Efectos de La Quiebra
Efectos de La Quiebra
Efectos de La Quiebra
1 Argeri (Saúl). Manual de Concursos. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1983, p. 137.
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2 Provinciali (Renzo). Tratado de Derecho de Quiebra. Barcelona, Editorial AHR, tercera edición, volumen II, 1958,
pp. 17 y 18. Este autor considera que el desapoderamiento consiste en ”(...) la transferencia de los poderes de
disposición y de administración del patrimonio del deudor quebrado a los órganos del organismo de la quiebra.
Con esto, se tiene algo más que la simple desposesión: se tiene la transferencia al organismo de la quiebra no
sólo de la posesión, sino también de la disponibilidad que es uno de los atributos fundamentales del derecho de
propiedad”.
3 Chomer (Héctor). Efectos derivados del desapoderamiento. En Instituciones de Derecho Concursal. Buenos Aires,
Ad Hoc S.R.L., 1992, p. 196. Menciona Chomer: “El desapoderamiento rige hasta la rehabilitación del fallido o hasta
la conclusión de la quiebra por pago total, avenimiento, acuerdo resolutorio, o cualquier medio de sobreseimiento
de la falencia”.
4 Garrigues, (Joaquín). Curso de Derecho Mercantil. Bogotá, Editorial Temis S.A., séptima edición, tomo V, 1987,p.
53.
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Así, en esa medida, es valioso tener claro De suyo, viene a ser que el otro contratante,
que los efectos patrimoniales de la quiebra, si tenga que esperar la claridad de los nublados
tiene incidencia frente a las relación jurídicas del día. Al mismo curador, le va a tomar su
preexistentes que cristalizó el sujeto en estado tiempo poder ponerse al día respecto del
falencial. negocio pactado por el fallido y el contratante
in bonis. Por efecto legal, éste último, deberá
B) Contrante in bonis ser paciente y estarse a la actuación del
síndico.
En el Derecho Contractual, impera la máxima
de “pacta sunt servanda”. Los contratos nacen En las palabras más sencillas que pueda
para ser cumplidos al tenor de lo convenido. describirse éste concepto, la parte in bonis, no
es otra, que la parte no incumpliente o que no
Esa noción, de fuerza vinculante de los ha quebrado, según las circunstancias.
contratos, se traslada al Derecho Concursal,
pero con particularidades5. A veces, la C) Tipología contractual afectada
inmediata ejecución contractual, puede
quedar diferida o afectada, por razones El objeto de las obligaciones, es la prestación.
de interés económico para el concurso o La modalidad de entrega de esa prestación,
para tutelar a quien no cayó en la quiebra. va a determinar el tipo de contrato que se
Puede existir una suerte de suspensión de la despliega en la realidad.
5 Cfr con Roitman (Horacio). Efectos de la Quiebra sobre los Contratos Prexistentes. Rubinzal-Culzoni Editores.
Segunda edición, Buenos Aires, 2005, p. 52.
Los pactos, también pueden ser consensuales Sección Segunda: Contratos preexistentes
o solemnes. En los consensuales, basta el
consentimiento para darles perfección. En En esta sección, se desarrolla la noción de
cambio, si son solemnes, la ley exige para su la relación jurídica preexistente a la quiebra.
cristalización, un requisito formal adicional, como Se puntualizan ideas en torno a su concepto,
podría ser su otorgamiento en escritura pública. los principios generales sobre este tópico y lo
que se puede entender sobre los contratos en
La onerosidad o gratuidad, es otro criterio de curso de ejecución.
clasificación. En los onerosos, cada una de
las partes deberá desprenderse de algo que A) Concepto
le representa una ventaja patrimonial. De
ahí, que hay garantías de evicción y de vicios La doctrina hace referencia al tema de las
redhibitorios en ellos. No así en los gratuitos, relaciones jurídicas preexistentes. Según
porque imperó un espíritu de liberalidad. el maestro italiano Salvatore Satta, fueron
creadas por el deudor, de modo formalmente
Finalmente, también interesa conceptuar perfecto y son las que la quiebra encuentra
algunos como simultáneos, de ejecución perfeccionadas, pero todavía no terminadas
diferida o de ejecución sucesiva. Esta en el momento de su declaración8.
7 Baudrit Carrillo (Diego), Teoria General del Contrato. Derecho Civil IV. Volumen I. Editorial Juricentro, tercera
edición, San José, 2000, p. 31 a 39.
8 Satta (Salvatore). Instituciones del Derecho de Quiebra., Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América S.A.,
tercera edición, 1951, p. 288 y 289.
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Antes de declararse su quiebra, es factible el Puede inferirse, entonces, que la ley tutela el
fallido habría sostenido un contrato con otro tema e impone soluciones específicas. Lo hace
sujeto. Eso es un contrato bilateral, ya válido, en atención a la naturaleza de la prestación
pero pendiente de ejecución. en cada contrato afectado, los intereses
económicos del concurso y los de la parte in
Tal cosa, se debe calificar como una relación bonis (que es la que no sufrió la falencia).
jurídica preexistente. Éstas, obedecen a
vínculos obligacionales que atan al fallido con B) Principios
diversos sujetos. El otro co-contratante, a raíz
del desapoderamiento, ya no puede tratar con El Derecho italiano ha marcado el sendero
el quebrado ni esperar que de él directamente a seguir en el tema. El autor Satta, fijó una
provenga la prestación. serie de reglas básicas sobre el tema de las
relaciones jurídicas preexistentes11.
La quiebra figura como sucesora, en relaciones
constituidas por el fallido con terceros. Se comentan a continuación12:
Ostenta tal condición, ante ellos, en virtud de
las obligaciones y derechos que de ellas se 1- Perfección sin terminación
derivan9.
Las relaciones jurídicas preexistentes son
Bajo esa inteligencia, Satta consideró que los las que la quiebra encuentra perfeccionadas,
fines particulares subyacentes a esas relaciones pero todavía no terminadas al momento de
jurídicas, debían ser contemperados. Por un su declaración. Esta regla, en cierto sentido,
lado, en interés de la quiebra, para defender repite la definición misma del tópico sometido a
la regla del par conditio creditorum y no crear estudio, pero sirve para subrayar que el pacto
desigualdad. Y por otro, en interés de esos debe ser subsistente. No obstante, tiene una
terceros, para que el estado de quiebra, no crucial importancia. Deja por fuera todo lo que
les haga sufrir más daños en su condición de no sea el ámbito de los contratos cristalizados.
contrapartes contractuales10. Es decir, la actividad precontractual. Las
9 El autor argentino Horacio Roitman, argumenta, que la transmisión de la posición contractual, no es inmediata,
ope legis. Matiza las palabras incluidas en la obra clásica de Satta, antes apuntada. Esgrime que, antes, hay una
suspensión. Ahí, el contratante in bonis y el síndico, pueden analizar varias alternativas, antes de que se decida
que el concurso asuma y continúe con la relación jurídica preexistente. Vid Roitman, op. cit., p. 143 y 144.
11 Ibídem, pp. 289 a 291. Por supuesto, que los principios ahí descritos, pueden ceder o doblarse en determinados
casos especiales, según el tipo de contrato.
