Paradigmas de la teoría jurídica

paradigma positivista

Determinar según el método de Eugenio Bulygin:

"Los componentes principales del proyecto del positivismo [...] son el positivismo jurídico
(todas las leyes son positivas, es decir, creadas y destruidas por la actividad humana),
conceptos no cognitivos de normas y valores (escepticismo moral) y descripciones, y
marcadas diferencias entre evaluación, creación de derecho y conocimiento jurídico,
jurisprudencia y política jurídica4”.
Con base en estos criterios, las normas jurídicas no pueden ser normas externas a ningún
concepto de la conducta humana, a diferencia del derecho natural, que afirma que los
juicios de valor existen fuera de la conducta humana. En el positivismo, el orden legal y el
orden moral son distintos y tienen diferentes propiedades estructurales. Pueden pensarse
como dos órdenes, y formalmente hay una solución de continuidad entre ellos. “Los
abogados no emiten juicios de naturaleza moral como abogados, al igual que los
moralistas (como representantes de naturaleza jurídica) en tanto permanezcan dentro de
los límites de su disciplina… Este es el supuesto positivista central del derecho”. 5.
Esto nos permite decir que el positivismo busca encontrar fundamentos plausibles para
los sistemas jurídicos, dando como resultado la construcción de criterios para la
identificación de sistemas jurídicos separados del resto de las ciencias sociales. También
indica más o menos una falta básica de contenido moral. Además, este paradigma intenta
describir el funcionamiento del sistema legal de manera descriptiva, tratando de ignorar
cualquier forma de evaluación fuera del sistema mismo. Lo anterior permite comprender
por qué los positivistas tratan de encontrar la estructura de los sistemas jurídicos a través
del proceso de racionalización. Esto lleva a cuestiones de validez en desacuerdo con
referencias a cierto contenido material unilateral, creando una dicotomía entre las
categorías de lo que debería ser y lo que es. Según los autores que se ocupan del
paradigma positivista, podemos ver cómo Hans Kelsen propuso en su libro A Pure Theory
of Law de 1934 formular una teoría del derecho que no se relaciona con ninguna relación
de derecho natural, ignorando aspectos sociológicos, políticos o morales6.
Una de las principales críticas a este paradigma, y una posible razón de su crisis, es que
este referente teórico no puede contener ninguna razón que le permita proteger los
intereses políticos actuales. Esto conduce a una consideración del contenido de una
evaluación idealista simple y concreta. El hecho de que los ordenamientos jurídicos
existan con independencia de las formas actuales de control del poder político. No se
puede ignorar la existencia de ordenamientos jurídicos basados en estos argumentos7.
Así, la teoría jurídica ordinaria no intenta específicamente descubrir la existencia,
estructura y organización de los sistemas jurídicos, sino que busca descubrir todos los
órdenes coercitivos normativos llamados leyes. Con Kelsen, la pureza de su sistema se
basa en la eliminación de todo lo que entorpece la construcción de la jurisprudencia,
resultando en una interpretación monista: “La ley es una norma”8.
Estableció una lógica jurídica en la que, junto a las normas legislativas, había lugar para las
normas de origen consuetudinario. De esta manera, introduce elementos de la realidad en
su sistema y los presenta en un ámbito donde la lógica tiene cabida. En una posición
subordinada, se encuentran normas que presentan la denominada pirámide de Kelsen, o
pirámide jurídica9. Los ordenamientos jurídicos se caracterizan así por juicios propios:
preposiciones normativas constituidas por supuestos fácticos y consecuencias jurídicas
relacionadas con el fenómeno de la atribución o atribución, aunque ello no implique una
relación necesaria. La introducción anterior asume que existen instituciones que hacen
que las reglas funcionen en la realidad. Esa institución es el Estado, y la ley buscará
difundir la coacción institucionalizada.
