Sentencia T-037/16

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y

PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-
Procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional

Resulta conducente reiterar que para el reconocimiento de la pensión de

jubilación o vejez por vía de tutela, esta Corporación ha señalado los
siguientes elementos como requisitos necesarios al momento de determinar
la procedibilidad de la acción: “(i) no existencia de mecanismos de defensa
judiciales o acreditación de la falta de idoneidad y eficacia de los mismos;
(ii) se esté ante sujetos de especial protección constitucional como las
personas de la tercera edad o en circunstancias de debilidad manifiesta o
en  condiciones de  vulnerabilidad; (iii) se afecten derechos fundamentales,
en particular el mínimo vital, o se estructure una vía de hecho; (iv) se
hubiere desplegado cierta actividad administrativa o judicial o resultare
imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario, y (v) el no
reconocimiento se motive en una actuación claramente ilegal o
inconstitucional o que desvirtúe en principio la presunción de legalidad.
Esta conclusión encuentra fundamento en la naturaleza de la acción de
tutela, la cual, lejos de ser un mecanismo que busque reemplazar las
acciones ordinarias consagradas para la solución jurisdiccional de
conflictos jurídicos, fue prevista en el artículo 86 de la Constitución para
casos en que aquellas acciones no provean una solución o, cuando
proveyéndola, éstas no garanticen adecuadamente la protección de un
derecho fundamental involucrado.”

PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional

PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Criterios posibles para

determinar qué debe entenderse por ésta para ser considerado sujeto
de especial protección

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE TRASLADO DE

REGIMEN PENSIONAL-Caso en que se negó al accionante el
traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con el fin
de recuperar el régimen de transición

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE TRASLADO DE

REGIMEN PENSIONAL-Improcedencia por cuanto no se cumple
con el requisito de subsidiariedad
Evaluados los requisitos generales de procedencia de la tutela como
mecanismo definitivo, en el caso en concreto se constató que no se cumple
con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el actor: (i) no agotó los
medios judiciales y administrativos a su disposición, ni justificó
adecuadamente por qué no son idóneos y eficaces; (ii) el tutelante por el
solo hecho de tener 64 años de edad y tras haber aceptado una
indemnización de retiro, no puede ser considerado como un sujeto de
especial protección. Por tanto, la presente acción es improcedente y, en
consecuencia, se debe confirmar las decisiones de instancia que así la
declararon.

Referencia: expediente T-5.182.251.

Fallos de tutela objeto revisión:

Sentencia de segunda instancia, del
Tribunal Superior de Ibagué - Sala
Penal, proferida el 11 de agosto de 2015,
que confirmó la dictada por el Juzgado
Octavo Penal del Circuito de Ibagué con
función de conocimiento del 26 de junio
de 2015.

Accionante: José Alirio Mendoza

Ramírez.
Accionadas: Porvenir S.A., y
Colpensiones.

Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO.

Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de 2016.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz
Delgado y Alejandro Linares Cantillo quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en primera instancia, el 26

de junio de 2015, por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Ibagué con
función de conocimiento y, en segunda instancia, el 11 de agosto de 2015,

2
por el Tribunal Superior de Ibagué - Sala Penal, en el asunto de la
referencia.

I. ANTECEDENTES

Demanda de tutela

1. Mediante apoderado judicial1, el titular de los derechos fundamentales

solicita el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad (CP, 13), al
debido proceso (CP, 29), a la seguridad social (CP, 48), a la dignidad
humana en conexidad con la vida (CP, 11) y al mínimo vital (CP, 53),
presuntamente vulnerados por las administradoras de pensiones Porvenir y
Colpensiones. La conducta de la violación se centra en la negativa de estas
entidades, a autorizar el traslado del régimen de ahorro individual al de
prima media conservando el régimen de transición, bajo el argumento de
que el accionante no acreditó el cumplimiento de los 15 años de servicios
para adquirir dicho beneficio pensional.

2. Se solicita al juez constitucional ordenar a las mencionadas AFP autorizar

y coordinar el traslado del régimen de ahorro individual (RAI) al régimen
de prima media (RPM) del señor José Jairo Mendoza Martínez, al
considerar que cumple con los requisitos exigidos por la sentencia de
unificación SU-062 de 2010, exigidos en los casos de pérdida del régimen
de transición por cambio de régimen pensional.

