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AnaFerMe

Introducción al Derecho Mercantil Aplicado a la Empresa

2º Grado en Administración y Dirección de Empresas

Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales

Universidad de Málaga

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 1 : INTRODUCCION AL DERECHO MERCANTIL APLICADO A LA EMPRESA

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
El Derecho es un conjunto de normas jurídicas que regulan nuestra sociedad y los conlictos
que en ella se generan(reglas que se han de respetar, en cuyo caso de que no se haga, se
aplicará una sanción). El derecho se divide en derecho púbico y derecho privado.

 El Derecho Público: es quel que regula el derecho administrativo que son las normas
dirigidas específicamente a materias públicas,es decir, los que regulan la estructura del
estado, como son el derecho penal y el derecho fiscal.
 El Derecho Privado: contiene las normas jurídicas que regulan la vida de los ciudadanos.
Está presente desde que nacemos hasta que morimos, regula a la persona como tal
(inscripción de nacimiento, muerte, matrimonio...).
El principal derecho privado es el derecho civil o común, que se le aplica a todos los
ciudadanos desde que nacen hasta que mueren, pero este no abarca a todos los
colectivos, por eso está formado por una serie de derechos especiales:

Reservados todos los derechos.

- El Derecho Mercantil que se aplica a las empresas.
- El Derecho Laboral aplicado a los trabajadores.
Cuando no haya una norma especial o específica se aplicará el derecho civil o común, por
ejemplo en un contrato de compra-venta.

El derecho se caracteriza por su obligatoriedad (obligación de cumplir sus normas) y

coercibilidad (la violación de las normas conlleva un castigo).

Existe una clasificación de normas jurídicas:

Normas de derecho común: son aquellas que podemos utilizar siempre cuando no hay
una norma concreta para solucionar el conflicto al que estemos sometidos, es decir, que
cuando en la ley específica no encontramos nada para solucionar un conflicto, utilizamos
las genéricas, las comunes, este derecho común es el civil.

Normas de derecho especial: son las reguladas por el derecho Mercantil; derecho que
regula la actividad del empresario (persona que se dedica habitualmente a una actividad
económica, desde que nace hasta que deja de existir como empresario). Al igual que el
empresario hay otro sector de la población que trabaja por cuenta ajena, que son los
trabajadores, a éstos tampoco se le puede aplicar el derecho civil, por lo que se le aplica
una normal especial, como es el derecho laboral.

Normas generales: son aquellas que se aplican en todo territorio nacional, como la Ley
de Sociedades de Capital.

Normas particulares: se aplican sólamente en una determinada provincia o comunidad

autónoma, como las leyes autonómicas. Detro de esto están los derechos forales
(Castilla, Navarra, Aragón y algunas partes de Cataluña) que proviene de fueros.

Normas imperativas: aquellas normas que son independientes de la voluntad del

individuo, es decir, obligatoriamente se tienen que cumplir, como la inscripción en el
Registro civil.

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 Normas dispositivas: es aquella en la que las partes sí pueden decidir si acatan o
modifican una norma. Por ejemplo en el caso de compra-venta, el código civul establece
qe lso gastos de esto se repartan equitativamente, pero como es dispositoria se puede
establecer lo que se concidere oportuno.

LA CONSTITUCIÓN

Existe una ley superior conocida como la ley de leyes: La Constitución, todas las leyes tienen
que represpetar los cuatro principio básicos que establece: igualdad, justicia, libertad y
pluralidad política.
La constitución española de 1978 está formada por 169 artículos y está hecha por y para el
pueblo. Todos los países modernos de nuestro entorno tienen una constitución. Está basada en
el concenso, al ser sus padres de muy distinta ideología (Santiago Carrillo, Manuel Fraga,
Miguel Roca...). No se hizo un Estado Federal en vez de unas autonomías porque Fraga estaba
totalmente en desacuardo, y para que cediera en otras cosas, en esa no lo hizo.
Es una norma rígida y su reforma es complicada. Para modificar cualquier artículo de la
Constitución deben votar a favor el 60% de diputados y senado. Si una décima parte lo
solicita, esta reforma se tiene que someter a referéndum de todos los españoles. Si se quiere
modificar la Constitución en otros aspectos de mayor importancia, como los derechos
fundamentales de los españoles, en este caso, para que la reforma pueda llevarse a cabo es
necesario la aprobación del 66'6% de senadores y diputados, posteriormente se disolverían
las cortes. Luego sería necesario convocar elecciones y los nuevos senadores y diputados
tendrían que aprobar la reforma con el mismo porcentaje anterior y posteriormente habría
que convocar un referéndum en el que votaran todos los ciudadanos con derecho a voto.

