CNCCC Rojas Rivero Genero

Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2

CCC 30660/2015/TO1/CNC2
Reg. n° 1404/2018
En la ciudad de Buenos Aires, a los 5 días del mes de noviembre de
2018, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces
Eugenio C. Sarrabayrouse, Daniel Morin y Horacio Días, asistidos por
la secretaria Paula Gorsd, para resolver los recursos de casación
interpuestos por la fiscalía y la defensa del imputado en la presente
causa nº CCC 30660/2015/TO1/CNC2, caratulada “Rojas Rivero,
Anania Geremía s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:
I. El 27 de diciembre de 2016, el entonces Tribunal Oral
en lo Criminal n° 13 de esta ciudad rechazó el planteo de
inconstitucionalidad formulado por el defensor oficial del acusado
Anania Geremía Rojas Rivero y lo condenó a la pena de prisión
perpetua porque lo consideró autor material y penalmente responsable
del delito de homicidio agravado por el vínculo (fs. 1123 vta.). En esa
misma sentencia, el tribunal a quo absolvió a Martha Sandra Antonia
Ordóñez Aguilera por el mismo hecho.
II. Contra esa decisión, interpusieron recurso de casación
el defensor público oficial, Gabriel Ignacio Anitua (fs. 1130/1156vta.)
asistente técnico de Rojas Rivero, y el fiscal general, Julio Cesar
Castro (fs. 1157/1173vta.). Los remedios fueron concedidos a fs. 1174
y la Sala de Turno les otorgó el trámite previsto en el art. 465, CPPN
(fs. 1184).
III. La defensa de Rojas Rivero fundó sus agravios en
ambos incisos del art. 456, CPPN y distinguió los motivos que a
continuación se resumen.
1. Arbitrariedad de la sentencia con respecto a la
autoría de su asistido
Fecha de firma: 05/11/2018

Alta en sistema: 06/11/2018
Firmado por: EUGENIO C. SARRABAYROUSE
Firmado por: DANIEL MORIN
Firmado(ante mi) por: PAULA GORSD, Secretaria de Cámara
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El defensor planteó que la sentencia no evidenciaba una
relación lógica entre las pruebas y la condena de su asistido. Indicó
que la conclusión a la que arribaron los sentenciantes fue dogmática y
con un fundamento tan sólo aparente, sin respaldo en las constancias
de la causa.
Afirmó que el acusado, tal como lo manifestó desde el
primer día, no fue el autor del golpe mortal que recibió la niña. Por el
contrario, como ella misma le trasmitió, la lesión fue producto de una
caída por la escalera ubicada en la vivienda. La prueba documental
había permitido acreditar el mal estado en el que se encontraba
aquélla.
Señaló que los dichos de su asistido fueron coherentes
internamente y concordantes con las pruebas presentadas en el debate.
Puntualizó que tanto la madre de la menor de edad, como el resto de
los testigos que concurrieron al juicio, creían en el relato del
imputado. De este modo, refirió que ninguno de los testigos supo ni
vio lo que efectivamente pasó, esto es, si la niña se cayó o le pegaron
(ni quién) o cualquier otra forma en que se haya producido el
traumatismo. Más aún, apuntó que uno de los vecinos refirió la
existencia de una canilla con la cual se podría haber golpeado la niña.
En otro orden, señaló que el tribunal a quo utilizó una
“prueba diabólica” para condenar a su defendido.
Con respecto al testimonio del médico forense Konopka,
la defensa destacó que en relación con la causa del fallecimiento, si
bien se supo que fue una lesión en el abdomen, fue imposible
determinar cómo ocurrió. Así, el profesional destacó que la ruptura
traumática de páncreas era una patología muy infrecuente y solo pudo
teorizar sobre sus múltiples causas. Destacó que el momento exacto,
el modo de producción y las razones del golpe eran desconocidas, sin
poderse descartar la teoría planteada por la propia defensa. Por otra
parte, consignó que el forense Konopka excluyó una situación de

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maltrato previo. De igual modo, señaló que los vecinos –tanto

Mendoaza como Garracete Armoa– y la maestra de la niña también
descartaron esta versión.
Frente a la ausencia de un cuadro probatorio concluyente,
el defensor criticó las tareas de investigación desarrolladas. Agregó
que no se indagaron diligentemente las explicaciones alternativas o
posibles. Y reafirmó que la justificación brindada tanto por el acusado
como por su esposa era perfectamente plausible.
Criticó la absolución de la coimputada. En este punto, el
defensor advirtió que el pronunciamiento presentaba una grave
falencia lógica consistente en aplicar fundamentos distintos a
situaciones similares.
Esa desigualdad de trato o discriminación por motivos de
género, se verificaba no solamente en la estricta valoración de la
necesidad de certeza, sino también en el análisis de las actitudes de los
imputados durante el juicio realizado por el tribunal a quo, las que no
podían considerarse como pruebas. En este sentido, también objetó la
ponderación de aspectos vedados constitucionalmente al poder
jurisdiccional, ya que eran posteriores al veredicto.
En definitiva, el impugnante sostuvo que los argumentos
por los cuales el tribunal de mérito entendió que su asistido resultó
autor del delito de homicidio agravado por el vínculo carecían de
sustento en la prueba producida y, por ende, tachó de arbitrario el
pronunciamiento.
2. Debilidad y ausencia de valoración probatoria.
Aplicación del principio de la duda
Bajo este título, el defensor público oficial señaló que la
sentencia no superaba el estándar mínimo de prueba exigido por la ley
y las garantías constitucionales. En particular, afirmó que el
pronunciamiento se basaba en meros indicios.

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Añadió que la solución propiciada por el tribunal a quo
fue arbitraria porque no refutó los dichos de su asistido o el alegato de
la defensa, como tampoco probó más allá de la duda razonable el
supuesto de hecho objeto del juicio. Sostuvo que la sentencia se fundó
en la falacia: “…si Rojas Rivero estaba allí, sólo él pudo ser
responsable de lo que ocurrió…”, sin seguir un procedimiento lógico
(cfr. fs. 1143).
Consideró irrazonable la premisa de que su asistido
habría provocado voluntariamente la muerte de la niña a través de un
puntapié pues no había ningún argumento que sustentara esa
hipótesis. Como causa de la lesión mortal, planteó diversas
posibilidades: otro tipo de accidente o que el golpe haya sido
provocado por otra persona, y que su asistido lo desconozca; o lo
conozca pero quiera proteger a esa persona (cfr. fs. 1141 vta.).
Asimismo, precisó que no pudo probarse sin lugar a
dudas que Rojas Rivero golpeó a su hija en el abdomen, ni tampoco
logró acreditarse con certeza que lo hiciera con el conocimiento y
voluntad de provocar la muerte de la niña. Invocó jurisprudencia en su
apoyo.
Resaltó que en ningún momento los sentenciantes
argumentaron que Rojas Rivero quiso matar a la menor de edad y
sabía que aplicándole un golpe o una patada en el estómago lo
lograría. En otras palabras, cuestionó la omisión del análisis del dolo y
sostuvo que esto también invalidaba la sentencia como un acto
jurisdiccional válido.
En otro orden, recordó que Rojas Rivero tenía una
relación excelente con la niña: la consideraba su hija y como tal la
cuidaba, sin ejercer ningún acto de violencia. Más aún, destacó que el
acusado había iniciado un difícil proceso de migración para asegurarle
un futuro mejor. Asimismo, indicó que la personalidad del imputado,
según los informes sociales, el conocimiento personal en la audiencia

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y en el largo período previo al juicio, se revelaba como especialmente
sosegada. Era un hombre tranquilo, no conflictivo, más allá de su
infancia difícil, la pobreza y su situación migratoria.
De igual modo, refirió que no hubo actitudes previas que
pudieran relacionarse con situaciones de abuso o maltrato infantil.
Ellas fueron negadas por los vecinos, la maestra, e incluso por el
médico forense. Asimismo, advirtió que no existía un arma ni
elemento alguno que permitiera inferir sobre la voluntad homicida de
su asistido. En efecto, señaló que más allá de que se habló de un
posible puntapié, el propio médico forense manifestó que resultaba
“…muy infrecuente…” que ello provocara la muerte, por la posición
anatómica del páncreas y su natural protección (cfr. fs. 1144).
Si bien el doctor Konopka no descartó que haya sido más
de un golpe, afirmó que fue uno solo el que provocó la ruptura y la
muerte de la niña (cfr. fs. 1145 vta.). Por tanto, apuntó que era
necesario saber si el autor tenía conocimiento de la protección que
tenía esta zona del cuerpo de la niña. Así, empleando el razonamiento
inverso, el defensor postuló que de haber querido la muerte, hubiera
aplicado otro mecanismo.
Finalmente, el recurrente destacó que la actitud posterior
observada, esto es, llevar a la niña a la salita de urgencias del barrio y
hacer todos los intentos por reanimarla y no dar crédito al deceso,
daban cuenta de la ausencia del elemento subjetivo. Por su parte, la
sentencia ni siquiera había mencionado la posibilidad del dolo
eventual, que tampoco había sido acreditado. Para el defensor,
resultaban más probables otras modalidades atenuadas de homicidio
(culposo o preterintencional) que frente a la duda debieron ser la
solución del caso (art. 3, CPPN).
De este modo, para la defensa, o bien Rojas Rivero no
fue el autor del hecho reprochado o bien no quiso ni aceptó el
resultado.

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3. La calificación del art. 80, inc. 1°, CP
En cuanto a la calificación legal del hecho, el recurrente
consideró que no se habían probado los aspectos mínimos de la figura
legal escogida. En particular, reiteró las críticas relativas a la filiación
de la niña y apuntó que el vínculo entre el acusado y ella no había sido
corroborado debidamente. Indicó que el informe de fs. 4 era dudoso
por la manera en que estaba elaborado y por la forma en que fue
presentado: por el imputado para reclamar el cuerpo, lo que podría
afectar la garantía que lo protege contra la autoincriminación.
Al respecto, señaló que el planteo de la defensa no
obtuvo una respuesta satisfactoria por parte del fiscal en su réplica,
como tampoco del tribunal a quo. Objetó que más allá del documento
cuestionado, ningún otro elemento probatorio se señaló en la
sentencia sobre este punto y que, por ende, solo era un argumento de
autoridad.
Asimismo, pese a la libertad probatoria que rige en sede
penal recordó que, excepcionalmente, se efectúa una referencia al
Código Civil en lo que hace al estado civil de las personas (art. 206,
CPPN). De esa remisión, surge que el acta de nacimiento o filiación
legal, formalmente confeccionada acreditaría la paternidad. Sin
embargo, indicó que eran varias las circunstancias que conducían a
que esa presunción civil no fuera aplicable al caso; entre otras
razones, se trataba de un documento de la República del Paraguay
que, pese a su reconocimiento consular, estaba escrito de puño y letra
y fue solicitado y emitido cuando la menor ya tenía tres años de edad,
sus padres emigraban a la Argentina, en una ciudad fronteriza que no
se correspondía con el lugar donde habrían residido previamente.
Por lo expuesto, el defensor planteó que no se encontraba
acreditada la paternidad, aunque tal extremo no fue señalado por su
defendido ni por su esposa. Criticó que, previo a imponer la pena, las

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autoridades estatales debieron despejar debidamente esa cuestión (por
ejemplo, a través de un ADN).
4. La inconstitucionalidad de la prisión perpetua
Finalmente, reiteró las críticas relativas a la
constitucionalidad de la pena prevista en el art. 80, CP. En particular,
reeditó las objeciones formuladas ante la instancia. Afirmó que la
prisión perpetua colisionaba con los principios de culpabilidad por el
acto, la división de poderes, el mandato resocializador de las penas
privativas de la libertad, la estricta legalidad y la prohibición de
imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes.
Además, entendió que por las características que
rodearon el hecho atribuido, sumadas las condiciones personales de su
asistido, la pena de prisión perpetua superaba el grado de reproche
atribuible a Rojas Rivero, y debía ser declarada inconstitucional en
general o mediante su “perforación” o imposición de una pena menor,
si se entiende que es evidentemente desproporcionada en el caso
concreto.
IV. Por su parte, el fiscal general fundó sus agravios en el
art. 456, incs. 1° y 2°, CPPN.
Argumentó que la absolución de Ordóñez Aguilera se
había sustentado en fundamentos aparentes y arbitrarios, basados en
una consideración fragmentada y aislada de los elementos de prueba,
y también descalificó a la sentencia como un acto jurisdiccional
válido.
Añadió que el pronunciamiento daba por probadas
determinadas situaciones, cuya autoría se imputaba a Rojas Rivero
por homicidio, pero sin razón alguna excluía a Ordóñez Aguilera del
conocimiento que hubiera permitido salvar a la niña, mediante
referencias no probadas y soslayando prueba relevante producida
durante el juicio.

