Integración, Concepto, Funciones y Fines Del Derecho
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Integración, Concepto, Funciones y Fines Del Derecho
• El legislador puede advertir lagunas en las leyes y remediarlas o no. El jurista puede
también detectarlas y proponer maneras de salvarlas, pero sus propuestas no
resultan vinculantes desde un punto de vista jurídico. En cambio, los jueces
advierten a veces lagunas en las leyes en relación con los casos de que conocen,
aunque, a diferencia del legislador, están obligados a llenarlas y a fallar el caso de
que se trate, no estándoles permitido omitir el fallo a pretexto de que no existe ley
sobre la materia.
• Sin embargo, establecido que la jurisprudencia de los tribunales es una fuente del
derecho, y que también lo son los principios jurídicos y la equidad, sólo resulta
razonable hablar de lagunas en la ley, y no en el derecho, puesto que, de producirse
una laguna legal, son precisamente los jueces los llamados a llenarla, empleando.
para ello los principios generales y la equidad.
• Es evidente que hoy nadie pone en duda la afirmación acerca de que la palabra
"derecho" cubre todas las fuentes formales que conocemos y no únicamente a la ley.
El legislador sabe también esto y cuenta, asimismo, con la posibilidad de dejar
lagunas en el derecho que le corresponde establecer, motivo por el cual en todo
ordenamiento jurídico moderno es el propio legislador el que, sin perjuicio de abrir
campo a la costumbre Jurídica para suplir en determinados casos la falta de ley,
autoriza a los jueces para llenar las lagunas legales y establece incluso el deber de
éstos en orden a conocer y fallar los asuntos que se les someten aun a falta de ley
que los regule.
• Por tanto, una laguna de la ley podrá ser corregida por la costumbre jurídica, aunque
bajo dos condiciones: que el ordenamiento jurídico, o la determinada rama de éste
en que se hubiere producido la laguna, autorice expresamente a la costumbre
jurídica para suplir los vacíos de la ley; y que, hecho lo anterior el derecho
consuetudinario no adolezca del mismo vacío que el derecho legislado, esto es, que
provea efectivamente la solución que este último no previó.
• Cuando la costumbre jurídica no pueda operar por falta de alguna de esas dos
condiciones, siempre estará el juez llamado a resolver el caso, quien llenará la
laguna de que se trate valiéndose de cualquiera de los métodos o elementos de
integración de la ley que presentaremos más adelante.
El dogma de la integridad
Hay ciertos atributos que suelen predicarse de todo ordenamiento jurídico, a saber,
unidad, coherencia e integridad. Este último es el que tiene que ver con el tema de
las lagunas, aunque conviene detenerse un instante en los otros dos tributos.
La teoría del ordenamiento jurídico permite advertir como la validez de cada norma
se funda en otra norma y cómo, a fin de cuentas, la validez de todas las normas de
un mismo ordenamiento puede ser reconducida a una norma básica o fundamental.
Esta circunstancia, en fin, permite que innumerables normas producidas por
múltiples fuentes puedan aparecer configurando esa unidad a la que se denomina
"ordenamiento jurídico".
Es por eso que los remedios para una y otra situación son distintos: en el primer
caso, la purga del sistema para eliminar las normas sobrantes; y en el segundo, la
integración para eliminar la deficiencia de normas, o sea, las lagunas.
¿Si existieran lagunas, qué otra cosa debería hacer el juez aparte de recurrir a las
fuentes jurídicas extra-estatales, como la costumbre, la naturaleza de las cosas, la
equidad? Admitir que ordenamiento jurídico estatal no era completo, significaba
introducir un derecho paralelo, romper con el monopolio de la producción jurídica
estatal. De allí que la afirmación del dogma de la integridad vaya paralela con la
monopolización del derecho por parte del estado".
Vale la pena decir ahora que desde una perspectiva diferente a la anterior, Kelsen
tampoco admite la existencia de lagunas, esto es, rechaza el supuesto de que existan
"casos en que el derecho válido existente no puede ser aplicado por no contener
ninguna norma general aplicable al caso".
Kelsen distingue entre lagunas auténticas, que son las que el autor define del modo
arriba indicado, lagunas técnicas y lagunas axiológicas.
En cuanto a las primeras, para Kelsen no constituyen lagunas, puesto que todo
ordenamiento jurídico cuenta con un principio de clausura, entendiendo por tal el
enunciado que estipula "todo lo que no está prohibido está permitido". Así las cosas,
cuando las normas de un ordenamiento jurídico ni imponen ni prohíben una
determinada conducta, no puede decirse que ésta carezca de toda calificación
jurídica, esto es, que exista una laguna a su respecto, puesto que en tal caso hay que
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Sin embargo, el enunciado de Kelsen acerca de que "todo lo que no está prohibido
está permitido" ha sido objeto de críticas, bien porque es tautológico, bien porque
no siempre resulta verdadero. El enunciado es tautológico si por "permitido“ se
entiende lo que no está prohibido, puesto que en tal caso el enunciado kelseniano
podría ser leído del siguiente modo "todo lo que no está prohibido no está
prohibido".
Lagunas técnicas son aquellas que aparecen cuando el legislador omite normar un
determinado aspecto de la ley que impide o dificulta la aplicación de ésta. Es lo que
acontece, por ejemplo, si una ley determina que un cuerpo colegiado, para poder
instalarse y funcionar, tiene que ser convocado por su presidente, disponiendo
simultáneamente que es el propio organismo el que tiene que elegir su presidente.
