"WINDERHOLLER LEONOR EVANGELINA -ROBLES ARIEL JESÚS-

WAIGEL JORGE JESÚS RAMÓN S/IMPUGNACIÓN

EXTRAORDINARIA". Expte. N° 5215
_________________________________________________________________________

///C U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de
Entre Ríos, a los dos días del mes de noviembre de 2022, reunidos los
Miembros de la Sala Nº 1 en lo Penal del Excmo. Superior Tribunal de
Justicia, a saber: Presidenta Dra. CLAUDIA MÓNICA MIZAWAK, el
Señor Vocal, Dr. DANIEL OMAR CARUBIA y el Señor Vocal, Dr. MIGUEL
A. GIORGIO, asistidos por el Secretario autorizante, Dra. Melina L.
Arduino, fue traída para resolver la causa caratulada: "WINDERHOLLER
LEONOR EVANGELINA -ROBLES ARIEL JESÚS- WAIGEL JORGE JESÚS
RAMÓN S/IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA". Expte. N° 5215
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría
lugar en el siguiente orden: GIORGIO - CARUBIA - MIZAWAK.-
Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó la siguiente
cuestión a resolver:
¿Qué corresponde resolver?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SEÑOR VOCAL, DR.

GIORGIO, DIJO:
I.- Fue elevada la presente causa ante este Tribunal de
Alzada con motivo de la receptación - por mayoría - de los Vocales de la
Sala Penal, del Recurso de Queja incoado por los Dres. Miguel A. Cullen y
Julián Pedrotti, en ejercicio de la defensa técnica de los encartados Leonor
Evangelina Winderholler, Ariel Jesús Robles y Jorge Jesús Ramón Waigel,
contra la Resolución de la Cámara de Casación que en fecha 2 de marzo de
2022 dispuso denegar la Impugnación Extraordinaria.
Dicho recurso fue oportunamente interpuesto por el Dr.
Miguel Angel Cullen contra la sentencia Casatoria de fecha 19/11/2021 que
dispuso: HACER LUGAR al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio
Público Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio y
Apelaciones de la ciudad de Paraná, de fecha 08 de marzo de 2021, la que
1
en consecuencia SE ANULA, debiendo remitirse las presentes a OGA a fin de
que un nuevo Tribunal debidamente integrado dicte una nueva sentencia
ajustada a derecho.
De esta manera, la Cámara dejaba sin efecto la Sentencia
del Tribunal de Juicio y Apelaciones que en fecha 8/03/2021 dispuso
ABSOLVER a Ariel Jesús ROBLES; Leonor Evangelina WINDERHOLLER y a
Jorge Jesús Ramón WAIGEL de las demás condiciones de sus identidades
personales ya consignadas, del delito de PECULADO -art. 261 del C ódigo
Penal- que se les atribuyera en las presentes actuaciones.
Al fundar la Impugnación Extraordinaria, el Sr. defensor
se refirió a la procedencia del recurso y a la doctrina de arbitrariedad de
sentencias admitida por la CSJN y sostuvo que la Sentencia generó a sus
defendidos un gravamen de orden irreparable que habilita la presente vía
recursiva.
Indicó que ha quedado comprometido el estado jurídico
de inocencia y el debido proceso legal.
Expuso que el tribunal casatorio fue más allá de lo
expresado por los propios recurrentes (Fiscalía) y citó en apoyo doctrina,
legislación y jurisprudencia que en nada se compadecen con el proceso
intentando desvirtuar -a su entender- los sólidos argumentos del tribunal de
juicio, con afirmaciones genéricas.
Adentrándose en el objeto de su reclamo, refirió que se
está frente a la investigación de un hecho que observa la actividad social
del Municipio de Crespo en el que se analiza si efectivamente el Estado debe
realizar los gastos sociales o si por el contrario, se trata de "regalos" a
determinados sujetos.
Expresó la defensa que el fallo del tribunal hoy anulado,
ingresa a ese análisis en el punto 9.1 de la sentencia llamando la atención a
la tesis fiscal que entendía que la ayuda social eran "regalos" por parte del
Estado.
Desarrolló los agravios adjudicándole al fallo una
autocontradicción. Destacó que la sentencia del Tribunal de Juicio hace un
encuadre Constitucional de la ayuda social, contraponiéndola con la tesis
fiscal que indicaba que se trataba de un regalo que el Estado hacía a
2
determinadas personas y sostuvo que el fallo casatorio al desarrollar la
normativa vigente en cuestiones de corrupción pública yerra al referir que la
ley 26097 "tipifica" el peculado, pues a su entender la convención y la ley
que la incorpora, acepta la recomendación dada para que cada estado parte
adopte las medidas legislativas y de otra índole para legislar sobre el
peculado, pero en nuestro país la figura de la malversación y su especie que
es el peculado está legislada (art. 261) desde antaño, siendo incluso parte
del proyecto tejedor (art. 159).
Expresó que lo contradictorio de la cita que realiza la
sentencia que impugna es que toma la idea de que las malversaciones de
los caudales públicos, perjudican o impiden que el Estado se haga cargo (a
causa de la corrupción) de satisfacer los derechos económicos, sociales
culturales y ambientales. Destacó que Casación pretende enmarcar la
investigación como hecho grave porque se podría estar frente a desvíos de
fondos que no llegarían a la ayuda social, cuando este tópico no sólo no fue
investigado ni enarbolado por la Fiscalía, sino que además el propio
denunciante (Schneider, actual intendente de Crespo), expresamente
descartó que se trate de un hecho de apropiación indebida de fondos.
Agregó que durante el proceso se pudo constatar una
falta de objetividad en la actuación del Ministerio Fiscal, que fue puesto de
resalto por el fallo absolutorio y se pudo demostrar en el debate que se
había realizado una acusación con prueba aportada por el actual intendente
de Crespo (denunciante) de manera sesgada y parcializada, no
acompañando por ejemplo, las fichas elaboradas por las asistentes sociales
del Municipio y que conformaban el informe socio-económico. Expuso que el
fallo absolutorio resaltó estos hechos que a tenor de la defensa son graves,
y desenmascaró la falsa idea que no existían informes socio-ambientales de
los beneficiarios y transcribió el análisis realizado al respecto por la
Sentencia de grado.
Refirió que Casación sostiene que debemos erradicar la
corrupción porque de esta manera se evita que, dinero que pueda ir en
auxilio de los más necesitados en concepto de ayuda social (genéricamente
hablando), vaya a parar a otros fines pero durante el debate se probó
acabadamente que toda la ayuda social se encontraba justificada y
3
corroborada su inversión; sin embargo, invocando estos principios que
fueron oportunamente probados y explicados por el fallo absolutorio, decide
"ANULAR" la sentencia absolutoria.
Reprodujo otro parágrafo del fallo casatorio y alegó que
es autocontradictorio porque si lo que se investiga es una malversación en
su sub-especie de peculado, lo que se debe probar es el desvío efectivo de
los fondos que se administran hacia el funcionario o un tercero que se
beneficia, poco importa si el trámite realizado es conforme o no a la
ordenanza o ley que debió aplicarse. Lo que interesa en definitiva es la
realización de la conducta típica "sustraer" enunciada en el C.P., aunque
para ello se hiciera a través de un procedimiento reglado. En todo caso, la
autorización (tal como lo explica el fallo absolutorio) venía dada por la
imputación a una partida específica, la previsión de fondos presupuestarios
y la efectiva realización de la entrega de los materiales, hechos que nunca
estuvieron discutidos. Agregó lo argumentado en el fallo absolutorio al
analizar este tópico (la ausencia de ordenanza o reglamentación para la
entrega de materiales) cuando el hoy denunciante fue intendente y entregó
materiales sin ninguna ordenanza específica, entendiendo que ello no
configura delito.
Criticó también que la sentencia revisora, luego de toda
su introducción respecto de la ayuda social que debe brindar el estado,
sostiene que estamos frente a "donaciones" que como tal son liberalidades.
Por otra parte, cuestionó que el fallo impugnado
sostuviera que en la resolución absolutoria se enunciara prueba sin hacer
ninguna mención a su contenido, estimando que ello es absolutamente
erróneo.
Asentó los hechos controvertidos y transcribió los puntos
4 y 5 de la sentencia absolutoria cuyo análisis comparte: En el punto 4, se
pregunta: ¿C uál sería entonces la razón de la denuncia form alizada? Para el
actual Intendente de C respo, A bel R uben D ario S chneider y para la fiscalía,
en que los im putados obraron al m argen de la norm ativa que entienden
aplicable a aquellas operaciones, todo ello con el fin de evadir su contralor,
consum ando así el delito de peculado (art. 261 del cód. penal); para el caso
sustrayendo efectos cuya adm inistración, percepción o custodia les había
4
sido confiada en razón de los cargos que cada uno ostentaba."
En el punto 5 del fallo, comienza a desarrollar entonces el
tópico sobre el cual existió desavenencia: "Es aquí entonces donde finca la
discrepancia m ás grande entre la defensa y la acusación: ¿debieron o no los
im putados observar las norm as contenidas en la O rdenanza 03/03 que
entre otras cosas prevé en su art. 8° el dictado de un acto adm inistrativo
final que de algún m odo certifique la entrega?."
Indicó que a partir de la descripción de las diferentes
posturas es que empieza el fallo el análisis del material probatorio y este
modo de razonar no fue puesto en crisis por los miembros del M.P.F.
Reprodujo la valoración efectuada: "La prim er testigo de
la fiscalía en deponer fue la abogada del m unicipio (Lilian C ab allero),
quien, por lo dem ás, llevó a cabo la inform ación sum aria ofrecida com o
evidencia por la fiscalía e individualizada en el auto de adm isión com o
docum ental N ° 4. D ijo que a su criterio, la ordenanza 03/03 se aplicaba a
las operaciones de com pra de m ateriales "por analogía", pues la 03/03 sólo
preveía específicam ente la entrega de subsidios en dinero. Por su parte, el
testigo de la fiscalía, el abogado H ern án Jacob (tam bién actual funcionario
m unicipal) dijo que no podía entenderse a aquellas daciones de m ateriales
sino com o subsidios. S in decirlo expresam ente coincidió con C aballero en la
aplicabilidad de la 03/03 a las operaciones cuestionadas. A l deponer en el
plenario, el in ten d en te S ch n eid er, y en lo que aquí interesa, señaló que
la entrega de m ateriales de construcción no es otra cosa que un subsidio.
Expresam ente dijo que la O rdenanza 03/03 no tenía previsto "la entrega de
subsidios en especie, si tiene previsto la entrega en pesos, en dinero, que
de cualquier m anera sigue siendo un su b sid io" por lo que se decidió enviar
el proyecto de lo que luego fuera la O rdenanza 31/16, especificando y
agregando aquello que faltaba, según su criterio, en la 03/03: los subsidios
"en especie" (art. 1° de la 31/16). La C on tad ora C arolin a G alu ccio
(quien realizó un "inform e sobre procedim ientos acordados" y no una
pericia -rem arcó-) indicó que para el caso de los subsidios en especie,
existía la O rdenanza 03/03 y que "al m enos en todos los legajos que le
llegaron no se pudieron ver que los requisitos se estén cum pliendo porque
com o ya lo dijo antes sólo estaba la factura y la orden de pago..."
5
 Postuló entonces que la afirmación de la Casación sobre la
falta de análisis de la prueba se da de bruces con la lectura del fallo que
critica y que se trata de un fallo "valiente" por las conclusiones vertidas
sobre la actuación del M.P.F.
Tildó al fallo de Casación de incongruente, enumeró los
agravios expuestos por la Fiscalía al momento de interponer el recurso de
Casación: "II.a).- A rbitraria fundam entación a fin de considerar no
