Demanda de Desalojo por Ocupación Precaria

Secretario : 
Expediente : 
Cuaderno : PRINCIPAL. 
Escrito : 01.
Sumilla .- Interpone demanda de desalojo por
Ocupación Precaria

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA. 

FULGENCIO ERNESTO VILLANUEVA LAVADO, identificado con D.N.I. 7950912, con

domicilio en Avenida el Olivar Mz. B. Lte 18 Rrb. Jorge Chávez en el Callao, señalando
domicilio procesal en la Central de Notificaciones del Poder Judicial Casilla 12669 sede
Lima; atentamente a usted digo: 

l. VIA PROCEDIMENTAL y PETITORIO: 

Que, en VIA DE PROCESO SUMARISIMO, interpongo demanda de desalojo por
ocupación precaria contra, demanda que la dirijo en contra de doña KATY MARLENE
RODRIGUEZ CASTRO, con domicilio en EL Jirón Chiclayo Nº 368 en el Distrito del
Rímac, Provincia y Departamento de Lima, a fin de que cumpla con restituirme el
inmueble ubicado en la dirección señalada precedentemente y que es objeto de la
presente acción, con la expresa condena de Costos y costas del Proceso. . 

II. COMPETENCIA: 
Es competente el Juzgado Civil de Lima, Porque, conforme se desprende del tercer
párrafo del artículo 547 del Código Procesal Civil, son competentes para conocer el
proceso de desalojo los Jueces Civiles cuando no exista cuantía.
y respecto al domicilio, por estar dentro el radio territorial de la Corte Superior de Lima,
conforme a lo previsto en el artículo 14º primer párrafo del Código Procesal Civil. (Es de
destacar que, conforme se desprende del inc. 1) del arto 24 del C.P.C., además del Juez
del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, el Juez
del lugar en que se encuentre el bien).

III. FUNDAMENTOS DE HECHO: 

1.- Que, he adquirido el bien materia de este proceso, de su anterior propietario don
Armando Antioco, Villanueva Lavado, transferencia que se realizo observando las
formalidades legales el 30 de julio del 2008, ante el Notario Publico de Lima Dra. Abigail
Chávez Valencia, quedando inscrita la propiedad en la ficha Nº 1159762 del Registro de la
Propiedad inmueble de los Registros Públicos de Lima.
2.- Que al constituirme al inmueble el 3 de octubre del 2008, a fin de realizar la limpieza
me di con la sorpresa que lasa chapas de seguridad habían sido cambiados, al tocar la
puerta, salió por la ventana una persona de sexo femenino, y manifestó que se le había
alquilado una persona de nombre Clemente Arana, sin que me muestre ningún
documento que acredite su versión; mas en la investigación realizada por encargo del
Ministerio Publico, se demostró que el tal Clemente Arana es una persona que no existe,
por lo que esta demostrado las malas artes de la demandada usadas para la posesión del
inmueble materia de esta demanda.
3.- Que, en la actualidad la demandada se encuentra todavía en posesión del inmueble,
materia de esta demanda; sin que medie documento alguno que acredite posesión legal
del inmueble, y que siendo el legítimo propietario del inmueble sito en el Jirón Chiclayo Nº
368 en el Distrito del Rímac, Provincia de Lima, solicito ante su Juzgado la restitución del
mismo. 
3.- Que así mismo invite a la demandada al Centro de Conciliación Extrajudicial
GUTIERREZ, a fin de solucionar este problema mediante esta vía, sin embargo no fue
posible por inasistencia de la invitada; por lo que he cumplido con agotar los medios
extrajudiciales dispuestos por Ley, previos y presupuesto para demandar. 

IV. FUNDAMENTACION JURIDICA: 

Fundamento mi petitorio en lo dispuesto en las siguientes normas legales:
Artículo 923 del Código Civil, conforme al cual la propiedad es el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. 
Artículo 911 del Código Civil, numeral que establece claramente que la posesión precaria
es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.
Artículo 585 del Código Procesal Civil, según el cual la restitución de un predio se tramita
con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones del Sub-Capítulo
4 ("Desalojo") del Capítulo 11 ("Disposiciones especiales") del Título 111 ("Proceso
sumarísimo") de la Sección Quinta ("Procesos contenciosos") del indicado Código
adjetivo. 
Artículo 586 del Código Procesal Civil, del cual se infiere que puede demandar (el
desalojo), entre otros, el propietario (como se da en el caso particular), y que puede ser
demandado, entre otros, el precario (como ocurre en el caso particular).

V. MEDIOS PROBATORIOS: 
Ofrezco el mérito de los siguientes medios probatorios: 
1.- Testimonio de la Compra Venta del Inmueble realizado ante el Notario Público Dra.
Abigail Chávez Valencia, con el que demuestro la propiedad del inmueble, materia de esta
demanda sito en el Jirón Chiclayo Nº 368 en el Distrito del Rímac.
2.- Copia Certificada de la Partida Nº 49041384 de los Registros de la Propiedad
Inmueble de Lima, en donde se registra la Compra venta del inmueble a mi favor;
demostrando la titularidad de la propiedad. 
VI. Anexos: 
1.a Copia de mi documento de Identidad. 
1.b Copia Certificada del Testimonio de Compra Venta. 
1.c Copia Certificada de Partida Registral Nº 49041384
1.d Copia Certificada de Acta de Conciliación Nº 07-2012. 
PRIMER OTROSI DIGO: Que, delego las facultades generales de representación, a que
se refiere el artículo 80 del Código Procesal Civil, al Dr. Pablo Hurtado Amarillo con Reg.
CAL 12540, quien declara conocer del domicilio del representado y que se encuentra
consignado en la parte introductoria de la demanda. y así mismo declaro estar instruido
acerca del Poder otorgado y sus alcances.
POR TANTO 
Al Juzgado, solicito se sirva tener por interpuesta la presente demanda y darle el trámite
que a su naturaleza corresponde, conforme a mi derecho y de acuerdo a ley, y en su
momento declararla fundada. 
 Corte Suprema fija importante precedente vinculante sobre
el OCUPANTE PRECARIO

 Colaboración para el Estudio Jurídico CORNEJO & CORNEJO Abogados

Asociados  de  Héctor Enrique LAMA MORE*

TEMA RELEVANTE

El autor describe cómo evolucionó la figura del ocupante precario en

nuestro ordenamiento, para construir su propia identidad a través de la
jurisprudencia, ampliándose su aplicación a varios supuestos concretos. Con
relación al precedente fijado, desarrolla y se adhiere a cada uno de los
supuestos en que se admite la procedencia del desalojo, solo con reservas
respecto del extremo que considera precario al propietario de la edificación
en terreno ajeno, pues en este caso el demandado sí tendría título posesorio.
Finalmente, destaca la importancia de este pleno por el rol unificador de
criterios que cumple.

MARCO NORMATIVO

• Constitución: arts. 2 inc. 6 y 139 inc. 3.

• Código Civil: arts. 220, 896, 906, 911, 950, 1092, 1429, 1430, 1700, 1703,
1708 y 1709.

• Código Procesal Civil: arts. 122 inc. 3, 400, 427, 585 y 586.

I. PRESENTACIÓN DEL CASO Y DEL PRECEDENTE

A mediados del mes de agosto de 20131 se publicó en el diario oficial El Peruano

el esperado Cuarto Pleno Casatorio Civil, emitido por las Salas Civiles de la
Corte Suprema de la República, de conformidad con el artículo 400 del Código
Procesal Civil (CPC); en dicho Pleno se establece un importante precedente
judicial en materia referida al desalojo y la posesión precaria; las reglas fijadas en
mayoría por el Colegiado integrado por diez Jueces Supremos, integrantes de las
dos Salas Civiles de la máxima instancia judicial, vincula a los órganos
jurisdiccionales de la República; tal decisión resulta relevante atendiendo a lo
controvertido del tema y a la urgente necesidad de la unificación de criterios en
esta materia en los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales; la espera ha
sido prolongada, sin embargo a la luz de la decisión adoptada, en mayoría, creo
que valió la pena la espera, considerando que el esfuerzo de los integrantes del
Pleno –por los arduos e intensos debates–, será de mucha utilidad en el ejercicio
de la función jurisdiccional.

Dicha Sentencia se ha expedido en la Casación N° 2195-2011-Ucayali,

correspondiente al proceso iniciado por Jorge Enrique Correa Panduro, César
Arturo Correa Panduro y Luis Miguel Correa Panduro, contra Mirna Lizbeth
Panduro Abarca y Euclides Vara Turco, sobre desalojo por ocupación precaria;
se advierte de la mencionada sentencia que los demandantes acreditan su derecho
de propiedad con los documentos que evidencian la inscripción de su derecho en
los Registros Públicos de la ciudad de Pucallpa; señalan que los demandados
tienen la condición de precarios y que poseen un bien que en su oportunidad fue
casa de familia; los demandados alegan haber adquirido la…..

propiedad del inmueble materia del

desalojo por prescripción, pues poseen el referido bien en forma continua,
pacífica, pública y como propietario por más de 40 años; señala que los
demandantes no han poseído nunca el inmueble, el que perteneció a los padres de
la codemandada y de su hermana, quien fue madre de los demandantes.

El juzgado de origen desestimó los argumentos de los demandados y declaró

fundada la demanda, ordenando el lanzamiento de los demandados del inmueble
materia del proceso; apelada la citada sentencia esta fue confirmada por la Sala
Civil Superior de Ucayali, mediante sentencia de vista del 8 de abril de 2011;
interpuesto el recurso de casación, la demandada señaló que se había producido
infracción normativa de naturaleza procesal, referida al inciso 3 del artículo 122
del CPC y al inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado;
refieren que la sentencia impugnada no se encuentra debidamente motivada, pues
se habría sustentado en normas sobre arrendamiento, pese a que el proceso versa
sobre desalojo por ocupación precaria; cuando se debió aplicar los artículos 2
inciso 6 de la Constitución Política y 896, 923 y 950 del Código Civil (CC).