Hechos del caso

3. El ciudadano José Jairo Mendoza Ramírez nació el 31 de diciembre de

19512 por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, y
según el apoderado judicial, acreditaba 16 años y 11 meses de servicios
laborados a la Federación Nacional de Cafeteros. Razón por la cual, es
beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993.

4. El accionante se trasladó el 1º de octubre de 1997 del entonces Instituto

de los Seguros Sociales al fondo privado Porvenir, en el que se encuentra
afiliado hasta la fecha3. Indica que cumplió 60 años de edad el 31 de
diciembre de 2011, pero que hasta el 2º de diciembre de 2014, mediante
derecho de petición, solicitó el traslado a Colpensiones en calidad de actual
administradora del régimen de prima media.

1 Acción de tutela presentada el 10 de junio de 2015 mediante apoderado judicial, folios 1 al 15 del
Cuaderno No. 1.

2 Fotocopia de la cédula de ciudadanía a folio 16 del Cuaderno No. 1.

3 Certificado de afiliación de Porvenir a folio 32 del Cuaderno No. 1.

3
5. Dicho traslado le fue negado por Colpensiones mediante oficio del 16 de
febrero de 2015 indicando que “No es procedente dar trámite a su solicitud,
teniendo en cuenta que no cuenta con 15 años o más de servicios cotizados
al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en
Pensiones (01/04/94), requeridos para efectuar el traslado por sentencia
unificada…”. Acreditando para esa fecha 530.28 semanas de cotización.4

6. Indica el apoderado que el tutelante José Jairo Mendoza Ramírez, a la

entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía 16 años y 11
meses de servicios, dentro de los cuales, la Federación Nacional de
Cafeteros no cotizó los correspondientes a la relación laboral del 11 de
mayo de 1977 al 31 de enero de 1984 (2.457 días).

Respuesta de las entidades accionadas

7. Mediante Oficio No. 02236 del 11 de junio de 2015, el juez de primera

instancia notificó5 a la Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones del auto admisorio de la presente tutela y concedió el término
de dos días para ejercer el derecho a la defensa. Dicho período venció en
silencio, sin que la accionada allegara escrito de contestación.

8. De igual modo, con Oficio 02237 adiado en la misma fecha, se notificó6 a

Porvenir S.A., de la tutela presentada por el afiliado José Alirio Mendoza.
Dentro del término brindado para la oposición, dicha AFP solicitó la
declaratoria de improcedencia de la demanda de tutela por la falta de
agotamiento de los medios de defensa judiciales a disposición del
accionante y ante la no acreditación de un perjuicio irremediable.

Sentencias objeto de revisión

Primera instancia: Sentencia del Juzgado Octavo Penal del Circuito de

Ibagué con función de conocimiento, del 26 de junio de 20157

9. El juez constitucional declaró improcedente la acción de tutela al

considerar que previo a interponer el mecanismo de amparo, el señor
Mendoza Ramírez debe agotar las herramientas jurídicas ordinarias para
obtener la protección de su derecho pensional, pues, prima facie no logra
acreditar los requisitos para exigir el traslado del régimen pensional y
recuperar el régimen de transición, ya que al sumar las semanas cotizadas
4 Historia pensional a folio 25 del cuaderno No. 1.

5 Oficio recibido el 12 de junio de 2015 obrante a folio 28 del cuaderno No. 1.

6 Constancia de entrega a folio 29 del cuaderno No. 1.

7 Sentencia de primera instancia, folios 42 a 45 del cuaderno No. 1.

4
hasta el 1º de abril de 1994, dicho quantum (530.28) es inferior a las 750
exigidas para adquirir el beneficio. Considerando que las semanas faltantes
para completar los 15 años de servicios se deben a la falta de cotización por
parte de la Federación Nacional de Cafeteros durante el periodo del 11 de
mayo de 1977 al 31 de enero de 1984.

Adicionalmente, constata que no se cumplen los requisitos generales de

procedencia de la tutela frente al reclamo de prestaciones económicas.

Impugnación

10. Mediante escrito del 6 de julio de 20158 el apodero judicial impugna el

fallo de primera instancia, al considerar que la pretensión del titular de los
derechos afectados no es meramente económica, sino de una persona de
casi 64 años, la cual se vio obligada a recibir bajo presiones de la
Federación de Cafeteros una indemnización de despido sin justa causa.

