitución como orden de valores. (Problemas jurídicos
y políticos. Un estudio sobre los orígenes del neoconstitucionalismo), Co-
mares, Granada, 2005.
MACCORMICK, Neil, «The Motivation of Judgments in the Common
Law», en PERELMAN, Ch., y FORIERS, p. (Eds.) La motivation des
Décisions de Justice, Brylant, Bruselas, 1978, pp. 140-170.
MAZZARE, Tecla (Ed.), Derecho y Democracia constitucional (Una discu-
sión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli), Ara Editores, Lima, 2011.
– (ed.), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fonda-
mentali, Giappichelli, Torino, 2002.
MONTESQUIEU, Del espíritu de las Leyes, (Introducción de Enrique
Tierno Galván y trad. De Mercedes Blázquez y Pedro de Vega), Tec-
nos, 6ª ed., Madrid, 2007.
– 147 –

Bibliografía
MORESO, José Juan, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Cristina, Cono-

cimiento jurídico y determinación normativa, Fontamara, México, 2002.
MORALES LUNA, Félix F., La filosofía del derecho de Uberto Scarpelli,
Marcial Pons, Madrid, 2013.
MUINELO COBO, J. Carlos, La invención del derecho en Aristóteles, Dy-
kinson, Madrid, 2011.
MÜLLER, Friedrich, Métodos de trabajo del Derecho Constitucional. Fun-
damentación general de una concepción de los métodos en el trabajo jurí-
dico, GÓMEZ DE ARTECHE, Salvador (trad.), edición bilingüe ale-
mán-español, Marcial Pons, Madrid, 2006.
–, «Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas», en Revista Espa-
ñola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Año 9. Núm. 27. Septiembre-Diciembre 1989, pp. 89-113.
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, «El gobierno del Poder Judicial
los modelos y el caso español» en Revista de las Cortes Generales, no. 35,
Madrid, 1995, pp. 167-239;
NIETO, Alejandro, El malestar de los jueces y el modelo judicial, Trotta,
Madrid, 2012.
NIETO, Alejandro y GORDILLO, Agustín, Las limitaciones del conoci-
miento jurídico, Trotta, Madrid, 2003.
PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, La dignidad de la persona desde la
filosofía del derecho, Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, Ins-
tituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Madrid Espa-
ña, Edición (2 ed. ed. ampl., ref. y puesta al día) 2003.
–, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986.
–, Introducción a la filosofía del derecho, Debate, Madrid, 1993.
PEGORARO, Lucio, La Justicia Constitucional. Una perspectiva compara-
da, (trad. Marta León Alonso), Dykinson, Madrid, 2004.
PENMAN, Robyn, «Facework & Politeness: Multiple Goals in Cour-
troom Discourse» en Journal of Language and Social Psychology, Vol. 9,
Marzo 1990, pp.15-38;
PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argu-
mentación. La nueva retórica, Biblioteca Romano Hispánica, Madrid,
Gredos, 1989.
– 148 –

Bibliografía
PÉREZ LUÑO, A. E., Nuevos retos del Estado Constitucional: Valores, dere-
chos, garantías, Universidad de Alcalá, Defensor del Pueblo, 2010.
–, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2005.
PERSILY, Nathaniel, CITRIN, Jack (et. al.) (Eds.), Public Opinion and
Constitutional Controversy, Oxford University Press, New York, 2008.
Platón, Diálogos II (Gorgias, Menéxeno, Eutidemo, Menón, Crátilo), Gre-
dos, Madrid, 1987.
–, Diálogos IV (La República), Libro II, Gredos, Madrid, 1988.
POLAKIEWICZ, Jörg, «El proceso histórico de la implantación de los
derechos fundamentales en Alemania», en Revista de Estudios Políticos,
Madrid, Nueva Época, núm. 81, Julio-septiembre 1993, pp. 23-45.
POZZOLO, Susanna, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappi-
chelli, Torino, 2001.
PRIETO SANCHÍS, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fon-
tamara, 1999.
PRIETO SANCHÍS, Luís, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial,
Lima, Palestra, 2002.
Protocolo aprobado por 23 Poderes Judiciales (incluido España) en la
XVII Cumbre Judicial Iberoamericana (abril de 2014), Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación, 2014.
RADBRUCH, Gustavo, Introducción a la filosofía del derecho, FCE, Méxi-
co, 1951.
– Filosofía del Derecho, (Estudio Preliminar de José Luis Monereo Pérez),
Comares, Granada, 1999.
RAZ, Joseph, ALEXY, Robert, BULYGIN, Eugenio, Una discusión sobre la
teoría del derecho, (edición y estudio preliminar de Hernán Bouvier,
Paula Gaido y Rodrigo Sánchez Brigido), Marcial Pons, Barcelona,
2007.
RIEDEL, Eibe y WOLFRUM, Rüdiger (eds.), Recent Trends in German
and European Constitutional Law, Springer-Instituto Max- Planck,
Heidelberg, 2008.
SALLES, Ricardo, Los estoicos y el problema de la libertad, UNAM-IIF, Mé-
xico, 2009.
SARTORI, Giovanni, La política, FCE, México, 2003.
– 149 –