12 El tradista Roitman, en la nota 19, acepta la recepción de ésta tríada de principios al Derecho Concursal de
Argentina e incluso los transcribe en lengua italiana. Manifiesta que tuvieron su nacimiento en Italia. Y que con un
proyecto de reforma planteado en 2004 en esa nación europea, se quiere dotarlos de un procedimiento concreto.
En Italia, se desea puntualizar cuándo se suspende un contrato, qué plazo tiene el síndico para decidir sobre la
continuidad, cuál contrato se resuelve por ley y cuál continúa e indicar soluciones concretas para casos especiales.
En Argentina, ya cuentan con algunas disposiciones al respecto en la ley 24522. Ver Roitman, op. cit., p. 87.
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promesas, los contratos preparatorios y las Si se dispone que el síndico continúe con
meras tratativas, no pueden ser objeto de la ejecución de un contrato preexistente
continuación por parte del curador. Todo ello, a la quiebra, el campo efectual del pacto,
da acceso a resarcirse del interés negativo va más allá de la clausura del proceso. Es
o de confianza, que consiste en los gastos decir, se respeta lo convenido y ejecutado,
incurridos en negociar13. Así, lo que no sea después de que exista pago a los acreedores
un contrato perfecto y culminado antes de la por liquidación, rehabilitación o convenio
declaratoria de quiebra, no puede ser tenido resolutorio.
como relación jurídica preexistente.
C) Contratos pendientes de ejecución y
2- Quiebra no resuelve ipso iure con prestaciones recíprocas
La quiebra, por sí misma, no implica la Cada vez que se hace referencia a las
resolución de todas las relaciones jurídicas relaciones jurídicas preexistentes, es casi
preexistentes, ni se puede considerar causa ineludible hacer referencia a los contratos
legal para incumplir. pendientes de ejecución y con prestaciones
recíprocas.
La filosofía de este principio, descansa sobre
el principio de la fuerza vinculante del contrato. Entonces, conviene explicar un poco mejor
Es decir, la máxima de pacta sunt servanda. tales expresiones.
Si el contrato nace, es para hacer cumplirse.
En la medida de lo posible, se desea que Primero, el caso de los pactos con
ambas partes vean satisfechos los intereses prestaciones recíprocas. En términos
patrimoniales que programar. generales, son los contratos de naturaleza
sinalagmática. A eso se refiere la expresión de
Empero, ello quedará supeditado a prestaciones recíprocas. Ambas partes sufren
disposiciones de política legislativa y en desprendimiento patrimonial y simultánea
buena medida, a la protección de los intereses ganancia. Comparten un riesgo.
concursales.
Ahora, hay que detallar a qué se hace
3- Carácter trascendente al juicio referencia al hablar de contratos pendientes
universal de ejecución. Las prestaciones de las partes,
aún no deben estar cumplidas íntegramente.
Las modificaciones de las relaciones A ello, va dirigida la noción de pendencia en
preexistentes dispuestas por ley, tienen un la fase de ejecución contractual. Puede faltar
carácter sustancial que extiende sus efectos que se cumpla con todo el objeto. O bien, aún
más allá del procedimiento concursal. podría restar algunos tractos o eventos por
13 En material de precontratos, Roitman considera que priva la inexigibilidad. Estima que si en situaciones de
solvencia y normales es difícil conseguir que el deudor cumpla y evite que la obligación de hacer se resuelva a
daños y perjuicios, aún más costoso es ante la Quiebra. Empero, considera, que si el síndico y el contratante in
bonis, están de acuerdo y ello favorece al concurso, no habría impedimento para cumplir el contrato definitivo.
Obviamente, en ese caso de excepción, ya no habría relación jurídica preexistente. Ver Roitman, op. cit., pp. 170
a 174.
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otorgar, como es típico de los contratos de Los acreedores del concurso, tienen el
ejecución sucesiva y diferida. derecho potestativo, de decidir si el curador
entra a sustituir al quebrado en la ejecución
Resulta menester saber en que estado se hallan del contrato. La ley, les deja la posibilidad de
los pactos sinalagmáticos, perfectos, pero no elegir si lo hacen o no.
terminados. Hay que analizar, en términos
generales, quién ha cumplido sus obligaciones Si esa elección es positiva, los costos que la
y qué era lo que tenían que dar o hacer. ejecución del contrato genere, serán créditos
de la masa (894 inciso tercero del Código de
Hay varias hipótesis: Comercio). La norma no establece un plazo
claro y definido para que los acreedores de
El fallido cumplió antes de quebrar: Puede la quiebra tomen su decisión de cumplir. En
ocurrir, que el fallido sí hubiese puesto de su el peor de los casos, si no se negocia con
parte antes de quebrar. Así, el curador tiene los acreedores, todo quedará en suspenso
que procurar continuar con el trato, si favorece y deberá acudirse a la vía declarativa contra
al concurso. Obvio que la finalidad, es hacer la quiebra. La única posibilidad para instar a
crecer el acervo patrimonial de la universalidad. los acreedores a decidir dentro de la quiebra,
El síndico deberá ejercer las acciones sería por medio del curador. Si él incumple
respectivas, para alcanzar esa meta. con el deber de dar rápido trámite a la quiebra,
y propiciar el resultado de la decisión, podría
La parte in bonis cumplió antes de la incurrir en alguna causal de remoción y el Juez
declaratoria: En este supuesto, el sujeto ya quedaría enterado. Podría nombrarse otro
contratante que ya ha honrado su parte, deberá curador que si propicie que los acreedores se
formular el reclamo respectivo al curador, a fin reúnan y tomen la decisión.
de instarlo a verificar su derecho y que haga
lo mismo. Se añade, que si los acreedores quieren cumplir,
la prestación que a nombre del quebrado
La prestación a cargo de concurso, era entregará el curador, sólo podría ser dineraria,
personalísima: En este tipo de obligaciones, únicamente, ya que así se desprende del 913
el curador queda imposibilitado de cumplir al del Código Civil. Probablemente la finalidad
tenor de lo pactado. El contratante in bonis, de la norma, es evitar que el concurso pierda
obtiene la resolución contractual y el derecho activos como los inmuebles (que pueden
a exigir daños y perjuicios. tener plusvalía para ser liquidados a un mejor
precio) o maquinarias (que pueden facilitar la
Sección Tercera: Ordenamiento continuación del negocio si así fuere posible,
costarricense según el 877 inciso quinto).
Código Civil, disponen que lo único que puede bienes inmuebles y de capital a los bancos.
solicitar el co-contratante, serán los daños y Deben dedicarse estrictamente a su giro
perjuicios irrogados. Sin duda, al no haber una de intermediación y no pueden retener sin
vía procesal específica para encaminar tal autorización las fincas y bienes de remates,
petición, será menester que el co-contratante por más de dos años.
insatisfecho, acuda a al juicio declarativo (287
del Código Procesal Civil). El franchising, es otro contrato que enfrenta
dificultades similares. Surge del ejercicio de la
B) Lagunas autonomía de la voluntad. No hay una regulación
concreta para él y los asuntos conflictivos,
La regulación que contiene el Código Civil, fue deben resolverse con base al aporte doctrinario
diseñada para el Concurso Civil de Acreedores. y a los principios generales del contrato. Nótese,
La Quiebra, debe completarse con esas que ni siquiera hay disposiciones específicas
disposiciones. El Código de Comercio, guarda que rijan las particularidades de ese pacto
silencio en el tema. de colaboración. Ahora, si existe ese vacío
dentro del campo de la normalidad, con más
En razón de esa circunstancia, la interpretación razón el problema se agrava más, en casos de
de problemáticas relacionadas con falencias y ejecuciones colectivas.
contratos económicos más moderno, deben
integrarse con esas normas. Para el fideicomiso de garantía, en términos
generales, la ley tiene mayores previsiones.