Entonces, ¿cómo podría ser convocado el cuerpo colegiado por su presidente
cuando se trata de reunirlo, precisamente, para que proceda a la elección de éste?
Kelsen dice que en una situación como esa no hay propiamente una laguna, porque
cualquier forma de convocatoria que se emplee será conforme a la ley.
Lagunas axiológicas, son aquellas que se producen cuando existe una norma
jurídica aplicable al caso, pero ésta parece al juez injusta o inconveniente desde un
punto de vista jurídico-político, de modo que el juzgador entiende que no debe
hacer aplicación de esa norma y que lo que debe hacer es fallar el caso de que se
trate como si tal norma no existiera.
Sin embargo, una situación como ésta responde a un juicio de valor, relativo de
parte del juzgador que, según Kelsen, de ninguna manera pueda excluir un juicio de
valor contrapuesto, de donde se sigue que no se está propiamente en presencia de
una laguna, sino de una diversidad de criterios acerca de las bondades de una norma
aplicable a un caso dado.
Por tanto, a este tipo de lagunas, en tanto no importan ausencia de norma aplicable,
sino falta de una norma satisfactoria o justa para el caso de que se trate, se las llama
también lagunas ideológicas.
Laguna legal es una insuficiencia del derecho legislado que se percibe como
ausencia de regulación jurídica para un caso en el que cabía razonablemente
esperarla y cuya eliminación exige y permite una decisión judicial que complemente
el derecho legislado, para lo cual el juez correspondiente puede valerse de los
llamados procedimientos de integración de la ley, a saber, la analogía jurídica, los
principios generales del derecho y la equidad.
Por último, se distingue también entre lagunas praeter legen y lagunas intra legen.
Las primeras se presentan cuando las disposiciones de la ley, por ser demasiado
particulares, no alcanzan a comprender todos los casos que pueden luego
presentarse; las segundas, al contrario, tienen lugar cuando normas legales
demasiado generales dejan vacíos que deben ser llenados por el interprete.
Las lagunas voluntarias son generalmente intra legen, y la diferencia entre éstas y
las praeter legen consiste en que, tratándose de estas últimas, el intérprete debe
formular nuevas reglas al lado de las expresas, mientras que en las intra legen las
nuevas reglas deben ser formuladas dentro de las reglas expresas.
Por su parte, los principios generales del derecho permiten también llegar a una
solución manteniéndose dentro del marco del propio derecho legislado que acusa el
vacío o laguna, puesto que tales principios, en la idea más habitual que se tiene de
ellos, son posibles de ser inducidos a partir del propio material normativo del
derecho legislado. Por último, si la equidad es entendida como un correctivo o
enderezamiento de la ley, según lo que fue explicado al tratarla como una de las
fuentes supletorias del derecho, se entenderá que se la considere también como una
manera de autointegrar el derecho legislado.
La analogía jurídica
"Analogía" no es una expresión unívoca. Sin embargo, los distintos conceptos que
se designan con esa palabra tienen algo en común, cual es la idea de semejanza o
similitud.
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Sin embargo, para que pueda atribuirse al caso no regulado la consecuencia prevista
para el caso regulado, se requiere que entre ambos exista no una semejanza trivial
sino una semejanza relevante, es decir, es necesario sacar de los dos casos una
cualidad común a ambos que sea al mismo tiempo la razón suficiente por la cual al
caso no regulado se le atribuye aquella consecuencia y no otra.
d) Posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que
haga aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado la solución contemplada
para el caso previsto y regulado.
Por tanto, puede decirse que la analogía jurídica propiamente tal -vista como un
método o procedimiento de integración de la ley- es la analogía legis, puesto que la
analogía iuris remite a un método o procedimiento de integración de la ley distinto
de la analogía, a saber, los principios generales del derecho.
Por su parte, Luis Diez Picazo razona de la siguiente manera para justificar la
diferencia entre analogía jurídica e interpretación extensiva. Dice el autor que el
ámbito de aplicación de una norma comporta una doble limitación: una genérica,
que se produce a través del marco institucional dentro del cual la norma actúa; y una
específica, que resulta de la configuración del propio supuesto de hecho de la
norma. Así las cosas, se actúa por vía analógica cuando se traslada la norma de un
marco institucional a otro, y se opera por vía de interpretación extensiva cuando se
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El concepto de Derecho
De otra parte, hay que advertir que nunca es posible llevar a cabo un aislamiento
total de un determinado objeto de conocimiento, porque los objetos comparecen a
nuestra atención inmersos en un haz de relaciones con otros objetos. Por tanto, la
exigencia metodológica de aislar un objeto con fines de conocimiento posee
únicamente el sentido de fijar un dato inicial y próximo a partir del cual pueda luego
llevarse a cabo la tarea de conocerlo sobre bases más útiles y seguras, y no el de
provocar una incomunicación del objeto escogido dentro del complejo espectro de
relaciones en que aparece desenvolviéndose su existencia.
A su respecto señala Kant en el sentido de que no todos los conceptos necesitan ser
definidos, de modo que hay aproximaciones a las definiciones de ciertos conceptos
y éstas son en parte "exposiciones" y en parte "descripciones", pienso que en una
exposición del derecho, sustitutiva de una definición de éste, debe intentar dar
cabida a todos los aspectos o elementos que muestra la realidad de ese determinado
dato o fenómeno, a la vez empírico e histórico, que se denomina "derecho".
