Material Comun Derecho Penal Ii
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DERECHO PENAL II
4: TEORIA DE LA PENA.
Se trata de las diversas etapas por las cuales pasa un delito desde que
surge en la mente del sujeto hasta su total ejecución.
Desde la ideación hasta su agotamiento.
Así, primero nace la idea del delito, luego se delibera sobre ella para
después decidirse a cometerlo. Posteriormente, comenzará la actividad externa
consistente en preparar la comisión del delito, para finalmente ejecutarlo.
Hay autores que entre la fase interna y la externa sitúan una fase
intermedia, donde se encuentran las resoluciones manifestadas (principalmente
proposición y conspiración).
FASE INTERNA.-
1.-La ideación.-
Aparece la idea de delinquir en la mente del sujeto, es decir, surge en el
individuo la representación de un hecho punible que puede ser cometido.-
La idea no están hecho punible.
2.- La deliberación.-
En esta etapa el sujeto pondera las ventajas y desventajas que la realización del
hecho le puede significar.
3.- La resolución.-
Aquí el sujeto se decide a cometer el delito. El hecho no es punible.
FASE EXTERNA.-
En esta etapa, el sujeto que ya ha resuelto cometer el delito proyecta al
exterior su propósito delictivo y empieza a avanzar progresivamente hasta
llegar a la meta que es la ejecución del delito.
Aquí se distinguen los Actos Preparatorios y los actos de Ejecución.
Existen dudas con respecto a la afirmación de arriba, ya que se piensa que no hay
proposición en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone
cometer, pues la proposición supone que la persona a quien va dirigida la propuesta
ejecutará materialmente el delito. -Lecciones de derecho penal-)
3. La conspiración.-
Definida en el art. 8° del Código Penal. Requisitos:
1) Debe existir concierto entre dos o más personas.-
El concierto implica un acuerdo de voluntades activo, no de simple
aquiescencia, determinándose la forma de intervención de cada uno de los
concertados (Etcheberry). Como dice el profesor Mario Garrido, el concierto
supone una triple unidad: unidad de propósito, unidad de resolución para
concretarlo y unidad de plan para llevarlo a la práctica. De manera que la simple
aprobación no es todavía concierto.
2) El concierto debe ser para cometer un crimen o un simple delito.
Quedan excluidas las faltas.
Normalmente la conspiración tiene su origen en una proposición, pero no
necesariamente, pues es perfectamente posible que el concierto tenga su fuente
en una conversación, sin que haya existido previamente la resolución de cometer
el crimen o simple delito por parte de uno de los concertados.
Todo tipo describe una acción. Pudiendo estas acciones prolongarse más o
menos según sea la forma en que se exteriorice. Así por ej.: se puede matar a
otro de distintas formas, puede ser mediante un procedimiento complejo y
dilatado o dándole una puñalada. Así también se puede sustraer la cosa mediante
un solo movimiento que aprovecha un momento de descuido o bien acudiendo a
recursos complicados que exigen una sucesión de operaciones preconcebidas.
De lo anterior se concluye que el contenido ejecutivo de los tipos es muy
variable, dependiendo de la forma en que el sujeto se haya propuesto
consumarlo.
Lo que lo determina para cada caso concreto es el plan individual del
autor.
Para esta teoría la tentativa comienza con aquella actividad con la cual
el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la
realización del tipo delictivo.
Así, el juez para determinar si la conducta del sujeto constituye un
principio de ejecución del crimen o simple delito, recurre a dos etapas:
1.- Necesita saber si el sujeto se proponía cometer una acción punible, cuál de
ellas y en qué forma.
2.- Debe, en base a lo anterior, determinar si con su conducta ha iniciado o no
objetivamente la forma de ejecución de la acción descrita por el tipo del delito
consumado, que corresponde al modo de realización planeado por él.
Derecho Comparado:
En otras legislaciones no se habla de tentativa y frustración, sino que la
distinción es entre tentativa acabada e inacabada. La tentativa acabada, es lo
que nosotros denominamos frustración y la tentativa inacabada es la tentativa
propiamente tal.
Y, en algunas, NO se distingue entre tentativa y frustración. Se sanciona el
desarrollo imperfecto del delito, como UNO sólo, sin diferenciar en ese
desarrollo imperfecto los grados de tentativa o frustración.
Olakase
DELITO CONSUMADO.
El Código no define el delito consumado. La doctrina sostiene que es aquel
en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripción típica, es
decir, cuando se ha realizado todo el hecho típico.
Delitos -> tentado, consumado y frustrado.
Pena base -> ejecución perfecta la del delito consumado.
Mera actividad -> conducta para que se consumen con el solo hecho, no
necesariamente se lesiona el bien jdico protegido ej manejar en estado de
ebriedad.
Delito consumado -> es aquel que se lleva a cabo en todas sus fases, ejecucion
consumación, y si lesiona un bien jurídico.
Delito frustrado -> crimen o simple delito que con causas externas a el no se
consuma por causas ajenas a su voluntad.
DELITO AGOTADO.
(no es punible) los actos cometidos después de el acto cometido como inicial
Algunos autores, fundamentalmente clásicos, hablan de una etapa
posterior a la consumación, denominándola delito agotado.
Éste tiene lugar cuando el delincuente ha obtenido el propósito que
perseguía al cometer el delito.
Ej.: habrá agotamiento del homicidio cometido con fines hereditarios
cuando el autor consigue la posesión de la herencia. Habrá hurto agotado cuando
el sujeto logre efectivamente el lucro perseguido.
La regla es que el agotamiento del delito no tiene influencia en la
penalidad, salvo los casos en que los actos que se realicen en el agotamiento
constituyen en sí mismo otro delito separado y se ofenda así otro bien jurídico y
con otro titular.
Nuestro Código Penal no contempla la figura del delito agotado.
DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA.
Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecución
todavía incompleta de la acción típica.- (Cury)
Desde el punto de vista objetivo, el desistimiento de la tentativa exige el
abandono de la acción típica que el autor, de acuerdo a su plan ya inició, pero
aún no se encuentra concluida con arreglo a su representación.
Desde el punto de vista subjetivo, el desistimiento de la tentativa requiere
la voluntad de abandonar la ejecución del hecho típico.
En definitiva, para que el desistimiento excluya la tentativa, tiene que
reunir dos grandes requisitos:
1.- Tiene que ser voluntario.
Aquí el autor se dice “no quiero llegar hasta el fin aunque puedo
hacerlo”.
Ello significa que el sujeto no consumó el delito por su libre decisión.
El hecho que el sujeto paralice la ejecución del delito persuadido por un
tercero, no excluye el desistimiento voluntario.
EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
En nuestro Código Penal no hay referencia expresa al desistimiento en
la tentativa, ni en el delito frustrado.
Sin embargo, la jurisprudencia en más de una ocasión ha sostenido que no
procede sancionar al que desiste voluntariamente de una tentativa o delito
frustrado, dando cabida así a las ideas desarrolladas por la doctrina nacional y
extranjera.
TENTATIVA INIDÓNEA.-
En los casos en que el medio empleado por el sujeto activo para cometer
el delito es inadecuado para lesionar o poner en peligro el bien jurídico atacado
o, cuando el objeto no existe, se habla de “delito imposible”, llamado también,
“tentativa absolutamente inidónea”.
Ej.: practicar maniobras abortivas en una mujer que no está embarazada.-
Ej.: Disparar para causarle la muerte a alguien que ya estaba muerto.
Delitos individuales, son aquellos que pueden cometerse por una sola persona,
sin perjuicio de la participación criminal. Ej.: delito de homicidio, hurto,
lesiones, etc.
Definición finalista:
Críticas.
2.- No existe una base objetiva para trazar la distinción entre autor y partícipe.
Ello porque de acuerdo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, todas
las contribuciones son equivalentes.
Para obviar aquello recurren a criterios subjetivos: es autor quien obra
con dolo de autor (porque ejecuta el hecho como propio) y sería partícipe el que
tiene un dolo en el que considera el hecho como ajeno.
3.- Rompe los límites del tipo legal, porque califica de autor a quien tiene
interés en el resultado aunque no haya ejecutado la conducta típica y no
disponga de control alguno respecto de quien la ejecutó.
Críticas.
