1) La libertad política se define como el sometimiento únicamente a la ley, no al capricho de los jueces.
2) Para preservar la libertad, los jueces no deben tener margen de apreciación y deben limitarse a aplicar la ley como una conclusión lógica.
3) Sin embargo, en la práctica los jueces siempre tienen cierto poder discrecional al interpretar y aplicar las leyes.
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1) La libertad política se define como el sometimiento únicamente a la ley, no al capricho de los jueces.
2) Para preservar la libertad, los jueces no deben tener margen de apreciación y deben limitarse a aplicar la ley como una conclusión lógica.
3) Sin embargo, en la práctica los jueces siempre tienen cierto poder discrecional al interpretar y aplicar las leyes.
1) La libertad política se define como el sometimiento únicamente a la ley, no al capricho de los jueces.
2) Para preservar la libertad, los jueces no deben tener margen de apreciación y deben limitarse a aplicar la ley como una conclusión lógica.
3) Sin embargo, en la práctica los jueces siempre tienen cierto poder discrecional al interpretar y aplicar las leyes.
1) La libertad política se define como el sometimiento únicamente a la ley, no al capricho de los jueces.
2) Para preservar la libertad, los jueces no deben tener margen de apreciación y deben limitarse a aplicar la ley como una conclusión lógica.
3) Sin embargo, en la práctica los jueces siempre tienen cierto poder discrecional al interpretar y aplicar las leyes.
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encuentra sometido únicamente más que a la ley.
Es libre porque, en la sociedad, como en el
mundo físico, está en posibilidad, si conoce las leyes, de saber, por lo mismo, todas las consecuencias de sus acciones y, así, de tomar decisiones con claridad. La libertad es pues, simplemen te, la previsibilidad o seguridad jurídica. La libertad política lato sensu sería destruida si existiera, por parte de la autoridad ejecutora, el más mínimo margen de apreciación, por que entonces sería imposible prever las decisiones de esta autoridad. Por el contrario, la libertad es perfectamente preservada si la sentencia no es más que la conclusión de un razonamiento silogístico que deja al juez sin ningún poder y que le da un papel de autómata. Beccaria expresaba esta idea de manera muy clara: Cada ciudadano debe poder hacer todo aquello que no es contrario a las leyes, sin preocuparse de otro inconveniente que de aquel que pueda resultar del acto mismo; he ahí el dogma político en el que los pueblos deberían creer y al que los magistrados supremos deberían proclamar y mantener con el mismo cuidado que las leyes.6 Por tanto, la libertad política así comprendida existe, aún si la ley no es democrática y aunque sea injusta y cruel. Entre otras cosas, esto es lo que, para Montesquieu, distingue a la monarquía del despotismo. En los dos casos, uno solo gobierna, pero en la monarquía gobierna por leyes fijas, en tanto que en el despotismo gobierna a su capricho. En la mo narquía, si los jueces no hacen más que aplicar una ley anterior, el ciu dadano es libre porque, obedeciendo al juez, obedece indirectamente a la ley. En el despotismo el súbdito no sabe jamás cuáles serán las con secuencias de sus acciones. Esto es porque si el juez pudiera hacer otra cosa en vez de aplicar las reglas, si, por ejemplo pudiera crear o recrear las normas al momento de aplicarlas, viviríamos bajo un régimen des pótico. El despotismo o gobierno por capricho se define, por tanto, por la ausencia de separación de poderes, esto es, el sistema en el cual aquel que ejecuta la ley puede también hacerla o rehacerla, según las circuns tancias. El despotismo no es solamente un sistema dentro del cual haya un déspota único, el régimen en el cual se estuviera sometido a una multitud de jueces que harían otra cosa que aplicar las leyes, sería, se 6 Beccaria, op. cit. 54 MICHEL TROPER gún esta concepción, un régimen despótico. Por otro lado, en la Fran cia anterior a la Revolución, el poder de los tribunales soberanos, los Parlamentos, era considerado despótico. Todos estos argumentos son todavía más fuertes si la ley es adopta da de manera democrática, porque entonces es la libertad política en sentido estricto la que es así preservada, esto es, la libertad que resulta del hecho de estar sometido a leyes a las que uno ha consentido. No obstante las aparentes diferencias, el modelo de Kelsen se distin gue muy poco de ése. Sin duda, rechaza la distinción entre creación y aplicación del derecho y admite que los jueces crean normas, puesto que la sentencia es una norma. Sin duda admite también, que las leyes, con frecuencia, dejan un margen de apreciación importante, por ejemplo, cuando en derecho penal le permiten escoger entre una pena máxima o una pena mínima o, en derecho civil, cuando le confieren el cuidado de determinar el monto de una indemnización o de ordenar las medidas que servirán mejor a un tipo de interés: el interés del menor, de la empresa, de la sociedad, etcétera. Kelsen mantiene, empero, que el juez no crea normas generales y que, por tanto, no hay jurisprudencia, salvo en caso de que la ley autorice la creación de normas generales por vía judicial. La teoría democrática es, por tanto, resguardada, porque, aunque no toman decisiones deducidas lógicamente de las leyes, el