Algunas Consideraciones Acerca de La Interpretación Del Derecho para No Abogados

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ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PARA NO


ABOGADOS

Juan Fernando Martínez Andrade1


--¡Y sólo uno para regalos de
cumpleaños! Ya ves. ¡Te has cubierto
de gloria!
--No sé qué es lo que quiere decir con
eso de la «gloria» --observó Alicia.
Humpty Dumpty sonrió
despectivamente.
--Pues claro que no..., y no lo sabrás
hasta que te lo diga yo. Quiere decir
que «ahí te he dado con un argumento
que te ha dejado bien aplastada».
--Pero «gloria» no significa «un
argumento que deja bien aplastado» --
objetó Alicia.
Cuando yo uso una palabra --insistió
Humpty Dumpty con un tono de voz
más bien desdeñoso-- quiere decir lo
que yo quiero que diga..., ni más ni
menos.
--La cuestión --insistió Alicia-- es si se
puede hacer que las palabras
signifiquen tantas cosas diferentes.
--La cuestión --zanjó Humpty
Dumpty-- es saber quién es el que
manda..., eso es todo.
Lewis Carol. 1871. Alicia a través
del Espejo.

Las sociedades evolucionaron desde el momento en el que “aceptaron” establecer


algunas reglas mínimas, reglas que fueron impuestas por las clases poderosas, ya no de
quienes tenían la fuerza física para imponerse a los demás, sino mandatos establecidos
por quienes controlando a los más fuertes interpretaban los fenómenos socio-
ambientales circundantes lograban que las personas los siguieran; de quienes lograban
transformar materiales en herramientas, y de quienes intercambiaban los productos y los
bienes de producción.

1
Abogado. Profesor de la Escuela de Civil de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Los Andes
Estudiante del Doctorado en Ciencias Jurídicas de la Universidad del Zulia
Hoy en día tenemos una organización social más compleja. Ha costado mucho a la
humanidad fijar pautas que eviten la arbitrariedad de los que ejercen el poder. El poder
ya no se encuentra en las manos de uno solo, sino que la autoridad pública está
distribuida en por lo menos tres partes (propuesta por Montesquieu el poder frene al
poder), los cuales recíprocamente se limitan y condicionan entre sí, repartiéndose entre
ellos tres importantes funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial2 o como ocurre
en el caso venezolano en cinco De estos poderes dos de ellos tienen un rol fundamental
y una interrelación con el Derecho que sobresale de los otros, éstos son el Poder
Legislativo y el Poder Judicial. Al primero le corresponde elaborar, crear, hacer las
normas (reglas) que regirán a esa sociedad y al segundo de los poderes, le corresponde
resolver los conflictos que surjan de la interpretación3 de esas normas, resolución que se
materializa de la propia interpretación que harán de las normas.

Sin embargo en el sistema de organización en el que nos desenvolvemos, no sólo le


corresponde a los legisladores tanto desarrollar, en el sentido de crear, y a los jueces el
interpretar, en el sentido de decir cómo debe aplicarse, a las normas, sino que existen
otros personajes dentro del complejo mundo del Derecho en el que esa relación
ambivalente de creación-aplicación tiene una importantísima incidencia. Así tenemos,
para graficar un ejemplo, a los distintos órganos colegiados en la Administración

2
El que elabora la norma queda privado de decidir sobre aplicación en la práctica, y los que están
encargados de aplicarla, deben respetar dicha norma, absteniéndose de modificar o alterar su contenido,
dándole cabal cumplimiento. Novoa Monreal, Eduardo. (1985) Elementos para una Crítica y
Desmitificación del Derecho. Ediar. p.203. Buenos Aires.
3
Normalmente se entiende que la interpretación, en un sentido amplio y general, es sinónima de
"comprensión de cualquier expresión formulada en una lengua" (J. Wróblewsky). Y comprender no es
otra cosa que atribuir un significado a un signo lingüístico, ya sea éste escrito u oral. En consecuencia, la
actividad interpretativa puede ser definida, siguiendo a Karl Larenz, como un "hacer mediador por el cual
el intérprete comprende el sentido de un texto que se le ha convertido en problemático". Si aplicamos este
concepto al lenguaje del Derecho, y en concreto a las normas jurídicas, nos encontramos con la
interpretación jurídica, que no es otra cosa que "la comprensión e indagación del sentido y significado de
las normas". Martínez y Fernández. La Interpretación Jurídica, Academia de la Magistratura del Perú.
mimeo, circa 1996. p.189 Lima-Perú.

Tosta, M. sostiene a la interpretación de la normas de Derecho como una actividad indispensable para la
vida jurídica, resaltando que no se trata de una actividad única de los jueces en el desarrollo de sus
trabajos particulares, sino que también es relevante para los legisladores y a los funcionarios del Estado,,
por lo que es necesario descartar las falsedades o equivocaciones acerca de la interpretación, sobre todo
en cuanto a la actividad interpretativa como una tarea o proceso estrictamente racional, técnico; y que
conducente a encontrar el único significado jurídicamente posible de la norma.