1.- Al prescindir de todo elemento subjetivo, puede que una persona que esté al
frente de la operación no sea calificado de autor por no ejecutar parte alguna de
la acción típica.
De partida, se presume que tiene el dominio del acto el que ejecuta total
o parcialmente el hecho típico.
Pero, también tiene el dominio del acto aquel concurrente que permite la
realización del tipo penal, o la detiene o interrumpe por su comportamiento; en
definitiva, el que tiene el poder (dominio) para que el delito se ejecute o para
determinar que no se realice.
Por ej.: el jefe de la banda que manda a los demás a cometer el delito, es
autor de la misma forma que quienes la ejecutan materialmente.
Todo lo anterior es válido para los delitos dolosos porque respecto de los
culposos el ejecutor de la acción imprudente será siempre un autor único.
(En este punto se señalan críticas para la teoría del dominio del acto, puesto que
no es aplicable a los delitos culposos).
LA AUTORÍA
Autor intelectual
Autor mediato
Es aquel que para ejecutar el hecho típico se sirve de otra persona, cuya
voluntad domina, para que la realice materialmente, no reuniendo la conducta
de éste último los requisitos para ser punible. (**Me parece que habría que
mencionar que también hay casos en que el intermediario también es
responsablemente penalmente, como en el caso de los aparatos organizados de
poder, quizás habría que agregarlo)
Utiliza al otro como instrumento.
Ej: adulto utiliza como instrumento a un menor de edad.
Ej: chaqueta en el restaurante le digo al moso que otra chaqueta es mi utilizo a
un tercero para cometer el delito de hurto, peroestenosabia que estaba siendo
utilizado como instrumento.
Puede ser:
- Por coacción (vis absoluta y vis compulsiva): En este caso se usa la
fuerza, que puede ser física o moral.
El factor decisivo para fundamentar, en esos casos, dicha forma de dominio del
hecho, consiste en que los ejecutores (a quienes no se ha forzado ni se les ha
usado como factor de “causalidad ciega”), aunque son autores plenamente libres
y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres que
están detrás. Desde el “punto de observación” de éstos –anota ROXIN– los eje-
cutores inmediatos no representan sino figuras anónimas e intercambiables. Es
cierto que éstos tienen pleno dominio de sus propias acciones (y en tal sentido no
son meros partícipes, sino también autores inmediatos), pero en cuanto
ruedecillas reemplazables en cada instante para la actividad del aparato de
poder, son los hombres que están detrás quienes quedan situados en el centro
del acontecimiento, los autores mediatos.
“Con las pérdidas y defecciones (de ejecutores) hay siempre que contar en
organizaciones tales –añade el citado autor–, sin que el mecanismo del aparato
de poder resulte por ello seriamente afectado. Si uno fracasa, otro le va a suplir,
y precisamente esta circunstancia convierte al respectivo ejecutor, sin perjuicio
de su propio dominio de la acción, al mismo tiempo en instrumento del sujeto de
detrás”.
Las ideas referidas de ROXIN han alcanzado (aunque haya habido algunas voces
disidentes)115 un importante eco y apoyo no sólo en la doctrina,116 sino también
en la jurisprudencia alemana.
LA COAUTORÍA.
PARTÍCIPES
La Instigación o Inducción
La complicidad
PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD
PRINCIPIO DE LA CONVERGENCIA
PRINCIPIO DE LA ACCESORIEDAD
PRINCIPIO DE COMUNICABILIDAD
El Código Penal sólo se refiere a los casos que se presentan con las
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Lo resuelve
expresamente en el art. 64 del C. Penal.
Para saber cual función cumple, se debe recurrir a una supresión mental
hipotética.
Si eliminada mentalmente la calidad personal, desaparece el delito,
entonces quiere decir que se trata de un elemento del tipo y en consecuencia se
comunica.
Si ello no es así, será sólo una circunstancia y no se comunicará.
El art. 14 del C. Penal, señala que son responsables los autores, cómplices
y encubridores.
I. Art. 15 N°1.
“Los que toman parte en la ejecución del hecho sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”.
La doctrina denomina autores ejecutores o autores materiales a quienes
se comprenden en este numeral.
-) Para la celebración de los 100 años del C. Penal (en 1974), el profesor
Sergio Yáñez, planteó una nueva doctrina acerca del art. 15 del C. Penal,
llegando a la conclusión que la mencionada disposición legal, es más bien
restrictiva.
Ese era su objetivo: demostrar que el art. 15 no es extensivo, sino que
restrictivo.
Señala que la mayoría de los casos que la doctrina tradicional ubica en
esta parte del art. 15 N°1, segunda parte, no quedan comprendidos porque no se
trata de situaciones en que se ha tomado parte en la ejecución del hecho.
El prof. Yáñez, sostiene que la segunda parte del art. 15 N°1, está dado
para los delitos compuestos, es decir, aquellos que constan de dos o más
acciones. Ej.: en el delito de robo con violencia o intimidación, un sujeto puede
apropiarse de la cosa mueble ajena y otro ejercer la violencia o intimidación.
Sin embargo, se puede advertir una sutil variación de esta idea en la tésis
que plantea en la actualidad Enrique Cury (Derecho Penal, última edición, pág.
615):
Sostiene que, para que las conductas consistentes en impedir o procurar
impedir que se evite el delito se puedan subsumir (incluir) en esta hipótesis de
autoría, es preciso que se materialicen en “actos incorporados a la ejecución”.
-) Según Yáñez, el único caso del art. 15, en que no sería una situación de
autor, sino que partícipe asimilado a la autoría, es la segunda parte del art. 15
N°2. Por ello afirma que en realidad el art. 15, es más bien restrictivo.
-) El prof. Cury, opina de manera diferente y señala que en el N°1 son todos
autores verdaderos (siempre con las precisiones que él hace respecto del alcance
de la 2ª hipótesis de ese numeral).
El N°2, primera parte, sería autoría mediata, de aquella en la que se usa
la fuerza. En la segunda parte, habría que distinguir: en algunos casos será
autoría mediata (aquellos casos en que no se usa fuerza) y en otros serán
instigadores (partícipes).
El art. 15 N°3 primera parte, puede ser de coautoría (o autoría
intelectual) cuando hay un aporte funcional; pero también comprendería a casos
de complicidad (cuando se trata de un partícipe que facilita medios, pero que no
tiene dominio del hecho).
El art. 15 N°3, segunda parte, son situaciones de complicidad que se les
considera autores.
LOS CÓMPLICES.
El art. 16 del C. Penal, señala que “son cómplices los que, no hallándose
comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos”.
ANÁLISIS:
I. Aprovechamiento o receptación:
Art. 17 N°1. Se contemplan dos formas de aprovechamiento:
1.- El que hace personalmente el sujeto que tiene la calidad de encubridor.
2.- El que se permite a los delincuentes mismos facilitándole para ellos los
medios apropiados.
Aprovechar, significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza
económica.
En la expresión delincuentes se comprende a los autores, instigadores y
cómplices.
Facilitar los medios implica, según la comisión redactora, una cooperación
directa y de importancia excluyendo los meros consejos o auxilios inocentes.
II. Favorecimiento real:
Art. 17 N°2. Es real porque la actividad del sujeto está destinada a ocultar
el hecho delictivo y no a la persona de quienes lo ejecutaron.
Inutilizar, significa destruir o alterar la cosa de manera que ya no sirva
para lo que está destinada o no ser reconocida.
Cuerpo del delito, está tomado como objeto material.
Efectos o instrumentos del delito, debe ser tomado en sentido amplio.
Requiere de un elemento subjetivo: la conducta del favorecedor debe
tener por finalidad impedir el descubrimiento del hecho.
INTRODUCCIÓN:
Pero, puede haber un hecho (palabra que ocupa nuestro C.P. y que es
claramente distinguible de acción) que dé lugar a varios delitos, pluralidad de
delitos; o varias acciones pueden dar origen a una unidad de hecho, en el sentido
de constituir un solo delito.
UNIDAD DE DELITOS.
I. Unidad Natural:
2. Delitos Permanentes: Son aquellos en que se crea una situación fáctica tal
que cada momento de su duración puede ser imputado a consumación.
Por ej.: Secuestro, art. 141 CP. Usurpación, arts. 457, 458.