Los argumentos expresados por la Corte Suprema en los numerales que van del 4
al 17 de la Sentencia de Casación, en respuesta a los agravios expresados por los
recurrentes, referidos al debido proceso –aspecto formal y sustancial– y la
motivación de las resoluciones, constituyen en estricto obiter dicta –dictum en
singular– pues se trata de ilustradas y bien sustentadas exposiciones sobre
fundamentos doctrinarios y académicos respecto de los temas vinculados a los
que dan base al recurso interpuesto, al que Magaloni Kerpel2 denomina
“consideraciones jurídicas que elabora el tribunal y que, en su opinión, no son
necesarias para alcanzar la decisión alcanzada”; tales argumentos, si bien no son
la razón de la decisión, son el plexo sobre la cual reposan los fundamentos del
fallo; por su parte los fundamentos que se exponen en los numerales que van del
18 al 29 de la Sentencia materia de comentario, el Pleno procede al análisis en
concreto de las causales invocadas en el recurso interpuesto, estableciendo que
no se ha producido contravención al debido proceso, por lo que rechaza el
recurso en este extremo; los argumentos allí expuestos constituyen la razón de la
decisión y los fundamentos inmediatos de esta; refieren los Jueces Supremos que
ni el juez de origen ni la Sala Superior han aplicado los artículos de Código Civil
referidos al arrendamiento y que, por el contrario, los jueces de instancia de
mérito han aplicado las normas sustantivas y procesales que fueron invocados
para amparar la demanda; agrega que los defectos procesales que se invocan en el
recurso de casación –que no se le notificó con el escrito de absolución de la
excepción propuesta por la demandada, acerca de la acumulación del desalojo
con la usucapión, entre otros– no habilita la declaración de la invalidez de la
Relación Jurídica Procesal que tenga por efecto la nulidad de la sentencia de
vista; por ello el Pleno Casatorio declaró por unanimidad, infundado el recurso
de Casación interpuesto por doña Mirna Lizbeth Panduro Abarca, en
consecuencia no casaron la sentencia de vista.

A continuación el pleno expone en los fundamentos que van del 30 al 69 de la

sentencia materia de comentario, un importante análisis casuístico y doctrinario
de las instituciones jurídicas vinculadas a tan problemática materia de
pronunciamiento, las cuales tienen, como se conoce, un evidente impacto en las
decisiones jurisdiccionales, en especial en los procesos de desalojo cuando el
demandante invoca la causal –prevista en la norma procesal– de posesión
precaria atribuida al demandado, es decir, aquella que se ejerce sin título
posesorio alguno, sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía feneció; en los
citados fundamentos se abordan: a) la posesión en el Derecho Civil peruano y en
el Derecho Comparado contemporáneo, las clases de posesión previstas en
nuestro ordenamiento civil vigente, incluyendo en el análisis la figura del
servidor de la posesión; b) el ocupante precario, sus antecedentes en la doctrina y
el Derecho Comparado, el precario en sede nacional y los supuestos de posesión
precaria; y c) el Pleno fija la naturaleza de la sentencia que expide y los alcances
de la cosa juzgada aplicable a las sentencias definitivas, que pongan fin a este
tipo de procesos.

Finalmente tomando como base lo expuesto en los fundamentos referidos en el

párrafo que antecede (fundamentos del 30 al 69), el Pleno establece, por mayoría,
como precedente vinculante –doctrina jurisprudencial– lo siguiente:

1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno,

sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún
efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse
extinguido este.

2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no

se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad,
sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la
posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el
derecho a poseer.

3. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentido que por
“restitución” del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege
el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde
dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es
que es propietario o no.

4. Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto
que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino
también, el administrador y todo aquel que se considere tener derecho a la
restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para
obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa
el bien sin acreditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque
nunca lo tuvo o el que tenía feneció.

5. Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes:

5.1. Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto

por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto
de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado
para seguir poseyendo el inmueble. Parta ello, bastará que el juez que conoce del
proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución
prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las
que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos
revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la
demanda, mas no así la improcedencia.

5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto

previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento
de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador
de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto
contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento
del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la
ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la
devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor
ha pasado a constituirse poseedor precario por fenecimiento de su título.

5.3. Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalidez

absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del
Código Civil, solo se analizará dicha situación en la parte considerativa de la
sentencia –sobre la nulidad manifiesta del negocio jurídico–, y declarará fundada
o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de
los títulos presentados por las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.

5.4. La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviere inscrito en

los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo
dueño, salvo que el adquirente se hubiere comprometido a respetarlo, conforme a
lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil.

5.5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones

sobre el predio materia de desalojo –sea de buena o mala fe–, no justifica que se
declare la improcedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente
deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único
que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la
posesión que se invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar
en otro proceso lo que considere pertinente.

5.6. La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien

por usucapión, no basta para desestimar la pretensión de desalojo ni declarar la
improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las
pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello
implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se
limitará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de
poseer a favor del demandante. De declararse fundada la demanda de desalojo
por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso donde se
tramite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su
derecho para solicitar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para
solicitar la devolución del inmueble.

6. En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una
sentencia inhibitoria, sino que deberá de pronunciarse sobre el fondo de la
materia controvertida, en el sentido de que corresponda, conforme a los hechos y
la valoración de las pruebas aportadas.

Estos son los criterios jurisprudenciales que deberán ser aplicados

obligatoriamente, desde el día siguiente de su publicación, por los órganos
jurisdiccionales de la República en los procesos de desalojo por la causal de
posesión (ocupación) precaria, con miras a la unificación de la jurisprudencia
nacional en esta materia. En las siguientes líneas expondré, de modo preciso y
puntual, breves comentarios sobre este importante evento jurisdiccional y sus
conclusiones.
II. PREVIAMENTE, EL ESTADO DE COSAS EN LA DOCTRINA LOCAL
RESPECTO DE LA FIGURA DEL PRECARIO

Antes de proceder al análisis y comentarios sobre las conclusiones arribadas en el

presente Pleno Casatorio, corresponde abordar de manera breve algunas de las
posturas que sobre el precario se exponen y comentan en nuestro país, y que –
como se aprecia líneas arriba– algunas de ellas han sido superadas por este
evento jurisdiccional. Veamos:

a) Es sostenida por Gonzales Barrón en artículos publicados en revistas jurídicas

locales, en el que el concepto de precario regulado en el artículo 911 del CC
peruano es uno de naturaleza “vulgar” y que se debe retomar la idea y concepto
del precario histórico, es decir, en el sentido clásico tal como fue concebido en el
Derecho Romano, que según esta postura, sería un concepto “científico” del
precario, pues se sostiene que el verdadero concepto de este tipo de posesión es
el que se fijó en el Derecho Romano de la época de Justiniano, es decir la que
ejerce quien a ruego recibe un bien de manos de su propietario, a título gratuito y
revocable en cualquier momento; este punto de vista sostiene que el precario se
encuentra en la llamada “posesión temporal” producida entre la posesión mediata
y la posesión inmediata, la primera estaría referida a la que ejerce el propietario y
la segunda la que tiene el precario, concluyendo que este último tendría una
posesión legítima, es decir, jurídicamente válida; con ello esta posición pretende
reivindicar la definición del “precario” por su etimología o por el uso que se le
dio hace cerca de 1,600 años, sin atender al nuevo significado atribuido por el
uso del que ha sido objeto por las personas a lo largo de todo ese periodo, en
especial por la jurisprudencia nacional3, como en la que emana del Tribunal
Supremo de Justicia español4, en los últimos 50 años; de lo que se aprecia que el
concepto sobre precario que aparece en el numeral 911 de nuestro CC, no
constituye una “invención” o “alucinación” de la Profesora Lucrecia Maisch von
Humbolt, cuando propuso su inclusión en la norma sustantiva civil, en los
términos que aparecen en la norma citada; esta idea del precario no hace sino
recoger en norma positiva lo que ya existía en doctrina y jurisprudencia nacional.

En estricto, la posición que citamos líneas arriba y que no compartimos, no

admite –en el caso del precario– la evolución de las instituciones jurídicas como
resultado del uso que los hombres le han dado a lo largo del tiempo, respecto del
destino y el uso de los bienes; esta posición, lleva en sus entrañas la posibilidad
de un franco retroceso –respecto del desarrollo y evolución de esta figura– con
grave daño a las personas, a su patrimonio y a la convivencia social; el Derecho
expresa la realidad de las relaciones humanas en un momento histórico
determinado, pero no moldea la realidad social, por el contrario el desarrollo de
las relaciones económicas y sociales generadas por la actividad humana impulsa
el desarrollo del las doctrinas y ciencias jurídicas, por ello estas últimas demoran
en ponerse al nivel de las primeras; estamos frente a una tesis idealista que solo
es válida en el “laboratorio” y la especulación teórica, mas no en la realidad o en
la historia. Esta forma de ver el Derecho no es nueva; precisamente el insigne
jurista alemán Savigny5, fundador de la Escuela Histórica del Derecho, hace ya
muchos años señaló con sabia precisión lo siguiente: “Pretender, como se ha
hecho a menudo, que la ciencia mirada bajo el punto de vista histórico, establece
la forma antigua del Derecho como tipo absoluto e inmutable para el presente y
para el porvenir, es desfigurar completamente este punto de vista, cuyo verdadero
sentido nos enseña, por el contrario, a reconocer el mérito y la independencia de
cada siglo y trata sobre todo, de aclarar el lazo vivo que liga el presente con el
pasado, bajo el concepto de que, si esta relación se nos oculta, podríamos ver las
manifestaciones exteriores del Derecho, pero no penetrar en su espíritu”; agrega
de inmediato el citado jurista alemán, refiriéndose a la Doctrina por él impulsada
que: “Esta doctrina, en su aplicación particular al Derecho Romano, no le
reconoce, como a menudo se piensa, una autoridad sin límites, sino que estudia el
conjunto del Derecho moderno, a fin de descubrir y de fijar todo lo que tiene un
origen romano cierto, para evitar que, inconscientemente, seamos por él
dominados; después, descompone el elemento romano, y si algunas de sus partes,
muerta en realidad, no conservan más que la apariencia de la vida, la elimina,
abriendo así un campo más libre al desarrollo y a la acción saludable al elemento
existente”; con estas precisas palabras del maestro alemán, cierro este comentario
respeto de la posición citada líneas arriba.