Zerpa, L., insiste que las normas no se interpretan, sino que éstas son el resultado de la interpretación, al
interpretar se crea Derecho. Se interpreta el “texto”, las conductas prescritas y a través de ella se infiere la
norma, de manera que al interpretar se muestran varias alternativas, varios sentidos, varios resultados los
cuales podrán ser atribuidos a una norma. La norma es el resultado de haber interpretado el texto.
Pública Descentralizada, como los Consejos Universitarios, o los Consejos de Facultad
en las Universidades Nacionales, o los funcionarios de algunos órganos decisores en la
Administración Pública en general, en el que se crean e “interpretan” normas, y en la
que, quienes están a cargo de esas funciones rara vez son abogados. De allí la necesidad
de revisar algunas de las teorías sobre interpretación jurídica, y sobre todo presentarlas a
aquellos funcionarios que no siendo abogados las puedan comprender.

El derecho como fenómeno social ha sido, es y será un objeto de


interpretación.

La Metodología del Derecho4, como una de las áreas de la Filosofía del Derecho5, se ha
encargado de desarrollar, estudiar y explicar, desde finales del Siglo XIX, hasta el
presente, una serie de teorías acerca de la interpretación del Derecho, teorías que en la
doctrina son conocidas por las escuelas que las difundieron o por los métodos
propuestos por autores que las crearon y estudiaron. Entre las distintas teorías, escuelas
o métodos podemos nombrar algunas de las más reconocidas, como la Escuela
Exegética, la Escuela Histórica, la Escuela del Movimiento Libre, el Método de la
Crítica, la Escuela del Realismo Jurídico, la Teoría Egológica, el Pluralismo Metódico,
el Neonaturalismo, entre otras.

4
Podemos entender a la Metodología Jurídica el área del Derecho que estudia el modo específico del
razonar jurídico, de las reglas de interpretación y aplicación de las normas y principios del Derecho
positivo. Para Delgado Ocando, tiene que ver con la actuación técnica y con la técnica jurídica,
entendiendo la actuación técnica como un hacer y la técnica jurídica como un saber hacer que se pone en
práctica por el operador jurídico.

Jan SCHAPP, referido por Petzold, ha dicho que “toda metodología jurídica reposa sobre un fundamento
filosófico. La temática de la doctrina tradicional de la metodología jurídica puede ser sintetizada -de
forma muy global- en tres preguntas: 1. ¿Cómo aplica el juez la ley al caso que debe ser decidido por él?
2. ¿Cómo se interpretan las leyes? 3. ¿Existe la idea del derecho o un principio de la justicia, y cuál es el
significado que tiene esta idea o este principio para la búsqueda del derecho en cuestión?... De modo
general está circunscrito con esto el campo de investigación de la metodología jurídica, al menos de
manera aproximada.
5
Para Celis Ch (2001) la Filosofía Jurídica ha servido para suministrar una justificación valorativa del
Derecho Vigente, así como también para ofrecer a la práctica jurídica aclaraciones pertinentes. Es por ello,
que el estudio sobre la interpretación jurídica es un tema relevante para la aplicación del Derecho, lo
mismo en la teoría que en la práctica, ya que la dinámica jurídica y la aplicación de las normas no pueden
ser entendidas como el resultado de un proceso deductivo; las sentencias de los tribunales, así como las
decisiones administrativas, casi nunca pueden explicarse como "mera deducción lógica" de lo establecido
en las normas generales. La interpretación es un proceso intelectual, que se mueve en el ámbito de un
ordenamiento jurídico y en la práctica de la vida social para aprehenderlo en su significado global, en
donde ambos aspectos de la interpretación jurídica se complementan e integran mutuamente.
En la fenomenología jurídica y en ésta el ordenamiento jurídico, como sistema lógico de
integración de normas, se han desarrollado a parte de las normas jurídicas, también
principios, directrices, actos administrativos de ejecución, órdenes, decisiones judiciales,
etc., aunque autores como el norteamericano Ronald Dworkin, se planteen sí de verdad
se trata de un sistema de normas,6 contiene algunas características que debemos resaltar.

Para Novoa Monreal (Ob. Cit. p.206 y ss), y para la mayoría de los autores, en un
ordenamiento jurídico las normas deben ser generales y abstractas a situaciones
concretas de hecho que se producen en la vida social, las normas han de tipificar
diversas conductas humanas considerando, mediante una abstracción, solo las
características que más interesen al legislador y eliminando todos los elementos
accidentales. Dichas normas son reglas jurídicas de comportamiento social externo, las
cuales deben darse con anterioridad al hecho al cual ha de aplicarse, de manera que se
trata de una garantía para los miembros de la sociedad, al saber con anterioridad a sus
actuaciones las consecuencias que les puede significar su desobediencia. El conjunto de
todas las normas jurídicas serán el muestrario de lo que los miembros de la sociedad
deben acatar, de manera que se trata de una aplicación igualitaria a todos los hombres,
con lo que se “evitaría” una aplicación arbitraria o discriminadora, una garantía contra
la tiranía7