Hay aquí claramente una multiplicidad, pluralidad de acciones y
omisiones, desde que se empieza a cometer el hecho, y –observado en forma
abstracta- cualquier momento de su duración puede estimarse como hecho
consumado del tipo penal respectivo.
Es propio y fundamental en el delito permanente que la permanencia en el
estado consumativo dependerá siempre de la voluntad del autor, porque
podría ponerle fin a ese estado, si quisiera.
El Delito Continuado
Creación consuetudinaria.
Para algunos es sencillamente un caso de unidad natural.
Sin embargo, parece más apropiado considerarlo como una unidad jurídica
de acción.
NO ES UN CASO DE PLURALIDAD O CONCURSO DE DELITOS
Otros conceptos:
E. NOVOA: Es un conjunto de acciones espaciadas en el tiempo y
perpetradas por un mismo sujeto, cada una de las cuales incide en el mismo tipo
y constituye violación de la misma norma de derecho, pero que jurídicamente
son consideradas como una unidad.
GARRIDO MONTT: hay delito continuado cuando un sujeto, en ejecución de
un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de
acciones u omisiones homogéneas, en distintos tiempos pero en análogas
condiciones, con las que infringe el mismo o semejante precepto penal.
ETCHEBERRY:
Los requisitos para la existencia de delito continuado serían:
1.- Pluralidad de actos: Diversos comportamientos, separados uno de otro.
Cada uno de esos actos llena la descripción típica, con lo que podrían
sancionarse uno cualquiera y todos ellos.
Diferente a delito habitual, y de permanente.
3.- Conexión entre las acciones: Recoge la idea de los italianos de “Unidad
de Propósito Criminal”, un criterio subjetivo: Debiera existir un propósito
inicial que cubriera todas las acciones constitutivas de la continuación.
Los alemanes buscan elementos objetivos que liguen a las acciones unas
con otras, que no sean autónomas
Etcheberry llega a una solución ecléctica. Señala que lo principal es la
unidad de propósito; pero que además debe haber homogeneidad en las
acciones, analizando factores objetivos; y preguntarse si hipotéticamente la
totalidad de lo ocurrido podría haberse logrado en un solo acto.
EL TRATAMIENTO PENAL:
También se discute.
CURY: Plantea que sería el art. 75 inc. 2°.
ETCHEBERRY: Es UN solo delito, y esa debe ser su pena: una.
JURISPRUDENCIA:
Ha dado amplia acogida al delito continuado.
CONCEPTO:
Un mismo sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más
hechos punibles jurídica y fácticamente independientes, respecto de ninguno
de los cuales se ha pronunciado sentencia firme condenatoria.
REQUISITOS:
1.- Unidad de sujeto activo: es el supuesto básico de todo concurso de delitos;
y, en este tipo de concursos, es el único vínculo entre los diversos hechos.
La misma persona debe haber ejecutado o intervenido en los hechos como
autor, cómplice o encubridor.
3.- Ausencia de conexión entre ellos: Los múltiples hechos punibles son
absolutamente independientes entre sí.
Jurídica y naturalmente (fácticamente).
ART. 351.
Para el caso de reiteración de crímenes o simples delitos de la misma
especie. (art. 397 lo hace aplicable a las faltas).
Si no son de la misma especie, NO se aplica. Es el supuesto absolutamente
necesario (la llave) para la aplicación de esta norma.
La misma norma determina lo que debe entenderse por delitos de la
misma especie: los que afectan un mismo bien jurídico (lo que todavía da lugar
a situaciones discutibles; por ej.: hurto v/s estafa v/s robo con violencia).
CÓMO SE APLICA:
Se debe hacer la siguiente distinción:
PROBLEMAS DE “SUBCONCURSOS”
¿Se pueden dividir en grupos los delitos que se encuentran en concurso real
para disminuir el castigo?
¿Y SI RESULTA MÁS BENIGNO EL 74?: En este caso no hay una norma como
la del art. 351 inciso 3°.
La mayoría de la Doctrina y la Jurisprudencia sostienen que debe aplicarse
la norma más benigna, porque los concursos se fundamentan precisamente en
dar benignidad a las penas.
II. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS.
REQUISITOS:
1. Unidad de sujeto activo. Ya está claro este requisito.
2. Unidad de hecho.
Aquí se encuentra el gran problema y discusión.
Incluso hay quienes sostienen que debe hablarse de Unidad de Acción (art.
1° C. Penal).
Empero, el concepto de hecho es más amplio que el de acción, por lo
que puede resultar más apropiado a estos fines el vocablo hecho.
PROBLEMAS:
-) Y si resulta más favorable la aplicación del art. 74: Ya se ha dicho.
-) Relación con delito preterintencional: La preterintención es una de las formas
en las que puede presentarse el concurso ideal.
Concurren un delito culposo (siempre que éste sea penado) y uno doloso.
-) Relación con los delitos culposos con pluralidad de resultados.
Ej: Un bus a exceso de velocidad –con culpa del conductor- causa la
muerte de varios sujetos.
¿Concurso material o concurso ideal? Hay opiniones divididas.
CONCEPTO:
Es una situación en la cual, a primera vista, serían aplicables varias
disposiciones penales, que en realidad se rige por una sola de ellas, quedando
las otras desplazadas.
4.- Alternatividad: Es un caso particular de consunción. Ej.: art. 397 del C.P.
Críticas:
1.- Supone la libertad de los sujetos para autodeterminarse, lo que no es más
que un postulado filosófico.
2.- Tiene una tendencia moralizante, impropia del Derecho.
PREVENCIÓN ESPECIAL:
El fin de la pena es resocializar al delincuente, con el propósito que se
adapte a las reglas de una convivencia organizada; y si ello no es posible,
neutralizarlo para proteger a la sociedad.
La pena no sería ya un castigo, sino que un tratamiento, una
reeducación.
Críticas:
1.- Se puede fácilmente caer en el abuso de medios resocializadores hasta la
intromisión coactiva ilegítima en la personalidad y el medio del castigado, con
sufrimientos y distorsiones inconmensurables (Naranja Mecánica).
2.- No explica para qué se sancionaría a un sujeto en caso de un delito
irrepetible. (como el sujeto que sólo cometía robo con escalamiento y una lesión
le impide volver a escalar)
3.- La pena estaría absolutamente indeterminada en su quántum, puesto que el
tratamiento del sujeto dependerá del éxito o resultados que se vayan
obteniendo.
4.- Si se trata de resocializar a un sujeto, por qué esperar a que cometa el
delito…
TEORÍAS UNITARIAS.
Buscan la unión de los fines de retribución y prevención general y
especial, equilibradamente.
Se sostiene que una teoría unitaria será básicamente retributiva (CURY).
A) TESIS CONSERVADORA.
Postula que la protección de la sociedad ha de basarse en una retribución
justa, siendo esto lo más importante en la pena, pero COMPLEMENTADO todo ello
con la prevención general o especial, particularmente en la etapa de la
determinación de la pena. Podríamos afirmar que la pena tiene por finalidad
última la justicia y la protección de la sociedad.
B) TESIS PROGRESISTA.
Postula que el fundamento de la pena es la defensa de bienes jurídicos
propios de la sociedad a través de la PREVENCIÓN DE FUTUROS DELITOS,
sirviendo la retribución justa como límite máximo que nunca podrá superarse.
C- TEORÍAS DE LA UNIÓN O DIALÉCTICAS.
Se destaca entre uno de sus principales exponentes a Claus Roxin
(destacadísimo penalista alemán, de la vanguardia del Derecho Penal en la
actualidad).
La pena es un fenómeno complejo.
Sostienen los partidarios de esta teoría que la pena es un fenómeno
complejo dentro la cual es dable distinguir distintos estadios (diferentes
momentos o etapas en que se puede encontrar la pena penal).
1- El estadio de la conminación penal, el de la amenaza de la pena.
2- El estadio de la imposición de la pena.
3- El estadio de la ejecución de la pena.
Estos estadios son aspectos de un mismo fenómeno, que es la pena, por lo
cual cada uno de ellos se encuentra en un encadenamiento lógico.
Rechazan que la pena tenga un fundamento y función única y exclusiva;
la retribución y la prevención general o especial son partes o aspectos de un
fenómeno complejo como lo es la pena.