En este trabajo encontramos que un ordenamiento jurídico recibe su soporte de validez a
través de funciones dinámicas y circulares, y las reglas del ordenamiento serán válidas si
son emitidas por una autoridad competente utilizando un procedimiento predeterminado
en las reglas generales de derecho. Tiene carácter circular y trata de los criterios finales
para el reconocimiento de la validez jurídica. De allí se derivan las normas básicas como
requisitos previos para el conocimiento de cualquier práctica o consideración del
ordenamiento jurídico que forma la base de ese ordenamiento. Dada la especificación
básica del problema
Paradigma de interpretación
Hemos repasado los elementos esenciales de la teoría jurídica a partir de las
proposiciones del paradigma positivista, donde los elementos de validez se conservan en
relación con el propio ordenamiento jurídico, gracias a la existencia de reglas de
reconocimiento o sistemas de autorreferencia... En el paradigma de la interpretación,
teniendo en cuenta más la interpretación jurídica que los fenómenos de validez. En este
nuevo paradigma se resolvieron cuestiones fundamentales que llevaron a dos grandes
filósofos del derecho, el británico H.L.A. Hart y el estadounidense Ronald Dworkin17.
El debate parte de la siguiente pregunta de investigación: ¿debe haber estándares éticos
en la interpretación del derecho, complementados con normas básicas o reglas de
reconocimiento? En este contexto, es comprensible que el principio 18 de las normas
éticas y en el marco de las normas de desempeño institucional contenidas en los
ordenamientos jurídicos nacionales se acompañen de normas aplicables a su
interpretación. Social.
Al abrir la discusión, Dworkin, quien en la mayoría de sus trabajos ha criticado el
desarrollo teórico de las reglas de cognición de Hart, trató de identificar las fallas en la
teoría y sugirió cómo aplicar modelos explicativos basados en el comienzo. Dworkin
desarrolló una teoría del "punto semántico"20 mediante la cual trató de mostrar que el
positivismo resuelve el problema de interpretación sobre el significado de las afirmaciones
jurídicas al incluir solo los hechos que se debaten en torno a su verdad y conformados por
la estructura histórica. el esquema ignora. el eje de la discusión: el contenido teórico. Lo
anterior lleva a Dworkin a argumentar que los abogados que admiten los mismos
fundamentos para decidir cuándo los supuestos sobre el derecho son correctos o cuándo
el derecho es de hecho contradictorio o diferente se limitan a buscar el significado de las
palabras y desconocen los conceptos teóricos y comunitarios jurídicos. Una cuestión de
desacuerdo moral. Para implementar este enfoque, recomienda la inclusión de ciertos
principios en los que se encuentran la igualdad y la libertad, "propiamente entendidas
para proteger el individualismo moral contra ideales en conflicto"21. Aunque admite que
estos principios están en conflicto, toma como punto de partida los EE.UU.22. Volviendo a
los principios del enfoque teórico, vemos que cuando dos principios entran en conflicto,
se debe considerar la importancia de cada uno para resolver el conflicto. Dworkin afirma
que "y ninguna regla [...] puede considerarse vinculante para los jueces a menos que se
reconozca que al menos algunos principios son vinculantes para los jueces y que los
obligan a tomar ciertas decisiones como grupo"2. 3. En lugar de establecer normas de que
uno es válido y el otro no, estos principios favorecen lo que es más importante en un caso
dado, sin importar la validez de uno u otro. La supremacía de este principio se logra
equilibrando los juicios. Gracias a la inserción de este principio, ya no es necesario realizar
lo que Dworkin llama "escisión tribal" para encontrar la cadena de validez que el
paradigma positivista juzga necesaria.
