ANÁLISIS JURÍDICO Y BIOÉTICO DE LA

FECUNDACIÓN POST MORTEM EN MÉXICO

(LEGAL AND BIOETHICAL ANALYSIS OF
POST-MORTEM FERTILIZATION IN MEXICO)

Cristhian Idali Hernández Vicencio.

Guillermo Adrián Mondragón Durán.
Mónica Ruíz Colín.
Nancy Verenice García Pérez.
Maestrandos de Bioética y Ética aplicada de la Universidad Autónoma de Querétaro.
Resumen: Las técnicas de reproducción asistida han sido parte de la innovación
en el campo médico para el apoyo de aquellas personas que por alguna
circunstancia de salud no son viables para procrear, por lo que dichos avances han
impulsado un nuevo campo de análisis en cuanto a la reproducción humana. En
cuanto al técnica objeto del presente artículo, se enfoca en la fecundación post
mortem, en la cual, el material genético utilizado para llevar a cabo el procedimiento
médico, es de una persona que ya ha muerto. Un tema a analizar desde el punto de
vista médico, jurídico y sobretodo ético. En México, no existen legislaciones
específicas sobre el asunto, las escasas que se encuentran, no abundan en
detalles, por lo que deja sin resolución las problemáticas actuales y que se puedan
representar en un futuro, por lo que es necesario un análisis desde distintas
perspectivas, en el presente artículo se aborda el estudio de diversos puntos a
resolver a través de la legislación mexicana principalmente, y que se han dejado
inconclusos o ni objeto de iniciativa alguna para la resolución adecuada de
situaciones atenidas a la fecundación post mortem.

Abstract: The techniques of assited reproduction have been a part of an innovation in the
medical field to support those people, for any health circumstance are not viable to breed,
consequently these strides have encouraged a new field of anaylsis in respect of the human
reproduction. In respect of the technique, object of this article, which it focuses in post
mortem fertilization, in which the used genetic material to take the medical procedure, is
from some man who has died. A topic to analyse from the presperctive of a doctor, legal and
most especially ethical. In Mexico, there are no specific laws about this matter, the limited

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that we can find, do not have details, so it leaves no resolution to the nowadays problems
and they could happen in a future, so it is necessary an analysis from diverse prespectives,
in the current article, primarily, we address the study of diverse points to resolve through
Mexican legislation, That have been left unfinished or without object of initiative for the
correct resolution of situations derived from the post mortem fertilization.

Palabras clave: Reproducción asistida, post mortem, bioética, dilemas bioéticos,

aspectos jurídicos.

Key words: Assisted reproduction, post-mortem, bioethic, bioethical dilemma, legal

aspect.

Introducción
El fin supremo de la vida sin duda es la felicidad, y esta es alcanzada al experimentar
sucesos, que en lo individual a cada sujeto lo llenan de satisfacción y alegría, uno
de estos sucesos para muchas personas lo es el procrear un hijo, sin embargo, la
realidad es que muchas veces no es suficiente el desearlo para hacerlo realidad,
pues la biología nos juega en contra, lo cual ha llevado a desarrollar diversas
investigaciones todas ellas tendientes a resolver el problema de la infertilidad y es
así como han surgido las diferentes técnicas y/o métodos de reproducción asistida,
lo que sin duda requiere de una regulación especial, es así que desde los 70’s hasta
la actualidad es que se ha evolucionado en la regulación de este tema, pero esta
regulación no ha sido siempre suficiente para enfrentar los problemas que la
reproducción asistida ha representado al implementarse.
El punto de vista jurídico ha generado que dentro de este tema se desarrollen otros
aspectos como los morales y religiosos todos encaminados al problema que
representa la filiación del hijo que es concebido a través de un método de
reproducción asistida.
En el presente trabajo se pretende analizar las implicaciones jurídicas y bioéticas
de la utilización de un método de reproducción asistida cuando ambos padres
expresan su consentimiento, pero ya sea por decisión o por circunstancias
accidentales, se da la muerte de uno de ellos, dejando este su voluntad expresa de
que se realice una fecundación post mortem, con material genético que ha sido
extraído y preservado con anterioridad a la muerte.
Abordaremos tanto el aspecto de una maternidad subrogada en el supuesto de que
sea la madre quien fallezca, así como la fecundación propiamente dicha en el caso
de que sea el padre quien falleciera, encontrándonos así con una serie de
problemas tanto jurídicos como bioéticos ante tales escenarios.