Un pacto como el arrendamiento financiero, Es típico y encuentra abrigo en las normas
actualmente, es atípico a nivel legal. del Código de Comercio. Sin embargo, a
Únicamente, cuenta con regulación diferencia de lo que existe en otros países,
reglamentaria, para efectos tributarios. Así, si tampoco hay especificidad para el evento de
sobreviene una declaratoria de concurso, no quiebra de alguno de sus participantes.
hay muchas herramientas específicas para
entender con facilidad, cómo las partes de ese Todas esas lagunas, ameritan alguna
pacto, se van a ver afectadas. Ese contrato, solución, para ponerle un norte a las disímiles
como se verá, tiene una serie de fases o interpretaciones y la dispersión que genera
etapas, en las que se puede descomponer apoyarse en doctrina de legislaciones con
para su análisis. Ese aspecto, se infiere sistemas incompatibles o ya derogados.
por cuestiones meramente doctrinarias
y la legislación nacional, sólo contempla C) De lege ferenda
figuras similares, como las ventas o los
arrendamientos. En nuestro país, la tipicidad Es evidente, que se necesita unificación
social, sí la ha alcanzado el leasing. En normativa, para tener un solo cuerpo normativo
especial, a través de las sociedades afines especial para las falencias. Basta con mirar el
a los bancos. Su razón de ser, estriba en lo sistema español, que puede servir de ejemplo
redituable del negocio y en las restricciones y en la reforma del 2003, dejó sentado con
que pone la Ley Orgánica del Sistema mayor claridad una sola vía para regular todos
Bancario Nacional, a la adquisición de los supuestos.
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Igualmente, artículos que pongan plazos una somera descripción de sus sistemas
concretos para que el curador o los mismos concursales, se les puede comparar con el de
acreedores, procedan a expresar su voluntad. Costa Rica y obtener conclusiones.
Pueden manifestar si desean seguir con el
desarrollo del contrato con el quebrado o si Sección Primera: Quiebra y Arrendamiento
tienen razones para pedir que se resuelvan. financiero
Esto es importante, para que la suspensión de
la relación jurídica preexistente, no tenga un Las legislaciones de España, Argentina y
carácter eterno y pueda provocar daños a los México, durante el último quinquenio, han
intereses del contratante in bonis. experimentado cambios importantes en
el campo de las quiebras. Nuevas leyes,
Otro aspecto de interés en el tema, es no cometer promulgadas con la intención de alcanzar
el error que se ha criticado en Argentina. Ahí, reformas integrales y responder a las
como ya se analizará en el campo del leasing, exigencias de la actualidad. En contraste, Costa
se creó un solo procedimiento de liquidación. Rica ha mantenido estática y anquilosada, la
Pero luego, se promulgó una ley especial para tradicional dispersión normativa. La finalidad
el arrendamiento financiero y ello tiende a de esta sección, es conocer en que forma,
causar un efecto centrífugo y de confusión en otros países abordan el problema de contratos
las reglas interpretativas. como arrendamiento financiero, fideicomiso
de garantía y franchising, frente a la quiebra.
Una innovación más, en este tópico de
relaciones jurídicas preexistentes, podría A) Generalidades del Leasing Financiero
estribar en una mejor regulación de los daños
y perjuicios que puede recibir el contratante in La descripción de un instituto jurídico, reviste
bonis. Como ya se dijo, si la masa opta por relevancia. En efecto, es conveniente repasar
no continuar los pactos, no hay vía específica los contornos que delinean al contrato de
para discutir una indemnización. En las arrendamiento financiero. Tal acción, constituye
legislaciones que se analizarán, se crea una base para sostener ulteriores precisiones.
un incidente concursal, para encausar ese Especialmente, porque los aspectos más
reclamo. generales, sirven para complementar las
disposiciones sui géneris de los ordenamientos
Esos elementos valiosos y otros que se hispanoamericanos a comentar.
desprendan de las siguientes líneas, pueden
enriquecer un futuro cambio. 1- Naturaleza jurídica:
Con esa operación compleja, es factible que Pero tiene una combinación de características,
se disfrute de un equipo moderno, pagando que lo distinguen y le dan una entidad propia.
una merced o canon distribuido en el tiempo y
aún, quede la posibilidad de adquirir o devolver Se ha sostenido, que el leasing, se asimila a
el bien de capital16. un contrato de arrendamiento. Existen algunas
14 Rodríguez Azuero (Sergio). Contratos Bancarios. Su significación en América Latina,. Legis Editores S.A., quinta
edición, Bogotá, 2002, p. 699. Este distinguido doctrinario colombiano, define a este instituto atípico: “ Así las
cosas, podríamos definir el contrato de leasing o arrendamiento financiero en su forma más representativa, como
aquél por virtud del cual una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que le
entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para arrendarlo, al vencimiento
del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder”.
15 Ghersi (Carlos). Contratos Civiles y Comerciales. Partes general y especial. Tomo 2. Editorial Astrea SRL, Quinta
edición, Buenos Aires, 2002. En torno al leasing financiero, comenta: “Se trata de un herramental de acceso
a bienes de capital o durables mediante crédito, especialmente para empresas medianas o pequeñas que no
pueden acceder a financiaciones bancarias o extrabancarias por falta de garantías, iniciación en plaza, etc.;
contiene la ventaja respecto de estas últimas de que no opera “sobre saldos”, situación en la cual las cargas
financieras deterioran el poder de expansión de estas empresas (pequeñas o medianas) en los momentos iniciales
de su producción y competitividad en el mercado (adecuación al mercado). El crédito-leasing permite así pagos
uniformes, en los cuales convergen capital e interés, evitando mayores intereses en el inicio del proyecto, aún
cuando se concedan plazos de gracia, pues esto aumenta el costo y sólo difiere la estrangulación financiera de la
empresa”.
16 Barreira Delfino (Eduardo) “Leasing”. Aspectos Jurídicos Contables. Impositivos y operativos. Ed. Cangallo S.A.
C.I., Buenos Aires, Argentina, 1978, p. 326. Sobre la naturaleza jurídica del Leasing: “la operación constituye
una estructura, un negocio jurídico o contrato complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjunto de
obligaciones en sí mismas autónomas, pero vinculadas de modo interdependiente e indivisible nacidas de una
misma causa y que persiguen la consecución de un resultado determinado.”
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17 El tema de la red contractual, el consumidor y la responsabilidad solidaria del fabricante o proveedor con el dador,
es complejo. En España, lo que se recomienda es que el tomador o consumidor, los demande a todos en el
mismo litigio (Cfr López Frías, Ana. Los Contratos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción
doctrinal. José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994, pp. 128 a 130. En Argentina, se critica con vehemencia
una reforma por ley 25248 especial para leasing, que mutiló la posibilidad de exigir responsabilidad solidaria,
para favorecer a las entidades de leasing y no poderles exigir responder por vicios redhibitorios en los bienes que
arrendan (Comparar con Ghersi, op. cit., pp. 147 a 150).
