El problema de la vigencia temporal: irretroactividad y retroactividad (Fuente:

Escandón, Jesús, Introducción al Derecho; Corral, Hernán, Curso de Derecho Civil Parte
General)

1. LA LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA LEY Y EL SURGIMIENTO DEL

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.
Las leyes se aprueban y comienzan a desplegar su vigor desde una fecha
determinada y lo mantienen hasta otra fecha en la que cesa su vigencia, por derogación u
otra causa.
Surge entonces la necesidad de delimitar el ámbito de la obligatoriedad de las
normas legales.
La respuesta más natural a esto es que la ley solo puede regir para los sucesos
que ocurran dentro del espacio de tiempo en que está en vigencia, no antes ni después.
Si se pretendiera su aplicación a situaciones ocurridas antes de que la ley entrara en
vigor, se le estaría dando efecto retroactivo; si se la aplicara a hechos ocurridos después
de su derogación, se le estaría concediendo efecto ultractivo.
La cuestión, sin embargo, no es tan fácil de solucionar ya que los hechos pueden
componerse de partes o elementos que pueden ocurrir algunos fuera y otros dentro de la
vigencia de la ley. Por otro lado, muchas veces las situaciones son permanentes y
despliegan sus efectos por un periodo continuado de tiempo y algunos de ellos quedan
fuera del ámbito de aplicación de la ley mientras otros quedan dentro. En fin, puede haber
situaciones en las que el poder público necesita revisar desde el inicio una situación y
para ello quisiera normar hechos que han sucedido en el pasado. Piénsese, por ejemplo,
que las leyes que abolieron la esclavitud debieron aplicarse con efecto retroactivo, ya que
era impensable que los que tuvieran esclavos los mantuvieran en su poder, con el
argumento de que su adquisición ya se había consumado bajo una ley anterior que lo
permitía.
El origen del actual principio de irretroactividad de remonta al Código Civil francés
el cual establece la prohibición de leyes retroactivas en su artículo 2°. Dicha regla fue
ampliamente acogida por las legislaciones posteriores.
2. El principio de irretroactividad en el Derecho chileno.
Nuestro Código Civil en su artículo 9° dispone “La ley puede solo disponer para lo
futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”.
Solo se hace una excepción respecto de las leyes interpretativas, ya que como
declaran el sentido de leyes anteriores, su contenido debe entenderse comprendido en
estas últimas. Con todo, la eficacia retroactiva de la interpretación se detiene en el respeto
de la cosa juzgada. “Sin embargo las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero no afectaran en manera alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” artículo 9 inciso
2° C.C.

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 Pero dicha excepción no se aplica respecto de las leyes que modifiquen, corrijan
o enmienden el sentido de leyes anteriores. Le corresponderá al juez determinar si una
ley es interpretativa o modificatoria, para otorgarle o denegarle eficacia retroactiva.
La irretroactividad también se aplica en normas de la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo; la ley n° 19.880 dicta que “los actos administrativos no tendrán efecto
retroactivo” y agrega la excepción “salvo cuando produzcan consecuencias favorables
para los interesados y no lesiones derechos de terceros.” (art.52).
Si bien la regla del artículo 9 del Código Civil es clara ¿qué sucede si el
legislador dicta una ley que expresamente señala que se aplicará a hechos
ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia?
Solo si el Código Civil tuviera igual jerarquía formal que la Constitución, podría
decirse que una ley retroactiva es impugnable por contravenir la regla del art. 9°, pero
como dicho cuerpo normativo no tiene más fuerza o jerarquía que una ley común, se
entiende que, si otra ley dispone que será retroactiva, se produce una derogación tacita, o
lo que es más probable en este caso, que la ley especial deberá prevalecer por sobre la
general del Código.
3. Extensión del principio: prohibición legal y prohibición constitucional de
retroactividad.
El principio de irretroactividad tal como lo señala el Código Civil, solo obliga al juez
cuando interpreta las leyes que no han dado normas especiales sobre su vigencia
temporal. Por ejemplo, se dicta una ley que dice que la nueva edad para contraer
matrimonio válido es de 18 años, alguien demanda la nulidad de su matrimonio porque
antes de entrar en vigencia esa ley, él contrajo nupcias con una mujer de 16 años. El juez
debe decidir si la ley se aplica solo a los matrimonios que se celebren con posterioridad a
su entrada en vigor, o si alcanza también a los matrimonios anteriores. Ocupando el art.9,
podrá llegar a la conclusión de que la ley, al no decir nada en sus disposiciones, no puede
aplicarse con efecto retroactivo y, por tanto, el matrimonio anterior celebrado bajo la
vigencia de una ley que permitía contraer a una edad inferior sigue siendo perfectamente
válido y despliega sus efectos bajo la nueva ley.
Pero, ¿qué sucede, ahora, si el legislador dicta expresamente una ley con efecto
retroactivo y, por ejemplo, señala que los contratos de arriendo no pueden tener una
duración inferior a 15 años, y que ella se aplicara no solo a los nuevos contratos, sino a
los ya celebrados? A la disposición de esta ley no se puede oponer el art.9 C.C. ya que el
legislador es libre para establecer reglas legales especiales frente a una ley general, o
para derogarlas tácitamente estableciendo disposiciones inconciliables.
La única manera de evitar la retroactividad de esta ley expresamente retroactiva es
examinando si ella vulnera la Constitución. Si lo hace, procederán los mecanismos
preventivos o a posteriori que permiten privar de efectos a la norma inconstitucional,
mediante la intervención del Tribunal Constitucional.
Pero, ¿existe una prohibición general de retroactividad en la Constitución que
obligue al legislador? No existe tal regla, de modo que, en general, las leyes retroactivas
no están prohibidas por la Constitución, pero con las siguientes excepciones:

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 1). Responsabilidad Penal: Se prohíbe que se dicten leyes retroactivas que
perjudiquen al afectado. (art. 19 n° 3° inc. 7 en relación con los arts. 18 C.P. y 19.3°.4
CPR).
2). Derecho de propiedad y contratos: No lo dispone expresamente, pero se deriva
de la prohibición de que nadie puede ser privado de la propiedad sobre bienes corporales
o incorporales (derechos contractuales), salvo que proceda ley de expropiación por causa
de utilidad pública. De modo que, si una ley por su pretendida retroactividad priva del
derecho de propiedad sobre bienes corporales o derechos derivados de contratos, podrá
por esta razón ser considerada inconstitucional (19 n° 24).
3). Cosa juzgada: Una ley, aunque pretenda tener efecto retroactivo, no puede
alterar los efectos de las sentencias ya ejecutoriadas. (art. 76.1)
4. Criterios para determinar cuándo una ley es retroactiva.
Como las leyes se suceden unas a otras, y no son coincidentes con el despliegue
cronológico de los actos y situaciones humanas que producen consecuencias jurídicas, no
siempre es sencillo determinar que situaciones deben quedar regidas por la antigua ley y
cuales por la nueva.
De modo elemental pueden describirse tres grados posibles de aplicación a
situaciones constituidas con anterioridad a la ley:
1) El hecho constituido con anterioridad a la vigencia de la nueva ley.
2) Los efectos jurídicos de ese hecho producidos desde su constitución y hasta la
entra en vigencia de la nueva ley.
3) Los efectos jurídicos generados por el hecho constituido con anterioridad, pero
producidos después de la entrada en vigencia de la nueva ley.
La ley puede pretender tener vigencia sobre el primero: por ejemplo, si se señala
que se prohíbe bajo pena de nulidad prestar dinero en mutuo a un interés superior al
vigente, y se pretende dejar sin efecto los contratos de mutuo celebrados con
anterioridad.
La intervención de la nueva ley puede en cambio respetar el hecho constituido,
pero pretende regir sobre sus efectos incluso los generados antes de su entrada en
vigencia: por ejemplo, si la nueva ley dispone que el máximo de interés en el mutuo es de
un 6% anual y que debe reducirse si se ha pactado uno superior, no se anula el contrato
de mutuo celebrado, pero sí se ordenará restituir al acreedor que haya recibido intereses
superiores por todo el tiempo anterior a la entrada en vigor de la nueva ley.
Por último, la pretensión de la nueva ley puede ser más limitada: en el mismo caso
anterior, si se deja subsistente el mutuo y la percepción de los intereses anteriores a su
entrada en vigencia, pero aplica la nueva tasa de interés máximo a los que se devenguen
después de que esta hay entrado en vigencia.
¿Cuándo debe considerarse retroactiva esta ley?,¿en los tres casos o solo en el
primero?

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 A estas situaciones habría que añadir el supuesto de constitución por etapas del
hecho jurídico, y en el que algunas de ellas se producen antes de la nueva ley y la última
bajo su vigencia. Si se entiende que todo el proceso de constitución del hecho debe
regirse por la nueva ley, ¿es porque se está aplicando con efecto retroactivo?
Como puede observarse, lo que parecía sencillo y evidente se complica cuando se
observan las múltiples situaciones que pueden presentarse. De allí que se hayan
elaborado teorías que intentan resolver el problema estableciendo criterios para decidir
cuando la ley es retroactiva y cuando no.
Algunas teorías acerca del problema de la retroactividad de las leyes (o
normas jurídicas)
No siempre es fácil decir cuando una ley o norma jurídica tiene efecto retroactivo.
Para precisar esta circunstancia, para determinar exactamente cuando tiene tal efecto, se
han elaborado diversas teorías.
Nosotros consideraremos las tres siguientes
a.- Teoría de los derechos adquiridos.
b.- Teoría de los efectos pasados y futuros.
c.- Teoría de los hechos cumplidos.
Teoría de los derechos adquiridos.
Esta teoría se basa en la distinción entre derechos adquiridos y meras
expectativas. Para nosotros reviste especial interés, porque en ella se inspira nuestra ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes (de 7 de octubre de 1861) y además, porque
tradicionalmente ha sido la más aceptada por los diferentes ordenamientos jurídicos hasta
hace no demasiado tiempo. En la actualidad, las tendencias doctrinarias en Derecho han
variado, debido a lo cual la teoría de los derechos adquiridos ya no tiene la acogida de
antaño. Su fundador se dice que fue el jurista francés, del siglo XIX, Blondeau, quien la
expuso en una obra suya intitulada “Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las
leyes”, publicada en 1809. Pero antes que Blondeau, Portalis, uno de los autores del
código civil francés, fue el primero que planteó la distinción entre derechos adquiridos y
meras expectativas. Con posterioridad a él distintos juristas la asumieron, aunque algunos
de ellos la formularon de manera diversa. Nosotros, en esta oportunidad, expondremos
dos versiones de esta teoría, una la clásica, y más conocida, tal cual la formuló Blondeau;
la otra, la reformulación que de ella hicieron dos grandes civilistas franceses de fines del
siglo XIX Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade.
a) La exposición clásica de Blondeau sobre la teoría de los derechos
adquiridos. Distingue, como se dijo, entre derechos adquiridos y meras expectativas.
Entendiendo por derechos adquiridos, o simplemente derechos, a aquellos que ya se han
incorporado al patrimonio de una persona. Las meras expectativas, o esperanzas, en
cambio son simples posibilidades de adquirir un derecho, las que, dependiendo de las
circunstancias, pueden frustrarse.
Pongamos un ejemplo que nos aclare esta distinción. Las antiguas leyes
españolas, vigentes en Chile hasta que comenzó a regir el código civil el año 1857,

