CURSO DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL
3ºedición

Capitulo 2

Benjamín Pérez
Benjamín Pérez Ruiz

Virtudes
Argentina

2017

Este material se utiliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
,,

Actividad Nº 1: - :;. CAPÍTULOII

·7 :·._i: .
¿Cómo se encuadra jurídicamente en la nota de doctrina, el
._.,.. .
··~-~~ --
PERSONAS
"acosamiento al deudor moroso"?

Actividad Nº 2: J. Concepto

Responder al siguiente cuestionario: l-:.,g; Según el artículo 30 del Código Civil derogado, son personas todos los entes
·,.:~1.... susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, concepto que fue
1) ·.Dar ejemplos de ejercicio abusivo de los derechos, y de derechos que tomado de Freitas, donde se vincula al sujeto de derecho con la capacidad
escapan a la aplicación de la teoría del abuso del derecho. patrimonial (propia del Derecho Civil decimonónico) 18 •
:~
El nu.evo Código C:lvil y Comercial, en cambio, no contiene' una
2) Dar ejemplos de aplicación de la doctrina de. los actos propios.
l definición concreta, lo que es producto de esa constitucionalización del derecho

3) ¿Cuál es la filosofia inspiradora del autor del Código Civil, cuál es la ley
de reformas que le insufla una nueva filosofia y cuál es la filosofia del
1i
J
privado que ya mencionáramos, pues de los valores y principios que emergen
de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), se debe
concluir que los conceptos de ser humano, persona y derecho a la vida están
actual Código Civil y Comercial de la Nación? ~
.·.~ directamente vinculados .
4) ¿Qué efectos producen las leyes no publicadas? .1'lr.
A lo largo de la historia el Derecho se ha cuestionado si la vida humana
podría protegerse adecuadamente sin necesidad de reconocer la personalidad
''Í.
i•"f del ser biológico que la sustenta.
5) ¿Qué carácter tienen las normas sobre el modo de contar los intervalos del ·.i
derecho, y cómo se cuentan los plazos de días y de meses en el Código ~¡ Kelsen, siguiendo su ya conocido racionalismo positivista, expresa que
'.{ la persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto sino un concepto
Civil y Comercial? t~7 jurídico, una vestidura externa que le otorga el Derecho al sujeto, e::S decir, que
-~ la aptitud para adquirir derechos no le viene al ente o sujeto de sí mismo, de
-¡
alguna calidad suya, sino exclusivamente del Derecho, y así se podría otorgar
,~ .• personalidad a los animales o a los muertos, y negarla a los esclavos, como lo
hizo el derecho antiguo,
2·
-.:
... Los juristas partidarios del derecho natural (Llambías, Borda, Arauz
;>;::
' Castex, Rivera, etc.), que conforman la doctrina predomillante, sostienen que
el Derecho no crea sino que reconoce la personalidad jurídica del hombre, como
una cualidad ínsita en él. En otras palabras: la persona es el hombre de carne y

18
Freitas se limitaba a consignar "adquirir derechos", pues las obligaciones son sólo la
~ contrapartida necesaria del derecho. Vélez mismo, en la nota al art. 52, dice que la
expresión "adquirir derechos" comprende implícitamente la posibilidad de contraer
obligaciones.

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·'i,
hueso (persona fisica), o bien una entidad a través de la cual el hombre ejercita derechos de los que sean titulares los animales, sino deberes de los hombres en
ciertos derechos naturales, como el derecho de asociarse. El Derecho no crea a relación a los sentimientos de amor, sensibilidad y piedad hacia ellos.
las personas ni las puede desconocer arbitrariamente; no concede personalidad
a los animales (si se instituye heredero a un perro, la institución es nula por falta 2. Especies
~'":.-" . -....
de heredero instituido), ni a los muertos (cuando se protegen los cadáveres de El nuevo Código Civil y Comercial clasifica al sujeto de derecho en
las profanaciones se lo hace en vista de los parientes vivos o de la sociedad, º.
~'persona humana" y "persona jurídica" 2 El emple<? de la denominación
para evitar pasiones malsanas), ni niega personalidad a los hombres (incluso los "persona humana" en lugar de "persona de existencia visible" o "12ersona
esclavos tenían vínculos familiares). física" que utilizaba el Código Civil derogado, exterioriza la idea de que el
Existe también una posición doctrinaria (López Olaciregui, Cifuentes) ser humano es el centro y el fin del derecho, y que el concepto de persona es
que trata de conciliar o adicfonar ambos elementos, y sostiene que "persona" es anterior a la propia ley. Es la calidad de "ser humano" lo que determina el
una sustancia, una realidad (hombre) y que los derechos y obligaciones que la reconocimiento de la condición de "persona humana", no pudiendo revestir
norma reconoce, son la cualidad jurídica (personalidad) de ese J¿ombre, no esa condición quien no es ser humano ni tampoco dejar de tenerla quien lo es
pudiendo faltar la sustancia, ni tan+poco el predicado o cualidad jurídica. (Tobías).
En este sentido, sostiene la cátedra que, en principio, persona es lo que La persona humana no está definida, porque su noción proviene de la
;,~·
el Derecho dice del hombre, pero lo que dice es reconociendo la calidad ínsita } naturaleza: todo ser humano por el hecho de serlo, es persona y tiene los
de persona humana, con los derechos naturales que la caracterizan, anteriores derechos fundamentales que hacen a su dignidad. El Código Civil derogado, en
:~1
al mismo derecho objetivo, por lo que los derechos naturales integran la ;I cambio, las definía como: "Todos los entes que presentasen signos
personalidad y rigen con independencia de que se le.reconozcan por el propio caracteristicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" (art.
Derecho, o sea, que el hombre se identifica con el concepto de persona, según 51), en una redacción amplia e innecesaria, para referirse a todo lo que pueda
lo sostiene la doctrina iusnaturalista. Ésta es la posición que sigue nuestro actual dar a luz una mujer, cualquiera fuese su morfología.
'1.~
Código Civil y Comercial de la Nación19 •
.~,,1·.·-1
Pregunta: ¿Y si por manipulación genética naciese un monstruo, es
'..
.· persona?
Pregunta: Si solo el hombre es persona, ¿por qué se habla de los
"derechos de los animales"? ~- Respuesta: Los monstruos y los prodigios son supuestos mitológicos
(sirenas, centauros) 21 que serian fi;uto de una concepción contra el orden de la
Respuesta: Los animales son "cosas" en el Derecho, porque son seres
irracionales, cuya conducta nunca puede serles imputables, por lo tanto no
pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Como ejemplifica Cifuentes,
'-~ ......

'lrr:..
naturaleza, pero son científicamente descartables. Ello no obstante, si la
evolución de la ciencia lo permitiese con experimentos y manipulaciones
cuando se prohíbe las corridas de toros o las riñas de gallo, ello no se efectúa
20
en protección de lo~ derechos del toro o del gallo, no se protege su vida o su
integridad fisica, sino que el bien jurídico protegido es la inmoralidad que
..
~~-.
' -
~
Para el artículo 31 del Código Civil derogado, las personas eran de "existencia
visible" o de una "existencia ideal". Estas denominaciones, que fueron tomadas por
conlleva el espectáculo, su crueldad pública y. la peligrosidad sodal que .,,:~ Vélez de Freitas, no tenían antecedentes en el derecho comparado y nuestro Código era
significa el enardecimiento popular por causa de esos juegos. No existen el único que las empleaba. También utilizaba la denominación de "personas fisicas"
:~-.
.~;
para las primeras y "personas jurídicas" para las segundas .
21
Los "prodigios" en la mitología son aquellos seres creados fuera del orden natural,
19 La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que·••t~·do ser humano como los "centauros": mitad hombre (cabeza), mitad caballo (cuerpo); las "sirenas" que

¡
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de sú personalidad jurídica" (art. 6), 'f eran aquellos seres con cabeza y busto de mujer y cuerpo de pez; la "medusa" que era
precepto que ha sido recogido también por la Convención Americana de Derechos · una mujer con cabellos de serpientes que petrificaba~ quien la miraba; la "esfinge
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: "toda persona tiene derecho al latina", que tenía la cabeza de hombre y el cuerpo de león, etc.- Al respecto, resulta
reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 3). - interesante la lectura de la parte final de la nota de Vélez al art. 70, que sintetiza la
doctrina del Derecho Romano.
j·