aplicable al caso la O rdenanza M unicipal 3/03… II.b ).- arbitraria
fundam entación con el fin de no otorgarle relevancia penal a las
infracciones a la O rdenanza M unicipal 3/03… II.c).- arbitraria
fundam entación a fin de descartar la aplicación del principio de legalidad
adm inistrativo en el derecho penal… II.d ).- om isión del delito de
incum plim iento de los deberes de funcionario público… II.e).- arbitraria
fundam entación a fin de descartar la violación del procedim iento de
contratación… " y repudió que el Tribunal Casatorio, yendo más allá de lo
llevado a su conocimiento sostiene que: " ...el Juzgador, en lugar de
centrarse en el eje de lo que debe ponderar y decidir, se desvía y plantea
una serie de interrogantes que no tienen que ver con la concreta
im putación… "
Resaltó que es precisamente lo inverso, y que la CSJN
sostiene que estamos frente a una sub-especie de sentencia arbitraria, ya
que en el fondo rompe con los claustros normativos del juez, lesiona las
reglas del debido proceso y no es, naturalmente, una sentencia que deriva
razonablemente del derecho vigente.
Se agravió por cuanto el fallo termina sosteniendo que se
realizaron compras que debían hacerse por licitación pública (lo cual no es
cierto por los montos en juego) y que este accionar tuvo dos beneficiarios:
Los corralones y las personas a las que se dirigían los materiales y que
ninguno de esos sujetos fueron imputados ni llamados como testigos.
Mencionó además que de ninguna manera podría
esgrimirse aquí la necesidad del doble conforme o la revisión amplia de la
casación, ya que se trata de la revisión de una sentencia absolutoria y
dichas garantías son para los imputados como lo sostiene la CIDH.
Destacó que el fallo absolutorio indicó las deficiencias en
6
la actuación de la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos sosteniendo
que el M.P.F. se había desentendido de su rol objetivo de averiguación de la
verdad, que había realizado una actividad probatoria desatendiendo la
realidad y destinada sólo a la comprobación de su hipótesis, marcando las
pruebas que no habían sido tenidas en cuenta por el M.P.F. y que
demostraban la inocencia de sus defendidos y que resaltó lo llamativo de
los desistimientos de los testigos o el pedido de no incorporación de la
prueba que pudiese desincriminar a los imputados.
Transcribió lo referido a ello y criticó que el fallo de
Casación se desentendiera de lo ocurrido en el debate sin ningún tipo de
explicación. Expuso que el fallo absolutorio sostenía que la auditoría externa
se realizó sobre la base de documentación fragmentada y parcial por lo que
el informe también es fragmentado e incompleto ya que nada dice sobre
iguales operaciones de la gestión anterior.
Puso de resalto párrafos puntuales de la sentencia de
juicio, en la que se entendió que "...los im putados razonablem ente pudieron
considerar -y en iguales térm inos lo entiendo- que la O rdenanza 03/03 no
resultaba de aplicación para la com pra y entrega de m ateriales de
construcción. Tal conclusión se apoya en una interpretación literal de la
referida O rdenanza (la m ism a no m enciona expresam ente a los subsidios en
especie); en una interpretación histórica (así se hizo, sin observaciones al
m enos desde 1995; así com o que en los 12 años de vigencia de la 03/03 ni
del TdeC ni de la oposición la objetaron); en una interpretación contextual
(basta con repasar el tenor de la discusión en el H C D de C respo que
culm inó con la sanción de la 03/03) y finalm ente una explicación ex post
facto que resum e todas las anteriores: si la 03/03 era lo suficientem ente
explícita, no había razón para m odificarla m ediante la 31/16. Y aquí cabe
una im portante observación que viene a reforzar esto últim o: la 31/16 no
sólo agregó la palabra "especie" a los subsidios, sino que entre las
finalidades de éstos se prevé ahora, expresam ente, que los m ism os podrán
otorgarse para "La cobertura de gastos de m ateriales de construcción
parcial o total por situaciones habitacionales graves" (art. 6° párrafo), algo
que en la 03/03 tam poco estaba expresam ente previsto, y constituye así
otra de las razones que apuntalan el accionar de los im putados: esta últim a
7
ordenanza no se aplicaba a la com pra de m ateriales de construcción. Es por
eso que la A cusación insiste con el principio de legalidad adm inistrativa, tal
com o lo expliqué en el punto 5.6 de este voto. Y es en base a ello que
pretendieron reforzar sus argum entos, olvidando el principio de estricta
legalidad y toda la teoría del delito, que es lo que aquí interesa. La
O rdenanza 31/16 es del m es de m ayo de ese año. La denuncia de
S chneider es de septiem bre. Q uiero, antes de continuar con este análisis,
reiterar algo que expresé m ás arriba: es un argum ento falaz sostener que
"siem pre se hizo así y por eso está bien"; ahora no es lo m ism o decir "está
bien y por eso siem pre se hizo así". Parece un juego de palabras pero la
diferencia entre una argum entación falaz (la prim era) y una conclusión
razonable (la segunda) es dram áticam ente distinta. Todo lo expuesto m e
lleva al convencim iento de que los im putados contaron con razones
suficientes com o para considerar que la O rdenanza 03/03 no resultaba
aplicable a la com pra y entrega de m ateriales de construcción en el m arco
de los program as de acción social del m unicipio de C respo ...."
Solicitó finalmente se tenga por interpuesta formal
impugnación extraordinaria y se haga lugar a la misma, teniendo presente
la reserva de Caso Federal.
III.- Con motivo de la apertura de la vía recursiva
extraordinaria, se celebró la audiencia respectiva, a la que comparecieron
por la defensa de los imputados, los Dres. Miguel Angel Cullen y Julián
Pedrotti, y, en representación del Ministerio Público Fiscal, el Dr. Ignacio
Aramberry.
III. a).- Hizo uso de la alocución, en primer término el
Sr. Defensor, Dr. Cullen quien manifestó que comparecía a la audiencia con
algo de perplejidad y ratificó el escrito oportunamente presentado contra la
sentencia que anuló el fallo absolutorio.
Sostuvo que el fallo de juicio se defiende absolutamente
solo, es ejemplar y la sentencia de casación incurre en un apartamiento
absoluto de las reglas procesales y de los derechos constitucionales que
amparan a los imputados. Entendió que la sentencia de casación es cuanto
menos grosera con los jueces que dictaron la absolución. Refirió al fallo y
dijo que hace una afirmación encubierta dando a entender que el Tribunal
8
de Juicios apañó la corrupción. El fallo casatorio dice que le dará verdadero
sentido al problema como un conflicto que toca la corrupción, que atañe a
los derechos humanos, que perjudica al estado y a los mas vulnerables; y
expresó que lo que estamos juzgando es justamente la ayuda social, la
entrega de materiales de construcción para las personas mas vulnerables de
Crespo. Expuso que la Fiscalía no cuestionó la necesidad, ni que
efectivamente los materiales se utilizaron para cubrirlas sino que se discute
la forma.
Destacó como "valiente" el fallo del Tribunal por marcar
las deficiencias de la investigación y la experiencia traumática que resultó
pasar por ese proceso, que casación no pasó.
Manifestó que no se tomaría la misma licencia que se
tomó la Cámara de Casación en hacer una afirmación encubierta, sino que
lo diría taxativamente y esgrimió que el problema central que subyace es
que para la Fiscalía primero se trataba de regalos pero mas grave aún es
que la ayuda social son donaciones del Estado para la Cámara de Casación.
Afirmó que no son liberalidades ni concesiones sino que el
Estado tiene la obligación de intervenir para eliminar las desigualdades y
salir en ayuda de los mas vulnerables.
Agregó que la acusación de la Fiscalía resulta confusa, que
no contiene el verbo típico "sustraer", que en los alegatos finales planteó
una acusación alternativa y que según el fallo casatorio, la sentencia
absolutoria no observó y no trató en subsidio el incumplimiento de los
deberes de funcionario público. Indicó que el fallo de los Dres. Virgala,
Pimentel y Grippo entró a tratar la posibilidad de que estemos ante un
incumplimiento y leyó un párrafo de la sentencia.
Refirió que el fallo casatorio dice que la sentencia
absolutoria es infundada, pero afirmó que analiza testigo por testigo, y
valora la documental, incluso hasta las opiniones de los concejales y
destacó la angustia que demostró una de las testigos porque le habían
pedido que busque cualquier cosa que incrimine a Robles y la sorpresa de la
contadora Galuccio ante el descubrimiento de que se le había proporcionado
documental sesgada. Aseveró que todo está descripto en el fallo y Casación
dice que no se analizó la prueba.
9
 Alegó que la sentencia de Casación dijo que todo radicó
en una discrepancia respecto a si debía aplicarse la Ordenanza Nº 03/03,
que Casación dice que no se analizó ese punto; pero que el Tribunal explicó
por qué esa ordenanza no se aplicaba. Refirió al punto 5º), 6º) y 7) del fallo
absolutorio y añadió que el denunciante termina reconociendo que la
ordenanza no era aplicable.
Sostuvo que todos los funcionarios, incluidos quienes
habían hecho la denuncia, entregaron materiales para la construcción sin
que este previsto en la Ordenanza Nº 03/03, y que el fallo analizó histórica,
literal y culturalmente la ordenanza y que los mecanismos de los imputados
eran legales y se podía seguir la trazabilidad, el informe ambiental, la
petición de las personas, la imputación al presupuesto; se podía seguir
absolutamente todo porque era transparente y Robles había encargado un
sistema informático que impedía cualquier tipo de desvió para otro destino
que no sea la compra de materiales para ayuda social pero sin embargo el
fallo casatorio dice que no se analizó.
Expresó que el fallo de casación le dice a los jueces que
no tuvieron en cuenta que se trata de delitos de corrupción, que apañan la
corrupción y no se analizó la prueba; indicó que para Casación pareciera
que el proceso no existió. Resaltó que estamos hablando de canillas, de
chapas, de caños; que comparecieron los beneficiarios pero Casación
parece que no se enteró porque no leyó el fallo. Refirió a los testigos citados
por la Fiscalía y a la obligación del Estado de dar viviendas dignas,
condiciones dignas para los seres humanos y de contribuir a la paz social.
Adujo que lo que intenta hacer Casación es que no quede
con vida ningún fallo valiente, que ponga las cosas en su lugar ya que éste
nos dice como actuó el MPF, lo mal que actuó y las consecuencias que debe
tener. Sostuvo que es un fallo que denuncia una mala praxis del MPF. Citó
un fragmento del fallo y manifestó que deben ser conocidos los nombres de
los jueces del fallo absolutorio por su valentía.
Aseveró que Casación va mas alla de lo que el propio
impugnante casó e introduce que el fallo apaña la corrupción. Expresó que
Casación deja entrever que era una maniobra pergeniada por los imputados
para beneficiar a las personas que adquirían esos elementos y los
10
corralones pero el MPF no imputó a los dueños de los corralones y a los
beneficiarios, ni existieron como testigos. No se acusó sobre eso, no le
interesa ni siquiera el limite del propio recurso casatorio.
Entendió que el fallo valiente, que marca estas
deficiencias, estas formas de litigar tan confusas, es un fallo que desnuda
un proceder que debe ser erradicado de quienes detentan la acción pública.
Sostuvo que los Fiscales, cuando se dieron cuenta que a