I. Atendiendo a su Naturaleza.
Este criterio atiende a la índole del bien jurídico al cual afectan. Así, las
penas se clasifican en:
1- Penas corporales
Como su nombre lo indica, las penas corporales, en sentido estricto, son
aquellas que afectan al cuerpo del condenado, a su estructura física.
Históricamente se contemplaron penas corporales tales como la mutilación o la
tortura, la marca a fuego, azotes y la pena de muerte.
2- Penas infamantes
Penas infamantes son aquellas que afectan al honor del condenado. El
código penal las ignora, pero en el Código de Justicia Militar todavía subsiste con
carácter de pena accesoria la pena de Degradación contemplada en su artículo
217 (su naturaleza y forma de ejecución se precisan respectivamente en los
artículos 228 y 241 y que ponen de manifiesto el carácter infamante de esta
pena).
“Art. 228 CJM. La pena de degradación producirá la privación del grado y del
derecho a usar uniforme, insignias, distintivos, condecoraciones o medallas
militares; el retiro absoluto de la Institución; la incapacidad absoluta y perpetua
para servir en el Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Carabineros; la pérdida a
perpetuidad de todos los derechos políticos activos y pasivos; y la incapacidad
para desempeñar, a perpetuidad, cargos, empleos y oficios públicos”
6- Penas pecuniarias
Como su nombre lo expresa, las penas pecuniarias afectan al patrimonio
del condenado. De entre las que consagra el derecho en vigor, pertenecen a esta
categoría:
El presidio
De acuerdo al Art. 32 la pena de presidio consiste en el encierro del
condenado en un establecimiento penal sujeto a los trabajos prescritos por los
reglamentos.
-) Presidio Perpetuo Simple: Es por toda la vida del condenado, pero puede
postularse a la Libertad Condicional una vez que se hayan cumplido 20 años de
cumplimiento efectivo.
Prisión
Presidio menor
Presidio mayor
Perpetuo calificado.
Reclusión:
Admitía:
A) Presidio menor:
B) Presidio mayor:
La reclusión.
Es el encierro del condenado en un establecimiento penitenciario pero sin
la obligación de realizar los trabajos del respectivo establecimiento.
La prisión.
Este es un encierro de poca duración.
Se divide en 3 grados:
Quiere decir que permite que este firmando, para cumplir esa pena, en la
práctica si llega a delinquir opera desde cero la pena.
“Art. 5. …se impondrá las siguientes condiciones que el reo deberá cumplir:
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determinará la Sección
de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile, una profesión, oficio,
empleo, arte, industria o comercio, si el condenado carece de medios conocidos
y honestos de subsistencia y no posee la calidad de estudiante, y
Revocación
- Por el solo ministerio de la ley
Cuando el sujeto dentro del período de observación comete un nuevo
delito. Solo se tendrá certeza de que se ha cometido un nuevo crimen o simple
delito cuando haya sentencia firme o ejecutoriada.
Efectos
Queda el sentenciado sujeto a la vigilancia y orientación permanente de un
Delegado.
c) Ejercer, dentro del plazo y bajo las modalidades que determine el delegado de
libertad vigilada, una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el
condenado carece de medios conocidos y honestos de subsistencia y no posee
calidad de estudiante;
Revocación
Puede ser por el solo ministerio de la ley o cuando el tribunal así lo
decrete.
3- La Reclusión Nocturna
Concepto
Consiste en el encierro en establecimientos penales especiales desde las 22
Hrs de cada día hasta las 6 hrs del día siguiente. (Art. 7)
Requisitos (Art. 8)
- La pena no debe exceder de 3 años
- Que el sentenciado no haya sido condenado a pena o penas anteriores que en
total superen 2 años
- Que los antecedentes permitan presumir que la medida disuadirá al
beneficiado de cometer nuevos delitos
Efectos
Cury estima que la reclusión nocturna es una forma de cumplimiento de la
pena. El efecto es que el beneficiado cumple la pena con encierro nocturno
computando una noche por cada día de condena. Durante el resto del día
permanece en libertad.
Revocación
En caso de quebrantamiento grave o sin justificaciones se revocará esta
medida por el lapso no cumplido. Esto es un argumento para quienes dices que
esta es una forma de cumplimiento.
LEY 20.603
El 27 de Junio del año 2012, se publicó la ley 20.603 que introduce profundas
modificaciones a la ley 18.216.
Sin embargo, su actual vigencia ha sido motivo de gran discusión y problemas
prácticos, tanto judiciales, como políticos.
Por ahora, destacaremos los aspectos generales y aquellas normas que, por
ser más favorables al condenado, son susceptibles de aplicación por los
tribunales, puesto que no requieren de una implementación práctica por otras
instituciones, como Gendarmería.
3.- Para los efectos de revisar los requisitos de estas “Penas Sustitutivas”
relativos a las condenas anteriores del penado, la nueva ley 20.603 dispone que
no se considerarán las condenas cumplidas 10 ó 5 años antes,
respectivamente. Depende de un crimen o simple delito.
Concepto
"Es un beneficio legal que se concede, por orden de S.E. el Presidente de la
República, a personas con condenas superiores a una año, a objeto de que
cumplan bajo libertad vigilada el tiempo les queda"
- Las faltas se castigan solo consumadas, por regla general (excepción, Hurto
Falta).
Este es el caso que más sirve para una rebaja en la pena de un condenado.
Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de DOS O MÁS GRADOS,
(bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra
divisible, O diversos grados de penas divisibles):
-) si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, el
tribunal al aplicar la pena podrá recorrer toda su extensión.
Art. 69: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía
de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a LA MAYOR O MENOR EXTENSIÓN DEL MAL PRODUCIDO POR EL
DELITO".
Atenuantes: Son aquellas que tienen la virtud de aminorar la responsabilidad penal y por
ende reducir la pena.
Mixtas: Son aquellas que pueden agravar o disminuir la sanción, según las
particularidades del caso.
Genéricas y específicas
Genéricas: Son aquellas que se aplican a todos los delitos o al menos a la generalidad (o
grupo importante) de ellos. A ellas se refieren los artículos 11 y 12 del Código Penal.
Especificas: Son aquellas que están destinadas a ser aplicadas a algunos delitos o grupos
de delitos Ej: 456 bis del C.P. (agravantes comunes a los delitos de hurto y robo); las del
N°1 y 5 del artículo 12; artículo 6°letra c) de la ley 20393, sobre responsabilidad penal
de las personas jurídicas : “ La adopción por parte de la persona jurídica, antes del
comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase
de delitos”.
Materiales: son las que consisten en la “ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo”
Personales: las que “consisten en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal”.
Comunes: Aquellas cuyos efectos son simples y se regulan por lo prescrito en los
artículos 65 a 68 del C. Penal.
Especiales o Pivilegiadas: Tienen mayor efecto atenuatorio; y una sola atenuante puede
implicar la rebaja en 1 ó más grados.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Concepto:
Son ciertos hechos accesorios al delito que no forman parte del tipo y que
tienen la virtud de aminorar la responsabilidad penal y, por lo mismo, reducir la pena.
Por ej.: Cooperación eficaz en ley 20.000 (sobre tráfico de drogas y estupefacientes)
Hoy habría que referir esta situación a los menores de 14. Actualmente, a partir
de la ley 20.084, son absolutamente inimputables los menores de 14 años.
La redacción actual del número 2 del art. 10 no es feliz porque indica que están
exentos de responsabilidad criminal los menores de 18 años y respecto de los mayores de
14 y menores de 18 años se les aplica la ley de responsabilidad penal juvenil. En realidad
el Código debió señalar expresamente a los menores de 14 años y –en ese caso-
estaríamos en la imposibilidad de transformarla en eximente incompleta por ser
indivisible tanto material e intelectualmente, pues se tiene o no dicha edad.
-) Ésta sería la situación del actual número 2 del art. 10, pues los mayores de 14
años y menores de 18 años que infringen la ley penal se les sanciona en conformidad a la
ley 20.084 (sobre responsabilidad penal adolescente)
-) Art. 10 Nº 8, referida al caso fortuito, en que de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 71, cuando no concurren todos los requisitos para eximir de responsabilidad, se
observará lo dispuesto en el artículo 490 del C. Penal.
-) Nº 13 del art. 10, relativo a los delitos culposos, que, como se sabe, se
castigan sólo por excepción, caso en el cual deberá estarse a lo que disponga el
respectivo tipo penal que establece el delito culposo.
