CAPÍTULO 7 “LA PERSONA HUMANA”

Existen dos concepciones sobre la persona desde el punto de vista jurídico; por un lado,
están aquellos para quienes la persona es el hombre, y todo hombre por el solo hecho de
serlo es una persona en el mundo del Derecho. Por otro, hay quienes sostienen que
persona es un concepto jurídico, mientras que hombre es un concepto de la naturaleza; en
donde, no todos los hombres son necesariamente "persona"; el hombre es persona cuando
el mismo ordenamiento jurídico le atribuye capacidad u otros elementos.

Más allá de estos planteos básicos, se discute el alcance de la personalidad que el

ordenamiento puede otorgar. Es decir, si además del hombre, pueden existir otras
personas: colectividades de personas (asociaciones, sociedades, etc.), los seres humanos
muertos, los animales.

Según el TEST: Cuando la persona jurídica lleva el nombre de una persona humana, se
presume iuris tantum la conformidad de aquella (la persona humana) si es miembro de la
misma, sin importar si tiene o no rango jerárquico.

Evolución

La concepción de “persona” fue evolucionando a lo largo del tiempo. En el Derecho

Romano, para ser considerado persona, era necesario reunir un triple “status”: liberatis,
civitatis y familiae. Lo que reflejaba que otros eran “menos” persona, como los extranjeros
o directamente no eran persona, como en el caso de los esclavos.

Fue recién en el siglo 16-17 en donde la Escuela del Derecho Natural (iusnaturalismo) fue
la que revitalizó la noción de persona, identificándola con el hombre. Desde esta visión,
persona y hombre son categorías asimilables y naturalmente anteriores al ordenamiento
jurídico. El derecho positivo no puede negar esa realidad.

Pero, de todas formas, las concepciones del Derecho Romano nunca desaparecieron de los
ordenamientos jurídicos. Y esto se puede ver cuando en el siglo 18 se clasificaban a las
personas en eclesiásticos, nobles, siervos, bastardos, nacionales, extranjeros, etc. Y no
olvidemos que con la colonización se distinguía entre europeos e indígenas. Incluso
algunos códigos civiles del siglo 19 no garantizaban a los extranjeros idéntico trato que a
los nacionales. No es extraño entonces que los siglos 18-19 asistieran a un proceso de
devaluación del concepto de persona, haciendo de él un instrumento técnico jurídico. Por
ejemplo, un jurista distinguido como Alfredo Orgaz sostuvo que el hombre era
ciertamente una realidad natural, mientras que la persona es una categoría jurídica. El
hombre es persona en el Derecho sólo cuando es capaz de adquirir derechos y deberes, y
esa aptitud, por ser jurídica, no le viene de la naturaleza sino del ordenamiento jurídico.
Incluso en el siglo 20 se seguía observando una gran desvalorización de la persona; prueba
de ello son los Derechos de la Alemania nacionalsocialista (nazis) y de los países
comunistas.

De todas formas, luego de la segunda guerra mundial se ha revitalizado la noción

iusnaturalista de persona, identificada con el hombre. La condición de humano es el único
requisito necesario para ser persona ; no hace falta ser nacional, ciudadano, varón o mujer,
cristiano o musulmán, etc. Por lo tanto, el Derecho se limita a reconocer una verdad
impuesta por la naturaleza: el hombre es la persona, y es siempre persona. Del
reconocimiento de que todo hombre es necesariamente persona se derivan determinadas
consecuencias:

-Capacidad y personalidad

-Atributos de la personalidad: El Derecho moderno reconoce la existencia de atributos

esenciales a toda persona; son el nombre, el estado, la capacidad, el domicilio, el
patrimonio (dependiendo en qué postura nos encontremos) y los denominados derechos de
la personalidad, aunque estos últimos no son “atributos” sino que son tal, es decir,
derechos. Su reglamentación constituye el material legislativo del derecho de las personas.

-Los derechos de la personalidad: Dentro de estos atributos es preciso destacar la

construcción orgánica de los derechos de la personalidad (también llamados derechos
personalísimos). Se parte de la noción fundamental de la inviolabilidad de la persona
humana y su dignidad personal como valor máximo a respetar y de él derivan el resto de
sus derechos personalísimos: intimidad, honor, imagen, identidad y cualquier otro que
resulte de su dignidad personal. -Comienzo y fin de la persona -Voluntad y negocio
jurídico