la testigo le habían dado documental sesgada debieron actuar
objetivamente, pero en vez de ello, caprichosamente decidieron sostener la
acusación, y vencidos en juicio, por haberse dictado la absolución, deciden
continuar.
Finalmente manifestó que este hecho está cargado de
mucha emotividad porque conoce a los imputados, pero solicitó se lea el
fallo absolutorio, que se lean las advertencias de como se debe litigar, de
cual es la búsqueda real y legal de las pretensiones punitivas. Expresó que
dilapidar los recursos del Estado en sostener obsecuentemente una teoría
del caso, también es corrupción, la cual fue desarmada por completo en el
debate.
Interesó se anule el fallo casatorio y se confirme la
sentencia absolutoria de primera instancia. Entendió que la petición es
absolutamente justa y adecuada, y que no hacerlo así, implicaría, según su
visión, sostener que la ayuda social que brinda un Estado a los más
necesitados, se encuadra en lo que serían donaciones para la Cámara de
Casación y regalos para el Ministerio Público Fiscal, violentando
groseramente nuestra Constitución Nacional en el artículo 14 bis in fine, el
art. 25 de nuestra Constitución Provincial, y los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos, en especial el art. 11 del Pacto de Derechos
Económicos y Sociales y convalidando un fallo que excedió la jurisdicción
que le habilitó el propio recurso casatorio, mas allá de las peticiones de las
partes, lo que implicaría una violación al debido proceso legal, por lo que,
ante una posible violación del art. 18 de la Constitución, hizo expresa
reserva de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia.
III b).- Acto seguido tomó la palabra el Dr. Aramberry,
representando al Ministerio Público Fiscal quien pugnó por el rechazo de la
11
impugnación extraordinaria ya que no advierte ninguna arbitrariedad.
Consideró que la sentencia de Casación aparece razonada,
expresa los fundamentos suficientes por los cuales considera que el fallo del
Tribunal de Juicio realiza un análisis parcial y fragmentado frente a
irregularidades en el trámite de la concesión de los subsidios en cuanto a
las formas o cauces que se le dió al otorgamiento de los mismos.
Reconoció que el término indicado era "subsidios" porque
se corresponden con ayuda social, aclaró que lo que se llevó a juicio fue
precisamente el trámite que se le dio al otorgamiento de los subsidios y
entendió que la sentencia de juicio discurre por otros carriles que no llegan
a expresarse respecto de la procedencia de la pretensión fiscal.
Señaló que según lo advierte Casación, se probaron
irregularidades que abonan la teoría del caso de la fiscalía, irregularidades
que de algún modo fueron soslayadas y analizadas parcialmente por el
Tribunal de Juicio a efectos de no poner en evidencia que el tramite en la
concesión de los subsdios fue irregular. Manifestó que eso fue materia del
recurso, no sólo se expresó en el escrito sino también en la audiencia
misma de casación donde se cuestiona que no se da una explicación
acabada de cómo se relaciona el tipo penal atribuido de peculado y cómo se
vincula con el principio de triple legalidad administrativa, porque en
definitiva es la regular aplicación de los caudales públicos y en este sentido
cuál es la explicación o cómo se verifica que esta aplicación sea regular.
Se preguntó de qué forma se instrumentó en este caso el
otorgamiento de los subsidios y manifestó que la sentencia en esto pone el
foco porque advierte que el fallo de juicio omite vincular conglobadamente
estas irregularidades fácticas y jurídicas en el tramite.
Consideró -en consonancia con Casación que la normativa
que debió aplicarse es la Ordenanza Nº03/03 y estimó que se está
desdibujando el verdadero contexto regulatorio de la cuestión porque de
alguna forma está soslayando que en ese otorgamiento convergen otras
normativas y que el fallo de casación trata de contextualizar:
irregularidades de derecho y fácticas.
Sostuvo que el fallo absolutorio no explica acabadamente
por qué no se tuvieron en cuenta los informes de Caballero, como asesora
12
legal y técnica, ya que 119 de esos subsidios concedidos no tenían
justificación en la necesidad que los amparaba y señaló que después se
encarga casación de destacarlo, lo que no hace el fallo del Tribunal.
Refirió que el fallo de casación no es auto contradictorio y
que la corrupción debe ser perseguida porque existen compromisos
internacionales para hacerlo. Reclamó que la aplicación de esos subsidios
debe ser regular tal como la finalidad de la norma de peculado establece,
mas allá de que se trate de ayuda económica.
Expresó que no ve inconvenientes en que
subsidiariamente se reclame la aplicación de otra figura penal:
incumplimiento de los deberes de funcionario publico, e indicó que la
sentencia de casación de encarga de destacar esto, analizando que el deber
o la facultad de calificar un hecho de determinadas consecuencias jurídicas
o correlato jurídico, está en cabeza del juez; el juez tiene la facultad de
catalogar el hecho en una conducta mas benévola o comprendida en la
acusación legal del MPF y agregó que nuestra legislación provincial obliga al
juez a instruir al jurado en los delitos menores incluídos en la acusación
principal. Esgrimió que ese es el recurso normativo que lo habilita desde
esta óptica y que la defensa se pronunció sobre esto durante el debate,
sobre el cambio de calificación jurídica y no podía haber generado
sorpresividad en la defensa, pero la sentencia no se expresa de manera
terminante de por qué no resulta aplicable el incumplimiento de los deberes
de funcionario público.
Manifestó que el trabajo de la fiscalía ha sido llevado de la
mejor manera posible, no hubo una pérdida de objetividad, puede haber
habido deficiencias pero las mismas no hacen al asunto en cuestión.
Finalmente y en base a estos argumentos solicitó al
Tribunal que se desestime el recurso de impugnación extraordinaria,
confirmándose, en consecuencia, la decisión adoptada por el Tribunal de
Casación.
IV.- Establecidas de este modo las diferentes posturas
de las partes, corresponde ingresar al adecuado tratamiento de la cuestión
aquí planteada, debiendo dejar a salvo en primer lugar el criterio
sustentado oportunamente respecto a lo que debe entenderse por sentencia
13
definitiva que, conforme lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, es aquella
que pone fin al pleito o impide su continuación y la que causa un gravamen
de imposible o insuficiente reparación ulterior, en atención a que no habría
oportunidad en adelante para volver sobre lo resuelto vedando así el acceso
a la jurisdicción (CSJN Fallo 323:1084). De todas maneras, y atendiendo al
resultado de admisión de la queja, corresponde centrar mi análisis ya en la
procedencia del recurso interpuesto.
En esa tarea cabe dilucidar si los agravios vertidos por los
impugnantes tienen realmente asidero como para derrumbar el acto
sentencial atacado, teniendo presente a todo esto que la defensa invoca
como causal habilitante de este remedio procesal la arbitrariedad del fallo
casatorio, poniendo énfasis en un posible análisis fragmentado,
incongruente e infundado del cuadro fáctico.
A fin de revisar la sentencia del Tribunal de Casación, se
aprecia que éste analizó en primer lugar la metodología empleada en el fallo
absolutorio para abordar la cuestión planteada y a partir de allí - luego de
un extenso y cuestionado desarrollo acerca de los delitos de corrupción -
estudió párrafo a párrafo la sentencia puesta en crisis, desmenuzando
exhaustivamente sus argumentos y concluyendo que resultaba desprovista
de una valoración integral del marco normativo y de la prueba, con el vicio
evidente del agregado de elementos hipotéticos que no se apoyan en el
material probatorio reunido en autos. En esa senda, considero
efectivamente acertada esta deducción, por lo cual daré a continuación las
razones que me llevan a propiciar el rechazo del recurso interpuesto.
En ese orden de ideas, estimo que el voto comandante del
órgano casatorio circunscribe la cuestión correctamente y más allá del
cuestionado prólogo, se aprecia que ello no hace más que enmarcar
contextualmente la cuestión que aquí se analiza, esto es, un delito contra la
Administración Pública.
Los impugnantes intentan desviar la atención de lo
debatido proclamando el debido cumplimiento por parte de sus defendidos
de las mandas constitucionales que preven la obligación del Estado de
prestar ayuda social y esto evidentemente fue así receptado también por el
Tribunal de Juicio que analiza la cuestión como controvertida.
14
 No existe duda alguna acerca del deber estatal
proveniente del Art. 25 de la Constitución Provincial que dispone que el
Estado promoverá las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho
de todos los habitantes a una vivienda digna, con sus servicios conexos y el
espacio necesario para el desarrollo humano, en especial destinado a los
sectores de menores recursos, en tanto que el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, en su última parte, también hace referencia a la protección
integral de la familia y el acceso a una vivienda digna, sumado a la
normativa internacional que trata la cuestión resaltando la necesidad de
contar con recursos para satisfacer adecuadamente los derechos
económicos, sociales culturales y ambientales.
A este respecto, no se cuestiona el loable sentido de ese
deber ni lo primordial de su cumplimiento en la administración de los
recursos estatales; lo jurídicamente reprochable es, al menos, la
desprolijidad con la que se llevaron a cabo esas daciones, sin un
procedimiento claro y preestablecido que permita asentar y organizar los
pedidos de acuerdo a un análisis de mérito y prioridad para satisfacer las
necesidades de la sociedad de un modo justo y transparente evitando así la
disposición por parte de los representantes del Estado de los fondos como si
fueran bienes privados.
Entiendo que los funcionarios públicos aquí demandados,
conocedores de las normas de ética que atañen a su función, no podían
otorgar subsidios de la manera que lo hicieron, desprovistos de
formalidades y controles, pretendiendo ampararse en el mero cumplimiento
de una benemérita manda constitucional, y, en este aspecto puntual, el
órgano revisor puso de relieve que el juzgador fue devaluando cada una de
las irregularidades constatadas, con lo que no puedo más que expresar mi
coincidencia.
Respecto a la normativa que debió regir el procedimiento
de entrega de subsidios, se observa que el Tribunal de Casación hizo un
correcto análisis de la aplicabilidad de la Ordenanza 03/03, a diferencia del
fallo del Tribunal de Juicio que se empeña en avalar la idea de su
inaplicabilidad porque así lo entendían quienes debían acatarla. Ante la
creencia de ese vacío legal y lejos de aplicar analógicamente un trámite que
15
contemplara la misma finalidad, sorprendentemente creyeron correcto no
seguir o apartarse del procedimiento reglado. Es por ese motivo que la
conclusión a la que arriba Casación se presenta como derivación lógica de
un razonamiento adecuado.
En este sentido, como es ya sabido, el procedimiento para
establecer la aplicación de una norma parte, en primer lugar, del texto
mismo de la ley, por lo que según lo dispuesto en la Ordenanza 03/03, ésta
se crea ante la inexistencia de una norma que regule el otorgamiento de
subsidios a personas físicas y jurídicas privadas a fin de dar mayor
transparencia en el otorgamiento de los mismos.