6
R.Dowrkin presenta una posición propia comparando las tesis de Austin y de Hart, al incorporar su
propia tesis de los Principios como normas extra jurídicas, reconoce que su posición no será aceptada por
los Positivistas, y resalta que el Derecho Positivo se agota al establecer obligaciones de hacer y de no
hacer, por lo que el Derecho de una Colectividad se basa en normas especiales; que también es Derecho
aquello que no está establecido expresamente en una norma jurídica. Critica a Austin al afirmar que
representa un modelo simple, en el que se afirma el Primer Dogma del Positivismo, el Derecho consiste
en una serie de normas especiales elegidas para regular el orden público a través de un sencillo criterio
fáctico, ¿Qué ha mandado el soberano? La autoridad del derecho se funda, en Austin, en la potestad y
voluntad del soberano.
7
Duguit señala que la generalidad es la razón misma de la ley, que junto con el carácter abstracto y
escrito de la ley constituyen la protección más eficaz del individuo contra la arbitrariedad del Estado,
surgiendo a partir de entonces la concepción del valor de la legalidad. En: Novoa Monreal, Ob. Cit. p.207.

Por su parte Rodríguez-Puerto, revisa tres concepciones: - Esser rechaza la noción de ley como realidad
estática puesta exclusivamente por el legislador, tal y como la describía el que denomina positivismo de
leyes del siglo XIX. La superación de esta mentalidad no implica abandonar la ley; al contrario, ESSER
aboga por una vuelta a la ley, pero de manera activa: hay que trabajar con ella.

-Zaccaria sostiene que la ley es una respuesta


vinculante a una cuestión práctica33. Comprender la ley es entrar en el pensamiento sobre la controversia
de política legislativa que el legislador quería hacer vinculante, ahondando en motivos racionales
materiales. Ibidem
-Gregorio Robles en su Teoría comunicacional
del Derecho al aunar las aportaciones de la Analítica y de la Hermenéutica para sostener que las normas
Las normas legales al ser materializadas de forma general y abstracta, al ser redactadas
en un momento histórico, con las particularidades y necesidades consideradas por el
legislador, presentan en muchos casos incoherencias e inconsistencias que se traducen
en lagunas y antinomias, es decir que la regulación propuesta no presenta una solución
sino todo lo contrario o simplemente no señalan absolutamente nada sobre la resolución
o el asunto en sí o su contenido es contrario a los postulados vigentes. En muchos casos
las leyes (como colección de normas) aparecen incompletas, a veces inadecuadas,
incluso contradictorias, cuando se las confronta con la riquísima variedad de problemas
que los hechos sociales van suscitando sin parar en el correr de los días. Ante estas
situaciones derivadas de las propias deficiencias de la norma jurídica, en las que el
interprete, tradicionalmente el juez, deberá utilizar algún método, es decir un
procedimiento orientado expresamente a resolver la dificultad de la comprensión del
contenido de la norma, como ya lo hemos mencionado anteriormente. Sin embargo, en
la formación del juez, primero como abogado y luego como juez, no se le ha otorgado la
suficiente importancia al problema de la interpretación.

El modelo imperante en nuestras universidades, insiste en mantener el método de la


exégesis o interpretación semántica de la ley, paradigma suficientemente superado
desde mediados del siglo pasado, basado en el Positivismo Clásico, el Imperio de la Ley,
ya no se trata de la voluntad del Príncipe (la Autoridad) sino de la ley como resultado de
8
la voluntad del soberano (Pueblo-legislador) traducida en la norma jurídica.
Principalmente se refiere a la interpretación gramatical, ligüística, semántica del
contenido normativo. Y éste canon hermenéutico formalista de la ley (norma jurídica),
kelsenniano en el sentido de la primacía de la norma desde su esencia9. Según ésta, la
actividad del intérprete se considera como estrechamente condicionada por el mismo

no son entendidas tal y como el legislador las pronuncia, sino como significados construidos dentro de
una serie contextos y procedimientos. Ibidem
8
En el caso venezolano, lo podemos encontrar en el artículo 4° del Código Civil, el cual establece en su
primer parte que “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las
palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”. Y en los programas de las
Escuelas de Derecho venezolana vemos como el proceso de formación se basa en la exégesis de las
legislaciones, tales como el Código Civil, el Código de Comercio, la ley adjetiva laboral, el Código Penal,
entre otros.
9
Hans Kelsen, plantea la fundamentación del Derecho en la norma legal y ésta a su vez en una norma
superior o fundamental (grundnorm), y del mismo modo Hart propone la regla de reconocimiento con la
que basa su fundamentación del Derecho, es decir siempre se llegará a una norma jurídica, bien como
norma jurídica derivada o como norma jurídica última, pero norma que ha sido aceptada por criterios de
validez jurídicamente aceptados por los jueces y los tribunales. Y por su parte Austin la ciencia jurídica
tiene por objeto las normas jurídicas positivas con independencia de su bondad o su maldad.
texto de las palabras de la norma contenida en la ley. El intérprete está obligado a la
máxima fidelidad posible, frente a la intención expresada por el legislador. El intérprete
está, pues, llamado a desarrollar una tarea de filología jurídica, que consistirá en
identificar el sentido auténtico de las palabras utilizadas en el texto de la ley; una tarea
de lógica jurídica, por cuanto deberá establecer una conexión entre los términos,
conforme a un principio de racionalidad; un trabajo de interpretación jurídica, pero solo
en la medida en que ha de convertir -o traducir- en términos adecuados la primigenia
intención de quien habló. Por ello, podría definirse esta actividad hermenéutica, como
interpretación "textual".