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1
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genéticas -ética y legalmente prohibidos-, podría llegar a producir resultados

problemáticos. Como antecedente cercano, el Tribunal Superior de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires desconoció el carácter de persona al niño que
1
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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Freitas, se apartó del derecho comparado, pues para la~ leyes europeas que
siguen al Derecho Romano la existencia de las personas comienza con el
nacimiento. Orgaz y Salvat critican a Vélez, expresando que el codificador
padece de anancefalia (enfermedad que provoca falta de desarrollo de la calota ¡i confundió "vida" humana !=!On "persona" humana, ya que esta última comienza
craneana y de la masa encefálica durante la gestación), considerando que el ~ desde que ostenta individualidad propia, o sea cuando se separa del serio
cerebro es el órgano por excelencia que nos distingue de los demás seres, y por
lo tanto es el "signo característico de humanidad" que exigía el derogado
l
1¡
materno o nace. Pero en realidad, vida y persona son conceptos inseparables, y
por lo demás, como lo expresa Busso, cuando hay algllien a quien se atribuye
artículo 51, considerándolo el fallo como un subhumano a los efectos de derechos o se ampara en la Justicia, ese alguien es persona. La cátedra prefiere
permitir una práctica abortiva22 • Poi nuestra parte, entendemos que es el ADN ~ el criterio de V élez, pues de acuerdo con la definición jurídica de persona, es
(ácido desoxirribonucleico) o genoma humano el signo característico de J una inconsecuencia reconocerle derechos a la persona por nacer y no
humanidad, en tanto contiene el programa genético propio de la especie 1 personalidad, ya que donde existe capacidad jurídica, existe personalidad.
Como decían Freitas y Vélez (nota al art. 63), si no son personas, ¿por qué se
humana, y en cuanto reconozcamos que una criatura contiene el genoma
· humano, deberemos · reconocerle personalidad por pertenecer al género 1 ~
pena el aborto?; ¿Por qué no se ejecuta la pena de muerte en las embarazadas?
En el mismo sentido señala López Olaciregui que es acertada la posición del
humano, desprendiéndonos de las creencias poco científicas y fantasiosas de la ~
t Código, pues el verdadero salto de la "no personalidad" a la "personalidad" lo
nota de Vélez al artículo 70.
Las personas jurídicas (o personas jurídicas o morales o colectivas)
i• da la concepción, en que se pasa de la "nada" al "ser", y no el simple paso de
la vida intrauterina a la vida externa, siendo el embrión no separado del seno
están definidas en el artículo 141 como "todos los entes a los cuales el 1
·)
tan portador de valores humanos como el ya nacido. De todas maneras, aun la
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir dere'chos y contraer legislación extranjera que le reconoce la personalidad recién desde el
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación", ·"...
{:•. nacimiento, admite también dereéhos al concebido, nombrándole un
definición que fue objeto de críticas, pues el ordenamiento no confiere, sino representante llamado "curador al vientre", con lo que los efectos prácticos se
i'
que reconoce la personalidad. · :--~
asimilan, pues en ambos casos existe capacidad de derecho. Cabe destacar, que
;~·

3. Personas humana: comienzo de la personalidad .;;.:

los nuevos códigos latinoamericanos (Perú, Paragliay, México, Venezuela)
·,l
j
siguen a V élez.
Según el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, la .f
existencia de la persona humana comienza con la concepc1ún, o sea, desde la ; Pregunta: ¿Cuándo comienza la personalidad de los concebidos fuera ·
-~g del seno materno?
fecundación del óvulo materno, en modo similar a lo que establecía el artículo !.
,;
70 del Código Civil derogado, que indicaba que la personalidad comienza desde "ii
-~ Respuesta: Éste es un tema nuevo, vinculado con la fecundación in
la "concepción en el seno materno" 23 . En este aspecto, V élez, siguiendo a .! ~ vitro, que tratamos en la última parte de este capítulo .
4. Personas por nacer. Carácter
22La problemática de este· caso se desarrolla con más profundidad 'en el Capítulo de
Notas de Doctrina, artículo "La Persona Física: El problema del niño anancefálico Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas.
analizado a la luz del art. 51 del Código Civil: ¿Cuáles son los signos característicos de· . En el Derecho Romano se las llamaba nasciturus.
humanidad que permiten determinar que un ente es una persona de e~stencia visible?", Su personalidad tiene carácter condicional, pues la personalidad está
del Prof. Benjamín Pérez Ruiz, cuya lectura resulta complementaria. sujeta a una condición resolutoria (el hecho de nacer sin vida, resuelve la
. ·.~

23 La referencia de Vélez al seno materno no importa descartar el comienzo de la personalidad, y se considera eomo si el nasciturus nunca hubiera existido (art.
existencia de la persona cuando la concepción se produce fuera del seno materno . 21, segundo párrafo). En cambio, si nace con vida aunque sea por unos
(fecundación in vitro); ello simplemente se debe a que, al momento de la entrada en ..
.,
instantes, la personalidad queda definitivamente consolidada (art. 21, primer
vigencia del Código Civil (1871), no resultaba factible ni imaginable esa posibilidad. párrafo). Si nace sin vida la personalidad (que ya existía desde la concepción)

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~
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~ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

se resuelve con retroactividad a la concepción. En cambio, para el derecho 1

.

europeo la condición es suspensiva: no existe la personalidad hasta que nazca

con vida. En nuestro derecho, entonces, la condición resolutoria es nacer "sin
lj ~
medidas (L.L.,: 1983-A:-58(), cit. en Llambías, Cód. Civ. Anot., art. 3333);
tienen derecho a reclamar d~os y perjuicios por el hecho ilícito cometido a un
tercero del cual es heredero;·· ·
vida" 24 •
S. Capacidad i
1
Entre las obligaciónes, Salvat y Borda señalan que pueden contraer
obligaciones siempre que. ~ean "accesorias" · de los derechos adquiridos;
ejemplo: si reciben en dop.~ción un inmueble, están obligados a pagar los
Desde el punto de vista de la capacidad de ejercicio, o sea, de obrar por
sí mismo, es un incapaz absoluto (art. 24, inc. a), o sea, que no puede ejecutar
.1 impuestos coriespondientes;·o si se trata de un legado con cargo, cumplir este
acto alguno por sí mismo; necesita de representante.
Desde el punto de vista de la capacidad de derecho,· o sea, de la aptitud
para ser titular de un derecho o contraer obligaciones, parte de la doctrina
1
~
~
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último. Pero sobre los derechos y obligaciones, señalan con acierto Llambías y
Rivera que la capacidad de derecho de las personas por nacer se guía siempre
por el principio general aplicable a todas las personas, es decir, la capacidad
como regla general (art. 22), y sólo si existe una norma expresa que la exs;luya,
sostiene que tienen capacidad de derecho restringida, apropiada a la naturaleza 1
del nasciturus. Entre los derechos, a título de ejemplo, se citan: a) adquirir
· bienes por donación o herencia, es decir, que es válida la donación si al ~
l podrá aplicarse la restricción a la capacidad de derecho. De manera entonces,
que la enumeración de actos que pueden realizar según lo indicado ut supra,
~ tiene carácter enunciativa, meramente docente, incoherente con la regla
momento de hacerse ya estuviere concebida la persona (arts. 2279); b) pueden ~
general, mencionada en el Código quizás por influencia de la tradición romana
ser reconocidos como hijos extramatrimoniales, antes del parto (art. 574); c)
tienen derecho a alimentos y pueden reclamarlos por intermedio de sus :~-1
~
-~~
sobre Vélez.

representantes (art. 665). Si la madre ya los obtuvo por ella, no en En síntesis, considerando que la capacidad es la regla general, el
representación del hijo, al tratarse prácticamente de un mismo alimentario, no
se fijan alimentos independientes, pero se aumenta la cuota de la madre; d)
daños y perjuicios, por accidente que sufra el alimentante o la madre
embarazada, que se reflejan en daños al nasciturus; e) pueden ser beneficiarios
'
1•
~

¡~
nasciturus no sólo puede adquirir obligaciones accesorias de los derechos que
adquiere, sino que éstas dependerán del ejercicio de la representación; por ello,
todas las obligaciones que contraiga el representante actuando en el marco de
sus facultades, comprometen la responsabilidad del nasciturus (por ejemplo,
de seguros, o estipulaciones a su favor de terceros; f) pueden ser actores o
demandados (ej.: pueden abrir el sucesorio del padre extramatrimonial); g) I~
. ' las obligaciones contraídas mediante un contrato de locación celebrado por el
representante).
tienen acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial, contra sus ~
Pregunta: Si queremos hacer una donación o legado a una persona por
padres (art. 582). También tlenen derecho a la integridad fisica (E.D., 90-483);
la madre extramatrimonial puede participar en el sucesorio del padre y pedirles
1
~
nacer, ¿cómo la designamos si todavía no tiene nombre?
~
.
.
Respuesta: Individualizando a la ma¡:J.re. López Olaciregui señala una
24
Como critica a la solución dada por el art. 21 (que sigue al viejo art. 74 del Código forma práctica: dono "al hijo a nacer de N.N.".
1_
derogado), estimamos desde un punto de vista lógico, que si el nasciturus naciera sin ~ 6. Representación
vida no debiera extinguirse la personalidad, sino los derechos que en ese tiempo
adquirió y las relaciones jurídicas en que era parte. Sólo los derechos pueden ser 1 De acuerdo con lo normado en el artículo 101, inciso a) del Código
condicionales (suspensivas o resolutorias), pero no su soporte; que es real. Incluso no
todos los derechos y relaciones jUrldicas quedarán resueltos retroactivamente si se
produce el nacimiento sin vida, lo que se advierte en ~é'special, con Jos derechos
it Civil y Comercial, son representantes de las personas por nacer: sus padres; y
a falta o incapacidad de éstos, los tutores que se les nombre 25 • Como lo señala
personalísimos (a la vida, a la integridad física, etc.). Así por ejemplo, si una persona 1
nace muerta, la madre no restituye lo recibido por alimentos para la persona por nacer, ~
puesto que existió durante la gestación; tampoco se extinglÍe' el derecho a reclamar los 1 25