En los considerandos, específicamente se dice que "… es
conveniente establecer los motivos que ameritan el otorgamiento de
subsidios..." y que "… el procedimiento creado tiende a garantizar la
intervención de las diversas áreas con incumbencia en la cuestión a efectos
de evitar la discrecionalidad en el otorgamiento de los beneficios ...".
Asimismo, en su articulado refiere en primer lugar que se autoriza el
otorgamiento a personas físicas y jurídicas públicas o privadas que
acrediten una residencia de dos años en la ciudad de Crespo, que los
subsidios podrán ser reintegrables o no reintegrables y que deberán
rendirse cuentas de la aplicación y uso de los fondos recibidos (del término
"fondos" deduce el fallo absolutorio que sólo se trataría de subsidios en
dinero y no en especie) y en el Artículo 4 enumera alguno de los destinos
que podrán tener dichos beneficios, entre los cuales describe la asistencia
de necesidades alimentarias extraordinarias de personas carentes de
recursos, cuando las mismas no puedan ser cubiertas mediante planes de
carácter público de orden nacional, provincial, municipal u organismos no
gubernamentales en su caso o la cobertura de gastos o tratamientos
médicos de personas carentes de cobertura social o para satisfacer
necesidades de personas físicas o jurídicas cuando existieran fundadas
razones de necesidad o urgencia. Detalla los requisitos y procedimiento a
seguir y establece el monto de estos subsidios en la suma de pesos tres mil
($3.000).
En primer lugar, cabe aquí destacar que no existe en este
sentido un argumento sólido para formular una distinción que la norma
16
puntual no hace. Ello es así pues la Ordenanza alcanza a los "subsidios" sin
distinguir si son en dinero o en especie y la sola expresión del término
"fondos" no resulta determinante para excluir las daciones en especie, las
que, por otra parte, en su caso y aunque parezca una obviedad, también
deben adquirirse con dinero o valores provenientes de las arcas públicas
para su posterior otorgamiento a quien se desea beneficiar. Además, la
Ordenanza tampoco utiliza el vocablo "dinero" por lo que no puede haber
otra interpretación que la que se desprende textualmente de la norma,
atendiendo igualmente a la finalidad por ella perseguida.
No obstante ello, aún si se pretendiera poner en duda el
verdadero sentido o alcance de esta norma entendiendo - por vía de
hipótesis - que ella no regula los subsidios en especie, nos encontraríamos
ante un vacío legal que debería ser integrado de algún modo. Allí entra en
juego la analogía como método hermenéutico, que nos conduciría a la
misma conclusión, esto es, la similitud de circunstancias fácticas entre
daciones en especie y daciones en dinero. En tal caso, el fin de
transparencia perseguido por la norma tornaría aplicable de todas maneras
esta ordenanza.
Independientemente de lo expuesto, no debe perderse de
vista que lo que egresa en definitiva del Estado es dinero, fondos públicos,
destinados a subsidios y es indiscutible que para administrar las arcas
públicas deben seguirse los procedimientos adecuados que garanticen la
debida diafanidad, eviten la discrecionalidad y permitan el control por parte
de los administrados.
El Tribunal de juicio hizo un esfuerzo argumental
incomprensible por afirmar que la Ordenanza en cuestión no era aplicable y
justificó la ausencia de acto administrativo que dispusiera sobre los bienes
del Estado. Comparto una vez más con el Tribunal de Casación que resulta
inconcebible que el Tribunal de Juicio, para determinar si resulta aplicable la
normativa cuestionada, recurriera a la interpretación de quienes debieron
someterse tan luego a ella. Es necesario recordar uno de los básicos
principios jurídicos y es que la ley se reputa conocida por todos y que los
particulares no pueden invocar su ignorancia para eludir su aplicación y así
escapar de las consecuencias de sus actos. Más aún si se trata de
17
funcionarios públicos, tal como observa Casación, para quienes resulta
absolutamente exigible el conocimiento de las normas que regulan el
desempeño de la función para la que fueron elegidos y la imposición de
deberes concretos entre los que se halla la rendición de cuentas.
No debe perderse de vista que se está analizando una
reglamentación administrativa que rige los procedimientos para llevar a
cabo desprendimientos de dinero del Estado, donde debe regir la
formalidad, la claridad, la transparencia y el control, lo que permite inferir
que el razonamiento efectuado por la Cámara, además de ser indefectible,
es el jurídicamente adecuado.
El fallo impugnado enmarca por dónde debió discurrir la
sentencia de grado, esto es, el modo en que se efectuaron las disposiciones
patrimoniales para poder determinar si ha sido el correcto. El Tribunal de
Juicio enumera uno a uno los testigos que depusieron en la causa,
basándose en una lega y liviana opinión para concluir en la inaplicabilidad
de la Ordenanza 03/03 porque no surgían de ella textualmente las palabras
"en especie" argumentando así que por ello se creó posteriormente otra
Ordenanza que sí lo prevé.
La Cámara advirtió que para el juzgador solo había dos
opciones que giraban en torno a la aplicabilidad o no de la Ordenanza de
marras, para concluir, en su defecto, que podía disponerse libremente de
los fondos sin seguir un procedimiento legal. Sin embargo, puso de resalto
la existencia de una insoslayable alternativa y es que debían regirse por el
más elemental principio administrativo de legalidad, donde la aplicación de
esa directriz debe ser absoluta y establece que lo que no está
expresamente permitido está prohibido, por lo que resulta inválido todo
acto de los poderes públicos que no esté expresamente autorizado por la
ley. No parece haber sido observado ésto por el Tribunal de Juicio, que
utilizó -y resaltó- como argumento para sostener la similitud de los pasos
seguidos con los requisitos previstos en la Ordenanza, lo referido por
testigos en cuanto a que se realizaba un estudio socioeconómico "más o
menos" "porque Crespo no es tan grande, y que se tiene "mil maneras" de
saber cual es la realidad socioeconómica de la familia..." y que "...en Crespo
la gente que suele ir a Acción social un porcentaje elevado se conoce
18
también, entonces cuando hablaban de su casa ello por otros motivos ya la
conocían también..." (sic)
En otro orden, en la instancia casatoria, contrariamente a
lo sostenido por los impugnantes, se analizó también el informe de la Dra.
Lilian Caballero, Asesora Legal y Técnica del Municipio de Crespo de donde
surge que no existieron informes, ni inspecciones, ni decretos o
resoluciones, como tampoco rendiciones de cuenta; y el informe del
Contador Héctor Eduardo Enrique que si bien expresó que había algunos
trámites asentados, según el Tribunal de juicio "muy similares a los de la
Ordenanza 03/03", muchos otros subsidios no tenían soporte procesal. La
Cámara refirió que en base a esas pruebas debió responderse acerca de la
materialidad del hecho y la participación de los imputados, considerando el
vínculo de lealtad que liga a los funcionarios públicos con los bienes que
están bajo su custodia y que administran con un fin público. Recién luego
de ello cabría preguntarse si existió algún motivo humanitario y urgente que
hubieran justificado o exculpado el correcto proceder.
El fallo absolutorio expresa en definitiva que resultaba
innecesaria una resolución porque los gastos podían reconstruirse, pero eso
no deja de ser una hipótesis genérica e imprecisa que se plantea en
terminos potenciales el juzgador, que invierte, desvirtúa y/o desnaturaliza
la manera en que debe procederse en el ámbito de la administración
pública, inhábil para disolver la obligación que recae sobre los imputados de
cumplir con las formalidades concernientes a los actos de disposición
investigados. Justamente porque no son donaciones ni regalos debió
asentarse cada paso del trámite tendiente a otorgar subsidios, aún cuando
tampoco aquellos están eximidos de los procedimientos pertinentes que
debe seguirse en todo acto de disposición de bienes del Estado. En ese
sentido, del cuadro probatorio se desprende que hubo 119 contrataciones
que no pudieron vincularse, no se pudo reconstruir de dónde o de que
partida salieron los fondos, lo que también permitiría inferir que se ignora
su verdadero destino.
El hecho de que "siempre se hubiera hecho de esta
manera" no conmueve en absoluto las consideraciones arribadas y la
conclusión sostenida por el Tribunal de Juicio respecto a que "está bien y
19
por eso siempre se hizo así" no deja de revelar una mera conjetura
personal, una proposición apodíctica e infundada de la situación.
Solo cabe concluir, en definitiva, que el desarrollo
analítico del fallo impugnado sobre las consideraciones efectuadas por el
Tribunal de Grado, es integral, minucioso y arriba a una motivada solución
que considero la jurídicamente apropiada. La sentencia emitida por el Tribunal
de Casación se muestra como una derivación razonada del derecho vigente
aplicado a las concretas constancias comprobadas de la causa, por lo que no cabe
descalificarla como acto judicial válido en términos de la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre arbitrariedad.
Es preciso recordar lo indicado por el maestro PALACIO
respecto a que la arbitrariedad "... solo es atendible en presencia de desaciertos u
om isiones que, en virtud de la extrem a gravedad, son susceptibles de descalificar
a un fallo com o acto judicial, y que aquella, por lo tanto, no es invocable frente a
cualquier tipo de error en la interpretación de la ley o en la valoración de la
prueba. No procede en consecuencia cuando las sentencias contienen
fundam entos, así sean m ínim os, requiriéndose por el contrario un apartam iento
inequívoco de la solución norm ativa prevista para el caso, una "decisiva carencia
de fundam entación " o irregularidades de análoga envergadura. Por ello la
jurisprudencia de la CS descarta la adm isibilidad de la tacha analizada, entre otros
casos, cuando se funda en: -las discrepancias del recurrente con la valoración o
selección de la prueba, o con la interpretación de las norm as procesales o de
orden com ún practicada por los tribunales de la causa (...) -la confirm ación del
fallo de prim era instancia por sus fundam entos o por rem isión a los fundam entos
del dictám en de los funcionarios del m inisterio público; etcétera." (Cfr. "El
Recurso Extraordinario Federal" Lino Enrique PALACIO , Abeledo Perrot, Bs As,
2010, pág. 200).
Por último, respecto a la denunciada irregularidad probatoria y
a la posibilidad de acusación subsidiaria del Ministerio Público Fiscal, se trata de
una materia sobre la cual no corresponde emitir un pronunciamiento al respecto,
por cuanto precisamente todo ello forma parte de aquellos actos que deberán ser
oportunamente renovados como consecuencia de la anulación del fallo
absolutorio que impone la realización de un nuevo debate, tal como se propone
en la sentencia de casación que ha sido objeto de recurso, sobre los cuales las
20
partes tendrán también la oportunidad de ejercer los controles pertinentes en los
momentos de su desarrollo dejando planteadas las reservas que estimen
apropiadas.
Por todo lo expuesto, observo que el razonamiento
efectuado por la Casación exhibe una coherente fundamentación basada en
los acontecimientos comprobados, derivando en una conclusión lógica, por
lo que propicio se rechace el recurso incoado.
Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SEÑOR