Pese a todos los esfuerzos que se han hecho para que el lenguaje utilizado en la
redacción de las normas sea comprensible, sencillo e inteligible, el lenguaje jurídico de
las normas contenidos en leyes, resoluciones administrativas y sentencias es críptico y
oscuro lo que dificulta la clara comprensión del Derecho básico por parte de los
ciudadanos, (recordemos que son hechas por y para los hombres).

El acto de interpretar una norma va más allá que simplemente revisar su significado
textual y la voluntad que tuvo el legislador al establecer esa norma jurídica, implica,
retomando e inspirado en Savigny, a) un proceso filológico o elemento gramatical, es
decir una revisión no solo semántica (necesaria como punto de partida), b) la voluntad
del legislador, la cual necesariamente nos lleva a ubicarnos temporalmente en el
contexto en el que la norma fue creada, la realidad sociopolítica y económica del
momento, qué y por qué quería regular o elemento histórico; c) un elemento lógico
organizado de la estructuración del pensamiento y la relación entre las partes; d) el
elemento sistemático, es decir la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y
reglas jurídicas, dentro de una magna utilidad; y un elemento de eficacia o de vigencia
de la idea de actualidad del Derecho, como propone Couture.

Por su parte Karl Larenz (2003) enumera los siguientes criterios: el sentido literal, la
conexión de significado de la ley (es decir, el contexto y la relación sistemática con
otras disposiciones), la intención del legislador (aunque no entendida de modo
histórico-subjetivo), los criterios teleológicos-objetivos y la interpretación conforme a la
Constitución.
Esta formulas interpretativas son conocidas también como el método tradicional (los
cánones de la interpretación, por ejemplo) dejan de ser vía y garantía de conocimiento y
pasa a entenderse como mero respaldo retórico de preferencias subjetivas, como
justificación puramente exterior de la acción.

En este sentido, revisemos los postulados de algunas de las corrientes del pensamiento
iusfilosófico y sus propuestas para la interpretación:

La Escuela Libre, su planteamiento era diametralmente opuesto a la de la Escuela de la


Exégesis “la ley era la fuente única del derecho, por tanto, los aplicadores jurídicos
debían limitarse a dicho espacio para cumplir con su función” (Nieto Ibañez, 2003), el
legislador no puede prever en las leyes todas las hipótesis y escenarios posibles
susceptibles de regulación, por lo que el juzgador (ya no únicamente el legislador) tiene
la libertad suficiente para poder llenar las lagunas jurídicas resultantes de la imprevisión
normativa.

Esta escuela fue encabezada en Alemania por Herman Kantorowics, así como por Ernst
Fuchs, cuya tesis defendida fue la de abogar por una amplia libertad de la decisión y
acción de los jueces. Postulaban que: el juez debía llenar las lagunas inevitables en el
derecho mediante una actividad creadora, libre, de conformidad con las demandas de la
época y las convicciones sociales del pueblo, y otorgando una especial consideración a
las circunstancias de cada caso. Es decir, se rechaza todo tipo de interpretación
dogmática de los textos jurídicos, puesto que es la misma ciencia del derecho la que
crea el derecho, y no debe de limitarse a una mera actividad de conocimiento de
normas; esto es: "el juez al interpretar las normas, crea normas jurídicas con la finalidad
de realizar la justicia; la ausencia de un precepto aplicable autoriza al juez para ocupar
el lugar del legislador."

Los más críticos de ésta Escuela, consideraban que no debería ser concebida como un
todo, o como un conjunto de principios y doctrinas bien estructurados, sino más bien
como una tendencia que le otorgue mayor facultad y esfera de acción al juez.

García Máynez, sostiene que entre sus características principales está la repudiación de
la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley.
1. Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los
textos, una labor personal y creadora.
2. Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la actividad
legislativa.

Para Kantorowics afirmó que su corriente de derecho libre era una especie de "derecho
natural rejuvenecido".

Inspiró a la doctrina judicial del nacionalismo alemán desde su creación y


posteriormente a los postulados jurídicos derivados del Partido Nacional Socialista del
Pueblo (NAZI).

Es la intención de este movimiento el eliminar la desagradable imagen que se tenía de


los jueces al considerarlos como personas autómatas del derecho, como instrumentos de
mera aplicación, fría y seca de las normas del derecho, debido a la carencia de la
apreciación y/o valorización del derecho. La existencia de las lagunas de la ley es un
precepto que va aparejado al concepto de derecho libre, ya que será por medio de la
función creadora del juez como podrán colmarse esas lagunas.

Su principal aportación es la gran contribución al desarrollo de un interés por los


fundamentos económicos y sociológicos del derecho, así como por el estudio y análisis
de la realidad de la vida jurídica, ya que toda resolución emanada de una autoridad
judicial estará más enfocada con los hechos y circunstancias de la vida, así como la
constante adecuación de las normas y sus criterios de aplicación debido a la polifacética
realidad social.