Qué pasa con las otras eximentes del art. 10 ¿Se transforman o no en eximentes
incompletas?
Cuando no concurren todos los requisitos que enumeran estas normas, se pueden
transformar en la Atenuante del art. 11 Nº 1.
1.- Falta un requisito, pero concurre la mayoría de ellos (por ejemplo dos de tres): se
transforma en una atenuante privilegiada y se aplica el art. 73.
2.- No concurre la mayoría: aquí se rige por las reglas generales en materia de
atenuantes, arts. 65 al 68-bis. No tiene privilegio en cuanto a la atenuación.
Son aquellas en que, si bien el legislador no les señala dos o más requisitos, es
posible graduarlas en forma intelectual, porque exigen que concurra una cualidad
determinada que, en vez de darse con la intensidad requerida por la ley, puede
aparecer en menor grado, pero siempre que concurra la base de la causal.
Tal situación concurre en relación con las eximentes del art. 10 Nº 1, 9, 10 y 12,
segunda parte.
a).- La fuerza irresistible: quienes incluyen aquí los casos de fuerza física, en los
términos de vis absoluta, sostienen que esos casos no son divisibles porque no podría
existir una acción a medias.
3.- Respecto del art. 10 Nº 10: En cuanto al “cumplimiento del deber”, se puede
transformar en atenuante cuando existe un exceso de celo, aun cuando en algunas
situaciones podrían transformarse en otra atenuante, el haber obrado por celo de la
justicia, art. 11 Nº 10, pero siempre debe existir el deber.
Efecto atenuatorio:
Así, en estos casos podría entenderse que la mayoría de los requisitos estaría
cumplida y podría aplicarse entonces el art. 73 con su efecto privilegiado, a
diferencia de otras eximentes intelectualmente divisibles en las que la concurrencia de
la cualidad o condición no es mayoritaria y deberá dárseles el efecto de atenuante
común.
POR ÚLTIMO:
Se sostiene mayoritariamente que las eximentes incompletas pueden configurarse
también en los delitos culposos.
Art. 11 Nº 3, 4, 5 y 10
Sin embargo, el prof. Cury señala que tienen diferencias de orden práctico:
- las de los Nºs 3 y 4, operan con solo la prueba de que se han dado en el caso las
circunstancias fácticas determinantes de su eficacia,
Para este autor en las dos primeras no se exige acreditar que efectivamente se
produjo tal conmoción, en cambio en la del Nº 5, si debe acreditarse.
Por otra parte, las circunstancias pasionales son incompatibles entre sí, es decir, un
mismo hecho no podría dar lugar a dos o más. Solo pueden fundar una atenuante.
a) Provocación o Amenaza.
Provocar significa estimular a otro de palabra o de obra para que se enoje, altere
o moleste. Ej.: desaires.
Por su parte, la Amenaza significa una acción humana que puede consistir en
palabras o actos que impliquen un propósito de causar un mal a otro. La amenaza
constituye un delito, art. 296 a 298 C.P.
Tanto Cury como Etcheberry, opinan que la amenaza puede haberse formulado a
una persona distinta del sujeto activo, pero que se encuentra vinculado a él. La ley no
es restrictiva, pero se deberá considerar en relación con la alteración emocional que la
amenaza haya causado en el sujeto activo.
- La vindicación debe ser próxima (no inmediatamente como el caso anterior), sino
que entre la ofensa y la vindicación debe transcurrir poco tiempo.
- La ley señala expresamente el afectado por la ofensa grave puede ser no solo el
sujeto activo, sino también ciertos parientes.
No obstante ello, es fácil advertir que ambos términos son distintos. La mayoría
de los autores sostiene que debe emplearse la disyuntiva “o”.
Este arrebato u obcecación debe haber sido causado por estímulos tan
poderosos que naturalmente lo hayan provocado.
Por otra parte, la ley no exige que los estímulos sean inmediatos o próximos, solo
que debe existir el arrebato y la obcecación al momento de cometer el delito.
Esta atenuante fue incorporada por la Comisión Redactora (Fabres, sesión 122),
sosteniéndose que en algunos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecución de
actos que constituyen delitos, proponiéndose no obstante el hechor el mejor servicio
de un puesto público.
Basados en este antecedente hay autores que piensan que esta atenuante sólo es
aplicable al funcionario público o al ejecutor de la justicia.
Otros autores como Cury y Novoa, piensan que la ley no tiene esa limitación y es
aplicable a otros casos en que no ha intervenido un fundamente público.
Por ejemplo, el que sustrae a un niño de la casa de sus padres para mejorar su
situación porque que estos lo descuidan o maltratan.
Esta atenuante tiene su fundamento en la naturaleza especial del móvil, que aquí
es valioso, ya que el sujeto activo llega hasta la comisión de un delito por amor a la
justicia.
La expresión justicia está tomada en un sentido, como dar a cada uno lo suyo.
Art. 11 Nº 6.-
La doctrina ha criticado la excesiva liberalidad con que los tribunales aceptan esa
causal.
Hoy, para acreditarla, los Tribunales sólo exigen que el Extracto de filiación
del sujeto se encuentre exento de antecedentes previos.
Art. 11 Nº 7, 8 y 9.-
Porque puede ser que no sea posible reparar el daño, por ello la ley habla de
procurar. Todo de acuerdo a las facultades del imputado.
Novoa: sostiene que el sujeto debe procurar reparar por sí mismo el mal causado, y no a
través de un tercero.
Etcheberry: no comparte esta opinión y acepta que puede ser un tercero, siempre que la
intervención de los terceros se deba a los esfuerzos del imputado.
A este respecto Novoa, sostiene que ello significa que lo mueva el impulso
último, sincero y decidido de conseguir la mayor reparación posible.
La ley nada exige en cuanto al móvil, podría ser que alguien lo haga por un
arrepentimiento moral o por el simple deseo de contar con una atenuante, o cualquier
cosa. Por ej.: alguien atropella a otro, lo lleva al hospital, le compra remedios, contrata
médicos particulares, igual muere el atropellado, compra la urna, paga el funeral, ayuda
a la familia, etc.
En esta materia es importante tener presente lo dispuesto en el art. 450 bis del
C. Penal que dispone que esta atenuante no procederá en el delito de robo con violencia
o intimidación a las personas.
Por último, cabe hacer presente que el art. 6 Nº 1 de la ley 20.393, señala que
esta atenuante también resulta aplicable en los casos de responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
Para que estemos en presencia de esta atenuante, es necesario que concurran los
siguientes requisitos:
1.- Que el inculpado haya podido eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u
ocultándose.
Estos requisitos son copulativos, pero sin duda lo básico es que el sujeto se
denuncie y confiese el delito.
La ley no exige que exista certeza de que iba a eludir la acción de la justicia,
sino que como dice Cury, es suficiente una probabilidad razonable de hacerlo.
Por su parte Etcheberry, agrega, que no exige que el sujeto hubiera podido
mantenerse oculto o substraído a la acción de la justicia para siempre, pues ello
jamás podría probarse, sino que bata que se acredite la perspectiva razonable de que tal
cosa hubiera ocurrido por un lapso no determinado con certeza en el futuro.
Esta circunstancia fue modificada por la Ley 19.806 de 31 de mayo 2002 conocida
como la ley adecuatoria de la reforma procesal penal.
Por otra parte se ha sostenido por fallos de Tribunales de Garantía y Orales que
debe tratarse de una colaboración, a través de la declaración del imputado,
renunciando a su derecho a guardar silencio, de carácter esencial, importante,
relevante, y ella debe analizarse tanto respecto de los efectos que tenga relación con el
propio imputado como al esclarecimiento total de la investigación física.
Cury señala que aunque el texto dice colaboración con la justicia, la contribución
no sólo puede efectuarse en el tribunal sino, además, ante otras autoridades
encargadas de la investigación (Ministerio Público, Policías). En estos últimos casos, no
obstante, la colaboración debe ratificarse entre el órgano jurisdiccional
correspondiente.
Esto significa que permita dar por establecido la naturaleza de los hechos y la
manera cómo ocurrieron.
Cury, señala que la colaboración puede estar dirigida tanto al esclarecimiento del
hecho punible propiamente tal, como a la intervención que en el ha tenido el sujeto u
otras personas cuya participación en él era ignorada hasta ese momento.