Además, creía que las cuestiones legales y morales no deben ser ignoradas, mostrando
que los principios legales se derivan de prácticas ad hoc en la sociedad. El intento de
Dworkin de resolver este problema presenta una idea de individualismo ético24 en un
intento de prevenir un conflicto de principios. De esta forma, en el caso de una pregunta
fundamental, siempre se obtiene la respuesta correcta 25. Dada la sección anterior,
vemos que Dworkin tiene la intención de ingresar solo una respuesta correcta a la vez. un
caso concreto dentro del concepto de discrecionalidad legal. La respuesta debe
corresponder a la moralidad política requerida. Tiene sentido para él decir que existen
facultades discrecionales en las que las decisiones deben tramitarse de acuerdo con las
pautas marcadas por alguna autoridad,26 vinculándolas al fenómeno de la
discrecionalidad en sentido débil y fuerte,27 lo que lo llevó a decir que no. un positivista
podría entender el concepto de discreción si el positivista no usara el concepto de
principio en su teoría.
Hart responde a la crítica de Dworkin de que es
Paradigma de consensual
El tercer paradigma es el discurso de consenso de John Rawls y Jürgen Habermas, que
ofrece una nueva definición de cómo debemos aceptar el fenómeno de la validez jurídica.
A partir de este paradigma, puede surgir la pregunta, ¿cómo interpretar el fin básico del
Estado establecido en la Constitución? Teóricamente, el fin del Estado se expresa
claramente en el interés de los ciudadanos por participar activamente en las actividades
del Estado, lo que tiene una clara conexión con la vigencia del paradigma y los criterios
funcionales.
En primer lugar, la teoría de Rawls se refirió al concepto de libertad fundamental en su
primera fase, cuando publicó su Teoría de la justicia, argumentó que “el concepto de
justicia debe definirse por el papel que juegan sus principios en la concesión de derechos y
rendición de cuentas y adecuada distribución de los beneficios sociales. En esta primera
inversión, la justicia es la mayor virtud de un sistema político, y se deben dar los pasos
justos para garantizar la protección de los bienes primarios. Para proteger estos bienes, es
necesario promulgar principios de justicia "diseñados para derivar de un consenso moral
que, en condiciones de prudencia y simetría, pueda satisfacer igualmente las expectativas
mínimas particulares de cada persona". Tras la posición inicial de validez, el mandato de
consenso fue un mandato para incorporar las condiciones de validez de las normas
jurídicas al principio jurídico constitucional de la participación igualitaria. Este principio ya
no es un criterio de legitimidad política, sino un factor de validez jurídica de la institución.
La vulneración de este principio justifica la suposición de dos mecanismos que prevé Rawls
para que los ciudadanos puedan oponerse a los posibles excesos de las mayorías
legislativas, políticas o sociales: la condena y la desobediencia civil. Estas cifras muestran
el contenido del principio de justicia, criterio de legitimidad moral y política del orden,
cuando se socavan los factores de validez aceptados por el principio de participación
igualitaria. La legitimidad como regulador de la validez.
Lo anterior nos permite considerar lo que la misma sociedad debe expresar con base en la
vigencia de los ordenamientos jurídicos, ya que son los últimos en ganar su influencia, lo
que permite decir en un contexto teórico que la vigencia de los ordenamientos jurídicos.
es correcto. distánciate. , tener otro factor que lo regule y lo controle. Teorías anteriores
sugirieron caminos críticos para ciertos grupos, lo que llevó a Rawls a presentar su libro
Liberalismo político en 1993, en el que reconoció que la constitución reconoce el mínimo
social necesario para satisfacer las necesidades humanas básicas y que el nuevo criterio de
validez es la esencia de la constitucionalidad. . va más allá del principio de justicia,
teniendo en cuenta los elementos de la razón pública que constituyen el centro de las
discusiones de fundamentos sociales. Para ello, se utiliza el concepto de consenso
superpuesto para crear estabilidad en una sociedad multicultural al encontrar los
acuerdos necesarios para crear una sociedad justa. El primero es un estándar demasiado
idealizado, y su predecesor es el consenso constitucional, que puede presentarse a través
de la convivencia comunitaria o la convención constitucional, pero no puede proporcionar
un consenso grupal absoluto. algunos afuera. Se necesita asistencia judicial para
determinar el desarrollo de las decisiones propuestas después de que se haya alcanzado el
consenso constitucional. La Corte Constitucional juega aquí un papel esencial y es
responsable de implementar los resultados alcanzados por consenso.