1
daños por lesión a la integridad fisica del concebido, si posteriormente nace sin vida, Curiosamente, y a diferencia de lo que establece en el inciso siguiente para los
transmitiéndose ·ese derecho a los herederos de la persona poi:.nacer. menores de edad y lo que el Código Civil derogado establecía en el art. 57 inc. 1), la
:~;~~t·::;f~.. ~· ' :~ norma no contempla la eventualidad de la falta o incapacidad de los padres, aunque no

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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZr CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL
':,•
Busso, la representación es una emanación de la patria potestad, y es por ello siguientes a la disdÍución del primer matrimonio, depende de la ubicación del
que resulta de aplicación el artículo 641, Código Civil y Comercial, que }l. : período de concepción, el que se atribuya el" hijo al primer o segundo
establece que la responsabilidad parental se ejerce conjuntamente por los matrim.onio (art. 568); d) fija el arranque de la investigación en los juicios de
progenitores (el padre y la madre) y en caso de muerte de uno de ellos, la reconocimiento o impugn~ción de la filiación extramatrimonial26 •
.' ~ ...
representación la ejerce el otro, según el inciso c) (la hipótesis de muerte de la
madre es prácticamente imposible de darse). .8. Determinación
Pregu.nta: ¿Por qué la muerte de la madre es imposible de darse, en la Como la concepción es un hecho biológico cuyo momento preciso de
representación de la persona por nacer? !I: efectivización transcurre sin que sea admisible su verificación en el cuerpo de
•:'"
la madre (en el caso de fecundación natural, que es el previsto en el Código), la
Respuesta: Porque si la madre muere, habrá que extra:er al nascitu-rus, ley, valiéndose de una experiencia secular sobre lo que normalmente puede
con lo que dejará de ser "persona por nacer" para pasar a· ser "nacido" o -t
{ÍI' durar el embarazo de una mujer, ha fijado un período (no el momento preciso),
"menor", y ya no hablaremos de la representación de la persona por nacer, sino dentro del cual presume ha debido tener lugar la concepción. Según el a;tículo
de representación del menor de edad. Precisamente, el nacimiento con vida es 20 (que unifica el texto de los arts. 76 y 77 del Cód. Civ. derogado), par~
un caso de cesación de la representación de la persona por nacer. determinar el período de concepción, la ley parte del supuesto empírico de que
1...
..,_,.
Como lo afirma Rivera, la representación de la persona por nacer no hay embarazo que dure más de trescientos días ni menos de ciento ochenta
cuando es ejercida por un curador (hoy un tutor), debe entenderse que es "a la días. En el periodo libre de ciento veinte días presume que ha tenido lugar la
persona" (no sólo a los bienes), porque abarca el ámbito patrimonial y concepción de la persona.
extrapatrimonial (ej.: ejerce las acciones de estado, como la d~ reconocimiento Para su cómputo práctico, se parte del día del nacimiento (excluyendo
de filiación extramatrimonial). · este día) y se cuentan para atrás ciento ochenta días (plazo mínimo del
._I
embarazo); paralelamente, y de la misma manera (o sea desde la fecha del

'
Cesa la representación de las personas por nacer, en, dos casos: a) si
nace con vida, en cuyo caso pasan loi) mismos representantes ,-padres- a ser de nacimiento, excluida) se cuentan trescientos días (plazo máximo del embarazo).

1
los "menores", y si se trataba de tUtores, continúan la represent¡'ición pero ahora Y así, si la persona ha nacido el 15 de noviembre, los ciento ochenta días llegan
de los ya menores; b) si nace muerto, porque se considera en este caso que al 19 de mayo, y los trescientos al 19 de enero. En este caso la ley presume que
nunca ha existido, y tampoco representado. la concepción ocurrió entre el 19 de enero y el 18 de mayo, ambas fechas
7. Concepción 1 inclusive (exclull.nos el 19 de mayo porque es el último día del embarazo
núnimo), que son los ciento yeinte días del periodo de concepción.
La existencia de las personas comienza con la. cor¡.cepción natural 1 Gráficamente el ejemplo seria así:
(fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide en el seno )'.Ilatemo), y
su importancia en el Derecho consiste en lo siguiente: a). fija la suerte de los l Período de concepción Embarazo Mínimo
derechos del nascitu-rus. Éstos qu~dan sin efecto, si la trahsmisión de los
derechos se produjo antes del periodo de concepción, pues en tal situación, falta ~ 19/01
el recipiendario o sujeto que podía recibir los bienes; b) si el periodo de
concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la ma:dre o después
j 120 días 18/5 119/5 180 días
14/11

de su disolución, incide en la paternidad matrimonial (arts. 566 y 591); c) si la l Embarazo máximo (300 días)
viuda contrae nuevas nupcias y diere a luz antes de l?s trescientos días ·~
l
quedan dudas de que la cuestión queda sometida a las reglas de la tutela (arg. art. 104). 26
Cabe recordar que desde la entrada en vigencia de la reforma de la ley.23.264, los
A diferencia del Código derogado, ya no se les nombraría un curador, sino un tutor. ,. hijos matrimoniales y los extramatrimoniales tienen iguales derechos (hoy, art. 558).
·l.·
~.

48 1J 49

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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ .
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sea, medidas judiciales para controlar o verificar que el embarazo o el parto se
9. Carácter de los plazos
El artículo 77 del Código de Vélez establecía que el carácter de los
plazos legales de los embarazos mínimo y máximo, era el de una presunción
·1
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han efectivizado realmente/y su resultado.
· En el Código Civil derogado, las medidas para verificar el embarazo
estaban prohibidas .. No·. podían hacerse judicialmente ni aun con . el
.~;¡l
iuris et de iure, es decir, que no admitían prueba en contrario. La ley 23.264/85 . consentimiento de la propia mujer (art. 78, Cód. Civ.).
modificó este carácter, en presunción iuris tantum o sea que la presunción
admite prueba en contrario, solución que mantiene el artículo 20· del nuevo " . En Cl,J.anto a las ~edidas para la verificación del parto, quedaron

~
Código. Este carácter iuris tantum de la presunción, que ya regía en Alemania, también prohibidas luego de la ley 23 .264/85 que derogó el contenido de los
Francia, etcétera, responde a los adelantos científicos, pues ahora se puede .. artículos 247 y 249 del Código Civil, que las permitían, quedando en ese
acreditar que el embarazo duró menos de ciento ochen,ta o más de trescientos entonces, únicamente vigentes los artículos 67 y 78 que las prohibían. Sólo se
·~~· admitían -y se admiten- medidas "policiales" para impedir un delito
días. La ginecología moderna puede adelantar o retrasar los partos en márgenes ~i
considerables, siendo ya más frecuentes los embarazos mínimos de cinco o
cinco meses y medio, que vivieron luego semanas en incubadoras .. También la .~ (suposición de parto, lo que implica suposición de estado civil o fraude; ¡¡borto;
infanticidio, etc.), caso en que interviene un juez penal y la policía,· y las
';~
presunción es iuris tantum respecto de la indivisibilidad del periodo de medidas consisten en vigilar la casá, allanarla, etcétera, pero no en revisar a la
concepción (un momento cualquiera del plazo de ciento veinte días), pues }~ madre o controlar el parto.
podría probarse que la concepción ocurrió no en un momento cualquiera e :~
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no contiene ninguna
indistinto de los ciento veinte días, sino en un segmento más preciso de este ;~ disposición al respecto, quizás basado en que ya no es tan necesario tomar estas
plazo. j medidas, porque los nuevos avances en los exámenes biológicos permiten
'.';$
27 determinar casi con certeza la filiación (Cifuentes), criterio que no comparte
1 O. Embarazo y parto: medidas de seguridad ;!~
,¡ totalmente la cátedra, pues no se trata sólo de la prueba de la filiación, sino de
Existe interés indiscutible en verificar que el embarazo y el parto se han d medidas de control que tienen efectos más que todo preventivos (desalentar las
efectivizado concretamente, puesto que pueden existir otras personas cuyos ::1 defraudaciones, al saber. que existen y se otorgan medidas en el momento
derechos patrimoniales dependen del nacimiento, ya que el nacimiento con vida preciso del parto), como la presencia de un médico delegado del juez, siempre
del concebido puede alterar el orden sucesorio. Ejemplo: si la embarazada no ;f
,.f, evitando lesiones al decoro de la mujer.
estaba casada con el causante, si no nace con vida, la herencia la reciben los .tf
ascendientes del causante en forma total; pero si nace con vida, los excluye (art. ¡¡ En este sentido, puede lograrse la finalidad perseguida sin ofensa a la
dignida,d de la mujer, designando judicialmente un perito profesional (médico
2431; Cód. Civ. y Com.). •
u obstetra:) -que reconozca el embarazo o garantice la efectividad del
En consecuencia, pueden ocurrir diversos fraudes, como la "suposición 1!.. alumbramiento, certificando en su caso el nacimiento con vida y la identidad
o simulación de parto" {embarazo y parto fingido, con una criatura extraña) o del recién nacido. Esta simple presencia o examen del delegado judicial, no
la "sustitución de parto" (el hijo propio nace muerto y se lo sustituye por otro i ofenderá a la parturienta honesta y satisfará a terceros legítimamente
.l~
ajeno), etcétera, casos en que la palabra "parto" comprende el alumbramiento ¡~
interesados que sospechen algún fraude; también actuará como prevención que
;1
y la propia criatura. ~~·l desaliente a la mujer deshonesta y a la maquinación de fraudes 28 . Por lo demás,
Para evitar precisamente estos fraudes, en este tema estudiamos si es \!'
'j
no debe descartarse el interés moral de la propia mujer de confirmar su
posible solicitar al juez civil y que éste dispon@;" "medidas de seguridad", o ::1
'\
.~
;j 28Borda está de acuerdo con esta opinión, planteando que el juez debe estar autorizado
27 En el Capítulo de Notas de Doctrina, se incorporó el .artículo: "Medidas de seguridad Ji. a proteger la vida de la persona por nacer y dictar prudentes medidas que no afecten el
_.¡
en el embarazo y parto - ley 23.264", del Prof. Benjamín Pérez, cuya lectura es
complementaria.
..:~
.¡ decoro de la presunta madre .