La primera afirmación que podría ser propuesta a este respecto, a fin de progresar
desde comprobaciones más sencillas hasta aseveraciones más complejas, es que en
el principio del derecho está la persona, esto es, de que por causa del hombre existe
el derecho. Trátese entonces de un fenómeno que apreciamos entre los hombres y
que acontece únicamente a propósito de la vida de éstos. "Como obra que es del
hombre -dice Helmut Coing-, el derecho no puede entenderse sino partiendo de
intenciones humanas".
Como escribe Bodenheimer en la obra antes citada: "el joven salvaje (Viernes) se
arrodilla ante Robinson, baja la cabeza hasta tocar la tierra con la frente, toma el pie
de su salvador y lo coloca sobre su cráneo. De esta manera, jura ser esclavo
perpetuo de Robinson. Da a éste un dominio absoluto y un poder de vida y muerte
sobre él, y se compromete a obedecer todos y cada uno de los mandatos de su
salvador, sin pedir compensación por hacerlo".
Por ello, Coing ha podido escribir que "el segundo momento fundante de la
problemática de la relación entre derecho y poder es la circunstancia de que en el
derecho alienta una tendencia a la igualdad, un rasgo igualitarista, mientras que la
relación de poder presupone típicamente diversidad valorativa entre el titular del
poder y los sometidos".
Tenemos hasta aquí, entonces, que el derecho es una cosa del hombre, que es forma
de la vida social de éste y que requiere o demanda de cierta igualdad entre los
hombres a quienes relaciona y cuyos conflictos o intereses encauza, al menos la
básica igualdad de que los hombres participen, sin excepciones, de la condición de
sujeto de derecho, esto es, de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos.
Sin embargo, hay que reconocer que no hemos avanzado mucho, puesto que nada
de lo dicho hasta aquí nos dice, determinantemente, qué es el derecho, sino que,
cosa distinta, nos advierte meramente acerca de ciertas condiciones necesarias para
que surja el derecho y las relaciones jurídicas consiguientes, a saber, que haya
hombres, que éstos vivan en sociedad, que reconozcan intereses que tanto pueden
ser comunes como contrapuestos, en cuyo caso estaremos en presencia del
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conflicto, y que, por último, se dé entre los hombres esa básica igualdad a que
aludíamos hace un instante.
Ahora bien, interesa destacar que el derecho se nos presenta, ante todo, como una
específica normatividad reguladora de la conducta humana. Así, lo primero que nos
devuelve nuestra mirada cuando dirigimos ésta, con fines de conocimiento, hacia
ese determinado objeto llamado "derecho", es una específica normatividad, un
conjunto de normas.
Dicha aseveración, sin embargo, tiene que ser corregida en la doble dirección antes
recordada, a saber, en la de que no todas las normas del derecho funcionan
realmente como tales , puesto que hay normas que no prescriben comportamientos y
que cumplen otras funciones, y en la de que en todo derecho conviven con las
normas otros estándares jurídicos importantes, como es el caso de los principios,
todo lo cual conduce a la conclusión de que el derecho, mas que consistir en
normas, es algo que tiene que ver preferentemente con normas.
Sin embargo, una concepción normativista del derecho no sólo se corrige o suaviza
del modo antes indicado, sino también por la constatación de ciertos hechos y
conductas, así como de valoraciones, que, puestas en una determinada conexión con
las normas de todo ordenamiento jurídico, se hallan igualmente presentes en el
fenómeno jurídico.
Un segundo hecho relevante está constituido por el acto de creación de las normas,
desde el momento en que toda norma jurídica, tal como lo mostró el capítulo
relativo a las fuentes formales del derecho, supone un acto en virtud del cual es
producida e incorporada al ordenamiento jurídico de que se trate, acto que proviene
de un órgano, autoridad o sujeto dotado de competencia para producir normas
jurídicas por el mismo ordenamiento al que van a incorporarse luego las normas por
ellos creadas.
Dicho acto de creación de las normas jurídicas podrá ser simple (como en el caso de
los actos jurídicos) o complejo (como en el caso del proceso de formación de las
leyes); podrá estar perfectamente formalizado en las fases o series de actos que lo
componen (como en el mismo caso del proceso de formación de las leyes) o
responderá a un proceso larvado y no formalizable (como en el caso del derecho
consuetudinario); pero, en todo caso, se trata siempre de actos, o de series de actos,
cuya significación jurídica -la de producir normas jurídicas- está dada por la
circunstancia de hallarse regulados por otras normas del mismo ordenamiento,
aunque de rango o jerarquía superior, las cuales les proporcionan la base o
fundamento de su validez.
normas, y cuyo sentido puede ser comprendido sobre la base de los fines e intereses
que esta misma autoridad desea obtener o cautelar a través, precisamente, de las
normas que dicta.
A esto se refiere precisamente Helmut Coing cuando nos advierte acerca de que "la
ciencia jurídica por la esencia del acto de aplicación del derecho, tiene que
manifestar ante todo las valoraciones en que descansa la norma jurídica", puesto que
toda auténtica comprensión del derecho -podemos manifestar por nuestra parte-
queda obstruida, al menos parcialmente, si se omite el hecho de que aquél alberga
ciertos valores y no es únicamente "un mecanismo inanimado de coacción".