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establecían el derecho de sucesión ab intestato entre colaterales hasta el décimo grado
inclusive. Ahora bien, cuando en la fecha recién señalada, entró en vigencia el código que
acaba de indicarse, éste limitó el derecho de sucesión intestada de los colaterales hasta
el sexto grado inclusive. Supongamos ahora que Pedro esperaba heredar a Sergio, su
pariente en octavo grado, quien no tenía ascendientes, ni descendientes, ni cónyuge
sobreviviente, ni otros colaterales preferentemente llamados a sucederle. Pero ocurre
que, antes de fallecer Sergio entra en vigencia el código civil que limita el derecho de
suceder de los colaterales al sexto grado. En este caso la esperanza de suceder de Pedro
queda frustrada, como era una mera expectativa no hereda a su pariente Sergio. Por el
contrario, si Sergio hubiera fallecido antes de entrar en vigencia el código civil,
supongamos en 1855, Pedro hubiese tenido entonces un derecho adquirido. En este
supuesto, la nueva ley (el código civil) no hubiera podido privarlo de la sucesión de aquél,
salvo de incurrir en retroactividad. En suma, nos dice esta versión de la teoría que ahora
comentamos, si una nueva ley afecta derechos adquiridos, entonces ella es retroactiva o,
si se quiere, se aplica con efecto retroactivo. En cambio, si sólo afecta a meras
expectativas, no es retroactiva.
b) La versión de Beaudry-Lacantinerie y de Houques-Fourcade, caracteriza
de otro modo el concepto de derecho adquirido, no ya como un derecho que se ha
incorporado al patrimonio de una persona, sino que distinguiendo entre facultad legal y el
ejercicio de esa facultad legal. Lo importante para estos autores es, por consiguiente,
distinguir entre facultades legales ejercitadas y facultades legales no ejercitadas.
Expliquemos con mayor detalle este planteamiento, apoyándonos en lo que al respecto
dice Abelardo Torré en su libro “Introducción al Derecho” (páginas 462-63). Bajo el
nombre de derechos las personas poseen una serie de facultades que son libres de usar
o no. Mientras no las usan tienen sólo la aptitud para ejercerlas según ciertos modos
determinados. El derecho se adquiere sólo cuando la facultad se ejerce usando el modo
que la ley señala para este efecto. En otros términos, para que exista el derecho
adquirido, nos dicen estos autores, no basta tener un derecho, es necesario que haya
sido ejercido.
Por ejemplo, si hoy para poder otorgar testamento se requiere una edad mínima
de dieciocho años, todas las personas que tengan esa edad tienen derecho a testar. Una
vez que lo hayan hecho, su testamento queda a resguardo de un cambio de legislación
que exigiera más edad para otorgarlo. Pero mientras el testamento no hubiere sido
otorgado, mientras no se hubiere ejercido ese derecho, no habrá derecho adquirido. Así,
si una nueva ley exigiera una edad superior para otorgar testamento, supongamos
veintiún años, esa ley será aplicable a todos, de tal manera que si alguien antes de su
entrada en vigencia tenía dieciocho, diecinueve o veinte años y no testó, no podrá hacerlo
antes de cumplir los veintiuno. Cumpliendo esta edad, de acuerdo a la nueva ley, podrá
legalmente otorgar testamento. Distinto es el caso, si alcanzó a otorgar testamento
durante la vigencia de la ley antigua, si tenía por ejemplo dieciocho años, en este
supuesto el testamento otorgado bajo ella es válido, pues la respectiva facultad legal fue
ejercida.

Teoría de los efectos pasados y futuros.

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 Esta teoría fue formulada por el jurista francés Marcel Planiol, atribuyéndosela
también al jurista de esa misma nacionalidad Paul Roubier. Planiol critica la teoría de los
derechos adquiridos, sosteniendo que nadie ha podido dar una noción exacta de lo que
ellos son. Su tesis se fundamenta en la distinción entre los efectos ya producidos y los
efectos futuros de los hechos y actos jurídicos. Nos dice, que una ley es retroactiva
cuando se aplica a los efectos ya producidos de un hecho o acto jurídico. En cambio, no
lo es cuando se aplica a los efectos futuros de un hecho o acto jurídico. Así entonces,
para Planiol no es retroactiva una nueva ley que se aplica a los efectos de un acto que se
producen con posterioridad a su entrada en vigencia, aun cuando ese acto haya nacido a
la vida del Derecho bajo la vigencia de una ley anterior.
Teoría de los hechos cumplidos.
Esta teoría, propuesta por el jurista italiano Ferrara, restringe el efecto retroactivo
de la nueva ley más que la anterior, pues sostiene que todo hecho o acto jurídico se
somete a la ley vigente al tiempo de su celebración no sólo con respecto a su forma, sino
que también respecto a su contenido y a sus efectos, cualquiera sea el momento en que
estos se produzcan.
Los problemas de conflictos de normas en el tiempo en el Derecho chileno.
El principio básico admitido en nuestro Derecho, aunque con excepciones y
matices, es el de la irretroactividad. Se encuentra establecido en el inciso 1° artículo 9º del
código civil, cuyo texto conviene recordar, “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo”. Esta norma, aparentemente es muy categórica, en una
primera aproximación parece dar la idea de que en Chile no pueden existir leyes que
tengan efecto retroactivo. Pero en verdad ello no es así, pues tales leyes es posible que
existan, debido a que el legislador puede dictarlas. Esta norma del artículo 9°, que ahora
comentamos, obliga al juez, no obliga al legislador. Ello es así porque, el precepto en
cuestión se encuentra en el código civil que tiene rango de ley, y, no de norma
constitucional. Al respecto hay que señalar que el legislador se encuentra sujeto a la
Constitución, no a la ley. En consecuencia, el legislador puede dictar leyes con efecto
retroactivo, salvo en aquellas materias que la Constitución se lo prohíbe, como es lo que
ocurre en materia penal y en materia de derecho de propiedad.
Pero como decíamos, el artículo 9º sólo establece el principio o regla general
respecto de los conflictos de normas en el tiempo. La regulación más en detalle de esta
materia se encuentra, en primer término, en la ley, de 1861, denominada "ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes”, la que como dijimos se inspira fundamentalmente en la
teoría de los derechos adquiridos. Pero, en seguida, debemos advertir que esta ley tiene
menos aplicación práctica de lo que pudiera pensarse, porque normalmente, cuando se
dicta una nueva ley, con respecto de la cual el legislador presume que pudiere
presentarse algún problema de conflicto de normas en el tiempo, lo que hace es incluir en
esa nueva ley ciertas normas como disposiciones transitorias, en las que se da solución a
los eventuales conflictos de este tipo.
El poder de la ley sobre situaciones posteriores a su derogación:
ultractividad de la ley.