Concepto: Son ciertos hechos accidentales al delito que producen el efecto de agravar
la responsabilidad criminal, y por lo mismo, aumentar la pena.
Las especiales están en diversas disposiciones del código y leyes especiales; por
ej.: (456 bis).
Así lo hace el profesor Alfredo Etcheberry; y así las veremos en este curso.
Aquí se exige una deliberación interna, a favor de la comisión del delito que
persista hasta la ejecución de la misma,
Cury sostiene que el legislador en este caso ha querido subrayar que no puede
presumírsela por el hecho de que haya transcurrido cierto lapso de la idea y la
ejecución del delito. Es necesario que en el proceso se encuentren acreditados actos
del imputado en los cuales aparezca de manifiesto la reflexión y la efectiva
permanencia de la decisión.
Por expresa disposición legal, esta agravante está limitada a los delitos contra
las personas.
Hay autores que estiman que se podría aplicarse a otros delitos, que tienen
otros bienes jurídicos protegidos, pero de los cuales resulta un daño a las personas.
Delitos complejos, son que los que determinada dos delitos en uno, ej robó
con violación, se afectan 2 bienes jurídicos.
Art. 12 Nº 8
Para los efectos de esta disposición, Novoa, sostiene que tiene carácter
público toda persona que desempeñe un cargo al cual el Estado asigna o reconoce
autoridad o atribuciones especiales. Puede tratarse de funciones militares o civiles,
administrativas o judiciales.
Por su parte Enrique Cury, dice que en nuestro sistema debe aplicarse el art.
260 del C.P., definición que atiende a las funciones que se desempeñan, que es
mucho más amplia que la que establece el Estatuto Administrativo.
Precisiones:
-) Esta agravante sólo es aplicable a los casos en que el funcionario público comete
delitos aprovechándose de esta calidad.
ABUSO DE CONFIANZA.
Art. 12 Nº 7
CONCEPTO GENERAL:
Existe “reincidencia” cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más
delitos, incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles.
Clasificación de la reincidencia.
a) verdadera o propia: tiene lugar cuando la condena por el o los delitos anteriores
se ha cumplido y por lo mismo el individuo ha sufrido todos sus efectos.
b) Ficta o impropia: consiste en que la condena por el o los delitos anteriores no ha
sido cumplida y el individuo vuelve a delinquir.
Esta agravante debe estudiarse en relación a los arts. 90 y 91, del Código
Penal lo que ha planteado confusiones y discusiones en doctrina.
(Sin embargo, Novoa tiene otro criterio: sostiene que el art. 90 no está
señalando penas para los casos de quebrantamiento, sino que establece medidas
para asegurar el mejor cumplimiento de la condena quebrantada).
Por su parte Cury, sostiene que esta circunstancia agravante sólo se aplicaría
a los casos en que quien comete el nuevo delito está cumpliendo la condena anterior
solamente en las situaciones a que se refieren los incisos primero y último del art.
91. En los otros casos no tendría aplicación porque no se refieren al orden en que
deben cumplirse las penas, sino que establecen una situación especial.
Quebrantar una condena: significa substraerse en cualquier forma de los
efectos de la pena que se está cumpliendo.
Hoy puede sostenerse que esta reincidencia puede ser propia (también podría
ser impropia)
Requisitos:
1.- Que el individuo haya sido condenado anteriormente por dos o más delitos.
2.- Que los dos o más delitos anteriores tuvieran fijada en la ley una pena mayor o
igual a la del nuevo delito que comete.
Aquí lo que se exige es que los delitos anteriores tengan “asignada por la
ley” una pena mayor o igual a la del nuevo delito, aún cuando en el hecho por las
circunstancias que hayan concurrido se le haya impuesto una menor.
Los delitos anteriores pueden haber sido de diversa naturaleza, por ello es
una reincidencia genérica.
Reincidencia propia específica: art. 12 Nº 16.
Requisitos
2.- Que ese delito anterior sea de la “misma especie” que el nuevo delito que se
comete.
Algunos creen que es necesaria la identidad de los delitos. ej: dos robos con
fuerza, dos falsificaciones de instrumentos públicos, etc.
Otros piensan que deben entenderse como de la misma naturaleza, por ej:
homicidio-lesiones, robo-hurto.
Etcheberry sostiene que son de la misma especie los que están sancionados en
el mismo título del C.P o ley que lo sancione.
Le daba aplicación a lo que dispone el art. 509 del C.P.P que regula la
punibilidad de la reiteración de crimines o simples delitos de la misma especie. (No
está dado para la reincidencia).
HOY: El Código Procesal Penal abandona el criterio utilizado por el art 509 y
lo reemplaza por aquel que indica que son de la misma especie los que afectan a
mismo bien jurídico, Art. 351 C.P.P
Novoa, dice que como la ley no especifica los caracteres comunes que han de
presentar los delitos, ellos no pueden ser otros que los que los diferencia, que son
fundamentalmente el bien jurídico protegido, el ánimo perseguido por el
delincuente y dentro de ciertos límites la forma de ejecución, también tiene valor
para considerarlos de la misma especie que el legislador dicte reglas comunes para
ellos.
Etcheberry estima que la condena por cuasidelito no sería suficiente para dar
origen a la reincidencia y se funda en el sentido restrictivo que el art 2º del C.P. da a
la voz delito, como opuesto a los cuasidelitos.
Cury dice que es aplicable la reincidencia y ello porque el art 1 C.P. contiene
el concepto de delito general, concepto que es válido tanto para delito doloso como
el culposo y el art 2 solo se limita a fijarla distinción que existe entre ambos. Agrega
que una institución no es aplicable al cuasidelito solo cuando la ley lo disponga
expresamente, o bien cuando es inconciliable con su naturaleza y nada de ello aquí
ocurre (por ej: la tentativa es incompatible con los cuasidelitos).
AGRAVANTES MATERIALES.
2ª, 3ª, 5ª (2ª parte), 6ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 17ª, 18ª, 19ª y 20ª.
“Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre seguro”
Obrar sobre seguro: Abarca hasta el poner asechanzas o preparar celadas, como el
aprovechar circunstancias que hagan inevitable y cierto el mal que ha de sufrir el
afectado.
Un punto discutido en doctrina es qué debe entenderse por delitos contra las
personas. Ámbito de aplicación al cual la ley circunscribe la alevosía y también la
agravante del art. 12 Nº 5.-
1.- Algunos sostienen que se aplica solo en aquellos delitos que se encuentran
previstos y sancionados en el titulo VII, del Libro II, del Código penal, bajo el epígrafe
“crímenes y simples delitos contra las personas”
2.- Otros afirman que debe aplicarse a todas aquellas infracciones complejas en que
uno de los bienes jurídicos que la ley tutela es la persona. Más aún, debe aplicarse a
todo hecho punible constituido por un atentado que llega a afectar la vida o la
integridad corporal del hombre, cualquiera sea su denominación.-
(ENSAÑAMIENTO)
ART. 12 Nº 4
1.- Requisito de carácter objetivo: el delincuente ocasione males que van más allá de
los necesarios para que el delito se consume, es decir, aquí el mal que se causa
supera totalmente a aquel que es propio del delito atendido la naturaleza del delito.
Por esta razón se dice que no se cumple este requisito si ese mal excesivo se
causó para ocultar el delito o borrar sus huellas.
Cury precisa que no son males susceptibles de apreciación para los efectos de
esta agravante aquellos que la víctima no puede percatarse, por ej: el
descuartizamiento del cadáver, o dar golpes al lesionado que se encuentra
inconsciente.
Por otra parte si los otros males que se ocasionan constituyen delitos
diferentes no se aplica esta agravante, sino que se está en presencia de un concurso
de delitos.
ART. 72
Los mayores que concurren con los menores en la comisión del delito, NO solo
tienen que haber tenido conocimiento de la minoridad, sino que tienen que haberse
“prevalido de los menores”, es decir, haberse aprovechado de ellos.
Así por ej: excluye la responsabilidad penal, en el art. 17 inciso final; elimina
la pena en el art. 489, elemento del tipo en el parricidio art. 390. etc.
1.- No existen otras circunstancias modificatorias que las que la ley señala, sea el
Código Penal o en otros textos especiales.
2.- Por regla general se aplican a toda clase de delitos, excepcionalmente la ley
limita su ámbito de aplicación.