b) Esta misma posición sostiene, bajo una tesis reductora de interpretación

positivista, que siendo el desalojo una acción posesoria destinada a larestitución
de predios –artículo 585 del CPC–, solo puede demandarse la “restitución” en la
vía del desalojo los casos en los que el demandante, en su condición de posesor
mediato haya efectuado la entrega temporal del bien al demandado, en virtud a
un título, siendo este último poseedor inmediato; dentro de este esquema encaja
la limitada idea de precario que se expone en los dos párrafos anteriores. Esta
posición sostiene que las pretensiones que no sean postuladas por el poseedor
mediato, respecto de bienes que se encuentran en posesión del demandado,
deberían ser declaradas improcedentes, condenando al demandante, de modo
“inevitable” –según esta postura, pues en realidad sería “de modo innecesario”–,
al dilatado y largo juicio ordinario de reivindicación; como se puede apreciar esta
tesis, abiertamente positivista, se sustenta en el expresión literal de la palabra
“restitución”, restringiéndola solo a la figura de conflictos originados en las
relaciones bilaterales de entrega temporal de bienes –mediación posesoria6–
proponiendo se declaren improcedentes las demandas en los casos en que el
demandado no tenga la condición de poseedor inmediato; bajo esta idea el
proceso sumarísimo del desalojo por causal de precario se restringiría únicamente
a los supuestos en que el demandante –propietario– entregó el bien en concesión
graciosa y revocable al demandado –según lo indicado: poseedor mediato–, que
constituyen un escaso número de casos que tornaría en inútil este mecanismo
procesal de tutela jurisdiccional a quienes tienen derecho incontrovertible a la
posesión de los bienes que se encuentran en manos de quienes no tienen derecho
alguno sobre ellos; todo este esfuerzo “intelectual” es para hacer coincidir de
modo forzado –al margen de la realidad– la idea restringida de precario –a la
usanza romana– con el mecanismo procesal del desalojo. Con esta tesis quedan al
margen, es decir, excluidos muchos supuestos de precario que no podrían ser
objeto de la vía del proceso de desalojo para entregar o “restituir” el bien a su
titular.

La idea señalada en el párrafo precedente es equivocada, y además peligrosa,

pues no efectúa como corresponde, una interpretación sistemática del artículo
585 del CPC, con la norma civil que se encontraba ya vigente cuando se redactó
y entró en vigencia dicha norma procesal, esto es el artículo 911 del CC. Resulta
evidente que cuando el legislador sometió a debate y aprobó el CPC que entró en
vigencia en 1993, tenía ya incluido en su presupuesto que la expresión “precario”
que se consignaba como causal de desalojo en la mencionada norma procesal –
artículo 585– se refería en estricto al precario cuya definición aparecía ya en el
CC desde 1984, que extiende dicho concepto a los que poseen sin título alguno,
sea que nunca tuvieron o porque el que tenían feneció; precisamente el primero
de los supuestos citados –nunca tuvo título– alude a aquel poseedor que accedió
de modo directo al bien, es decir, que no lo recibió de persona alguna o que lo
recibió de alguien que a su vez carecía de título posesorio o de derecho alguno
para entregar; y con relación al segundo de los supuestos –feneció el título que
tenía– en él se incluye a aquella persona que tenía título posesorio, pero que
ejercía una posesión definitiva, es decir que la posesión la había recibido de otra
persona no de modo temporal sino definitivo, no como la recibe el poseedor
inmediato del poseedor mediato, sino como la recibe, por ejemplo, el comprador
de quien le vendió el bien; en este caso el título posesorio del comprador es la de
dueño; no obstante si por alguna razón opera la resolución contractual de la
compraventa –sea que haya operado de pleno derecho o por decisión judicial–; el
título posesorio del comprador feneció, ubicándose en adelante de modo exacto
en uno de los supuestos del precario; en ambos supuestos no existe mediación
posesoria, no obstante, tratándose de supuesto de precario nada obsta para que el
titular del derecho a poseer use la vía del desalojo para lograr que el bien le sea
entregado o “restituido”.

Los supuestos analizados y detallados en el párrafo precedente no desnaturalizan

la naturaleza posesoria del desalojo; sin duda alguna en esta vía procesal
sumarísima no está pensada para discutir el derecho de propiedad del demandante
ni menos para evaluar quién tiene el mejor derecho de propiedad del bien que
está en poder del demandado; en este caso el debate se centra en establecer quién
tiene derecho a la posesión del bien; es decir si el demandado tiene o no derecho
a poseer el bien materia del proceso, es decir si tiene o no causa o razón
jurídicamente válida para permanecer en la posesión de dicho bien; y por su
parte, si el demandante se encuentra o no legitimado para recibir el bien cuya
posesión reclama; ello aplica –dado el carácter sumarísimo del desalojo–,
siempre que el debate no sea complejo, que el derecho del demandante sea claro
y que las alegaciones del demandado no revista contundencia jurídica suficiente
que logre desvirtuar el derecho que hubiera alegado y probado el demandante;
por ello resulta válida la línea jurisprudencial adoptada por los Tribunales de
nuestro país a lo largo de más de 80 años, en el sentido de que la vía del antiguo
desahucio –con el C de PC– y la del actual desalojo por precario, permiten al
propietario –o al titular del derecho a poseer– la entrega del bien –por mandato
judicial– no solo en los supuestos de mediación posesoria –por ejemplo:
arrendador/arrendatario–, sino incluso en el supuesto de que el vencido en el
desalojo por causal de precario, no haya recibido el bien del demandante, o lo
haya recibido de modo definitivo y que exista la obligación legal de devolverlo.
Teniendo en cuenta lo expresado líneas arriba, cuando los Jueces de la Corte
Suprema de la República, integrantes de las Salas Civiles, establecen en el punto
3 del precedente fijado en el Cuarto Pleno Casatorio Civil, que la expresión
“restitución” del bien a que alude el artículo 585 del CPC, debe entenderse –
interpretarse– como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del CC, no
están inventando nada nuevo, en estricto, están siendo coherentes con la histórica
línea jurisprudencial que los Tribunales de nuestro país han venido adoptado
desde hace ya muchos años en este tema; están en realidad consolidando dicha
línea jurisprudencial, lo que indudablemente resulta jurídicamente sano y
saludable para nuestro país.

c) Otros juristas –como el profesor Avendaño– sostienen que la regulación de la

posesión precaria en el Código Civil resulta innecesaria, es decir que no debió ser
incluida en dicha norma sustantiva, y que por tal razón debería ser expulsada del
mismo, máxime si no constituye un nuevo tipo de posesión pues, refieren sería
una variedad de posesión ilegítima; esta posición acepta que la posesión precaria
es en esencia una posesión ilegítima; no obstante precisa que el artículo 911 del
CC-84, carece de justificación, no solo por incompleta, sino que aun cuando
fuere completa, no tiene sentido definir la posesión ilegítima, pues como se sabe
ella ocurre cuando es contraria a derecho; dicho punto de vista no resulta válido,
pues en este se asume de antemano –aun cuando no exista la regulación
introducida en el citado artículo 911– que la posesión precaria y la ilegítima son
sinónimos; tal afirmación no es correcta, pues, de hecho la posesión precaria es
un supuesto de posesión ilegítima, la primera es la especie y la segunda es el
género; asimismo, es posible que exista una posesión ilegítima que se ejerce en
virtud de un título, como es el caso del título que contiene un acto jurídico
anulable; en tal caso el poseedor continuará ejerciendo la posesión en virtud de
dicho título que continuará teniendo eficacia legal, hasta que por sentencia
judicial se declare su invalidez.