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 El análisis de los casos de ultractividad de la ley es insignificante comparado con
el que se destina a la retroactividad. El más importante ya ha sido referido, se trata de la
supervivencia de las leyes incorporadas al estatuto de un acto o contrato, que viven para
regular los efectos de este incluso después del cese de su vigencia y de haber sido
reemplazadas por otras. Así un comodato por 99 años (como los hay), puede mantener
ultractivas leyes que han sido derogadas hace muchísimo tiempo. Es la consecuencia de
lo previsto en el art. 1546 CC. Y especialmente en el art. 22 de la Ley.
A veces se dice que la ley penal tiene efectos ultractivos cuando a un delito
cometido bajo su vigencia, aun cuando al momento del juicio esa ley haya sido
reemplazada por otra que sin embargo impone una pena más gravosa. Es lo que procede
de acuerdo con el art. 19 n°3 de la Constitución. Se dice así que la ley es aplicada
después de su derogación. Pero es discutible que este sea un verdadero caso de
ultractividad, ya que la ley no rige hechos acaecidos después de su cese de vigencia, sino
hechos delictivos cometidos bajo su vigencia. Se trata más bien de una prohibición de
retroactividad de la ley penal más dura.
2.- LOS EFECTOS DE LA LEY SEGÚN EL TERRITORIO. TEORÍA DE LOS
ESTATUTOS.
La aparición del Estado nacional, con los conceptos de soberanía territorial y de
legislación propia y particular, determino el surgimiento de los conflictos de aplicación de
las leyes pertenecientes a distintas jurisdicciones territoriales. Así, por ejemplo, un
ciudadano chileno contrae matrimonio con una mujer de ciudadanía alemana, luego
radicándose en el país de esta nacen sus dos hijos, y adquieren una casa habitación, más
tarde el marido regresa a Chile donde pide un crédito para remodelar su casa en
Alemania, dándola en hipoteca al banco chileno. En este caso pueden surgir múltiples
interrogantes sobre que la ley estatal es la que rige cada una de estas relaciones: el
matrimonio, su régimen de bienes, los derechos y deberes entre cónyuges, la filiación y la
patria potestad, el derecho de propiedad, el contrato de mutuo, los derechos del acreedor,
el contrato y derecho real de hipoteca, etc.
No se trata aquí, pues, de resolver tal o cual problema legal especifico, sino de:
¿qué ley es la que debe consultarse para saber la respuesta legal ha dicho problema? Se
trata de un conflicto de leyes, que es necesario resolver en forma previa a la búsqueda de
la solución concreta al problema. A esta problemática esta hoy en día dedicada la
disciplina del Derecho Internacional Privado y, por tanto, desborda el tratamiento que se
hace respecto del mero Derecho Civil.
Debe advertirse que las normas de Derecho Internacional Privado pueden ser de
dos clases: de eficacia internacional y eficacia interna. Las primeras son las más útiles,
pero más difíciles de lograr, ya que resuelven el problema de manera común entre una
multiplicidad de Estados que reconocen toda la misma solución para un conflicto entre sus
legislaciones. En el ámbito americano, tenemos el llamado “Código de Bustamente” el
cual es en realidad un tratado internacional, el cual, si bien fue ratificado por Chile,
estableció una reserva que privilegia la ley chilena por lo que en la práctica resulta de
poca utilidad.
El segundo tipo de normas, las de eficacia interna, son las que cada Estado se da
para resolver esos conflictos de legislaciones, estableciendo cual es para él mismo el