La Escuela Científica Francesa, critica primeramente la identificación de la ley escrita


con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes formales
tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, entre otros
Para Francois Geny, quien es uno de sus más importantes representantes “El límite de
la interpretación de la ley es cuando se encuentra no sólo ante obscuridades e
incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es posible encontrar la voluntad del
legislador (subjetiva). Es aquí donde aparecen otros procedimientos en la búsqueda de
las reglas jurídicas: 1.- La interpretación que consiste en superar las incertidumbres y
oscuridades de la ley. 2.- La libre investigación que consiste en la elaboración de las
reglas jurídicas con independencia de la ley escrita”, siendo este procedimiento lo único
innovador de las escuela en cuestión en contraposición con las que le anteceden.
Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por el medio
del lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para manifestar algo
que sea comprensible con la razón humana, por lo que el juzgador tiene permitido el
poder averiguar si ese instrumento de expresión va a contener y expresar en forma clara
un concepto que lógicamente pueda ser admitido.

Escuela de Viena, encabezada por Hans Kelsen, la interpretación puede entenderse


como una enumeración de los posibles significados de las normas. Diferencia la
interpretación relacionada con la aplicación que hará el órgano de aplicación, la cual
resultará obligatoria de la interpretación de la ciencia jurídica, la cual no tendrá
efectividad jurídica pero que al ser conocimiento puro pudiera servir para la creación de
nuevas normas. Hallivis (2009) sostiene que para Kelsen “...el derecho tiene que ser
aplicado por un órgano jurídico, este tiene que establecer el sentido de la norma que
aplicará, tiene que interpretar esas normas. La interpretación es un procedimiento
espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de un grado
superior a uno inferior”, existe una interpretación auténtica, que es la jurisdiccional, la
cual con vista a la jerarquía de las normas, a la gradación del orden jurídico; deriva de la
aplicación de la norma general a la especial de la sentencia, es decir, deriva de la norma
general su aplicación a un caso concreto.

El Realismo Jurídico Escandinavo, encabezada por los suecos Axel Hägerström, A. V.


Lundstedt, Karl Olivecrona y el danés Alf Ross. Conceptualizan al Derecho como una
realidad empírica, producto de una serie de factores que no necesariamente son jurídicos
como las ideas morales, las emociones, la psique humana, ideas morales o
comportamientos interesados o desinteresados. La interpretación va a asignar un
significado real al texto normativo. En cuanto a la interpretación, Olivecrona estima que
cuando el lenguaje jurídico es juzgado por su apariencia: “… será interpretado como un
lenguaje que refleja una realidad. Pero esta realidad no es una parte del mundo de los
hechos conocidos a través de los sentidos, de la memoria o de la inducción. Es una
realidad del orden superior. Sin embargo, todo intento de aprender esta realidad
suprasensible conduce al fracaso. Por consiguiente, es necesario un enfoque crítico con
respecto al lenguaje jurídico. El propósito primario del lenguaje jurídico no es reflejar,
sino plasmar la realidad” (Hallivis Ob. Cit.).

Vergara (2014), sostiene, en este mismo sentido que para Olivecrona el lenguaje
jurídico tiene un carácter instrumental y es completamente solidario con la función
estructural del derecho, que consiste en el control social, efecto al que coadyuvan
diversos factores, entre los que se encuentran la educación, la moral, el temor a la fuerza
y la propaganda. La virtualidad del lenguaje jurídico está en su poder sugestivo.
Determinados términos jurídicos (el “derecho”, lo “justo”, la “ley”, etc.) están
estrechamente ligados, en lo más hondo de la psique humana, a determinados
sentimientos. Éstos pueden ser convenientemente canalizados desde el poder
utilizándolos como resortes para encauzar y regular la conducta social. Por otro lado, el
derecho es consustancial con el ejercicio de la fuerza. En efecto, Olivecrona define el
derecho como fuerza organizada, lo que significa que las normas jurídicas consisten en
instrucciones dirigidas a las autoridades sobre el modo y la ocasión de ejercer la fuerza.
Es esta aplicación regular de la fuerza la que permite el mantenimiento del orden y de la
paz social. Su uso efectivo es residual, pero el carácter ejemplarizante del castigo actúa
a modo de prevención general del desorden. El resto de factores serían absolutamente
inoperativos sin el ejercicio regular de la fuerza (Cit. Fr. Vergara, 2004: 263-264).

Otro exponente del Realismo Jurídico Escandinavo es el danés Alf Ross influenciado
por la Escuela de Viena y Hägerström, para quien en la interpretación jurídica, estima
que el principal problema jurídico es la dualidad entre la realidad y la validez. De ahí
que conciba al derecho como un fenómeno psíquico colectivo, consistente en considerar
que existen derechos subjetivos distintos de la realidad empírica, lo cual es un
fenómeno de la imaginación que no es racionalmente justificable. Según Ross, citado
por Vergara (ibídem), la ciencia jurídica ha heredado un sistema conceptual de orden
metafísico que actúa como presupuesto inconsciente. Los realistas pretenden desterrar
todo elemento místico del derecho.