Bibliografía
SCHIAVELLO, Aldo, «Neil MacCormick’s Second Thoughts on Legal

Reasoning and Legal Theory (A Defence of the Original View)», en
Ratio Juris, Vol. 24, 2a ed., junio 2011, pp. 140-155.
SCHMITT, Carl, El concepto de lo político, Alianza Editorial, Madrid,
2009.
– La defensa de la Constitución (Estudio acerca de las diversas especies y
posibilidades de salvaguardia de la Constitución), (Prólogo de Pedro de
Vega), Tecnos Madrid, 1983.
SCHNEIDER, Hans Peter, «Aplicación directa y eficacia indirecta de las
normas constitucionales» en Democracia y Constitución, Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 71-115;
SICHES, Luis Recasens, Tratado General de Filosofía del Derecho, Porrúa,
México, 2008.
SIECKMANN, Jan, «Human Rights and the Claim to Correctness in the
Theory of Robert Alexy», en PAVLAKOS, George (Ed.), Law, Rights
and Discourse (The Legal Philosophy of Robert Alexy), Hart Publishing,
Oxford, 2007, pp. 189-206.
SIECKMANN, Jan-R, El modelo de los principios del derecho, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofía del derecho, Editorial Reus, Ma-
drid, 1930.
STARCK, Christian, «Introducción a la Dignidad humana en el Derecho
alemán», en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, No. 9,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005,
pp. 489-497.
–, Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid,
2011.
STERN, Klaus, «El sistema de los derechos fundamentales en la República
Federal de Alemania», en Revista del Centro de Estudios Constituciona-
les, Madrid, Núm. 1, Septiembre-diciembre 1988.
– Jurisdicción constitucional y legislador, Dykinson, Madrid, 2009.
STERN, Klaus, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, West
deutscher Verlag, Bayern.
– 150 –

Bibliografía
TAMAYO Y SALMORÁN, Rolando, Razonamiento y argumentación jurí-

dica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, IIJ,
UNAM, México, 2003.
TARUFFO, Michele, La motivación de la sentencia civil, TEPJF, México,
2006.
TOULMIN, Stephen, Return to reason, Harvard University Press, Massa-
chusetts, 2001.
–, Los usos de la argumentación, Ediciones Península, Barcelona, 2007.
TRIBE, Laurence, The invisible Constitution, Oxford, University Press,
2008, p. 32.
TRIBE, Lawrence y DORF, Michael, On reading Constitution, London,
Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1991.
TURELL, M. Teresa (ed.), Lingüística forense, lengua y derecho: conceptos,
métodos y aplicaciones, Institut Universitari de Lingüística Aplicada.
Universitat Pompeu Fabra; Documenta Universitaria, Barcelona, 2005.
VV. AA. De la argumentación jurídica a la hermenéutica, (Prólogo de Pedro
Serna Bermúdez), Granada, Comares, 2005.
VV. AA. Manual de Derecho Constitucional (Presentación de Konrad Hes-
se, edición, prolegómeno y traducción de Antonio López Piña), Mar-
cial Pons-Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, 2006.
VANBERG, Georg, The politics of constitutional review in Germany, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2005.
VÁZQUEZ, Rodolfo, Derecho y Moral, Gedisa, Barcelona, 1998.
VIEWEGH, Theodor, Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona,
1991.
VIGO, Rodolfo Luis, Ética y responsabilidad judicial, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2007.
–, Interpretación Jurídica (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a
las nuevas perspectivas), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
–, ¿Cómo argumentar jurídicamente?, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2012.
–, (coord.), La injusticia extrema no es derecho (De Radbruch a Alexy),
Fontamara, México, 2004, pp. 269.
–, De la ley al Derecho, Porrúa, México, 2003.
– 151 –