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derecho aplicable. El problema que tienen estas normas es que dan solución a los
problemas planteados, pero solo de acuerdo al Estado que la dicta y con prescindencia de
lo que considere la legislación de los otros Estados involucrados.
En consecuencia, las disposiciones a estudiar y que se encuentran en el Derecho
Civil, cuando determinan que se aplica o la ley chilena o alguna ley extranjera, no
establecen criterios que puedan aplicarse en otro Estado, sino solo para efectos del
sistema jurídico chileno.
Algunas doctrinas de Derecho Internacional Privado o de solución de
conflictos de normas en el espacio.
Para solucionar algunos de los problemas a los que da lugar la vigencia de la ley
en el espacio, se han propuesto algunos sistemas:
1º Sistema de la territorialidad del Derecho.
2º Sistema de la extraterritorialidad del Derecho, llamado también, sistema de
personalidad del Derecho.
A) Sistema de la Territorialidad del Derecho.
Este sistema, o principio, afirma que el Derecho de un país rige dentro de su
territorio a todas las personas, cosas o situaciones que en él se encuentren o sucedan.
Postula que su Derecho rige dentro de su territorio, no rigiendo ni aspirando a regir más
allá de sus fronteras. Es decir, no pretende que sus leyes, y en general sus normas
jurídicas, extiendan su imperio más allá de las fronteras del país. As su vez, señala que
en su territorio no debe aplicarse Derecho extranjero. Esto es así por un principio de
reciprocidad, ya que si cada Estado no pretende a que sus normas rijan fuera de su
territorio, recíprocamente, no admite que Derecho extranjero se aplique dentro de él.
En la actualidad este principio de la territorialidad del Derecho, en la forma pura y
extrema que acabamos de describir, no lo contempla, prácticamente, la legislación de
ningún Estado, ni doctrina alguna lo postula. Ello porque es impracticable en los hechos,
debido a que los países no pueden aislarse, las comunicaciones al instante, el comercio
mundial, el traslado masivo de personas de un lugar a otro, en suma la globalización, lo
hacen imposible. De tal modo que los Estados que lo emplean, lo utilizan de manera
atenuada, o si se quiere, contemplando excepciones, muchas de ellas importantes.
En nuestra opinión, el ordenamiento jurídico chileno establece como principio
general el sistema de la territorialidad del Derecho, pero no en su forma pura y extrema,
sino que de manera atenuada, con excepciones importantes. Decimos esto basándonos
en diversas normas vigentes en él, entre otras, los artículos 14 a 18 del código civil, pero
también en preceptos de diversos otros códigos, incluido el código de Derecho
internacional privado, llamado también código de Bustamante. Así, encontramos que el
artículo 14 del código civil sienta como regla general el principio de la territorialidad del
Derecho, pero a continuación los artículos 15 al 18 establecen importantes excepciones al
mismo, las que se completan con las existentes en otros cuerpos legales.
B) Sistema de la extraterritorialidad del Derecho, llamado también sistema de
la personalidad del Derecho.

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 Este sistema es el contrario del anterior, postula la tesis que sostiene que las
personas no se rigen por la ley del territorio en que se encuentren, sino que por la ley de
su origen, cualquiera sea el lugar en donde se hallen. Nótese bien, decimos la ley de su
origen y no, por ejemplo, por la ley de su nacionalidad, porque no siempre se ha
entendido por origen de una persona a su nacionalidad. Es así, como en algunas
oportunidades, se ha dicho que el origen de una persona no es su nacionalidad, sino que
se encuentra dado por su domicilio, o bien, por la etnia o tribu a la cual pertenece, o,
incluso por su religión, cuando la religión es el factor cultural determinante en una cierta
época. Pero, al igual que en el caso anterior, el principio de la extraterritorialidad, hoy no
se aplica de manera absoluta, por los muchos problemas que conllevaría. Se dice que
este principio, en forma absoluta, se habría aplicado únicamente en la época de las
grandes invasiones bárbaras al Occidente de Europa, en los tiempos de la caída del
Imperio Romano, pues los pueblos germanos impusieron su costumbre que establecía
que cada grupo étnico se rige por las leyes de su origen. En la actualidad, en su forma
pura y absoluta resultaría impracticable, por tanto, los países que lo adoptan lo hacen de
manera atenuada. Sería impracticable, entre otras, por las siguientes razones:
1° Es atentatorio contra la soberanía de los Estados. Un Estado nunca puede
renunciar a tener alguna clase de jurisdicción sobre todos los habitantes que viven en su
territorio. Si, por el contrario, aplicáramos a las personas exclusivamente la ley de su
origen, todos los extranjeros que viven en un determinado país no quedarían, en absoluto,
regulados por las normas de éste, lo cual es absurdo.
2° En muchas ocasiones, la aplicación del Derecho extranjero es contraria al
orden jurídico de un país. Por ejemplo, si viene un ciudadano de un Estado musulmán, en
que se admite la poligamia, a domiciliarse en Chile con sus cuatro mujeres, pretendiendo
que ese matrimonio tenga validez legal en nuestro país, ello no va a ser aceptado por
estimarse contrario al ordenamiento jurídico chileno, pues en nuestro país el único
matrimonio válido es el monogámico.
3° En los hechos, aplicar íntegramente el principio de la extraterritorialidad del
Derecho sería imposible, esto porque en cada país los jueces tendrían que conocer el
Derecho de todo el mundo, lo cual en verdad no se puede.
Además de estos sistemas, también se han propuestos algunas doctrinas de
Derecho Internacional Privado o de solución de conflictos de normas en el espacio.
Nosotros, hasta el momento, hemos expuesto los dos grandes sistemas o principio
generales de Derecho internacional privado. Ninguno de los cuales, como lo señalamos,
se aplica en su forma pura o absoluta. Ahora, vamos a exponer algunas doctrinas que no
hacen sino que detallar y matizar estos dos grandes sistemas o principios.
Como siempre ocurre, las doctrinas de Derecho internacional privado que se han
propuesto acerca de cómo solucionar conflictos de normas en el espacio son muchas.
Una vez más, haremos alusión sólo a algunas. Son las siguientes.
a.- La doctrina o sistema de los estatutos.
b.- La doctrina o sistema de la nacionalidad del Derecho.
c.- La doctrina o sistema de la comunidad del Derecho.