Por otro lado, sin la inclusión del concepto de precario en los términos que
aparece en el actual CC, se estaría a la idea del precario romano que, según la
doctrina clásica, no sería un poseedor ilegítimo, pues trata de una persona que
recibió el bien de su propietario, a título de liberalidad y revocable en cualquier
momento; en todo caso estaríamos a la no uniforme jurisprudencia que
establecía, en algunos casos que se incurría en precariedad cuando se ocupaba un
bien si título alguno y sin pagar renta. Sin la regulación actual del precario, esta
figura quedaría restringida al esquema clásico, que aplicado a nuestro derecho
posesorio –teoría objetiva de la posesión– se presentaría únicamente como un
supuesto de mediación posesoria, es decir, el precario sería un poseedor
inmediato, mientras que el dueño, que le entregó el bien sería poseedor mediato;
dentro de esta idea el precario tendría una posesión arreglada a derecho; tesis
totalmente superada por la reiterada jurisprudencia nacional, que estableció que
precario es el que posee sin pagar renta y sin título alguno, sin importar si el bien
lo recibió o no del propietario; si bien la norma civil sobre el precario ha
generado debate en la doctrina local, este debate resulta ser mucho más fructífero
que el que existía antes de 1984; en este escenario resulta importante resaltar el
establecimiento del precedente vinculante que es materia de comentario en este
documento.

d) Por su parte hay quienes, si bien aceptan que, en definitiva, nuestro

ordenamiento jurídico ha abandonado la concepción romana –o clásica– del
precario, pues se trata de una posesión que se ejerce sin títulos, no obstante
señalan –como el profesor sanmarquino Torres Vásquez7–, junto con
determinada jurisprudencia producida por la Sala Civil de la Corte Suprema, que
la posesión precaria es distinta de la posesión ilegítima, en razón de que en la
primera el poseedor carece de título –sea porque nunca lo tuvo o por que el que
tenía feneció– y en la segunda, el poseedor, según se indica, tendría título –
aunque ilegítimo–; esta posición no advierte que nuestra norma sustantiva civil
ha vinculado la existencia de título posesorio solo al supuesto de la posesión
ilegítima de buena fe, conforme se aprecia del texto del artículo 906 del Código
Civil8, mas no así con la posesión ilegítima de mala fe, respecto del cual no se
aprecia referencia a la necesaria existencia de algún título; es en este último caso,
que la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, han señalado que la
posesión ilegítima de mala fe es aquella que se ejerce sin título alguno o con
pleno conocimiento de la invalidez de su título posesorio; en este último supuesto
se incluye, sin duda alguna, el precario en los términos del actual CC.

e) Finalmente, se exponen también una particular posición que, tratando de

restarle importancia al debate sobre la figura del precario actual, sostienen que en
esta materia estamos frente a un asunto de orden estrictamente procesal, que no
tiene trascendencia en el derecho sustantivo y que cualquier debate en esta esfera
resulta irrelevante; esta posición adolece de error sobre la percepción de la figura
del precario, pues el hecho que se encuentre prevista en la norma procesal como
una de las causales para hacer uso de la vía del proceso de desalojo, no la
convierte en una figura estrictamente procesal, pues en realidad estamos –como
resulta lógico y fácil de entender– frente a una forma de poseer bienes, y que
independientemente que se encuentre prevista en la norma procesal, se trata de un
supuesto propio del derecho material o sustantivo en materia posesoria; y según
los términos de la actual regulación en el CC, se trata de uno de los supuestos de
posesión ilegítima de bienes, es decir aquella que se posee contrario a derecho y
sin que medie existencia de título posesorio alguno; figura que tiene mucha
incidencia en nuestro medio; tal regulación resulta útil y positiva para los
derechos reales, independientemente que, como se ha indicado, se encuentre o no
prevista expresamente en la norma procesal.

III. BREVE REFERENCIA A LA POSESIÓN Y LA POSESIÓN PRECARIA

EN NUESTRO PAÍS

Solo con fines de ubicación de los comentarios que expondremos sobre los
acuerdos del Pleno casatorio, permítaseme esbozar de modo sucinto y directo
algunas reflexiones sobre estas dos figuras fundamentales en nuestro
ordenamiento jurídico en materia de derechos reales, y que además son los ejes
en torno al cual giran las conclusiones del mencionado evento.

Del debate surgido en el siglo diecinueve, entre Friedrich Von Savigny y Rudolf
Von Ihering, acerca de sus respectivas teorías posesorias, se advierte que la teoría
posesoria expuesta por este último es la que finalmente adoptó nuestro país
recién en el Código Civil de 1936; esta se mantiene en el actual CC vigente desde
1984; recordemos que el primer CC de 1952 de nuestro país, en materia
posesoria, estuvo bajo influencia de la teoría subjetiva de Savigny; nuestra
jurisprudencia es claramente consciente de ello, así se aprecia de lo que se
expone en la Cas N° 877-2003- La Merced/Junín, publicada el 30 de junio de
2005; en esta ejecutoria la Sala Civil de la Corte Suprema señaló: “que el artículo
896 del Código Civil define a la posesión como el ejercicio fáctico de uno de los
poderes inherentes a la propiedad independientemente del ánimus domini de
quien lo ejerza; en ese sentido, según la Teoría de la Posesión de Ihering a la que
se afilia nuestro Código sustantivo, en la posesión hay una relación de hecho
establecida entre la persona y el bien para su utilización económica, no
requiriéndose del ánimus”. Esta teoría asegura a quienes conduzcan bienes –
legítima o ilegítimamente– con interés propio y satisfaciendo su propia necesidad
dando al bien una finalidad económica para su propio beneficio no sean privados
–o amenazados de privación– del bien, sino hasta que el órgano jurisdiccional
decida a quien le corresponde legítimamente dicha conducción. Cualquier
alteración fáctica, de origen privado, de ese estado de cosas, no resulta lícita y
puede ser rechazada extrajudicialmente por el poseedor; o a través de los
interdictos o acciones posesorias, según sea el caso. Por ello, en nuestro sistema
patrimonial, será poseedor no solo quien reconoce en otro la propiedad, como es
el caso de arrendatario, el comodatario, el usufructuario, etc., sino además quien
no reconozca en otro la propiedad, como lo es el actual precario (art. 911 del
CC), el usurpador, el ladrón, quien se considere propietario del bien, sin serlo
realmente, entre otros. Todos ellos conducen el bien ejerciendo de hecho algunos
atributos que le corresponden al propietario9. En el marco de esta teoría objetiva
de la posesión, se establece que la posesión de bienes debe ser protegida per se,
es decir, por sí misma, desligada de la existencia de otros derechos; esta idea es
expuesta con precisión por Hernández Gil10, quien sostiene que lo fáctico de la
posesión estriba en ser suficiente el hecho para tener ingreso en la significación
jurídica; refiere el jurista español que la posesión se muestra así en su pureza; no
requiere inquirir un porqué más allá del mostrado por ella misma.

a) Dentro de la teoría objetiva de la posesión, se identifica la del jurista francés

Raymundo Saleilles, quien en mi opinión expone de una manera clara e idónea
esta figura del derecho real; este autor señala con aguda precisión que para ser
poseedor se requiere obrar en interés propio –no en interés ajeno–, utilizar el bien
para satisfacer sus propias necesidades, sea de uso o de disfrute, asignando al
bien una utilidad económica; para ello no se requiere contar con título posesorios
justificativo, es suficiente que esto se verifique de modo objetivo, es decir
fáctico; el poseedor cuenta con un animus possidendi. Con tal enfoque se aparta
de la tesis del animus tenendi de Ihering, lo que, sin duda alguna permite
identificar claramente al detentador por su propia naturaleza, sin necesidad de
recurrir para ello al legislador, como sostiene Ihering. Por ello debe entenderse
que la posesión no es en estricto solo el ejercicio de hecho sobre la cosa, es –
esencialmente– señorío, potestad o poder de hecho sobre la cosa.
b) Otro elemento importante a tener presente –y que formó parte del histórico
debate del siglo diecinueve– es si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo;
Savigny sostuvo la primera posición, mientras que la segunda fue arduamente
sostenida en su momento por Ihering. A la luz de los resultados históricos
podemos concluir que nuestro país, según el artículo 896 del CC, se adhirió a la
tesis de que la posesión es un derecho subjetivo, pues si bien dicha norma
establece que “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad”, sin embargo, de un análisis de nuestra ley civil se
verifica, como lo refiere Messineo, que si bien la posesión nace como un hecho,
no obstante apenas surgida se convierte en una relación de derecho –aunque sea
esencialmente temporal– en cuanto es inmediatamente productora de efectos
jurídicos; con lo que concluye que en definitiva la posesión es un derecho
subjetivo, en virtud del cual el poseedor no puede ser privado o amenazado en el
ejercicio de la posesión de modo unilateral por cualquier particular, requiriéndose
para ello de una decisión judicial –previo proceso en forma– que establezca si le
corresponde o no mantener la posesión del bien. El citado autor italiano refiere
que con relación al derecho posesorio, debe tenerse presente que si el título de
posesión deriva del título del derecho subjetivo, no forma un todo único con él,
de tal manera que si, por ejemplo, alguien posee como arrendatario, el título de
posesión está en el arrendamiento; otra cosa es, sin embargo, que este sea
arrendatario, lo cual puede suceder antes que empiece la posesión11. El debate
sobre si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo, aún subsiste;
normalmente –salvo opiniones discrepantes, como en el derecho posesorio
argentino– en aquellos sistemas jurídicos que se adhieren a la teoría posesoria de
Savigny considerarán a la posesión como un hecho; por su parte, generalmente,
en aquellos sistemas jurídicos que asumen la teoría objetiva de la posesión,
sostienen que es un derecho subjetivo; en ambos sistemas existen opiniones
diversas; así, en Alemania –con clara influencia de la teoría objetiva de la
posesión– los autores Harry Westermann y otros, en una tesis distinta a la de
Wolf, refiriéndose a la naturaleza jurídica de la posesión señala que: “Es
extraordinariamente discutido si la posesión es un derecho subjetivo. Mientras
que una serie de autores lo acepta, la doctrina dominante niega, por el contrario,
este carácter de derecho de la posesión, y, con mayores cautelas, habla de una
posición jurídica protegida, de una posición jurídica o de una relación jurídica.
La doctrina dominante ha de ser preferida”12. Por otro lado, a diferencia de lo
expone Messineo, en Italia el profesor italiano Doménico Barbero sostiene que
tal figura es simplemente un hecho jurídico13.

c) Con relación a la figura del precario, en adición a lo ya expresado líneas arriba,

se tiene que esta evidenció en nuestra jurisprudencia una notoria evolución, de tal
forma que el actual Código Civil peruano, ha incorporado una precisa definición
de la posesión precaria, ampliando el concepto del que se tenía en el tradicional
enfoque romano y que se tiene en la historia del Derecho Privado; el artículo 911
del Código Civil establece que “la posesión precaria es la que se ejerce sin título
alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”; a partir del 14 de noviembre de
1984 (fecha en que entró en vigencia), la clásica definición expuesta en la
doctrina y el derecho comparado14, que reconocía como precario a quien recibe
el bien del dueño, sin pago alguno, pero que este podía revocar en cualquier
momento, quedó a un lado. Por ello se puede establecer en nuestro país que
estaremos frente al poseedor precario, en los siguientes casos: i) quien, con o sin
violencia, accede físicamente al bien en forma directa, sin autorización de su
titular o propietario; ii) quien, por cualquier razón, habiendo accedido al bien con
anuencia de su propietario o titular del derecho o quien haga sus veces, o
permanecido en él con aquiescencia del titular, no lo entrega al primer
requerimiento; iii) quien, habiendo tenido posesión legítima en virtud de un título
válido, este fenece por cualquier causa; iv) quien accedió al bien en virtud de un
título jurídicamente inexistente. Se aprecia de lo expuesto que el poseedor será
considerado precario incluso en aquellos casos en los que no haya recibido el
bien de su propietario; elemento clave que distingue, entre otros, al actual
concepto de precario del que existía en el Derecho Romano.