è Concepto de persona

Nuestro Derecho también acepta la idea de que todo hombre (género humano) es persona.
Podemos partir de la Constitución Nacional, donde en ella, se consagra expresamente la
igualdad ante la ley (art. 16), la que es extendida en favor de extranjeros (art. 20), es
abolida la esclavitud (art. 15) y se garantizan como derechos de primer rango todos los que
hacen a la dignidad individual (arts. 14, 19, 18 y concs.), los que se pueden hacer valer
inclusive por vía de las garantías implícitas (art. 33). El Pacto de San José de Costa Rica
dispone expresamente que, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica (art. 3), y cabe recordar que ese documento internacional tiene
jerarquía constitucional conforme al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. De allí
que el resto del ordenamiento no podría, en ningún caso, desconocer la personalidad de
algún ser humano.
Con respecto al CCyC, este no define expresamente el término “persona humana”, pero
podemos observar la asignación del término “humana” para referirse a la persona
individual y diferenciarla de la colectiva; lo que afirma lo dicho anteriormente (que solo el
ser humano es persona y todo ser humano es persona).

-Clasificación de las personas: El código distingue las personas HUMANAS de las

personas JURÍDICAS. Y a su vez, las personas jurídicas son clasificadas en persona
públicas y privadas.

è El comienzo de la existencia de la persona

Este es un tema que históricamente ha dividido la opinión tanto de juristas, filósofos,

teólogos como de religiosos, médicos, etc.

Por un lado, en el Derecho Romano se consideraba que la existencia de las personas

comenzaba desde el momento del nacimiento; por lo que, si el niño nacía con vida, su
existencia se computaba, y en cuanto a sus derechos, desde el momento de la concepción.
Por otro lado, según Savigny al proteger al concebido el Derecho está tutelando una
ficción, ya que, si bien ese sujeto carece de capacidad, la ley lo ampara concediéndole
ciertos derechos en su exclusivo favor.

Entonces, la mayor parte de los códigos decimonónicos (siglo 20), y aun los sancionados
en este siglo, siguieron las enseñanzas de Savigny (jurista alemán) y la tradición que
provenía del Derecho Romano. Por lo que consagraron la regla según la cual la existencia
de la persona comienza con el nacimiento.

Por otra parte, Freitas (un jurista brasileño) se apartó de los modelos de la época, al
establecer que la existencia comienza desde la concepción. Sus fundamentos era que si por
un lado los que deben nacer son representados dándoles un curador (vientre) porqué es
forzoso creer que existen y que son personas, en todo caso la nada no se representa. Y por
otro lado dijo, que si los que deben nacer no son personas ¿por qué razón existen leyes
penales y policiales que protegen su vida preparatoria?, ¿por qué motivo se pune el
aborto?

En nuestro país, el Código Civil derogado, establecía en el art. 70 que la existencia de las
personas comienza desde su concepción en el seno materno. Más adelante, con la reforma
de 1994 de la Constitución Nacional, se abordó el tema del comienzo de la vida sobre la
cuestión del aborto; en donde se incorporó un texto que atribuye al Congreso de la Nación
la competencia para: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia" (inc. 23, art. 75 CN). Se trata de un texto de compromiso en el que la idea de
inicio de la vida y protección de la persona por nacer desde la concepción ha sido
sustituida por la tutela desde el embarazo, condición que obviamente es de la madre y no
del nasciturus.
Como bien sabemos, con la reforma de 1994 los tratados internacionales han adquirido
jerarquía constitucional; entre ellos El Pacto de San José de Costa Rica, el cual determina
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Por otro lado, la Convención de
Derechos del Niño, dispone en su art. 2 que "...debe interpretarse por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años".

La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo,

deriva de un reclamo efectuado por un grupo de nueve matrimonios que presentaron
problemas de infertilidad y se consideraron afectados por el hecho de que en Costa Rica
tales prácticas eran prohibidas debido a una sentencia de la Corte Suprema de ese país.
Afirma que se deben distinguir dos momentos en el desarrollo del embrión: la fecundación
y la implantación. El Tribunal supranacional consideró que sólo al cumplirse el segundo
momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción, pues si dicho
embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas,
pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su
desarrollo. La CSN de nuestro país, entiende que la doctrina de las sentencias de la CIDH
es obligatoria para los tribunales argentinos, aun cuando la Argentina no haya sido parte del
caso en que tal sentencia se dictó.

Artículo 19. Comienzo de la existencia

La existencia de la persona humana comienza con la concepción

El anteproyecto (Conjunto de trabajos anteriores al proyecto definitivo) del CCyC tenía

una mayor extensión para este artículo, en donde se hacía referencia a la implantación del
embrión, las técnicas de reproducción, etc. Pero el texto fue modificado, de modo que la
disposición actual no soluciona la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del embrión no
implantado producto de las técnicas de reproducción humana asistida ni protege su
destino. Aunque, el CCyC reconoce claramente la existencia de las técnicas de
reproducción humana asistida al establecer que la filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida o por adopción.