De este modo -podríamos decir con Karl Engisch- "sólo entran en consideración
aquellas valoraciones que han alcanzado una cierta dignidad histórica. Pues aun
cuando cualquier valoración individual o singular sea un hecho psicológico, son, sin
embargo, llamadas a ejercer un cierto influjo sobre el derecho aquellas valoraciones
que gozan de un cierto predicamento".
Así, por ejemplo, "cuando Schopenhauer afirma que los mormones tienen razón, se
trata por supuesto de una valoración real, pero sin vigencia objetiva. Por el
contrario, para el derecho, la dominante concepción del matrimonio monogámico
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Por último, y como una tercera modalidad de presentación del elemento valorativo
en el fenómeno jurídico, y, tal vez, la que con mayor habitualidad es recogida y
desarrollada por la literatura jurídica, está la que tiene relación con la afirmación de
un criterio de justicia que, postulado como anterior y superior a los derechos
positivos con realidad histórica y a los modelos de justicia relativos que estos
aspiran a realizar con sus normas, permitiría la adopción de pautas estimativas, más
o menos determinadas y precisas, sobre la base de las que sería posible llevar a cabo
cualquiera de las dos operaciones que señalaremos a continuación.
Conclusiones
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Los tres elementos del fenómeno jurídico que han sido ya individualizados, cuya
identificación permite una comprensión cabal y no fragmentaria del derecho
positivo, no deben ser colocados en un mismo e indistinto pie de igualdad para fijar
la naturaleza del derecho ni para, consiguientemente, echar las bases de su
conocimiento. Ello, porque el derecho, ante todo, consiste y se nos presenta como
una específica normatividad reguladora de la conducta humana, cuyas propiedades
o notas distintivas tuvimos oportunidad de referir antes en el capítulo I.
Efectivamente, todos los actos y conductas, en general los hechos que componen lo
que llamamos el elemento fáctico del fenómeno jurídico, a saber, fuentes materiales
del derecho, acto de creación de las normas y comportamiento de los sujetos
imperados y de los órganos jurisdiccionales en cuanto unos y otros obedecen o
desobedecen las normas y las aplican o dejan de aplicar, cobran identidad y
significación únicamente en la medida en que aparecen relacionados con un
determinado conjunto de normas jurídicas positivas, las cuales pasan a constituir,
con ciertos límites, un verdadero presupuesto de dicha entidad y significación.
Así, son las normas jurídicas, en su existencia de tales, las que nos conducen,
primero, hasta las fuentes materiales del derecho, o sea, son las normas jurídicas las
que, por el hecho de existir y de comparecer a nuestra atención, nos gravan con la
necesidad de investigar acerca de cuál o cuáles hayan sido las fuerzas o factores que
han determinado su aparición y modelado su contenido. Esto significa que sólo por
referencia a normas tiene sentido identificar y comprender este primer dato del
elemento fáctico del fenómeno jurídico.
Por otra parte, algo similar ocurre con el acto de creación de las normas jurídicas,
que presentamos como el segundo dato de elemento fáctico del fenómeno jurídico.
Aquí, son las normas, como dato modular del fenómeno jurídico, las que nos
conducen, a partir de la comprobación de su misma existencia, hasta un hecho -el
acto de su creación- que se sitúa antes de la norma o que, a lo menos, se presenta
confundido con el origen de ésta. Un acto de creación de normas jurídicas posee
este carácter en virtud de otras normas jurídicas, distintas y de jerarquía superior a
aquellas que por su intermedio resultan creadas, de donde se sigue que la
significación jurídica de todo acto creador de derecho proviene no del mismo acto
ni de algún otro hecho cualquiera, sino de normas jurídicas que pertenecen al mismo
ordenamiento al que se incorporan luego las normas resultantes del acto creador
correspondiente.
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Por último la tercera modalidad del elemento valorativo, que dice relación, con un
criterio de justicia anterior y superior al derecho positivo que permita la adopción de
pautas estimativas cuya función puede ser la de fundar la validez de éste o, menos
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que eso, constituirse en un marco o modelo sobre cuya base y límites resulte luego
posible la emisión de juicios. de valor acerca del contenido prescriptivo del derecho
positivo, resulta Igualmente claro -como consecuencia de las dos funciones que
pueden ser atribuidas a tal criterio de justicia- que la búsqueda razonada de éste
cobra nuevamente sentido por referencia a la normatividad jurídica de carácter
positivo respecto de la cual se introduce luego alguna de las dos funciones que
hemos señalado.
Síntesis final
a) Una exposición del derecho, sustitutiva de una definición de éste, debe intentar dar
cabida a todos los aspectos o elementos que nuestra la realidad de ese determinado
dato o fenómeno que se denomina "derecho";
Por el contrario, una mirada atenta sobre el derecho y una percepción más exacta
sobre la forma en que se articulan los tres elementos antes señalados, permite
apreciar una evidente preponderancia del elemento normativo, en cuanto los hechos
y conductas constitutivos del elemento fáctico, así como las diversas modalidades
de presentación del elemento valorativo, presuponen, según fue mostrado, la previa
existencia de un ordenamiento jurídico positivo, esto es, de un conjunto de normas,
por referencia al cual y a las cuales tales hechos, conductas, valores y valoraciones
pasan a tener una efectiva y propia significación jurídica.