Escuela Finalista, representada por Pablo Verdery y Eeyohena. Sus principales


postulados son que toda norma tiene un fin práctico; el intérprete debe consultar ese fin.
Sin embargo, debe decirse que la norma no tiene un solo fin, sino una serie sucesiva de
fines. Las normas jurídicas tienen un fin práctico, y este es el que debe indagar el
intérprete, y no la voluntad o intención del legislador, que es subjetiva y puede no
coincidir con aquel fin. Si el caso o la relación jurídica no están regulados por la ley,
deben solucionarse con la norma que se encuentre más adecuada. Esta se deducirá de las
necesidades de la observancia objetiva y positiva de los hechos, de la aprobación de las
exigencias reales y de las utilidades prácticas.

Escuela Teleológica y Método Teleológico, desarrollada por Rudolf von Ihering (1872)
considera estos postulados: 1) La norma debe estar creada con un fin que ayude a la
sociedad 2) Toda ley es escrita por un motivo.

El método teleológico manifiesta que una ley debe tomar en consideración el valor
social y los valores sociales contenidos en ella, es el que pretende llegar a la
interpretación de la norma a través del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es
la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurídico.

Peña Cabrera, citado por Alcívar y otros (2014), quien, comentando “la Interpretación
Teleológica, dice que si la ley es clara, basta con la interpretación gramatical, sin
embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal caso es conveniente
apuntar a la intención de la norma, es decir considerar la “ratio legis”. La captación del
espíritu de la ley implica el empleo de procedimientos lógicos y valorativos.”

Realismo Jurídico Norteamericano, entre finales del S.XIX y las primeras décadas del
S.XX, se dearrolló en los Estados Unidos de Norteamérica una actividad intelectual
riquísima. Muchos autores consideran que no hubo una Escuela formal que desarrollara
las teorías planteadas por los juristas que representan éste “movimiento”, entre los
cuales destacan: Estos juristas son Oliver Wendell Holmes Jr, Roscoe Pound, Jerome
Frank, Karl Llewellyn, Max Radin, Robert L. Hale, entre otros.

Para Campos y Sepúlveda (2013), algunos de los postulados en los que coincidían estos
exponentes, son:
“a) La insistencia sobre el abismo que existe entre la norma jurídica, como ésta aparece
en los textos y lo que es en la realidad; b) Una percepción de la falta de correspondencia
entre el carácter abstracto de las normas generales y la individualidad de los casos
concretos; y c) una conciencia de la naturaleza creadora de la función judicial”.10

Neo-iusnaturalismo norteamericano, Ronald Dworkin es el máximo exponente de la


tendencia anti-positivista que define a esta corriente de la filosofía jurídica
norteamericana. En su obra Los Derechos en serio (1977), critica la concepción
iusfilosófica moderna positivista, sobre todo la obra de H.L..A Hart, y revisa tres
presupuestos positivistas para presentar posteriormente sus postulados11, concluyendo
en el debate de los “casos difíciles” y la poción del juez. Para Dworkin, el juez que se
encuentre ante un "caso difícil" deberá utilizar el sistema normativo, pese a su carencia
explícita de resolución, es decir que no se halle la norma regulatoria expresamente
establecida, dentro del mismo sistema normativo puede idóneamente ser interpretado.
Siendo así, existe sólo una única respuesta correcta que puede derivarse del sistema
10
Campos y Sepúlveda, sostienen que así mismo desarrollaron las siguientes premisas crítica a
la filosofía del Derecho imperante en los siglos XIX y XX, principalmente dirigida al formalismo
como hegemonía intelectual y al iusnaturalismo y iuspositivismo como teorías basadas
mayoritariamente en premisas abstractas; b) La resistencia a concebir al Derecho como una
entelequia aparte de la realidad social, y particularmente el escepticismo ante la idea de que el
Derecho es el homólogo de la ley. Asimismo, la defensa de la interdisciplinariedad y la multiplicidad
de factores que influyen, afectan, complementan y modifican al Derecho; c) La crítica al sistema del
Common Law en los Estados Unidos de los siglos XIX y XX, como sistema jurídico basado en la
casuística normativa y en el precedente judicial entendido y pretendido como uniformador de las
decisiones judiciales, a través de su aplicación homogénea en la resolución de conflictos jurídicos de
iguales características. Esta pretensión consistía en generar, a partir de la recurrencia de decisiones
similares en casos parecidos, una suerte de normativa tipo para la resolución del caso a caso; d) El
reconocimiento en la administración de justicia de que su labor constituye el Derecho mismo, siendo
el Juez la figura principal en la creación y modificación del Derecho a través de las decisiones
judiciales; e) El problema de la estaticidad y la dinamicidad del Derecho, con respecto a una realidad
social que lo contiene y constantemente sobrepasa.
11
Guest, en Beltran (ob. cit), discipulo de Dworkin, señala que 1. Una estricta separación del derecho y la
moral. Según esta tesis cualquier conexión existente entre ambos es contingente tanto lógica como
conceptualmente: Un sistema jurídico incluye leyes que pueden ser moralmente incorrectas, y sin
embargo su condición jurídica real es susceptible de descripción, por ser tales leyes parte integrante del
sistema (existan o no presupuestos morales subyacentes a ellas; sean éstos o no presupuestos justificables).
Dworkin confecciona una teoría alternativa que, según él mismo, se aleja por igual del positivismo y de
las teorías del derecho natural (entendidas éstas de manera ortodoxa).
2. La segunda tesis positivista se define como la tesis de las fuentes sociales del derecho. Sólo la práctica
social determina lo que son, en un sistema jurídico, las fuentes última del derecho, sus criterios últimos.
3. La tesis de la discrecionalidad judicial: Como sea que en todo sistema jurídico se dan casos no
previstos (esto es, no regulados legalmente hasta el momento dado), con respecto a ellos no es hallable
una decisión establecida o dictada legalmente. Así pues, si el derecho es incompleto, ¿cómo debe obrar
el juez al hallarse ante un caso polémico en este sentido?: E! positivista entiende
que llegado el caso el juez debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para y en el contexto
especificado por el caso. El derecho, siendo algo no completamente determinado ("inacabado") exige del
juez que se encargue de ir completándolo al enfrentarse -y resolver, según su propio criterio- un "caso
difícil" (así llama Dworkin a los casos frente a los cuales el derecho no es totalmente explícito, en el
sentido de que no existe una "respuesta" jurídica establecida legalmente). Con respecto a estos casos es
patente la oposición radical que sitúa a Dworkin contra la tendencia positivista ejemplificada por Hart.
jurídico, y esto es así porque el sistema no incluye sólo el derecho explícito reconocido
como tal, sino un conjunto de principios fundamentales que son consistentes entre sí y
también con respecto a las reglas explícitas. La teoría jurídica tiene pues una
"dimensión de moralidad" que subyace al derecho legalmente establecido. Los jueces
deben decidir el caso en cuestión mediante la identificación de los principios
subyacentes al sistema.