Segunda instancia: Sentencia del Tribunal Superior de Ibagué´- Sala

Penal, del 11 de agosto de 20159.

11. El juez de alzada confirmó la sentencia de primera instancia indicando

que la acción de tutela presenta un carácter subsidiario y residual, que
impide su ejercicio sobre la base del desplazamiento arbitrario de las demás
acciones procesales y el desconocimiento de las competencias de otros
jueces de la jurisdicción ordinaria. Encontrando que no existe certeza sobre
los 15 años de servicios exigidos para autorizar el traslado del régimen
pensional, y que la única actividad desplegada para el cumplimiento de
dicha pretensión ha sido la acción de tutela, sin que se acrediten
circunstancias de especial protección o la conculcación de un perjuicio
irremediable.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

12. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial

mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo
desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-.

Trámite en el proceso de Revisión

8 Folios 90 a 93 del cuaderno No. 1.

9 Impugnación a folios 5 al 11 del cuaderno No. 2.

5
13. La Sala de Selección No. 10, mediante Auto del 15 de octubre de
201510, dispuso la selección del expediente T-5.182.251, sin que se
presentara solicitud de insistencia y, de acuerdo con el sorteo realizado en
esa misma sesión, el asunto le correspondió por sorteo a la entonces
Magistrada Encargada11.

Requisitos generales de procedencia de la demanda de tutela

Alegación de la afectación de un derecho fundamental

14. Los derechos fundamentales que el actor considera transgredidos con la

actuación de las accionadas Porvenir y Colpensiones, son la vida digna -art.
11 CP-, la igualdad -art.13-, el debido proceso -art. 29 CP-, a la seguridad
social -art. 48 CP- y el mínimo vital -art. 53 CP-.

Legitimación por activa

15. La acción de tutela fue interpuesta por el señor José Alirio Mendoza
Ramírez como titular de los derechos presuntamente vulnerados, a través de
apoderado judicial12. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en
el artículo 8613 de la Carta, el cual establece que toda persona que considere
que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran
amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o por
quien actúe a su nombre. De igual modo, el Decreto 2591 en el artículo 10
reitera lo anterior así “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí
misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.

Legitimación por pasiva

16. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, acorde

con el artículo 1º del Decreto 4121 de 2011, es una Empresa Industrial y
Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter
especial, vinculada al Ministerio de Trabajo, creada con la finalidad de
otorgar los derechos y beneficios establecidos por el Sistema general de
10http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION
%2015%20DE%20OCTUBRE%20DE%202015%20NOTIFICADO%20EL%2030%20DE
%20OCTUBRE%20DE%202015.pdf

11 Dra. Myriam Ávila Roldán.

12 Poder especial a folio 16 del Cuaderno No. 1.

13 Constitución Política, Artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien
actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera
que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
6
seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.

17. Porvenir S.A., es una administradora de fondos de pensiones y cesantías

del régimen de ahorro individual, sometida al control y vigilancia por parte
de la Superintendencia Financiera de Colombia, y conforme al artículo 48
de la Constitución presta el servicio público de seguridad social en
pensiones.

18. Ambas empresas en calidad de administradoras del Sistema General de

Pensiones, son demandables por vía de acción de tutela, de conformidad
con los artículos 48, 86 y 365.2 de la CP, y el artículo 5 del Decreto 2195 de
1994.

Relevancia constitucional

19. La importancia constitucional del tema en estudio se justifica en la

defensa de los derechos fundamentales alegados por el actor, como lo es la
vida digna, la igualdad, el debido proceso, la seguridad social y el mínimo
vital.

Inmediatez

20. La acción de tutela fue ejercida el 10 de junio de 2015 14 y la Resolución

de Colpensiones sobre la cual se predica la conducta de vulneración, al
negar el traslado por la falta de cumplimiento de los 15 años de servicio,
data del 7 de febrero del 2015. Es decir, que transcurrieron
aproximadamente 4 meses y 3 días desde que el actor se enteró de la
decisión acusada y hasta cuando presentó la acción de tutela, lo que para la
Sala es un tiempo razonable.