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Aspectos jurídicos de la fecundación post Mortem en México
En 1776 fue cuando encontramos por primera vez la asistencia médica en la
procreación, el primer embarazo con ayuda fue en Londres el cirujano John Hunter
tomó con una jeringa el semen un hombre con hipospadia (deformación del pene
que hace que al momento de la eyaculación el semen caiga fuera de la vagina) y lo
depositó en la vagina de su esposa, obteniendo un embarazo (Salud, 2022). No
obstante, fue hasta 1953 cuando un estadounidense de apellido Sherman, obtuvo
exitosamente embarazos con semen congelado (Garzón Jiménez, 2007).
Cuando nos referimos a la fecundación las técnicas de reproducción asistida, nos
estamos refiriendo a la titularidad de gametos o embriones y su destino. En el caso
de la que se realiza post mortem estamos ante una fecundación mediante técnicas
de reproducción asistida, pero el varón que es titular del material biológico ha
fallecido (Cabido Iglesias, 2014).
Sin duda el ámbito jurídico dentro de estas prácticas de reproducción asistida juega
un papel trascendental, por lo que es importante analizar la regulación que
actualmente se encuentra vigente con respecto a este tema, pues como sabemos
el derecho regula o norma el acontecer en la sociedad por lo que en muchas
ocasiones los sucesos novedosos carecen de una regulación en las leyes y
posteriormente estas se adecuan y regulan dichos sucesos, sin embargo, antes de
esto existe lo que conocemos como vacíos legales, es así que actualmente aun
encontramos una infinidad, tanto en la Ley General de Salud, la legislación penal y
los códigos civiles de las diferentes entidades de la República, entre algunos casos
encontramos la desprotección a la que se enfrentan los concebidos por cuanto hace
al derecho sucesorio y máxime si hablamos de la fecundación post mortem, pues
las normas jurídicas vigentes dejan desprotegidos a los concebidos de esta manera,
pues según el Código Civil vigente para la Ciudad de México, el nacido no tendría
derecho a la filiación de aquel que ha dejado su material reproductor y que ha sido
utilizado para concebir a aquel que aunque biológica no jurídicamente seria su hijo
y por tanto tampoco tendría derecho a sucederle en sus bienes.
La constitución política de los estados unidos mexicanos permite la reproducción
asistida al establecer en el artículo 4: “…Toda persona tiene derecho a decidir de
manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus
hijos…” (2021). Entonces no se limita la manera en la que se van a concebir los
hijos, ya sea de manera natural o artificial como es el caso de la reproducción
asistida, ahora bien, también regula derechos de los niños como la satisfacción de
las necesidades de alimentación, salud, educación, sano esparcimiento, y los
encargados y obligados de velar por la satisfacción de estas necesidades resultan
ser los ascendientes, tutores y custodios.