VOCAL, DR. CARUBIA, DIJO:
I.- El señor Vocal ponente ha reseñado suficientemente
los antecedentes relevantes del caso y, a fin de evitar innecesarias
reiteraciones, me remitiré -en este aspecto- a lo allí consignado; no
obstante, he de disentir respetuosamente con la solución propuesta y, por
consiguiente, expondré las razones que me conducen a una diferente
conclusión.-
II.- Al ingresar en la concreta tarea de resolver la
viabilidad de la impugnación extraordinaria deducida, preliminarmente y por
motivos de claridad expositiva, corresponde recordar que al articular dicho
remedio procesal, el Dr. Miguel A. Cullen -en su calidad de Defensor Técnico
de los encartados- denuncia básicamente que, al momento de fallar, el
tribunal casatorio fue más allá de lo expresado por la propia Fiscalía
recurrente y citó en apoyo de su tesitura doctrina, legislación y
jurisprudencia que en nada se compadecen con el proceso, al referirse a la
corrupción marcando como contradicción el pretender enmarcar la
investigación como hecho grave porque se podría estar frente a desvíos de
fondos que no llegarían a la ayuda social, cuando ello no había sido
investigado por la Fiscalía, a quien le enrostra falta de objetividad en su
actuación, resaltando la parcialidad de la prueba producida y la calidad de la
pieza sentencial de mérito.-
Ante semejantes aseveraciones, considero necesario
reparar que lo imputado a Ariel Jesús Robles y a Leonor Evangelina
Winderholler fue descripto del siguiente modo: "D urante el período
21
com prendido entre diciem bre 2014 y septiem bre 2015 inclusive, en sus
roles de Presidente M unicipal de la C iudad de C respo y de S ecretaria de
H acienda del M unicipio de C respo, respectivam ente, haber autorizado de
form a reiterada y sistem ática la adquisición de m ateriales de construcción
m ediante desagregados procedim ientos de com pra directa, por un m onto
total de pesos novecientos cincuenta y tres m il doscientos veintisiete con
doce centavos, m otivados en solicitudes de sum inistro generadas desde la
D irección de A cción S ocial ante el solo requerim iento de distintos habitantes
de la ciudad, y enum eradas en el listado que se adjunta com o anexo.
D ichos insum os fueron entregados a los beneficiarios de m odo
absolutam ente incondicionado, sin evaluar seriam ente la necesidad alegada
por el peticionante ni contar con norm a alguna que autorice dichas
transferencias, sea a m odo general o particular. Tal m aniobra se efectivizó
en transgresión de las instancias previstas en la O rdenanza M unicipal N º
03/2003 (que regula el otorgam iento de subsidios a personas físicas y
jurídicas privadas), y lo regulado por su sim ilar N º 53/96, su m odificatoria
15/98 (sistem a de com pras y contrataciones de M unicipio), N º 55/11
(configuración, estructura y funcionam iento de las reparticiones -
O rganigram a- del D epartam ento Ejecutivo M unicipal), Ley provincial N º
5140 y el decreto reglam entario de esta últim a N º 795 M EO S P."; mientras
que a Jorge Jesús Ramón Waigel se le atribuyó que : "D urante el período
com prendido entre diciem bre 2014 y septiem bre 2015 inclusive, Jorge
Jesús W A IG EL, en su carácter de S ecretario de G obierno del M unicipio de
C respo, autorizó reiteradas solicitudes de sum inistro generadas desde la
D irección de A cción S ocial ante el solo requerim iento de distintos habitantes
de la ciudad - y enum eradas en el listado que se adjunta com o anexo -
instando la adquisición de diferentes m ateriales de construcción, por un
m onto total de pesos novecientos cincuenta y tres m il doscientos veintisiete
con doce centavos. D ichos insum os, previo ser obtenidos m ediante
desagregados procedim ientos de com pra directa autorizados por el
entonces Presidente M unicipal A riel Jesús R obles, y la S ecretaria de
H acienda, Leonor W inderholler, fueron entregados a los beneficiarios de
m odo absolutam ente incondicionado, sin evaluar seriam ente la necesidad
alegada por el peticionante ni contar con norm a alguna que autorice dichas
22
transferencias, sea a m odo general o particular. Tal m aniobra se efectivizó
en transgresión de las instancias previstas en la O rdenanza M unicipal N º
03/2003 (que regula el otorgam iento de subsidios a personas físicas y
jurídicas privadas), y lo regulado por su sim ilar N º 53/96, su m odificatoria
15/98 (sistem a de com pras y contrataciones de M unicipio), N º 55/11
(configuración, estructura y funcionam iento de las reparticiones -
O rganigram a- del D epartam ento Ejecutivo M unicipal), Ley provincial N º
5140 y el decreto reglam entario de esta últim a N º 795 M EO S P.".-
De la lectura de lo transcripto emerge que la acusación
contra los imputados se circunscribió a atribuirles la comisión
-teóricamente- del delito de peculado -al menos, hacia dicha figura penal
apuntaron los arpones acusatorios, más allá de solamente esbozar otro tipo
penal “ en subsidio”- y, sentado ello, corresponde analizar el
pronunciamiento casatorio que viene impugnado y confrontarlo con los
agravios enarbolados por la defensa técnica mediante el recurso bajo
examen, avizorándose, luego de cotejadas detenidamente las constancias
de la causa, que surge evidente el análisis simplificado y genérico dado por
el Tribunal de Casación a la causa que, a la postre, ocasionó los específicos
y detallados cuestionamientos vertidos en el escrito recursivo.-
III.- En primer lugar, cuesta entender el tratamiento
dispensado por la Casación, voto comandado por la Dra. Davite que lleva el
acompañamiento, sin reservas de la Dra. Badano y del -por entonces Vocal-
Dr. Perotti, al encasillar al presente caso como inserto dentro de un
contexto de corruptela; ello en virtud de una serie de aspectos que me
conducen a expresar mi postura frente a semejante aseveración.-
Al respecto, caber decir que no caben dudas que en el
ámbito de la administración pública, el Estado reconoce su existencia en la
satisfacción de los intereses de la sociedad, para lo cual se encuentra
ungido del poder necesario para lograr dicho objetivo, materializándose la
actividad estatal en tres funciones, a saber: la legislativa, la judicial y la
administrativa, sin perjuicio que dentro de la esfera de cada una de ellas, se
encuentran cometidos propios de las restantes, destacándose que, como
consecuencia del sistema republicano y representativo asumido por nuestro
país, aquéllas se efectivizan mediante la actuación de órganos que ejercen
23
parte del poder del Estado. Literatura administrativista de renombre en la
materia -ya clásica-, emanada de la pluma de Marienhoff, define a la
administración pública como la “ actividad perm anente, concreta y práctica
del Estado que tiende a la satisfacción inm ediata de las necesidades del
grupo social y de los individuos que lo integran” (Marienhoff, Miguel S.,
Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1965, p. 43.), de lo
que se deriva, prácticamente como una verdad de Perogrullo, que si la
estructura y organización estatal apunta a atender y servir a los
administrados, resulta esencial que, en aras de tal faena, se garantice la
pureza de los actos de gobierno y toda actividad afín, tendiendo a lograr la
transparencia en la ejecución de los mismos.-
Es lógico pensar que todo aquel que se desempeñe en el
ámbito de lo público, de la afamada “ res pública”, con la manipulación de
bienes que reúnen tal entidad, tengan un plus de responsabilidad para con
los mismos, que hace que merezcan un especial tratamiento punitivo, dadas
las peculiaridades que rodean dicha situación y, de hecho, así ocurre en la
preferencia dada por el legislador dentro del catálogo delictual establecido
en nuestro Código Penal, al plasmarlo en su Titulo XI, bajo el rótulo "Delitos
contra la Administración Pública".-
Sabido es que el funcionario, empleado o agente público
-dependiendo la semántica que se utilice-, cumple una misión netamente
servicial, la cual lo constriñe a proceder dentro de un marco reglado de
competencias y potestades que, si bien en ciertos y determinados casos
suelen ser discrecionales, no por ello quedan exentas del contralor que el
ordenamiento jurídico ha establecido como garantía respecto de la misma
Administración, como así también para con los administrados.-
En lo que atañe a la responsabilidad penal de los sujetos
en la esfera de la función pública -siempre enfatizando desde un punto de
vista patrimonial-, además de resultar de plena vigencia y actualidad
mediática, simboliza uno de los estratos más atrayentes en cuanto a su
-siempre criticada y sensible- aplicación, como así también, al debate
jurisprudencial y doctrinario, por todas las innegables particularidades que
la rodean, aspectos que son de público y notorio conocimiento, habida
cuenta que la experiencia se ha encargado de demostrarnos que
24
difícilmente algún gobierno haya podido salir airoso de, al menos, el inicio
de algún proceso penal contra un integrante de su funcionariado por la
posible comisión de un ilícito valiéndose del aparato estatal y usufrutuando
el mismo con fines viles, en ocasiones ante la valiente y loable labor
investigativa y, en otras, lamentable pero innegablemente, como
consecuencia de un claro tinte persecutorio ideológico, lo que denota la
gravedad que la temática conlleva y la seriedad con que deben encararse
estas figuras delictuales emparentadas con la mentada función pública,
debiendo encontrarse legitimada la investigación -y, obviamente, su
posterior juzgamiento- por su total respeto de los principios de legalidad,
objetividad e imparcialidad (cfme.: art. 207, 3er. párr., Const. de E.
Ríos), aventando toda eventual sospecha de prejuicios susceptibles de
empañarla.-
Ya dentro de estos injustos, ciertamente urticantes, por el
conglomerado periférico del que suelen ir acompañados, íntimamente
relacionados con la “corrupción” en el ejercicio de la función pública, como
acertadamente lo resalta el catedrático Gustavo Aboso, podemos catalogar
a dicho fenómeno como un m al endém ico que cualquier grupo social desea
extirpar con ahínco (Aboso, Gustavo E., “Los delitos de tráfico pasivo y
activo de influencias: aspectos esenciales de su configuración”, Rev. de Der.
Penal, 2004-1, pág. 31, Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2004); empero, la
praxis nos refleja que las medidas adoptadas -léase decisiones
jurisdiccionales- en ciertos casos no han colaborado para mitigar dicha
nebulosa, en virtud de lo cual, las conductas típicas endosadas a los
funcionarios públicos focalizan la mirada del derecho penal, quizás, no con
la celeridad que el “clamor popular” reclama, coyuntura ésta que puede
conducir al juzgador a incurrir en la tentación de imponer una condena
demagógicamente redituable.-
Es por ello que todos aquellos que ejerzan su actividad en
la esfera pública, son pasibles de reproche penal por su proceder activo y
pasivo, es decir, tanto por lo que hacen, como por lo que no hacen o dejan
de hacer, más allá de ciertos reparos y resistencias que puedan ofrecer
quienes de manera autoritaria y dictatorial han detentado el poder, ante el
temor de la esfumación de los privilegios de los que gozan aquellos sujetos
25
que, en virtud de un efímero empoderamiento, se creen impolutos,
inmaculados y omnipotentes.-
La administración pública es -al menos, así debería serlo,
si lo visualizamos desde la ética kantiana- una herramienta clave para
lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, por ende, el desempeño
de quienes la integran debe estar sujeto un exhaustivo control, de allí que,
en el caso del funcionario o empleado público, entendido en los términos del
artículo 77 del Código Penal de la Nación, como todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente, debe
constreñir su conducta a la regularidad de la misma; por lo demás, si no
hay un correcto encuadramiento de las figuras penales endilgadas, se puede
caer en la tentación de incurrir en una imprecisión conceptual, cuyo vicio
deriva, en definitiva, en un análisis incorrecto de las aquéllas y, como
correlato, a la no realización de la justicia al caso concreto, por lo cual
se requiere de precisión para evitar caer en posibles prejuiciosas acciones
estereotipadas -y socialmente condenadas de antemano- carentes de un
cimiento sólido sobre el cual puedan edificarse y mantenerse incólume de
críticas que se puedan suscitar al respecto.-
IV.- Más allá de esta breve introducción al tema que fuera
citado por la Dra. Davite en su voto y, no obstante dejar de manifiesto mi
más enérgico repudio a todo hecho vinculado con este " m al endém ico" -en
términos del Dr. Aboso-, considero que bajo ningún punto de vista estamos
en presencia de un caso de corrupción pública en los -desmedidos- términos
con el que fue concebido por la Casación, en virtud de una serie de razones
que infra pasaré a exponer, no sin antes resaltar que este tópico no es
materia novedosa para el suscripto, habida cuenta que ya en los albores de
este siglo, al emitir mi voto en la causa “ALBIZZATTI" (sent. del 7/12/2004,
Expte. N° 2553) como integrante de esta Sala y haciendo por entonces las
veces de Tribunal de Casación, si bien con aristas diferentes a la presente,
pero que en el trasfondo versaba sobre hechos denominados de
"corrupción", sostuve que "Los tres coim putados, funcionarios públicos
ellos, están siendo juzgados por su conducta en el ejercicio de sus
funciones. A m enudo la sociedad en pleno reclam a transparencia y quiere,
26
con justa razón, que se term ine con la corrupción, pero tam bién hay que
reconocer que al Poder Judicial le va a resultar una tarea ím proba y ciclópea
en cuanto a lo gigantesco en su com etido. D igo esto porque, cuando com o
en el caso que nos ocupa, se entra en el análisis de la prueba reunida, se
observa un dejo de falta de colaboración con la investigación a partir de
respuestas en carácter condicional que m uchas veces no pueden llegar a
probarse en form a objetiva...
...S i quienes integram os esta sociedad no nos
com prom etem os con nuestra conducta a aportar todos los elem entos de
prueba necesarios para term inar con la corrupción, esto no habrá de ocurrir
jam ás. S i no se quiere asum ir el com prom iso y resulta indiferente estar
frente a los actos de corrupción, lo que corresponde es guardar silencio y no
reclam ar por la desaparición de este flagelo.-
Es que lo im portante es preservar tam bién aquí, con un
cuadro probatorio com plejo y plural, todas las fuentes de conocim iento
aportadas por las partes y dem ás sujetos intervinientes en la relación
procesal (...) en el ejercicio pleno del derecho de defensa y del poder de
contradicción, a fin de reconstruir fundada y genuinam ente los hechos
investigados, sin abolir ciertos principios básicos del debido proceso, tales
com o la situación de inocencia y el 'in dubio pro reo' reconocidos a los
acusados de delitos penales, donde el juzgador tiene la obligación de
explicar satisfactoriam ente los m otivos y razones en los cuales basa su