Pero hay casos que algunos autores citan que podrían presentarse: ej: art 12
Nº 3 Podría haber delito de incendio (474) o estrago (484). Si ello ocurre, no se
aplica la agravante, sino que los delitos que resultaren.
3.- Agravantes que son inherentes al delito, de manera que no pueden existir sin la
conducta de ellas.
Lo mismo en 470.
Todas estas situaciones son manifestaciones del Principio Non bis in idem, que
significa que cuando un hecho ha sido tomado en cuenta para fundar la
incriminación, no puede volver a considerarse para agravarla.
2.- Las que consisten en las relaciones particulares del reo con el ofendido,
3.- Las que consisten en otra causal personal, art. 11 Nº 6, 8, 9; art 12 Nº 7, 14, 15 Y
16. No son comunicables
art. 12 Nº 4, 10, 12, 13, 17 y 18. Se resume en el art 64. Ej cometer el hecho en la
oscuridad a es comunicable
Art 12 Nº 3, 6, 9, 11 y 19.
La regla es:
Las eximentes no hay delito falta un elemento del delito falta la antijurídico dada esa
es la diferencia con las causales de extinción se extingue la responsabilidad a penal.
Concepto: Son ciertos hechos o situaciones, descritas expresamente por la ley, que
surgen con posterioridad a la comisión del delito y que tienen la virtud de poner fin a
la acción penal que de él deriva o a la pena impuesta al delincuente.
Clasificación:
I .- Según su extensión.
Como por ej: el perdón del ofendido que solo puede tener aplicación en los
delitos de acción privada.
Otro ej: son los acuerdos reparatorios, el pago en el delito de giro doloso de
cheques, etc.
3.- El indulto
1.- Amnistía
2.- Indulto
1.- Si al momento del fallecimiento del responsable aun no se había dictado sentencia
ejecutoriada, la responsabilidad penal se extingue.
Esta causal no tiene mucho sentido toda vez que no hay pena que eliminar.
(La persistencia de la pena pecuniaria solo puede referirse a la multa y al comiso, ya que
la caución no podrá existir debido a que no existiría la posibilidad de que el penado
pueda ejecutar el mal que se trata de precaver, que es precisamente la finalidad de la
caución art. 46 C Penal.)
Para muchos esta es una consecuencia del principio nulla poena sine lege,
porque el cumplimiento de la condena impide perseguir al procesado para imponerle
otro castigo.
Por ser tan obvia muchas legislaciones no la mencionan de manera expresa como
causal de extinción, porque ella es la culminación de la responsabilidad.
Así por ej: en el año 44 d.c en Roma se dictó una ley de amnistía para todos los
conjurados que participaron en la muerte de Julio Cesar, que se había convertido en
dictador.
Naturaleza Jurídica.
Don Enrique Cury, sostiene que la amnistía importa una revaloración de los hechos
a los cuales se refiere, en que por razones de política criminal se les concede una
excusa absolutoria que determina su completa impunidad e, incluso la posibilidad de
examinar la responsabilidad penal de aquellos a quienes se imputa cuando aún no ha
sido declarada.
La amnistía solo puede ser otorgada en virtud de una ley que requiere de quórum
calificado.
Efectos.-
Concepto: “Es la remisión total o parcial de la pena impuesta por una sentencia judicial
firme; o su conmutación por otra más leve”
Clasificación:
1.- Atendiendo a su origen puede ser general o particular.
2.- Atendiendo a su extensión tanto el indulto general como el particular pueden ser
total o Parcial.
Parcial: aquellos que no abarcan todas las penas impuestas al condenado, sino que
puede referirse a algunas de las siguientes situaciones:
a) las que remiten solo algunas de las distintas penas impuestas al condenado.
c) las que sustituyen la o las penas aplicadas, por otra más benigna. Aquí se habla de
conmutación de la pena.
(De acuerdo a la misma disposición, los funcionarios que han sido condenados en
juicio político, solo pueden disfrutar de un indulto general.)
Por otra parte el art. 63 Nº 16 de la Constitución señala que la facultad del Presidente
de la República para conceder indultos particulares debe estar reglamentada en una ley.
Así actualmente rige a su respecto la ley Nº 18.050 de 6 de noviembre del año 1981 y su
reglamento decreto Nº 1.542 del Ministerio de Justicia, de fecha 26 de noviembre de
1981.
Don Alfredo Etcheberry sostiene que como la Constitución Política no contiene norma
especial en esta materia, una ley de indulto general podría disponer que el produjera
efectos antes de existir sentencia condenatoria, ya que el Código Penal es una ley y
puede ser modificada por otra ley.
Don Enrique Cury sostiene que un indulto general antes de la sentencia condenatoria
carece de un sentido provechoso, porque no se entendería cómo ese caso podría
subsistir el carácter de condenado del o de los beneficiados. Agrega, es verdad que una
ley podría modificar lo establecido por el C. Penal y otorgar al indulto efectos más
amplios, pero en tal caso lo que se estaría concediendo sería realmente una amnistía y
no un indulto y ambas instituciones están en forma diferente.
De acuerdo a lo que dispone el art. 44 del C. Penal, el indulto no opera con efecto
retroactivo.
Como se puede constatar los efectos del indulto, aun cuando sea total, son
mucho más restringidos que la amnistía.
3.- La amnistía puede ser concedida en cualquier momento después que se ha cometido
el delito. En cambio el indulto solo puede ser concedido después de dictada la sentencia
ejecutoriada.
4.- La amnistía rige con efecto retroactivo, pues se considera al favorecido como si
nunca hubiese delinquido. En cambio el indulto solo rige para el futuro y no altera la
situación de las penas o de la parte de la pena que ha sido cumplida.
7.- La amnistía mira más el hecho que a las personas, pues tiene un carácter objetivo.
En cambio el indulto, principalmente el particular, mira más a la persona que al hecho.
Esta causal de extinción solo opera respecto de los delitos de acción penal
privada.
Concepto:
Más bien, delitos de acción pública previa instancia particular. En esta clase de
delitos no se puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito
hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.
Iniciado el procedimiento, éste se tramitara de acuerdo con las normas generales
relativas a los delitos de acción pública.
Ej.: lesiones menos graves, lesiones leves, violación de domicilio, amenazas, etc.
En esta clase de delitos, el perdón del ofendido puede operar como causal de
extinción en los casos en que la víctima u ofendido por el delito no denuncia al
hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.
-) El art. 56 del C. Procesal Penal indica que la acción penal pública no se extingue por
la renuncia de la persona ofendida, pero sí se extinguen por la renuncia de la acción
penal privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos.
Por su parte el mismo art. 56 señala que si el delito es de aquellos que no pueden
ser perseguidos sin previa instancia particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo
extinguirá la acción penal, salvo que se trate de delito perpetrado contra menores de
edad. Esta renuncia no la podrá realizar el Ministerio Público.
-) Cuando el perdón se otorga después de cometido el delito, pero antes de que se dicte
sentencia condenatoria firme, extingue la acción penal, pero, si el querellante se
desistiere de la querella se decretará sobreseimiento definitivo en la causa y el
querellante será condenado al pago de las costas, salvo que el desistimiento
obedeciere a un acuerdo con el querellado. Art. 401 del C. Procesal Penal
Concepto:
(Cury)
Importancia: aplicación de las normas que rigen la vigencia temporal de las leyes.
- Si se sostiene que son normas sustantivas penales, frente a un cambio legislativo regirá
la irretroactividad de la ley penal, salvo que favorezca al afectado.
- Si se acepta que pertenecen al derecho procesal, las reglas son diferentes, una nueva
norma procesal rige in actum una vez promulgada, aunque afecte hechos ocurridos con
anterioridad a su promulgación, sin importar si es o no más favorable al imputado.
Incluso existen autores, como Saffaroni, que afirman que aún cuando se aceptara
un carácter adjetivo de estas normas, la garantía de legalidad e irretroactividad
constitucionalmente asegurada, carecería de sentido, si no se hace extensivo a las
normas de derecho procesal.
- Don Alfredo Etcheberry, lo encuentra acertado porque, según él, “el delito es un
acontecimiento que no se borra con el transcurso del tiempo, lo que se acaba es el
derecho de perseguir su castigo, o sea, precisamente lo que se llama acción penal”.