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Al no reconocerle los derechos hereditarios a los hijos nacidos post mortem es una
clara violación a lo establecido en el artículo mencionado con antelación, por tanto,
es importante regular esta situación en la legislación actual.
La Ley General de Salud en su artículo 466 establece: “Al que sin consentimiento
de una mujer o aun con su consentimiento, si ésta fuere menor o incapaz, realice
en ella inseminación artificial, se le aplicará prisión de uno a tres años, si no se
produce el embarazo como resultado de la inseminación; si resulta embarazo, se
impondrá prisión de dos a ocho años.
La mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la
conformidad de su cónyuge.” (2022).
Éste artículo únicamente establece una sanción al mal uso de la inseminación
artificial, sin embargo, no la regula lo que deja la puerta abierta a prácticas de esta
naturaleza, pese a lo anterior algo que deja muy en claro es que en todo momento
se requiere el consentimiento de las personas involucradas en el procedimiento de
reproducción asistida.
Consentimiento como requisito indispensable ante mortem
El consentimiento juega un papel indispensable y trascendente en el tema
abordado, pues resulta de suma importancia que el varón fallecido hay otorgado su
consentimiento para que sea utilizado su material genético una vez que haya
fallecido, es decir, se autorice la fecundación post mortem.
Si partimos de la premisa de que el material biológico, entendiendo tanto gametos
como embriones, siguen el destino de quienes tienen su titularidad, y pueden
hacerlo con fines reproductivos o de investigación, o para su uso personal, en un
momento ulterior, pero también es muy importante que decidan qué va a suceder
con este material, si, por ejemplo, el varón fallece.
Ahora bien antes de continuar es importante establecer los requisitos necesarios
para que se dé la fecundación post mortem, el fallecimiento del varón debe darse
anterior a la fecundación, ya que si hablamos de una fecundación anterior al
fallecimiento del varón entonces no estamos ante el supuesto post mortem, por
cuanto ve a la manera de extracción del material genético puede ser que previo al
fallecimiento se haya extraído y se encuentre en conservación, o bien se realice la
extracción del mismo a través de una biopsia testicular, sin embargo, aquí se tiene
mayor riesgo de no lograr un embarazo (Tash & Applegarth, et al. 2003).
El consentimiento informado lo encontramos regulado en la Ley General de Salud
en su artículo 51 Bis 2 “…El consentimiento informado, que constituye el núcleo del
derecho a la salud, tanto desde la perspectiva de la libertad individual como de las
salvaguardas para el disfrute del mayor estándar de salud.
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El consentimiento informado es la conformidad expresa de una persona,
manifestada por escrito, para la realización de un diagnóstico o tratamiento de
salud.” (Tash & Applegarth, et al. 2003).
La reproducción asistida desde luego que es un tratamiento de salud, por lo que
para que se lleve a cabo se refiere la expresión de la voluntad a través del
otorgamiento de este consentimiento informado. En el caso de la fecundación post
mortem por el método de inseminación artificial lo que se lleva a cabo es la
introducción de material genético del varón tras su fallecimiento en el aparato
reproductor femenino. Es decir, cuando el varón fallece, la mujer hace uso del
material genético que previamente se encuentra conservado con la intención de
lograr tener descendencia.
Ahora bien, también encontramos el supuesto de que se practique la trasferencia
de embriones que ya han sido fecundados en vida del varón, mediante la
fecundación fuera del útero y están siendo conservados para posteriormente
implantarse en el útero de la mujer, implantación o trasferencia que se da posterior
a la muerte del varón, supuesto que tampoco nos colocaría en una fecundación post
mortem.
Otro supuesto es la fecundación de un ovulo de una donante con el material
genético del varón que ha sido crioconservado, y que se realiza dicha fecundación
posterior al fallecimiento del varón, con la finalidad de que sea gestado por la mujer.
En todos los supuestos anteriores la diferencia radica en la utilización y manejo que
se le da al material genético del varón y el momento en el que se da la fecundación.
La maternidad subrogada en el caso de óvulos y embriones en el caso de
fallecimiento de la mujer
Actualmente no existe una regulación en el país para la utilización del material de
reproducción de la mujer, óvulos o embriones, si no es a través de la gestación por
sustitución o maternidad subrogada.
El concepto de maternidad subrogada surge cuando una mujer gesta y da a luz a
un hijo habiendo previamente acordado con otra pareja o incluso solo una persona,
siendo este acuerdo normalmente una retribución económica. Además, la mujer
gestante renunciará cualquier derecho que pueda tener sobre ese niño.(Enguer
Gosálbez & Ramón Fernández, 2017)
La maternidad subrogada en México solo ha sido regulada únicamente en dos
estados, Tabasco y Sinaloa.
En Tabasco se contempla la utilización de los gametos en caso del fallecimiento de
la mujer, en su artículo 380 Bis en su último párrafo que a la letra dice:

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 “Sólo será válido el consentimiento expresado en vida por algún cónyuge o por
algún concubino, con las formalidades que este Código exige, para los efectos
de que sus gametos puedan ser utilizados después de su muerte en un
procedimiento de inseminación”.(H. Congreso del Estado de Tabasco. (2021).
Código Civil para el Estado de Tabasco. Periódico Oficial Del Estado de Tabasco,
2021)
En el código civil del estado de Tabasco contempla la figura maternidad sustituta,
en el artículo 92 párrafo cuarto “Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer
que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación,
más no el componente genético”(H. Congreso del Estado de Tabasco. (2021).
Código Civil para el Estado de Tabasco. Periódico Oficial Del Estado de Tabasco,
2021), y sólo habla de maternidad subrogada cuando la persona gestante
proporciona material genético.
En el caso del Estado de Sinaloa, la utilización de los gametos para ser utilizados
post mortem se requiere autorización expresada en vida, y está regulado en el
artículo 282 del código Civil del mencionado(H. Congreso del Estado de Sinaloa.
(2021). Código Civil para el Estado de Sinaloa. Periódico Oficial Del Estado de
Sinaloa, 2022)
En ambos casos se necesita el consentimiento expreso en instrumento notarial con
los requerimientos de un contrato de acuerdo a los lineamientos legales de cada
respectivo Estado.
La paternidad post mortem y la filiación
Unas de las partes complejas de la reproducción post mortem si el hijo que nace
póstumo a través de las técnicas de reproducción asistida, después del fallecimiento
de su padre, y utilizando su material genético, se considera o no hijo del fallecido.
La filiación es el vínculo jurídico que existe entre dos personas en la que una
desciende de la otra, lo que puede darse como consecuencia de hechos biológicos
y/o actos jurídicos. La filiación es la relación o vinculo biológico entre los integrantes
de una familia que es reconocido por el derecho y regulado en la ley. Este vínculo
se refiere al que existe entre padres e hijos. Como consecuencia de este vínculo, la
ley reconoce derechos y obligaciones para las personas unidas por relaciones
filiales.(Pérez Contreras, 2016)
En las legislaciones estatales se encuentra reguladas la filiación en la reproducción
asistida, en el caso de Michoacán, en su artículo 301 del Código Familiar: El
parentesco de consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un
tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, en el hijo producto
de reproducción asistida y de quienes la consientan. (Ocampo., 2022)