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18 Jinesta (Ernesto). Contrato de leasing financiero. Revista Judicial, número 55, San José, 1992, pp 21-25. Explica
el jurista citado: “ (…) no puede presumirse que el tomador tenga al inicio del Contrato de Leasing, voluntad
de comprar, ya que esta normalmente suele formarse al término del contrato y por diversos factores. Para la
existencia del efecto traslativo, en el Contrato de Leasing, debe haber una manifestación de voluntad para ejercer
la opción de compraventa.”
19 Cfr con Baudrit Carrillo op. cit. p.38. Las obligaciones en el pacto de ejecución sucesiva se van ejecutando durante
el transcurso del tiempo, o sea que el cumplimiento de esas obligaciones, que tienen carácter de permanencia
durante toda la vigencia del contrato, se escalona en el tiempo.
20 Alterini Atilio (Anibal) Derecho Comercial Contemporáneo. Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá 1989, p. 113.
Este autor comenta la etapa precontractual, con su gama de actos preparatorios: “selección y compra de los
bienes; es aquí donde se selecciona al proveedor o persona que suministrara el bien o bienes objeto del Contrato
de Leasing; el usuario es entonces quien, toma la decisión de financiación y escoge al proveedor. Una vez que
ha escogido el equipo y ha entrado en contacto con el fabricante, el usuario se dirige a la sociedad de leasing y
formula la solicitud respectiva; la sociedad de leasing la estudia teniendo en cuenta especialmente factores tales
como la solvencia del usuario y rentabilidad de la inversión. Si la solicitud es aceptada, la sociedad de leasing
dirige una oferta al usuario con los elementos propios del Contrato de Leasing y, si esta oferta es aceptada, se
firma el Contrato de Leasing y nacen las obligaciones y derechos para cada una de las partes intervinientes.”
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Se lleva a cabo el estudio de factibilidad por parte contable del activo, calculada bajo los métodos
del sujeto dador, quien formula una oferta de de línea recta o depreciación acumulada.
contratación. Cuando es aceptada por el tomador,
el dador, procede a la compra de los bienes. Este fase, es totalmente trascendente y es la más
susceptible de quedar bajo la influencia de la
Algo interesantísimo, es que el tomador le hace declaratoria de quiebra. Por su eventual mediana
manifiesto al dador, su interés sobre un bien duración, se corre el riesgo de que el dador o
específico. O sea, el objeto del arrendamiento el tomador, sufran la falencia. Ello, provoca que
financiero, es especialmente seleccionado por el contrato, aún en progreso, sea de aquellos
su futuro usuario. Él, ha buscado y constatado llamados pendientes en etapa de ejecución y con
todas las características y cualidades del bien prestaciones recíprocas por dar.
de capital que necesita. Se lo comunica con
antelación al dador, para que acuda donde Si el concurso sobreviene en esta etapa, queda
el proveedor. El proveedor, le transmite en despejada la gama de oportunidades que
propiedad ese bien al dador. Éste último, por brinda la fase siguiente, como se comentará.
decirlo así, lo adquiere, para ponerlo a trabajar
en una especie de alquiler, que le dejará 3- Alternativas
buenas ganancias.
En verdad, esta etapa es la más curiosa del
Con franqueza, ésta etapa no tiene mucho interés leasing financiero. Hace que tome un tinte
de cara a la declaratoria de la quiebra. Sólo se diferente al de otras figuras clásicas. Al llegar
han dicho meras intenciones, indemnizables al final del tramo de depreciación del activo,
bajo el criterio del interés negativo. No hay aún, el tomador debe tomar una seria decisión. Se
un contrato sólido, según los principios que le presentan varias opciones. Puede devolver
esbozó Satta. No se puede afirmar que haya el bien usado. Puede renovar el contrato, con
relación jurídica preexistente. el reajuste de la cuota. Puede suscribir un
convenio de novación del leasing, recibiendo
2- Administración un nuevo bien de capital más moderno.
Finalmente, y como una posibilidad nada
La etapa de administración, presupone la despreciable, puede ejercer la opción de
coetánea firma del contrato de arrendamiento compra y pagar el valor de rescate pactado,
financiero. Se produce la manifestación de para quedarse con el bien en propiedad.
voluntad, que perfecciona el pacto. Se inicia
la ejecución del contrato. El bien, queda a Para el mundo del Derecho Concursal, esta
disposición del tomador. En definitiva, queda fase es también muy importante. Presupone
fijado el canon periódico, el valor residual del que ya casi se ha consumido el pacto.
bien, las condiciones resolutorias del pacto y Únicamente, faltaría el ejercicio de ese
su duración. El tomador, contento con el bien derecho de opción. Esa manifestación, corre
que le consiguió el dador con el proveedor, por cuenta del tomador.
comienza el uso y disfrute del bien de capital.
La entidad de leasing, se enriquece con el Si el tomador cayó en quiebra, va a tener que
pago de las cuotas a través de toda la vida útil responder por él, su curador. La entidad de
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leasing, va a tratar de sacar de la masa de esa implica, darle la oportunidad de escoger entre
quiebra, un bien de capital que aún es suyo. las alternativas pactadas con el deudor, antes
Igualmente, puede esperar a que el síndico del de la falencia. El tomador, podría encontrarse
fallido, le diga que camino tomará el concurso. muy cerca de superar la fase de administración,
La lógica indica, que la quiebra del tomador, no o haberla agotado ya. Ello lo dejaría en perfecta
quiera dejarse un bien depreciado. Su valor de posición, para pagar a la quiebra, cuotas faltantes
cara a un remate del proceso liquidatorio, sería del leasing y expresar su deseo de recibir el bien
bajo y tratar de dejárselo, podría resultar un en propiedad, con escritura que firmará el curador
gasto más para un patrimonio enfermizo y débil. a nombre del fallido. La doctrina, nunca ha sido
El concurso del dador, podría intentar obtener la clara en puntualizar qué porcentaje de cuotas
propiedad del bien objeto de leasing. El síndico, faltantes puede pagar el tomador, para poder
debería ejercer su facultad de expresar el deseo optar por escoger. Queda al arbitrio del Juez
de comprar y pagar el valor residual convenido. Concursal y de los intereses de la universalidad.
Ello, sólo se daría en rarísimos casos de Pero lo cierto, es que la pendencia de ejecución,
conveniencia. Por decirlo así, como para tener quedará salvada dándole ese chance al tomador
“una muerte más digna” o falencia menos que se encuentra in bonis.
calamitosa. Y uno de esos casos, sería aquél
en que se autorizó la continuación del negocio Otra hipótesis, algo bizarra, es que el síndico
del tomador quebrado. Además, el bien debiera favorezca la continuación del negocio de la
resultar indispensable para realizar esa faena. entidad de leasing. Seguiría arrendando. Ello,
Empero, tal cosa, es bastante improbable y abriría un abanico de posibilidades frente a
de cualquier manera, conseguir un bien, sería la etapa de alternativas. El tomador, podría
generador de gastos de la masa. En la mayoría novar el leasing, o bien, ampliar la fase de
de las quiebras, la meta o norte perseguido, es administración del bien ya depreciado en su
liquidar a toda costa. poder. El curador, deberá ponderar si ello,
le produce alguna utilidad al concurso, para
Otras posibilidades ocurren, si es el dador, quien paliar con las perdidas irrecuperables. Tal
sufrió la desgracia de quebrar. El concurso eventualidad, se ve bastante improbable.