- Don Enrique Cury, no comparte esa opinión y sostiene que se debió llamarla
prescripción del delito, porque el plazo de prescripción de una acción no puede
contarse sino desde el día en que puede ser ejercitada y aquí la prescripción corre desde
la comisión del hecho. Agrega este autor, si resulta que este hecho no trasciende, bien
respecto de su producción, o de su significado antijurídico, es claro que se iniciará la
prescripción, a pesar que la acción persecutoria no puede ser ejercida. Lo que
realmente prescribe, afirma este autor, es el delito, cuyo disvalor decae, desgastado por
la acción del tiempo.
Art. 94 del C. Penal. El legislador distinguió para estos efectos en: crímenes,
simples delitos y faltas.
1.- Crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, 15
años.
Como bien lo indica el art. 94, inciso final, estos plazos son sin perjuicio de las
prescripciones de corto tiempo que establece el Código para delitos determinados.
Por ej: el art. 431 del C. Penal, tratándose del delito de calumnia e injuria, el plazo de
prescripción es de un año, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente
tener conocimiento de la ofensa y, en todo caso, no podrá entablarse la acción después
de 5 años, contados desde que se cometió el delito.
Así por ej: tratándose de robo con violencia o intimidación del art. 433 Nº 2,
tiene asignada por la ley la pena de presidio mayor en su grado de medio a máximo, es
decir desde 10 años y un día a 20 años y prescribe a los 10 años.
El art. 94 Inc. 2º del C. Penal: “Cuando la pena señalada al delito sea compuesta,
se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los
tres primeros acápites de este articulo; si no se impusieren penas privativas de libertad,
se estará a la mayor”.
El problema se puede presentar cuando el delito tiene un marco penal de más de
una pena de privación de libertad y alguna es de simple delito y la otra es de crimen.
Ej: art. 193 del C. Penal que tipifica y sanciona el delito de falsificaron de
documentos públicos cometido por un empleado público abusando de su oficio. Tiene
asignada como pena presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo (la primera es de simple delito y la segunda es de crimen) cuando prescribe el
delito ¿a los 5 o a los 10 años?
Don Mario Garrido señala que en estos casos debe estarse a la pena mayor.
Etcheberry es de la misma opinión.
La Corte Suprema ha resuelto que “se requiere seguir el mismo criterio al que
alude el penúltimo inciso del art. 94 del C. Penal, en el caso de las penas no privativas
de libertad, esto es, debe estarse a la de mayor gravedad”.
En definitiva, en que estos casos la pena que debe ser considerada para
determinar el plazo de prescripción es la mínima asignada al delito.
Cómputo de plazo.
¿Qué pasa cuando entre la acción y el resultado media un tiempo importante? Ej.:
alguien dispara a otro con dolo de matar y la víctima muere un mes después a
consecuencias del disparo.
1.- Para un sector, la comisión del delito concluye con la realización de la acción u
omisión por el sujeto, prescindiendo del momento en que se verifica el resultado. Esta
es la opinión seguida por Cury, Garrido Etcheberry, etc.
2.- Otros autores como don Eduardo Novoa, atienden el momento de la consumación del
hecho típico, incluida la producción del resultado si este es exigido por la ley para su
perfección.
Una norma importante fue incorporada por la ley 20.207, que agregó el art. 369
quáter. Esta disposición legal regula el cómputo del plazo de prescripción en los delitos
sexuales contra menores. “En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el
plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que
haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años”
Mientras se prolongue la actividad delictiva el delito se está cometiendo y por esa razón
el plazo se empieza a contar desde el día en que se termine la actividad delictiva.
Delito habitual: Son aquellos que la ley tipifica sólo cuando se produce la repetición de
una determinada conducta antijurídica por un mismo sujeto activo. De manera que la
acción aislada no es típica, pero su repetición da origen a incriminación penal.
Existe otra opinión, en el libro “Texto y Comentario del Código Penal Chileno”, Politoff y
otros (página 471) en que se sostiene que “Es discutible que en un delito continuado la
prescripción no comienza a correr separadamente para cada uno de los actos que lo
componen, sino al termino de la serie de los mismos” ello porque de lo contrario
perjudicaría a su autor siendo contrario al carácter benigno que motivó la creación de
esta figura”.
Este nuevo crimen o simple delito puede ser doloso o culposo pudiendo haberle
correspondido al sujeto una intervención en calidad de autor, cómplice o encubridor.
Por otra parte, el nuevo crimen o simple delito puede encontrarse en etapa de
tentativa, frustración o consumada.
Consiste en la detención o cese del cómputo del plazo, sin que ello signifique la
pérdida del tiempo que haya transcurrido.
El art. 96 del C. Penal, señala que el plazo de prescripción se suspende desde que el
procedimiento se dirige contra el delincuente.
¿Cuándo debe entenderse que el procedimiento se dirige contra el delincuente?
Jurisprudencia más reciente señala que la ley no hace distinción alguna, por lo
que debe concluirse que cualquiera paralización produce la ineficacia de la suspensión
de la acción penal, como si no se hubiese suspendido.
-) Don Enrique Cury opina, sin considerar el Código Procesal Penal, que el art. 96,
en esta parte, carece de un significado aprovechable y es solo un error de la ley.
-) Alcance en el nuevo Procedimiento Penal.
Este sería un caso en que el procedimiento termina sin condenarlo, pero en todo
caso aquí se indica expresamente que se reanuda el plazo suspendido, de manera que
para ello no es necesario recurrir al art. 96 del C. Penal.
El art. 248 del C. Procesal Penal, plantea una interrogante. ¿Qué ocurre si
después se deja sin efecto la formalización de la investigación, se vuelve a formalizar
por los mismos hechos? ¿Se suspende nuevamente la prescripción de la acción, sino
hubiere corrido completamente el plazo de prescripción?
El art. 237 contempla esta salida alternativa, que puede decretarse después de
formalizada la investigación y siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la
ley.
Ej: del primer caso, cuando el juicio se llevo a cabo estando el imputado en libertad
provisional y éste es condenado, no volviendo a cumplir la pena.
Están indicados en el art. 97 y son los mismos que para la prescripción de la acción
penal. Ellos son los siguientes:
Así entonces, la comisión del nuevo crimen o simple delito, da origen a dos plazos: el
de prescripción de la pena por el delito primitivo que comenzara a contarse de nuevo y
el de la acción penal del nuevo delito
Los art. 100 a 105 del C. Penal, contemplan una serie de normas aplicables a ambas
clases de prescripción.
El art. 100 del C. Penal dispone que “Cuando el responsable se ausentare del
territorio de la República, solo podrá prescribir la acción pena o la pena contando por
uno cada dos días de ausencia, para el computo de los años”.
El inciso segundo del art. 100 señala los casos en que no se entenderá ausente del
país.
Este inciso fue agregado por ley 19.047 de 14 de febrero de 1991 en atención a
las circunstancias extraordinarias que afectaron al país durante el periodo de
anormalidad institucional.
El art. 102, del C Penal, señala que la “prescripción será declarada de oficio por el
tribunal aun cuando el imputado o acusado no alegue, con tal que se halle presente en
el juicio”.
Art. 103 del C. Penal (no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto
en el tiempo).
Efecto:
Luego agrega que “esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio
de los Derechos Políticos”.
- Una sustentada por Don Eduardo Novoa, que señala que las inhabilidades legales a
que se refiere el art. 105 hacen referencia a determinados efectos que llevan consigo
ciertas penas por el hecho de ser impuestas, como por ejemplo la perdida de la patria
potestad, de la capacidad para ser nombrado tutor o curador o para deponer en juicio
como testigo, etc.
Además agrega que las penas de inhabilitación a que se refiere el art 22del C.
Penal, aun cuando sean penas accesorias, son penas y deben regirle en cuanto a su
prescripción por las reglas generales de prescripción de las penas.
- Don Enrique Cury no comparte este criterio y señala que debe entenderse que la
disposición solo tiene por objeto reiterar la aplicabilidad de las reglas sobre prescripción
a las penas de inhabilitación, haciendo expresamente la excepción relativa a las que
afectan dichos derechos políticos.
El art. 105 inc 2º señala que “la prescripción de la responsabilidad civil proviene de
delito, se rige por el Código Civil”.