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En San Luis Potosí, la filiación en los métodos de reproducción asistido está
tutelados en el Código Civil en su artículo 240: Si el matrimonio se disuelve por
muerte, divorcio o nulidad, la mujer no podrá ser inseminada con gametos de quien
fuera su marido. Si hubiere un óvulo fecundado en forma extracorpórea, podrá ser
implantado sólo en el caso de la mujer viuda, pero ello deberá hacerse dentro de
los catorce días siguientes al fallecimiento del marido, a efecto de que pueda
atribuírsele la paternidad, pues de no hacerlo dentro del término correspondiente,
bajo ninguna circunstancia podrá atribuírsele dicha paternidad.(H. Congreso del
Estado de San Luis Potosi, 2016)
En este caso se le otorga un término de 14 días después del fallecimiento del esposo
para utilizar los embriones fecundados anterior al suceso para que se le pueda
reconocer una paternidad del mismo.
En la legislación de Tabasco en su Código civil a los niños producto de una madre
gestante con autorización previa y legal para utilizar los gametos del padre en una
fecundación post mortem, se realiza la filiación mediante la figura de adopción plena
aprobada por un Juez competente.(H. Congreso del Estado de Tabasco. (2021).
Código Civil para el Estado de Tabasco. Periódico Oficial Del Estado de Tabasco,
2021)
Tenemos como punto medular en las anteriores legislaciones la figura del
consentimiento, existe una filiación siempre y cuando exista un consentimiento
expreso, y este es un punto importante a señalar, ya que de lo contrario se estaría
vulnerando el derecho del individuo incluso si este ya falleció a decidir sobre su libre
procreación. También es evidente que al hablar de filiación con el padre no se
especifica si es sólo con el padre o con la familia del mismo, podríamos decir que la
falta de este señalamiento se da por entendido que al existir filiación consentida con
el progenitor o dueño de los gametos por ende este lazo se extiende hasta la familia
de este.
El derecho a la herencia del padre premuerto del descendiente concebido post
mortem
Uno de los requerimientos para heredar en el derecho mexicano es que se tenga
personalidad al momento de heredar, se contempla al no nasciturus y sus derechos.

Para fines legales el «nasciturus» es el concebido aún no nacido («nondum natus»),