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 La doctrina o sistema de los estatutos. La teoría de los estatutos es una que
surgió en el norte de Italia aproximadamente en el siglo XIV. Tuvo una larga duración e
influencia en toda Europa, encontrándose representantes de ella, en los diversos países,
más o menos hasta el siglo XVIII. Por tanto, esta doctrina no tiene una formulación única,
sino que varía, dependiendo de las distintas épocas y lugares. Lo primero que debemos
señalar es que la doctrina de que ahora nos ocupamos se llama así, de los estatutos,
porque sus fundadores denominaban estatutos a las norma jurídicas.
Básicamente, esta escuela sostiene el principio de la territorialidad del Derecho,
pero admite en ciertos casos, ya sea por cortesía, por reciprocidad, o, por razón de ciertas
situaciones especiales, la aplicación de Derecho extranjero.
La escuela afirma que, para determinar qué Derecho se aplica en caso de que
haya conflicto de normas en el espacio, es decir, en el caso que más de una legislación
pretenda aplicarse a una misma relación jurídica, había que distinguir entre distintos tipos
de estatutos. Enseñaba, que había tres clases de ellos, a saber:
1°.- Estatutos reales, son las normas aplicables a las cosas.
2°- Estatutos personales, son las normas aplicables a las personas, y
3°.- Estatutos mixtos, en determinadas relaciones jurídicas no es posible distinguir
con exactitud la situación jurídica de las cosas y de las personas, por ello, se hace
necesario esta clase de estatutos. Un ejemplo nos dicen, lo encontramos en la sucesión
por causa de muerte, en que no se puede hacer tal distinción.
Teniendo esto presente, los partidarios de la escuela de los estatutos sostenían
que:
1° En lo referente estatutos reales, es decir, los aplicables a las cosas, nos
dice que éstas se rigen por las normas jurídicas del lugar en que se encuentran. En otras
palabras, las cosas se rigen por la ley del territorio en que están situadas.
2° En lo que respecta a los estatutos personales, es decir los aplicables a las
personas, nos dice que éstas se rigen por la ley de su origen, entendiendo por tal a la ley
de su domicilio, no a la de su nacionalidad. Por tanto, a las personas se les aplica la ley
del domicilio.
3° En lo que respecta a los estatutos mixtos, en algunos casos, se aplica la
ley de las personas y, en otros, la ley del lugar en que las cosas se encuentran.
Además de estos principios, la escuela que ahora consideramos, señalaba
algunas reglas específicas para ciertas situaciones jurídicas concretas. Así, por ejemplo,
decía que las formas de los contratos debían regularse por la ley del lugar en que se
celebran y que los efectos de ellos debían regirse por la ley del lugar a que las partes
acordaran someterse.
Dos críticas básicas se formulan a la teoría de los estatutos:
a.- Que la distinción entre estatutos reales y personales y, sobre todo mixtos,
es imprecisa.

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 b.- Como deja, en alta medida, el aceptar o no la aplicación del Derecho
extranjero a la cortesía de los Estados y a la reciprocidad, ello crea una gran inseguridad
jurídica.
Doctrina de la nacionalidad del Derecho. Tuvo gran auge en Europa en el siglo
XIX. Su principal exponente fue el jurista italiano Pascuale Mancini. En síntesis, sostiene
que a cada persona debe aplicársele, no la ley del lugar en que se encuentra, sino que la
ley de su nacionalidad. De este modo, por ejemplo, si un francés reside en Chile no debe
aplicársele la ley chilena, sino la francesa, y, así sucesivamente a todas las personas de
las distintas nacionalidades. Sin ninguna duda, una tesis como ésta, representaba al
nacionalismo europeo y también el expansionismo europeo del siglo que acaba de
mencionarse.
Las críticas que se le formulan a esta escuela son, aproximadamente, las mismas
que se hacen al sistema de la extraterritorialidad del Derecho. Veamos específicamente
cuáles son ellas. En primer lugar, se señala que es atentatoria contra la soberanía de los
Estados, porque pretende aplicar indiscriminadamente Derecho extranjero en el territorio
de otro Estado soberano. En la actualidad se afirma que, si bien un país puede admitir la
aplicación de derecho extranjero, ese mismo país tiene que determinar en qué casos lo
acepta y en cuáles no.
En segundo lugar, hay una razón de orden público para no admitir, en algunos
casos, la aplicación de Derecho extranjero. Muchas instituciones de Derecho extranjero
pueden hallarse en contradicción con los principios básicos que inspiran el ordenamiento
jurídico nacional, es decir, pueden ser contrarias al orden público.
En tercer lugar, como ya lo hicimos presente, este principio es impracticable, al
menos en su forma pura y absoluta. Ello porque es imposible que un juez pueda dominar
el Derecho de todo el mundo, o al menos de la mayor parte de éste, lo que se requeriría,
si a cada extranjero que vive en un determinado Estado tuviera siempre que aplicársela la
ley de su nacionalidad.
El propio Mancini se percató que su doctrina de la nacionalidad del Derecho no
podía aplicarse íntegramente y de manera absoluta. Por este motivo, estableció las
siguientes excepciones a ella:
a.- No puede admitirse el Derecho extranjero cuando éste se halla en
contradicción con el orden público, o los principios básicos, del ordenamiento del país en
que pretende ser aplicado.
b.- La forma de los actos jurídicos debe regirse por la ley del país en que se
celebran.
c.- Los efectos de los contratos, es decir, los derechos y obligaciones que de
ellos nacen, se rigen por la ley del país a que las partes acuerden someterse, ya sea de
manera expresa o tácita.
Doctrina o sistema de la comunidad del Derecho. Quien la propuso fue
Savigny, en el tomo VIII de su obra “Sistema de Derecho Romano Actual”. Se dice que
esta teoría constituye un vuelco fundamental en la forma de analizar y de resolver los
problemas de conflictos de normas en el espacio. Ello porque Savigny sostiene que para