Otra perspectiva del paradigma del consenso es la teoría de Habermas, que sostiene que
ahora hay una crisis del capitalismo, lo que conduce a la separación entre el mundo de la
vida y el mundo social, rechazando la teoría de sistemas y entrando en las condiciones de
crisis de los años cuarenta y cincuenta. Ahora tiene una clara legalización, donde las leyes
se vuelven cada vez más complejas, dando lugar a un proceso de control estatal sobre la
sociedad. Transición del estado de derecho al estado social de derecho al control del
estado democrático de derecho. Además, apela al comportamiento comunicativo como
mecanismo de superación de la crisis del capitalismo tardío. Es una herramienta que
demuestra las posibilidades de la interacción social democrática apoyada en el libre
intercambio que conduce a un acuerdo intacto y la importación en los vicios. donde la ley
ya no puede ser autorreferencial.

el paradigma critico
Finalmente, estamos ante el último paradigma de la teoría jurídica. Pero, ¿cómo puedo
decir que el paradigma crítico de la teoría del derecho, cuando sus autores destacados
tienen otros intereses, como los estudios sociales o argumentativos, no es relevante para
el dilema de validez que me viene a la mente? ¿Una teoría del derecho? Una característica
del paradigma crítico es que no busca investigar la validez de los sistemas jurídicos: busca
encontrar respuestas a las preguntas sobre por qué las leyes se hacen a través de
diferentes autores. Cuando tratamos de solucionar este problema, vemos diferentes
puntos de vista, como la negación de derechos, la existencia de derechos fundamentales,
la existencia de diferentes formas jurídicas en una misma sociedad o el hecho de que la
ley siempre requiere algún argumento para decidir. una cuestión jurídica. Primero
conocemos a Pašukani 33, quien es considerado el teórico legal marxista más importante.
Planea realizar una crítica de los derechos civiles neokantianos34, analizar los requisitos
formales del derecho y criticar la ideología burguesa35. Creía que la ley es una cuestión de
regular las relaciones sociales. Además, argumenta que el derecho es efectivo porque
influye efectivamente en las relaciones interpersonales a favor del mantenimiento del
statu quo, evitando así que se convierta en un instrumento de cambio social. Para
Pašukani, los derechos son un fenómeno objetivo condicional que contribuye al statu quo,
lo que sugiere que es necesario renunciar a los derechos por completo36 debido a la
negación de la validez de la definición de la ley37. Su objetivo principal es superar la ley
como fetichismo, al igual que se puede superar el fetichismo de la mercancía. En este
caso, Paschukanis ignora otros enfoques jurídicos, como la justicia comunitaria,38 el tipo
de “ley” de diferentes comunidades, como los indígenas o los raizales. Los derechos
existen porque ayudan a mantener las relaciones sociales y previenen los conflictos en la
sociedad. Otro escritor del paradigma crítico es Michel Foucault, quien desarrolló el
concepto de lo ilegal, que se presenta a través de medios disciplinarios y es producto de la
ideología. El decreto no establece requisitos igualitarios, marca la diferencia y crea una
gama de temas adaptados a funciones específicas. Es perfecto donde existen dispositivos
disciplinarios. Foucault se pregunta qué es el oficio jurídico, y desde su perspectiva vemos
que trata de mantener el papel de una institución a través del poder político, que es el
poder que ejerce el estado, y uno de sus fines es el control de la comunidad. Los
ciudadanos se forman en abstracto ejerciendo facultades disciplinarias en determinadas
materias. Esto lleva a que el concepto de soberanía se entienda como control político
sobre la sociedad. En su estudio sobre el derecho estatal, Foucault dijo que es una
continuación de la guerra, que es el postulado de Nietzsche. Para él, la normalización
social se realiza por medios distintos a la ley (infraley), y se deja atrás el papel de la ley
como normalizador social. Otro teórico de este paradigma es Duncan Kennedy.