es el ser humano en el periodo de su vida que va desde el momento de la
concepción hasta el momento del nacimiento, y se desarrolla en las diferenciadas
etapas de embrión y de feto(CALVO Meijide, 2004). En México para poder ser
contemplado como sujeto hereditario es necesario tener personalidad y esta se
considera desde que el feto es viable, hay cuestiones de debate para considerar
desde cuando es viable un feto y se le puede considerar como sujeto de derecho,
7
una de las opiniones es desde el momento de la concepción y otros lo consideran
desde que se desprende del seno materno.
En este caso es importante contemplar que el sujeto a heredar al momento de la
redacción del testamento, aún no ha sido concebido, por eso el término de “post
mortem” porque es necesario para esto que el procedimiento se realice posterior a
la muerte de uno de los padres, legalmente se considera factible siempre que una
de las partes de autorización en vida del uso de sus gametos, actualmente la
legislación mexicana no permite heredar en estas situaciones, porque justo no se
cumplen con los supuestos de que el individuo esté concebido y que sea viable al
momento de la elaboración y muerte del sujeto que está otorgando la herencia.
Fecundación post mortem y conflictos bioéticos
La incapacidad para procrear debido a la infertilidad, esterilidad y, en caso de la
reproducción asistida post mortem, porque el cónyuge o pareja de la mujer ha
muerto, han permitido legitimar las tecnologías y avances reproductivos (Zepeda,
2020). Sin embargo, las técnicas han sido cuestionadas debido a las implicaciones
bioéticas que se derivan de ellas.
De este modo, respecto a la fecundación post mortem, se suscitan diversos dilemas
bioéticos que surgen a partir de aspectos sociales, religiosos o morales, por
ejemplo, al cambio en los modelos familiares (Escribano, 2016, como se citó en
Fernández, 2020).
Esos dilemas surgen en torno a cómo hacer valer la filiación del hijo concebido
mediante las referidas técnicas. Así lo expresa Fernández (2020):
“los presupuestos clásicos para poder ser sucesor mortis causa, en la medida
en que con posterioridad al fallecimiento del marido se va a proceder a la
fecundación o a la transferencia del embrión a la viuda, con el resultado
jurídico de que el así nacido, va a participar en la herencia del difunto con el
resto de sus hermanos si los hay, postergando, por tanto, a otros parientes o
familiares”.
No hacer valer la filiación del hijo, representa en México, ir en contra de lo
proclamado en la Convención de los Derechos de niño, a nivel internacional y, en
México, del Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes. En ese sentido, se
le estarían negando sus derechos al desarrollo, de prioridad y a un sano desarrollo
integral.
Otro dilema importante es el relacionado al derecho a la información y el
consentimiento informado de las personas involucradas en la técnica (Santolaria &
Ramón, 2020), porque en efecto, deben saber que ambos estarán en un
procedimiento médico y deben saber los pros y los contras. En el caso del hombre
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fallecido, debe saber que su material genético servirá aún después de su muerte, lo
que dará como resultado, que el hijo resultante pueda acceder a la herencia del
difunto.
Finalmente, es interesante cuestionarse si, en caso de no estar regulada la práctica
de reproducción asistida post mortem ¿se estaría impidiendo a enfermos
irreversibles o condenados a muerte a tener hijos? (Rivero, 1997 citado por
Fernández, 2020)
Derecho a la información y asesoramiento ético
Desde un punto de vista bioético, es importante hacer valer el derecho a la
información y, que esta a su vez, sea suficiente, clara, oportuna y veraz a las partes
involucradas en la técnica de reproducción asistida a través de un documento que
dote de validez jurídica y ética a la práctica. De este modo, ambas partes adquieren
derechos y obligaciones, dando pie a un desarrollo claro de la técnica. Además,
como se vio anteriormente, la mujer no podrá realizarse la técnica sin el
consentimiento explícito de su marido o pareja (Cámara de Diputados del H.
Congreso de la Unión, 2022)
En ese sentido, el Código Civil para el Distrito Federal (2015), expone que para que
el procedimiento de reproducción humana asistida sea legal y éticamente aceptado,
es necesario que, durante el matrimonio, las partes involucradas, tengan pleno
consentimiento e información respecto al uso de técnicas de fecundación asistida.
En ese sentido, como no se especifica qué técnicas, se puede incluir a la post
mortem.
Asimismo, el derecho a la información sirve para informar sobre los pro y contras
del propio procedimiento que se llevará a cabo en la mujer. Así, un ejemplo de ello
es el que ofrece la Clínica de Fertilidad “Biología de la Reproducción, que se ubica
en el Hospital Materno Perinatal “Mónica Pretelini, en el Estado de México. En dicha
clínica, se tiene que realizar la carta de Consentimiento Informado firmado por la
paciente y su cónyuge, asistidos por dos testigos a través de la cual autorizan a la
clínica realizar el procedimiento de reproducción asistida (Gobierno del Estado de
México, 2018).
En ese sentido, la fecundación post mortem no debiera ser distinta, ya que se hacer
de conocimiento al hombre que su material genético, ya que si tomamos en cuenta
que el esperma es un bien y el marido debe disponer en un documento legal su uso
posterior a su muerte.
El hijo póstumo y el interés superior del menor
Cuando se habla de reproducción asistida, necesariamente se debe observar al
resultado de aquel procedimiento médico, los hijos. De la misma forma, son el
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objetivo de distintos ordenamientos jurídicos que apelan a la protección de sus
derechos, mismos que se han instaurado a nivel tanto nacional como global. Dicha
protección se implementa en distintos niveles, siendo así, la mayoría se enfoca en
principio en otorgar garantías desde su concepción, en las que se han basado a lo
largo de los años las naciones para prohibir la práctica del aborto.
Dentro del tema que nos compete, se fundamenta la protección del concebido desde
el punto de vista de la preservación de la familia y los derechos hereditarios.
Primero analizaremos la cuestión del nacimiento, ya que al encontrarse muerto el
padre por haber nacido el hijo gracias a una fecundación post mortem, encontramos
la controversia de si el nacido se considera hijo dentro del matrimonio con todos los
derechos que ello conlleva y se le adjudican por el solo hecho de nacer bajo tales
circunstancias, o nacer bajo un concepto de hijo póstumo, el cual es aquél que nace
con posterioridad a la muerte de su progenitor (Beltrán Lara M. 2009.)
Siendo así, todos los hijos nacidos bajo la técnica estudiada se encuentran en tal
supuesto, aun así, se tiene que considerar el tiempo después en el que ha sucedido
el parto, ya que en la legislación mexicana se considera que dicho hijo póstumo
tiene derecho a heredar de acuerdo al artículo 1377 del Código Civil Federal, el cual
menciona:
“No obstante lo dispuesto en el artículo 1375, el hijo póstumo tendrá derecho a
percibir íntegra la porción que le correspondería como heredero legítimo si no
hubiere testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto expresamente
otra cosa.” (2021.)