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solucionar los problemas relativos a estos conflictos, se debe partir de la relación jurídica
y no de la norma.. En otros términos, se debe comenzar con el análisis de la relación
jurídica, para luego determinar qué normas o legislación se le aplica. Existiendo dudas
sobre si a una relación jurídica se le han de aplicar las normas de una legislación o la de
otra, nos dice que se le deberán aplicar las que sean más conformes con su naturaleza.
Es decir, se ha de aplicar la norma que sea más conforme con la naturaleza de la relación
jurídica, no importando si se trata de Derecho nacional o extranjero.
Este planteamiento de Savigny lleva a aceptar, en amplia medida, la aplicación de
Derecho extranjero. Afirma que es posible aplicar Derecho extranjero sin mayores
inconvenientes, porque, según sostiene, existe una comunidad internacional, que algunos,
interpretando al jurista a que estamos haciendo referencia, la han entendido como la
comunidad internacional de los países civilizados. Esta comunidad internacional, que es
por así decirlo de carácter político y sociológico, implica o conlleva la existencia de una
comunidad jurídica internacional. Significa, por consiguiente, que las instituciones del
Derecho de los países que la conforman son básicamente las mismas. Por lo tanto, en
razón de esta igualdad básica entre tales instituciones de los distintos Estados, no existe
inconveniente de fondo para aplicar Derecho extranjero.
Pero, en principio, por una razón de orden público, no puede aplicarse Derecho
extranjero perteneciente a aquellos países que se colocan al margen de la comunidad
jurídica internacional, que tienen instituciones que son muy distintas a la de los países
civilizados, que son atentatorias de su orden público interno. Por ejemplo, si un país
acepta la esclavitud, ello lo hace colocarse al margen de tal comunidad. Por tanto, esa
institución y otras similares no pueden aplicarse en los países civilizados.
Savigny, con todo, nos da algunas reglas especiales, además del principio general
ya señalado, acerca de la aplicación del Derecho cuando existen conflictos de normas en
el espacio. Estas reglas especiales son:
1° La personas se rigen por la ley de su domicilio, no por la ley de su
nacionalidad.
2° Las cosas, sean muebles o inmuebles, se rigen por la ley del lugar donde
se encuentran.
3° La forma de los actos y contratos se regula por la ley del lugar en que se
celebran.
4° Los efectos de los actos jurídicos y los contratos, es decir, las obligaciones
y derechos que surgen de tales actos y contratos, se rigen por la ley del país en que las
obligaciones han de cumplirse.
5° Las sucesiones por causa de muerte se rigen por la ley del último domicilio
que el causante tuvo en vida.

El principio general: La territorialidad de la ley chilena.

Este principio está recogido en el artículo art. 14 del Código Civil: “La ley es
obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los extranjeros”.

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 También lo está en el Código Penal al establecer que: “La ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la Republica, inclusos los extranjeros. Los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de
este Código”.
Como las reglas de la extraterritorialidad, son excepcionales, deben interpretarse y
aplicarse restrictivamente.

Aplicación de la ley chilena fuera del territorio. Estatuto personal de los

chilenos.
El art. 15 aplica la extraterritorialidad del estatuto personal, que seguirá al chileno
como su sombra en cualquier parte en que se encuentre: “A las leyes patrias que reglan
las obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en país extranjero: 1° En lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; y 2° En las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos”.
El estatuto personal ha quedado restringido así a:
1° Obligaciones y derechos civiles relativos al estado de las personas: se refiere al
estado civil, o posición social que deriva de las relaciones de familia.
2° Obligaciones y derechos civiles relativos a la capacidad para ejecutar actos que
hayan de tener efecto en Chile: la expresión “hayan de tener efecto” se ha interpretado
que se refiere a actos en los que la parte pudo prever que iban a tener efectos en el país,
puesto que necesariamente los iban a tener.
3° Obligaciones y derechos civiles que nacen de las relaciones de familia respecto
del cónyuge o parientes chilenos: al parecer aquí el Código limito el alcance de las
obligaciones del N° 1, ya que lo restringió solo a relaciones con el cónyuge o parientes
chilenos.
Así como la ley chilena considera que se aplica extraterritorialmente en este caso
a los chilenos que residan en el extranjero, podría haber sido congruente que se
reconociera que lo mismo se aplicara respecto de los extranjeros residentes o
domiciliados en Chile (es decir, que se les aplicara su propio estatuto personal: la ley de
su nacionalidad). No ha sido así, sin embargo, ya que el Código Civil les aplica les aplica
la ley chilena, en cuanto habitantes de la Republica. Por eso, si un extranjero se casa en
Chile su matrimonio se rige enteramente por la ley chilena, incluidos sus efectos, así lo
dispone el art. 81 LMC.
4.- El estatuto real: aplicación de la ley chilena a los bienes situados en
Chile.
Las leyes relativas a los bienes se aplican territorialmente y excluyen la aplicación
de la ley personal del propietario: “Los bienes situados en Chile están sujetos a la ley
chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile” (art.16 inc.1 CC).