juicio de certeza a los fines de posibilitar el contralor eficaz de legitim idad
del ejercicio del poder punitivo a cargo de los órganos predispuestos en el
Estado de D erecho, según está diagram ado en la C onstitución N acional y en
los Tratados de D erechos H um anos incorporados con sim ilar rango a la
m ism a.-
A sí lo ha com prendido el Tribunal S uprem o de España, por
su S ala 2da. en lo Penal, en el caso 'S ILV A G A R C ÍA , Enrique J.', fallo del
21/11/2003, donde fue m agistrado ponente Perfecto A ndrés Ibáñez y se
atribuyó al órgano jurisdiccional sentenciante no haber apreciado la
totalidad del espectro probatorio, om itiendo considerar todas y cada una de
las pruebas y datos favorables a la defensa, 'que pudieron servir para
cuestionar la hipótesis de la acusación'. Precisam ente 'la obligada
27
reintroducción de éstos en el cuadro probatorio ha hecho posible com probar
que los elem entos que fueron valorados com o inobjetables o
inequívocam ente de cargo presentan serias quiebras en su valor convictivo;
y que en la m ism a m edida que obligan a cuestionar la versión acogida en la
sentencia, otorgan fundada plausibilidad a la pretensión del im putado,
abriendo, cuando m enos, un im portante m argen de duda, m ás que
razonable, que la S ala debería haberse planteado, de haber procedido con
el rigor exigible. Y que sólo puede valorarse en el sentido del art. 24,2 C E,
esto es, haciendo prevalecer el principio de inocencia. Es por lo que hay que
acoger el m otivo objeto de exam en y, consecuentem ente, estim ar asim ism o
el form ulado..., pues, en defecto de prueba de cargo, no cabe aplicar los
preceptos conform e a los que se los condenó', decidiendo por ello absolver
al encartado por los delitos por los cuales fue acusado y condenado ante la
A udiencia Provincial de M álaga en la instancia de grado (cfr. La Ley
2004-C ,2, suplem ento Penal de m arzo del cte. A ño -se refiere a 2004- ).-
D aniel Pastor realizó un com entario laudatorio del fallo
indicado por qué el tribunal de m érito no hizo un esfuerzo analítico integral,
señalando únicam ente las pruebas que lo habían convencido con certeza de
la culpabilidad del acusado pero sin explicar suficientem ente por qué, ni
considerar los elem entos de disonancia introducidos por la defensa,
exhibiendo sus fisuras frente a un cuadro probatorio com plejo, que im pedía
'una valoración intersubjetiva de lo resuelto' y no brindaba 'la posibilidad de
un exam en crítico de lo decidido debido a la ausencia de toda explicación
referida a las razones por las cuales ciertas pruebas -las de descargo- eran
descartadas'.-
Precisa asim ism o que la inm ediación de los jueces de
m érito, derivada de su presencia en la audiencia de juicio oral, no puede ser
argüida com o im pedim ento insalvable en el control casatorio porque la
m ism a es un m edio y no un m étodo de adquisición de conocim iento,
debiendo aquellos dar cuenta de su uso, sin am pararse en una 'herm ética
valoración en conciencia para privar a las partes y eventualm ente, a otra
instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido
en el juicio y porqué se ha decidido de la m anera que consta'. D e no ser así,
resultarían adm isibles 'las prácticas bárbaras de las condenaciones
28
inm otivadas que, adem ás de banalizar el derecho del im putado al recurso,
representan el ejem plo m ás elocuente de la elección por un estilo
decisionista y antigarantista del sistem a penal'. D e ahí que deba existir para
la com prensión de lo decidido 'un correcto ejercicio de la inm ediación y del
deber de m otivación...'.-
S i ello no se concretó de ese m odo, según lo hem os
verificado en el 'sub discussio', quedó consum ada una infracción sustancial
por vicios graves de m otivación en la apreciación de las pruebas, que han
sido constatados y pueden ser superados sin necesidad de m ás
com probaciones, por la valoración docum ental de la propia sentencia y del
acta de debate oral, que llevó a una equivocada subsunción legal derivada
de la errónea fijación de la plataform a fáctica, lo cual perm ite su
equiparación aquí con la causal de aplicación incorrecta de las norm as
sustantivas -'vitium in iudicando juris'-, habilitando el conocim iento de este
Tribunal de C asación para decidir acerca de la cuestión de fondo y dictar
una nueva sentencia en reem plazo de la que se casa por sus defectos
(cfm e. Pastor, D aniel, S uplem ento Penal 2004 (m arzo), 1- La Ley
2004-C ,50, com entario al caso 'S ilva G arcía, Enrique José')”.-
Si bien no se me escapa que los párrafos transcriptos se
refieren a otra situación - inversa a la del caso que nos ocupa-, trasladados
aquí a contrario sensu (en sentido contrario) y trazando un paralelismo con
la presente causa, puedo sostener que el veredicto del Tribunal de Juicios y
Apelaciones lejos está de aparecer como una visión parcializada de la
plataforma fáctica presentada, al resolver de conformidad con la prueba
producida -suspicaz y deliberadamente retaceada por la parte denunciante-,
cumpliendo con su deber de revelar acabadamente los motivos y
razones en los cuales basa su resolución final absolutoria, luego de
haber apreciado la totalidad del abanico probatorio y considerar la
integridad de las pruebas que desvirtuaron y terminaron fulminando
irrefutablemente la hipótesis de la acusación, la cual quedó expuesta con su
malogrado quehacer en su afán de lograr una condena, exteriorizando un
incontrolable y descomedido apetito punitivo alejado de su deber de
actuación con criterio objetivo investigando el hecho de la imputación y las
circunstancias que permitan comprobarla como las que sirvan para
29
eximir de responsabilidad al imputado (cfme.: arts. 55 y 56, Cód. Proc.
Penal).-
V.- Además, asiste razón a la defensa cuando sostiene la
contradicción en que incurre Casación, al idear su decisorio en derredor de
un grave caso de corrupción pública, dando a entender un posible desvío de
fondos que irían a la ayuda social, cuando dicha temática no fue investigada
ni blandida por el Ministerio Público Fiscal, a lo que se debe adicionar que el
actual intendente de la ciudad de Crespo, Darío Schneider, descartó que se
esté ante una apropiación indebida de fondos, esforzándose la Cámara de
Casación Penal de Paraná en tratar de renacer, con sesgado análisis, las
dudas oportunamente planteadas y que fueran sólidamente despojadas por
la sentencia de mérito, a través del minucioso voto del Dr. Vírgala, en torno
a la parcial y antojadiza ponderación de la prueba acopiada por la acusación
durante el proceso y la inexistencia de certeza respecto a la materialidad
del delito imputado, que llevara finalmente a la absolución de los
imputados.-
Así, no se puede pasar por alto el testimonio de la
Contadora Galuccio, quien para llevar adelante un Informe de
Procedimientos Acordados -al que indebida y persuasivamente se aludió
como pericia-, se basó en la documental que desde el municipio de la
localidad de Crespo se le había brindado, sosteniendo al momento del
debate, frente al mismísimo tribunal, una vez que se le exhibieran los
legajos en donde constaban el pedido de los destinatarios de los
subsidios y el informe socioeconómico de aquéllos, que además de
sentirse sorprendida por la existencia de dicha documentación -otrora
retaceada por la propia denunciante-, nunca le habían sido mostrados
anteriormente, aspecto que llamativamente fue eludido por el Ministerio
Público Fiscal. La credibilidad e importancia de los testimonios rendidos,
entre otros, por la citada profesional de las ciencias económicas, aparece
como el producto de la convicción de los señores Vocales del Tribunal de
Juicio, quienes exponen su razonamiento aunándose con las reglas de la
lógica y de la experiencia común, concluyendo coherentemente en la
solución del caso.-
VI.- Por otra parte, concuerdo plenamente con el Colega
30
ponente, en cuanto asevera la existencia de un ineludible deber estatal
derivado de la expresa cláusula constitucional contenida en el art. 25 de la
Carta Magna local, en cuanto reza que " El Estado p rom u eve las
con d icion es n ecesarias para h acer efectivo el derecho de todos los
habitantes a una vivienda digna, con sus servicios conexos y el espacio
necesario para el desarrollo hum ano, en esp ecial d estin ad o a los
sectores de m en ores recu rsos. Planifica y ejecuta una política
concertada con los m unicipios, com unas e instituciones que lo requieran,
con el aporte solidario de los interesados", manda constitucional que se
relaciona, a su vez, con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que
trata de la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda
digna, y en ese sentido parece haberse encaminado la voluntad municipal
evidenciada por las personas acusadas de la comisión de un -inexistente-
injusto penal, respecto de la cual no amerita un reproche de esa índole,
soslayándose así la idea consolidada, jurisprudencial y doctrinariamente, de
que el Derecho penal debe ser el último instrumento al que se acude para
proteger determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras
formas de control menos lesivas y, en tal sentido, no se advierte de los
actuados que, a lo largo de estos años, el Tribunal de Cuentas de la
Provincia, quien, como órgano de control externo tiene a su cargo, entre
otras funciones, resolver sobre la percepción e inversión de caudales
públicos a cargo de los funcionarios y administradores de la
Provincia, de las personas o entidades que manejen fondos públicos y
de los municipios, ejercer la auditoría de la administración pública, entes
autárquicos, empresas del Estado y todo otro organismo estatal que
administre, gestione, erogue e invierta recursos públicos (cfme.: art. 213,
Const. E. Ríos), haya efectuado objeción alguna -al menos no hay
constancia que así lo acredite- respecto de la forma y metodología seguida,
vale decir, del otorgamiento de subsidio en especie, obedeciendo ello a una
derivación lógica del principio jurídico qui potest plus, potest m inus (quien
puede lo más, puede lo menos), que consiste en tener por permitido de
manera implícita hacer algo menor de lo que está ordenado o permitido
expresamente por la ley, es decir que, en el caso, si se encuentra facultado
para el otorgamiento de ayuda dineraria (cfme.: Ord. N° 03/03), no parece
31
ilógico -antes bien hasta razonable- la concreción de la ayuda en especie a
vecinos necesitados, pudiendo el Estado -en este caso, municipal-
cerciorarse perfectamente de la necesidad y situación de vulnerabilidad del
peticionante y llevar adelante una rendición oportuna de cuentas,
verbigracia, mediante auditorías de campo -tal como se comprobó
efectuado en el caso, al revelarse en el juicio la existencia de elementos de
convicción no aportados por la denunciante a la investigación- porque, en
definitiva, lo que se está realizando de esa manera es el cumplimiento
efectivo de la obligación que le está constitucionalmente impuesta al
municipio y a la cual se encuentra constreñido, so pena de acarrear
responsabilidad internacional al Estado Nacional, en virtud de los
instrumentos suscriptos por nuestro país, siempre y cuando, lógicamente,
se cumplan ciertos recaudos que permitan un contralor respecto de las
erogaciones que se realicen con fondos públicos, como, por ejemplo, a
través del sistema informático del que se encontraba provista la comuna,
además del ya mencionado control mediante el sindicado Tribunal de
Cuentas -la cual no ha merecido reparos por parte de la acusación-,
encontrándose corroborada la efectiva entrega y recepción de los materiales
por parte las personas solicitantes, elementos que se adquirían mediante la
imputación de una partida presupuestaria específica que atendía a la acción
social.-
Cabe afirmar que la Administración pública no sólo puede,
sino que, además, debe garantizar la vigencia y eficacia de la Constitución,
los principios, valores superiores y derechos fundamentales, siendo una de
esas formas de cumplir con la ineludible carga constitucional, la asistencia
social, por lo cual, mal puede reprochársele jurídicamente el proceder
puesto de manifiesto por los encartados al asistir con materiales a personas
necesitadas, más allá de cierta desprolijidad administrativa de tipo formal si
se quiere y que no pasa más allá de eso mismo; de allí que la idea de la
configuración per se del delito de peculado, parece estar alejada de toda
razón, no solamente jurídica, sino hasta humanitaria, y mucho más distante
aún de hechos de corrupción, toda vez que, al no encontrarse
expresamente reglada en la Ordenanza N° 03/03 la entrega "en especie"
del socorro estatal, nada impedía que -ante situaciones plenamente
32
justificadas-, la ayuda oficial provenga de la entrega de materiales que,
muy lejos de configurar un regalo o una donación, ha sido erigida como una
necesaria y obligatoria intervención en aras de la protección de derechos
sociales y en auxilio de las personas que padezcan algún de tipo de
vulnerabilidad razonablemente vinculada con la ayuda proporcionada.-
Por lo demás, considero que el Tribunal de Juicio no
evaluó ningún tipo de irregularidad, porque sencillamente no se acreditó
que existiese, dado que al no haber un procedimiento preestablecido, con
reglas claras, se llevó adelante una función estatal por naturaleza, conforme
los lineamientos de la Ley de Municipios Nº 10.027, en cuanto resulta
potestad exclusiva y excluyente del municipio decidir discrecionalmente
-siempre en un marco de razonabiliad, logicidad y juridicidad- en atención a
los criterios de mérito, oportunidad y conveniencia, que se traducen en
los conceptos de atribuciones, facultades o potestades discrecionales o a las
ejercidas con ese carácter y como consecuencia de ello, no revisables, en
principio, por los órganos judiciales.-
Sin embargo, la sentencia casatoria que aquí se impugna,
parte de un preconcepto fundado exclusivamente en la íntima convicción de
que se juzgan conductas propias de hechos de corrupción administrativa y
sólo acoge la propuesta de la acusación, omitiendo realizar una leal revisión
integral de la sentencia recurrida, a la que está constreñida en función de
la doctrina emergente del fallo “CASAL” (CSJN, 20/9/2005; Fallos:
328:3399), otorgándole relevancia a la reflexión de Jesús M. Silva Sánchez
respecto a que se habría pasado de un "derecho penal liberal", interpretado
desde una política criminal orientada al aseguramiento de los derechos
individuales del acusado, a un "derecho penal liberado" de tales límites y
controles que se orienta al combate de la criminalidad como cruzada contra
el mal (cfme.: aut. cit.; Retos científicos y retos políticos de la ciencia del
derecho penal, Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín [coord.]. C rítica y
justificación del derecho penal en el cam bio de siglo, pág. 36, Edic. de
la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003).-
VII.- La materialidad del delito tipificado por el artículo
261 del Código Penal, radica en quebrantar la seguridad legal que la