Fundamenta la investigación jurídica en la investigación psicológica (Gestalt)44 para
mostrar la complejidad de la realidad. Para él, estas limitaciones son tanto institucionales
como normativas. La diferencia entre casos fáciles y difíciles no se puede determinar,
como sugieren los autores del paradigma interpretativo: todos los casos son complejos y
deben decidirse para llegar a la oración correcta, teniendo en cuenta los aspectos
objetivos y subjetivos relevantes. Sin embargo, cabe señalar que cuanto más estricta sea
la ley, es menos probable que un juez argumente, y esto es lo que el enfoque del autor
realmente tiene en cuenta: no existe un edificio de teoría jurídica real dedicado al proceso
de razonamiento jurídico e interpretación jurídica. Esto se aplica incluso a la relación con
la Corte Constitucional que, al aceptar la última palabra sobre las decisiones de la ley,
facilita evitar el control institucional que siempre surge cuando se toman decisiones
judiciales.
Finalmente, Boaventura de Souza propone otro fenómeno de interpretación de los
fenómenos que puede denominarse derecho, aunque la interpretación jurídica
institucional no forma parte de él46. Para él, los derechos se caracterizan principalmente
porque tienen una carga retórica además de la presentación de la institución.

IV. PARADIGMA CRÍTICO

Finalmente nos encontramos ante el último paradigma de la teoría jurídica. Sin embargo,
¿cómo puedo hablar del paradigma crítico en la teoría jurídica, si lo que aparecen como
autores dentro de este tienen otros intereses, tales como estudios sociales o
argumentativos, que no tienen relación con el dilema de la validez, el cual viene a ser el
fundamento de la teoría del derecho?
El paradigma crítico se caracteriza porque él no busca estudiar la validez del sistema
jurídico: es a través de diversos autores que trata de encontrar respuesta a la pregunta
sobre por qué el derecho. Para tratar de resolver esta inquietud vemos que se presentan
diversos puntos de vista como la negación del derecho, la existencia de un infraderecho;
que dentro de una misma sociedad se presenten diferentes formas jurídicas, o que el
derecho necesite siempre una forma de argumentación para poder solucionar los casos de
acuerdo a la ley.
En primer lugar nos encontramos con Paschukanis quien es considerado el más
importante teórico marxista del derecho 33. Él pretendía realizar una crítica al derecho
burgués neokantiano34, analizando los presupuestos formales del derecho junto con una
crítica a la ideología burguesa35. Él considera que el derecho es un problema de regulación
de las relaciones sociales. Además, considera que el derecho es efectivo ya que
efectivamente impacta en las relaciones humanas favoreciendo al statu quo, lo que
impide que sea una herramienta para el cambio social. Para Paschukanis el derecho es un
fenómeno contingente, objetivo, que favorece el statu quo, lo que le hizo pensar que era
necesario abandonar el derecho en general 36, al existir una negación de la validez 37 que
define el derecho. Su objetivo final es la superación del derecho como fetiche, del mismo
modo en que se puede superar el fetiche de las mercancías.
En este caso Paschukanis desconoce otros enfoques del derecho como justicia
comunitaria38 , que es el tipo de “derecho” que tienen diversas comunidades como las
indígenas o las raizales. Allí existe el derecho, debido a que contribuye a mantener las
relaciones sociales y evitar que se presenten conflictos dentro de la sociedad.