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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ IÜJÍZ ~· CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
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dignidad, cuando es puesta en duda por terceros, sin que se advierta cuál es el haya sido cortado el cordón umbilical,. pues esta circunstancia no integra
interés superior que sustentaría una prohibición en ese caso. necesariamente el nacimiento. En realidad -afirma la cátedra- basta que el
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Por ello, ante la falta de una norma concreta en el nuevo Código, y a cuerpo del concebido haya sido separado del de la madre, porque lo que importa
..-'1 es que la criatura haya vivi~o fuera de la matriz, aunque todavía no se le hubiese
modo de sugerencia al legislador, estimamos·conveniente una reforma con las ··:t,
siguientes pautas: cortado el cordón. Ello es suficiente para que se consoliden los derechos que
hubiera recibido durante la vida intrauterina. Pero la separación del cuerpo de
a) Otorgar al juez civil la facultad de disponer medidas de seguridad la madre debe ser completa, no siendo suficiente que húbiera salido solamente
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para verificar la efectividad del parto, a solicitud de parte interesada y en la cabeza o parte del cuerpo, de manera que si durante un parto trabajoso la
procedimiento sumario, dejando a la discreción judicial ordenar aquéllas que criatura da signos de vida, pero muere antes de haber sido separada del cuerpo
no impliquen ofensa al decoro de la mujer; · de la madre en forma completa, no nació con vida, no hay persona.
b) Mantener la prohibición de las medidas para controlar la efectividad 1 b) Con vida. O sea, que haya vivido después de estar completamente
del embarazo, pero admitiendo, como excepción, los casos en qµe la propia 1 separado del se~o materno, aunque sea por algunos instantes. Cifuentes sdstiene
mujer embarazada las peticione o las consienta expresamente.
1 que no se debe confundir "parir" (dar a luz) con "nacer" (vivir por sí, con sus
11. Nacimiento: condiciones l J
propios órganos) .. Pero el Código no habla de ''vida propia" sino sólo de
nacimiento con vida unos instantes, por lo que la cátedra no comparte su
Hemos dicho ya que la personalidad de la persona por nacer tenía criterio.
carácter condicional, pues el nacimiento sin vidi; aniquila retroactivamente la i
personalidad del concebido, al que se considera como si nunda hubiese existido J Al contrario de la posición de Cifuentes, para la Cátedra, cuando el
(art. 21). Es fundamental ·entonces, nacer con vida, y si ello o~urre, desaparecen 1• Código nos habla de nacimiénto "con vida" se refiere a la vida extrauterina, no
a la vida por sus propios órganos, por lo que bastará que la criatura viva unos
los peligros que amenazaban los derechos del nasciturus, los cuales resultan q

consolidados. Analizaremos los dos requisitos señalados: 1 i instantes fuera de la matriz· de la madre, para considerarlo nacido vivo, aunque
1 aún no se hubiese cortado el cordón umbilical. Rivera afirma que si bien no es
a) Nacer. Es salir del vientre de la madre, sea expylido o sacado del t requisito el corte del cordón Umbilical, sí lo es que se encuentre fuera del seno
claustro materno. No importa que el nacimiento haya sido1logrado en forma 1< materno y que haya respirado por sí mismo29 •
espontánea o por medios quirúrgicos, o que el parto sea prematuro o tardío. ~
La prueba de quy vivió se puede realizar por todos los medios, siendo
Arauz Castex, al que se suman Llambías y Cifuentes,., entiende que el l1 de especial importancia el testimonio del médico o partera o testigos asistentes
nacimiento sólo queda completado cuando se corta el cordóri umbilical, por ser
el momento en que el concebido se oxigena y se nutre por' sí mismo. El feto
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t al parto, que hubiesen oído el vagido o cualquier otro signo :manifestativo de
vida (la respiració:o., latidos del corazón, movimientos del cuerpo, etc.). En caso
tiene su· propia circulación de sangre, pero no se oxigena por sus pulmones ni tr
~ de duda, se presume que naeió con vida (art. 21, tercer párrafo), incumbiendo
se nutre por su aparato digestivo, sino que su sangre sale por l<l cordón umbilical y
la prueba al que alegare lo contrario. Es decir, que si hay disparidad en los
y regresa por el mismo, después de haberse oxigenado y nutfido por ósmosis a
través de la placenta de la madre, sin mezclarse con la sangi-e de ella. Cuando
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dichos de los testigos, bastará con probar el parto o nacimiento, para que se
se corta el cordón umbilical, el niño debe poner en ~archa su aparato i ~
respiratorio para oxigenar su sangre, para lo cual abre las' cavidades de sus 1
pulmones -hasta entonces virtuales- da su primer vagido, y comienza a
oxigenarse por sí mismo. A este hecho biológico se le atribuye el carácter f
_;..,
29
Orgaz y Cifuentes no· consideran "nacido con vida" a las meras masas sin
diferenciación funcional (ej.: acéfalos - sin cabeza, acardianos - sin corazón), aun
jurídico de "nacer con vida". Si al cortar el cordón, el feto no da señales de vida
propia, se. daría el caso de "nacimiento sin vida". Pero la mayor parte de la
t" cuando luego de separados del vientre de la madre realicen movimientos característicos
de la persona con vida, considerando que esos movimientos son meros reflejos, pero no
doctrina (Orgaz, Busso, Spota, Borda, etc.) entiende que no es necesario que :¡~ signos de vida. ·

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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL

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presuma que lo fue con vida, solución legal que se basa en el reconocimiento y El nuevo Código Civil y Comercial sigue el criterio de Vélez y
respeto de la personalidad3 º. prescinde del req:iisito _de la: viabili_d~~' cuando en el artículo 21 solo exig~ el
nacimiento con vida, sm otra condic10n, para que los derechos del concebido
Algunos autores mencionan otras pruebas o pericias médicas, con queden irrevocablemente ~dquiridos.
cierto grado de certeza (docimasia respiratoria hidrostatica, histológica, etc.),
aunque no son absolutamente seguras. ]3. Mellizos
Pregunta: ¿Qué es la docimasia?. El artj9u.Jo 88 del G§digo Civil derogado se refería a la hipótesis de

Respuesta: Docimasia es una palabra de origen griego que quiere decir

que nazca :rriás de un hijó'-{;ivo en un mismo parto (billizos, trillizos, etc.),
aunque nazcan en días diferentes, los que son considerados de la misma edad
prueba o experimento, y en el caso, es una experiencia con el pulmón del feto y con iguales derechos. La razón es que el parto comienza cuando nace el
muerto. Así, la. "docimasia hidrostática" se realiza introduciendo un segmento primero y termina cuando nace el último, considerándose la concepción
de un pulmón del recién nacido muerto en un recipiente con agua: si flota, es ;ifij, única; aunque nazcan en .días diferentes, tienen la misma edad (de ahí eJ error
porque respiró y vivió al nacer. Pero estas experiencias tienen factores de error:
puede flotar por los mismos gases de putrefacción e incluso puede ser insuflado, 'ti. de la nota de Vélez).