Si no se respeta la Constitución sería impuesto ante el Tribunal Constitucional, que no es

ordinario al no estar compuesto por jueces, sino juristas de prestigio y nombrados por los dos
partidos mayoritarios del gobierno (líder y oposición).

Tras la Constitución existen otras normas del poder legislativo:

 La Ley Orgánica (más importante).
 La Ley Ordinaria y Leyes autonómicas (ambas en el mismo rango).

Ley orgánica: es la segunda en importancia tras la Constitución, por eso para que sea
aprobada deben votar la mayoría más uno de diputados elegidos (mayoría absoluta).

Ley ordinaria: basta con que voten a favor la mayoría simple de los asistentes, tanto en el
congreso como senado.

Esta diferencia entre una ley y otra está en los temas a tratar.

Ley autonómicas: se equipara a la ley ordinaria, con la diferencia de que la ley ordinaria y la
orgánica se publican en el BOE. Las autonomías tienen su propio parlamento y pueden dictar
leyes en las que tenga competencias (cesiones que hace el Estado a las Comunidades
Autónomas). No pueden legislar en otras materias porque es anticonstitucional.

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 Estas leyes son emanadas de las cortes (poder legislativo), pero no siempre es el poder
legislativo el que dicta las leyes, porque la constitución permite que el ejecutivo pueda dictar
normas con rango de ley, (Decreto legislativo y Decreto ley). Existen diferencias entre ellas:

 Decreto legislativo: es el propio poder legislativo, la propia cámara la que concede

potestad al gobierno para que dicte esa norma con rango de ley. Pero esto está delimitado
estableciendo que sea para una materia concreta y en un plazo concreto. El poder
legislativo le da postestad al poder ejecutivo.

 Decreto ley: es el propio gobierno, quién por materia de urgencia, decide legislar alguna
materia porque puede surgir un conflicto social, se recurre a esta opción ya que la ley
ordinaria puede ir lento. Este decreto se tiene que aprobar en plazo de 30 días, desde que
se apruebe en ambas cámaras.

Una serie de normas de rango inferior a la ley son los reglamentos, las órdenes ministeriales,
las órdenes de subcomosiones delegadas por el gobierno... Estas normas no tienen rango de
ley, no se consideran ley, su función es aclarar y completar lo que dice una ley ya aprobada.

Todas las leyes una vez aprobadas se publican en el BOE, en el caso de las comunidades
autónomas se publicarán en el boletín correspondiente, por ejemplo Andalucía en el BOJA.
Entran en vigor al día siguiente de su publicación o el 1 de enero del año siguiente a la
publicación.
Tanto en la Constitución como en el derecho civil, la ley nueva deroga (deja sin efecto) a la
anterior total o parcialmente, por ello existe el principio de irretroactividad de la ley. Este
principio recoge que la nueva ley no va a ser la norma que juzgue los casos sucedidos antes de
su puesta en vigor. Esto acarrea muchos conflictos, ya que puede ser que la nueva ley sea más
beneficiosa que la anterior.
Las leyes llevan consigo disposiciones transitorias, los que se encuentren en un determinado
período, pueden ser juzgados por la nueva ley, será el juez quién lo decida.

Fuentes del ordenamiento jurídico

Fuentes directas son: la ley, las costumbres y los principios generales del derecho. Esto
quiere decir que en caso de conflicto:

• Primero se acude a la ley. En caso de asesinato, se utilizará el código penal; en caso de

conflicto con la administración del Estado, se aplicará el derecho administrativo; en
conflictos entre empresarios, el derecho mercantil y si fuese un conflicto con la
aministración pública (hacienda) al derecho fiscal.
Siempre se recurre a la ley, sea el conflicto que sea, se aplicará una u otra.
Además existen distintos tribunales de justicia:
- Para casos penales se va al juzgado de instrucción.
- Para casos civiles se va al tribunal de primera instancia.
- Para casos con la administración pública se va al contencioso administrativo.
- Para casos mercantiles se va al juzgado mercantil.

• El segundo, es la costumbre. Es decir, si no encontramos solución al conflicto en la ley,

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 recurririamos a las costumbres que imperan en la sociedad.
En un primero momento todo el derecho estaba basado en la costumbre, estas leyes que

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ahora llamamos normas jurídicas, se transmitían verbalmente de padres a hijos. Esa
costumbre tiene el beneficio de que se van creando conforme van surgiendo necesidades,
por lo que son mucho más dinámicas que la ley, pero tienen el inconveniente de que no se
recogen por escrito y por lo tanto no puede conocerlas todo el mundo.
Un juez conoce la ley pero no tiene la obligación de conocer la costumbre, por tanto, quién
alega en un juicio la costumbre, obtiene la carga de prueba, es decir, tiene que probar que
esta existe.