de la entidad de leasing, tendría como efecto, Y de toda suerte, la experiencia indica que
la obligación del curador, de integrar toda la el juicio universal liquidatorio, espanta y
porción del activo. Entonces, el síndico estaría amedrenta a cualquier tomador. Por un lado,
en el deber de traer el bien de capital a nombre se estaría contratado un pacto de ejecución
de la quebrada. Reivindicarlo. En teoría, estaría sucesiva, de manera patológica, con un sujeto
afecto al desapoderamiento y a responder a la con patrimonio en franca desmembración.
ejecución colectiva. Sin embargo, aquí viene Se estaría lidiando con la ira de múltiples
un aspecto sui géneris del arrendamiento acreedores, que querrían estar recibiendo
financiero. Como relación jurídica preexistente reparticiones y no dejarían dinero para que la
que es, quedó perfeccionada antes de que quiebra responda por garantías o litigios con
ocurriera la falencia. Ello, dejó sometido al el tomador. Y además, se abriría la puerta,
objeto del leasing, al principio de pacta sunt para que penetre el fantasma de la finalización
servanda. Hipotéticamente, el curador, antes de del concurso, antes de que termine el plazo de
quitarle el bien al tomador, debe escucharle. Ello administración de un leasing novado.
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21 Pacheco Cañete (Matilde). Naturaleza Jurídica del Leasing Financiero. Reflexiones a la luz de la Ley Concursal.
En Revista de Derecho Mercantil , número 252, abril-junio, Consejo de Redacción, Madrid, 2004, p 105. Esta
académica española, considera que esa forma de ver las cosas, responde a una visión utilitarista del legislador
hispano. Le critica que se han usado las normas, para atender a la finalidad del concurso, que es pagar a todos los
acreedores del tomador quebrado. Pero que esa solución, no responde realmente a la auténtica naturaleza jurídica
del leasing financiero. Considera que este contrato, no es en sí un derecho real de garantía ni es equiparable con
la venta a plazos con reserva de dominio, porque no es ni una venta ni existe en ella, la reserva de dominio. Y
motiva esa alegación, afirmando con muchísima razón, que el bien de capital, sólo le llega a pertenecer al tomador,
si en el plano jurídico, llega a ejercitar positivamente la opción de compra. Así, por mucho que haya pagado de
cuotas, el bien aún no sería suyo ni propiamente perteneciente a la masa de la quiebra del tomador.
169
Por otro lado, para el tomador, la posibilidad de La otra justificación para resolver, es el
tener que cubirle aún, cuotas de arrendamiento incumplimiento. Aquí, es más fácil encontrar
financiero a la dadora quebrada. Ello ingresa a explicación. Si el tomador o usuario, ha dejado
la masa activa de la fallida. de pagar las cuotas antes de que se diera la
quiebra o en su transcurso, sin duda que la
A pesar de lo dicho, se deja en pie, una articulación adquiere un sustento. El tomador,
posibilidad adicional. Puede ser operativa, no podría ser cumpliente in bonis y ello amerita
en los casos en que la fase de administración sanciones.
sea totalmente incipiente. Es decir, cuando
quien arrendó el bien, ha pagado aún muy 2- Argentina
pocas cuotas o ha dejado de pagarlas y al
concurso de la entidad de leasing, le sirve En dicha nación sudamericana, en materia de
más mantener en poder de la masa el objeto. leasing, ha entrado a regir normativa específica
Es el ejercicio de la acción resolutoria, para su tratamiento.
mediante el procedimiento de incidente
concursal.22 Desde el catorce de junio de dos mil, entró en
rigor la ley 25248. Se creó con ella, un régimen
En líneas anteriores, se habló de la tutela de específico para situaciones concursales de
los intereses económicos del concurso. Ello, contratos de leasing pendientes de ejecución,
podría ser una justificación para sostener un con prestaciones recíprocas. Por ser posterior
incidente de esa índole. Es sabido, que una y especial, predomina sobre el régimen común
causal de resolución, es la excesiva onerosidad de la legislación de quiebras.
sobreviviente. De suyo viene, que en algunos
casos, a la universalidad, podría serle muy En el artículo 11 de la ley 25248, se incluye
gravoso continuar con el contrato de leasing, un sistema de continuidad en los contratos
si así lo intenta escoger el tomador (o incluso, de leasing. Se deja sentado, un régimen
en los casos en que comienza apenas la fase de oponibilidad de los acreedores frente al
de administración)23. contrato de leasing debidamente inscrito. 24
22 Candelario Macías (Isabel). Impresiones sobre los Efectos de la Declaración del Concurso a la vista de la futura
Ley Concursal. En Revista de Derecho Privado , julio-agosto, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 2003,
pp. 538 y 539.
23 De lo comentado, se puede ver el gigantesco contraste con el anterior procedimiento. El incidente concursal
de resolución, no existía y todo quedaba bajo al discrecionalidad del curador. Ahora es diferente y el Juez de
la quiebra, es quien decide: “Aquí se concede al síndico el derecho a elegir entre la ejecución y la no ejecución
del contrato bilateral, según el criterio que sea más favorable para la masa. Si se decide por la ejecución, las
prestaciones contractuales se realizarán íntegramente, o sea que la masa ha de cumplir, sin reducción alguna, la
que incumbía al quebrado. Si se decide por la no ejecución, ninguna de las partes queda vinculada por el contrato;
pero la parte in bonis puede reclamar daños y perjuicios por la falta de cumplimiento, insinuando este crédito como
un crédito ordinario de la quiebra”. Ver Garrigues, op. cit., p. 47.
Tal pensamiento legal, se maximiza en los La falencia del usuario del bien de capital,
casos en los que faltan muy pocas cuotas por es una posibilidad contemplada por la ley
pagar y resta saldar el valor residual del bien. argentina 25248.
Se dice, que en esas situaciones, virtualmente
el bien de capital, ha ingresado en el patrimonio Dicha normativa, recarga en el síndico, toda
del tomador. la labor frente al derecho de opción. Sólo él,
a nombre del usuario o tomador fallido, puede
Entonces, el tomador in bonis, sólo debe instar decidir si la hace valer.
la verificación de su crédito en la quiebra. No
sería otra cosa que reclamar que le traspasen Si en definitiva, la respuesta es positiva,
el bien con el correlativo pago de saldos a la debe suponerse que la quiebra del tomador
masa. 25 quebrado, sí tiene fondos para pagarle cualquier
saldo al dador in bonis, especialmente el valor
El síndico, de ser necesario, es quien debe de rescate. Y además, que le va a resultar
comparecer a nombre de la masa, a rubricar provechoso hacerse del bien de capital, para
la enajenación. repartirlo entre otros acreedores.
25 Ibid, pp. 581 y 582. En estos casos de leasing en Argentina, vale más la regla de pacta sunt servanda, que la
fuerza del fallo de quiebra. Dice Roitman: “Se trata entonces de otro de los contratos en los cuales la quiebra no
produce efectos hacia la parte in bonis (…), razón por la cual la quiebra carece de influencia sobre el contrato de
leasing en curso; el tomador habrá de tener, simplemente, la precaución de pagar los cánones locativos al síndico
después de la sentencia de quiebra, teniendo en cuenta que tales fondos ingresan al activo falencial por razón del
desapoderamiento, y se encargará de pagar el precio por el valor residual si decide ejercitar la opción de compra
que otorga el contrato”.
