Planteo Frabotta Vs Moia

Causa Nº: 4207 - Año: 2022.
"FRABOTTA, FLAVIO VALERIO c/ESTADO PROVINCIAL s/MEDIDA CAUTELAR

AUTÓNOMA s/COMPETENCIA"-------------------------------------------------------
///CUERDO:
En la ciudad de Paraná, Capital de la provincia de Entre
Ríos, a los catorce días del mes de agosto de dos mil veintitres,
reunidos de manera virtual, las Sras. y los Sres. miembros del Excmo.
Superior Tribunal de Justicia, Vice-Presidente: Dr. DANIEL O. CARUBIA
y Vocales Dras. y Dres. CLAUDIA M. MIZAWAK, MIGUEL A. GIORGIO,
MARTIN F. CARBONELL, GISELA N. SCHUMACHER y LAURA MARIANA
SOAGE, asistidos de la Secretaria autorizante, fueron traídas para
resolver las actuaciones caratuladas: "FRABOTTA, FLAVIO VALERIO
c/ESTADO PROVINCIAL s/MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA
s/COMPETENCIA".
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación
debía tener lugar en el siguiente orden: DRAS. y DRES. SOAGE,
SCHUMACHER, GIORGIO, CARUBIA, MIZAWAK, CARBONELL,
PORTELA, FEDERIK y MEDINA.
Examinadas las actuaciones, el tribunal se planteó la
siguiente cuestión:
¿Qué corresponde resolver?
A LA CUESTION PROPUESTA LAS SRAS. VOCALES
DRAS. SOAGE Y SCHUMACHER DIJERON:
1. Flavio Valerio Frabotta, por derecho propio,
interpuso cautelar autónoma contra actos del Consejo de la
Magistratura ante la Cámara en lo contencioso administrativo n° 1 de
esta ciudad de Paraná.
Relató que es postulante a los concursos públicos de
antecedentes y oposición números 249, 250 y 251, destinados a cubrir
cargos de vocales de las cámaras de apelaciones civil y comercial de
Paraná, Concordia y Gualeguaychú.
1
Alegó que obtuvo la calificación más alta en los
referidos concursos, pero que advirtió arbitrariedades en la evaluación
de antecedentes y en la puntuación de la entrevista final, por lo que
interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución CMER 1193, en
tanto se incorporó en el orden de mérito a un postulante (Ángel Luis
Moia) que violó la ley y el reglamento aplicable.
Apuntó que por tal razón cuestionó por nulidad la
referida resolución.
Relató el procedimiento seguido por su parte. La
resolución le fue notificada el 18.08.22, interpuso recurso de
revocatoria el 23.08.22. Como transcurrieron diez días sin que la
autoridad administrativa se pronuncie, por los artículos 56 y 63 de la
ley de trámite administrativo promovió recurso de apelación jerárquica
ante el Poder Ejecutivo por denegatoria tácita.
Sobre la procedencia de la medida, la justificó en el
grave vicio en el procedimiento de selección. Agregó que no cuestiona
las calificaciones.
Remarcó que el artículo 22 de la Ley 9996 y el artículo
67 del Reglamento estipulan que el examen se realizará "como debería
hacerlo estando en el ejercicio del cargo para el que se postula" y que
el postulante Moia realizó dos votos en discordancia infringiendo el
mandato legal, circunstancia que un vocal en ejercicio no realiza, ya
que sólo redacta en forma personal.
Agregó además la violación de la garantía de
anonimato, ya que el sistema exige mismo tipo y tamaño de letra,
márgenes justificados, idéntico espaciado, sin negritas, subrayados ni
cursivas para evitar "señas", lo que infringió Moia al realizar votos
disidentes haciendo fácilmente reconocible su examen. Abundó en que
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Causa Nº: 4207 - Año: 2022.
el integrante del jurado que redactó la evaluación (Dr. Fabiano)