Agotamiento de todos los medios de defensa

21. El accionante solicitó a los jueces de tutela ordenar el traslado

inmediato del ciudadano José Alirio Mendoza Ramírez, reconociendo que
aparte de la presente acción de tutela no ha presentado demanda ordinaria al
considerar que su poderdante, a sus casi 64 años, pertenece a la tercera edad
y al encontrarse desempleado tras aceptar una indemnización de su entonces
empleadora, no está en condiciones de iniciar el respectivo proceso judicial.

22. Conforme a la anterior situación fáctica, previo al planteamiento del

problema jurídico, la Sala Tercera estima necesario determinar si en este
caso se cumple con el requisito de subsidiariedad, o si por el contrario
existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz diferente a la
acción de tutela para dirimir la controversia planteada por el accionante. Por

14 Acta individual de reparto (Folio 1 del cuaderno No. 1)

7
lo cual, hará una breve reiteración sobre el alcance del requisito de
procedibilidad y su aplicación en el caso en concreto.

Requisito de subsidiariedad. (Reiteración de jurisprudencia)

23. Acorde con la decantada línea jurisprudencial sobre el carácter

subsidiario de la tutela, se ha estimado que el juez constitucional en cada
caso, con sujeción a los estándares establecidos por la jurisprudencia
constitucional, en especial, aquellos que se refieren al juicio de idoneidad y
eficacia, deberá analizar los medios judiciales disponibles para el actor. No
obstante, esta Corporación en la sentencia SU-023 de 2015 unificó las
reglas de procedencia frente a las cotizaciones de los tiempos servicios a la
Federación Nacional de Cafeteros antes de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, así:

“Las Salas de Revisión Octava (sentencia T-784/10) Primera

(sentencia T-712/11), Segunda (sentencia T-774/12 y T-519/13), Sexta
(T-719/11) y Quinta (sentencia T-205/12) de la Corte Constitucional
han estudiado casos análogos al que aborda la Sala Plena en esta
ocasión, con soluciones distintas, razón por la cual, en su momento la
Sala Plena había asumido la revisión del presente expediente, con el
fin de unificar la jurisprudencia en torno a la procedencia del amparo.
 
En particular, las Salas de Revisión han adoptado dos posiciones
jurisprudenciales respecto a la procedencia de la acción de tutela. De
un lado, aquella que concluye que la acción de tutela es el mecanismo
idóneo para dar respuesta al problema propuesto, sostenida en las
primeras sentencias (T-784/10, T-712/11) y T-719/11), así como en la
última expedida en la materia (sentencia T-770/13). De otra parte, se
ha sostenido que los elementos involucrados, lejos de una afectación
clara a un derecho fundamental, evidencian la existencia de un asunto
litigioso de naturaleza laboral, que excluyen la viabilidad de la tutela
como mecanismo idóneo para resolver la cuestión planteada
(sentencias T-890/11, T-205/12, T-774/12 y T-519/13). (Subrayas
fuera de texto)
 
Con base en las consideraciones hasta el momento presentadas, pasa
la Sala Plena al análisis de los hechos que constituyen el caso
concreto y las normas que lo gobiernan, desde la perspectiva
constitucional.

24. En esta sentencia, la Sala Plena concluyó que el caso del señor Hugo
Barragán Parra contra la Federación Nacional de Cafeteros, por la falta de
cotización de los tiempos laborados entre enero del año 1973 y julio del año
1981, era improcedente al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad

8
frente al mecanismo ordinario para el reconocimiento del derecho
pensional, al considerar lo siguiente:

“No obstante, y de acuerdo con lo manifestado de forma pacífica y

constante por la jurisprudencia constitucional antes mencionada en
las consideraciones 3.4. y 3.5., la Sala debe comprobar que en este
caso se cumpla con el carácter subsidiario de la acción de tutela. En
consecuencia, antes de entrar a resolver el tema de fondo, debe
analizarse si la acción cumple con las exigencias de procedibilidad
que el artículo 86 de la Constitución prevé.
 
Respecto de este primer asunto, concluye la Sala, que debe declararse
la improcedencia de la acción interpuesta, por cuanto no se reúnen las
condiciones que el artículo 86 de la Constitución, y la interpretación
que de dichas exigencias ha realizado la jurisprudencia
constitucional, prevén para legitimar el pronunciamiento del juez
constitucional.
 