• En tercer lugar, los principios generales del derecho. Cuando no hay una ley o una
costumbre aplicable a un caso determinado, iríamos a ésta tercera fuente para solucionar
el conflicto, que consiste en que el juez dicte sentencia en base a la ética y la moral
imperante en la sociedad. Aplicaría los principios del derecho Natural.Esta tercera fuente

Reservados todos los derechos.

tiene el inconveniente de que muchas veces ésas sentencias van unidas, no a la ética
imperante en la sociedad, sino a la ética imperante del Juez, con lo cual pueden salir
sentencias muy obsoletas, sentencias que hubieran podido servir hace años pero no sirven
en la actualidad. Ej: Rebajar una pena de violención por llevar pantalones ajustados.

Fuentes indirectas o de segundo orden son: La jurisprudencia y los tratados o convenios

internacionales.

Fuentes del derecho mercantil

El derecho mercantil es una parte del derecho privado cuyo pilar fundamental es el derecho
civil. Es un derecho privado especial destinado a regular todo lo relativo al empresario y a los
actos que este realiza. Las fuentes del derecho mercantil son:
1º La ley mercantil.
2º El uso de comercio.
3º El derecho civil/común.

La ley mercantil.

Aparece en primer lugar la ley mercantil, que es el código de comercio. Es muy antiguo, del año
1885 promulgado durante el reinado de Alfonso XIII, con su madre Mª Cristina como regente.
Consta de 955 artículos, divididos en 4 libros:
1. Comerciantes y comercio en general
2. Los contratos especiales de gobierno
3. Comercio marítimo
4. Suspensión de pagos y quiebras

Este código derogó a otro anterior de 1829, que se promulgó durante el reinado de Fernando
VII. Este código era bastante más completo que el actual, que no cubría las necesidades
económicas de la época.

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 -Evolución del derecho Mercantil.
Es un derecho reciente, no porque no existiera comercio en la antigüedad, sino porque ese
derecho iba unido al llamado Derecho Civil “IUS CIVILE”. Ni siquiera los romanos tenían un
derecho civil unido con el Mercantil. Es en la Edad Media cuando empiezan nuevas rutas
comerciales, rutas de la seda, ruta de las especias…

Estas nuevas perspectivas de comercio necesitaban de una regulación especial, regulación que
no se encontraba en el “IUS CIVILE”, por ello los mercaderes comienzan a hacer un derecho
basado en la Costumbre, este derecho nace según los conflictos que se iban produciendo, por
tanto era un derecho subjetivo porque sólo se aplicaba a un grupo de personas determinadas
que eran los mercaderes.

Este derecho no se recogía por escrito, sino que iba pasando de generación en generación y se
iba modificando según las necesidades que aparecían.

En la época Moderna empiezan a aparecer los Estados, gobernados por los Monarcas
Absolutos y esa costumbre se va dejando atrás y, empiezan a aparecer unas normas dictadas
por el Monarca Absoluto.

Estas normas ya sí se recogían por escrito, pero cuando llegan otras nuevas vías de Comercio a
través del Descubrimiento de América, empieza desde ese momento un comercio floreciente
que necesitaba de una regulación especial y el Monarca permitía que todos los comerciante de
las distintas ciudades españolas se pudieran reunir entre todos, lo que se llamaba Consulados,
que sería el antecedente de las Cámaras de Comercio actuales, era una institución en la que se
matriculaban los comerciantes, siempre que tuvieran permiso del Monarca y a través de éstos
consulados dictaban unas normas llamadas ordenanzas consulares.

Estas ordenanzas consulares eran normas mercantiles que regulaban el comercio en general y,
el comercio de España con América, en cualquier caso el Monopolio de ese comercio lo tenía el
Estado con el Monarca Absoluto. Era el Monarca quien aprobaba las expediciones a América y
el que se reservaba una parte de los beneficios obtenidos.

Estas ordenanzas seguían siendo unas normas subjetivas porque sólo se aplicaba a los
comerciantes.

En caso de conflictos los comerciantes no iban a los Tribunales normales (ordinarios) sino que
el propio consulado tenía su propio Tribunal de Justicia para todos los asuntos relacionados
con el Comercio.

En España los consulados más importantes fueron el de Burgos y el de Bilbao, con sus propias
ordenanzas, con sus propias leyes, que regían no solo en España, sino también en los países de
América. A partir de la Revolución Francesa llega el fenómeno codificador.

El primero que tuvimos en España es de 1829 y éste establece en su preámbulo que esas
normas mercantiles subjetivas (sólo se aplicaban a algunos sujetos), se debe suprimir por ser
un derecho objetivo, es decir, la ley Mercantil se aplica al acto de comercio
independientemente de quién realice ese acto. Posteriormente éste Código de 1829 fue
sustituido por el vigente de 1885, que es la primera fuente del derecho Mercantil.