artificial y fraudulentamente, aire o gas. Si bien el Código Civil y Comercial no reitera el criterio del artículo 88
derogado, la solución legal es la misma, por aplicación del artículo 16 de la
12. Viabilidad &I; Constitución Nacional, y se los considera de la misma edad y con iguales
Es la aptitud fisica para sobrevivir o prolongar la vida fuera del claustro ::". ~· derechos, es decir, que jurídicamente no hay distinción en el trato legal.
materno. Es un requisito exigido actualmente sólo por los Códigos francés, " Óíil··
La aplicación de esta regla ha perdido gran parte de su interés, al no
español (exige sobrevivencia por 24 horas) y ti.ruguayo. Existen dos casos de existir en nuestro Derecho la institución del mayorazgo o primogenitura (art.
inviabilidad: a) inviabilidad en sentido propio (se refiere a los nacidos antes de :.,,~ 16, Const. Nac.), en virtud de la cual pasaban al hijo mayor los títulos de
los ciento ochenta días de la concepción o abortivos); y b) inviabilidad en ~~·· nobleza y bienes del padre. También tenía importancia cuando las leyes del
sentido impropio (se refiere a los vicios orgánicos o fisiológicos que impiden ~,~· servicio militar obligatorio (hoy derogado) disponían que estaba eximido del
sobrevivir). Vélez se apartó de esta corriente legislativa, y siguiendo a Freitas •,i¡: servicio el mayor de los hermanos de una misma clase .
y Savigny, estableció que la viabilidad no es un requisito de la personalidad ':i
· (art. 72 del Cód. Civ. derogado, y su nota). La solución de Vélez es la triunfante :~ No obstante, conserva·su interés: a) para el caso en que una persona
haya.instituido heredero o legado algún bien "al hijo mayor" o "al hijo por
en los códigos modernos, y la más lógica, pues de otro modo habría que retirar ·~
la personalidad a los enfermos desahuciados. La capacidad de derecho o
personalidad es inherente a la calidad de ser humano vivo, con prescindencia
de que esté sano o enfermo, o de la mayor o menor posibilidad de duración de
Ji nacer" ·de su pariente o amigo, y nacen mellizos; en este caso, al tener la
misma edad por imperativo lygal, se distribuyen los bienes en partes iguales
entre los mellizos, y b) si se trata de discernir la tutela legal·o la curatela (arts.
;~ 104 y 139) y debe elegirse entre hermanos o hijos mellizos, la elección
su vida._
corresponde al juez (Cifuentes).

3 ° Como curiosidad y a fin de acentuar el sentido .critico del estudiante de derecho,

destacamos que Bibiloni en su Anteproyecto del 36;'~bprimió est::1 presunción, posición
que es compartida por Busso y por algunos fallos aislados, pues estiman que el
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14. Inscripción: plazo
A partir de la entrada en vigencia del decreto-ley 8204/63 -01/01/1968-
la inscripción de nacimientos, casamientos, muertes, etcétera, en los Registros
problema de la prueba siempre se presenta cuando- sé produce la· muerte, y en estos ~~ del Estado Civil y Capacidad de las Personas de todo el país, fue regulado en
"".·1'.,
supuestos es común que haya muerto antes del parto. Aunque la jurisprudencia ha dicho forma centralizada, pero manteniendo el federalismo en la infraestructura y esfera
que "no basta con ver sus despojos o cadáver para considerar que nació muerto" (E.D.
88-512).
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administrativa (organización, nombramiento de personal, . locales, etc.)3 1• ·· '\ sí el de la madre, porque ahora la ley 24.540/95 estableció la obligación de
Actualmente, estos temas se encuentran regulados por la ley 26.413/08, que ·.· · ·inscribir el nacimiento (vivo o muerto) acompañando la ficha de identificación
derogó el decreto-ley 8204/63. ·. : :donde figuran los calcos de ambos pulgares de la madre.
Según lo dispuesto en el artículo 28 de la ley, el plazo para inscribir los Para la inscripción del nacimiento debe presentarse el certificado dd
nacimientos no puede exceder de cuarenta días corridos, contados desde el día médico u obstétrica que intervino en el parto y la ficha de identificación del
del nacimiento. Vencido este plazo, el Registro Civil aún podrá admitir la .d.' recién nacido. Esta ficha de identificación se confecciona con los calcos
inscripción dentro del plazo máximo de veinte días corridos. Si el nacimiento papilares palmares (antes de cortar el cordón umbilical) y plantares (al nacer),
ocurriese fuera de un establecimiento médico asistencial, sin intervención de ·:.j más los calcos papilares de los pulgares de la madre y debe realizarse en todos
profesional médico, el Registro Civil puede, por resolución fundada, admitii la los casos, nazca la criatura viva o muerta (régimen identificatorio de la ley
inscripción hasta el plazo máximo de un año después ·del nacimiento, siempre 24.540/95, art. 6).
que existan causas debidamente justificadas y con intervención obligada del
Ministerio Público. Vencido estos plazos, la inscripción def nacimiento debe A terior del artículo 32 de la ley, los nacimientos ocurridos fuera de
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establecimientos médicos asistenciales, sin atención médica, debe"n ser
hacerse ya por resolución judicial, en el respectivo juicio que tratl;!Iemos luego. ,;~,
probados para su inscripción ante el Registro Civil, mediante un certificado
Respecto a la inscripción de los ñacimientos es importante señalar que -~ médico del estado puerperal de la madre y los restantes elementos probatorios
por expresas disposiciones legales, se debe respetar lo siguiente; 1) si nace vivo ;~ que la autoridad local determine, más la declaración de dos testigos que
pero fallece inmediatamente, se deben asentar ambos hechos: el nacimiento en acrediten el lugar de nacimiento, el estado de gravidez de la madre y haber visto
el libro de nacimientos y el deceso en el libro de fallecimientos (art. 40). Esto Í! con vida al recién nacido, ios que además, deben suscribir el acta de nacimiento.
es importante, porque al nacer con vida aunque sea unos instántes, -consolida en -~ Con ello se busca dar una solución a los nacimientos en las zonas rurales, donde
su cabeza los derechos que hubiese adquirido como persona por nacer, y al no existen médicos que puedán intervenir en el parto y emitir el certifi~ado, y a
fallecer, los trasmite a "sus" herederos; 2) si nace sin vida, ese hecho debe ser la par, reducir la posibilidad de anotaciones fraudulentas de nacimientos que
. registrado en el libro de defi;mciop.es; 3) si nacen mellfuos, debe dejarse sustituyen adopciones y facilitan el comercio de niños.
constancia en ambas partidas (separadas y seguidas) que de ese parto nacieron
otras criaturas (art. 39), lo que importa, porque la ley los eonsidera de igual En casos de nacimiento en alta mar, de nacionales nacidos en país
edad, según-ya lo expresamos; 4) si se trata de hijos extramatrimoniales, no se extranjero, de extranjeros nacidos en nuestro país, hijos de militares en campaña
debe consignar el nombre del padre, salvo que éste lo recon9zca (art. 38); pero ] fuera de la República, la aµtoridad debe remitir al Registro Civil copia de la
inscripción para asentar la partida (art. 30, inc. 2°).
!l.
. 15. Prueba

!
31 El decreto-ley 8204/63 solucionó· 1a problemática planteada por la dispersión
administrativa entonces existentes, pues eran los propios municipio.s los que establecían
los registros públicos, de acuerdo a las reglamentaciones q\ie sancionaban las En este punt.o no nos referimos a la prueba del hecho biológico del
autoridades provinciales, todo lo cual atentaba contra los PI"Íl!Cfpi os de publicidad, .,} nacimiento a efectos de su inscripción, tema que ya: vimos al tratar las
uniformidad, concentración., simplicidad y certeza que hacen a: una buena técnica condiciones del nacimiento, sino a la prueba instrumental que acredita el
registra!. Con la centralización de normas sobre inscripciones no: se afecta el sistema 'l nacimiento para hacerla valer enjuicio, ante la administración o terceros.
federal, pues no se trata de la organización de los registros, sino sobre la prueba y sus ~
medios, cuestión que es de fondo y no procesal. Es ésta una materia que afecta ''i.. A este efecto, deben distinguirse dos períodos:
principalmente a la organización de la familia y de la sociedad; que interesa en forma ·i a) Los nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro Civil en
directa al orden público como condición básica de toda comunidad organizada, pues la i la respectiva jurisdicción, se prueban por las partidas parroquiales, que en este
··existencia de los derechos depende de la prueba de los mismos, la que se encuentra •
-:~ caso son instrumentos públicos (Rivera) y tienen valor suficiente por sí solas
inescindiblem.ente unida a las normas reguladoras del estado civil y de la capacidad .·:. para probar el nacimiento (art. 80, Cód. Civ. derogado) .
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(Cifuentes). -~