Resulta conducente reiterar que para el reconocimiento de la pensión
de jubilación o vejez por vía de tutela, esta Corporación ha señalado
los siguientes elementos como requisitos necesarios al momento de
determinar la procedibilidad de la acción:
 
“(i) no existencia de mecanismos de defensa judiciales o
acreditación de la falta de idoneidad y eficacia de los mismos;
(ii) se esté ante sujetos de especial protección constitucional
como las personas de la tercera edad o en circunstancias de
debilidad manifiesta o en  condiciones de  vulnerabilidad; (iii)
se afecten derechos fundamentales, en particular el mínimo
vital, o se estructure una vía de hecho; (iv) se hubiere
desplegado cierta actividad administrativa o judicial o resultare
imposible hacerlo por motivos ajenos al peticionario, y (v) el
no reconocimiento se motive en una actuación claramente
ilegal o inconstitucional o que desvirtúe en principio la
presunción de legalidad.
 
Esta conclusión encuentra fundamento en la naturaleza de la
acción de tutela, la cual, lejos de ser un mecanismo que busque
reemplazar las acciones ordinarias consagradas para la solución
jurisdiccional de conflictos jurídicos, fue prevista en el artículo
86 de la Constitución para casos en que aquellas acciones no
provean una solución o, cuando proveyéndola, éstas no
garanticen adecuadamente la protección de un derecho
fundamental involucrado.”
 

9
Constatación de los requisitos necesarios para determinar la
procedibilidad de la acción

Existencia de mecanismos de defensa judiciales y falta de acreditación de

la carencia de idoneidad y eficacia de los mismos

25. Acorde con la pretensión de traslado y con lo expresado por el

apoderado del tutelante, la eventual falta de cotización por parte de la
Federación Nacional de Cafeteros de los periodos laborados con
anterioridad a la vigencia del actual sistema pensional, es decir del 11 de
mayo de 1977 al 31 de enero de 1984, conduce a que en el sentir del actor
no se demuestre que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de
servicio para ser beneficiario del régimen de transición y poder retornar al
régimen de prima media sin perder el beneficio del tránsito legislativo.

26. En consecuencia, el asunto que subyace se relaciona más con la omisión

de cotizar unos períodos laborados con antelación a la obligatoriedad
establecida en la Ley 100 de 1993, los cuales ordinariamente son
materializados al momento de causar la pensión mediante la expedición de
un bono pensional. Respecto a esta obligación por parte de los empleadores,
en la citada sentencia de unificación, este tribunal expresó lo siguiente:

“Así, en el presente caso el actor solicita que la Federación expida un

“bono pensional” al ISS por el tiempo laborado entre enero del año
1973 y julio del año 1981, por cuanto la no cotización durante estos
años al servicio de la Federación vulnera su derecho fundamental a la
seguridad social en pensiones. Sin embargo, aprecia la Sala que este
es un problema jurídico que, de acuerdo con el artículo 2° del Código
de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 2° de la Ley
712 de 2001, corresponde resolver a la jurisdicción ordinaria laboral,
encargada de dilucidar las controversias relativas al reconocimiento y
pago de derechos pensionales, lo que evidencia la existencia de un
mecanismo ordinario idóneo para resolver el conflicto planteado, el
cual, por cierto, no ha sido utilizado por el señor Barragán Parra.”15
(Subraya fuera de texto)

27. De lo anterior se verifica que el caso sub examine se ajusta al

antecedente estudiado en la SU-023 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez) en tanto que: (i) ambos accionantes fueron trabajadores de la
misma empresa (FNC); (ii) la afectación de su derecho a la seguridad social
en pensiones se origina en la falta de cotizaciones en períodos laborados
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (caso de la
SU entre enero del año 1973 y julio del año 1981 y en el asunto ahora
examinado del 11 de mayo de 1977 al 31 de enero de 1984); (iii) los
15 Ibíd.
10
accionantes ejercieron la acción de tutela como mecanismo definitivo y, (iv)
en los dos casos no se inició ningún procedimiento judicial para obtener el
pago por los tiempos trabajados.

28. Por todo lo expuesto, se puede concluir que el medio más idóneo es el
previsto en el artículo 2 del CPT y de la S.S. 16, y por ende, le corresponde al
juez de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social determinar
si la Federación Nacional de Cafeteros es responsable o no del cálculo
actuarial o materializar las reservas pensionales producto de la relación
laboral que el tutelante invoca desde el año de 1977 a 1984.