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 Este código de 1885 contiene unas normas que están obsoletas, por lo que tenemos numerosas
leyes especiales, que sobre todo fueron apareciendo en mayor medida cuando entramos en la
Comunidad Económica Europea, a través de directivas Comunitarias.

El uso de comercio.

Los usos de comercio son la costumbre, la práctica repetida y constante de una determinada
conducta, es decir, si no encontramos solución al conflicto en la ley, recurrimos al uso.
La ventaja es que se van creando conforme van surgiendo las necesidades, mientras que el
inconveniente es que en cada región existen usos distintos y como no se recogen por escrito,
el juez no tiene por qué conocerlos y por lo tanto también se exige la carga de la prueba. Las
únicas costumbres que si están recogidas por escrito son las relativas al transporte
internacional.

No todos los usos son reconocidos como segunda fuente del derecho mercantil, porque hay que
distinguir entre usos interpretativos y usos normativos.
 Usos normativos: solo estos se consideran como fuentes del derecho mercantil. Los
empresarios no hacen contratos aislados, sino muchos, contratación en masa. Estos
contratos llevan claúsulas estilo, donde el empresario establece sus derechos y
obligaciones para la gente que contrata.
 Usos interpretativos: cuando todos los que son contratados por ese empresario saben
que derechos y obligaciones tienen, aunque no aparezca en el contrato, ese uso
interpretativo pasa a ser normativo.
El uso nunca puede contradecir lo que establece una ley, pero existe una excepción en los
usos “contra legem“, en el que se establece que si la norma contraria al uso es de caracter
dispositivo y las partes así lo consienten, el uso puede prevalecer a la ley.

El derecho civil.

Por último, se encuentra el derecho civil como derecho supletorio (no es fuente), esto quiere
decir que como el derecho civil es un derecho común, si no existe ninguna norma jurídica ni uso
para solucionar un conflicto, tendríamos que aplicar el derecho civil o común.
Este derecho puede ser segunda fuente del derecho mercantil en caso de contratación. En los
contratos mercantiles, en lo relativo a requisitos, modificaciones, excepciones, capacidad de
las partes contratadas e interpretación del contrato, si no existe ninguna ley mercantil,
aplicaremos como segunda fuente, el derecho civil.

También tendremos un derecho comunitario que tiene que ser respetado por todos los paises
miembros de la Comunidad Europea y tanto nuestros tribunales como el Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad velan por su cumplimiento. Existen dos clases:

• Derecho comunitario originario: son los tratados y se pueden comparar como la

Constitución de un país. Los tratados son firmados por todos los países miembros y
asientan los pilares de las normas que se establecen en la Comunidad Europea. El primero
es el tratado de Roma, después Mastrich, Niza, estos tratados son firmados por todos
los miembros, y los nuevos países que van entrando a la comunidad, se tienen que ir

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 adaptando a ellos.

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• Derecho comunitario derivado: son los reglamentos, directivas y decisiones.
- Reglamentos: son normas dictadas por la Comisión Europea que se aplican
directamente en cada uno de los países miembro.
- Directiva: son directrices generales que da la comisión para que cada país
comunitario haga su propia ley pero siempre basándose y respetando esas
directrices generales que ha dado la comunidad.
La directiva da un plazo a los países para crear la ley, si no cumplen ese plazo, serán
castigados con una multa por la comunidad.
- Decisiones: son normas que dicta la comunidad y se aplican como los reglamentos,
pero no para todos los paises, sólo para algunos de ellos.
El Tribunal Superior de la comunidad es el que vela por el cumplimiento de estas
normas comunitarias.

Reservados todos los derechos.

Aparte hay unas resoluciones que no son obligatorias, como son los dictámenes y las
recomendaciones.

Dictámenes: resoluciones que da la Comunidad cuando un país le solicita aclaración o

desarrollo sobre cualquier cuestión de competencia de la Comunidad.

Recomendaciones: se recomienda a los países miembros actuar de una determinada

manera pero no son de obligado cumplimiento.

Existe un Tribunal de la Comunidad que es el que se encarga de velar por que se cumplan éstas
normas comunitarias.

Conceptos claves del derecho mercantil.

Hay tres conceptos en el caso de empresario, empresa y establecimiento que difiere del
punto de vista económico y jurídico:

Según el económico, la empresa se define como una organización de capital y trabajo

destinada a la producción de bienes y servicios en el mercado con el fin de obtener unas
ganancias.

Desde el punto de vista jurídico la empresa es la actividad del empresario, el establecimiento

es el instrumento al servicio de esa actividad y el empresario es el que organiza el capital y
trabajadores con la intención de poner sus bienes y servicios en el mercado.

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