comparte cátedra de derecho en la UNL con el postulante y destacó
que en la nueva ley esto es expresamente asumido como causal de
excusación/recusación.
Concluyó en que el acto es nulo de nulidad absoluta, de
lo que deviene que debe suspenderse el trámite de los concursos,
ordenándose al Poder Ejecutivo provincial la paralización de las
designaciones. Citó y transcribió jurisprudencia que entendió aplicable.
Justificó la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. Propuso contracautela.
Ofreció prueba, fundó en derecho y concluyó
peticionando se haga lugar a la medida.
2. Previa vista al Ministerio Público Fiscal, la Cámara en
lo contencioso administrativo resolvió, por mayoría, declarar su
incompetencia para entender en la causa, en virtud de la vigencia del
artículo 39 de la ley 11003, al momento de la interposición de la
medida.
3. Arribada la causa a este Tribunal y previa vista al
Ministerio Público Fiscal, se dispuso el ingreso de la causa a resolver.
4. Consideramos que este Tribunal es competente para
resolver la presente causa.
Remarcamos que no está en discusión que, al
momento de la interposición de la pretensión del actor, el 23 de
septiembre de 2022, ya se encontraba en vigencia el nuevo marco
normativo de la ley 11003 que reformó algunos artículos de la
originaria ley del Consejo de la Magistratura n° 9996 y sus
modificatorias, 10434 y 10701.
En ese contexto de la reforma vigente, el artículo 26
3
regula un recurso directo ante el Superior Tribunal de Justicia como
mecanismo para cuestionar las decisiones del referido Consejo.
La impugnación a los actos administrativos del Consejo
de la Magistratura que decidieron elevar las ternas al Poder Ejecutivo,
resoluciones 1193, 1194 y 1195, por parte de Frabotta, tiene su
origen en el previo rechazo a la impugnación realizada por el
postulante a la decisión de calificación.
No es obstáculo que la causal de impugnación de esa
calificación se relacione con la pretensa nulidad por violación de las
normas que establecen el anonimato y la forma en que debe realizarse
el examen de oposición, ya que, justamente, su crítica apunta a un
aspecto de la prueba de oposición y a las decisiones posteriores que la
convalidaron.
De hecho, la expresa habilitación de la ley para realizar
un recurso contra los actos anteriores (calificación de antecedentes y
prueba de oposición) incluye los vicios de forma o procedimiento, así
como la arbitrariedad. Fácil es concluir, entonces, que las razones en
las que funda el recurso encuadran en las posibilidades recursivas del
hoy vigente artículo 26 (artículo 23 de la ley anterior).
Por tanto, la queja del peticionante está
indudablemente enmarcada en el régimen recursivo administrativo y
judicial que regula la norma.
Vale recordar que la ley, en su anterior redacción,
determinaba que la vía administrativa recursiva se agotaba ante el
Consejo de la Magistratura siendo su decisión irrecurrible
jerárquicamente en todos los casos, posición que ratifica y reitera la
nueva ley.
Esto significa que, en el actual régimen legal, no es
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Causa Nº: 4207 - Año: 2022.
necesario a los fines del cuestionamiento de los actos administrativos,

el recurso de apelación jerárquica previsto en la ley de trámite
administrativo (decreto ley 7060 ratificado por ley 7504 y
modificaciones posteriores).
La circunstancia fáctica que el doctor Frabotta
interpusiera ese recurso de apelación jerárquica ante el Poder
Ejecutivo, no previsto en las normas, en nada modifica el régimen
legal vigente, tanto al momento del trámite concursal como bajo las
reglas de la nueva ley, ni implica cambiar el estatus legal en el que los
trámites del Consejo de la Magistratura se ubican (no se aplica el
régimen recursivo de la ley de trámite administrativo).
Puede hacer el recurso, eventualmente, como lo hizo.
Existen en el derecho comparado situaciones como ésta, tal el caso de
la denuncia de ilegitimidad (expresamente prevista en el inciso 6 del
artículo 1, de la ley 19549), o en nuestro derecho el recurso de gracia
(artículos 78 y 79 de la norma de trámite administrativo).
La posibilidad de interponer el recurso de apelación
jerárquica se enmarcaría en el derecho que tienen ciudadanos y
ciudadanas de peticionar a las autoridades, pero de ninguna manera
modifica el régimen legal que establece con claridad que la vía
administrativa se agota en forma definitiva por la decisión del Consejo
de la Magistratura y desde esa decisión empieza a correr el plazo para
la interposición de las acciones judiciales que correspondan.
¿Cuál es la acción judicial que corresponde? La
pregunta es importante porque en función de su respuesta se
determinará cuál es el órgano judicial competente.
La ley 10701 del año 2019 vino a solucionar un vacío,
previendo específicamente que a los fines de la discusión judicial
5
posterior (el llamado "control judicial suficiente"), la decisión del
Consejo de la Magistratura era definitiva y causatoria de estado y
habilitaba el ingreso directo al proceso judicial cuya competencia, por
la naturaleza de la decisión, corresponde al fuero contencioso
administrativo, y, por tanto, era insusceptible de recurso ante el titular
del Poder Ejecutivo.
En ese interregno, también existieron procesos
judiciales, que se interpusieron, en el marco de este control judicial,
ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo, a través de juicios
contenciosos administrativos y con pedidos de tutela cautelar en forma
simultánea1.
Es decir, que a partir de la ley 10701 se clarificó el
procedimiento para cuestionar las decisiones del Consejo de la
Magistratura, pero no se estableció un mecanismo especial para el
control judicial posterior, y, por tanto, éste se cumplía a través de
procesos judiciales ante la Cámara Contencioso Administrativo, luego
revisables por imperio del artículo 77 bis del Código ante el Superior
Tribunal de Justicia en pleno.
Huelga decir que estas dos instancias, la primera de
revisión ordinaria, y la segunda de revisión de Alzada por el pleno del
STJER, implican un probable lapso temporal extenso, en razón de la
forma en que están reguladas en el Código Procesal, por los plazos, las
etapas del proceso, la bilateralización, entre otras razones.
La nueva ley, vigente al momento en que el doctor
Frabotta inició esta acción, dice en el segundo párrafo del artículo 26
que " la revisión judicial de la decisión corresponderá al S uperior
1"MARCOLINI,JUAN JOSÉ c/ESTADO PROVINCIAL por actos del Consejo de la Magistratura
S/MEDIDA CAUTELAR", del 23/09/23 y "GARZON ELVIO OSIR C/ESTADO PROVINCIAL
S/MEDIDA CAUTELAR PROHIBICION DE INNOVAR", del 25/09/2017.
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Causa Nº: 4207 - Año: 2022.
Tribunal de Justicia en pleno, a través de un recurso directo que