29. Finalmente, conforme a la historia laboral aportada 17 el accionante tenía

una relación laboral vigente con la FNC del 1° de junio de 1989 al 31 de
diciembre de 1994, por lo cual, en principio y por virtud del literal c)
parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 le serán tenidos en
cuenta para el cómputo de semanas los tiempos de servicios prestados con
anterioridad a la vigencia del Sistema General, tal y como lo indica esa
norma de la siguiente manera:

“Artículo 33. “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las

semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con

empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a
su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la
vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”

30. Conforme al artículo 67 de la Ley 100 de 1993 18, cualquier afiliado que
cumpla con el requisito de edad pensional (antes del 1 de enero de 2014: 60
años para los hombres) puede exigir válidamente el respectivo bono
pensional. Así las cosas, se tiene que el ciudadano José Alirio Mendoza
Ramírez adquirió la edad pensional el 31 de diciembre de 2011 -Supra

16 Decreto-Ley 2158 de 1948 “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por
el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.
(…)
4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las
controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los
de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.
5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social
integral que no correspondan a otra autoridad. (…)”

17 Folio 25 del Cuaderno No. 1.

18 Artículo 67. EXIGIBILIDAD DE LOS BONOS PENSIONALES. Los afiliados que tengan derecho a
recibir bonos pensionales, sólo podrán hacer efectivos dichos bonos, a partir de la fecha en la cual
cumplan las edades para acceso a la pensión, previstas en el artículo 65 de la presente Ley.
11
párrafo 4-, por lo que desde esa fecha podía haber exigido a su AFP
Porvenir el inicio del trámite de pago del bono pensional y, con ello,
actualizar su historia laboral. No obstante, por razones que esta Sala de
Revisión desconoce, sin iniciar dicho procedimiento y mediante derecho de
petición del 2º de diciembre de 2014, solicitó el traslado de sus aportes a
otra administradora de pensiones -Colpensiones-. De lo que se desprende,
que en el presente caso no existe justificación suficiente del por qué si el
derecho es exigible por vía judicial desde aproximadamente 4 años o 48
meses, ahora el mecanismo residual y subsidiario de tutela resulta eficaz,
tan solo porque el afiliado cuenta con 64 años de edad. No obstante, es del
caso examinar si el afiliado es un sujeto de especial protección.

El asunto no recae sobre un sujeto de especial protección constitucional

31. La Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha explicado que existen

unos sectores de la población que, por sus condiciones particulares tienen el
derecho a recibir un mayor grado de protección por parte del Estado. Estos
grupos son conocidos como sujetos de especial protección constitucional.
Se trata de aquellas personas que por sus situaciones particulares se
encuentran en un estado de debilidad manifiesta. Así, la Corte ha entendido
que la categoría de “sujeto de especial protección constitucional”, en
concordancia con el artículo 13 de la Constitución, es una institución
jurídica cuyo propósito fundamental es el de reducir los efectos nocivos de
la desigualdad material, tales como los menores de edad, las mujeres
embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y
psíquicas y las personas en situación de desplazamiento, entre otros, deben
ser acreedoras de esa protección reforzada por parte de las autoridades del
Estado.

32. En lo que atañe al criterio de la tercera edad como factor influyente en

la determinación de un sujeto de especial protección, esta Corporación en la
sentencia C-503 de 2014 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) indicó lo
siguiente:

“De este modo, es posible afirmar que la Constitución establece un

régimen de protección para este grupo poblacional fundamentado en
el principio de solidaridad, orientado al logro de los fines esenciales
de la organización política (artículos 1 y 2 C.N.), el derecho
fundamental a la igualdad que se traduce en la protección de personas
en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 C.N.) y la tutela
jurídica específica frente a los adultos mayores que cobija a los
ancianos en estado de indigencia por mandato expreso de la norma
(artículo 46 C.N.).

3.4.3. En relación con la función de cuidado y asistencia a la vejez,

el artículo 46 de la Constitución Política dispone que el Estado, la
12
 sociedad y la familia, deben concurrir para la protección y asistencia
de las personas de la tercera edad, así como para la promoción de su
integración a la vida activa y comunitaria. Esta concurrencia puede
explicarse en buena medida en el modelo de Estado Social de
Derecho y el principio de solidaridad, como bien lo ha indicado la
Corte (…)”

33. Ahora bien, el apoderado judicial del señor José Alirio Mendoza
Ramírez alegó que la tutela era procedente en tanto que su mandante es una
persona de la tercera edad, por tener casi 64 años al momento de interponer
la acción de amparo, sin aducir o probar si quiera sumariamente que se
encontrara en una situación de especial protección, v. gr., por su salud, por
alguna condición de discapacidad o por desplazamiento forzado entre otras.
En este contexto, la mera circunstancia de que el actor tenga 64 años, no es
suficiente para considerarlo como un sujeto en debilidad manifiesta.