172
26 Ley de Concursos Mercantiles. Actualizada. Ediciones Delma SA de CV, México D.F, 2006, p. 36.
173
Pareciera que frente a la antigua Ley de alguna de esas figuras, está tomando partido
Quiebras y Suspensión de Pagos, el único de manera comprometedora y discutible.
cambio tangible en la regla general, es fijar un
plazo de veinte días para definir la situación y Así, no hay trabas explicítas para que se
la nomenclatura y pertenencia al IFECOM del excluya de la masa falencial activa el bien de
funcionario que da la respuesta.27 capital que posea el tomador quebrado.
27 En efecto, no se observan cambios ostensibles. Se comentaba sobre las relaciones jurídicas preexistentes
en México: “Bajo este rubro se entienden comprendidos los contratos bilaterales, de cualquier índole, que un
comerciante tenía propalados o firmados al momento de quebrar. Sobre el particular la regla general consiste
en que los contratos bilaterales cuya ejecución esté pendiente por parte del comerciante que quebró, podrán ser
cumplidos por el síndico, previa autorización del juez y oída intervención. Por su parte, el que hubiere contratado
con el quebrado y se pudiera ver afectado por el incumplimiento, podrá pedir al síndico que manifieste si
cumplirá o rescindirá el contrato aún cuando no hubiere llegado al momento de su cumplimiento, a fin de que el
afectado actué de acuerdo con la consecuencia jurídica que mejor proceda. Si en cambio, el contrato bilateral
está pendiente de ejecución, no del comerciante quebrado sino de su contraparte, éste podrá suspendier la
ejecución hasta que el síndico cumpla o garantice el cumplimiento de su prestación (Art. 139 LQSP)”. Así se
observa en Dávalos Mejía (Carlos). Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Editorial Harla SA de CV, México
D.F., 1984, p. 561. En un sentido similar, las lacónicas observaciones que se consignan en la nota explicativa 32,
que dice que basta con una norma general que dijera que la quiebra no rescinde automáticamente los contratos
pendientes de ejecución y que el síndico podría continuarlos si garantiza el interés del otro contratante. Constatar
en Cervantes Ahumada (Raúl). Derecho de Quiebras. Editorial Herrero S.A., reimpresión de la tercera edición,
México D.F. 1985, p. 61 y 202.
174
En caso contrario, deberá emprender un largo escritura pública ante notario y ésta se
reclamo contra el concurso, luego de notificar al inscribirá en el Registro Público.
conciliador su intención de resolver el contrato.
Algo muy importante, es su carácter de negocio
Sección Segunda : Quiebra y Fideicomiso fiduciario, intuitae personae. Se afirma tal cosa,
de garantía porque se basa en la “consideración de la
persona”. La confianza es un elemento básico
La existencia de un concurso, podría tener para el acuerdo y ejecución del Fideicomiso. El
implicaciones sobre la vida y gestión del fideicomitente entrega la titularidad de todos o
fideicomiso. Ese tipo de contrato, hace nacer algunos de sus bienes y derechos, a otro. En
un patrimonio autónomo, por medio de un acto de confianza, los recibe para realizar con
contrato bancario polifuncional y maleable. ellos el encargo pedido.
A) Concepto genérico del fideicomiso La finalidad del fideicomiso, sin duda alguna,
es el punto medular de este tipo de contratos.
Es menester, antes de abordar el tema del Todas las actuaciones del fiduciario, deben
fideicomiso de garantía, conocer algunas de estar encaminadas a alcanzarla. Para ello
las características más generales, de las que debe seguir las instrucciones que establece
participa esa especie de interés. el fideicomitente en el pacto. El único límite
que encuentra el cumplimiento del fin
1- Naturaleza jurídica del fideicomiso, radica en la licitud. Toda
actuación del fiduciario, debe estar apegada
El fideicomiso es básicamente un acuerdo de al ordenamiento jurídico y no puede ir en
voluntades por medio del cual una persona contra de éste. El fin debe ser lícito. Los fines
física o jurídica, llamada fideicomitente, del fideicomiso, entonces, pueden ser amplios
traspasa a otra persona física o jurídica y variados. En cierta manera, las metas que
llamada fiduciario, bienes o derechos en tenga el contrato, vienen a establecer las
propiedad fiduciaria, para que los administre a clases de fideicomisos que existen. Como se
favor de una tercera persona física o jurídica, dirá, aquí interesa la finalidad de garantía.
llamada fideicomisario o beneficiario.
2- Aspectos subjetivos y objetivos del
El fideicomiso tiene sus características fideicomiso
propias. Es un contrato mercantil. Encuentra
regulación a partir del numeral 633 del Código El fideicomiso, puede ser descompuesto en
de Comercio y eso lo hace típico. Es real. sus faceta subjetiva, es decir sus participantes
Requiere para su existencia y ejecución, el y en una faceta objetiva, que atañe a lo que
traspaso del patrimonio fideicometido, a manos sucede con sus bienes.
del fiduciario. Requiere de formalidad. Para
su validez, debe ser otorgado en documento a) Sujetos del fideicomiso
privado o público escrito. En los casos en que
el fideicomiso estará constituido, al menos en En el fideicomiso, intervienen al menos dos
parte, por bienes inmuebles, deberá otorgarse sujetos. Son el fideicomitente y el fiduciario.
175
28 París Rodríguez (Hernando). Los contratos privados en la jurisprudencia de Casación. El Cano Editores S.A.,
tercera edición, San José, 2003, pp. 180 y 181. Explica este jurista nacional: “En el fideicomiso en garantía el
fideicomitente es deudor de otro sujeto por determinada suma de dinero u otra prestación. Como garantía de
cumplimiento de la obligación, constituye fideicomiso por el cual transmite la propiedad de un bien determinado a
un fiduciario, el cual, en caso de que el fideicomitente incumpla una obligación, se encargará de proceder al remate
del bien o bienes fideicometidos, para pagar con el producto la indemnización correspondiente al acreedor”. El
autor deja en claro, que una cláusula estelar de estos sofisticados contratos, es la arbitral. Por los cuantiosísimos
intereses que ahí se plasman, los empresarios y banqueros prefieren la celeridad que les da la justicia privada.
Trae a colación el voto 005-F-2003 de la las 15:10 horas de 15 de enero de 2003, emanado de la Sala Primera.
Ahí, queda reconfirmada la glosa hecha por el señor París.