Todo lo cual permite concluir, por último, que el derecho es, constitutivamente, una
específica normatividad reguladora de la conducta humana, sin perjuicio que, como
tal normatividad que es, resulte necesariamente vinculado a determinados hechos,
conductas, valores y valoraciones, cuya identificación y comprensión son posibles a
partir de la propia existencia del derecho como conjunto de prescripciones
obligatorias y coactivas.
o Las funciones del derecho aluden a las tareas que éste realiza en un contexto dado.
Así, si la idea de función, en general, alude, como decíamos, a que un elemento (X)
desarrolla una tarea (Y) en un contexto determinado (S), tratándose de las funciones
del derecho ese elemento es precisamente el derecho y tal contexto no es sino el
sistema social del que el derecho forma parte.
o Así las cosas, preguntarse por las funciones del derecho equivale a preguntarse por
las tareas que el derecho cumple, o sea, por todo aquello que el derecho realiza o
ejecuta de acuerdo con su condición de orden normativo en el contexto más amplio
de los diversos órdenes normativos que existen en la sociedad. Por lo mismo,
cuando se inquiere por las funciones del derecho, lo que se trata de averiguar son las
que éste tiene universalmente y no las que puedan ser expresión de una determinada
dirección ideológica, sea ésta conservadora o reformista.
o Por otra parte, es preciso no confundir las funciones de las normas jurídicas con las
funciones del derecho. Según los distintos tipos de normas que pueden ser
identificadas en cualquier ordenamiento jurídico evolucionado, hay normas que
mandan, normas que prohíben, normas que permiten, normas que otorgan
competencia para producir otras normas, normas que definen conceptos, normas que
interpretan otras normas y normas que derogan normas. En consecuencia, mandar,
prohibir, permitir, otorgar competencias, definir, interpretar, derogar, pueden ser
vistas como funciones que cumplen las normas, aunque no se trata de las funciones
que el derecho cumple como orden normativo dentro de la sociedad, según veremos
a continuación.
o En cuanto a los fines del derecho, se trata del objeto, o de los objetos, a cuya
consecución el derecho se dirige u orienta, esto es, aquello para lo cual el derecho
está en definitiva constituido. Son, como dice Ferrari, objetivos que una sociedad
debe tratar de desarrollar a través de las instituciones jurídicas.
o Por tanto, preguntarse por las funciones del derecho es preguntarse por las tareas de
éste; en cambio, preguntarse por los fines es inquirir acerca de las aportaciones,
acerca de los servicios que el derecho aspira a prestar en relación con la vida del
hombre en sociedad. Preguntarse por las funciones del derecho es preguntarse qué
hace el derecho y cómo lo hace, en tanto que preguntarse por los fines del derecho
es inquirir para qué hace el derecho lo que hace.
o Las funciones, en cuanto tareas, se demanda de todo derecho; en cambio, los fines,
en cuanto aportaciones o servicios, se esperan de todo derecho. Esto último, sin
embargo, no significa que los fines del derecho sean menos importantes que sus
funciones -de hecho, los fines son más importantes que las funciones-, sino que la
gradualidad en su consecución es más acusada que tratándose de las funciones.
o Así, una de las funciones del derecho es la guía u orientación del comportamiento
humano, en tanto que uno de sus fines es la justicia, de manera que todo derecho
debe tener cuando menos un buen rendimiento resultado en cuanto al cumplimiento
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de esa función, aunque dicho rendimiento o resultado sea menor por lo que respecta
a la realización del fin antes señalado.
o Con todo, no debe perderse de vista que existe una evidente relación entre las
funciones y los fines del derecho, puesto que, tal como se verá más adelante,
determinadas funciones del derecho se vinculan estrechamente con determinados
fines de éste, en el sentido que la más plena realización de esos fines depende de
una más eficaz ejecución de las correspondientes funciones.
o Ahora bien, las funciones del derecho, en cuanto se relacionan con la dimensión
fáctica del fenómeno jurídico, constituyen una materia relevante de estudio para la
sociología del derecho, mientras que los fines del derecho, como expresión de la
dimensión valorativa del mismo fenómeno, son habitualmente presentados como
algo a ser tratado por la filosofía del derecho.
o Los fines del derecho suelen ser también presentados como los valores del derecho,
y entre quienes cultivan la filosofía jurídica existe una cierta coincidencia en que el
tema de los valores es uno de aquellos en los que esta última disciplina concentra
sus esfuerzos cognoscitivos.
o Todavía más: hay autores como Gustav Radbruch y Hans Kelsen que consideran
que el tema de los valores jurídicos es el único tema del que debe ocuparse la
filosofía del derecho. Para el primero de esos autores, la filosofía jurídica debe
constituirse como teoría del derecho justo, lo cual quiere decir que su cometido
tiene que ver con el derecho ideal, con el derecho que debería ser establecido de
acuerdo a una determinada perspectiva de los valores.
o Por otro lado, si se toma una definición tradicional de filosofía del derecho, como la
de Giorgio Del Vecchio, por ejemplo, se comprueba que, entre otras investigaciones
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o Considera este autor que la reflexión sobre el derecho correcto (justo) es asunto de
la filosofía del derecho, la que se pregunta "por el a dónde (establecimiento de fines
político jurídicos) y por el porqué (jerarquía de valores)". Por consiguiente, el
objeto de investigación de la filosofía jurídica es la idealidad del derecho.
o Por su parte, la dogmática jurídica se pregunta acerca de lo que vale o rige como
derecho en una determinada situación y trata de determinar el contenido de sentido
de las disposiciones jurídicas concretas de un ordenamiento jurídico dado. Así, el
objeto de su investigación es la normatividad del derecho. En fin, la sociología
jurídica se pregunta por la realidad social del derecho y su objeto de estudio es la
facticidad del derecho.