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Cuestionó la afirmación efectuada por el tribunal a quo
respecto de que la acusada recibió una explicación parcial de su
esposo, en tanto no había sido referida por ninguno de los imputados.
Para el fiscal, Rojas Rivero no intentó desligar a su mujer sino que,
por el contrario, manifestó que le sugirió llevar a la niña al médico,
pero que su esposa se opuso.
Además, afirmó que no puede asegurarse que Ordoñez
Aguilera supiera de manera parcial lo sucedido. Para el fiscal era
incomprensible cómo en la situación en que se encontraban, ambos
organizaron e idearon un plan para evitar responsabilizarse de la
muerte de la niña. Agregó que la mujer llevó ya sin vida a la niña a la
salita de primeros auxilios del barrio con una "versión de los hechos",
incluso antes de que su pareja arribara al centro de salud, que luego
ambos padres mantuvieron silencio durante la instrucción de la causa,
pero que en el debate se hizo insostenible. Ello, a su entender,
confirmó que la imputada sabía que el cuadro de su hija era gravísimo
y, por ello, había pergeñado esa estrategia.
Destacó las condiciones habitacionales en las que se
desarrollaba la vida familiar: un solo ambiente con una cama cucheta
y una matrimonial, donde permanecían prácticamente aislados los
cuatro integrantes de esta familia. Por ende, planteó que la niña estaba
ante sus ojos, presentándose un cuadro que la mujer decidió ignorar.
En efecto, consignó que la reacción debida de una persona que se
encuentra en una posición de garante es la de auxiliar o socorrer a la
persona a su cuidado.
Al respecto, indicó que el tribunal a quo no explicó cómo
la acusada pudo no advertir la gravedad del cuadro de salud que
atravesaba la niña, que fue reconstruido por el médico forense
Konopka. Añadió que, si bien ambos estuvieron en vela toda la noche
junto a la pequeña, omitieron trasladarse por tres cuadras hasta la
salita de emergencia. Asimismo, criticó que se pretende establecer un

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supuesto nivel de desconexión de la encausada con la realidad que
solo se vincula al cuidado de la niña, toda vez que según los testigos
gestiona con total desenvoltura los demás ámbitos de su vida.
En otro orden, indicó que la supuesta preocupación de la
mujer es irrelevante y no excluye de modo alguno su responsabilidad
en el hecho y, en concreto, la omisión de auxilio. A su vez, refirió que
el tribunal a quo analizó parcialmente lo referido por los testigos; en
efecto, si bien se dijo que la acusada estaba angustiada, ello no le
impidió mantener la falsa explicación de la niñera. Por otro lado,
apuntó que se omitió en la reconstrucción las mentiras que la
imputada había manifestado cuando retomó su trabajo en la parrilla y
dejó a sus hijas al cuidado del padre.
Enumeró los tipos de maltrato que sufrió la menor de
edad por el término de quince días: la quemadura en las piernas con
agua hirviendo ya sea accidental o intencional, su falta de atención
médica, las magulladuras que reflejaban golpes de unos días
anteriores a su muerte, imposibles de ser causados por los juegos
típicos de una niña de casi cuatro años por cuanto estaba postrada
debido a las quemaduras de sus piernas y al aislamiento a la que la
habían sometido sus padres; como también las patadas en el abdomen
que le causó su muerte luego de diez horas como máximo de agonía,
en presencia de la encausada, quien a pesar de tener el día libre,
decidió no llevarla a la salita e irse a trabajar.
Señaló que el tribunal de mérito alegó que la acusada le
proveyó un tratamiento deficiente para sanar las quemaduras, cuando
en realidad no le brindó asistencia alguna respecto del traumatismo
cerrado de abdomen que presentaba. Así, sostuvo que la conducta que
le endilga es la omisión de auxilio frente a los golpes recibidos en el
segundo episodio.
En este último aspecto, el fiscal general sostuvo que
según se acreditó, la niña presentaba lesiones anteriores a las que

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generaron su muerte y que su cuidado era deficiente. Para el
impugnante, tanto la versión de la niñera como la caída por la escalera
resultaban inverosímiles. Si bien para el acusador el autor del
homicidio fue Rojas Rivera, afirmó que Ordoñez Aguilera omitió
brindar el auxilio que debía prestar como única persona con
posibilidad de hacerlo y obligación legal a su cargo (art. 638 y 645 y
concordantes, CCC).
Finalmente, el representante del Ministerio Público Fiscal
entendió que la duda planteada por los miembros del tribunal a quo no
se condecía con las pruebas colectadas. En concreto, objetó que la
sentencia no explicó por qué se ignoraron elementos que indicaban
clara y unívocamente a la imputada como autora del delito de omisión
de auxilio.
V. Ya sorteada esta Sala II, en el término de oficina,
previsto por los arts. 465, cuarto párrafo y 466, CPPN, se presentó en
representación de Rojas Rivero el defensor público oficial, Claudio
Martín Armando, quien reiteró y sostuvo los argumentos manifestados
por su colega de la instancia anterior en el recurso de casación (fs.
1187/193).
Por su parte, el defensor público oficial, Mariano Patricio
Maciel, en ejercicio de la defensa de Ordoñez Aguilera, cuestionó los
términos de la acusación formulada a su asistida y observó una
mutación respecto de las conductas que el Ministerio Público Fiscal
les asignó relevancia típica, que según explicó afectaron el derecho de
defensa y el principio de congruencia. En efecto, el defensor señaló
que la hipótesis por la que Ordoñez Aguilera fue llevada a juicio
consistía en la no evitación del peligro y el resultado de la muerte de
su hija, esto es, al permitir que la niña quedase al cuidado de su padre.
Mientras que, con posterioridad, el fiscal le reprochó no haberla
llevado al médico una vez que tomó conocimiento del cuadro clínico
que presentaba la menor. Además, agregó que no se había probado el

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aspecto subjetivo de la conducta reprochada a su defendida. Por

último, objetó que el recurso de la acusación constituía un mero
reexamen de las circunstancias de hecho y prueba que resultaban una
mera discrepancia con los fundamentos del fallo (fs. 1224/1234).
VI. Se celebró la audiencia prevista por el art. 468,
CPPN, a la que comparecieron los fiscales Leonardo Filippini y María
Luisa Piqué, quienes actuaron conforme lo establecido en las
resoluciones PGN 2638, del 28 de agosto de 2015 y 1999/2016, del 11
de julio de 2016 respectivamente; el defensor público oficial
coadyuvante, Santiago Nager, a cargo de la asistencia técnica de
Rojas Rivero; y como parte no recurrente, el defensor público oficial,
Mariano Patricio Maciel, en ejercicio de la defensa de Ordoñez
Aguilera (fs. 1249).
Luego de la exposición de las partes, Rojas Rivero fue
entrevistado en los términos previstos en el art. 41, CP.
Efectuada la deliberación establecida en el art. 469,
CPPN, se arribó a un acuerdo en los términos que a continuación se
exponen.
El juez Eugenio C. Sarrabayrouse dijo:
De acuerdo con los agravios planteados por las partes,
propongo al acuerdo el tratamiento de las siguientes cuestiones (arts.
469 y 398, CPPN) con respecto a Rojas Rivero: 1) si el razonamiento
probatorio del tribunal de mérito para atribuirle el hecho juzgado fue
correcto; 2) si la respuesta es positiva, debe analizarse si la
calificación jurídica del suceso fue adecuada; y, 3) si aquí la respuesta
también es afirmativa, corresponde examinar la constitucionalidad de
la prisión perpetua y la posibilidad de perforar esa escala. En cuanto al
recurso del fiscal general, debe analizarse en primer término si el
mismo es admisible; si supera ese examen, corresponde establecer si
la absolución de Ordóñez Aguilera fue arbitraria, y en caso
afirmativo, cuál es la calificación del hecho que debe aplicarse.

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1. El recurso de casación de la defensa de Rojas
Rivero. El razonamiento probatorio
Sin perjuicio de las cuestiones propuestas en el párrafo
precedente, lo cierto es que los agravios de la defensa vinculados tanto
a la acreditación del hecho reprochado a Rojas Rivero como a su
calificación jurídica remiten a la manera en que el tribunal a quo
valoró la prueba reunida en el debate.
Por esta razón, y previo a analizar cómo razonaron los
jueces, conviene recordar qué hecho tuvieron por probado.
Así, se afirmó en la sentencia:
“…{E}l día 22 de mayo de 2015, cerca de las 9.40 hs.,
Martha Sandra Antonia Ordóñez Aguilera ingresó con su hija Magalí
Elizabeth Rojas Ordóñez, de tres años y once meses de edad, en
brazos y desvanecida, al Centro de Salud y Acción Comunitaria del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires n° 21, sito en Gendarmería
Nacional n° 526 entre calle 6 y 8 de esta Ciudad.
“Que en dicho lugar, fue recibida por la médica pediatra
de guardia, la Dra. Yanina Pauleau quien, debido a su estado le
practicó a la niña maniobras de reanimación, aunque sin éxito, por lo
que certificó su deceso.
“Alrededor de las 12.20 hs., se presentó en el lugar el
médico legista de la Policía Metropolitana, el Dr. Fabricio Moriconi
quien, luego de examinar el cuerpo de la menor, determinó que el
deceso se habría producido, estimativamente, dentro de las doce
horas previas a su contacto con el cuerpo, por lo que correspondía
practicar la correspondiente autopsia, la que fue cumplida por el
Médico Forense en turno, el Dr. Héctor Félix Konopka.
“Este último informó que la niña presentaba varias
lesiones a nivel externo, entre las que se hallaban varias quemaduras
de cierta consideración, al igual que otras internas como ser un
desgarro a nivel de ligamento redondo, con la presencia de

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hematomas a nivel del IV segmento hepático, presencia de sección
traumática de cabeza y cola pancreática con infiltración hemática y
focos equimóticos a nivel del colon transverso y desgarro de la raíz
mesentérica.
“Finalmente, el Dr. Konopka concluyó en su informe que
la muerte de Magalí Elizabeth Rojas Ordóñez se había producido por
traumatismo cerrado de abdomen, cuya etiología podría haber
obedecido a un golpe y/o traumatismo directo y/o único y/o
concentrado en abdomen y de gran intensidad, producido,
posiblemente, por un puntapié o cualquier otra acción similar, dado
que el impacto llegó hasta la columna vertebral lo que generó las
lesiones internas descriptas.” (fs. 1103/1104).
Para concluir que Rojas Rivero fue el autor de este hecho,
el tribunal de mérito consideró las siguientes pruebas, producidas o
incorporadas por lectura durante el debate, además de las
declaraciones de los imputados.
a. La declaración de Daysi Antonia Fernández Montaña
quien conoce a los imputados porque trabaja con Ordóñez Aguilera
como cocinera de la señora “Petrona”, quien se dedicaba a la venta de
comidas en una parrilla (fs. 1072/1072vta.). Al respecto, la testigo
relató cómo tomó conocimiento de lo ocurrido a la niña y la relación
que existía entre ambos imputados (fs. 1072vta.).
b. Los testimonios de Carlos Alberto Ojeda, personal de
la Policía Metropolitana Custodias Especiales, y Leonardo Alberto
Nieto, Inspector de la División Delitos contra las Personas de la
Policía Federal, quienes realizaron tareas de investigación vinculadas
al hecho bajo estudio (fs. 1072vta./1073 y 1081vta./1082).
c. El testimonio del médico forense Héctor Félix
Konopka, quien practicó la autopsia de la menor de edad, agregada a
fs. 67/76. Al finalizar su declaración en el debate, señaló que la

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muerte había sido por un traumatismo cerrado de abdomen (fs.
1073/1075).
d. El testimonio de Petrona Celestina Ponce Gómez
dueña de la parrilla donde Ordóñez Aguilera trabajaba desde las cinco
de la mañana hasta las cinco de la tarde (fs. 1075). Recordó el
mensaje que le envió el día previo al deceso de la niña para informarle
que no concurriría a trabajar y la comunicación que recibió una de sus
empleadas a quien el imputado le comunicó su estado de salud (fs.
1075/1075vta.).
e. Los testimonios de Yanina Pauleau y Graciela Edith
Silva, médicas pediatra y generalista respectivamente, integrantes del
CESAC n° 21, dependiente del Hospital Fernández, quienes tomaron
contacto con la niña inconsciente y sin signos vitales, por lo que
intentaron reanimarla, sin éxito (fs. 1075vta./1076vta. y 1077/1078).
f. El testimonio de María Jorgelina Elizabeth Luzzi,
integrante del CESAC, quien tomó intervención a partir del
requerimiento de las médicas clínicas e intentó contener a los padres
(fs. 1076vta./1077).
g. El testimonio de María del Carmen Amarilla, maestra
de la niña y quien narró su desempeño escolar y el estado en que se
encontraba cuando asistía a clases (fs. 1078/1079vta.).
h. Los testimonios de los vecinos, Jesús Feliciano
Mendoza y Patricia de las Nieves Garcete Armoa (fs.
1079vta./1081vta.).
i. Los testimonios de Gustavo Ariel Daneri Severino,
Jorge Luis Barreto, Verónica Torales, Jorge Raúl Caso Gutiérrez y
Leonardo Maximiliano Cruz (fs. 1082).
j. La documentación de fs. 3 y 51/55, la copia del
certificado de nacimiento de la niña (fs. 4), las constancias
relacionadas con la historia clínica del CESAC n° 21 (fs. 7), la copia
de historia clínica de atención médica recibida por los imputados en el

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CESAC n° 21 (fs. 12/19), el acta de inspección ocular de fs. 44/45, el
certificado del acta de nacimiento de fs. 54, la copia de la historia
clínica remitida por el Hospital Rivadavia (fs. 102/109), la constancia
de la comunicación con el doctor Konopka de fs. 121, las de la
Dirección General de Migraciones de fs. 129/131, las actas de
allanamiento de fs. 133 y 141/142 y de detención de fs. 143/144, la de
fs. 189 y el informe del CESAC n° 25 de fs. 248 (fs. 1082), el informe
del Hospital Fernández de fs. 250, los de la firma Claro de fs.
265/266, 330/331 y 328/331, el de la empresa Personal de fs. 347/357,
la constancia de compulsa del teléfono celular incautado de fs. 320, el
informe del Centro de Monitoreo de la Ciudad de Buenos Aires (fs.
363/367), y los informes sociales de Rojas Rivero y Ordóñez Aguilera
(fs. 1082vta.), las constancias obtenidas en la web (fs. 37/36), la
partida de defunción de la niña (fs. 618), el informe de fs. 662 del
Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, los
originales de las actuaciones labradas en el CESAC n° 21 (fs.
716/719), el informe confeccionado por el médico legista de la Policía
Metropolitana de fs. 20/21, el informe de autopsia (fs. 67/76), el
informe médico legal de los encartados de fs. 171, el técnico de
Apoyo Tecnológico de fs. 262/263, los informes médicos remitidos
por el Cuerpo Médico Forense correspondientes a Rojas Rivero (fs.
281/284 y 291/292), el remitido por el Cuerpo Médico Forense de
Ordóñez Aguilera de fs. 285/288 y los correspondientes a la niña (fs.
1082vta./1083); el informe del Laboratorio Químico de fs. 421/429, el
psicológico practicado a la inculpada Ordóñez Aguilera a fs. 537, la
copia de las “reglas de convivencia” aportada por Jesús Feliciano
Mendoza a fs. 603/604, el informe médico de fs. 620/623, las
imágenes de fs. 154/155 y los efectos y CD reservados en Secretaría,
cuya certificación luce a fs. 530 y el plano remitido por la División
Scopometría de la Policía Federal Argentina a fs. 574 (fs. 1083).
2. A partir de esta prueba, el tribunal razonó de la siguiente manera.