Otro autor dentro del paradigma crítico es Michel Foucault, quien propone el concepto de
infraderecho39, el cual se presenta a través de dispositivos disciplinarios, siendo el
producto de una ideología40. El infraderecho no tiene pretensiones igualitaristas; crea
diferencias y produce una serie de sujetos adaptados a ciertas funciones. Esto es el ideal
de la existencia de los dispositivos disciplinarios 41. Foucault se pregunta cuál es el oficio
del derecho, y desde su perspectiva vemos que se busca mantener el papel de las
instituciones por parte del poder político, que es el poder ejercido por el Estado, siendo
uno de sus propósitos el control de la colectividad. Los ciudadanos son formados en
abstracto gracias al ejercicio de un poder disciplinario que tiene lugar en zonas
determinadas42. Esto da como resultado que la noción de soberanía debe ser entendida
como el control político que se ejerce sobre la sociedad.
Cuando Foucault estudia el derecho estatal expresa que este es la continuación de la
guerra43, la cual proviene de las hipótesis de Nietzsche. Para él la normalización social se
realiza a través de dispositivos ajenos al Derecho (el infraderecho) dejando atrás el papel
del derecho como normalizador social.
Otro teórico en este paradigma es Duncan Kennedy. Él fundamenta la base de su estudio
del derecho en la investigación sicológica (gestalt) 44 con el fin de evidenciar la complejidad
de la realidad. Para él las restricciones presentan, además de su carácter normativo, un
carácter institucional; no se puede plantear la diferencia entre casos fáciles y difíciles
como se planteaba dentro de las autores de paradigma interpretativo: todos los casos son
difíciles y debe tratar de llegarse a la sentencia correcta, teniendo en cuenta los aspectos
objetivos y subjetivos relevantes para decidir. Aún así, debemos tener en cuenta que a
mayor rigidez de la ley el juez tendrá una menor posibilidad de argumentar, y esto es lo
que realmente se tiene en cuenta dentro de los planteamientos de este autor: no hay una
verdadera construcción de una teoría jurídica al dedicarse a trabajar los procesos de
argumentación e interpretación jurídica del derecho. Inclusive llega a la relación con los
tribunales constitucionales, quienes al tener la última palabra sobre la decisión del
derecho, se encuentran más libres de los controles institucionales, controles que siempre
se presentan generando fenómenos de politicidad al momento de expedir los fallos
judiciales45.
Finalmente Boaventura de Souza propone un fenómeno explicativo de otros fenómenos
que pueden llamarse derecho, aun cuando no haga parte la interpretación judicial
institucional46. Para él los derechos están caracterizados en primer lugar porque presentan
una carga retórica, además de presentarse una institucionalización encargada de aplicar
este derecho. Asimismo, la constitución de este derecho se presenta a través de la
violencia; es la forma como se interrelacionan estos elementos lo que genera la pluralidad
de derechos. También plantea la existencia de una transnacionalización económica del
derecho, especialmente del derecho privado a través de la lex mercatoria o derecho
mercantil47. Esto reduce los espacios democráticos pues se pierde la toma de decisiones
por consenso48.
Para el estudio de estos fenómenos jurídicos Souza propone el estudio de la Cartografía
Simbólica de los Derechos, el cual se convierte en un método por excelencia para la
comprensión del derecho. Considera que “las varias formas de derecho tienen en común
el hecho de ser mapas sociales y, tal como los mapas cartográficos, recurrir a los
mecanismos de la escala, de la proyección o de la simbolización para representar y
distorsionar la realidad”49. Sin embargo este autor no considera la negación absoluta del
derecho, ya que es de los pocos que les ha dado garantías a los sectores marginados.
Entonces, el paradigma crítico se caracteriza por la búsqueda de fórmulas que busquen el
cambio del funcionamiento actual del derecho, negando que deban existir conceptos de
validez, ya sea a través de conceptos jurídicos básicos, como los sujetos jurídicos que
interactúan, problemas políticos, problemas de interpretación o descripción general del
derecho, tanto del sistema jurídico como de los derechos alternativos. Esto sin olvidar que
todavía se mantiene la pregunta ¿por qué el derecho?