Como sabemos, la vida del hombre en sociedad está regulada por distintos tipos de
normas, no sólo por normas jurídicas, y el papel de las distintas normas es ejercer
algún control sobre las conductas. Pues bien: si hay diversos factores de control
social, el derecho es uno de ellos.
Por lo mismo, esta primera función del derecho está en directa relación con el fin de
la seguridad jurídica. Con todo, cabe reproducir aquí la observación de Vicenzo
Ferrari, en e! sentido de que afirmar que el derecho regula y orienta
comportamientos resulta un tanto obvio, puesto que, antes de afirmar eso, se ha
dado por establecido que e! derecho es un orden normativo, esto es, un conjunto de
normas y otros estándares, y lo propio de todo orden normativo es, precisamente,
regular y orientar comportamientos.
Lo anterior quiere decir que "en la sociedad puede haber determinados grados de
consenso respecto a unos valores, concepciones del mundo o criterios culturales que
son más o menos comunes, pero que también está permeada de conflictos de
intereses". El conflicto -como dice Ferrari- "es la interacción en que dos o más
partes, obstaculizándose mutuamente, tratan de ampliar -unas en detrimento de
otras- la propia capacidad de decisión, y se produce porque lo común es que cada
individuo o grupo desee proteger sus propios intereses y su propia concepción del
bien.
Por lo demás, si cada sector social tiende a hacer valer sus intereses en la medida de
su propia fuerza, también es efectivo que en el momento en que un grupo alcanza
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determinada posición como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata
de reconstruir la posición alcanzada bajo la forma del derecho".
Para tales teorías, la socialización al interior de un grupo se produce sólo cuando sus
integrantes comparten un mismo código de valores, creencias y concepciones del
mundo y del hombre, como resultado de lo cual los conflictos son vistos como fallas
del proceso de socialización, como una disfunción que atenta contra la cohesión del
grupo social.
Con todo, y cualquiera sea la posición teórica que se tenga que se frente al
conflicto, lo cierto es que una segunda función del derecho consiste, precisamente,
en regular y en resolver los conflictos cuando "la función de orientación social no
ha cumplido su finalidad persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en
sus expectativas no han desistido en sus exigencias".
De este modo, la validez de la norma que ordena determinada conducta -no quitar la
vida a otro- no es propiamente quebrantada por la conducta contraria -privar a otro
de su vida-, como si se tratara de una cadena que mantiene preso a un hombre y que
es rota, puesto que "la cadena del derecho encadena también al hombre que rompe
el derecho".
Las precedentes ideas de Kelsen son coherentes con su afirmación de que el derecho
es un orden normativo que ordena una determinada conducta sólo en cuanto enlaza
a la conducta contraria una sanción. De este modo, conducta conforme a derecho. es
la que evita el acto coactivo, en tanto que conducta contraria a derecho es la que la
norma ha descrito como condición o antecedente de la aplicación de un acto
coactivo. De este modo, abstenerse de matar a otro es una conducta conforme a
derecho, mientras que matar a otro es un comportamiento contrario a derecho.
En consecuencia, si una norma jurídica penal puede ser descrita como una
proposición que enuncia que si se presenta determinada conducta (matar un ser
humano a otro) debe llevarse a cabo determinado acto coactivo (la prisión del
ofensor), conviene reparar en que en dicha proposición "lo ilícito aparece como el
antecedente o condición, pero no como negación del derecho, y, además, se muestra
que lo ilícito no es algo exterior al derecho, que estuviera en contra suyo, sino que
se trata de un hecho interno al derecho, determinado por éste, al cual el derecho, por
su esencia, justa y muy particularmente, se refiere".
Por lo demás, si el derecho, especialmente en su rama penal, opera del modo antes
señalado, también es cierto que el prestigio del derecho se acrecienta cuando,
fracasado ya en su intento en orden a impedir un determinado comportamiento que
se considera indeseable, reacciona con prontitud y eficacia en la fase de la
imposición de la consecuencia coactiva del caso. En este sentido, los
comportamientos ilícitos, así como también los conflictos son una. oportunidad
para que el derecho se acredite a los ojos del púbico puesto que si bien no pudo
evitar el comportamiento prohibido,. puede ahora imponer el castigo que el propio
derecho previó para el caso.
La mediación se produce cada vez que las partes de un conflicto aceptan que
intervenga un tercero, cuyo papel es convencer a una de las partes que la otra tiene
la razón o convencer a ambas que se hagan concesiones recíprocas, aunque las
partes no se obligan a acatar el parecer del mediador.
Esta función del derecho parte de la base de que la amenaza de sanciones negativas,
o sea, de perjuicios, no es la única manera de conseguir determinados
comportamientos socialmente deseables, y que a este mismo propósito pueden
servir los ofrecimientos de sanciones positivas, esto es, de beneficios para los
sujetos normativos.