En su teoría, él atribuye, una labor titánica a los jueces, y reconoce que "inventa", en ese
sentido, un juez con habilidades, aprendizaje, paciencia y agudeza intelectual
superhumana, "al que llamaré Hércules". (Dworkin Ob. Cit. p.). Dworkin reconoce que
sólo un juez ideal podría llevar a cabo la tarea de identificar los presupuestos morales
subyacentes; lo interesante es que todo juez aspira (debe aspirar) a este ideal.

Guest, citado por Beltrán (Ob. Cit. p.59) señala las implicaciones del método "Hércules"
de adjudicación que deben aplicar los jueces ante "casos difíciles": "La teoría de
Dworkin se propone ser (a este respecto): (a) Descriptiva: Describe cómo los jueces (y
abogados, etc ...) hablan y piensan en lo concerniente al modo en que deben decidir
(v.gr. sus críticas a otros jueces, etc ...). (b) Prescriptiva (o normativa): Describe cómo
los jueces deben decidir...".

En todo caso la cuestión referente a qué conjunto de principios provee la mejor


justificación moral, y constituye la más consistente teoría del derecho, es, según
Dworkin, una materia de índole objetivo. El que un juez crea que lo que decide es
moralmente correcto no valida su decisión; tampoco un consenso favorable a la misma
puede hacerlo. Existen, "hechos" morales, descritos por juicios verdaderos. Ello
parecería aproximar la obra de Dworkin a las teorías del derecho natural; sin embargo, y
en oposición a los teóricos de esta tendencia, Dworkin afirma que el derecho establecido
legalmente, (las disposiciones o decisiones jurídicas), son derecho aun cuando
constituyan claramente un "sistema jurídico inocuo".

Para Dworkin, a modo preliminar debe aceptarse que los principios morales
establecidos son también derecho, (apartándose aquí del positivismo tradicional) y que
éste no consiste en la práctica social, ni es producto de ninguna fuente social de parecida
índole. Dicho de otro modo, es una verdad por definición que el juez debe aplicar el
método "Hércules" en la resolución de "casos difíciles". Entiende que definir lo que es
la ley es lo mismo que interpretarla, y hacerlo es "encontrar el mejor sentido de "el
conjunto de materias legales que precisan ser interpretadas. Refiriéndonos a los "casos
difíciles", Dworkin no niega que el juez goce de cierta discreción en el momento de
decidirlos, pero su discreción está de algún modo restringida por los principios que la
totalidad de reglas (la ley) permite contemplar como subyacentes al sistema legal en su
conjunto.

A fin de elaborar su tesis crítica Dworkin efectúa los siguientes pasos argumentales:
Distingue como cosas diversas a las "directrices", los "principios" y las "normas". Para
Dworkin, el "principio" lo define como a un estándar que ha de ser observado, no
porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera
deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión
de la moralidad. "Los principios son proposiciones que describen derechos; las
(directrices) políticas son proposiciones que describen objetivos”, y un derecho -en
cambio- debe ser un derecho a hacer algo aún cuando la mayoría piense que hacerlo
estaría mal, e incluso cuando la mayoría pudiera estar peor porque ese "algo" se haga" .
(Ob. Cit. p.78). Resalta por tanto, e insiste en ello, que para su teoría los principios y las
normas son distintivos. Mientras las normas son binarias (un caso cae o no bajo ella),
los principios son graduales (una acción humana puede, en mayor o menor medida
cumplir o infringir un principio).