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a. Unos días antes del fallecimiento de la niña,
ocurrió un cambio en la vida de la pareja que repercutió en los hechos
posteriores, que comenzaron a evidenciarse luego del nacimiento de
Ángela Lucía Rojas Ordoñez. Es que, debido a problemas de trabajo
del imputado y en beneficio de la vida familiar, ambos decidieron que
Rojas Rivero se encargaría del cuidado de las hijas de la pareja,
Magalí Elizabeth Rojas Ordóñez y la mencionada Ángela, mientras
que Ordóñez Aguilera continuaría con su labor en la casa de comidas
de Petrona Celestina Ponce Gómez, con un horario laboral más
extenso, de aproximadamente doce horas (cfr. fs. 1107).
b. Este acuerdo implicó que Ordóñez Aguilera dejase
de interactuar continuamente con sus hijas en la vivienda, actividad
suplida por su esposo, aunque de una manera más limitada. El cuidado
de las niñas por parte del acusado se realizaba a puertas cerradas, y la
hija más grande, Magalí Rojas Ordóñez, dejó prácticamente de salir
de la pieza que la familia habitaba.
c. Rojas Rivero evidenció una predisposición distinta
a la de su esposa, que acompañaba más a la niña tanto en su hogar
como en el colegio donde concurría, interesándose por sus
actividades.
d. Rojas Rivero pasaba a buscar o llevaba a Ordóñez
Aguilera a su trabajo, tiempo durante el cual Magalí Rojas Ordóñez
quedaba encerrada en la habitación donde vivían en la villa 31. Ésto
no solo había sido señalado por los imputados, sino también por Daysi
Antonia Fernández Montaña, compañera en la parrilla de la acusada,
quien dijo haberlos visto en algunas oportunidades.
e. En los primeros días del mes de mayo de 2015,
mientras Magalí Rojas Ordóñez se encontraba al cuidado de Rojas
Rivero, en un confuso episodio la niña habría sufrido un accidente. En
esa oportunidad, se habría quemado con agua caliente una parte

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extensa de las piernas y los pies, debido a una mala maniobra con una
pava eléctrica ubicada en la habitación.
Los jueces destacaron que el imputado –como él mismo
indicó– se enteró de lo ocurrido a raíz de los gritos de la menor de
edad mientras él hablaba con su patrón en la planta baja de la casa;
además, tardó en reaccionar y, en definitiva, esperó la llegada de su
esposa. De este modo, postergó la decisión acerca del tratamiento que
correspondía proporcionarle a la niña (cfr. fs. 1107 vta.).
El tribunal no encontró razones para justificar esta
inacción, por los llantos y las quejas que debió haber expresado la
niña, tanto por el tipo como por la extensión de las quemaduras y su
mala evolución posterior. También subrayó la forma de las
quemaduras y lo dudoso de su etiología, dado que el accidente habría
obedecido, según se dijo, a una travesura de ella. Sin embargo, su
amplitud (que llegaba hasta la parte posterior de sus piernas) resultaba
incompatible con la versión del imputado.
f. Con posterioridad, la madre tomó conocimiento de
lo sucedido al volver a su domicilio; sin embargo, la menor no habría
sido atendida en un primer momento aunque sí, presumiblemente,
luego, ante su evolución desfavorable. En esa oportunidad, Ordóñez
Aguilera, según dijo en el debate, le habría aplicado alguna pomada o
antibiótico, sumado a algún remedio casero hecho con hojas de
guayavo, adquiridas en algún negocio de la comunidad paraguaya,
acorde con la experiencia que ella misma había tenido de pequeña
ante una situación similar en la que había sido asistida por su padre.
g. Esta circunstancia habría limitado aún más a
Magalí Rojas Ordóñez para trasladarse, sumado a algún problema de
base en sus piernas. Los jueces refirieron que del debate había surgido
que la niña caminaba “renguita”, quizás debido al dolor que le
generaban las lesiones (cfr. fs. 1109).

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h. La sensación de que algo no andaba bien fue
percibida por la maestra de Magalí Rojas Ordóñez, María del Carmen
Amarilla, por su ausencia durante varios días. No obstante, la docente
la atribuyó a algún problema de salud del cual algo le había anticipado
su madre.
i. En ese marco, mientras la imputada concurría a su
trabajo, y la niña evolucionaba lentamente de sus heridas debido al
tratamiento “…pseudo médico…” suministrado, el 21 de mayo de
2015, Ordóñez Aguilera concurrió a su trabajo en la parrilla a unas
cuadras de distancia. Allí, permaneció hasta la tarde, que volvió a su
hogar en donde se enteró que Magalí Rojas Ordóñez había sufrido una
serie de lesiones (fs. 1113).
j. Según los dichos de Rojas Rivero, el golpe había
tenido su origen en una caída por la escalera. Versión que, en virtud
de las condiciones en que se encontraba la niña (extensión de las
quemaduras infectadas y no curadas, y por algún otro problema de
base que la habían transformado en “renguita”), era “…irracional…”
para los jueces de mérito. A tal punto consideraron irreal la teoría de
Rojas Rivero que, pese a la tardanza de la niña, no salió a buscarla y
al volver, cuando le manifestó que se había caído por la escalera de
material de la casa, nada hizo para establecer su real estado, salvo
destacar que no había podido cumplir con el encargo encomendado.
Más tarde, con el conocimiento que le habría dado su oficio de
albañil, añadió que la caída se había producido desde el 4° ó 5°
escalón y sobre una canilla, lo que podría haber ocasionado la lesión
descripta por los médicos (fs. 1109/1109 vta.).
k. Ninguno de los médicos que revisaron a la niña y,
en especial, el forense que realizó la autopsia de fs. 67/76, advirtió la
existencia de lesiones lineales compatibles con la caída por una
escalera.

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l. La canilla en cuestión se encontraba en la parte

superior y a la izquierda de la escalera, no abajo, conforme surgió de
la inspección de visu realizada durante la instrucción y de la placa 07
correspondiente a la vista general de la escalera hacia la terraza
(compaginada en el CD reservado a fs. 463; cfr. fs. 1109 vta. de la
sentencia).
m. Tampoco los vecinos vieron ni se enteraron de
nada acerca de la supuesta caída por la escalera, según los testimonios
de Patricia de las Nieves Garcete Armoa, Jesús Feliciano Mendoza y
Gustavo Ariel Daneri Severino.
n. Los dichos del imputado encubrían otra realidad
más cruel: las lesiones habían sido ocasionadas por Rojas Rivero,
quien le había propinado al menos un fuerte golpe (posiblemente un
puntapié) en el abdomen de la menor, causándole lesiones letales. Tal
como había sido advertido por el médico forense Konopka en la
autopsia de fs. 67/76, el golpe produjo efectos demoledores en el
organismo de la niña al fraccionar el páncreas y el hígado, con el
consecuente derrame interno de fluidos, que la condujo a un doloroso
y no muy largo proceso letal.
o. El mismo médico detalló, pormenorizadamente, las
severas lesiones que había advertido: un desgarro a nivel de ligamento
redondo, presencia de hematomas a nivel del IV segmento hepático,
presencia de sección traumática de cabeza y cola pancreática con
infiltración hemática focos equimóticos a nivel del colon transverso y
desgarro de la raíz mesentérica (cfr. fs. 67/76 de la autopsia; fs.
1113/1113 vta. y nota al pie 10 de la sentencia). Entendió que la niña
debió atravesar por un proceso muy doloroso y una agonía entre cinco
y diez horas, lo que trasladaría al hecho desde las primeras horas de la
tarde en adelante y hasta la llegada de la imputada a su domicilio.
p. Los jueces no descartaron que recibiera algún otro
golpe en ese momento, lo que surge de los informes médicos aludidos

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y de la exposición de las profesionales que la vieron en la sala del
CESAC, esto es, las médicas Graciela Edith Silva y Yanina Pauleau.
No obstante y aunque no se tiene la total certeza de ello, para los
jueces de la instancia anterior pasaron a un plano secundario debido a
la naturaleza e entidad de los anteriores.
q. Sumaron a su análisis los testimonios y las
constancias médicas confeccionadas por los integrantes del CESAC
n° 21, tanto de la menor de edad como de sus padres. Entre ellas,
destacaron: la historia clínica de fs. 7 (firmada por las doctoras
Graciela Silva y Yanina Pauleau) de la que surge que la menor de
edad había llegado sin vida a las 9.42 hs. del 22 de mayo de 2015, así
como del acta labrada minutos después (a las 11.15 hs.), por el Oficial
Carlos Alberto Ojeda, donde se consignó la forma y las condiciones
en las que había arribado, así como el detalle de medidas pedidas por
la fiscalía interviniente; el informe realizado por el médico legista,
Fabricio Moriconi, quien advirtió la existencia de lesiones, que
detalló, así como también que el deceso de la niña se habría
concretado dentro de las doce horas previas a su arribo el cual, según
surge de autos, habría sido a las 12.20 hs. de ese día.
Asimismo, tuvieron en cuenta la incorporación de los
informes de la Unidad Móvil de Criminalística de la Superintendencia
de Investigaciones (cooperaciones 728, 729, 730 y 731/2015), con el
objeto de realizar una inspección ocular, las fotografías y el
relevamiento de prueba en el lugar del hecho, (fs. 44/45), volcadas en
el CD confeccionado al efecto, oportunamente reservado; la copia de
la historia clínica de fs. 102/109, así como las constancias relativas a
la orden de allanamiento y detención.
En definitiva, para los sentenciantes “…no existe duda en
cuanto a que en algún momento de la tarde del día 21 de mayo de
2015 y por circunstancias que se desconocen, Anania Geremia Rojas
Rivero le propinó uno o más golpes de gran intensidad en la zona

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abdominal a su hija Magalí Elizabeth Rojas Ordóñez, a raíz de lo
cual le provocó lesiones de tal entidad que produjeron su deceso unas
horas después, el cual fue corroborado al día siguiente con motivo de
la intervención del personal médico de la sala del CESAC, Graciela
Edith Silva y Yanina Pauleau, que la atendieron en dicho lugar y
certificaron su deceso.” En la nota al pie 4, los jueces aclararon que
presumiblemente él o los golpes, obedecieron a una descarga nerviosa
o un mal entendido poder correctivo o disciplinario (fs. 1110).
1. Los agravios de la defensa de Rojas Rivero con
respecto a la valoración de la prueba
Del resumen efectuado en el punto III. 1 y 2, surge que
los agravios de la defensa en torno al hecho que consideró probado el
tribunal están orientados a afirmar que Rojas Rivero no fue el autor
del golpe mortal atribuido, sino que la muerte de la niña se debió a
una caída de la escalera de cemento ubicada en el interior de la
vivienda. Además, en caso de no prosperar este primer planteo, el
recurrente consideró que existía un estado de duda insuperable toda
vez que no se descartaron todas las hipótesis alternativas, ya que la
sentencia se había construido sobre la base de meros indicios.
Por su parte, el razonamiento del tribunal sobre el punto
partió de rechazar la versión de los hechos brindada por Rojas Rivero,
en cuanto a que el origen de la lesión de la niña había sido una caída
de la escalera sumado al golpe con una canilla. En este aspecto, la
edad y la situación física de Magalí Elizabeth Rojas Ordóñez (casi
cuatro años de edad; con quemaduras en las piernas sumadas a
dificultades de nacimiento para caminar) resultan motivos pertinentes
para establecer que no resulta lógico que en esas condiciones físicas,
el imputado la enviara a realizar la compra de unos helados. A ello el
tribunal de mérito sumó otra serie de inferencias: ante su tardanza, no
fue a buscarla; la inacción posterior al golpe que supuestamente le
habría relatado la niña; el dato relevante aportado por el médico

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forense que realizó la autopsia, con respecto a que en el cuerpo de la
menor no se encontraron lesiones lineales compatibles con la caída
de la escalera que mencionó Rojas Rivero; tanto de la inspección
ocular como de las fotos tomadas en esa oportunidad, la canilla (el
elemento con el que se habría golpeado Magalí Rojas Ordóñez) se
encuentra en un lugar casi imposible de relacionar con la mecánica del
hecho y el lugar dónde la niña estaba lesionada; además, ningún
vecino había visto nada.
Como puede apreciarse, a partir de los elementos
reseñados el tribunal a quo descartó de forma razonada y lógica que la
caída por la escalera haya sido la causa del golpe que recibió Magalí
Elizabeth Rojas Ordóñez y que implicó su posterior fallecimiento. En
efecto, la argumentación construida por los sentenciantes no solo se
basó –como señala la defensa en los testimonios de los vecinos
quienes no observaron la caída de la niña en la vivienda que
compartían, sino también en una gran cantidad de pruebas reunidas en
el debate que en su conjunto e interrelacionadas permiten arribar a la
conclusión que desarrolló el tribunal de mérito.
Más aún, la argumentación desplegada por los
sentenciantes se contrapone a la alegada coherencia que la defensa
refiere entre las pruebas producidas en el debate y el relato del
acusado. Así, el impugnante no brinda una explicación satisfactoria
que permita sostener un razonamiento contrario a la sentencia ni
rebate debidamente los argumentos del tribunal a quo. Si bien esboza
la teoría de la caída, más allá de los dichos del acusado, no expone
ninguna razón ni la basa en ninguna prueba concreta en qué
sustentarla.
En cuanto al testimonio del médico forense Héctor Félix
Konopka mencionado por el recurrente, lo cierto es que la defensa
realiza una lectura parcial y fragmentada de las explicaciones que
brindó el profesional y deja de lado lo que dijeron las otras médicas