Bibliografía
VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretación (Ele-

mentos de una teoría hermenéutica del derecho), Dykinson, Madrid,
2007.
WATTS, Richard J., Politeness, Cambridge University Press, Cambridge,
2003.
WEBER, Max, Economía y Sociedad (Esbozo de sociología comprensiva),
Fondo de Cultura Económica, México, 1981.
WROBLEWSKI, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación
jurídica, Civitas, Madrid, 1985.
–, The judicial application of law, BANKOWSKI, Zenon and MAC-
CORMICK, Neil (Eds.), Springer, Dordrecht, 1992.
ZACHER, Hans F., Social Policy in the Federal Republic of Germany (The
Constitution of the Social), Springer-Ministro Federal del Trabajo-Ar-
chivo Federal, Heidelberg, 2013.
ZAIDEN BENVINDO, Juliano, On the Limits of Constitutional Adjudica-
tion (Deconstructing Balancing and Judicial Activism), Springer, Heidel-
berg, 2010.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1999,
– Historia y constitución, Trotta, Madrid, 2005.
– La exigencia de la justicia, (traducción y presentación de Miguel Car-
bonell), Trotta, Madrid, 2006.
– «Jueces Constitucionales» en Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
Nuevo año, Año. XXXVII, No. 117, UNAM-IIJ, México, Septiem-
bre-diciembre, 2006, pp. 1135-1161.
– «El Juez constitucional en el siglo XXI», en Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, Num. 10, Julio-Diciembre, Porrúa,
México, 2008.
Sentencias judiciales
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Almo-
nacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de
2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
Sentencia del Tribunal Regional de Colonia, Alemania. Wa. 151 Ns
169/11. Tribunal Regional de Köln, 7 de mayo de 2012.
– 152 –


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José Luis Leal Espinoza y Rogelio López Sánc hez

ÉTICA JUDICIAL EN IBEROAMÉRICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

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29858_EticaJudicial.indd 3 21/5/19 16:58

ÉTICA JUDICIAL EN IBEROAMÉRICA:

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DR 2019 Universidad Autónoma de Coahuila.

Editorial DYKINSON, S. L. - Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid

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29858_EticaJudicial.indd 7 21/5/19 16:58

6. Los desafíos de la cortesía judicial en la magistratura cons-

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4. Justicia y equidad a través de los derechos fundamentales  108

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A L.·. G.·. D.·. G.·. A.·. D.·. U.·.

Agradecemos enteramente a la Universidad Autónoma de Coahuila,

29858_EticaJudicial.indd 11 21/5/19 16:58

Es para mí un honor corresponder a la invitación a prologar este li-

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tuciones. Defensa, que se articula en estas páginas a través de cómo

29858_EticaJudicial.indd 14 21/5/19 16:58

mendada nada más y nada menos que por la mismísima Constitu-

Prof. Dr. J. Alberto del Real Alcalá,

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La presente obra titulada: Ética judicial en Iberoamérica: una

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hacia el Poder Judicial en Iberoamérica. Este problema complejo ne-

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Loewenstein, quien defendió una de las tesis más sólidas sobre la

29858_EticaJudicial.indd 19 21/5/19 16:58

argumentación jurídica. Esperemos que esta obra sea un aliciente y

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La cortesía es uno de los principios éticos escasamente explorados en

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obstante, su dimensión ética y psicosocial es importante para enten-

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te del objeto formal de la ética judicial, éste último es definido por el

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Del mismo modo, el concepto de cortesía se encuentra influen-

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Grecia hasta llegar al modelo medieval cortesano, defensor de la

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dial, en la que se afirma la necesidad de reconocimiento recíproco de

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enfrenta a un caso difícil, con el propósito de desarrollar mejores

1. Los orígenes de la cortesía a partir de la visión helénica y

Los orígenes de la cortesía como objeto de estudio en las ciencias

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principalmente la nobleza.18 La formación del ciudadano debía

29858_EticaJudicial.indd 29 21/5/19 16:58

tran justicia, están basadas en las cualidades descritas por Platón en

«… En aquellos pueblos libres donde son iguales los derechos de

Al igual que Séneca y Marco Aurelio, la filosofía de Cicerón es-

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derivado de la idea de Polis griega, el ser humano pasaba de ser un

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caballeros en la Corte para hablar cuando se conducían hacia un

«… Al culpado que cayere debajo de tu jurisdicción considérale

No cabe duda que la construcción en el imaginario social de la

29858_EticaJudicial.indd 32 21/5/19 16:58

nera sus decisiones al común de la población. Se expondrá en el si-

2. La dimensión pragmática de la cortesía en el ámbito

La cortesía como objeto de estudio de las ciencias sociales tiene su

ÉTICA JUDICIAL EN IBEROAMÉRICA: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

4. Justicia y equidad a través de los derechos fundamentales 108