Sin embargo, se habla de que la concepción en relación a la fecundación post

mortem, puede ser en un tiempo posterior a la muerte del padre o de la madre, y en
México no se regula el tiempo máximo para la utilización de los gametos, por lo que
se le ha llamado al producto como hijo súper póstumo, mismo concepto que ya no
se adaptaría a lo citado por el artículo mencionado anteriormente, lo que lo dejaría
fuera de lo que abarca y encontrándose en una situación de incertidumbre jurídica
en cuanto al mismo.
Siendo que un tema a considerar en relación a mencionados derechos hereditarios,
en México no existe regulación específica en cuanto a las técnicas de reproducción
asistida, y mucho menos en relación a la fecundación post mortem, por lo que de
cierta forma se considera permitida, y creando cada vez más problemas sin resolver
debido a la generalidad de las leyes en cuanto al tema.
Tampoco se advierte tiempo límite para dejar de ser heredero, así como de obtener
apellidos y derechos de filiación, tal como sucede en otras legislaciones,
principalmente la española, que actualmente considera un periodo máximo de 12

10
meses, siempre y cuando el varón ya fallecido haya dejado constancia por escrito
(bien en un consentimiento, una escritura pública o un testamento) de su deseo de
ser padre en caso de fallecimiento (Sanchez-Ruiz, P., Martinez-Castellon, N., &
Fernandez-Ordoñez, E. 2018). Lo anterior, figura como un claro ejemplo de las
modificaciones y adiciones que se pueden aplicar en el ordenamiento jurídico
mexicano para reforzar la reglamentación en cuanto al tema.
Además, se debe analizar que, en la mayoría de los casos el producto nacerá siendo
parcialmente huérfano, situación que contrasta con la idea del mejor desarrollo para
el menor, la dentro de la cual se concibe a la familia como el eje principal de su
formación como persona, por lo que se debe resaltar que al momento de nacer se
encuentra en un entorno en el que crecerá con una única forma paterna o materna
de ejemplo para la vida, quien fue la persona que trató de satisfacer un deseo
cumplido póstumamente de paternidad o maternidad, utilizando al futuro hijo como
un simple medio subordinado a sus intereses personales. Y no como la finalidad
con el legítimo derecho de crear una familia, compuesta tanto por el padre como por
la madre, y no constituida de forma parcial (Oliver Fonseca, E., 2013).
Vertiendo sobre el anterior argumento que quien decide si llevar a cabo o no el
procedimiento médico, está fijando el futuro de quien viene en camino, siendo que
tendría que ser el destino que irremediablemente y sin ninguna meditación humana,
quien determinara la orfandad al concepturus o al nasciturus, y no que sea el
hombre o la mujer que por su propia voluntad decida premeditada y
deliberadamente la orfandad del futuro hijo (Oliver Fonseca, E., 2013).
Por otro lado, nos encontramos con que actualmente no se necesita formar una
familia “convencional” para poder tener un buen desarrollo, tanto así que se ha
estudiado el concepto de familias monoparentales, por lo que demuestra que no es
necesario el crecer bajo dos figuras paternales que influyan en dicho desarrollo. En
consecuencia, el argumento anterior pierde su credibilidad ante los cambios que ha
ido generando la sociedad de hoy en día en cuanto al concepto de familia.
El interés superior del menor juega un papel importante en relación a la protección
de la cual se ha estado hablado anteriormente, la misma, implica garantizar lo
mayormente posible, los derechos de los menores de edad, y los cuales son de
diversos tipos, buscando en todo momento el pleno y buen desarrollo de los niños
en su etapa de crecimiento, de tal manera que se puede identificar principalmente
como derechos referentes a la salud, esparcimiento y expresión, libertad y uno de
los más importantes es la identidad, así mismo, lo conforman conceptos como el
nombre, la nacionalidad, la pertenencia a una familia o grupo, y la filiación.
Iniciando con el nombre, mismo que de primera experiencia es por un lado escogido
por los padres y por otro transmitido por ellos mimos hacia sus descendientes, a su