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que declararon en el juicio. En efecto, si bien el médico forense indicó
que “…la ruptura traumática de páncreas conformaba una patología
muy infrecuente, básicamente por la ubicación de dicho órgano, que
ayuda a que éste esté protegido ante eventuales caídas…” (fs.
1073vta.), aclaró que por estos motivos el traumatismo que produzca
una lesión de esa índole “…debe ser muy directo y aplicado, dándose
cuando el páncreas choca contra una superficie dura que es la
columna vertebral y se fracciona…” (íd.).
De esta forma, concluyó que la lesión encontrada era “…
compatible con la aplicación de un puntapié en el abdomen, dado que
éste desarrolla la fuerza ideal para este caso, por la presión
necesaria para destruir el páncreas contra la columna vertebral, a lo
que sumó un múltiple desgarro de hígado, que ocupa, en el caso de
los niños, toda la zona del abdomen.” (íd.).
Además, el médico forense aclaró que desconocía “…si
un sólo golpe podría haber bastado para ello o si fueron varios u otro
similar por fuerza y penetración. Tampoco pudo descartar la
posibilidad de un único golpe fuere suficiente para la totalidad de las
lesiones debido a la proximidad de los órganos…” (fs.
1074vta./1075).
Asimismo, si bien entendió que el caso era incompatible
con un supuesto de maltrato infantil, observó “…varias equimosis
distribuidas en la zona malar izquierda, es decir, rostro, mejilla y
labio inferior, así como en la región submentoneana, visualizándose
un área equimótica amarronada, que es un color que se presenta
cuando el hematoma tiene bastante tiempo de evolución (cromática).
“También mencionó la existencia de dos áreas
parcialmente superpuestas de difusos y en cara lateral izquierda de
cuello, así como la presencia de un área equimótico excoriativa
impetiginizada, explicando que el impétigo es una infección
bacteriana por excoriación previa y que justamente ésta fue un área
difícil de establecer porque en teoría correspondía a un área de

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quemadura previa, agregando que no pudo llegar a determinar que
era una quemadura porque había mucho tiempo de evolución, por lo
que había dejado una cicatriz, implantándose sobre la lesión una
colonización bacteriana que provocó el impétigo.” (fs.
1073vta./1074).
En definitiva, conforme surge de las conclusiones del
informe de autopsia realizado por el citado médico forense, la muerte
de Magalí Rojas Ordóñez fue producida por un “traumatismo cerrado
de abdomen” (fs. 75; sentencia fs. 1073). En el mismo sentido, la
médica pediatra Yanina Pauleau integrante del Centro de Salud y
Acción Comunitaria (CESAC) n° 21 del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, advirtió que “…no encontró un cuadro compatible con
posible caída por la escalera…” (fs. 1076). Del mismo modo,
Graciela Edith Silva, médica generalista del referido CESAC en
función de su intervención en el caso indicó que “…las lesiones
observadas no se presentaban como las que se ven en una caída por
la escalera, en las que tienen la marca del escalón…” (fs. 1078).
Por otro lado, y en cuanto al cuestionamiento de la
defensa dirigido a equiparar la situación de Rojas Rivero y Ordóñez
Olivera, el recurrente ha omitido cuestionar la diferente situación que
se encontraban uno y otro: el primero, producto de un acuerdo del
matrimonio, quedó al cuidado de las dos hijas, ya que la madre debió
extender su jornada laboral para mantener económicamente a la
familia. Por lo tanto, ella no estaba presente al momento del hecho,
como el mismo imputado reconoció; por lo demás, él también fue
quien le brindó las explicaciones de lo que habría sucedido. Además,
y pese a lo dicho por la defensa en el recurso, no fue Rojas Rivero
quien trasladó a su hija al centro de salud, sino que lo hizo Ordóñez
Aguilera una vez que tomó conocimiento de la gravedad del estado de
salud de la niña.

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Lo hasta aquí expuesto muestra que el tribunal a quo

valoró correctamente y de un modo integral las pruebas reunidas y
que las inferencias realizadas para considerar que Rojas Rivero le
propinó uno o más golpes de gran intensidad en la zona abdominal a
su hija Magalí Rojas Ordóñez, a raíz de lo cual le provocó lesiones de
tal entidad que produjeron su muerte horas después, no resultan
arbitrarias ni presentan quiebre lógico alguno. Por lo demás, las
críticas ensayadas por la defensa son parciales, no cuestionan
íntegramente las pruebas valoradas y el razonamiento del tribunal de
mérito, por lo que, en definitiva, sólo expresan su disconformidad con
la conclusión arribada, mediante una valoración descontextualizada de
la prueba reunida.
Por último, con respecto a la versión brindada por el
imputado (y reiterada en esta sede por su defensa) de que la niña se
cayó en la escalera cuando se dirigía a comprar un helado, cabe
recordar que la contundencia de la hipótesis acusatoria no se mide en
sí misma sino en su relación con la propuesta de absolución, lo
planteado por el propio imputado y el respeto de la presunción de
inocencia. En este sentido, de lo que se trata en el proceso es de
establecer cuál de las hipótesis en pugna reúne los requisitos de no
refutación, confirmación y mayor confirmación que sus concurrentes.
En este sentido, Rojas Rivero se limitó a negar la imputación e intentó
proporcionar una explicación alternativa de lo sucedido, reiterada en
el recurso, pero que no solo carece de prueba alguna que la avale sino
que directamente la contradicen, fundamentalmente los dichos de los
médicos con respecto a la inexistencia de lesiones compatibles con
una caída de esa naturaleza; en tanto su defensa circunscribió su tarea
a formular críticas sesgadas a la sentencia, sin rebatir los argumentos
de los jueces de mérito ni, en consecuencia, conmover sus
conclusiones.

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Así las cosas, la parte recurrente no consiguió refutar los
argumentos brindados por el a quo ni ha logrado demostrar una
errónea o arbitraria valoración de la prueba producida en el debate. En
efecto, no ha conseguido exponer elementos que permitan afirmar que
el razonamiento y las inferencias realizadas por el tribunal de mérito
conduzcan a dudar razonadamente sobre la responsabilidad de Rojas
Rivero en el suceso, en los términos sentados en los precedentes
“Taborda”1, “Marchetti”2 y “Castañeda Chávez”3 (entre muchos
otros), como para justificar la aplicación del principio in dubio pro
reo reclamado.
Corresponde así rechazar los agravios de la defensa en el
punto.
4. La calificación legal: el elemento subjetivo
De acuerdo con el orden de cuestiones propuestas,
corresponde analizar los agravios relacionados con el elemento
subjetivo de la conducta atribuida al imputado. En este aspecto, tal
como se resumió (punto III. 2 de las resultas) el recurrente cuestiona
que aún en el supuesto de que efectivamente Rojas Rivero haya
propinado un golpe a la niña, no estaba probado que su obrar haya
sido doloso.
Más allá de la técnica empleada por los sentenciantes
para analizar este aspecto de la conducta, el tribunal a quo luego de
analizar de manera pormenorizada las pruebas que incriminaban al
acusado –tal como fue reseñado en el punto 2– afirmó “…no existe
duda en cuanto a que en algún momento de la tarde del día 21 de
mayo de 2015 y por circunstancias que se desconocen
(presumiblemente como descarga nerviosa o un mal entendido poder
correctivo o disciplinario {en nota al pie, en el original}, Anania
1
Sentencia del 02.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro n°
400/15.
2
396/15.
3
670/15.

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Geremia Rojas Rivero le propinó uno o más golpes de gran

intensidad en la zona abdominal a su hija Magalí Elizabeth Rojas
Ordóñez, a raíz de lo cual le provocó lesiones de tal entidad que
produjeron su deceso unas horas después…” (fs. 1110, el destacado
no es del original).
Sin embargo, nuevamente, la defensa no criticó la
valoración de la prueba hecha por el tribunal sobre el punto, sino que
vuelve a emplear una lectura fragmentada y descontextualizada. De
este modo, el recurrente manifestó que no era posible afirmar que
Rojas Rivero tenía conocimiento de que aplicándole un golpe o una
patada en el estómago le causaría la muerte a Magalí Rojas Ordóñez,
incluso, recordó que el médico Konopka manifestó que la lesión de la
niña era una patología “muy infrecuente”.
No obstante, el punto central es cómo construir una
conducta preterintencional o un dolo eventual cuando se parte de la
base que el imputado golpeó una o más veces a Magalí Elizabeth
Rojas Ordóñez con tal intensidad que rompió varios de sus órganos
(páncreas, hígado) por el choque contra la columna vertebral.
En este aspecto, en los precedentes “Paulides”4,
“Espínola Cañete”5, “Gómez”6, “Mejía Uriona”7, y “Díaz y
Bergara Pérez”8 se analizó el concepto de dolo. Por razones de
brevedad, corresponde remitirse a lo allí expresado. Aquí solo cabe
recordar que la cuestión fundamental es cómo se prueba, esto es,
analizar esta cuestión desde la perspectiva procesal del problema.
Entre los autores que siguen esta línea pueden citarse tres: Joachim
HRUSCKA y Klaus VOLK en Alemania; y Ramón RAGUÉS I VALLÈS en
4
Sentencia del 19.10.15, Sala II, jueces Morin, Bruzzone y Sarrabayrouse, registro n°
567/15.
5
595/15.
6
793/15.
7
Sentencia del 3.5.16, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro n° 330/16.
8
Sentencia del 11.7.18, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro n° 817/18.

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España, cuyo pensamiento ha sido ampliamente desarrollado por el
juez Morin en su voto en la causa “Díaz y Bergara Pérez” ya citada;9
asimismo, en nuestro país y en esta dirección puede citarse la
investigación de Mario LAPORTA.10 Según estos autores, la discusión
del concepto de dolo no puede desprenderse de su prueba. Como
explica Gabriel PÉREZ BARBERÁ, estos planteos ya se remontan a los
postglosadores y a la doctrina del dolus indirectus. A su vez, esto se
vincula con la imposibilidad de separar de manera tajante el Derecho
penal y el Derecho procesal penal, con múltiples repercusiones en
distintos ámbitos, que van desde el ejercicio de las acciones penales,
pasan por los presupuestos procesales y las condiciones objetivas de
punibilidad, y llegan a temas como la causalidad o el dolo mismo.
De lo que se trata, entonces, es de cómo se prueba el
dolo.
Tal como se adelantó, la defensa no ha brindado ningún
elemento que permita afirmar un homicidio preterintencional, dada la
magnitud de la lesión sufrida por la niña y comprobada
científicamente. En este sentido, el planteo del recurrente omite toda
consideración a las características de la lesión y el golpe que la causó.
Según ya se consignó, pero conviene resaltar una vez más, el forense
señaló que “…la ruptura traumática de páncreas conformaba una
patología muy infrecuente, básicamente por la ubicación de dicho
órgano, que ayuda a que éste esté protegido ante eventuales
caídas…” (fs. 1073vta.); por ello, para que el traumatismo se
produzca “…debe ser muy directo y aplicado, dándose cuando el
páncreas choca contra una superficie dura que es la columna
vertebral y se fracciona.” (íd., el destacado no es del original). En ese
marco, el médico concluyó que el patrón era “…compatible con la
9
PÉREZ BARBERÁ analiza y critica las posiciones de estos y otros autores en su tesis
doctoral; cfr. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental,
Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 584 y sigs.
10
Cfr. autor citado, El dolo y su determinación en casación. Normativización y ubicación
estructural en una concepción personal del injusto, LexisNexix, Buenos Aires, 2007.

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aplicación de un puntapié en el abdomen, dado que éste desarrolla
la fuerza ideal para este caso, por la presión necesaria para destruir
el páncreas contra la columna vertebral, a lo que sumó un múltiple
desgarro de hígado, que ocupa, en el caso de los niños, toda la zona
del abdomen.” (íd., el destacado no es del original).
Por estos motivos, la aplicación de un golpe “de gran
intensidad”, a una niña de tan solo tres años y once meses de edad,
lesionada y con dificultades para caminar desde su nacimiento (una
“renguera”), impiden que puedan acogerse hipótesis atenuadas de
homicidio como pretende la defensa.
Por último, cabe destacar que el planteo de múltiples
agravios contradictorios entre sí (se afirma que el imputado no golpeó
a la niña; pero si lo hizo, se trató de un hecho preterintencional)
debilita la fuerza argumentativa del recurso y no permite entender con
claridad, cuál es el caso que efectivamente sostiene el recurrente.11
En consecuencia, corresponde rechazar los agravios de la
defensa con respecto a este punto.
5. La agravante del art. 80, inc. 1°, CP
En cuanto al cuestionamiento de esta agravante, aquí
también se trata de una cuestión de prueba, pues en realidad, lo que
plantea la recurrente es que en el caso no estaba probado el vínculo
paterno–filial entre el imputado Rojas Rivero y Magalí Rojas
Ordóñez. En particular, la defensa cuestionó el informe de fs. 4 y
entendió que era de carácter dudoso por la forma en que fue
presentado (cfr. punto III. 3 de las resultas).
Los jueces del tribunal de mérito subsumieron la
conducta de Rojas Rivero en el delito de homicidio calificado por el
vínculo, con los siguientes argumentos:
En este sentido, y con más detalles, véase Carolina AHUMADA, “Litigación en la etapa de
11
impugnación”, Revista de Derecho Procesal Penal El juicio y la litigación oral – I, Editorial
Rubinzal Culzoni, septiembre 2016, ps. 6768.