Técnicas de reproducción humana asistida

Las técnicas de reproducción humana asistida que son todos aquellos medios por los
cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación. Entre ellas
encontramos dos grandes grupos:

-La inseminación artificial : La cual es la intervención médica por la cual se introduce

semen en el organismo femenino de manera artificial a fin de producir la fecundación.
Esta se divide en dos “inseminación artificial homóloga” la cual se practica con el semen
del marido; y la “inseminación artificial heteróloga” la cual se practica con semen de un
dador.
-Fecundación extracorpórea o in vitro: En este caso nos referimos al conjunto de
intervenciones médicas que van desde la obtención del óvulo y el esperma, hasta la
implantación del óvulo fecundado en el útero propio o adoptivo (madre portadora) para el
ulterior desarrollo de este, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la célula
germinal fuera del seno materno. Se conocen distintos métodos: F.I.V. y G.I.F.T. En estos
casos la fecundación puede también lograrse con semen del cónyuge, del conviviente o de
un dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del óvulo.

Estas técnicas están cada día más desarrolladas; y toda esta materia genera una serie de
cuestiones que el derecho debe ocuparse, como: naturaleza de los óvulos y
espermatozoides (gametos humanos); dación de los gametos, donde se debate la necesidad
o no de preservar el anonimato del dador en la fecundación heteróloga; naturaleza jurídica
del embrión, congelación, manipulación y destrucción de los embriones supernumerarios;
la legitimidad o no de la denominada maternidad por sustitución.

Entonces, la fertilización puede ser homóloga o heteróloga , y el art. 564 del CCyC regula
sobre la información que pueden obtener las personas nacidas por estas técnicas, en el
caso de donación de gametos por un tercero. El art. 562 establece que se puede ser
progenitor por "voluntad procreacional"; así, quien presta su consentimiento para
someterse a las técnicas de reproducción humana asistida es considerado tal, con
independencia de quien haya aportado los gametos.

A raíz de esto podemos hablar de la “Ley de Fertilización Asistida”; la cual fue sancionada
el 24 de abril de 2013. Esta ley es básicamente un instrumento de seguridad social, pues su
objeto es "garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-
asistenciales de reproducción médicamente asistida", para lo cual deben participar los
sistemas de salud público, privado y de obras sociales. Así que, técnicamente, esta ley
autoriza la existencia de embriones supernumerarios, y más aún, admite que los embriones
creados fuera del cuerpo de la mujer que se somete a la técnica nunca sean implantados en
aquélla; es decir, ello surge de su art. 7, conforme al cual el consentimiento es revocable
hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer; de lo que resulta que
los embriones no serán implantados o, al menos, no lo serán en la mujer destinataria
inicial.

Es evidente que la ley y el decreto reglamentario asumen la existencia de embriones no

implantados, desde que prevén la existencia de bancos de embriones, aunque la ley no
prevé ninguna regla sobre el destino de tales embriones. Por lo tanto, actualmente pueden
existir embriones no implantados y éstos pueden ser conservados en bancos de
embriones. Hay que destacar que la ley no niega la condición de persona a los embriones
no implantados, pero tampoco la afirma. è Duración del embarazo, época de la
concepción

El embarazo es el período de gestación que corre entre la concepción y el nacimiento. Para

evitar conflictos, el CCyC proporciona una regla:
Artículo 20. Duración del embarazo. Época de la concepción

Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración

del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del
embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del
nacimiento

Entonces, teniendo en cuenta algunas cuestiones resueltas expresamente por la ley, la

importancia que tiene fijar la duración del embarazo, tiene no sólo a fin de determinar la
filiación del nacido, con la consecuente carga de derechos y obligaciones que la
responsabilidad parental impone a quienes resultan ser los progenitores, sino también para
determinar la consecuente vocación hereditaria del recién nacido. Por otra parte, la
persona por nacer puede ser titular de derechos recibidos por herencia o donación, siempre
y cuando que, a la fecha de deferirse la herencia, o formalizarse la donación, aquél se
encontrase ya concebido.

Artículo 21. Nacimiento con vida

Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan

irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió.

El nacimiento con vida se presume

Como bien sabemos, la persona por nacer goza de capacidad de derecho, sin embargo,
estos derechos se encuentran sometidos a la condición resolutoria de su nacimiento con
vida. Es decir que si el feto es expulsado sin vida o muriese durante el parto, se reputará
que la persona nunca ha existido. Si la persona nunca ha existido, no puede operarse por
su intermedio ninguna transmisión de derechos, ni se producirán los efectos relativos a la
filiación, al estado civil, a la herencia, etc.