deberá interponerse fundadam ente por ante este Tribunal dentro de
los cinco (5) días de notificada la decisión del C onsejo de la
M agistratura a la que refiere el artículo anterior. (… )" , como una
pretensión judicial de impugnación de la validez de los actos
administrativos que se articulan directa y generalmente en un proceso
que tramita ante una sola instancia judicial, con el objeto de obtener
una rápida revisión judicial de tales actos2.
Se caracterizan por su brevedad y ámbito limitado de
conocimiento, a través del cual las personas que fueron parte de un
procedimiento administrativo especial pueden impugnar la decisión
administrativa ante el órgano judicial, generalmente en un plazo breve
de caducidad3.
Cabe recordar que en sentido estricto no son
"recursos" porque la vía administrativa no es una instancia judicial
primaria. De acuerdo con nuestro sistema constitucional, las
resoluciones emanadas de entes u órganos administrativos en ejercicio
de la función administrativa no pueden ser consideradas como dictadas
por aquellos en ejercicio de una instancia judicial previa, ni que el
órgano judicial sólo ejercería función jurisdiccional posterior, como si
se tratara de una apelación.
A su vez, este tipo de recursos garantiza el "control
judicial suficiente" 4 en los términos señalados por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el conocido caso "Fernández A rias", según
el cual es posible revisar todas las cuestiones de hecho y de derecho
2HUTCHINSON, Tomás "DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO", Tomo III, Ed.
Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, pág. 675 y sigts.
3HUTCHINSON, Tomás, ob. cit. pág. 259.
4CSJN "Fernández Arias c/Poggio", Fallos 247:646.
7
planteadas en sede administrativa. Es decir, no significa que las
cámaras contencioso administrativas antes y el Superior Tribunal de
Justicia ahora, integren el órgano de selección y asesoramiento, sino
del control judicial al que toda la actividad administrativa está
sometida.
En palabras del alto tribunal, "el cum plim iento de la
garantía de la defensa en juicio requiere, com o condición de validez
constitucional, que la decisión de los órganos adm inistrativos esté
sujeta a un control judicial am plio y suficiente. Ello supone asegurarle
al afectado la oportunidad de acudir, por una vía ordinaria, ante un
órgano judicial al cual solicitar la revisión de las cuestiones de hecho y
de derecho com prendidas o resueltas en la decisión adm inistrativa"5.
Por esta razón, es que siendo competente el Superior
Tribunal de Justicia para entender en el principal, también lo es para
entender en la tutela cautelar que con relación a dicha discusión se
pretenda dar.
Finalmente, no es posible dejar de aplicar una norma
tan clara (el art. 26 de la Ley 11003) sin declarar su invalidez
constitucional, situación que no ha sido peticionada y que, por otra
parte, aún bajo la posibilidad del control oficioso que permite a la
judicatura entrerriana el artículo 60 de la Constitución local, no
aparece palmaria tal invalidez.
Agregamos, además, que esa eventual oposición
constitucional sería competencia exclusiva de este Tribunal en razón
de que aparecería como una contradicción entre una ley de inferior
jerarquía y la propia Constitución encuadrando en la previsión del
5Dictamen del Procurador Fiscal del 12/04/18, a cuyos fundamentos y conclusiones
remitió la CSJN en Fallos 343:1605.
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Causa Nº: 4207 - Año: 2022.
artículo 205, inciso 1°, apartado c) de la Carta Magna.