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vez otorga un sentimiento de pertenencia a una familia, además de un sentido de
percepción sobre su verdadero origen, sus padres. Al momento de desconocer la
filiación de un menor por el hecho de que ha sido concebido y nacido cierto tiempo
después de que se haya muerto el padre de quien se obtiene el material genético
para posteriormente iniciar el procedimiento de fecundación post mortem, se afecta
no solo el nombre, siendo que en la mayoría de legislaciones se considera que no
podrá obtener el apellido del progenitor fallecido, lo que también atañe directamente
a la nacionalidad del menor, en caso de que ambos padres hayan nacido en países
distintos, ya que el hijo tendría derecho a ser reconocido como nacional de ambos
territorios, siempre y cuando atendiendo a sus debidas restricciones, por lo que
nuevamente al perjudicar tal situación evitando su reconocimiento como hijo, se le
deja desamparado de todos los beneficios que podría gozar potencialmente de la
pertenencia a un determinado grupo. Del mismo modo, incluye posteriormente en
un futuro, perjudicar su libertad, que se restringió desde el momento de su
nacimiento, gracias que nació en ciertas circunstancias que la ley en su caso, lo
consideran excluyente de derechos civiles por la forma en que fue concebido.
“En el supuesto, en el que el hijo queda sin filiación paterna, entendemos que por
el principio de la verdad biológica y del derecho a la identidad podría intentar la
acción de reclamación post mortem de la filiación contra los sucesores del sujeto
que antes de fallecer proveyó el semen para la fecundación, en razón del vínculo
genético que lo une al mismo (Haydée Rojas J. 2007).
El control de convencionalidad, actualmente aplicado en México, dispone que las
controversias judiciales sean resueltas con apego a los derechos humanos, así
como de conformidad con los tratados internacionales de los que el país sea parte.
De lo anterior, se desprenden las bases que rigen el principio del interés superior
del menor o de la niñez, el mismo que intenta resguardar al menor de edad en un
ambiente sano y adecuado para su pleno desarrollo, en consecuencia, el
ordenamiento mexicano ha de adaptarse a lo que se menciona en tales
instrumentos jurídicos, y mismos que rigen una gran parte de las legislaciones
vigentes en todo el planeta. Siendo así, que se trataría de ejercer una ponderación
de derechos, juzgando la importancia y validez de cada uno en relación a los casos
en particular que se apegan al presente tema de estudio. Primeramente, poner en
contraste el derecho a la identidad del menor, con todo lo que implica y lo que se ha
explicado anteriormente, junto con lo que manda el derecho civil de considerar a un
hijo como fuera de matrimonio o no concebido en tiempo para adquirir derechos de
filiación.
Además, es fundamental priorizar el interés del hijo que se pretende crear, su interés
físico, moral y jurídico por encima de la aspiración del individuo a tener
descendencia (Haydée Rojas J. 2007)
12
De acuerdo a lo anterior, el propósito es defender, respetar y garantizar el desarrollo
del nacido desde la mayor parte de aspectos posible, sin importar el deseo único de
la madre principalmente al querer obtener una criatura de su pareja ya fallecida,
cuestión de egos y no necesidades a cubrir o propósitos justificados.
La delimitación temporal para la utilización del material de reproducción
Este apartado hace referencia al tiempo que debe considerarse para que una mujer
pueda hacer uso del material genético del marido o pareja desde el momento en
que este mismo fallece.
Según la parte final del artículo 329 del Código Civil para el Distrito Federal,
establece que “no se puede impugnar la paternidad del hijo nacido después de
trescientos días siguientes a la disolución del vínculo matrimonial, si el ex cónyuge
varón consintió en la utilización de métodos de fecundación asistida” (2015). El caso
se aplica, en efecto, a la reproducción asistida post mortem, por lo tanto, el tiempo
que la mujer podrá utilizar el material genético de su cónyuge ya fallecido será de
300 días, siempre y cuando, haya brindado el consentimiento correspondiente.
A pesar de estar especificado el tiempo en que una mujer puede utilizar el material
de su cónyuge, cuantas veces se puede hacer uso del material genético, en caso
de que no funcione un primer procedimiento.
Asimismo, pueden presentarse otros dilemas bioéticos en relación al tiempo. Por
ejemplo, ¿la mujer quisiera utilizarlos inmediatamente después del fallecimiento de
su pareja o pudiera utilizar el material genético después de los 300 días?
El derecho de paternidad y derecho humano de la mujer a procrear
No debemos olvidar que todas las personas en este mundo, y en específico en
México, gozan de Derechos Humanos universales, mismos que son implementados
para la protección y desarrollo de la persona, por lo que, atendiendo a los mismos,
y dentro de la constitución mexicana, se protege el derecho a la procreación libre.
La Declaración de la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Beijing de 1995
y su Plataforma para la Acción reiteraron que “los derechos reproductivos se basan
en el reconocimiento del derecho fundamental de todas las parejas e individuos a
decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos” (G.
Perez, A., 2013).
Así también en la constitución mexicana, dentro de su artículo 4to, menciona:
“La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y
el desarrollo de la familia.