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a. El tipo penal previsto en el art. 80 inc. 1, CP se
encuentra limitado a un determinado círculo de autores, pues sólo
puede ser cometido por quien se encuentra ligado a la víctima por
alguno de los vínculos que la misma ley determina.
b. El nexo biológico fue siempre señalado por los
inculpados en distintos pasajes del debate.
c. El certificado del acta de nacimiento de Magali
Elizabeth Rojas Ordóñez, del 21 de febrero de 2015 (señalando como
fecha de nacimiento el 2/6/2011) fue incorporado a fs. 4 del
expediente.
Ese documento cuenta con la referencia al nombre de
ambos padres, entre los que se encuentra el imputado Rojas Rivero
(cédula de identidad n° 7377242), y fue pasado por ante el Consulado
General de la República del Paraguay –Sección Buenos Aires (n°
orden 009957), que condice con la información que aparece en los
documentos de identidad del mismo país, incorporados en fotocopia
certificada a fs. 3, del matrimonio y de la pequeña, que tenía asignado
el documento n° 7676762 (fs. 54).
d. El Consulado General de Paraguay a fs. 56
(CGP/BA/ARG./3/n° 231/2015, del 26/5/2015), acompañó el referido
documento, solicitando se interpusieran buenos oficios a fin de
agilizar la liberación del cuerpo de quien en vida fuera Magalí
Elizabeth Rojas Ordóñez, para ser trasladado hasta el Cementerio
Municipal de Ciudad del Este, República del Paraguay, acompañando
a los padres de la occisa que fueron individualizados como los
imputados en autos (fs. 57; cfr. fs. 1118 vta. de la sentencia).
6. En primer término, no puede dejar de señalarse que se
advierte aquí una diferencia entre lo planteado por la defensa técnica y
la material: pese al agravio que formula el defensor, y como destacó el
tribunal a quo, el nexo biológico y jurídico entre Rojas Rivero,
Ordóñez Aguilera y la niña siempre fue reconocido por ellos en las

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diferentes instancias del debate. En efecto, en el caso particular del
imputado, en las distintas intervenciones que tuvo durante el juicio, se
refirió siempre a Magalí Rojas Ordóñez como su hija y en ningún
momento puso en duda ese vínculo o lo cuestionó, lo mismo cabe
decir con respecto a Ordóñez Aguilera.
A modo de ejemplo, en la audiencia del 1 de diciembre
de 2016, cuando el acusado decidió ampliar su declaración
indagatoria, recordó el momento en que nació su “hija Magalí” y
cómo su vida cambió a partir de ese momento (acta del debate fs.
925). Asimismo, al brindar sus datos personales al inicio del juicio,
mencionó que su grupo familiar estaba formado por su esposa y sus
tres hijas, entre ellas, Magalí Rojas Ordóñez. En este punto, lo que se
pretende destacar es que en ningún momento Rojas Rivero puso en
duda su paternidad, o, dicho de otra forma, que la niña no fuera su
hija.
Pero además de lo referido, que de por sí ya resulta
suficiente para rechazar el planteo de la defensa, debe ponderarse
también la prueba documental reunida, tal como lo hizo el tribunal de
mérito.
Al respecto, el defensor cuestiona la documentación
incorporada a fs. 4, esto es, el certificado del acta de nacimiento de la
niña Magali Rojas Ordóñez, del 21 de febrero de 2015 y que refiere
como fecha de su nacimiento el 2 de junio de 2011. No obstante, en su
planteo desatiende que más allá de que el documento cuenta con la
referencia al nombre de ambos padres, entre los que se encuentra el
imputado Rojas Rivero (cédula de identidad n° 7377242), el
instrumento fue presentado por ante el Consulado General del
Paraguay –Sección Buenos Aires (n° orden 009957).
Sobre ello, debe señalarse que a través del DecretoLey
nº 7.771/1956 se ratificó el Tratado de Derecho Procesal Internacional
suscripto en Montevideo el 19 de marzo de 1940 por los delegados del

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Uruguay, Brasil, Colombia, Bolivia, Argentina, Perú y Paraguay,
cuyo Título II denominado “De las legalizaciones” dispone que: “…
las escrituras públicas y los demás documentos otorgados por los
funcionarios de un Estado; y los exhortos y cartas rogatorias, se
considerarán auténticos en los otros Estados signatarios, con arreglo
a este tratado, siempre que estén debidamente legalizados.” (art. 3).
Por su parte, el art. 4 de dicho instrumento establece que “{l}a
legalización se considerará hecha en debida forma cuando se
practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento
procede, y éste se halle autenticado por el agente diplomático o
consular que en dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado
en cuyo territorio se pide la ejecución.”.
Asimismo, la presentación de fs. 4 no solo se condice con
la información que surge de los documentos de identidad del mismo
país, incorporados al expediente en fotocopia certificada a fs. 3, tanto
del matrimonio como también de la pequeña Magalí Elizabeth Rojas
Ordóñez, que tenía asignado el documento n° 7676762 (fs. 54), sino
que también, fue canalizada por el propio Cónsul del Paraguay, Carlos
Alfredo Closs, quien solicitó mediante nota CGP/BA/ARG./3/n°
231/2015, del 26 de mayo de 2015, al fiscal “…la interposición de
sus buenos oficios a fin de agilizar la liberación del cuerpo de quien
en vida fuera MAGALI ELIZABETH ROJAS ORDÓÑEZ, para ser
trasladado hasta el Cementerio Municipal de la Ciudad del Este,
República del Paraguay, a fin de brindarle cristiana sepultura. La
misma obedece a pedido de los señores: Anania Geremía Rojas
Rivero, y Martha Sandra Antonia Ordóñez Aguilera, con Cédula de
Identidad Civil N° 7.377.242; 3.259.421, padres de la occisa.” (fs.
56, el destacado no es del original).
Así las cosas, el planteo de la defensa pasa por alto que la
sentencia más allá del certificado del acta de nacimiento, en su
razonamiento correctamente valoró la coincidencia de este documento

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con las cédulas de identidad de los integrantes de la familia, que la
presentación cuestionada fue canalizada por el propio Cónsul del
Paraguay, Carlos Alfredo Closs, y que el vínculo en ningún momento
había sido controvertido por los imputados.
Frente a este cuadro, la defensa no logra explicar por qué
era necesario realizar una prueba de ADN, y, lo que es más
importante, por qué razón esa misma parte no solicitó su realización si
la consideraba en verdad pertinente (cfr. ofrecimiento de prueba de la
defensa de Rojas Rivero, fs. 525). En este sentido, la carga de la
prueba había sido satisfecha con los elementos ya mencionados, en
tanto el certificado de nacimiento de fs. 4 había sido ofrecido como
prueba por la fiscalía (fs. 533). El documento no fue cuestionado por
la defensa en aquella oportunidad (fs. 540) y en esta instancia no se
han expuesto motivos que hubieran impedido impugnarlo. De allí que
si el defensor consideraba que tal vínculo en realidad no existía o que
debía probarse de otra forma, no había, ni mencionó la existencia de
impedimento alguno, que le imposibilitara solicitar la realización de la
medida de prueba en cuestión.
Todo lo dicho sella la suerte del agravio y cierra la
discusión sobre el punto.
1. La inconstitucionalidad de la prisión perpetua
El impugnante renovó las críticas relativas a la
constitucionalidad de la pena prevista en el art. 80, CP, que había
formulado en su alegato (véase acta de debate, fs. 991 vta. y fs. 1096
de la sentencia). En concreto, reeditó las objeciones formuladas en la
instancia, según el resumen efectuado en el punto III. 4 de las resultas.
El tribunal a quo fundó su rechazo al planteo de
inconstitucionalidad en los siguientes motivos.
a. Con referencia a los precedentes de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, indicó que la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes es la última ratio del orden jurídico y

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un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de
acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan
de una presunción de legitimidad y obliga a ejercer dicha atribución
únicamente cuando la contradicción de la norma con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable (fs. 1119/1119vta.).
b. La defensa no realizó un exhaustivo análisis en virtud
de la transcendencia del remedio invocado y el planteo no solo no era
novedoso, sino que obtuvo respuesta en numerosos precedentes de
nuestros tribunales (fs. 1119 vta.).
Así, la Cámara Federal de Casación Penal ha sostenido
que la pena de prisión perpetua no contraviene el art. 5, CADH y el
art. 7, PIDCyP, pues cuando los mencionados tratados internacionales
hablan de "tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes"
no se refieren a las penas privativas de la libertad ni a su duración, en
tanto la Convención contra la Tortura excluye de su ámbito de
aplicación a los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
exclusiva de sanciones legítimas (íd.).
c. La legislación no prevé la perpetuidad de la pena, ya
que el art. 13, CP otorga la posibilidad al condenado a reclusión o
prisión perpetua de obtener la libertad condicional transcurridos
treinta y cinco años de condena y, asimismo, el art. 17 de la ley
24.660 permite la concesión de salidas transitorias o la incorporación
al régimen de semilibertad al condenado a pena perpetua que haya
cumplido 15 años en encierro carcelario.
d. La pena de prisión perpetua prevista en el art. 80, inc.
1°, CP, no resulta contraria a la garantía de igualdad del art. 16, CN,
ya que se impone igual clase de pena fija a todos aquellos que
desarrollan una conducta encuadrable en la norma.
e. El régimen del Código Penal argentino no resulta en
lo sustancial diferente al sistema que establece el Estatuto de Roma,
pues ambos prevén la pena de prisión perpetua y también admiten el

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acceso al beneficio de reducción de la pena después de transcurrido un
período de tiempo y, en consecuencia, resultan concordantes con el
criterio de la invalidez constitucional de la pena privativa de libertad
realmente perpetua, establecido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación al admitir el recurso de hecho deducido en el caso “Giménez
Ibáñez, Antonio Fidel”, del 4 de julio de 2006 (fs. 1120 vta.).
f. No existe contradicción entre el régimen de prisión
perpetua establecido en el artículo 80, CP y el sistema constitucional,
ni vulneración de los tratados internacionales que la República
Argentina suscribió y se encuentran incorporados a nuestra
Constitución Nacional (arts. 31 y 75 inc. 22), en tanto aquélla no es
realmente perpetua porque admite obtener la libertad condicional y
acceder a regímenes de salidas transitorias y de semilibertad
anticipada, con lo que resulta que, además, la finalidad resocializadora
de la pena se cumple igualmente porque esos beneficios permiten al
condenado mantener viva la esperanza de volver a obtener su libertad,
cumpliendo las condiciones establecidas en la ley.
g. En definitiva, el tribunal de mérito consideró que la
pena de prisión perpetua es legítima y resulta adecuada a las pautas
constitucionales en vigencia, pues dicha sanción guarda
proporcionalidad con la gravedad del hecho, teniendo en cuenta que el
bien jurídico lesionado es la vida de su propia hija. Así, los
sentenciantes entendieron que era posible sostener su
constitucionalidad porque nuestra Carta Magna no prohíbe esa clase
de pena, sino que protege la dignidad inherente a la persona humana
vedando las penas degradantes, crueles o inhumanas; incluso, ninguno
de los tratados internacionales mencionados abolió la pena de
reclusión o prisión perpetua (fs. 1121 de la sentencia).
8. En primer lugar, se advierte que el recurrente no ha
cuestionado todos los argumentos brindados por el tribunal de mérito,
sino que, en esencia, ha reiterado los planteos formulados ante la

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instancia anterior. Más allá del extenso desarrollo teórico realizado en
el remedio por el defensor, las críticas formuladas no demuestran que
los argumentos empleados por el tribunal a quo para analizar la
constitucionalidad de la prisión perpetua sean erróneos ni, mucho
menos, la falta de fundamentación del fallo.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde reiterar aquí lo
dicho en el precedente “Casaballe Colacho”12 con respecto a
constitucionalidad de la pena de prisión perpetua. Allí, en lo esencial,
se dijo con remisión al caso “Salinas”13 que el aspecto fundamental
para juzgar la constitucional de la prisión perpetua, es la posibilidad
de que el interno goce del denominado derecho a la esperanza “…
elaborado por la jurisprudencia constitucional alemana, luego
recogido por el legislador de ese país14 y finalmente también
aceptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consistente
en la posibilidad de que a través de su esfuerzo {el interno} pueda
alcanzar algún tipo de beneficio dentro y fuera del establecimiento
carcelario. Tiene dos aspectos: uno de iure, asentado en la
posibilidad legal de contar con la posibilidad de liberación
anticipada; y de facto, consistente en los mecanismos procesales de
revisión de la situación del condenado.15
“Es que más allá de que los Estados pueden tomar
medidas para proteger a sus ciudadanos (como buscó hacerlo el
12
Sentencia del 10.8.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 939/18.
13
Sentencia del 30.12.16, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Días y Niño, registro n° 1049/16.
14
La expresión “derecho a la esperanza” surge de la decisión del Tribunal Constitucional
Federal alemán (del 21 de junio de 1977) en la cual, si bien reconoció que la pena perpetua era
compatible con la Ley Fundamental (GG) derivó del principio de la dignidad humana (art. 1,
primer párrafo, GG) que el condenado debía conservar la posibilidad de alcanzar la libertad en
algún momento (cfr. tribunal citado, BVfGE 45, 187, 229, 239). Esta sentencia ejerció una fuerte
influencia, al punto que determinó la reforma legislativa de 1981 que introdujo el § 57 a del
Código penal alemán (StGB); cfr. Urs KINDHÄUDSER, Strafgesetzbuch, 4ª ed., Nomos, 2010, p. 380 y
sigs.; luego fue incorporado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; cfr. Thomas
VORMBAUN, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte (“Introducción en la historia moderna
del Derecho penal”), Springer, Berlin, 2009, ps. 246 – 247; Jon – Mirena LANDA GOROSTIZA,
Prisión perpetua y de muy larga duración tras la LO 1/2015: ¿Derecho a la esperanza?, Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC) 2015, núm. 17 – 20, ps. 4 – 5, en particular
nota 8.
15
Cfr. Jon – Mirena LANDA GOROSTIZA, Prisión perpetua y de muy larga duración tras la
LO 1/2015: ¿Derecho a la esperanza?, op. cit., ps. 9 – 10.