Por las razones expuestas, propiciamos se declare la
competencia de este Tribunal para entender en el asunto.
A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. GIORGIO DIJO
que adhiere al voto de las Dras. Soage y Schumacher.
A SU TURNO EL SR. VOCAL DR. CARUBIA DIJO:
I. Los antecedentes relevantes de la causa han sido
suficientemente reseñados por la señora Vocal ponente por lo que me
remito a ellos en honor a la brevedad.
II. Al analizar las constancias de la causa, en primer
lugar cabe señalar que el recurso directo regulado en el art. 26 de la
ley n° 11003 prevé -concretamente- la revisión judicial, por el
Superior Tribunal de Justicia (STJ) en pleno, de las decisiones del
Consejo de la Magistratura de la provincia de Entre Ríos (CMER) sobre
las impugnaciones que los postulantes pueden interponer con respecto
a los resultados de la calificación de los antecedentes y de la prueba
de oposición.
Sin embargo, este no es el caso planteado por el
accionante.
Flavio Valerio Frabotta pretendió la nulidad de
concretos actos administrativos emanados del Consejo de la
Magistratura (res. n° 1193 CMER), con anterioridad a la vigencia de la
ley n° 11003, para lo cual interpuso los correspondientes recursos de
revocatoria y de apelación jerárquica en sede administrativa, iniciando
el procedimiento administrativo por entonces vigente para lograr una
decision definitiva, causatoria de estado, en ese ámbito. Este
procedimiento es el adecuado para impugnar actos administrativos
9
emanados de cualquier ente, organismo o funcionario público
provincial al que la Constitución o la ley no le haya otorgado
expresamente carácter definitivo y causante de estado a fin de agotar
la instancia administrativa y habilitar el acceso al proceso judicial
administrativo (art. 205, inc. 2, ap. c, Const. de E. Ríos).
Por lo demás, con anterioridad a la vigencia de la ley
n° 11003, este Superior Tribunal ya se ha pronunciado admitiendo
esta modalidad impugnativa contra actos del referido Consejo -similar
a la que aquí se persigue- en los autos "Quinteros" (STJ, 10/12/2007).
Por lo tanto, tratándose el objeto de autos de una
medida precautoria judicial relacionada un recurso administrativo de
apelación jerárquica, resulta manifiesta la competencia de la Cámara
en lo Contencioso Administrativo N° 1 para conocer y decidir en esta
actuación (art. 1, dec. ley n° 7061/83, ratif. por ley n° 7504, texto
según ley n° 10052).
Así voto.
A SU TURNO LA SRA. VOCAL DRA. MIZAWAK Y EL
SR. VOCAL DR. CARBONELL DIJERON que adhieren al voto de las
Dras. Soage y Schumacher.
Con lo que habiéndose logrado la mayoría absoluta
requerida por el art. 33º de la LOPJ -modificada por la Ley 10704-, se
dio por finalizado el acto quedando acordada la siguiente sentencia:
SENTENCIA:
PARANA, 14 de agosto de 2023.
VISTO:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede; por
mayoría de las opiniones vertidas y lo dictaminado por el Ministerio
10
Causa Nº: 4207 - Año: 2022.
Público Fiscal;
SE RESUELVE:
DECLARAR la competencia de este Alto Cuerpo para
entender en los presentes autos.
Regístrese y notifíquese conforme arts. 1º y 4º del
Reglamento de Notificaciones Electrónicas -Acordada 15/18 del S.T.J.-.
Se deja constancia que la presente se suscribe
mediante firma digital, prescindiendo de su impresión en formato
papel.
DANIEL O. CARUBIA
Vice-Presidente - S.T.J.E.R.
(en disidencia)
CLAUDIA M. MIZAWAK MIGUEL A. GIORGIO
MARTIN F. CARBONELL GISELA N. SCHUMACHER
LAURA MARIANA SOAGE
SE REGISTRO. CONSTE.-
PATRICIA E. ALASINO
SECRETARIA S.T.J.E.R.
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el integrante del jurado que redactó la evaluación (Dr. Fabiano)

necesario a los fines del cuestionamiento de los actos administrativos,

Tribunal de Justicia en pleno, a través de un recurso directo que

artículo 205, inciso 1°, apartado c) de la Carta Magna.

CLAUDIA M. MIZAWAK MIGUEL A. GIORGIO

MARTIN F. CARBONELL GISELA N. SCHUMACHER

LAURA MARIANA SOAGE

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