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 Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.” (2021)
Se encuentra protegiendo la organización y desarrollo de la familia, y el precepto
deja abierto el campo a varias posibilidades ya que no define los parámetros para
cada uno de los conceptos, y cómo se ha notado últimamente, gracias al libre
desarrollo de la personalidad, el buen desarrollo de la persona se define de acuerdo
a lo que ella misma considera como bueno o adecuado para sí misma, siempre y
cuando no afecte derechos de terceras personas, aunque en la fecundación post
mortem si hay terceras personas a las cuales se pueda afectar, quienes son
principalmente el producto que ha nacido, quien como ya se ha comentado
anteriormente, pretende estar protegido en todo momento, por medio del interés
superior del menor. Además, se encuentran inmersos, en su caso, los padres del
fallecido, quienes también quedarían obligados en lo relacionado con la pensión
alimenticia del menor, que de primera respuesta se encuentra el padre que ha
muerto, sin embargo, al momento de ya no encontrarse en el presente plano
terrenal, marca la ley civil que la obligación de brindar alimentos pasa a ser
responsabilidad de los padres del fenecido.
Tal como lo marca el artículo 303 del Código Civil Federal:

“Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por
imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por
ambas líneas que estuvieren más próximos en grado.” (2021).

Aquí observamos que de cierta forma si existirían terceras personas perjudicadas,

aunque no podría formalizarse como tal debido a que la misma situación se presenta
actualmente, los abuelos en lo general, no son consultados para la decisión de tener
hijos por parte de sus descendientes, por lo que dichos perjuicios serían relativos
en relación a la forma en la que cada persona concibe la situación.
Visto lo anterior, podemos inferir que, en relación a los derechos humanos y
constitucionales de la mujer, en México, no se encuentra prohibida la inseminación
post mortem, pero al mismo tiempo no tiene regulación específica que atienda los
problemas éticos y jurídicos que puedan surgir con la decisión de la madre de tener
un hijo de su pareja ya fallecida. En consecuencia, la problemática queda en el limbo
de lo legal y lo ético, de acuerdo a los derechos humanos de cualquier persona, es
posible llevar a cabo el procedimiento sin restricción alguna, claro que se basa en
normas morales y jurídicas respecto del producto de la concepción, por lo que no
se observa como un procedimiento totalmente libre para quien decide atenerse al
mismo por voluntad propia.
Conclusiones

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Con base a esta investigación se observa que la reproducción asistida post mortem
únicamente se encuentra reglamentada en dos estados de la República Mexicana,
a saber, Sonora y Tabasco. Por lo que se convierte en una necesidad el hecho de
ser regulada en el resto de las entidades federativas para minimizar los conflictos
jurídicos y bioéticos. De esta forma, se muestran los siguientes puntos que
necesitan trabajarse para que dicha práctica sea regulada.
Primero, brindar el consentimiento y segundo, quede asentado de manera escrita el
uso de gametos femeninos y masculinos, posteriores a la muerte. Lo anterior, para
que puedan quedar claros los efectos que se desarrollarán posteriormente al uso
empleo de la fecundación post mortem.
Segundo, el concepto de reproducción asistida post mortem, debe incluirse de
manera clara con el fin de conocer a qué se refiere y marcar sus alcances jurídicos
y bioéticos en la práctica.
Tercero, las cuestiones en relación a la filiación del producto nacido a raíz de éstas
nuevas técnicas de reproducción asistida, necesitan ser atendidas para garantizar
el respeto a los derechos de niños, niñas y adolescentes, el interés superior del niño
y sus derechos hereditarios. Para definir lo anterior, es necesario describir el tiempo
en que el material genético puede usarse para la técnica de reproducción asistida,
después de que el cónyuge de la mujer haya fallecido.
Cuarto, también se da pauta al reconocimiento del Derecho Humano de la mujer a
ser madre y formar una familia, en México no se determina de qué forma se atenderá
el tema cuando se trate de fecundación in vitro, por lo que se resuelve que es algo
permitido ya que tampoco se encuentra prohibido, no se está en posibilidad de
negar una maternidad y paternidad póstuma, conflicto ético y jurídico, que seguirá
inconcluso, ya que no se pretende legislar al respecto.

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