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legislador argentino de 2004), e incluso establecer penas de duración
indeterminada aceptadas en el sistema europeo, hay acuerdo en que
una forma tal de privación de la libertad “...es absolutamente
incompatible con el principio de resocialización y que representa una
pena inhumana (contraria al art. 3 CEDH) si no se da al recluso un
horizonte de liberación...”.16 En función de esta premisa, la
jurisprudencia europea sobre derechos humanos ha buscado
conciliar los elementos retributivos de la pena con los fines
preventivos especiales positivos y negativos que se le asignan. De
esta manera “...cuando se haya cumplido el elemento de castigo de la
condena el recluso sólo podrá seguir siendo privado de libertad en
función de su peligrosidad (art. 3 CEDH). Como la circunstancia de
la peligrosidad es cambiante es necesario que existe la posibilidad de
que se revise para comprobar si se ha reducido, y que ya no fuera
necesario mantener al sujeto en prisión. Estos instrumentos de
revisión deben estar sometidos a requisitos y plazos concretos, con un
proceso predeterminado. Se consideran, por tanto, inadecuados
mecanismos sometidos a dosis de arbitrariedad e indeterminación,
como la gracia o el indulto, que no cumplen estas exigencias...”.17
“No caben dudas que ciertos hechos revelan un altísimo
grado de disvalor, tanto por la acción realizada como por la
extensión de los daños causados, que deben reflejarse en la medición
de la pena, limitada por la culpabilidad del autor; para ellos, incluso
el legislador puede establecer una sanción más grave. La pena, según
las teorías de la unión, tiene diversos fines en distintos momentos. De
esta manera, la medición de la pena recepta fines retributivos al
16
Cfr. Juan L. FUENTES OSORIO, ¿La botella medio llena o medio vacía? La prisión
permanente: el modelo vigente y la propuesta de reforma, en Revista de Derecho Constitucional
Europeo, Nº 21, enero – junio 2014, p. 311. En la nota 7 se citan las siguientes sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Léger c. Francia del 11.04.2006; Iorgov c. Bulgaria del
02.09.2010; Vinter y otros c. RU del 9.07.2013; Murray c. Países Bajos del 10.12.2013.
17
Cfr. Juan L. FUENTES OSORIO, ¿La botella medio llena o medio vacía? La prisión
permanente: el modelo vigente y la propuesta de reforma, op. cit., p. 312. Sobre la necesidad de
revisión se citaron las siguientes sentencias del TEDH: Hussain c. Reino Unido del 21.02.1996;
Stafford c. Reino Unido del 25.05.2002; Waite c. Reino Unido del 10.12.2002, entre otras.

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disponer el art. 41, CP, que algunos de los parámetros para
agravarla o atenuarla son la “…la naturaleza de la acción y de los
medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y el peligro
causados…”. Pero debe queda claro que por los compromisos
internacionales asumidos por el Estado argentino y las reglas de
derecho interno vigentes, el fin resocializador es el que rige en la
ejecución de la pena privativa de la libertad. Sin ingresar aquí en la
polémica con las tesis peligrosistas, lo cierto es que siempre la
resocialización implica un pronóstico, al cual estarán atadas
ineludiblemente las teorías preventivas especiales, que
invariablemente necesitan una evaluación en cada caso concreto de
cómo se comportó el interno para establecer cómo se conducirá en el
futuro.18 De allí que sea imposible hacer evaluaciones generales y
agravar por anticipado la forma en que se ejecuta la pena.”
“De esta manera, la definición de la resocializacion
como fin de la ejecución de la pena privativa de la libertad
determina, necesariamente, analizar el avance producido durante la
aplicación del tratamiento penitenciario y establecer qué
perspectivas se plantean con respecto al comportamiento futuro del
interno, lo que a su vez implica realizar un pronóstico sobre el
porvenir, imprescindible e inevitable si se pretende alcanzar aquel
objetivo. Así se señaló en diversos precedentes, en los que se
confirmaron las decisiones tomadas por el juez de ejecución:
“Gómez”19, “Pisarro”20, “Baglioni”21, “Sánchez”22, “Tapia”23,
18
Cfr. Patricia S. ZIFFER, La idea de “peligrosidad” como factor de la prevención
especial. El caso “Fermín Ramírez”, en Daniel PASTOR (director) / Nicolás GUZMÁN, El sistema
penal en las sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los derechos
humanos, Ad – Hoc, Buenos Aires, 2009, ps. 481 – 496.
19
Sentencia del 11.8.15, Sala II, jueces Bruzzone, Morin y Sarrabayrouse, registro nº
325/15.
20
Sentencia del 24.9.15, Sala I, jueces García, Días y Sarrabayrouse, registro nº 484/15.
21
Sentencia del 15.1.16, Sala de Feria, jueces García, Morin y Sarrabayrouse, registro nº
16/16.
22
25/16.
23
110/16.

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“Salvador”24. En éste último se dijo que el sistema de ejecución de la
pena privativa de la libertad se ha diseñado “...en pos de procurar
una adecuada reinserción social del interno (ver art. 1, ley 24.660),
motivo por el cual la ponderación de los elementos efectuada para
considerar la existencia de un grave riesgo para sí o para terceros no
constituye una errónea aplicación de la ley sustantiva ni resulta
arbitraria...”. También se afirmó que “...la valoración de la
evolución de un interno dentro de un programa específico para
condenados por delitos contra la integridad sexual, el mismo queda
incluido dentro de las previsiones del art. 1, ley 24.660, en tanto se
interprete que se trata de un instrumento para procurar la
reinserción social del interno, quien puede aceptarlo o rechazarlo
(art. 5, ley citada). En efecto, y como se señala en la decisión
recurrida, la circunstancia de que el interno se someta
voluntariamente a este dispositivo no impide que se tome en cuenta la
predisposición o el rechazo del imputado al tratamiento que se diseña
en el plan de ejecución de la pena privativa de libertad...” “...Por lo
demás...la denegación de la libertad asistida fundada en el avance y
resultados del tratamiento individual del interno teniendo en
consideración la naturaleza propia del delito por el cual fue
condenado tiene base legal no sólo en el art. 1, ley 24.660 sino
también en el art. 56 ter...en tanto establece que en todos los casos de
personas condenadas por los delitos previstos en los arts. 119,
segundo y tercer párrafo, 120, 124 y 125 CP ‘...se establecerá una
intervención especializada y adecuada a las necesidades del interno
con el fin de facilitar su reinserción al medio social que será llevada
a cabo por el equipo especializado...’, lo que descartaba una
afectación a los principios de igualdad y legalidad.
Así, como conclusión se dijo que “…incluso en los
sistemas que reconocen la posibilidad de establecer penas de larga
duración, en algún momento, el interno debe tener la posibilidad de
24
Sentencia del 23.2.16, Sala II, jueces Niño, Morin y Sarrabayrouse, registro nº 117/15.

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recuperar su libertad anticipadamente sobre la base de la revisión
objetiva de su situación. No se trata de que deba tener un engreso
anticipado antes de agotar la pena, sino que pueda acceder a esa
posibilidad sobre la base de su esfuerzo…”.
Del análisis efectuado surge que, sin perjuicio del delito
de que se trate, la aplicación de una pena privativa de la libertad no
puede concebirse en un régimen de ejecución que no prevea ninguna
salida anticipada, sin violar el derecho a la igualdad y la
resocialización. Por ende, la constitucionalidad de la norma que prevé
la prisión perpetua deberá mantenerse siempre que la persona privada
de la libertad pueda gozar de un tratamiento adecuado y de la
posibilidad de un egreso anticipado antes de agotar la pena impuesta.
En el presente caso, como ya se vio, el tribunal a quo
tuvo en cuenta específicamente esta posibilidad (punto 7 de este voto),
y las críticas que la defensa formula en su recurso no logran desvirtuar
ese fundamento del rechazo. El hecho de que no exista la certeza de
que su asistido pueda llegar a recuperar la libertad en el lapso
estipulado en el art. 13, CP dada la exigencia del cumplimiento de los
reglamentos carcelarios, no son suficientes para demostrar que, en
este supuesto, la pena impuesta a Rojas Rivero resulte
desproporcionada, inhumana, cruel o degradante, ni violatoria del
principio de resocialización o del derecho a la igualdad.
Además, de acuerdo con el régimen de progresividad de
la pena, existe otra posibilidad de salida previa a la libertad
condicional desde el cumplimiento de quince años de encierro: las
salidas transitorias (art. 17, ley 24.660 conforme la redacción al
tiempo de la comisión del hecho delictivo). En cuanto al otro
argumento, como ya se dijo antes, no se trata de que el interno deba
tener un egreso anticipado a modo de certeza y de forma automática,
sino de que pueda acceder a él sobre la base de su esfuerzo, con lo

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cual se desvanecen las críticas a la falta de certeza y a la necesidad de
cumplir con los reglamentos carcelarios.
También carecen de sustento las demás alegaciones
vertidas en aquella misma presentación sobre el Anteproyecto de
Código Penal de la Nación (fs. 1153). Ello, toda vez que reposa en
una regla que no pasó el estadio de un esbozo, bien fundado y fruto de
una productiva discusión, pero sin estado parlamentario.
Finalmente, la decisión legislativa de establecer una pena
determinada no resulta prima facie objetable, atendiendo a la
gravedad de los tipos penales del art. 80, inc. 1°, CP, en virtud de los
vínculos familiares allí contemplados. Asimismo, y en cuanto a la
necesidad de perforar el mínimo de la escala penal aplicable, los
argumentos presentados no evidencian razones suficientes que
justifiquen tal proceder ni el recurrente alegó circunstancias
extraordinarias de atenuación, que justamente, son los supuestos que
autorizarían actuar de esa manera (art. 80, último párrafo, CP).
En definitiva, propongo rechazar el planteo de
inconstitucionalidad efectuado.
9. El recurso de la fiscalía contra la absolución de Martha Sandra
Antonia Ordóñez Aguilera
Ante los planteos de la fiscalía, y de acuerdo con lo
establecido en la Regla Práctica 18.2 párrafo quinto, del Reglamento
de esta Cámara, previo a analizar sus agravios, corresponde
reexaminar con mayor detenimiento la admisibilidad de este recurso.
Aquí conviene recordar lo dicho en los precedentes
“Insúa”25, “Benavídez”26 y el ya citado “Bergara Pérez” sobre los
límites del recurso del acusador.
En ellos se dijo que de acuerdo con el régimen del CPPN
vigente, el acusador público goza de un derecho legal de recurrir la
sentencia (por oposición a la garantía del condenado), pero no a una
25
26

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“doble conforme”, esto es, una revisión amplia de la absolución. Es
decir que esta última, para ser válida no requiere de dos decisiones en
el mismo sentido provocadas por el acusador ni éste es titular de una
garantía que obligue a revisar la absolución. Como consecuencia de
esto, el recurso del fiscal debe satisfacer los requisitos propios de
casación, según su concepción tradicional.
La incorporación al ordenamiento jurídico argentino de
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos implicó, de
manera general, un fuerte impacto en el sistema de garantías. En el
tema bajo análisis, significó un cambio rotundo en la concepción
tradicional del recurso de casación: entendido en su nacimiento
moderno como un medio de asegurar la interpretación judicial
uniforme de la ley (para evitar las arbitrariedades de los jueces y
garantizar la supremacía del legislador) con el transcurso del tiempo
se transformó primero en un instrumento de gobierno y control
funcional jerárquico de la actividad judicial, y luego en una garantía
del condenado.27 Esta evolución, operada a lo largo de más de ciento
cincuenta años, obtuvo sus credenciales en nuestro derecho a partir
del caso “Casal” (Fallos 328:3399) donde la Corte Suprema consagró
a favor del imputado el recurso amplio de revisión de su condena.
En paralelo a esta evolución del recurso del condenado,
se desarrolló la discusión con respecto al ámbito de aplicación del
principio ne bis in ídem, mencionada al resolverse el caso
“Quinteros”28. En el centro de la polémica se encuentra el juicio de
Cfr. al respecto: Julio B. J. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, 2ª ed., Editores del

27
Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 705 – 708 y 713 – 733; del mismo autor, El recurso del
condenado contra la sentencia de condena ¿una garantía procesal?, en Martín ABREGÚ/ Christian
COURTIS (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, ps. 407427; Daniel PASTOR, La nueva
imagen de la casación penal, AdHoc, Buenos Aires, 2001, ps. 1135; Fernando DE LA RÚA, El
recurso de casación, Zavalía, Buenos Aires, p. 28 y sigs. En esta evolución deben destacarse la
sentencia de la Corte Suprema en el caso “Giroldi” (causa G.342.XXVI del 7.04.1995) y las
decisiones tomadas en el ámbito interamericano por la CIDH en el caso “Herrera Ulloa c / Costa
Rica” y la Observación General N° 32 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
28
Sentencia del 8.3.16, Sala III, jueces Jantus, Garrigós de Rébori y Sarrabayrouse,
registro n° 158/16.