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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

b) Para los nacidos con posterioridad a la creación del respectivo I~~ "';.' . que, por su fisq.nomía, dictall:)ine sobre la edad aproximada y fecha presunta del
Registro Civil, el nacimiento se prueba por el acta de nacimiento extraída del .~ · nacimiento. Este examen médico debe realizarse no sólo en el supuesto de falta
::-:¡
mismo (art.. 96). Estas partidas o sus testimonios, que son instrumentos •t . absoluta de prueba sobre la edad, sino en todo juicio de inscripción de
públicos, prueban no sólo el nacimiento, sino también el lugar, edad, sexo y nacimiento33 • Cabe señal~ que la fecha de nacimiento determinada en la
nombre. La paternidad y maternidad también se prueban por la partida de sentencia, es importante, porque la edad repercute en la capacidad, y ésta en la
nacimiento, pero si se invoca la calidad de matrimonial, debe acumularse la validez de los actos jurídicos, en la responsabilidad pen~l, etcétera.
partida de matrimonio. Si es extramatrimonial, debe constar el reconocimiento La ley' ta:ID.bién exig¿'la declaración de dos testigos respecto del lugar
del padre en la misma acta, si es que lo reconoce. El de la madre ya figura en el y la fecha del nacimiento. En jurisdicción local; y tratándose Salta de una
acta, y el reconocimiento no es necesario, porque la maternidad queda provincia fronteriza, para evitar inscripciones fraudulentas (que se hagan pasar
determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 565). por argentinos), es prudente que los jueces oficien a la Dirección General de
A los efectos de conocer la fecha de creación o funcionamiento del Migraciones, sobre registro de ingresos al país de los interesados y de sus
Registro Civil de la localidad de que se trate, se libran oficios a las respectivas padres, y requerir planilla prontuarial para los mayores de 16 años para·'Ver si
Direcciones para que informen sobre la fecha concreta de creaciórt32 • están identificados. La sentencia que se dicte debe inscribirse en el respectivo
Registro Civil34 •
En este período, las partidas parroquiales no son instrumentos públicos,
pero sirven como importantísima prueba supletoria. 17. Fecundación asistida. Clases
16. Prueba supletoria. Juicio de inscripción de nacimiento El Código Civil de Vélez siguió un esquema tradicional, basado en el
orden biológico natural .(concepción corporal con coito o unión sexual y vida
Según el artículo 98 del Código Civil y Comercial, esta prueba se intrauteriria). Pero las nuevas técnicas de reproducción humana obligan al
produce normalmente ante la ausencia de las respectivas partidas, que puede replanteo del exclusivo presupuesto biológico natural de la concepción. Hace
~'
deberse a la falta de registro por incendio, terremoto, o a la falta de asiento (por :;& décadas que, en los hechos, con o sin legislación específica, tiene recepción la
omisión de denunciar en tiempo el nacimiento), o por nulidad de la partida fecundación asistida, que posibilita la concepción humana sin cópula,
existente. En estos casos se inicia un juicio (información sumaria) de ·'¡¡a:I:':
!¡· independizando el proceso creativo de la sexualidad. De manera que la
inscripción de nacimiento en el que intervienen el Ministerio Público, el ::: .
concepción ya no se produce necesaria y únicamente mediante la cópula y en

~
Registro Civil y, en su caso, el defensor de Incapaces. Junto con la demanda se el seno materno, sino que con la asistencia de técnicas científicas que suplen el
presenta el "certificado negativo" del respectivo Registro Civil (para expedirlo, acto sexual, puede pro,ducirse tanto corporal como extracorporalmente (en
las autoridades del Registro revisan el libro del año denunciado como de
;.·rl
nacimiento, dos años anteriores y dos posteriores) o certificado negativo de la '
?;• 33 Con ello, la ley 26.413 adoptó la posición doctrinaria de Llambías, Borda, Rivera, y
Curia en el caso del primer período. Si el peticionante ignora el lugar y la fecha
de su nacimiento, y esto fuere verosímil, se eximirá de presentar el certificado
negativo. Una vez habilitada la instancia con el certificado negativo, se admiten
1·j de esta cátedra, respecto a que el examen médico debía proc.eder siempre, para evitar
fraudes, salvo prueba indubitable que lo tome innecesario (ej.: prueba documental
concluyente). En contra, Salvat y Orgaz sostenían que el reconocimiento médico sólo
todos los medios de prueba supletoria: actas parroquiales, libreta de familia procedía en subsidio, a falta de otra prueba. · ·
cristiana, pasaportes, documentos escolares, prueba testifical, etcétera.
."·;1~ 34
La jurisprudencia extendió por analogía el sistema de la prueba supletoria para los
Interpretando en forma conjunta el, ~culo 99 de,l:Código Civil y casos de países que niegan la expedición·de los documentos, como ocurrió en los países
comunistas respect.o a los ciudadanos que escapaban (LL, 47-613, Cám.Fed. E.Blanca,
Comercial y el artículo 29, inciso b) de la ley 26.413, el juiéio de inscripción
de nacimiento exige que se realice un examen qe la persona por médico oficial ~~ 17/07/47). Pero si lo que se desea demostrar, más que el estado por la falta o pérdida
{§ del acta de nacimiento, es la filiación de una persona, no basta el procedimiento de la
·~ prueba supletoria, sino que debe iniciarse un juiCio ordinario, con intervención del
:i¡¡ pretendido padre o de los herederos interesados.
32 En Salta, el Registro Civil fue creado el 21 de Junio de 1889. ·~
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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
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laboratorio), problema que afronta el nuevo Código Civil y Comercial en.forma /' . b) Para otra parte de la doctrina, los gametos, extráídos o no, son bienes
integrada con la ley 26.862 -de acceso integral a los procedimientos y técnicas de la personalidad, que al igual que los derechos personalísimos, están fuera del
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida- y su decreto ··comercio. En cuanto se pretenda aprovechar su fuerza genética (con sus rasgos
físicos y psíquicos transln:isibles mediante los genes de padres a hijos) su
·reglamentario 956/13.
·utilización sólo podrá realizarse dentro de los limites que. impone el orden
Existen dos variantes fundamentales de fecundación asistida: a) público, la moral y fas buenas costumbres.
inseminación artificial; corpórea, mediante la introducción de semen en el canal .1;:;
vaginal, o trompas, o útero; y b) fecundación in vitro, o FNTE, extracorpórea, c) Finalmente, otro sector de la doctrina, desde la perspectiva de la
en laboratorio, con posterior selección y transferencia de embriones fecundados moral cristiana, señala que los gametos con capacidad fertilizante, son
élementos de elevada categoría no sólo material sino también espiritual, con los
al útero, para su anidación. ·
que el hombre cumple su fin natural, no siendo susceptibles de extracción
Ambas pueden ser homólogas, con gametos de los esposos o pareja antinatural o de conjunción en sede extraña al cuerpo de la mujer. El manejo de
estable; y heterólogas, con uno o ambos gametos extraños a 1la pareja. los gametos a través de las diversas técnicas de fecundación asistida,
~
Estas nuevas circunstancias, y en relación con nuestra materia, exigen ~
.~l.
quebrantan gravemente el plan divino al independizar el coito de la fecundación
el planteamiento de dos cuestiones fundamentales, que analizaremos en los del óvulo femenino, mediante procedimientos que prostituyen el misterio de la
puntos siguientes: 1) la naturaleza jurídica de los gametos humanos y 2) el concepción, divorciándoio d¿l acto de amor y convirtiéndolo en un experimento
comienzo de la personalidad de la persona por nacer concebida de laboratorio. Sólo serían admisibles los medios técnicos que no "sustituyan"
;ij
sino que "faciliten" el acto natural conyugal, que sean sólo una ayuda para que
extracorporalmente.
alcance su propio fin.
18. Gametos humanos. Naturaleza jurídica l Pregúnta: Nuestras leyes, ¿qué doctrina aceptan?
Los gametos o células germinales humanas són los elementos ~ Respuesta: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, si bien no
reproductores masculino (espermatozoides contenidos ¿n el esperma) y t contiene una norma específica referida a la naturaleza jurídic:;i. de los gametos,