La determinación del criterio de la tercera edad en la jurisprudencia

34. La doctrina de esta Corporación ha sido pacífica en la concepción de

que las personas pertenecientes a la tercera edad merecen un trato de
especial protección constitucional, debido a la situación de vulnerabilidad
en la que eventualmente pueden encontrase. Sin embargo, han sido varios
los criterios acogidos por cada una de las Salas de Revisión, con el fin de
establecer el momento en el que se activa dicha protección y, por ende, la
flexibilización del estudio de procedibilidad de la acción de tutela.

35. En la sentencia T-816 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), la

Sala Segunda de Revisión hizo una breve recopilación de los cuatro
momentos de la jurisprudencia, con relación a la determinación del
concepto de tercera edad, sintetizados de la siguiente forma:

1. “la jurisprudencia constitucional reconoció que la tercera edad

debía iniciar entre los 70 y 71 años. De esta forma, la sentencia T-456
de 1994 dispuso que una vez la persona hubiese superado el
promedio de vida establecido para los colombianos (en ese entonces
se hablaba de 71 años) (…)

2. “este Tribunal Constitucional mediante la sentencia T-463 de 2003

reconoció que “la edad considerada por la jurisprudencia colombiana
como límite mínimo de la ancianidad es de 71 años. Aunque en
algunas sentencias la Corte ha admitido que en situaciones de grave
enfermedad la edad límite puede reducirse (...)”. De aquí, que el
concepto de tercera edad no resultara lo suficientemente objetivo,
pues la especial protección constitucional deviene de las
circunstancias de cada caso en particular y no solo de su edad.

13
 3. “El tercer escenario corresponde al criterio consagrado por la
sentencia T-138 de 2010, a través de la cual se buscó establecer un
criterio objetivo, alejado de la mera voluntad del juzgador para, a
partir del mismo, presumir la calidad de persona de la tercera edad de
un determinado accionante. En esta oportunidad, la Sala de Revisión
consideró que “el criterio para considerar a alguien de “la tercera
edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida
oficialmente reconocida en Colombia”. Vale mencionar que la
consagración del presente criterio objetivo, fue concebida a modo de
presunción es decir que admite prueba en contrario, por tanto no
constituye la única vía para concretar la protección ni que por el
simple hecho de cumplir con la edad requerida pudiera obtener lo que
quisiera mediante acción tutela.”

4. “Finalmente, un cuarto escenario fue introducido por la sentencia

T-457 de 2012, con fundamento en la Ley 1276 de 2009 “a través de
la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se
establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en
los centros vida”, cuyo artículo 7º establece:

“b). Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60)
años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida,
una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor
de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico,
vital y psicológico así lo determinen.”

Consideró que teniendo en cuenta que dicha ley equipara el concepto

de adulto mayor con el de persona de la tercera edad, la edad en la
que esta etapa inicia serán los 60 años, sin perjuicio que al acreditarse
las circunstancias descritas en el artículo pueda considerarse de la
tercera edad una persona de 55 años. Para la Sala Segunda, esta tesis
puede llegar a desnaturalizar el carácter subsidiario y excepcional de
la acción de tutela.”

36. El criterio adoptado en dicha ocasión fue el correspondiente a que el

adulto mayor es aquel que supera la expectativa de vida, y en cada caso en
particular acredita alguna circunstancia de especial consideración, con
fundamento en lo siguiente:

“De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así

como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del
Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para
efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha entidad.
Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y
subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como
criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los
14
 colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años.
Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de
especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera
edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo
constitucional se realizará de manera flexible.” (Subraya fuera de
texto)

37. La anterior posición se reiteró en la sentencia T-844 de 2014 (M.P.

Mauricio González Cuervo), en cuya oportunidad el accionante interpuso la
acción de tutela como mecanismo definitivo de protección de sus derechos
fundamentales, sin acudir a la vía judicial establecida por el Legislador para
dirimir conflictos relacionados con el reconocimiento pensional, que en este
escenario es la jurisdicción ordinaria, al considerar que era un adulto mayor
y sujeto de especial protección. Dicho amparo fue declarado improcedente
con fundamento en la siguiente regla de decisión:

“2. Razón de la decisión.