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reenvío: cuando la sentencia de condena es nula el criterio

mayoritario, elaborado a partir de la jurisprudencia de la Corte
Suprema (no exenta de vacilaciones), establece la imposibilidad de
reiterar el juicio cuando el imputado no tuvo participación en el vicio
que originó aquella la nulidad. Este criterio, surge de la disidencia de
los jueces Petracchi y Bossert en “Alvarado” (Fallos: 321 : 1173), y
se desarrolla en “Polak” (Fallos: 321: 2826); se advierte una línea
distinta en los precedentes “Turano” (Fallos: 321 : 3396), “Acosta”
(Fallos: 323 : 929), “Bianchi” (Fallos: 325 : 1404) y “Verbeke”
(Fallos: 326 : 1149); y es retomada con matices en “Olmos” (Fallos:
329 : 1447), “Garrafa” (Fallos: 329 : 4688), “Garófalo” (Fallos: 330
: 1514), “Gilio” (Fallos: 325 : 1404), “Sandoval”, (Fallos: 333 :
1687) “Kang” (Fallos: 330 : 2265 y sentencia del 27.11.2011).
En este punto, la polémica gira en torno a cuál es el
principio que verdaderamente está conculcado: el ne bis in ídem, el
plazo razonable, el que gobierna las nulidades o un poco de todos
ellos. 29 En cuanto a la tendencia legislativa, el CPPN ley 27.063, cuya
entrada en vigencia suspendió el decreto de necesidad y urgencia 257/
2015, en su art. 317, último párrafo, consagró la posibilidad de
realizar hasta dos juicios como consecuencia del recurso del acusador
contra la absolución, es decir, un bis permitido; mientras que el último
proyecto de reforma a aquel código, que cambia su nombre por el de
Código Procesal Penal Federal, directamente elimina el juicio de
reenvío.
29
Cfr. Patricia ZIFFER, El derecho al recurso y los límites del juicio de “reenvío”, en Pedro
BERTOLINO / Gustavo BRUZZONE, Estudios en homenaje al Dr. Francisco J. D’Albora, LexisNexis
Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 2005, ps. 501 – 519; Edmundo S. HENDLER, Edmundo S., El ne bis
in ídem en la jurisprudencia de la Corte Suprema. En busca de coherencia, ¿juzgamientos
múltiples o sólo “uno”?, en Florencia PLAZAS / Luciano HAZAN, Garantías constitucionales en la
investigación penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, ps. 249 – 255; Daniel PASTOR,
¿Nuevas tareas para el principio ne bis in ídem?, en Gabriel ANITUA / Ignacio TEDESCO, La cultura
penal. Homenaje al Profesor Edmundo S. Hendler, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, ps.
497 – 513; Mariano BERTELOTTI, Nulidad, reenvío y “ne bis in ídem”, en Ángela LEDESMA
(dirección), El debido proceso penal, t. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, ps. 163 – 182.

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Además de lo expuesto, el recurso del acusador genera
todavía una discusión más amplia: la validez constitucional de la
concepción bilateral de los recursos, en tanto que, para autores como
Julio MAIER, el derecho al recurso del condenado entendido como una
garantía (y la consecuente doble conforme) implica necesariamente la
eliminación de la facultad de los acusadores de recurrir la sentencia
absolutoria, para impedir, en primer término, una violación del ne bis
in ídem (equivalente aquí al double jeopardy del derecho
estadounidense) en sentido procesal y no exclusivamente material; y
en segundo lugar, evitar un regreso al infinito. En este punto resulta
evidente una tensión entre la concepción del ne bis in ídem amplia
(material y procesal) y otra limitada a la prohibición de condenar más
de una vez por el mismo hecho, expresada en la interpretación literal
del art. 14.5, PIDCyP y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Suprema argentina en el caso
“Mohamed” (sentencia de la Corte Interamericana del 23.11.2012) y
sus consecuentes en el derecho interno “Duarte” (Corte Suprema,
causa D.429.XLVIII), “Chambla” y “Chabán” (causa C.11.XLIX,
todos del 5.08.2014).
De estos precedentes, puede extraerse que la condena
impuesta por el tribunal que revisa la absolución del imputado, no es
un caso de ne bis in ídem, sino que sólo genera la obligación estatal de
proveer una instancia revisora de esta decisión (porque resulta ser su
primera condena). En las sentencias mencionadas, la Corte Suprema
dispuso que cumplieran esa función otros jueces de la Cámara Federal
de Casación Penal. Así se estableció también en la Regla práctica
18.10 del Reglamento de esta Cámara.
En definitiva, más allá de reconocerse la posibilidad del
acusador de recurrir la absolución del acusado, él debe demostrar la
arbitrariedad que alega respecto de la sentencia impugnada. En este

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sentido, también en los precedentes “Valdez Huaman”30 y

“Levaggi”31 se dijo que la impugnación debe ser adecuadamente
presentada, es decir, señalar algún defecto en la lógica argumental de
la decisión. Lo mismo cabe decir cuando plantea la errónea
interpretación de la ley sustantiva: la deficiencia de la sentencia en
este aspecto debe ser presentada claramente y ser congruente con sus
planteos anteriores.
10. Ahora bien, el análisis del recurso interpuesto por la
fiscalía demuestra que no se hace cargo de rebatir los múltiples y
variados argumentos sobre la valoración de la prueba que la sentencia
empleó para decidir la absolución de Ordóñez Aguilera.
En este sentido, el tribunal de mérito efectuó las
siguientes consideraciones.
a. Ordóñez Aguilera no estuvo presente en ninguno
de los dos episodios analizados anteriormente (quemadura en las
piernas; golpe en el abdomen, fs. 1114 de la sentencia), sino que tomó
conocimiento de ellos al regresar de su trabajo y por intermedio de
Rojas Rivero. Así, ella recibió una explicación parcial y a través del
“…crisol…” de su esposo quien habría acomodado los hechos en su
beneficio, colocándose en la situación que, a sus ojos, se presentaba
como la más favorable.
b. Los sentenciantes no descartaron que Ordoñez
Aguilera le hubiera creído a Rojas Rivero y obrado en consecuencia.
Sin advertir lo delicado de la situación en la que se hallaba Magalí
Elizabeth Rojas Ordóñez y el real peligro al que estaba expuesta luego
de los dos supuestos accidentes por los que había atravesado y la
habían dejado en una posición más que vulnerable y, luego del
segundo, próxima a la muerte (íd.).
30
Sentencia del 23.06.17, Sala de Turno, jueces Jantus, Sarrabayrouse y Bruzzone,
registro nº 1236/17.
31
Sentencia del 23.12.2015, Sala de Turno, jueces Sarrabayrouse, Días y Jantus, registro
nº 1151/15.

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c. En una realidad ligeramente diferenciada, Ordoñez
Aguilera le brindó a su hija la atención y remedios que estaban a su
alcance desde el punto de vista económico y cultural que,
posiblemente, no fueran los más adecuados, en la creencia de que su
esposo era ajeno a los episodios lesivos y que éstos tenían una
gravedad menor a la real (sentencia, fs. 1114 vta.).
d. Su actuación con relación a la menor fue valorada
positivamente tanto por la maestra de la niña, María del Carmen
Amarilla, por su vecina Patricia de las Nieves Garcete Armoa, y por
las profesionales que atendieron a Magalí Rojas Ordóñez en el
CESAC, Graciela Edith Silva, María Jorgelina Elizabeth Luzzi y
Yanina Pauleau. Todas ellas vieron a la víctima y la conducta de la
imputada, con real sentido de preocupación ante lo que sucedía.
e. No pudo establecerse la existencia de maltrato
previo por parte de alguno de los progenitores. Por ello, se especuló
con la situación de que las lesiones, si bien de variada etiología,
podrían haber aparecido recién en el último tiempo, cuando el
imputado tenía a su cuidado a las niñas y, por ende, ser desconocidas
al menos en detalle por la imputada, que habría acomodado su
esfuerzo de manera limitada al conocimiento que tenía sobre ellas
(íd.)
f. Las distintas reacciones que advirtieron los
sentenciantes en Ordoñez Aguilera durante el desarrollo del debate y
la manera en que la misma fue siguiendo, paso a paso, cada una de las
audiencias y la forma en que evidenció algunos de los pasajes
relacionados con sus hijas Magali y Ángela, así como la menor,
Thiara Elizabeth Rojas Ordóñez. Para el tribunal de mérito, esta
actitud se contrapuso a la de Rojas Rivero, el cual se encerró en una
posición más distante y alejada de la realidad que estaba viviendo,
esto es, respondiendo a la imputación del homicidio de una de sus
hijas. Además, los jueces de la instancia anterior percibieron una

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reacción que parece apoyarse en la fatalidad más que en el accionar de
su esposo, lo que a su entender tornó más evidente la falta de certeza
sobre la intención advertida respecto de sus actos y descartó la
presencia de un dolo específico.
Por todo ello, para los juzgadores no era posible afirmar
que hubiera colaborado u ocultado la conducta del imputado en
perjuicio de la niña Magalí Rojas Ordóñez, así como tampoco, que la
hubiera abandonado a su suerte en los términos de la imputación
formulada en su contra. Dado que si bien es cierto que le brindó una
asistencia médica deficiente, sumado a la aplicación de una
medicación intermitente de dudosa efectividad no se ha podido
acreditar que la imputada hubiera actuado con la intención exigida
para estos delitos. De este modo, el tribunal a quo entendió que esta
orfandad probatoria indicaba un estándar de certeza insuficiente y
evidenciaba que el tema se reducía a un problema de prueba,
imponiéndose la aplicación del “in dubio pro reo” (art. 3, CPPN) en
cuanto a la real actuación que le pudo haber cabido a Ordoñez
Aguilera en el hecho discutido en el debate (cfr. fs. 1117 vta.).
11. Como se adelantó, el impugnante no ha rebatido
adecuadamente los distintos y variados argumentos expuestos en la
sentencia ni ha demostrado en qué consistió el error en que habrían
incurrido los jueces de mérito al valorar la prueba con respecto a
Ordóñez Aguilera. En esencia, el recurso del fiscal reedita la posición
presentada en el debate, pero sin desarrollar una crítica concreta a la
decisión recurrida.
Por otro lado, y en cuanto a la calificación jurídica del
hecho que intenta reprocharle a la madre de Magalí Rojas Ordóñez, la
fiscalía oscila entre una omisión de auxilio, un homicidio en comisión
por omisión y un abandono de persona, lo que debilita la fuerza
argumentativa del recurso. Es que no queda claro cuál es la conducta
que efectivamente le reprocha a la madre y, producto de esta misma

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confusión, tampoco ha mostrado con una mínima precisión, en qué
tipo penal encuadra su reproche. Esto resulta esencial, en tanto la
elección de una u otra figura demanda requisitos típicos diferentes.
Así, se advierte que la acusación fiscal abarca desde una
imputación construida a partir que la madre dejó a su hija al cuidado
de su padre, por exponerla al peligro real que representaba Rojas
Rivero; y la responsabilidad por la conducta posterior una vez
ocurrido el hecho que terminó con la vida de la niña.
En este sentido, y a modo de ejemplo, en el precedente
“Medina y Menacho González”32, se analizaron con detalle los
requisitos de la tipicidad objetiva y subjetiva de los delitos de omisión
y de omisión impropia, examen ausente en el recurso interpuesto.
De acuerdo con el marco teórico examinado en aquel
precedente, un elemento necesario para la configuración del tipo
objetivo de los delitos de comisión por omisión es tanto la situación
de hecho generadora del deber de actuar y, desde el punto de vista
subjetivo, su conocimiento por parte de quienes deben actuar para
evitar el resultado típico.
En ese contexto, tal como lo refirió el tribunal a quo,
cobra relevancia que la acusada no estuvo presente en ninguno de los
dos episodios que sufrió la niña (punto 10 de este voto), sin que la
fiscalía se haya encargado de demostrar por qué esta circunstancia no
era trascendente para resolver el caso. También resulta relevante lo
establecido en la sentencia en cuanto a que Ordóñez Aguilera conoció
lo sucedido al regresar de su trabajo, esto es, pasadas las seis de la
tarde y por intermedio de los dichos de su pareja, Rojas Rivero, quien,
como ya se analizó (puntos 1, 2 y 3 de este voto), en aquel momento
se encontraba al cuidado de las niñas.
En definitiva, la sentencia ha considerado que existía una
duda con respecto al comportamiento de Ordóñez Aguilera. Por su
parte, la fiscalía no ha logrado demostrar una valoración arbitraria de
32

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la prueba o un quiebre lógico en el análisis y las inferencias

efectuadas por el tribunal de mérito, que permita superar la duda
razonable que éste afirmó. Debido a las imprecisiones con respecto a
la conducta atribuida, la acusación pública tampoco ha conseguido
evidenciar cuál era la calificación jurídica del hecho o de los hechos
que pretendía, consecuencia de la presentación de hipótesis fácticas
contradictorias y sin un fundamento adecuado. Por lo demás, tampoco
se advierte el planteamiento de una cuestión federal que obligue a la
intervención de esta Sala en los términos de los fallos “Di Nunzio”
(Fallos: 328: 1108) y “Di Mascio” (Fallos: 311:278) de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
Por las razones, expuestas, propongo al acuerdo se
declare inadmisible el recurso de casación interpuesto por la fiscalía.
12. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo
rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Rojas
Rivero (fs. 1130/1156vta.) y declarar inadmisible el recurso de la
fiscalía (1157/1173vta.). Con costas (arts. 456, 463, 471, a contrario
sensu, 530 y 531 sigs. y concs., CPPN).
El juez Daniel Morin dijo:
1. Los agravios introducidos por la asistencia técnica de
Rojas Rivero han sido debidamente sintetizados por mi colega
preopinante, por lo cual, en honor a la brevedad, corresponde
remitirme a la reseña efectuada.
2. En lo sustancial, se comparte el criterio del juez
Sarrabayrouse y la solución propiciada en lo que respecta a la
arbitrariedad invocada por la recurrente, pues el decisorio evidencia
que, contrariamente a lo postulado, los sentenciantes han actuado al
evaluar el plexo probatorio dentro de los límites fijados por la
razonabilidad y la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo,
CPPN). Corresponde, por ello, rechazar los agravios de la defensa en
el punto.