El paso del Estado liberal de derecho al Estado social de derecho, que puede ser
visto como el paso de los derechos humanos de las dos primeras generaciones a los
derechos económicos, sociales y culturales de la tercera generación, ha acentuado la
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importancia de la función distributiva del derecho, que tiene por propósito asignar
recursos a los sectores sociales más débiles y mejorar las condiciones materiales de
vida de éstos.
Al proceder el derecho del modo antes indicado, legitima tales centros de poder,
esto es, consigue establecer unos criterios objetivos en la adopción de decisiones,
los cuales permiten que éstas sean reconocidas como obligatorias por parte de los
integrantes del grupo social. Por lo mismo, cuando se afirma que el derecho
legitima el poder, la palabra "poder" viene utilizada aquí en sentido amplio, o sea,
no se trata sólo del poder de los que gobiernan, de los que detentan el poder político
dentro de la sociedad, sino el poder entendido como toma de decisiones. De este
modo, como afirma nuevamente Ferrari, lo que se quiere significar con esta función
legitimadora del poder que cumple el derecho es que todos los sujetos que tienen
capacidad de decidir respecto de otros sujetos deben hacer uso del derecho para
conseguir consenso justificatorio sobre las decisiones que adoptan.
Puede decirse que por medio de esta función se consigue transformar el poder en
derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una comunidad jurídica
vean en las decisiones del poder no órdenes arbitrarias que se les imponen por
medio de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer.
Sin embargo, el derecho no sólo organiza y legitima el poder, sino que también lo
limita. Es más: puede decirse que distribuirlo es un modo de limitarlo y que al
limitarlo favorece su legitimidad. De este modo, el reconocimiento de derechos a
todas las personas constituye una limitación al poder, y, a la vez, importa la
"apertura de una fuente de poder para los menos poderosos desde el punto de vista
económico y social", como apunta nuevamente Rehbinder.
6) El cuidado del derecho: Con esta denominación suele tratarse de una nueva y última
función del derecho, que concierne a los que suelen llamarse los operadores
jurídicos, o el staff jurídico, compuesto por todos quienes se relacionan con el
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derecho de una manera regular y estable por razón de su actividad habitual -vale
decir, legisladores, jueces, abogados, notarios, profesores del derecho, funcionarios
de la administración-, de quienes se espera una práctica de sus respectivas
profesiones, así como una interacción con los sujetos normativos miembros del
grupo, que permitan una más eficiente realización por parte del derecho de todas las
demás funciones que hemos señalado precedentemente.
Por tanto, el cuidado del derecho, como admite el propio Rehbinder, no es, pues,
"una función auténtica del derecho", sino algo que se relaciona con la conveniencia
de que el derecho cumpla todas sus demás funciones, y se extiende, por tanto, "al
conjunto de todos los fenómenos culturales jurídicamente relevantes, a los que no
sólo pertenecen las normas jurídicas como tales, sino también las instituciones
jurídicas, como parlamentos, tribunales, autoridades, cárceles, policía,
universidades, bibliotecas, etc."
Por lo mismo, en nombre del cuidado del derecho, lo que se espera de las distintas
ramas del staff jurídico no es únicamente te un buen desempeño técnico en sus
respectivas áreas o campos de trabajo, sino que procuren poner a tono el derecho
con los requerimientos sociales que se le dirigen y se le renuevan constantemente,
ya sea por medio de nuevas leyes o del desenvolvimiento del derecho ya existente.
• Todos los desarrollos acerca de las funciones del derecho suelen concluir con
algunas reflexiones acerca de las relaciones entre derecho y sociedad, o, más
particularizadamente, entre derecho y cambio social.
• Cabe preguntarse por la relación entre derecho y cambio social, el que consiste en
investigar si aquél es meramente expresivo o instrumental respecto de este, o sea, si
el derecho refleja lo que una sociedad es en un momento dado o si se constituye en
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d) Cada vez que el derecho promueve el cambio con éxito acaba también reflejándolo,
puesto que, una vez producido el cambio querido, el derecho lo recoge y expresa en
sus normas e instituciones;
• Por otra parte, no hay que perder tampoco de vista que "el derecho -como dice
Arnold- es básicamente un gran depósito de símbolos sociales emotivamente
importantes y que todos los operadores jurídicos hacen un gasto verbal enorme para
mantener el prestigio del derecho". Como continúa diciendo Arnold, "el jurista está
obligado a demostrar que en un mundo esencialmente irracional se acerca
constantemente a la racionalidad; que en un mundo cruel se acerca cada vez más a
la humanidad; y que en un mundo permanentemente en cambio, nos encontramos en
un mundo estable y duradero".
La paz
Sin embargo, existe a lo menos una tendencia en común a todos los ordenamientos
jurídicos, desde los primitivos comienzos del derecho hasta el derecho de los
Estados modernos, que consiste en la prohibición del uso de la fuerza física entre
los individuos y grupos que forman la sociedad y en la circunstancia adicional de
que se haga de un uso semejante de la fuerza el antecedente de la aplicación de un
acto coactivo por parte del derecho.
prohibición de emplear la fuerza tiene sólo un carácter relativo, puesto que el propio
derecho se vale del recurso a la fuerza para imponer sus sanciones.