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 Esta norma se aplica a todos los bienes corporales muebles e inmuebles, pero no
a bienes incorporales ya que ellos no pueden “situarse” territorialmente salvo en el caso
de derechos reales, que recaen directamente sobre cosas corporales, que si tienen un
sitio localizado.
Una excepción en que la ley permite la aplicación de leyes extranjeras a bienes
situados en territorio nacional se trata de la aplicación de las reglas de la sucesión por
causa de muerte. Conforme al art.955 inc.2 del Código Civil la sucesión se regla por la ley
del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales, y el domicilio en que se abre
es el del último domicilio del causante. De manera que si el causante tuvo su ultimo
domicilio en otro país, se aplicaran las reglas de dicha nación, aunque los bienes se
ubiquen en Chile.
El art.16 del Código Civil tiene aplicación directa a todas las normas que se
refieran directamente a los bienes, y no al estado o la capacidad de las personas.
5.- Leyes relativas a actos o contratos (estatuto mixto).
Para determinar la ley aplicable a los actos o contratos deben distinguirse los
siguientes aspectos: los requisitos internos, las formalidades exigidas, la prueba con la
que puede acreditarse y los efectos que producirá.
a) Requisitos internos.
Los requisitos internos del acto jurídico son la voluntad (sin vicios), la capacidad de
las partes, el objeto licito y la causa lisita.
La ley chilena reconoce a la ley extranjera, al señalar que el acto debe regirse por
la ley vigente en el lugar de su celebración. Así lo establece el art. 16 inc. 2 del Código
Civil: “Esta disposición (que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena) se
entenderá sin perjuicio contenidas en los contratos (y todos los actos jurídicos) otorgados
válidamente en país extraño”.
Nótese que deben ser válidos conforme a la ley extranjera, de modo que si existe
un requisito en ella que produzca su nulidad, el acto será también inválido en Chile,
aunque la ley chilena no consagre ese mismo requisito. Y al revés, el acto será válido en
Chile, aunque le falte algún requisito exigido por la ley chilena, si este no es contemplado
por la ley de donde se realizó el acto.
No obstante, la aplicación de la ley extranjera por sobre la chilena no es absoluta,
y tiene dos limitaciones:
1° Si alguna de las partes es chilena y el acto ha de tener efecto en Chile, la
capacidad se regirá por la ley chilena. Art. 15 inc.1 CC.
2° Si se trata de un matrimonio, el reconocimiento está subordinado a que se trate
de un verdadero matrimonio, es decir “la unión entre un hombre y una mujer” (art.80
LMC). Además, aunque se haya celebrado en el extranjero conforme a la ley externa, se
aplican las incapacidades y vicios del consentimiento previstos en la ley chilena (art.80
inc. 2 y 3 LMC).

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 Cabe agregar, que un límite a la eficacia en Chile del acto ejecutado en el
extranjero serán los casos de objeto o causa ilícitos, ya que sería contra el orden público
que se permitiera la validez en Chile de Actos contrarios a ellos, por el hecho de estar
autorizados en una legislación extranjera.
b) Formalidades.
Las formalidades necesarias para la validez del acto o contrato, son determinadas
nuevamente por la ley del país en que se ejecuta o celebra. Así se deduce del art.16 inc.2
CC el cual no distingue entre requisitos de forma (formalidades) ni de fondo.
Una aplicación de esta norma la provee el art.17 del Código Civil:
“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese”. (art.17). Aunque la norma se
refiere a los instrumentos públicos, se ha fallado que el mismo criterio debe aplicarse en el
caso de las escrituras privadas.
La regla tiene dos excepciones:
1° Se reconoce validez al testamento otorgado en el extranjero, pero siempre que
sea escrito (art.1027 CC).
2° Se reconoce validez a los contratos de hipoteca otorgados en el extranjero,
pero se exige que sean inscritos en Chile (art.2411 CC).
La autenticidad se constata según los procedimientos del Código de
Procedimiento Civil, los cuales son: la legalización de firmas (art.345 CPC), y de la
“apostilla”, siempre que se trate de países que hayan suscrito la Convención de La Haya
que establece este sistema simplificado de prueba de la autenticidad de los documentos
(art. 345 bis CPC).
Debe señalarse que los chilenos pueden facultativamente acogerse a las formas
establecidas por la ley chilena para realizar ciertos actos, acudiendo a los agentes
diplomáticos o consulares, que tiene atribuciones notariales para ciertos actos.
c) Prueba.
Aunque el acto se realice en el extranjero si se quiere probar en Chile, se aplicaran
los medios de prueba que establece la legislación nacional, esto se desprende del art.18
CC: “En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en hile, no valen las escrituras privadas, cualquiera
que sea la fuerza de estas en el país en que hubieren sido otorgadas”. Esta regla se
conforma con lo establecido en el art.1701 del Código Civil: la falta de instrumento público
no puede suplirse por otra prueba.
La expresión “que han de rendirse y producir efecto en Chile” se refiere en forma
amplia a la prueba judicial y la prueba extrajudicial (por ejemplo, para inscribir el acto en
un registro público chileno).

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 d) Efectos
Los efectos son los derechos y obligaciones que se crean, modifican o extinguen
en virtud del acto o contrato.
Si los efectos se van a reclamar en otro país, se aplicará la ley extranjera. Pero si
se pide su ejecución o cumplimiento en Chile, aunque el acto o contrato se rija por la ley
externa, deben sujetarse a la legislación nacional.
Así lo dispone el art.16 inc.3 del Código Civil: “Los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglaran a las leyes chilenas”.

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