Finalmente, como lo he señalado en anterior oportunidad, a la luz de lo

establecido en este Cuarto Pleno Casatorio, debo indicar que existe alguna
coincidencia entre el concepto de la posesión precaria establecida actualmente en
el Perú, con el que hasta ahora ha sostenido la tesis del precario clásico; ella es la
que se presenta con posterioridad a la revocación, que es lo que los argentinos
denominan posesión viciosa por abuso de confianza, que es una variedad de
posesión precaria. Efectivamente, en el concepto tradicional, la situación del
precario con posterioridad a la revocación de la entrega o al primer requerimiento
efectuado por su propietario, coincide con lo que, en el nuevo concepto peruano,
se conoce en la actualidad como precaria, entendido en este caso como aquel que
posee un bien con título fenecido. Sin embargo, es preciso anotar que tal caso es
solo uno de los supuestos de la posesión precaria en el Perú, pues como se ha
indicado, existen otros casos que entran o se incluyen dentro de este tipo de
posesión15.

IV. DERECHOS POSESORIOS EN DISPUTA A LA LUZ DEL PRECEDENTE

VINCULANTE SOBRE EL PRECARIO

En la vía del proceso sumarísimo del desalojo por causal de posesión precaria,
existe una confrontación o conflicto respecto de derechos posesorios referidos a
un mismo predio –aplica también para otro tipo de inmuebles o de muebles–;
vencerá en este caso quien evidencie y acredite tener mejor derecho a poseer el
bien; en el caso del demandado si llega acreditar que tiene título posesorio válido
para permanecer en el uso del bien; o que el título que cuenta se encuentre
probablemente afectado con invalidez, pero que esta no sea evidente o manifiesta
y que requiera de una amplia actuación probatoria para evidenciar su invalidez;
será vencido el demandado si no acredita tener título posesorio que justifique
mantenerse en posesión del bien, sea porque nunca tuvo título posesorio o porque
si alguna vez lo tuvo este feneció; también lo será si no acredita la existencia de
una razón jurídicamente válida para poseer; además lo será si presenta un “título”
que adolece de modo directo y manifiesto de nulidad o invalidez o que no resulte
de modo evidente oponible al título o derecho acreditado por el demandante; por
otro lado el demandante vencerá si acredita con prueba idónea tener derecho a
poseer el bien que está en poder del demandado; generalmente en este tipo de
procesos quien interpone la demanda es el propietario –aunque como refiere el
precedente vinculante, puede ser también el administrador y todo aquel que tiene
derecho a la restitución del bien–, por lo que la prueba que acompaña a su
demanda debe ser la de acreditar tal condición, no para discutir dicho derecho
con el demandado, sino para hacer evidente ante el juez su derecho a poseer el
bien excluyendo al demandado que posee sin título alguno o sin causa que
justifique jurídicamente la posesión.

El Pleno Casatorio reconoce que el desalojo por precario es una acción en el que
–en la vía sumarísima– se controvierte el derecho a la posesión del bien que está
en poder del demandado; deja claro que en este caso el derecho en disputa no
será la propiedad, sino el derecho a poseer; esto resulta relevante pues el debate y
la prueba del derecho posesorio que invocan las partes, deber ser directo y de
rápida probanza; el sumarísimo aleja la complejidad del debate y de la prueba.

Como se ha señalado líneas arriba, estando a la nueva concepción del precario, el

Pleno Casatorio ha establecido que se trata de aquel que posee el bien sin pago de
renta y sin título para ello; o cuando porte un título que no genere protección para
quien lo ostente por haberse extinguido; con ello se reafirma
jurisprudencialmente que la figura del precario en la actualidad en nuestro país,
ha dejado de tener la limitada idea del precario que existía en el Derecho
Romano; de lo que se concluye fácilmente que el precario no solo es aquel que
recibió el bien del propietario, sino además se incluyen a aquellos que accedieron
al bien de modo directo o que le fue entregado por quien carecía de facultades
legales para ello; significa que el demandante en el proceso de desalojo puede ser
quien no entregó el bien al demandado; no tiene que ser necesariamente quién es
o fue poseedor mediato; tal es la idea expresada de modo reiterado la
jurisprudencia nacional en este tema; por lo que hace bien el Pleno Casatorio
cuando acertadamente interpreta –para evitar confusiones literales– el artículo
585 del CPC, en el sentido de que por “restitución” del bien se debe entender
como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del CC.

V. ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LOS SUPUESTOS DE POSESIÓN

PRECARIA FIJADOS EN EL PLENO CASATORIO

1. Resolución extrajudicial de un contrato

Tratándose de una persona que accedió a la posesión de un bien en virtud de un

título posesorio emanado de un contrato con prestaciones recíprocas, este título
se mantendrá vigente y justificará válidamente la posesión frente al otro
contratante, mientras se mantenga vigente el contrato; sin embargo si el contrato
se extingue por efecto de una resolución contractual, el título posesorio que nació
en virtud de dicho contrato fenecerá inevitablemente y el poseedor carecerá de
título para poseer; en cuyo caso tendrá la condición de poseedor sin título, es
decir la de precario. En este supuesto el otro contratante, que entregó la posesión
tiene expedito su derecho de dirigirse al contratante infiel a efectos de que le
devuelva el bien.
Pues bien, siendo que la resolución contractual puede obtenerse
extrajudicialmente en virtud de una facultad potestativa concedida al acreedor, es
decir por autoridad que la ley confiere a este, no se requiere que dicha resolución
sea declarada por el juez, puede obtenerse de pleno derecho; en cuyo caso puede
operar bajo dos modalidades: una de ellas si existe pacto comisorio expreso (art.
1430 del CC), es decir si las partes han fijado cláusula resolutoria expresa, en
cuyo caso, la resolución contractual operará de pleno derecho si la parte afectada
por el incumplimiento de determinada prestación a su cargo por el otro
contratante –parte infiel– pone en conocimiento a este de que está haciendo valer
la cláusula resolutoria pactada; la otra modalidad se presenta en cualquier otro
contrato con prestaciones recíprocas (art. 1429 del CC; pacto comisorio
implícito) bastando para ello que la parte infiel sea intimada vía notarial a efectos
de que cumpla con determinada prestación a su cargo dentro del plazo que para
tal fin establece la ley –no menor de 15 días–, bajo apercibimiento de que, en
caso contrario, el contrato queda resuelto; si transcurrido el plazo la parte
intimada no cumple la prestación a su cargo, el contrato quedará resuelto de
pleno derecho. Sobre esta figura de resolución extrajudicial Manuel de la
Puente16 señala que: “la resolución es, en principio, un derecho potestativo del
acreedor, desde que solo se va ha producir si es que él lo decide así, para lo cual
comunica al deudor su deseo de hacer valer la cláusula resolutoria. Sin embargo
después de haber cursado esta comunicación, el asunto escapa de sus manos para
pasar a las de la ley, pues esta es la que otorga a la comunicación el efecto de
producir la resolución del contrato de pleno derecho. Ocurre, pues, que el deudor
tiene frente a sí a la ley y no al acreedor, de tal manera que no puede formular
una oposición al acreedor para parar la resolución, desde que ello no depende del
acreedor, sino de la ley”; la precisión y claridad de lo expuesto por el maestro De
la Puente nos releva mayores comentarios sobre este tema; de lo que se concluye
que operada la resolución de pleno derecho a instancia del acreedor, el contrato
queda sin efecto de modo automático, extinguiéndose todos los derechos de la
parte infiel que nacieron de dicho contrato.

Este primer supuesto de posesión precaria, se presenta de ordinario en los

contratos de compraventa de inmuebles con pago del precio a plazos o en cuotas,
cuando el comprador incumple el pago de algunas de las armadas y el acreedor
hace uso de la cláusula expresa puesta en el contrato con ese fin –pacto comisorio
expreso– y comunica la resolución de pleno derecho de la compra-venta; también
opera en el caso de que no existiendo pacto comisorio puesto en el contrato, el
deudor es intimado para que cumpla con su obligación dentro de un plazo no
menor de 15 días, bajo apercibimiento de resolverse el contrato, si transcurrido el
plazo no cumple con el pago adeudado, el contrato queda resuelto de pleno
derecho. Si el comprador recibió el bien del vendedor, el título posesorio que
tenía feneció y se obliga a devolver el bien al vendedor; a partir de la resolución
contractual el comprador es poseedor sin título.