En síntesis
Pero se trata únicamente de una paz relativa por un doble motivo: en primer lugar,
porque el derecho, si bien prohíbe el recurso a la fuerza, no consigue nunca
erradicarlo del todo, como ocurre, por lo demás, con todas las conductas que el
derecho prohíbe; y, en segundo lugar, porque el propio derecho se vale de actos
coactivos, es decir, de actos de fuerza, como reacción a las conductas contrarias a
sus prescripciones.
Respecto del segundo de tales motivos, conviene decir que el recurso de que se vale
el derecho para evitar él uso de la fuerza por parte de los individuos y grupos es de
la misma índole que lo que se quiere evitar, salvo, claro está, que la fuerza que el
derecho autoriza no es cualquier fuerza, sino la fuerza socialmente organizada, esto
es, la fuerza que ha sido organizada por el propio derecho.
Kelsen lo dice en los siguientes términos: "El derecho y la fuerza no han de ser
entendidos como absolutamente discordantes entre sí. El derecho es una
organización de la fuerza. El derecho es un orden según el cual el uso de la fuerza
únicamente está prohibido como entuerto, es decir, como condición (en la norma),
pero está permitida como sanción, es decir, como consecuencia". Y agrega: "la
fuerza se emplea para evitar el empleo de la fuerza ... El derecho es sin ningún
género de dudas un ordenamiento para promover la paz en tanto que prohíbe el uso
de la fuerza ... Sin embargo, no excluye absolutamente el uso de la fuerza.
La seguridad jurídica
"Seguridad" es una palabra que se .relaciona con las ideas de "orientación", "orden",
"previsibilidad" y "protección". Por su parte, la "seguridad jurídica", en cuanto uno
de los valores o fines del derecho, se relaciona también con esas mismas ideas. Esto
significa que el derecho, en cuanto procura realizar la seguridad jurídica, provee a
los integrantes de la comunidad jurídica de orientación, orden, previsibilidad y
protección. En todo caso, la pregunta es en qué sentido el derecho provee todo
aquello y dentro de qué límites, o sea, cómo y con qué limitaciones el derecho
disminuye la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo, sobre todo si en
más de algún sentido la vida humana es -como dice Ortega- "radical inseguridad".
Por lo mismo, la seguridad jurídica se vincula con las ideas tanto de previsibilidad y
de calculabilidad. De previsibilidad, en cuanto se tiene información cierta acerca de
cómo debe uno comportarse y de cómo se comportarán seguramente los demás y de
calculabilidad en cuanto el comportamiento propio y ajeno puede ser sometido a un
plan que tenga debidamente en cuenta los efectos o consecuencias de tales
comportamientos.
Ahora bien, las condiciones que deben ser satisfechas para que exista seguridad
jurídica en el sentido antes indicado, son las siguientes:
a) Existencia de normas jurídicas que regulen las relaciones sociales y establezcan las
consecuencias jurídicas de su observancia o inobservancia;
b) Preexistencia de tales normas a las conductas que van a ser luego juzgadas en
utilización de aquéllas;
d) Impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas regulen por
igual a todos los sujetos normativos y que en su aplicación no se introduzcan ni
discriminaciones ni privilegios en favor de nadie;
f) Autoridad de las normas, en el sentido de tener éstas la garantía del poder público.
La justicia
La justicia suele ser indicada con el más alto de los fines que el derecho debe
satisfacer. Se dice a menudo que el derecho existe para realizar la justicia y cada vez
que se afirma algo semejante se piensa más en el contenido de las normas y
principios del derecho que en los métodos o procedimientos formales a través de los
cuales tiene lugar la producción y aplicación de tales normas y principios.
Aristóteles, por ejemplo, sostenía que la justicia es la única virtud de una persona
que es considerada como el bien de alguna otra, ya que ella asegura una ventaja para
otra persona, sea un funcionario o un socio. Además de este carácter intersubjetivo,
el valor de la justicia está relacionado con la idea de asignación de derechos y
obligaciones, o de beneficios y cargas, entre diversos individuos de un grupo
social".
Para Bobbio, por ejemplo, cuando define Justicia como "el conjunto de los valores,
bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa
técnica de convivencia a la que sabemos dar el nombre de derecho".
Juicios de justicia, son posibles sobre la base de tres supuestos, a saber: primero,
que exista un determinado derecho positivo con realidad histórica al que se tratará,
precisamente, de evaluar en su justicia o injusticia; segundo, que exista un
determinado criterio o ideal de justicia, por referencia al cual ese mismo derecho
positivo puede ser finalmente calificado de justo o injusto; y, tercero, que exista un
sujeto interesado en llevar a cabo la confrontación entre el ideal de justicia y el
derecho positivo, a fin de verificar el grado en que éste realiza dicho ideal.
Para Del Vecchio considera la filosofía del derecho como "la disciplina que define
el derecho en su universalidad lógica, investiga los orígenes y los caracteres
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Por su parte, Kelsen, situado en la trinchera opuesta, confiesa que "en verdad no sé
ni puedo decir qué es la justicia, la justicia absoluta, ese hermoso sueño de la
humanidad. Debo, pues, darme por satisfecho con una justicia relativa y decir qué es
para mí la justicia”.
Kelsen refiere: Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y
puedo afirmar qué es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por
tanto, lo más importante de mi vida, la Justicia, para mí, se da en aquel orden social
bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, en
definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la de la democracia, la de la tolerancia".