177
Nace por voluntad de una persona física Cabe aclarar, que los bienes con los que cuenta
o jurídica que necesita ser deudor de un el fideicomiso, se convierten en garantía o
préstamo29. prenda común de los acreedores beneficiarios
(principio de responsabilidad universal
El fideicomitente toma la decisión de entregar patrimonial del 981 del Código Civil de ese
los bienes a un fiduciario. También, procede fideicomiso). El papel que asume el fiduciario,
a designar como fideicomisario a la o las en ningún caso, será de fiador solidario ni
personas que vayan a ser sus eventuales avalista. Su rol se contrae a administrar el
acreedores30. patrimonio y eventualmente liquidarlo si hay
incumplimiento. El fiduciario, entonces, debe
La especial finalidad de este tipo de garantizar a los fideicomisarios-acreedores,
negocio, consiste en que los acreedores del que el patrimonio es existente y registrar su
fideicomitente se garantizan que en caso de valor actualizado para efectos de una potencial
incumplimiento, el fiduciario va a liquidar los liquidación. El fiduciario contrato valuadores
bienes que le entregó el fideicomitente. Con su profesionales que emiten certificados de
producto, se pagará proporcionalmente todas garantía del precio, para probar su labor a los
las obligaciones que hayan quedado insolutas futuros compradores. Eso es una ventaja para
y que el patrimonio autónomo respalda31. el deudor. En vía judicial, es frecuente que
29 Según don Hernando París, la reforma al 648 del Código de Comercio, tuvo como fin dar sustento jurídico a
una práctica de los bancos desde la década de los 80’s. Quedó así el nuevo párrafo añadido por ley 7732-97:
“Artículo 648 (…) Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del
fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en
caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.” Vid París Rodríguez, op. cit., p. 180.
30 Almazán Alanis (Pablo Roberto) y Acosta Romero (Miguel). Los Contratos de Fideicomiso y su relación con
el Procedimiento Concursal de la Quiebra. En Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano. I Congreso
Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II. Quiebra, Sindicatura, Desempeño Profesional. Editorial Ad Hoc SRL,
Buenos Aires, 1997, pp. 372 y 373. Los mexicanos Almazán Alanis y Acosta Romero, sobre este tópico, brindan
valiosas acotaciones. Dicen: “El hecho de que los bienes o derechos formen parte de un patrimonio autónomo,
significa, para los acreditantes (fideicomisarios), una mayor seguridad, ya que dicho patrimonio no podrá ser
gravado o enajenado nuevamente por el deudor, además de que el destino de esos bienes no podrá ser otro que
el estrictamente señalado en el cuerpo del contrato. Se puede constituir un fideicomiso de garantía con toda clase
de bienes o derechos: tanto para aquellos que se formalizan para garantizar operaciones de financiamiento, vía
emisión de papel comercial, pagarés a mediano plazo o de certificados de participación, operaciones de factoraje,
arrendamiento financiero y de crédito tradicional”.
31 La sola referencia al fideicomiso de garantía, toca una fibra sensible. Aquella que reacciona al pensar en el temible
pacto comisorio (421 del Código Civil y 536 del Código de Comercio). Rodríguez Azuero, disipa esos temores.
Hace ver que el fideicomiso de garantía, en principio, no debiera implicar un mecanismo injusto para que el
acreedor se apodere de los bienes, sin pasar por los Tribunales. Expresa que no se vulnera la indelegabilidad de la
potestad pública de administrar justicia. Para él, al fiduciario no se le pone a juzgar una situación de controversia.
Sino, simplemente debe constatar una sencilla circunstancia de hecho objetiva: que a una fecha cierta, el deudor
fideicomitente no hizo pago de una suma. Sólo eso. Agrega, que así, no queda campo para ninguna calificación
subjetiva. Como razones adicionales, expone que en forma deliberada y consciente, el deudor transfirió previamente
sus bienes. Recalca el carácter dispositivo y patrimonial de ese acto. Añade que el derecho de defensa, tampoco
sufre. Lo motiva, en la posibilidad de demandar la responsabilidad del fiduciario, si no se apega a las instrucciones
del contrato. Esto es síntesis de lo que apunta Rodríguez Azuero, op. cit, pp. 892 y 893.
178
el remate sea con bases por debajo de los como de la otra parte. Las prestaciones a que
valores venales. esté obligado el concursado se realizarán con
cargo a la masa”.
La ventaja que este tipo de fideicomisos
proporciona, es que las partes pueden Por su parte, en virtud de ese último reenvío,
contractualmente prever la forma de dice el ordinal 84 párrafo segundo, en
liquidar los bienes, sin que necesariamente referencia a los créditos de la masa:
deban acudir al trámite judicial de la vía
de apremio o ejecución (juicio prendario “(…) los que resulten de prestaciones
o hipotecario), que puede ser engorroso, a cargo del concursado en los
largo y perjudicial para las necesidades contratos con obligaciones recíprocas
de financiación y cobro de todos los pendientes de cumplimiento que
involucrados 32. continúen en vigor tras la declaración
de concurso”.
C) Efectos de la quiebra sobre el
fideicomiso de garantía a) Sobre el fiduciario
32 El fideicomiso de garantía, es un contrato de colaboración y cada parte adopta una posición proactiva. Así, previo
al financiamiento, deben ser exhaustivos en el procedimiento de realización. Tienen que definir bien, el registro
de beneficiarios, la forma de hacer futuros avalúos, la manera de sacar a venta los bienes, posibilidad de reducir
progresivamente el precio de la oferta si no aparecen interesados, hipótesis y precios para que acreedor reciba el
bien en pago de su crédito, etc. Ahí impera la autonomía de la voluntad y no hay fórmula exacta. Rodríguez Azuero,
op.cit, p. 894, recalca que no deben quedar resquicios a la calificación subjetiva del fiduciario.
179
De suyo, viene a ser que el órgano novedoso bienes afectados, no estarían dentro de la
previsto en el artículo 26 de la Ley Concursal acervo patrimonial activo de la quiebra.
Española, es quien entra en la escena. Es la
administración concursal, que está integrada Habrían escapado, por un contrato que sólo
por varios miembros33. Así, las tareas que podría ser cuestionado por las acciones
originalmente le encargó el fideicomitente, concursales. Habrá que demostrar fraude del
tal vez no puedan ser llevadas a cabo con fideicomitente y que se hizo dentro del período
el mismo encomio, conocimiento o astucia. de sospecha y la retroacción.
Potencialmente, aunque se autorizara la
continuación del negocio del fiduciario fallido, Mismo razonamiento, si el deudor lo instauró
toda la situación vendría a variar. Puede ser como un mecanismo paraconcursal para
muy improbable que ese órgano de plural salvarse. En ese caso, tendría que haber
composición, pueda llenar todas las exigencias ofrecido una solución aceptable a todos y
de celo, diligencia en los negocios y discreción, cada uno de sus acreedores. En teoría, así
originalmente deseados del fideicomitente. nadie le reprocharía violación al pars conditio
creditorum, en la vía correspondiente.
Así, en los contratos intuitae personae, hay
ruptura del principio general de no resolución c) Sobre el beneficiario
ipso iure sostenido por Satta y predicado en
el artículo 61 de la Ley Concursal Española Ante la quiebra del beneficiario, los frutos
de 2003. que vaya rindiendo el fideicomiso para él, van
a entrar en forma directa al concurso, para
Podría considerarse la aplicación del 62 de favorecer a la masa.
esa legislación novedosa, ya que el mismo
concurso podría pedir la resolución del pacto Tal sería la solución que parece válida, mientras
de fideicomiso, por las razones apuntadas pueda presumirse que llene los requisitos
y por la inconveniencia de continuar con para estar en esa condición. Es decir, desde
una labor delicada que le podría generar la declaración (o antes, dependiendo del éxito
responsabilidades. de posibles acciones concursales) hasta antes
de la rehabilitación.
b) Sobre el fideicomitente
Otra perspectiva, para el beneficiario, no atañe
Hay que llamar la atención en un punto precisamente a su propia quiebra. Sino, a la
específico. El fideicomiso, viene a formar un del fideicomitente. La situación de éste último
patrimonio autónomo. En ese sentido, los en materia de acciones de fraude y nulidad
33 Encinar Telles (José Luis). Sobre la supuesta necesidad de la figura del administrador concursal –acreedor en la
nueva ley 22-2003, de 9 de julio, Concursal. En XXV Jornadas de Estudio. El Nuevo Sistema Mercantil. Ministerio
de Justicia Español, Madrid, 2003, p. 297. Se explica que en los artículos del 26 al 28, se desarrollo en la ley,
un órgano de sindicatura de composición plural, diferente al régimen anterior. Ahora, tendría una composición
heterogénea, con un abogado, un auditor de cuentas o economista titulado y un acreedor ordinario o con privilegio
general no garantízado. Esa multiplicidad de caracteres extraños a conciliar, en un órgano ex novo o tertium genus
como lo llama el autor, dificulta que se haga verosímil la continuidad de la confianza, propia del fiduciario.