i1
femenino (óvulos). Son materialmente renovables o regenerables, y tienen la
se inclina por la segunda pósición, al disponer en el artículo 17 el carácter
característica absolutamente propia de llevar inscripto el programa o código
genético (ADN) de un individuo determinado. Al fusionarse ambos gametos, extrapatrimonial de todas las partes · de cuerpo humano, sin distinciones
originan el cigoto (huevo humano), un ·nuevo ser que a su. yez tiene su propio específicas.
código genético, distinto al de sus progenitores. . 19. Las técnicas de reproducción humana asistida y la utilización de
' ;l
'
gametos y embriones en nuestro derecho
En doctrina se han sostenido distintos puntos de vista para caracterizar
la naturalezajurídi~a de los gametos humanos: ' i;¡ En nuestro derecho positivo, hasta la entrada en vigencia del nuevo
a) Para una parte de la doctrina, tanto el semen co#io los ~vulos, una 'l Código Civil y Comercial de la Nación y la ley 26.862/13, no existían existen
-~
vez extraídos, son jurídicamente "cosas" y como tales, susc-eptibles de normas específicas sobre los_ gametos o que regulen su posible utilización en
constituir el objeto de actos jurídicos, en paridad de situación jurídica con las ~ técnicas de reproducción asistida, aun cuando se habían presentado numerosos
partes renovables del cuerpo humano (leche materna, piel, pelo, etc.), que co~o
veremos más adelante (Cap. VI) mientras no son extraídos, son comprendidos
l.,.,
·~
proyectos en el Congreso Nacional, con orientaciones distintas. Este vacío
legislativo había originado una situación de hecho en nuestro país, que en ese
dentro de la "integridad corporal" con todos los caracteres de los derechos de -~ momento, ya contaba con más de quince centros o institutos dedicados a la
"•
·~t
la personalidad, pero que una vez extraídos del cuerpo humano, pasan a ser ';,!· fecundación asistida, sin control de la autoridad pública. Solo existían normas
cosas, objeto del tráfico jurídico. · j aisladas que prohibían los experimentos de clonación relacionados con seres
humanos. La inexistencia de un marco regulatorio permitía que toda conducta
:~

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sea posible, quedando el hombre en manos de la ciencia, sin determinación de .. olo las parejas con problemas de salud reproductiva; b) permite la utilización
límites éticos, por lo que resultaba imperioso el dictado de una ley que evite la ·~e estas técnicas con gametos homólogos (provenientes de la pareja) y
deshumanización de la concepción y las prácticas degradantes de la dignidad también. heterólogos (de sujeto extraño a la pareja), e incluso mediante la
humana. donación de embriones, lo_ que en sí mismo, importa ·su despersonalización;
El proyecto' de reforma del Código Civil de 1998, que obtuvo media c) permite la crioconservación de los embriones no utilizados (que implicaría
una violación a sus derechos personalísimos; por impedir su desarrollo);
sanción (del Senado Nacional), daba las siguientes soluciones a estas -'!

problemáticas: sólo permitía la fecundación asistida cuando era homóloga establece un regis~o de.los. cc::;ptro especializados autorizados para su control.
. : " .· :·'l·····

(con gametos del matrimonio o de los concubinos que hubiesen convivido un 20. Fecundación extracorporaL Comienzo de la personalidad35
mínimo de 3 años); prohibía distintas formas de manipulación genética
( crioconservación de espermatozoides, óvulos y embriones, salvo casos
·.:"
..·; En este tema nos referimos al comienzo de la personalidad del
excepcionales, la selección de sexos, clonación), la inseminación de la viuda nasciturus extracórporis, es decir, de la persona por nacer cuando es fruto de
una fecundación extracorporal o in vitro (FIVTE).
con espermatozoides del marido muerto, la fertilización e implantación de
más de tres óvulos, la maternidad subrogada (alquiler de vientres), etcétera, La cuestión en análisis radica en decidir si la personalidad, status o
y reconocía la personalidad del embrión desde la misma fecundación in capacidad jurídica del nasciturus extracórporis, debe ser reconocida desde el
vitro. En cambio, el anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012 (luego momento de la concepción in vitro (en laboratorio) o desde la posterior
reformado por el Congreso) no reconocía la personalidad del nasciturus anidación del embrión en el seno-de la mujer, o en alguna etapa intermedia o
fecundado extracorporis hasta tanto no sea implantado en la mujer, y permitía ··.~;: posterior. La conclusión que se adopte, es fundamental para el destino del
·\;
la fecundación asistida homóloga y heteróloga, e incluso la fecundación post ~:
. :i nasciturus, pues desde el mismo instante en que se le reconozca la personalidad
mortero (art. 563), la donación de embriones y el alquiler de1vientres o jurídica, habrá que respetar los derechos propios de su personalidad, entre otros:
maternidad subrogada (art. 562). Estas cuestiones fueron ampliamente ·l•i derecho a la vida, a la integridad corporal y espiritual, a su identidad biológica,
criticadas por la doctrina, y reformadas en oportunidad de su tratamiento y a que no se retarde su crecimiento crioconservándolo, a que no se. experimente
aprobación ante el Senado. El Anteproyecto también prohíbe la manipulación sobre su cuerpo sin fines estrictamente terapéuticos en su beneficio, a que no
genética de los embriones, prohibición que mantiene_ el actual del Código· puedan ser objeto de dación o cualquier tipo de contrato, etcétera. Existen al
Civil y Comercial en el artículo 57. 5" respecto distintas opiniones que sintéticamente exponemos:
19.1. La ley 26.862 .J, a) Una primera doctrina sostiene que la personalidad debe ser
reconoc~da desde la concepción, aunque ésta se produzca in vitro, por ser el
El 26 de junio de 2013 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.862
de Reproducción, luego reglamentada por el Decreto 956/13. Esta ley fue '·i"' ins:tante en que aparece un nuevo ser de la especie humana, al producirse la
redactada en base al proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, el fusión cromosómica de las células germinales (singamia) dando origen al
que, al ser modificado por el Congreso de la Nación en oportunidad de cigoto (huevo humano) que contiene ya su propio código genético (ADN) lo
sanción, quedó en disonancia con la norma marco que la inspira. Esta nueva
·:r: que se traduce en una nueva realidad humana, única, distinta y original.
ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y .t•·
!: b) Para la teoría llamada "de la anidación", la personalidad debe
técnicas de reproducción humana médicamente. asistida (TRHA), e impone a ,,
·~l
reconocerse cuando finaliza la implantac;ión del embrión· en el cuerpo de la
las obras sociales su cobertura incluyénd~ti1s:.')m e} J;>rggrama Médico .;'! mujer, lo que sucede a los catorce días de la fecundación, plazo durante el cual
Obligatorio (PMO). Contiene algunas caraCterísticas que es necesario ~:
no reconoce la personalidad. Recién entonces, comenzaría el embarazo y
mencionar, para un acabado conocimiento del tema: a) establece que esa ra..
obligátoriedad de cobertura emerge del derecho de la persona a la procreación 35
y a la formación de una familia (con las imitaciones a la cantidad de En el periódico salteño Claves del mes de marzo de 1997 el Prof. Benjamín Pérez
tratamientos y técnicas allí establecidas), por lo que pueden acceder a ella no 'J
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desarrolla el terna en el artículo: "Nascitunis Extracórporis -Personalidad jurídica".

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 BENJAMÍN PÉREZ..:.. BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
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existiría la "alteridad" con la madre, apareciendo la cresta neural, la 20;1. El comienzo de la personalidad en el Proyecto de Código Civil
estructuración cerebral autónoma. Mientras tanto sólo existiría una masa de y Comercial de 2012.
células (preembrión), que no siente dolor y que si bien tiene su propio programa /-.

genético (ADN) carece de capacidad propia para trasladar la información El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, remitido por el Poder
hereditaria (ARN). Ejecutivo para su tratamiento en el Congreso establecía en el artículo 19, que:
"La existencia de la persona humana comienza -con la concepción en el seno
c) Existe otra opinión que directamente niega la personalidad del ... materno. En el caso de técnicas. de reproducción humana asistida, comienza
nasciturus, sea incorpore o in vitro, hasta etapas muy avanzadas del embarazo, ~!}
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con la implantación en el embrión de la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
que más bien derivan por implicancia del principio abortista: "Mi cuerpo es Za ley especial para la protección del embrión humano". Por lo tanto, el
mío" de la mujer, de su derecho a la intimidad y libert~d de P,rocrear. proyecto reconocía diferentes momentos para la existencia de la persona, según
,(1:
Desde un enfoque jurídico, resulta indudable que desde la sanción de '•
.-!. . que la unión del óvulo y el espermatozoide se produzca dentro o fuera del
la reforma de la Constitución Nacional de 1994, su artículo 75, inciso 22, cuerpo de la madre: en el primer caso, en el mismo instante de la unión, en el
~
establece una nueva categoría normativa que modifica la tradicional pirámide ~egundo se exige además la implantación. Adoptaba, por lo tanto, la teoña de
jurídica, otorgando jerarquía constitucional -entre otros tratados internacionales ti la anidación, con algunas variantes.
sobre derechos humanos- a la Convención Americana. sobre Derechos .:•
Esta norma fue ampliamente criticada por la doctrina pues no existe
Humanos (más conocida como Pacto de San José de Costa Rica) y a la ,
·..··1.
ninguna diferencia ontológica entre el ser humano concebido dentro o fuera del
Convención sobre los Derechos del Niño, los que reconocen los derechos de la seno materno; resultando una discriminación injusta, sin basamento científico
personalidad desde la concepción, se produzca ésta en el sen:o materno o fuera ·.:f ni jurídico y contrario a los tratados internacionales sobre derechos humanos ya
de él, porque no hacen distingos. Esto último surge específicamente de la ley mencionados. Además, tanto la Academia Nacional de Medicina (desde el
23.849 que ra:tifica la Convención de los Derechos del Niño, con la reserva
interpretativa de su artículo 12 que dispone que para nuestro¡país, "se entiende
:1 punto de vista científico), como la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
varios de sus fallos, se pronunciaron reconociendo el comienzo de la persona
por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 J desde la concepción, se produzca ésta incorpore o in vitro. En este sentido, una
años de edad". :
l misma cosa (el cigoto, que contiene su propio código genético o ADN) no
Desde el punto de vista ético, resulta inaceptable que al nasciturus,
cualquiera que fuese el lugar de su concepción o la fase de su evolución, se lo
considere como un simple grupo de células o tejido, o "cosa" sujeta a la libre
disponibilidad de la madre o del científico que experimenta con él. Bien se ha
dicho que desde que fue concebido el ser humano, conteni~ndo ya su propio
código genético distillto al de sus padres, no estamos en presencia de "algo"
í puede ser y no ser al mismo tiempo según el lugar en el que se encuentre.