Cuando las primeras son inconsistentes, por lo general, una de ellas pierde validez (el
conflicto se resuelve, pues, en razón de validez); cuando los segundos están en conflicto
prima, sin que ello importe exclusión del otro, aquel principio que posea "mayor peso
moral".

En la práctica juridisccional es frecuente como de forma empírica los jueces -en el


debate sobre derechos y obligaciones- con los juristas, invocan principios, no sólo a
falta de normas, sino, también en contra de ellas, sea para dejar de aplicarlas, sea para
relativizarlas instituyendo "lagunas axiológicas".

Para Dworkin, debe entenderse como obligación jurídica no solo a las normas sino
también a los principios; para analizar los principios hay nada más que dos caminos:
primero, tratar los principios de modo análogo, pero no igual, a las normas y debiendo,
en consecuencia, decir que hay principios jurídicamente obligatorios además de normas
y que el Derecho, por consiguiente, se compone al menos, de "normas" y "principios" ,
pero no sólo de normas; segundo, tratar los principios como entidades extra-jurídicas a
que el juez libremente recurre cuando no hay normas o éstas son insuficientes, señala al
respecto el chileno Peña González

La falacia de la interpretación única o unívoca

Sin perjuicio de lo expuesto, hemos notado, desde nuestro punto de vista, todos los
esfuerzos desarrollados por los juristas en los últimos doscientos años, en torno a los
distintos métodos de interpretación que se fueron dando. De manera que múltiples y
numerosos han sido intentos por encontrar con un procedimiento metódico perfecto,
infalible, sin defectos, de cuya aplicación a la ley sería la única solución correcta.

Debemos señalar, que ninguno de los métodos mantenidos en los diversos momentos ha
podido acaparar o centralizar la tarea nada fácil de la interpretación por parte de los
jueces (mucho menos de los demás intervinientes en las relaciones jurídicas), atento a
que éstos por lo general acudían a uno u a otro método de interpretación, y hasta a veces
en forma simultánea más de dos.

Los límites de la interpretación no están en el sujeto sino en el objeto a interpretación y


éstos no se resolverán estableciendo más leyes (positivizando) o con más técnicas
interpretativas, sino con la preparación y formación idónea, no ideologizada sino
científica de quienes fungen en las relaciones sociales jurídicas como operarios,
abogados, jueces, funcionarios públicos, e incluso los legisladores.

En Tosta, (Ob. Cit) reconocemos que en el proceso de la labor del interprete deberá fijar
todos los escenarios posibles para la interpretación de la norma objeto de análisis, de
manera que pudiera comenzar con seguir las recomendaciones de los métodos
tradicionales, es decir iniciar su labor interpretativa considerando los elementos básicos
para el proceso hermenéutico, como lo indica Zerpa (Ob. cit), comenzando por un
análisis gramatical, es decir darle un énfasis a la “literalidad” del texto, con todos sus
componentes semánticos y semióticos; lógico-dogmático es decir, qué está dentro de
ese texto; revisar a través de la comprensión del origen y la realidad tanto histórica del
momento en que se dictó la norma como el momento actual en el que se pretende
“aplicar”; sistemático; teleológico-axiológico, es decir, qué se busca con esa norma, qué
se quiere lograr, tiene la finalidad social que se propone, cuáles son esos fines sociales
intrínsecos y extrinsecos, qué valores propugna; y elemento comparativo, qué nos dicen
otras soluciones en otros lugares, entre otros.

El interprete debe tener una visión integral al momento de realizar y proceso valorativo,
es decir, buscar todas las respuestas aplicando todos los elementos, que son más de los
que hemos señalado anteriormente. El Derecho como fenómeno social no viene con una
solución preestablecida. Cada solución no es unívoca, el interprete se encontrará con
diversas salidas.

La tarea de la interpretación y particularmente en la práctica judicial demuestra que el


juez se enfrenta frente a un abanico de criterios y que uno u otro se utilizarán en
función de la naturaleza del caso, sin embargo, no existe ninguna regla que le diga a éste
cuál de los criterios deberá emplear, es decir, que el juez tiene la libertad ponderar todas
las circunstancias y se acepta que su decisión se base en cualquiera de esos criterios
aunque conduzcan a resultaos contradictorios. De ahí que se entienda y reconozca que
los métodos de interpretación no proporcionen ninguna solución unívoca.12

Para Díez-Picazo, y hacemos propias sus conclusiones, la interpretación sitúa al


intérprete ante una serie de opciones o variantes. Según que se siga una u otra la
solución del problema puede ser diferente. En ello se encierra toda la tragedia, pero
también la grandeza de la labor interpretativa.

12
Segura Ortega (2003), citando a Larenz, sostiene que los criterios interpretativos no deben ser
concebidos como métodos de interpretación diferentes, entre los cuales el intérprete pueda elegir a su
arbitrio sino que se trata de puntos de vista directivos a los que correspondería una importancia distinta.
Solamente en los llamados casos difíciles se reconoce la posibilidad de que distintas interpretaciones
alternativas puedan considerarse como igualmente correctas.
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