è Genética y Derecho

Los avances de la ciencia generan desafíos muy importantes para el Derecho. Nos
proponemos mencionar algunos aspectos que ya han merecido la atención de nuestra
doctrina y de nuestra legislación.

a) El interés superior del niño: A lo largo de toda la historia de la humanidad, el niño

aparecía como un objeto de propiedad, de poder, de perpetuación, de culto, de amor, de
rechazo o de explotación. Es el siglo XX que hace de él un sujeto de derecho, y en la
tendencia más reciente, un sujeto de derecho igual, sean cuales fueren las circunstancias
de su nacimiento. Entonces, los derechos del niño aparecen reflejados en la Convención
Internacional de Derechos del Niño, reconociendo no sólo el principio de respetar su
interés superior, sino estableciendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión. Pero estamos hablando de la procreación por métodos naturales; cuando esa
procreación requiere la intervención de terceros (médicos, dadores) e importa por lo tanto
la decisión consciente y deliberada de traer un niño al mundo con métodos que, en alguna
medida, alteran el curso natural, ya no implica el ejercicio de una libertad individual, en la
esfera íntima de la vida privada. Ya está comprometida la intervención de terceros, y
porque un niño está en juego, también está comprometida la propia responsabilidad del
Estado.

b) La naturaleza jurídica de los gametos y su comercialización: Un problema a

dilucidar es la naturaleza de los óvulos y el esperma humano (gametos). Es importante
conceptualizarlos para poder determinar si es lícita su venta o comercialización. No
obstante, las obvias diferencias que en el plano biológico presentan, que los
espermatozoides contenidos en el líquido espermático y los óvulos son, en su
materialidad, elementos regenerables, que poseen el código genético de un individuo
determinado. Un sector de la doctrina considera que se trata de cosas, mientras que el otro
sector sostiene que son elementos regenerables del cuerpo humano y por ser parte de este
son cosas fuera del comercio. Pero si seguimos estas doctrinas, sería igual con el tema de
la sangre o los trasplantes de órganos. Es por eso que la analogía se debe buscar en el
ámbito de los derechos de la personalidad. Por ello, nos permitimos calificarlos (a los
gametos) como bienes de la personalidad, que están por regla general fuera del comercio,
y cuya utilización sólo podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad
sobre los derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
La comercialización de gametos está prohibida por nuestro derecho y, en consecuencia, el
principio es que la dación de gametos debe ser gratuita. Así lo reafirma el art. 8 del
decreto reglamentario de la ley 26.862: " La donación nunca tendrá carácter lucrativo o
comercial (…) y en ningún caso puede constituir un incentivo económico para el
aportante" . Por ende, tampoco corresponde hablar de donación de gametos sino de
“dación”.

c) El problema de los embriones supernumerarios: Como bien dijimos anteriormente,

la fecundación in vitro (F.I.V) consiste en unir fuera del útero materno el óvulo de una
mujer con el esperma del hombre, para luego implantarlo en el seno materno; y para que
este no fracase no se implanta un solo embrión, sino un número que va desde tres a cinco.
Dentro de esta técnica se encuentra la posibilidad de congelar embriones; la cual da lugar
a la pregunta de qué se debe hacer con esos embriones supernumerarios. En principio, el
destino del embrión NO implantado dependerá de sus “padres”. Pero cuando estos no
quieren o no pueden implantar esos embriones congelados, se generan tres posibilidades:
destrucción, experimentación y dación para su implantación (adopción prenatal en nuestra
doctrina nacional). Por un lado, la criopreservación de embriones y su “donación” están
contemplados por el decreto 956/2013. Mientras que la experimentación con embriones
está expresamente prohibida en nuestra legislación; salvo la investigación sobre seres
humanos que solo puede ser realizada conforme lo estipulado en el art. 58 del CCyC.
d) Maternidad por sustitución: Existe “maternidad por sustitución” cuando una mujer
acepta que se le implante EL EMBRIÓN de otra pareja para lograr su desarrollo y darlo a
luz, con el compromiso de entregar el niño a sus padres biológicos. Ahora, NO SE
CONSIDERA maternidad por sustitución cuando una mujer es inseminada con el semen
de un hombre que no es su esposo, ya que en este caso, la madre “portadora” es la madre
“biológica”. Esta técnica plantea numerosos interrogantes al Derecho. Pero en un
principio, la “maternidad por sustitución” es un acto de disposición del propio cuerpo, en
tanto la madre sustituta “da” su útero para que se le implante un embrión, lo que genera
que este acto nunca pueda ser calificado como contrato, ya que el cuerpo humano está
fuera de comercio. Además este tipo de acuerdo se hace susceptible de otras objeciones:

- En este tipo de acuerdo se tiene en cuenta el interés de los padres biológicos, pero
no se considera el interés del niño;

- Se privilegia al nexo (unión/relación) genético, sin tener en cuenta que son también
importantes los nexos creados durante el embarazo;

- Se disocia voluntariamente la maternidad, pues plantean una doble maternidad, la

de la madre gestante y la de la madre biológica;

- Es contraria al orden público, porque genera inseguridades con respecto a la

filiación. Ya que no se sabe si naturalmente hay que hacer prevalecer el lazo biológico o el
vínculo de la gestación.

En resumen, actualmente la legislación argentina no prevé la maternidad subrogada, y

cualquier contrato firmado en ese sentido, sería nulo y daría derecho a repetir lo pagado en
caso de que la madre portadora se niegue a cumplir el acuerdo. Si el acuerdo se cumpliera,
la filiación queda determinada por el parto; sin perjuicio de ello, el padre biológico podría
reconocer al niño como hijo suyo, y la madre genética podría reclamar la adopción. De no
cumplirse el acuerdo, e intentarse las acciones de filiación, los resultados a los que se
podría arribar son absurdos pues el niño tendría dos madres.

La jurisprudencia extranjera se ha pronunciado sobre la maternidad por sustitución,

negando su procedencia cuando ello afecte el orden público interno. Pero en Argentina,
los tribunales se han mostrado más permisivos; por ejemplo, en agosto del 2012, los
medios de comunicación dieron cuenta del primer niño anotado en la Argentina por un
matrimonio de dos hombres, que habían contratado una mujer en la India para alquilar su
vientre.

e) La clonación: Debemos distinguir dos tipos de clonación. La clonación de cédulas no

reproductivas, mediante la cual se producen réplicas de un material biológico determinado
(por ejemplo, cédulas o tejidos), careciendo de la capacidad de engendrar por sí otro ser; y
la colación reproductiva, dirigida a lograr el nacimiento de un individuo clónico. En la
Argentina el Poder Ejecutivo nacional dictó un decreto limitando esas prácticas (n.
200/1997), prohibiendo experimentos de clonación con seres humanos. A nivel
internacional, la ONU dispone (en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y
los Derechos Humanos) que las prácticas contrarias a la dignidad humana, tales como la
clonación con fines de reproducción de seres humanos, no deben ser permitidas.
Generando así que se crearan varios instrumentos internacionales con, básicamente, el
mismo fin.

è Los animales

Los animales nunca son personas para el Derecho; son cosas por cuanto son seres
irracionales, de modo que su conducta nunca puede serle imputada. El CCyC clasifica las
personas en "humanas" y "jurídicas", los animales son cosas tal como lo indica el art. 227
al referirse a los semovientes como cosas muebles las que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa. Entonces, podemos entender que no se les reconoce una
cierta personalidad a los animales dado que los mismos nunca podrán expresar una
voluntad idónea para el otorgamiento de actos jurídicos. De allí que basta con que el
ordenamiento jurídico proteja a los animales de acuerdo con sus circunstancias, de tratos
crueles o inapropiados.

è Las personas jurídicas

No sólo el hombre es persona. El Derecho ha debido reconocer que ciertas agrupaciones

de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurídica, aun cuando esa personalidad
no la exige necesariamente la naturaleza de las cosas.

(Del cap. 8) à En principio los atributos de la personalidad son emanaciones necesarias de

la personalidad humana. Cierto es que las personas jurídicas tienen nombre, denominación
o razón social; domicilio y patrimonio, así como también capacidad; al mismo tiempo que
tienen un cierto derecho a la privacidad de sus papeles y libros de comercio, y aún al
respeto de su buen nombre. Pero en realidad, esos "atributos" de la persona jurídica no son
más que mecanismos tendientes a facilitar la vida de relación de las personas jurídicas y el
desarrollo de su actividad. Por ejemplo, el respeto al buen nombre u honor de la persona
jurídica, normalmente, tiene un contenido puramente patrimonial, ya que con este se
puede “desenvolver” en el lugar o mercado en que actúa. Por ello, debe predicarse que los
atributos de la personalidad son un elemento inalienable e imprescindible de las personas
físicas; teniendo en las personas jurídicas otros caracteres habitualmente vinculados a la
actividad desarrollada por ellas .

Cuando las personas jurídicas llevan el nombre de una persona humana, se presume iuris
tantum la conformidad de aquella si es miembro de la misma, sin importar si tiene o no
rango jerárquico.