En el supuesto precisado en el párrafo que antecede, la entrega de la posesión que

hizo el vendedor no fue temporal, sino definitiva, en consecuencia el comprador
no ostenta la condición de poseedor inmediato ni el vendedor la de poseedor
mediato; es decir no existe entre ellos mediación posesoria; sin embargo, siendo
que el comprador ha devenido en precario, puede el vendedor hacer uso de la vía
del desalojo por esta causal para lograr que le sea devuelta la posesión del bien
que fue materia de la venta. En ese sentido se ha pronunciado de modo casi
uniforme las Salas Civiles de la Corte Suprema. A modo de ejemplo señalaremos
dos de ellas: la Cas. N° 1423-2003-Cono Norte Lima, publicada en el diario
oficial El Peruano el 3 de enero de 2005, la Corte Suprema de la República
señaló que: “el artículo 1430 del cuerpo legal citado prescribe que puede
convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no
cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión; y que
la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a
la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria (…), que siendo ello así,
resulta evidente que el título que ostentaba antes el demandado para poseer el
inmueble sublitis, ha fenecido, deviniendo entonces su posesión en precaria de
acuerdo a lo previsto en el artículo 911 del Código Civil” . Asimismo, en la Cas.
N° 3727-2002-Lima17 la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema expidió
pronunciamiento en lo términos señalados líneas arriba, exponiendo literalmente
lo siguiente: “se debe observar que en el contrato de fojas dos no se estableció
una cláusula resolutoria expresa, lo cual no excluye que el acreedor pueda
resolver eficazmente el contrato según las normas previstas en el Código Civil.
En efecto siendo la resolución un mecanismo que extingue los efectos del
contrato, aquella puede ser voluntaria o legal (VICENZO ROPPO. ‘II Contrato’.
Tratado de Diritto Privado a cura di Giovanni Lucida e Paolo Zatti. Giuffré
Editore, Milano, 2001, p. 939); será voluntaria cuando sea la voluntad negocial
de las partes, un supuesto de ello es el previsto en el artículo 1430 de Código
Civil, a través del pacto de una cláusula resolutoria expresa, pero también puede
ser legal, la que se presenta cuando una norma dispone que en presencia de
determinados presupuestos el contrato se resuelve o puede resolverse; ese es el
caso del artículo 1429 del Código Civil, que es justamente el que se ha
presentado en los autos: existe una intimación al cumplimiento (fojas seis) en
donde se indica el plazo que se concede para el cumplimiento y el apercibimiento
en caso ello no ocurra; vencido el plazo se hace efectivo el apercibimiento (fojas
doce) y se da por resuelto el contrato. Resolución que por cierto se realiza a nivel
extrajudicial y que en caso sea llevada a los Tribunales, la sentencia sería
meramente declarativa, (…) en autos se ha configurado un supuesto de
resolución contractual, previsto legalmente, que ha dado lugar a que el
demandado pierda el título con el que venía poseyendo, configurándose así el
supuesto previsto en el artículo 911 del Código Civil”.

2. El arrendatario que deviene en precario

En esta materia el Pleno Casatorio fija acertadamente dos supuestos: el primero

de ellos alude al supuesto en que el contrato de arrendamiento se encuentra
vencido y que el arrendador le haya solicitado al arrendatario la devolución del
bien; y el otro se presenta cuando el arrendador transfirió el bien arrendado a un
tercero y este, desconociendo el contrato –por no estar inscrito y no haberse
obligado a respetarlo– le requiere la entrega del bien al arrendatario; en ambos
supuestos el arrendatario deviene en precario por fenecimiento de su título
posesorio. Veamos:

a) Habiéndose vencido el arrendamiento y el arrendatario continúa en posesión

del bien arrendado, el arrendamiento continúa bajo las mismas estipulaciones; así
lo señala expresamente el artículo 1700 del CC; sin embargo esta norma civil
precisa que no debe entenderse que hay renovación del contrato, sino su
continuación; pero agrega que ello será así hasta que el arrendador solicite la
devolución del bien, lo que puede hacer en cualquier momento; ello significa que
la continuación del arrendamiento –luego de vencido el contrato– no es para
siempre, es decir ad infinítum, sino hasta que se solicite la devolución, luego de
lo cual no continuará el arrendamiento, es decir, el contrato concluirá de modo
inexorable; así queda señalado de modo expreso en el numeral 1704 de la misma
norma civil, quien establece que cursado el aviso de devolución y el arrendatario
no restituye el bien, el arrendador tiene el derecho a exigir su devolución y a
cobrar la penalidad convenida, o en su defecto, una prestación igual a la renta del
periodo precedente, hasta su devolución efectiva; agrega la norma que el cobro
de cualquiera de ellas no importará la continuación del arrendamiento.

De lo que se expone se aprecia, sin duda alguna, que luego de cursado el aviso de
devolución, el arrendador se encuentra impedido de cobrar renta, pues la ley solo
le permite cobrar la penalidad pactada o si no hubiera este pacto, a cobrar por el
uso del bien; de ello se puede concluir que el arrendamiento concluyó de modo
automático e inexorable –luego de solicitar la devolución del bien–, poniéndose
fin al arrendamiento; el arrendatario dejó de ser tal, y su título posesorio feneció
por imperio de la ley, pues cesó su obligación de pagar la renta; las sumas que
quedan por ser cobradas por el arrendador serán por concepto de uso del bien y
no podrá hacer uso de la vía ejecutiva ni podrá acumularla al desalojo; en este
tema los pronunciamientos han sido contradictorios, adjuntamos una de ellas que
adoptan el mismo sentido del Pleno Casatorio; así la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia, apartándose de otros pronunciamientos expedidos
anteriormente, en los que se afirma que el arrendatario no deviene en precario
aun cuando se le curse el aviso de devolución; expidió la Cas. N° 1437-2003-
Lima, publicada el 28 de febrero de 2005, señaló que: “(…) se acredita que entre
las partes existió un contrato de arrendamiento de duración indeterminada (ya sea
porque así se pacto en el contrato respectivo o porque la arrendataria siguió en
posesión del bien luego de vencido el plazo pactado, produciéndose la
continuación del mismo, conforme a lo establecido en el artículo 1700 del
Código Civil), siendo que por dicha misiva la demandante comunicó a la citada
codemandada que daba por finalizado el arrendamiento. Asimismo, solicitó la
devolución del inmueble en el plazo de treinta días calendario”. Agrega la
ejecutoria en su cuarto fundamento que: “de lo expuesto anteriormente se llega a
la conclusión de que, en efecto, la codemandada, (…) poseía el inmueble materia
de la presente litis en calidad de arrendataria, es decir, contaba con título que
justificaba su posesión. Sin embargo, mediante la carta notarial de fojas diez se
dio por finalizado dicho título. En otras palabras el título que ostentaba la
demandada feneció, ello en aplicación del artículo 1703 del Código Civil. En
consecuencia, la ocupación que ejerce la parte demandada deviene en precaria”
(el resaltado es nuestro).
b) Con relación al arrendatario del bien transferido en propiedad a un tercero; en
este caso el nuevo dueño que adquirió un bien arrendado, no está obligado a
respetar el arrendamiento si el arrendamiento no se encuentra inscrito y no se
obligó a respetar el arrendamiento; así lo establece el artículo 1708, inciso 2 del
Código Civil; en tal caso el nuevo dueño puede dar por concluido el
arrendamiento; ello sucederá aun cuando el contrato de arrendamiento no hubiere
vencido, pues no habiendo intervenido el adquiriente en su celebración, no puede
ser obligado a respetarlo; en todo caso, corresponde al arrendatario hacer uso de
su derecho a la indemnización contra el arrendador por los daños causados por la
enajenación del bien, conforme lo establece el artículo 1709 de la misma norma
legal. En este tema la jurisprudencia de la Corte Suprema ha tenido respuesta
uniforme, al igual que los Jueces Superiores, quienes en el II Pleno Jurisdiccional
Civil Nacional realizado en Piura en 1998, que el arrendatario de un bien
enajenado, deviene en precario, cuando el arriendo no se encuentra inscrito, y el
nuevo dueño, que no se obligó a respetarlo, interpone la respectiva demanda de
desalojo solicitando la restitución del bien transferido. Con relación a los
pronunciamientos de las Salas Civiles de la Corte Suprema, adjuntamos algunas
sentencias que se pronuncian en forma coherente con los acuerdos del Pleno
Casatorio: Así por ejemplo, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, en la Cas. N° 2039-2003-Lima, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 30 de marzo de 2005, señaló lo siguiente: “Que al continuar
la citada arrendataria en posesión del bien se produjo la continuación del
arrendamiento, conforme lo establecido en el artículo 1700 del Código Civil; es
decir, que el contrato de arrendamiento de duración determinada pasó a ser uno
de duración indeterminada (…) que conforme lo establece el artículo 1703 del
Código Civil, se pone fin a un arrendamiento de duración indeterminada dando
aviso judicial o extrajudicial al contratante (…)”. Continua la ejecutoria en su
sétimo considerando: “es decir, que los nuevos propietarios deberán
(previamente, antes de demandar el desalojo por ocupación precaria) dar por
concluido el contrato de arrendamiento antes referido (que constituye título que
justifica la posesión de la demandada)” (el resaltado es nuestro); asimismo la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Cas.
N° 975-2003-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano, el 28 de febrero de
2005, señaló lo siguiente: “que en el caso de autos, la sentencia de vista ha
descartado la condición de ocupante precario de la demandada por el hecho de
haber acreditado ser arrendataria de la anterior propietaria del inmueble sublitis,
Constructora Inmobiliaria Urbina Sociedad Anónima Cerrada, sin tener en
consideración que dicho contrato no fue otorgado por la actora, quien por tal
razón no tiene ningún vínculo contractual con la demandada, además de que
precisamente dicha empresa constructora vendió el inmueble a la demandante
mediante escritura pública debidamente inscrita en los Registros Públicos, por lo
que resulta forzoso concluir que la ocupante demandada carece de título oponible
al de propiedad de la accionante deviniendo en condición de precaria” (el
resaltado es nuestro).