Nación
20.2. El actual artículo 19 del Código Civil y Comercial de la

Ante estas críticas, el Congreso de la Nación modificó el artículo 19 del

sino de "alguien'', que merece el respeto a su dignidad hlllll;filla, por lo que la proyecto, reconociendo el comienzo de la personalidad "desde la concepción",
cátedra adhiere a la doctrina señalada en el punto a) :·que reconoce la .;l
sin distingo alguno si ella se produce in córpore o in vitro, adoptando- entonces,
personalidad del nasciturus extracórporis desde la concepbión en el propio la primera teoría.
laboratorio. · •:_

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 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

20.3. El fallo "Artavia Murillo" de la CIADH36 humano comienza con lafecundación" (Fallos, 325:292) 38 • En igual sentido se
En el ínterin entre la redacción del proyecto del Código Civil y ex.pidió la Comisión Nacional de Ética Biomédica.
Comercial y su sanción definitiva, la Corte Interamericana de Derechos Adviértase que según sea la postura que se adopte, la destrucción de
Humanos emitió sentencia en el caso "Artavia Murillo y otros c/ Estado de embriones extracorpóreos podrá ser considerado un acto válido de disposición
Costa Rica", en el que establecía una posición similar al del artículo 19 del fl:: del propio cuerpo (equivalente a la pérdida o destrucción de los gametos no
proyecto, desconociéndole personalidad al embrión no implantado 37 •.. ·z•-
fecundados), o una decisión capaz de interrumpir una vida humaJ;J.a, y por lo
tanto, una persoria huinaíla 3 ~.~':t

20.4. Nuestra opinión

Estimamos que esta doctr:i:ria no resulta aplicable a nuestro derecho, por
no haber sido el Estado Argentino parte de esa litis, resultando discutible la
aplicación directa de ese fallo a nuestro derecho interno, cuan,do la Corte i

Suprema les ha reconocido solo el carácter de "guía interpretativa"; máxime si

sumado a la reserva expresa de nuestro país expuesta en la ley 23. 849 al ratificar
la Convención de los Derechos del Niño respecto a que la persona humana
comienza desde la concepción sin distinciones, y las posiciones sustentadas por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Portal de Belen del
05/03/2002, donde sostuvo que: " ... el comienzo de la vida humana tiene lugar
con la unión de los gametos, es decir, con la fecundación: en ese momento
existe un ser humano en estado embrionario ... tan pronto como los veintitrés
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos
está reunida toda la información gen~tica necesaria y suficiente para
determinar cada una de zas cualidades innatas del nuevo individuo. Que el niño }~·.·.
1
~

deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre materno no ]'

' cambia esos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser

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1 38
El caso era el siguiente: La Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén había

~ promovido una acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la

Nación, a fin de que se le ordene revocar la autorización y se prohfoa la fabricación,

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36
distribución y comercialización del fánnaco cuyo nombre comercial es "Imediat'',
El Caso: El Estado de Costa Rica había dictado el Decreto Nº 24.029.S que admitía conocida como "la píldora del dia después", por tratarse de un medicamento con efectos
las técnicas de fertilización in vitro. La Corte Suprema de ese país declaró la abortivos, encubierta bajo la denominación de "anticoncepción de emergencia". En
inconstitucionalidad de la norma, ante lo cual, Artavia Murillo y otros, luego de
agotados los recursos internos, promovieron demaµda ante la Corte Interamericana.
'
-~ ~
. Primera Instancia se hizo lugar a la acción y se ordenó revocar la autorización, decisión
que fue revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba con fundamento
Este Tribunal condenó al Estado demandado poi:' Violación a los derechos de la
Convención, interpretando que el embrión, previo a su implantación, no era titular al .
1~
en que la vía del amparo resulta inadecuada por su limitado ·contenido probatorio por
cuanto la cuestión requería mayor debate y prueba. La Corte Suprema revocó ese fallo,
derecho a la vida. ·¡ e hizo lugar a la acción de amparo, dejando sin efecto la autorización y prohibiendo la
37 Señala la CIDH que: "Si un embrión nunca logra implantarse en el útero, no podría
~~ : distribución, distribución y comercialización del fánnaco. ·
desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente 39

adecuado para su desarrollo". ~ Reiteramos nuestra posición de que, donde hay vida humana, debe reconocerse
·:¡_,. 1 personalidad, no siendo conceptos que puedan independizarse.

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 BENJAMÍN PÉREZ - BEN·JAMfN PÉREZ RUÍZ

CAPÍTULO III
Actividad Nº 3
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
A tenor de la nota de doctrina de la cátedra, determine cuáles son las
consecuencias sobre los derechos del nasciturus extracórporis, que derivan del
comienzo de la personalidad. J. Caracteres
Así como las cosas tienen peso, tamaño, color, etcétera, así también a la persona
Actividad Nº 4 ·\-{
·~ .... humana en el Derecho se le atribuyen ciertas calidades o propiedades que sirven
para individualizarla, que son el nombre, estado civil, capacidad, domicilio y
Responda al siguiente cuestionario: patrimonio. Son, en suma, calidades jurídicas inseparables de la persona. Se
atribuyen tanto a las personas fisicas como jurídicas, excepto el "estado Sjvil",
que sólo puede ser atribuido a las personas fisicas; pero el sentido de la
1) ¿Qué carácter tiene la personalidad de la persona por nacer? ·;r·
. y atribución -como lo advierte Rivera- es distinto, pues en las personas jurídicas
:f el contenido es patrimonial, vinculado al desarrollo de sus actividades (ej.: el
2) Determine gráficamente el plazo de la concepción según la presunción del .. ~. nombre comercial de las sociedades está en el comercio).
Código, si la persona hubiese nacido el 28 de Octubre de 2001 (año no
bisiesto) Tienen como caracteres el de ser necesarios (no puede haber personas
sin ellos); únicos (cada persona sólo puede tener un solo atributo de la misma
clase: un nombre, un estado civil, un domicilio general, etc.); inalienables
3) En los juicios de inscripción de nacimiento, ¿cuál es el documento que debe (intransferibles); imprescriptibles (no se adquieren ni se pierden por .el
adjuntarse a la demanda y cuáles los medios de prueba normalmente {l;t transcurso del tiempo); inembargables. Estos tres últimos caracteres derivan
usados? .,, ... del hecho de que los atributos de la personalidad están fuera del comercio, es
decir, que no se puede donar, vender o renunciar el nombre; estado, etcétera;
·, .
4) El juez civil, ¿puede disponer medidas de seguridad para verificar el vitalicios (conforman a la persona mientras viva); absolutos (oponibles erga
embarazo o el parto? omnes).
Son caracteres similares a los derechos de la personalidad, por lo que
• 1 algunos autores, como Rivera, los identifican. Pero como lo señala Cifuentes,
5) ¿Qué consecuencias para la edad y los derechos produce¡ el nacimiento de los atributos son un a priori, que la persona por· ser tal los contiene; mientras
mellizos? que los derechos de la personalidad son un a posteriori, que como todo derecho
subjetivo, se tiene y goza por ser persona :fisica.
6) ¿Cuándo comienza la personalidad de la persona huqana en el nuevo 1~'

Código Civil y Comercial? 2. Nombre. Naturaleza jurídica

En general, el nombre es la designación que corresponde a cada
persona, y comprende el nombre propio y el apellido.

j En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha sostenido que era un derecho

de propiedad, naturaleza no adecuada a este atributo, pues el nombre carece de
exclusividad y de disponibilidad, que son caracteres del derecho de propiedad.
Para otros autores, es un atributo de la personalidad de naturaleza sui generis

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