La acción de tutela será procedente como mecanismo definitivo,

cuando los accionantes alcancen la expectativa de vida de los
colombianos certificada por el DANE en 74 años. Así mismo, será
procedente como mecanismo definitivo en los casos donde sin
importar la edad del accionante y existiendo otro medio de defensa,
se acredite que el mismo no es idóneo y eficaz para la protección de
los derechos fundamentales del actor. Finalmente, la acción de tutela
procederá como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.” (Subrayas fuera de texto)

38. Así las cosas, se puede concluir que el actor a sus 64 años no se
encuentra dentro del grupo etario de la tercera edad, y por el solo hecho de
encontrarse en la edad pensional sin demostrar que se encuentra en una
situación de especial consideración –Supra párrafo 34-, la acción de tutela
como mecanismo definitivo resulta claramente improcedente. Esta Sala de
Revisión no puede hacer una ponderación entre situaciones hipotéticas que
aunadas a la edad pensional pudieran dar el estatus de sujeto de especial
protección, entre otras razones, porque el único hecho probado y aducido
por el apoderado del tutelante es la edad de 64 años.

Incumplimiento de los demás criterios de subsidiariedad

39. Tampoco resulta procedente el alegato del actor de la afectación de su

mínimo vital, en el sentido que la eventual mesada pensional no ha
ingresado a su patrimonio, por lo que no podría considerarse que ha
disminuido su capacidad económica con fundamento en un ingreso que no
hace parte de su manutención. Y prima facie se verifica cierta inactividad
administrativa, pues el actor no ha reclamado ya sea directamente o por
15
medio de su actual AFP a su otrora empleadora los tiempos servidos con
anterioridad a la Ley 100 de 1993, sino que, directamente mediante el
ejercicio de la acción de tutela, busca la acreditación de dichos tiempos para
que se incremente el cómputo de semanas o tiempos requeridos para
recuperar el régimen de transición.

III. CONCLUSIÓN

40. El señor José Jairo Mendoza Ramírez, a los 63 años, solicitó mediante
derecho de petición el traslado de su actual AFP Porvenir a Colpensiones,
con el fin de recuperar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de
la Ley 100 de 1993, pues en su sentir, cuenta con más de 15 años de
servicio o 750 semanas al 1° de abril de 1994. No obstante, dicha solicitud
le fue negada al corroborarse que al momento de entrada del Sistema
General de Pensiones, tan solo tenía acreditas 530.28 semanas -Supra
párrafo 5-. Sin agotar las instancias administrativas y judiciales a su
disposición, interpone acción de tutela como mecanismo definitivo,
solicitando el traslado inmediato de régimen pensional, para la cual invoca
una especial protección por razón de su edad.

41. Evaluados los requisitos generales de procedencia de la tutela como

mecanismo definitivo, en el caso en concreto se constató que no se cumple
con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el actor: (i) no agotó los
medios judiciales y administrativos a su disposición, ni justificó
adecuadamente por qué no son idóneos y eficaces; (ii) el tutelante por el
solo hecho de tener 64 años de edad y tras haber aceptado una
indemnización de retiro, no puede ser considerado como un sujeto de
especial protección. Por tanto, la presente acción es improcedente y, en
consecuencia, se debe confirmar las decisiones de instancia que así la
declararon.

Razón de la decisión

42. La acción de tutela contra actuaciones administrativas es improcedente

cuando el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo
y eficaz, y no pertenece a un grupo de especial protección, para que sea
procedente el amparo de manera transitoria.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de

Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,

RESUELVE:

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PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 11 de agosto de 2015 dictada
por el Tribunal Superior de Ibagué - Sala Penal, que a su vez confirmó el
fallo del 26 de junio de 2015 proferido por el Juzgado Octavo Penal del
Circuito de Ibagué con función de conocimiento, que declaró improcedente
el amparo solicitado, por los motivos expuestos en esta sentencia.

SEGUNDO. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en

el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

MARTHA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

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