3. Título posesorio cuya invalidez absoluta sea manifiesta

Este supuesto se presenta cuando el demandado alega no ser precario oponiendo

un título posesorio cuya invalidez resulta manifiesta, conforme lo prevé el
artículo 220 del Código Civil; o cuando este sea manifiestamente ilegítimo, en
este último caso conforme lo estableció por unanimidad el IV Pleno
Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna a fines de agosto de 2000:
“Es precario quien posee el bien con título manifiestamente ilegítimo”; con tal
acuerdo los jueces superiores civiles de la República establecieron
implícitamente que la posesión precaria es un supuesto de posesión ilegítima;
respecto del primer supuesto, la doctrina y la legislación comparada de modo
uniforme reconoce la necesidad que el juez esté habilitado para declarar de oficio
la nulidad de un negocio jurídico; en estricto nos encontramos frente al poder,
como posibilidad procesal, como lo refiere Lohmann Luca de Tena, que la ley
confiere al juez para estos efectos, sin embargo ello se traduce como un deber,
pues el juez –agrega– no puede permanecer impasible ante un negocio, por
ejemplo, inmoral o ilegal18. Por su parte el jurista Vidal Ramírez19, en relación
a este asunto señala que, por ejemplo, que estamos frente a una nulidad absoluta
que puede ser declarada de oficio, en el caso de la donación de inmueble en
documento privado, cuando debe hacerse por escritura pública bajo sanción de
nulidad (art. 1625 del CC).

En este caso la jurisprudencia se ha pronunciado en forma dividida, citaremos

una de ellas que coincide con los acuerdos arribados en el Pleno Casatorio, que
es la siguiente: La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la República, en la Cas. N° 2009-2002-Juliaca-Puno, publicada el
31 de enero de 2005, sometiendo al análisis tales documentos presentados por el
demandado, establece –acertadamente– en el sétimo fundamento, que, el contrato
notarial de anticresis –que obra en autos– no se encuentra formalizado en
escritura pública, conforme lo establecía el artículo 1005 del Código Civil del
año 1936, corroborado por el artículo 1092 del actual Código Civil, resultando
nulo por carecer de requisito de forma a que se refiere el inciso 3 del artículo
1123 del Código Civil del año 1936, referido a que el acto es nulo cuando no
reviste la forma prescrita en la ley. Concluye la referida Sala Suprema –en su
noveno fundamento– estableciendo que siendo nulo el contrato de anticresis, los
demandados resultan ser precarios, de conformidad con lo previsto en el artículo
911 del Código Civil.

4. Cuando el demandado afirma haber realizado construcciones o modificaciones

en el predio

En este supuesto el demandante acredita ser propietario del terreno ocupado por
el demandado, sin embargo, este alega que sobre dicho terreno ha levantado
construcciones; se trata en realidad de un supuesto de accesión industrial, en
virtud del cual el invasor que construye en terreno ajeno tiene derecho a que se
pague por el valor de lo construido, sea porque construyó de buena fe o con mala
fe del propietario del terreno; solo si se acredita la mala fe del demandado
quedará la obra en poder del propietario del terreno sin obligación alguna de
reembolso o con el derecho de demoler lo construido a costa del invasor; siendo
que la buena fe se presume y la mala fe se acredita, la jurisprudencia estableció
en varios casos que si el demandante no acredita ser propietario de las
construcciones, la demanda no puede prosperar, pues la mala fe debe dilucidarse
en un proceso más lato.

Sobre lo expresado en el párrafo precedente citamos algunas sentencias de

casación vinculadas al tema: En la Cas. N° 1763-2003-Lambayeque,publicada el
30 de junio de 2004, se estableció que “teniendo en cuenta que, si la recurrente
en su calidad de demandante no es propietaria de la edificación, no sería
pertinente la aplicación del artículo 911 del Código Civil, no siendo posible
proceder al desalojo de solo el terreno; por ende, no tendría la calidad de
poseedor precario quien es dueño de la edificación construida sobre el terreno de
la demandante, pues al final se estaría disponiendo el desalojo de un bien que no
ha sido objeto de demanda”. Así también en la Cas. N° 2831-2003-La Libertad,
publicada el 30 de mayo de 2005, se estableció “que en la apelada se ha
establecido como cuestión de hecho que el demandante solo es propietario del
terreno y no es de la construcción levantada sobre el terreno, por lo que no
acredita la propiedad absoluta (…) requisito indispensable para que proceda la
acción (de desalojo por ocupación precaria) conforme a lo dispuesto por el
artículo 586 del CPC”.

En este supuesto el Pleno Casatorio ha establecido que lo alegado por el

demandado, respecto de las construcciones por él levantadas no puede ser base
para la improcedencia de la demanda bajo el sustento que previamente deben ser
discutidos dichos derechos; señala que por el contrario, solo corresponde
verificar si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que
invoca, dejando a salvo el derecho del demandado para que lo haga valer en otro
proceso; no comparto, en este único supuesto, lo acordado en el Pleno, pues
considero que el demandado que acredita haber realizado las construcciones
sobre el terreno del demandante, tiene título posesorio, en tanto no se pruebe que
obró de mala fe; salvo que dicha mala fe pueda apreciarse de modo indubitable y
fehaciente en el desalojo, solo en cuyo caso debería prosperar la demanda de
desalojo por precario.

5. Cuando el demandado alega haber adquirido por prescripción el bien materia

de la demanda

Estamos frente a un supuesto en que el demandado alega haber ejercido la

posesión del bien materia del desalojo de manera continua, pacifica, pública y
como propietario por más de 10 años –o que cuenta con justo título y buena fe,
en cuyo caso basta con la posesión de 5 años–, y que siendo ya propietarios, aun
sin sentencia judicial, no pueden ser objeto del desalojo, pues su título posesorio
sería la de propietario. Coincido con el acuerdo del Pleno Casatorio, en el sentido
de que la mera alegación de haber adquirido el bien por prescripción no basta
para desestimar la pretensión de desalojo, ni declarar la improcedencia de la
demanda; en este caso, si bien para adquirir el predio por usucapión no se
requiere de sentencia que la declare, pues opera de modo automático al cumplir
los requisitos previstos en la ley para tal efecto, no obstante se requiere que el
juez, en un proceso en forma, abreviado o de conocimiento, verifique, a la luz de
las pruebas que aporte en dicho proceso, el cumplimiento de los requisitos
previstos en la ley (art. 950 del CC).

La jurisprudencia ha respondido, con relación a este supuesto, de modo

uniforme; veremos alguna de ellas; así tenemos la Casación Nº 3095-2002-Junín,
publicada el 3 de mayo de 2005; dicha sentencia señala que “(en) este proceso de
desalojo por precariedad que regula el artículo 911 del CC no cabe analizar
supuestos jurídicos ajenos a esta materia como viene a ser el artículo 950 que
regula la prescripción adquisitiva de dominio, asunto que no constituye materia
del debate jurídico en esta causa y que se está tramitando en un expediente
distinto (…) en el cual no se ha emitido aún sentencia judicial firme que se
pronuncie al respecto, por lo que su trámite no puede omitir pronunciamiento
sobre el fondo de lo que es materia de la controversia en autos y se haga reposar
el pronunciamiento en la pretensión de aquel distinto proceso, pues debe
analizarse el caudal probatorio propio y sustancialmente si el título de los
demandados de cuidadores del bien inmueble sub júdice feneció o no en virtud
del requerimiento de restitución por los propietarios”.

Hace bien la Corte Suprema al precisar en el acuerdo adoptado en este Pleno

Casatorio que de declararse fundada la demanda de desalojo por precario, en
nada afecta lo que se decida en el otro proceso donde el demandado busca se le
declare propietario por usucapión, pues en caso le sea declarado el derecho de
propiedad, tiene expedito su derecho para solicitar la inejecución del mandato de
desalojo o en todo caso para solicitar la devolución del bien del que fue lanzado.

Finalmente, debo expresar mi saludo y reconocimiento a los jueces civiles de la

Corte Suprema de Justicia de la República, por los acuerdos arribados en este
Cuarto Pleno Casatorio Civil, que aun cuando podamos discrepar de alguno de
sus puntos, constituye una útil herramienta para la unificación de la
jurisprudencia en un tema realmente complejo y controvertido: el desalojo y la
posesión precaria; estoy seguro que el resultado de este esfuerzo verá sus frutos a
la brevedad.

___________________________
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad
Católica del Perú con estudios completos de Doctorado en Derecho por la
UNMSM. Profesor universitario en Derechos Reales en la UNMSM y en materia
Procesal en la Maestría de Derecho Procesal en la Universidad de San Martín de
Porres. Magistrado del Poder Judicial.

1 La vista de causa en audiencia pública del Pleno se realizó el 29 de diciembre

de 2011, en dicha oportunidad se escucharon los informes orales de los abogados
de las partes y de los amicus curiae que fueron invitados; la Sentencia se expidió
por el Pleno el 13 de agosto de 2012 y fue publicada en el diario oficial El
Peruano, en separata especial, el 14 de agosto de 2013.

2 MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema

judicial norteamericano, editado por McGraw- Hill/Interamericana de España
S.A.U., Madrid, 2001, p. 81. Refiere la mencionada jurista que el ejemplo más
común de dictum es cuando el Tribunal gratuitamente sugiere como resolvería
una cuestión conexa o relacionada a la disputa, pero que en ese momento no está
resolviendo; señala además que los pronunciamientos dicta solo tienen fuerza
persuasiva, ningún Tribunal, ni siquiera el propio Tribunal que se pronunció al
respecto, está obligado a dales autoridad en la resolución de las futuras disputas.