180
concursales, va a determinar lo que pueda fideicomisos. Ahí, como se hizo ver antes, se
recibir el beneficiario. da crédito a la autonomía de esos patrimonios.
Reza el artículo 14:
2- Argentina
“(…) los bienes fideicometidos
En ese país, el tema del fideicomiso, guarda quedarán exentos de la acción singular
una tradición similar a la costarricense, y ahí o la colectiva de los acreedores del
se respeta el carácter distinto de ese tipo de fiduciario. Tampoco podrán agredir los
afectación patrimonial. bienes fideicometidos los acreedores
del fiduciante, quedando a salvo la
a) Sobre el fiduciario acción de fraude”.
34 Games (Luis María); Esparza (Gustavo). Fideicomiso y Concursos. Introducción a un tema complejo y problemático.
Ediciones Depalma SRL, Buenos Aires, 1997, p. 55. Estos autores, ven la bondad de la decisión de continuar
adelante con la gestión, como algo casuístico. No consideran que la resolución tenga un carácter absoluto.
181
b) Sobre el fideicomitente Igual sucede con los frutos que los bienes
produzcan, conforme se le vayan entregando.
Del texto invocado del artículo 14 de la ley
24441/ 95, se llega a una conclusión ya No obstante, se propone el caso de que el
frecuente. dominio fideicomitido, para regresar a manos
del beneficiario, se halle sometido a condición
El fideicomiso, es un patrimonio aparte del por parte de este. Ahí, la doctrina propone que
que posee el fideicomitente. Al estar afectado los acreedores ejerzan la acción oblicua para
a un fin específico, no puede ser atacado por superar la inercia35.
la masa, porque es independiente.
3- México
Los bienes fideicomitidos, se libran del
desapoderamiento y la ley del dividendo, Corresponde hacer un breve comentario sobre
mientras mantengan esa condición. algunas disposiciones de la Ley de Concursos
Mercantiles Mexicana del 2000, en cuanto
El fideicomitente, trasmite bienes a título sean pertinentes al tema.
fiduciario, que es distinto al oneroso o al
gratuito. De ahí, que debe buscarse en la a) Sobre el fiduciario
causa o finalidad del contrato de fideicomiso,
a efectos de atacar su validez y eficacia. La ley mexicana, no contiene una previsión
expresa y diáfana para los casos en que
c) Sobre el beneficiario quiebra el fiduciario o gestor del patrimonio
autónomo.
Al beneficiario, se le puede aplicar el artículo
15 de la ley 24441/95: Por supuesto que el fideicomiso, es un contrato
en el que hay preminencia del elemento
“Los acreedores del beneficiario podrán ejercer confianza.
sus derechos sobre los frutos de los bienes
fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”. De ahí que los pactos más afines, son los que
involucran ese factor. Entre ellos, la comisión,
En estos supuestos, una vez que el beneficiario el depósito y el mandato, por ejemplo.
recibe los bienes, no hay duda, que ellos pasan
directamente a la masa, para favorecer a sus A esos acuerdos, se les aplica los artículos 91
acreedores. y 100 de la Ley de Concursos Mercantiles.
35 Mármol (Pablo Ernesto). El Fideicomiso y sus sujetos frente a la nueva Ley de Concursos y Quiebras. En Derecho
Concursal Argentino e Iberoamericano. I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Tomo II. Quiebra,
Sindicatura, Desempeño Profesional. Editorial Ad Hoc SRL, Buenos Aires, 1997, pp.355
182
36 Roitman contrasta esa disposición mexicana, con el 147 de la Ley argentina. Ver su obra, a página 304.
37 Según los comentarios de Almazán y Acosta, parece que ese numeral 71 de la Ley de Concursos Mercantiles,
quedó prácticamente igual al derogado 159 de la Ley de Suspensión de Pagos y Quiebras que ellos mencionan.
Ver Almazán y Acosta, op. cit., p 373.
38 Marzorati (Oswaldo). Sistemas de distribución comercial: distribución, concesión y franquicia comercial. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 190..
183
empresarial con el fin de reproducir un negocio Deben ser adaptables a las condiciones del
exitoso en las manos de un comerciante mercado. Deben asimismo, ser esenciales para
diferente de su titular pero con la asesoría la venta de mercadería o la oferta de servicios
permanente de éste durante la vigencia del de manera efectiva, transmisible, reproducible.
contrato.”39 La idea es que sirvan para mejorar la posición
de la empresa dentro del mercado.
Bernal Fuentes indica que “la franquicia
aparece como un convenio entre un productor En virtud del contrato, el sujeto franquiciante
mayorista – Franquiciador- y un distribuidor enseña al sujeto franquiciado las técnicas o
–Franquiciado-, en virtud del cual el primero métodos que desenvuelve para comercializar
transmite a este último sus productos o sus productos o prestar sus servicios y según
servicios; así como un conjunto relativo a los cuales el franquiciado deberá desempeñar
bienes de propiedad industrial –licencias de sus actividades, siempre de acuerdo con las
patente, marcas y demás signos distintivos, normas e instrucciones y sujeto a la supervisión
know how- asegurando la asistencia y la y continua asistencia del franquiciante.
prestación de servicios necesaria para llevar
a cabo la explotación de su empresa... como La mejor manera de entender el papel de los
contraprestación, el franquiciado asume sujetos y quiénes son, se deduce a partir de
toda una serie de obligaciones correlativas, sus atribuciones y deberes41.
ente las que destaca el pago a aquél de una
suma fija al inicio del contrato –derecho de El franquiciante debe:
entrada o entry free- y/ o cánones periódicos
sobre la cifra de negocios durante la vida del • Autorizar el uso de una marca o
mismo...”40 derecho de propiedad intelectual
exitoso.
B) Objeto y sujetos
• Proporcionar un sistema operativo
El objeto de toda franquicia lo constituye la de funcionamiento de la empresa, lo
transmisión del “Know How”, “saber hacer” o que normalmente se hace a través del
“savoir faire” de los franceses. manual de operación de la empresa.
39 Flores Bedoya (Carolina). Patología del contrato de franquicia comercial. Tesis para optar por el título de Licenciado
en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, 1999, pp 46.
40 Fuentes Vargas (Bernal). El contrato de Franchising: el contrato de franquicia comercial. Primera Edición, San
José, Costa Rica, IJSA, 1995, pp. 54.
41 Información sintetizada a partir de Barrenechea (Jon). Los contratos más utilizados en la empresa. Ediciones
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