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3. En cuanto a la subsunción legal de la conducta
enrostrada al imputado, y puntualmente en lo que respecta a las
alegaciones en el sentido de que el tribunal de juicio no habría logrado
probar el elemento subjetivo del delito atribuido a Rojas Rivero, se
adhiere igualmente a la solución propuesta en el dictamen que me
precede, aunque sobre la base del marco teórico que con relación al
dolo he delineado recientemente al expedirme en la causa “Díaz,
Rodrigo y Bergara Pérez, Sebastián Atilio s/homicidio” (reg. n°
817/2018).
Desde esa perspectiva, las constancias reunidas en el
debate presentan sin margen a dudas las condiciones suficientes para
concluir en la presencia del dolo.
Así, la magnitud de la lesión sufrida por la niña y
verificada clínicamente por diversos expertos, derivada de “uno o más
golpes” propiciado/s con una “intensidad que rompió varios de sus
órganos (páncreas, hígado) por el choque contra la columna
vertebral”; la circunstancia advertida por el juez Sarrabayrouse en
punto a que el forense interviniente destacó que “…la ruptura
traumática de páncreas conformaba una patología muy infrecuente,
básicamente por la ubicación de dicho órgano, que ayuda a que éste
esté protegido ante eventuales caídas…” (fs. 1073), motivo por el
cual para que el traumatismo se produzca, el golpe “…debe ser muy
directo y aplicado, dándose cuando el páncreas choca contra una
superficie dura que es la columna vertebral y se fracciona”,
característica ésta del evento que llevó al experto a colegir que el
patrón era “…compatible con la aplicación de un puntapié en el
abdomen, dado que éste desarrolla la fuerza ideal para este caso, por
la presión necesaria para destruir el páncreas contra la columna
vertebral, a lo que sumó un múltiple desgarro de hígado, que ocupa,
en el caso de los niños, toda la zona del abdomen”; y todo ello
adunado a las particularidades de la víctima ―a saber, una niña de

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tres años y once meses de edad, con una “renguera” que desde su
nacimiento le dificultaba caminar―, determinan la improcedencia del
reclamo defensista, que en consecuencia debe ser rechazado.
3.1. Se comparten, asimismo, las consideraciones
realizadas por el juez que lidera el acuerdo en cuanto al
cuestionamiento relativo a la aplicación al caso de la agravante del art.
80, inc. 1°, CP, pues no solo el vínculo paterno–filial entre el
imputado Rojas Rivero y Magalí Rojas Ordóñez ―que la defensa
pretende poner en duda― fue reconocido en todo momento por los
imputados en autos, sino que la prueba documental reunida y
debidamente incorporada al debate resulta contundente en la misma
dirección. Este intento defensista, pues, no puede prosperar de
ninguna manera.
4. En punto al planteo de inconstitucionalidad de la
prisión perpetua y la posibilidad de perforar esa escala, el defensor
reiteró las alegaciones formuladas al pronunciarse en la ocasión
prevista por el art. 393, CPPN; en particular, insistió en que la pena
prevista en el art. 80, CP, colisiona con el principio de culpabilidad
por el acto, la división de poderes, el mandato resocializador de las
penas privativas de la libertad, el principio de estricta legalidad y la
prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes
―aspectos que desarrolló―, a la vez que resulta injusta y
desproporcionada en el caso, atento a las características del hecho y
las condiciones personales de su asistido.
Así, peticionó la declaración de inconstitucional del art.
80, inciso 1°, CP, en general o mediante su “perforación” y la
imposición de una pena menor ―por su desproporción en el caso
concreto― y, subsidiariamente, reclamó que los hechos enrostrados a
su asistido sean encuadrados en el tipo previsto en el art. 79, CP,
reduciendo la pena al mínimo legal o a un monto que no se aleje del
aquél.

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El tribunal de juicio resolvió, en el decisorio atacado, no
hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad oportunamente
impetrado, y para ello esgrimió diversos motivos que fueron
acabadamente señalados en el acápite 7 del voto que me precede, y
que evidencian la solvencia de la sentencia bajo revisión en este punto
que, en consecuencia, mal podría ser invalidada en los términos
pretendidos, máxime cuando ―como ya se ha indicado― también
resultó adecuada la subsunción legal de los hechos reprochados.
La defensa, en ese sentido, se ha limitado a reproducir los
argumentos esbozados en el debate, sin rebatir aquéllos brindados por
los sentenciantes en respuesta a sus alegaciones, que se presentan
ajustados a derecho y aptos para fundar la solución alcanzada.
En esos términos, voto por rechazar también en este
punto el recurso impetrado.
5. Corresponde, entonces, ingresar al estudio de la
presentación realizada por el Ministerio Público Fiscal.
Se advierte, al respecto, que tampoco en este caso la
valoración del a quo ―en cuanto resolvió absolver a Ordóñez
Aguilera― luce arbitraria sino que, por el contrario, se funda en una
ponderación plausible de la prueba rendida durante el juicio.
Ninguna de las afirmaciones que hace la parte escapa de
lo que constituye su disenso respecto de la decisión alcanzada, pues
los sentenciantes han dado cuenta acabadamente de los elementos de
convicción que la fundaron y que, paralelamente, justifican el diverso
temperamento adoptado respeto de su consorte de causa, sin que el
acusador haya logrado demostrar la sustancia de la arbitrariedad que
predica.
Adhiero, en esa dirección, al análisis realizado por el juez
Sarrabayrouse con relación a las profusas consideraciones que
cimentaron la decisión de los jueces de la anterior instancia y, por
ello, voto por rechazar el recurso intentado.

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Esta solución, de otra parte, torna abstracto el tratamiento
de la presentación realizada por la defensa oficial de Ordoñez
Aguilera en el término de oficina.
6. En esos términos, voto por RECHAZAR los recursos
de casación interpuestos por: la asistencia técnica de Rojas Rivero y
por el Ministerio Público Fiscal, y CONFIRMAR el decisorio
impugnado, con costas atento al resultado del presente (arts. 456, inc.
1° y 2°, 463, 465, 468, 469, 470, 471, 530 y 531, CPPN).
El juez Horacio L. Días dijo:
I. Que tal y como bien se encuentra reseñado en ambos
votos precedentes, la intervención de esta cámara tiene su origen en
virtud de la interposición de sendos recursos de casación por parte de
la defensa del condenado Rojas Rivero, contra la sentencia
condenatoria dictada por el a quo, y por el Ministerio Público Fiscal,
contra la absolución de la restante acusada Ordóñez Aguilera.
II. Que si bien advierto que, al existir acuerdo entre mis
dos colegas que me precedieron en el voto, la suerte de ambas
impugnaciones ya se encuentra sellada, no obstante ello considero
importante concurrir a la solución propiciada por los magistrados
Sarrabayrouse y Morin en los términos que a continuación indicaré.
III. Que así las cosas, en lo relativo a la impugnación
incoada por el condenado Rojas Rivero, respecto al primer agravio
articulado por su defensa –esto es, la valoración probatoria practicada
por el tribunal de juicio–, de conformidad al criterio fijado desde “…
el caso «Rolón, Miguel Ángel s/abuso sexual» (causa n° CCC
39411/2010/TO1/2/CNC1 y registro número 996/2016 de la Sala III°
de esta Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional
de Capital Federal, fechado el pasado 13 de diciembre de 2016) [en el
cual] tuve oportunidad de explicar –cita mediante del epistemólogo
Larry Laudan– que la duda razonable, es decir aquélla que conduce a
la absolución del acusado por aplicación del principio constitucional

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del in dubio pro reo, no puede ser una mera duda posible; sino que, en
realidad, no debe existir ninguna explicación alternativa plausible de
los datos –o sea, internamente consistente, consistente con los hechos
conocidos, no altamente inverosímil y que represente una posibilidad
real, no una mera posibilidad lógica; es decir, que no suponga
violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco un
comportamiento que sea completamente único y sin precedentes ni,
finalmente, una cadena improbable de coincidencias– que, como tal,
conduzca a afirmar la no responsabilidad penal del acusado. De este
modo, una condena ha sido legítimamente dictada desde el punto de
vista probatorio sólo si la hipótesis acusatoria ofrecida por el fiscal es
plausible y no existe ninguna teoría alternativa plausible que sea
compatible con la inocencia del acusado” (causa n° CCC
44601/2010/T01/CNC1, caratulada “Rodríguez, Martín s/amenazas,
lesiones leves (art. 89)”, resuelta con fecha 14 de noviembre de 2017
y registrada bajo el número 1175/2017), y por compartir en líneas
generales la fundamentación expuesta por quien lidera el presente
acuerdo, voy a adherir a la solución presentada por el Dr.
Sarrabayrouse.
Luego, en lo concerniente al siguiente agravio incoado
por la defensa de Rojas Rivero, relativo a la crítica esbozada contra la
sentencia condenatoria que tuvo por probada el actuar doloso de su
asistido, a la luz del criterio que tengo fijado en esa materia, por
cuanto sostengo que “actúa con dolo eventual aquel que, conociendo
la probable ocurrencia del resultado lesivo, deja no obstante librado al
azar la realización de dicho riesgo, en el sentido de que se resigna
frente a ello. Ésa es la definición de dolo eventual que he adoptado en
el caso «Kippke» (Sala 1 de esta misma cámara, causa Nº
29.646/2013, Reg. n° 1008/2017)” (expediente n° 44.133/2015/TO1,
caratulado “Díaz, Rodrigo y Bergara Pérez, Sebastián Atilio
s/homicidio”, Reg. n° 817/2018, resuelto el pasado día 11 de julio de

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2018 por esta misma sala), y de conformidad con los restantes

argumentos concordantes que desarrolló el juez antes nombrado en el
acápite 4 de su voto, es que voy a compartir su propuesta en relación
con este punto.
Asimismo, respecto al gravamen que denuncia el
recurrente por haberse aplicado en la sentencia impugnada la
agravante tipificada por el primer inciso del art. 80 del CP, por
compartir la argumentación brindada por el mencionado colega en los
acápites 5 y 6 de su exposición, he de suscribir la conclusión allí
plasmada.
Finalmente, en lo tocante al agravio consistente en pedir
la inconstitucionalidad de la prisión perpetua, advierto que los
planteos desarrollados al respecto son similares a los que tuve
oportunidad de tratar en la causa n° 25507/2014/TO1, caratulada
“Casaballe Colacho, Eduardo Adrián s/ recurso de casación”, resuelta
el 10 de agosto de 2018 por esta misma sala de la cámara (Reg. n°
939/2018), por lo que corresponderá remitirse a los fundamentos allí
expuestos y, por ende, teniendo en cuenta también la correcta
apreciación –referente a la fundamentación que presente el recurso en
este punto– que formuló mi colega Sarrabayrouse al comenzar el
acápite 8 de su respectivo voto, deberá procederse de igual manera a
su rechazo.
IV. Por otro lado, al tener que abordar los
cuestionamientos alzados por el Ministerio Público Fiscal contra la
sentencia absolutoria de la señora Ordóñez Aguilera, debo decir que
en virtud de compartir en líneas generales el análisis efectuado por
quien lidera el presente acuerdo en los acápites 9, 10 y 11 de su voto,
también adheriré a la declaración de inadmisibilidad que allí se
propone.
V. Consecuentemente con lo acá señalado, y en razón del
alcance que en este voto he dado al tratamiento de los agravios que

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motivan la intervención de esta cámara, adhiero en un todo a la
solución propuesta por mi colega de sala Eugenio Sarrabayrouse, la
cual se encuentra explicitada en el acápite doce de su exposición.
Así lo voto.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, por unanimidad, RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Rojas Rivero (fs. 1130/1156vta.) y DECLARAR
INADMISIBLE el recurso de la fiscalía (1157/1173vta.); con costas
(arts. 456, 463, 471, a contrario sensu, 530 y 531 sigs. y concs.,
CPPN).
Se deja constancia de que el juez Horacio L. Días
participó de la deliberación, emitió su voto, más no firma la presente
por hallarse en uso de licencia (art. 399, CPPN).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese
(Acordada 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase al Tribunal Oral en lo
Criminal y Correccional n° 13, sirviendo la presente de atenta nota de
envío.
EUGENIO C. DANIEL MORIN

SARRABAYROUSE
PAULA GORSD
Secretaria de Cámara

#27170005#220107513#20181105110203151
CCC 30660/2015/TO1/CNC2

#27170005#220107513#20181105110203151

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Poder Judicial de la Nación

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 2

Fecha de firma: 05/11/2018

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maltrato previo. De igual modo, señaló que los vecinos –tanto

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aspecto subjetivo de la conducta reprochada a su defendida. Por

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l. La canilla en cuestión se encontraba en la parte

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Lo hasta aquí expuesto muestra que el tribunal a quo

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Geremia Rojas Rivero le propinó uno o más golpes de gran

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Cfr. al respecto: Julio B. J. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, 2ª ed., Editores del

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reenvío: cuando la sentencia de condena es nula el criterio

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sentido, también en los precedentes “Valdez Huaman”30 y

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