administración pública necesita y presupone para resguardar los caudales
33
públicos, bastando para su configuración que el funcionario público
comprometa los bienes confiados a su gestión y los extirpe de la esfera de
custodia en incumplimiento de sus fines y objetivos, sin que sea necesario
un perjuicio efectivo para el erario público, toda vez que la norma prohíbe la
mera separación o apartamiento indebido de los bienes, para preservar la
regularidad y eficiencia de la función pública.-
Con respecto al tipo subjetivo del delito de peculado
consiste "en el conocim iento del carácter de los bienes y la situación
funcional que los vincula con el sujeto, y la voluntad de separar el objeto
del ám bito adm inistrativo” (cftr.: "Código Penal de la Nación. Comentado y
Anotado", D´Alessio, Andrés J. -Director-, 2da. edic. actualizada y
ampliada, Tomo II, La Ley, 2009, pág. 1299).-
En sintonía con ello, esta Sala Nº 1, en el precedente
“FERRARI” (sent. del 3/3/2008, Expte. N° 3180), sostuvo que: “el delito de
peculado ‘se m aterializa en la idea de sep arar o ap artar los bienes de la
esfera de custodia de la actividad patrim onial de la adm inistración pública’
-C fm e. D onna, Edgardo A lberto, en ‘D elitos contra la adm inistración
pública’, pág. 277, Ed. R ubinzal C ulzoni, año 2002-, ya que el verbo
sustraer significa apartar, separar o extraer. Precisam ente por ello ‘el
peculado se diferencia del hurto y tam bién de un abuso de confianza. S e
trata de sustraer, que en este sentido significa separar; es un delito contra
la adm inistración pública, y no contra la propiedad, el funcionario que
quebranta la buena m archa patrim onial de la adm inistración pública
m ediante la violación de su deber de probidad… ’ (ver D onna, Edgardo
A lberto, obra citada, pág. 282/283).-
En sim ilar sentido, opina C arlos C reus al decir que la
diferencia está en que quien sustrae puede no tener la intención de hacer
ingresar la cosa en su propia tenencia, com o sí la tiene quien se apodera de
una cosa, ni tam poco tiene el designio de disponer de la cosa com o si fuera
su dueño, característica de la acción de quien se apropia de una cosa, por lo
cual concluye este autor en que ‘... sustrae el que quita la cosa de la esfera
de custodia en que se encuentra, aunque no lo haga regido por aquellas
direcciones de la voluntad ... la acción propia del peculado ... se satisface
con el sim p le q u eb ran tam ien to d e la esfera d e cu stod ia en la q u e el
34
b ien leg alm en te se en con trab a’ ( cfr. C reus, C arlos, en ‘D elitos contra la
A dm inistración Pública - C om entario de los artículos 237 a 281 del C ódigo
Penal’, págs. 325/326, Ed. A strea, año 1981).-
Es m enester establecer pues que la m aterialidad de este
delito tipificado por el artículo 261 del C ódigo Penal, radica en quebrantar la
seguridad legal que la adm inistración pública necesita y presupone para
resguardar los caudales públicos… ”.-
El caso que aquí tratamos, como lo precisa el Tribunal de
Juicio luego de analizar integralmente la prueba rendida, no exhibe la
realización por parte de los imputados de las concretas acciones
determinantes de la tipicidad objetiva ni subjetiva susceptibles de decantar
sus conductas en el delito de peculado, desde que no se han sustraído
bienes públicos de la esfera de custodia de la Administración ni se han
desviado de la finalidad para la cual se previeron en el presupuesto
municipal.-
A la luz de lo expuesto, cabe puntualizar que no estamos
técnicamente en presencia de la figura del peculado, al no constatarse la
concreción de ninguna de las acciones descriptas por el tipo penal en
cuestión, y si bien podría encasillarse exclusivamente en el marco de una
discusión dogmática sobre los alcances del mismo, no podemos dejar de
interrogarnos cuál es la política criminal que se sigue para situaciones como
la de marras, en la que se moviliza todo un aparato punitivo del Estado
durante varios años, utilizando así la herramienta legal más poderosa que
tiene este último, la cual no debe estar al servicio de la criminalización de
conductas justificadas desde punto de vista constitucional; una
interpretación en contrario, en la especie, importaría subvertir el orden
jerárquico de las normas que prevé el art. 31 de la Constitución Nacional,
afectando la garantía consagrada en el art. 5 de la Carta local, dado que se
le estaría dando preeminencia a una ordenanza local, incluso por entero
inaplicable al caso, por sobre imperativos supremos, por lo que admitir
semejante despropósito jurídico equivaldría a borrar de un plumazo
legislación de eminente superioridad jerárquica y hasta podría conllevar
-insisto- a una subversión de la pirámide normativa kelseniana para que, en
lugar de la Carta Magna, su vértice de origen, tanto como norma madre
35
local como nacional, se encuentren decisiones de muy inferior jerarquía
normativa -como la remanida Ordenanza N° 03/03-, de lo cual se derivaría
-estrictamente adecuado y subordinado a ello- todo el ordenamiento
normativo constitucional y legal vigente, lo que debe ser repudiado
vehementemente por todo órgano judicial interviniente, honrando su
juramento de observar y hacer observar la Constitución y las leyes dictadas
en su consecuencia con escrupuloso respeto del orden jerárquico,
revalorizándolo por sobre cualquier interés meramente sectorial o norma
-de cualquier índole- de rango menor que pretenda trastocarlo, invertirlo o
perturbarlo, dificultando así el normal desenvolvimiento de un verdadero
Estado de Derecho que debe cumplir con sus designios preestablecidos y
atentando contra la forma de gobierno representativa, republicana y federal
de gobierno adoptada por nuestra Carta Magna en su artículo 1º para
nuestra Nación y, parafraseando a Leslie Lynch King Jr., más conocido con
el seudónimo de Gerald Rudolph Ford Jr., se puede sostener que: “ La
C onstitución es la piedra angular de todas nuestras libertades; guárdala y
cuídala; m antén el honor y el orden en tu propia casa, y la R epública
perdurará”.-
VIII.- Se pueden apreciar, como bien lo sostuvo con
claridad en su discurso sentencial el Dr. Virgala al comandar el
pronunciamiento absolutorio, las serias deficiencias investigativas y
acusatorias por parte de los representantes del Ministerio Público Fiscal que,
pese a conocer acabadamente el caso por más de cuatro años, no se
interesó -a juzgar por la realidad los hechos- por colaborar con el real
esclarecimiento de la situación enunciada, sino que persistió tozudamente
en “su” teoría del caso, la cual dista en demasía de lo concretamente
acontecido, valiéndose de una producción parcializada de la prueba e
incumpliendo con su deber constitucional de objetividad e imparcialidad,
llamando la atención el desentendimiento de ciertas peculiaridades que se
fueron desandando con el transcurrir del proceso, como las connotaciones
que surgen de la declaración de la testigo Erhardt y el trabajo que se le
había encomendado respecto de la búsqueda de material con posible
incidencia incriminatoria, que requerían, tal vez, una mayor explicación o,
por otra parte, la razón del corte temporal de la denuncia con relación a los
36
períodos anteriores, fuera del paréntesis supuestamente proselitista, en los
que, como titular de la acción pública, no actuó de oficio ante la presencia
de una notitia crim inis, ni tampoco procedió ante la posible participación de
los comercios declamatoriamente implicados, cuestiones todas éstas que
solamente se encuentran en el imaginario del Ministerio Público Fiscal y en
la política criminal que con ahínco y grandilocuencia se suele hacer gala
desde su seno mismo.-
Para ilustrar semejante desatino, estimo oportuno traer a
colación las conclusiones emitidas por el Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales y Sociales volcadas en el informe de avance de su
investigación “La eficacia de los Ministerios Públicos Fiscales (MPF) en
Argentina” -dirigida por Alberto Binder y desarrollada por el Grupo de
Trabajo sobre Ministerios Públicos Fiscales del INECIP, a cargo de Julián
Alfie-, habiendo evaluado el desempeño de esos organismos durante el
2019, a través de un ranking de eficacia político criminal -un tanto
tergiversado luego mediáticamente-. En aras de tal cometido, se dijo: "Los
M inisterios Públicos Fiscales de A rgentina no cuentan con una tradición
institucional que les perm ita reconocer la im portancia de evaluar la eficacia
de su trabajo, herram ienta fundam ental para cum plir con sus im portantes
funciones sociales. Eso se evidencia, por un lado, por la au sen cia ab solu ta
d e p lan es d e p ersecu ción q u e estab lezcan ob jetivos cu an tificab les y
evalu ab les. Y, por el otro, por la baja calidad de la inform ación disponible,
y sus aún m ás bajos niveles de publicidad. A m bos aspectos recién han
em pezado a ser identificados por algunos M inisterios Públicos en los últim os
años. Pero esos esfuerzos aún no son suficientes para realizar una
evaluación básica sobre su desem peño en form a periódica, y log rar q u e
esa in form ación se torn e en u n in su m o ú til p ara red iseñ ar su s
p olíticas d e p ersecu ción p en al. En form a sintética, las principales
conclusiones de esta prim era etapa de la investigación son:
» Los M inisterios Públicos Fiscales de A rgentina n o están
sien d o eficaces en el cu m p lim ien to d e su s fu n cion es m ás b ásicas.
Esas funciones son, en prim er lugar, d arle u n a resp u esta d e calid ad
b ásica a la m ayor can tid ad p osib le d e con flictos q u e in g resen al
sistem a p en al y, por el otro, log rar resp u estas q u e ten g an alg ú n tip o
37
d e in cid en cia p olítico-crim in al.
»Esa ineficacia im plica que las fiscalías no estén
gestionando adecuadam ente los intereses de las víctim as ni logrando incidir
sobre el control de la crim inalidad.
» El riesgo de esta ineficacia es el aum ento de los niveles
de violencia social.
»Esta situación puede tener m uchas causas. La única
form a de identificarlas correctam ente y m ejorar el desem peño de las
fiscalías es a través de la evaluación periódica.
»Para poder realizar esas evaluaciones, es fundam ental
contar con inform ación sobre la realidad sobre la cual se pretende
intervenir, y sobre los recursos y funcionam iento interno de los propios
M inisterios Públicos.
»Tam bién es im prescindible una p lan ificación
estratég ica, que requiere la fijación de objetivos. S ólo así los M inisterios
Públicos podrán orientar su actuación de un m odo que les perm ita cum plir
con sus funciones elem entales.
»Este trabajo ofrece un prim er paso para que los
M inisterios Públicos fiscales encaren la com pleja pero fundam ental tarea de
evaluar su desem peño y orientar su funcionam iento a la pacificación de la
sociedad.
Q uerem os repetir con insistencia que se trata sólo de un
punto de partida para la elaboración de una m atriz de evaluación de
eficacia, dentro de una m ás general de desem peño, m ucho m ás com pleja y
precisa. Pero ello no es posible sin despertar la colaboración de las propias
instituciones fiscales y el interés por parte de sus directivos y secciones
especializadas de la organización sobre la utilidad de esa m edición. N os
in teresa com en zar u n p roceso d e d iálog o en el q u e los M in isterios
P ú b licos se tom en m u ch o m ás en serio la m ed ición d e la eficacia. La
tarea com parativa es solo una herram ienta para m ejorar colectivam ente
ese trabajo y com partir experiencias.
Es necesario que los M PF incorporen esta preocupación y
asu m an con seried ad el d eb er q u e tien en en el m arco d e u n sistem a
d em ocrático que les asig n a fu n cion es fu n d am en tales, en un
38
m om en to en d on d e el efectivo cu m p lim ien to d e la p roh ib ición d e
au totu tela p u ed e correr riesg o an te la in eficacia d e las fiscalías. S e
trata, en últim a instancia, de contribuir a la pacificación y a la consolidación
de las dem ocracias en nuestro país. ” (cftr.:
https://inecip.org/noticias/la-eficacia-de-los-ministerios-publicos-fiscales-en
-argentina/).-
Traigo a colación tan contundentes conclusiones, las
cuales merecen ser reproducidas por la claridad conceptual de las mismas,
debido al respeto que merece la institución de la cual emanan, la cual tiene
por misión contribuir a la consolidación y el progresivo fortalecimiento del
Estado de Derecho en los países de América Latina y del Caribe y que tiene
como objetivo, entre otros tantos, el mejorar los instrumentos legales que
ayuden a garantizar el pleno respeto de los derechos fundamentales y que
contribuyan a fortalecer el sistema de garantías como forma de construir
herramientas que eliminen o limiten el avance del autoritarismo
dentro de las instituciones judiciales en general y del sistema penal
en particular.-
IX.- Finalmente, a esta altura del análisis, cabe reafirmar
que la sentencia puesta en crisis tiene su basamento en una visión
parcializada -como pretende el Ministerio Público Fiscal se efectúe, de
manera partiva y examinando la prueba de manera diseccionada-, situación
planteada enérgica y motivadamente por parte de la defensa recurrente en
su pieza recursiva, reafirmádolo en la audiencia celebrada a los fines
dispuestos en el art. 525 del Cód. Proc. Penal -por remisión al art. 515 del
mismo-; por tanto, considero oportuno rememorar una -triste, pero no por
ello menos cierta, al calor de los hechos- reflexión al pronunciarme en la
causa "GODOY" (sent. del 2/3/2016, Expte. Nº 4636), que considero
plenamente aplicable al caso, al señalar en aquella oportunidad que el
tribunal casatorio no había observado el "estricto cum plim iento de la
delicada función revisora a su cargo, lo cual m e deja la am arga sensación
de que el fuero penal de Entre R íos se preocupa m ás por sum ar condenas a
sus datos estadísticos que controlar y asegurar verdaderam ente la
observancia de las garantías fundam entales del proceso y hacer Justicia, en
definitiva".-
39
 X.- Como corolario de lo precedentemente expresado,
debo necesariamente concluir que la decisión refutada no constituye una
derivación razonada del derecho vigente aplicado a las concretas
constancias comprobadas de la causa, lo cual la descalifica como acto
judicial válido en términos de conocida doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sobre arbitrariedad; por consiguiente, la impugnación
extraordinaria bajo examen articulada por la defensa deviene procedente,
correspondiendo hacer lugar a la misma, dejar sin efecto la decisión
adoptada por la Sala I de la Cámara de Casación en el fallo N° 275 de fecha
19/11/2021 y confirmar, en consecuencia, la sentencia de fecha 8/3/2021
dictada por el Tribunal de Juicios y Apelaciones de esta ciudad,
declarándose las costas de oficio.-
Finalmente, cabe dejar constancia que no se regulan
honorarios al letrado interviniente en razón de no haber sido ello
expresamente solicitado (cfme.: art. 97, inc. 1°, Dec.-Ley N° 7046/82,
ratif. por Ley N° 7503).-
Así voto.-