juez toma decisiones que, sin duda, son discrecionales, pero son, al menos, compatibles con las leyes adopta das de forma democrática. Otra variante de la tesis de que los jueces no disponen de poder dis crecional es la teoría dworkiniana de la “respuesta correcta” (one right answer) porque si, según Dworkin, el juez no aplica la ley en términos de un silogismo, descubre, por lo menos, la solución a partir del con junto del sistema jurídico. Y no ejerce poder creador. Error. Ahora bien, esta teoría del silogismo no es satisfactoria en absoluto. Se presenta como una teoría normativa, pero se trata, más bien, de una norma técnica: para asegurar el reino de la ley, es necesario limitar al juez a la producción de silogismos. Esta regla técnica es también la tra ducción de una proposición que describe una relación causal: si el juez se limita a la producción de silogismos, eso tendrá por consecuencia el reino exclusivo de la ley. EL PODER JUDICIAL Y LA DEMOCRACIA 55 Como norma técnica la teoría fracasa si resulta imposible que el juez se limite a esta actividad. Precisamente nunca es verdadero y no puede ser verdadero que la decisión sea sólo la conclusión de un silogismo, cuyas premisas sean independientes del juez. Para comenzar, la ley no prescribe nada para un caso, sino, como lo ha demostrado bien Eugenio Bulygin, prescribe para una clase de casos.7 Por tanto es necesario de terminar a qué clase de casos pertenece el que se tiene que juzgar. Esto es, es necesario comenzar por determinar la premisa menor, que no es un dato, sino el resultado de una operación intelectual. Un mismo acto, por ejemplo, puede ser perseguido, como violación o como atentados al pudor. La decisión de subsumirlo en una u otra categoría es discre cional. En otros términos, debe decidirse aplicar tal ley u otra. Más aún, una vez determinada cual será la ley aplicable, es necesario, además, interpretarla. La premisa mayor tampoco es un dato, sino una “construc ción”. En efecto, la ley no es una norma general, sino un enunciado cuya significación es una norma general. Por tanto, es necesario interpretar este enunciado para determinar cuál es la norma general que éste ex presa. Ahora bien, la interpretación es una actividad de la voluntad, esto es, discrecional. Por otro lado, las operaciones sobre la premisa mayor y sobre la menor se encuentran relacionadas, puesto que no se puede determinar que un caso pertenezca a cierta clase sin tener, al menos, una idea del signifi cado del enunciado que define esta clase. De esta manera, aún si uno razona bajo la hipótesis, del todo imagi naria, de un derecho penal perfectamente codificado que previera una pena única, fija, e inmutable para cada categoría de crímenes, queda ría, no obstante, un margen de poder discrecional. Pero, por supuesto, una hipótesis tal no se encuentra jamás y la ley nunca ordena al juez una conducta precisa sino, como se ha visto a propósito de Kelsen, la ley le deja siempre un margen de apreciación. Es por lo que, aún si la ley ha sido elaborada de forma democrática, debería haber sido dedu cida de la ley. Pero, aún hay más, si el juez puede “rehacer” la ley, la misma ley deja de ser democrática. Ahora bien, el juez puede “rehacerla” mediante interpretación e, incluso, “rehacerla” con efectos retroactivos, puesto que si considera que ella tiene la significación que se le ha atribuido por el 7 Vid. su artículo en esta misma revista. 56 MICHEL TROPER juez no el día de la interpretación, sino el día de su adopción por el Parlamento. Y como las interpretaciones dadas por las cortes supremas son respetadas por los tribunales inferiores, simplemente por la jerar quía de los tribunales, de la cual ya hemos hablado anteriormente, se tiene un poder legislativo en las manos de los tribunales. La conclusión es que no se puede considerar que los jueces puedan ser limitados a la producción de silogismos. Puesto que estos jueces disponen de un margen de poder discrecional y, sobre todo, del poder de elegir la ley aplicable y de determinar su significado, los ciudada nos están sometidos a normas individuales que no son deducidas de leyes democráticas y a normas generales que no son adoptadas democrática mente. Se puede entonces tratar de imaginar procedimientos que limitaron el poder de los jueces. 2. Mecanismos para impedir el ejercicio del poder discrecional Existen dos, que, además, están relacionados El primero consiste en proveer códigos: enunciados claros, comple tos, coherentes; así, no habrá ya lugar para el poder discrecional. Error. Por gran cantidad de razones. Las lagunas, las contradicciones, no pue den ser evitadas. El legislador no puede prever la evolución técnica o social. El lenguaje de los códigos es el lenguaje natural, necesariamen te vago y ambiguo. Algunos han pretendido impedir a los jueces interpretar las leyes. Esta idea propuesta por Becaria, fue expresamente formulada por Federi co II: Prohibámosle a los jueces interpretar en los casos dudosos... queremos que, cuando algún punto de este cuerpo de derecho parezca a los jueces ser dudoso y tener necesidad de aclaración, se tengan que dirigir al De partamento de Justicia... El Departamento de Justicia aquí es indicado como oficina del rey legislador y el fundamento de esta prohibición es el principio del dere cho romano: eius est interpretari legem cuius est condere. Bajo la Re