3 La jurisprudencia de los Tribunales judiciales peruanos –varias décadas antes

que entrara en vigencia el CC de 1984–, dieron un sentido distinto al concepto
del precario respecto al que se tenía en el Derecho Romano, mutando la figura a
un concepto nuevo, identificando al precario como aquel que no paga renta, que
ocupa el bien sin título alguno y que el bien que ocupa no tiene que haber sido
entregado necesariamente por el propietario; en la Revista del Foro del año 1928
–p. 12– se consigna la siguiente jurisprudencia: “Procede el desahucio por
ocupación precaria por el que ocupa un inmueble sin título alguno. Las
consignaciones de dinero hechas por el ocupante y cobradas por el propietario no
impiden el ejerció de la acción”; así también en la Revista de los Tribunales de
1940 –p. 336– se publicó que: “El concepto de precario a que se refiere la
segunda parte del artículo 970 del Código de Procedimientos Civiles, es de
ocupante sin título alguno (…)”; por su parte en la Revista de la Jurisprudencia
Peruana del año 1951 –p. 1038–, señala que: “Es ocupante precario quien a
mérito de una transacción celebrada por el arrendatario, obtuvo la posesión de
inmueble y pretendió continuar pagando la renta que dicho arrendatario pagaba al
locador”; por otro lado, la misma Revista publicó en el año 1961 –Pág 1092– la
siguiente ejecutoria suprema: “Es ocupante precario el que posee un inmueble en
virtud de un contrato de promesa de venta cuyo plazo esta vencido y no se ha
otorgado la escritura de traslación de dominio”. En el mismo sentido abundantes
ejecutorias expedidas durante la década del 50 y publicada en la Revista de la
Jurisprudencia, expresaron –en el año 1953– que: “El que adquiere un inmueble
en remate público, puede demandar la desocupación por ocupación precaria,
aunque el demandado haya pagado arrendamiento al administrador judicial que
cesó en el cargo”; o aquella publicada el año 1957 que señala: “Es ocupante
precario el acreedor anticrético que continua ocupando el bien después de
cancelada la deuda”.

4 Aun cuando en España no se ha introducido en el CC el concepto de precario

que tenemos en el nuestro, se advierte sin lugar a dudas que la jurisprudencia y la
doctrina españolas han experimentado similar evolución que la nuestra en
relación a la figura del precario; así se aprecia de la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo español; las sentencias de este Tribunal han establecido el cambio del
concepto originario del precario; así lo señalan diversos autores españoles, por
ejemplo José Luis Albacar Torres y otros, en la obra “Código Civil, doctrina y
jurisprudencia Actualización 1995” transcriben el texto de una sentencia del 17
de febrero de 1995; en esta sentencia el TS comenta un antiguo fallo expedido el
10 de octubre de 1949, aludiendo al nuevo concepto del precarista, señalando en
el segundo considerando lo siguiente: “que si bien el concepto del precarista no
tiene en nuestro Derecho el limitado alcance que tuvo en el Derecho Romano de
persona que posee la cosa por mera liberalidad de un dueño que puede ser
revocada en cualquier momento, sino que se hace extensivo a quien la tiene sin
título alguno o con un título notoriamente ineficaz”; por otro lado Díez-Picazo,
citando a Roca Sastre y Moreno, señala que hay tres tipos de situaciones
posesorias del precario: 1.- La posesión concedida; 2.- La posesión tolerada y 3.-
La posesión sin título; por su parte el autor español La Cruz Berdejo, en forma
clara expresa que la jurisprudencia española ha establecido que el concepto de
precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa
mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido de que a la institución del
precario le atribuye el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced
utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el
invocado para enervar el dominial que ostente el actor.

5 MFC de SAVIGNY. Sistema del Derecho Romano actual. Tomo I; Traducido

del Alemán por M.CH. Guenoux; y al castellano por Jacinto Mesía y Manuel
Poley, profesores de Derecho Romano en la Institución Libre de Enseñanza;
prólogo de Don Manuel Durán y Bas, catedrático de Derecho de la Universidad
de Barcelona; edición y estudio preliminar El pensamiento jurídico de Savigny a
cargo de José Luis Monereo Pérez, catedrático de la Universidad de Granada.
Granada – Editorial Comares, S.L. 2005. P. LXXIII. Este ilustre jurista alemán
comenta sobre lo perjudicial de la división entre lo teórico y lo práctico, si no se
mantiene la unidad primitiva, es decir si el teórico conserva y cultiva la
inteligencia de la práctica y el práctico la inteligencia de la teoría; allí donde esta
armonía se destruye, allí donde la separación de la teoría y de la práctica es una
separación absoluta, la teoría corre el riesgo de convertirse en un vano ejercicio
para el espíritu y la práctica en un oficio puramente mecánico –P. LXXIV–; ello
nos lleva a atender el decurso histórico de los acontecimientos a la luz de la
ciencia y la doctrina, y no pretender, como sucede con algunos, imponer una
teoría alejada de la realidad, con el único objeto de mantener la “pureza” de su
origen; es decir en los términos que fueron concebidos inicialmente, sin importar
el transcurso del tiempo y el desarrollo de las sociedades.

6 Siendo que la figura de la mediación posesoria –poseedor mediato/poseedor

inmediato– solo se encuentra regulada en el Perú, Alemania y en algunos
sistemas jurídicos que en materia del derecho posesorio –como en Brasil– se
adhieren a la teoría objetiva de la posesión postulada por Ihering, el autor de esta
tesis no explica cómo sería la acción posesoria del “desahucio” o “desalojo” en
aquellos países como Argentina, Chile, Uruguay, entre otros de América y
Europa Continental –España, Francia, etc.– que en materia posesoria se
encuentran afiliados a la teoría subjetiva de la posesión de Savigny, donde no
existe la mediación posesoria por ser precisamente incompatible con este modelo
jurídico.

7 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Posesión precaria”. En: Revista Jurídica del

Perú. Año LV; N° 62; mayo – junio 2005. Norma Legales, pp. 3-25.
8 Código Civil

Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su

legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida su título.

9 LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria en el

derecho civil peruano. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual
regulación en el Derecho Civil peruano. Grijley. Lima, 2007, p. 53.

10 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. 1ª edición, Editorial Civitas,

Madrid, 1980, pp. 34-35. Refiriéndose a la independencia de la posesión como
institución jurídica, el autor español indica, esta consiste en lo opuesto, en
afirmarse por sí; la situación, en cuanto dada, es objeto de tutela dirigida a
mantenerla.

11 MESSINEO Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Tomo III,

Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1954, p. 204.

12 WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-

Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Volumen I, 7ª edicion, EUROPA
Nihil Prius Fide NOTARIO. FUNDACIÓN CULTURAL DEL NOTARIO,
2007. España. p. 152. Este autor reconoce que –en opinión contraria a la suya– la
jurisprudencia de su país “ha tratado la posesión desde siempre –y, en concreto,
durante mucho tiempo con casi completa aprobación de la doctrina–, de acuerdo
con una toma de posición en ese sentido de los materiales legislativos (MOT. III
11O), como “otro derecho ” en el sentido del § 823.I17• Esto es rechazable, ya
que a la posesión como tal le falta un contenido atributivo propio”.

13 BARBERO, Doménico. Sistema del derecho privado. Tomo I. –Introducción

parte preliminar y parte general–. Ediciones jurídicas Europa-América.
Traducción a la Sexta edición, Buenos Aires, 1967, p. 379.

14 Sobre la definición de precario, Eugene Petit en su obra Tratado elemental del

Derecho Romano –14ª edición, Editorial Porrúa, México, 1968, p. 426–, precisa
que el precario se parece al comodatario, en la medida que en ambos casos se
recibe el bien a título gratuito, sin embargo, mientras que en este la cosa prestada
se devuelve solo al vencimiento del plazo, en aquel la devolución del bien es
exigible en cualquier momento, esto es, a voluntad del que le entregó, aun
cuando haya existido plazo fijo.

15 LAMA MORE, Héctor Enrique. Ob. cit., p. 118.

16 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios

a la Sección primera del libro VII del Código Civil. Tomo II, Palestra Editores, 2ª
edición actualizada, Lima 2001, p. 455. El maestro universitario agrega que si el
deudor no está de acuerdo con los fundamentos de la comunicación del acreedor,
en el sentido de que está haciendo uso indebido de la resolución contractual, su
oposición no puede detener la resolución de pleno derecho, pues indica que: “la
oposición del deudor debe recorrer un camino distinto, o sea no intentar detener
la resolución de pleno derecho, sino recurrir al juez, para que constatando que no
se han dado los supuestos de aplicación del pacto comisorio, declare que la
resolución no se ha producido y que, por ello el contrato continúa vigente. En el
ínterin, o sea en el lapso que medie entre el conocimiento de la comunicación del
acreedor y la sentencia que declare que el contrato continúa vigente, la resolución
de pleno derecho produce todos sus efectos, porque, como dice Morelo, está ya
materializada; ya ha operado”.

17 El Peruano, 30 de setiembre de 2004. Boletín Sentencia de Casación.

18 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio Jurídico. Librería

Estudium Editores, 1ª edición, Lima, 1986. p. 413. Refiere el citado jurista
peruano que: “esta tesis, que obliga al juez a declarar nulo el acto
manifiestamente inválido, no tiene nada de extraño, concuerda con lo establecido
en el artículo 275 –del Código Civil–, y está aceptada por varios ordenamientos
legislativos, algunos tan cercanos como el argentino, el brasileño, el colombiano,
y el español. En esta doctrina de nulidades, la tesis tampoco es novedosa”.

19 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico. 4ª edición, Gaceta Jurídica,

Lima, mayo 1998, p. 496.