A SU TURNO, LA SEÑORA VOCAL, DRA. MIZAWAK,

DIJO:
Habiendo resumido el colega votante en primer orden los
principales antecedentes del caso bajo examen, me remito a los acápites
respectivos en honor a la brevedad.
De tal modo, ingresando a emitir mi voto, adelanto desde
ya, mi postura en respetuoso disenso con el colega, Dr. Giorgio y, por
tanto, coincidente con la expresada por el Dr. Carubia, a cuyos argumentos
adhiero, sin perjuicio de realizar, a continuación, algunas consideraciones
que estimo necesarias.
En ese menester, en el caso de marras, al contrario de la
perspectiva propuesta por el Tribunal A -quo, la sentencia del Tribunal de
Juicio y Apelaciones luce exhaustivamente motivada, exhibiendo un análisis
riguroso de la prueba rendida, en especial de las testimoniales prestadas en
debate, incluso aquellas declaraciones que venían a sustentar la teoría del
caso del acusador, pero que, a la postre, merced a las bondades de la

40
inmediación y el confronte dialéctico de la instancia oral, terminaron por
desdibujar la hipótesis acusatoria como acertadamente fue explicado por el
señor Vocal, Dr. Pablo A. Virgala que comandó el fallo.
Se trasluce, en efecto, del pronunciamiento mencionado
que, el Vocal del Tribunal de Juicio y Apelaciones realizó una minuciosa
valoración de los elementos de convicción, concluyendo razonadamente que
las conductas endilgadas a los encartados no superaron el umbral típico de
la figura que se les imputó (Peculado, Art. 261 C.P.), decidiendo la
absolución lisa y llana; en la medida que, en el marco de las facultades
otorgadas por la Constitución provincial (Art. 25) se entendió que, en
definitiva, los funcionarios del Municipio de Crespo, ejecutaron una política
social en relación a un grupo de ciudadanos en situación de vulnerabilidad
que habitan el ejido de la ciudad de Crespo y quedó demostrado que, para
tal fin, imputaron gastos de la partida presupuestaria precisam ente
destinados a acción social, con el objeto de adquirir materiales de
construcción que fueron efectivamente entregados a los ciudadanos
beneficiarios, de lo cual no hubo dudas ni siquiera posturas encontradas del
Ministerio Público Fiscal.
Más todavía, comparto plenamente la superlativa
importancia de nuestra manda Convencional de combatir la corrupción, la
relevancia del principio de legalidad administrativa como norte de actuación
para los funcionarios del Estado y la consecuente obligación de ajustar la
conducta de los funcionarios a procedimientos reglados, máxime cuando se
trata de la gestión de bienes públicos confiados a su custodia; sin embargo
lo cierto es que, en el caso concreto, se comprobó que la entrega de
materiales, como forma de subsidio con fines sociales y humanitarios, no
estaba reglada por la tan reverenciada normativa municipal, V.gr.
Ordenanza 03/03 -ahora ya derogada- prevista para la entrega de dinero en
subsidio; sino que se regía por una metodología distinta compartida por las
distintas gestiones municipales y que pudo reconstruirse en el plenario: 1)
Pedido del ciudadano particular, 2) evaluación de la necesidad mediante
informe social, 3) autorización e imputación de gastos de la partida
presupuestaria destinada a acción social, 4) adquisición y entrega del
material.
41
 Y, precisamente, esta metodología y práctica habitual,
quedó demostrada y respaldada por la documental y las testimoniales
introducidas en el debate.
Aclarado lo anterior, este y no otro mecanismo, se utilizó
para la entrega de materiales comprendidos en el objeto de la imputación,
sin verificarse que las erogaciones empleadas para tal fin se hayan
sustraído, separado u ocultado de la esfera de custodia y control del Estado
municipal, todo lo cual quedó plasmado en el registro informático
implementado por el municipio; siendo estos elementos los que, a criterio
de la suscripta, fueron cuidadosamente meritadas por el Tribunal de Juicio y
Apelaciones, en tanto hacen al meollo jurídico penal en cuestión en atención
a los requisitos típicos del Peculado y, a la postre, hacen a la
responsabilidad penal o no de los funcionarios.
Visto así, se desprende que, nunca los bienes bajo
custodia de los funcionarios implicados se colocaron en situación de peligro
o fuera de la órbita de control del Estado municipal, tampoco se alegó ni
probó el quebranto a la probidad que han de observar los funcionarios, ni la
generación de un perjuicio patrimonial. En virtud de estos elementos, no se
configuró, por lo tanto, la tipicidad objetiva de los sustratos fácticos
atribuidos a los encartados. Como ya he expresado en otras ocasiones, vgr.
“MORI, VICTORIA ANASTASIA S/MALVERSACIÓN DE CAUDALES
PÚBLICOS REITERADA (DOS HECHOS) EN CONCURSO REAL -
RECURSO DE CASACIÓN” Expte. Nº 3189 y “MIRANDA, Oscar E. –
THAMM, Alfredo C. – s/PECULADO - S/REC. DE CASACIÓN”, Expte.
Nº 3996, el peculado es un delito que se configura cuando se procede a
"separar", "apartar" o "extraer" fondos de la administración pública, en
incumplimiento de los fines y objetivos estatales; elementos que,
evidentemente, en el presente caso, no se han acreditado.
A tenor de lo dicho, cabe adicionar que, el principio de
legalidad estricta en materia penal y el mandato de interpretación
restrictiva de los tipos penales, impiden que, en casos como el presente, se
imputen como delictivas aquellas conductas que, en la esfera de la
administración pública, aun cuando puedan exhibir incumplimiento de
meras formalidades, en los hechos, no obstante, se compruebe que, los
42
bienes en cuestión se mantuvieron siempre en la órbita de la administración
pública y se entregaron efectivamente a los destinatarios en la ejecución de
una política de acción social, sin verificarse una cabal separación de la
esfera de custodia en todo el recorrido desde la adquisición hasta la entrega
final en cuyo caso, sí se habría tornado ilusorio o imposible su control.
Por tales razones, entiendo que la sentencia dictada por la
Sala I de la Cámara de Casación, no resulta una derivación razonada del
derecho vigente por cuanto, conforme a las concretas constancias de la
causa, se excedió en el análisis propuesto por el recurso, habida cuenta que
no sólo argumentó en favor de la anulación del fallo por razones de
arbitrariedad sino que también dio por sentado que las conductas atribuidas
a los funcionarios encartados constituían ya ilícitos penales,
comprometiendo con ello seriamente el estado de inocencia, por lo que, con
tal temperamento, propuso lisa y llanamente una perspectiva incriminatoria
de cómo debía resolverse el caso, supliendo así la actividad exclusiva y
excluyente del órgano acusador.
Todo lo referido, en suma, me inclina a proponer la
revocación de la sentencia de casación y, por ende, la confirmación de la
sentencia absolutoria del Tribunal de Juicio y Apelaciones de esta ciudad, en
consonancia con la solución propiciada por el colega Dr. Carubia.
Así voto.

Con lo cual se dio por terminado el acto, quedando

acordada, por mayoría, la siguiente:

SENTENCIA:
PARANÁ, 2 de noviembre de 2022
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede, y por
mayoría;

SE RESUELVE:
I.- HACER LUGAR a la impugnación extraordinaria
articulada por el Dr. Miguel Angel Cullen, en ejercicio de la defensa técnica
43
de Leonor Evangelina Winderholler, Ariel Jesús Robles y Jorge Jesús Waigel
y, en consecuencia, dejar sin efecto la decisión adoptada por la Sala I de la
Cámara de Casación en el fallo N° 275 de fecha 19/11/2021.-
II.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 8/3/2021 dictada
por el Tribunal de Juicios y Apelaciones de esta ciudad.
III.- DECLARAR las costas de oficio (arts. 584, sgtes. y
ccdts. del C.P.P.).-
IV.- NO REGULAR los honorarios del letrado interviniente
por no haberlos peticionado expresamente (art. 97, inc. 1º, del Decreto Ley
Nº 7046/82, ratificado por Ley Nº 7503).
Regístrese, notifíquese, oportunamente, bajen.

Dejo constancia que la sentencia que antecede, ha sido dictada el día 2 de

noviembre de 2022 por los miembros de la Sala N°1 en lo Penal del
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, integrado al efecto por los
Señores Vocales, Dres. Daniel Omar CARUBIA y Miguel Ángel GIORGIO y la
Señora Vocal Claudia Mónica MIZAWAK, quienes suscribieron la misma
mediante firma digital (Ac. General del STJER Nº 33/22 del 04.10.22, Pto.
6º c). Asimismo se protocolizó y se notificó a las partes electrónicamente.
S ecretaría, 2 d e n oviem b re d e 2 0 2 2

Melina L. Arduino
Sala N° 1 en lo Penal STJER
-Secretaria Suplente-

44
45