Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Moisés Arata

Winter June, 2019

LA EFICACIA DEL SISTEMA DE

TRANSFERENCIA Y DE PROTECCIÓN
REGISTRAL DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA
Moisés Arata

Available at: https://works.bepress.com/Moises-Arata/10/

LA EFICACIA DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA Y DE PROTECCIÓN REGISTRAL DE LA
PROPIEDAD INMUEBLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

Moisés Arata Solís*

1. La eficacia del Derecho

1.1. La “eficacia jurídica” desde la perspectiva del normativismo

Para una concepción normativista del Derecho que entiende al mismo como el conjunto
de prescripciones impuestas o reconocidas por una autoridad bajo un sistema
institucional de aplicación de las mismas, en orden a regular la convivencia social; la
verificación cuantitativa o cualitativa de la observancia de los preceptos legales, esto es,
la comprobación de su eficacia, resulta ser un tema ajeno a las preocupaciones del
jurista. Sin embargo, es de advertir que para tal concepción, la eficacia sí existe pero se
le asigna el apellido de “jurídica” a efectos de enfatizar que ella tiene un sentido
estrictamente normativo que puede resumirse en el siguiente párrafo:

“El jurista se ocupa en vía de principio de las consecuencias, digamos

también, ideales, de las normas que estudia, y no debe preocuparse de
establecer si estas consecuencias se producirán realmente. Problema este
último, del todo diverso, y remitido, a lo más, al político o al sociólogo. En
línea de método, la tarea del jurista en cuanto jurista es la de aclarar las
exigencias que el Derecho establece; mientras por otra parte es una obvia
verdad de hecho que en muchísimos casos tales exigencias quedan
irrealizadas, de modo que su “necesidad” – vista bajo esta luz – es
claramente ideal, no real. Tanto el principio del método como el dato de
hecho deben ser reconocidos sin reservas. Y la primera conclusión que de
ahí puede extraerse es que la llamada causalidad jurídica, sea lo que
fuere, no es reducible sic et simpliciter a la estricta causalidad física; que
el efecto ideal establecido por las normas no es el efecto real establecido
por las leyes físicas; que, en suma, la distinción entre efecto físico y efecto
jurídico es fundamental y no debe pasarse por alto.”1

En tal sentido, para la perspectiva normativista, la tarea del jurista se localiza en el

estudio dogmático (llamado así porque parte del “Derecho dado”) de los conceptos
jurídicos tales como sujeto de derecho, objeto, hechos y actos jurídicos, situaciones
jurídicas subjetivas, tiempo, sanción, responsabilidad, etc. Sin duda, hay que decirlo
aquí y ahora, se trata de una actividad absolutamente útil porque permite generar
conceptos compartidos entre los operadores para así poder clasificar y estandarizar la

*
Profesor de Derechos Reales en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura y
de Derecho Registral en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
en el Programa de Segunda Especialización de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del
Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados.
1
FALZEA, Ángelo, “Eficacia Jurídica”, traducción de Walter Antillón, Editorial Investigaciones
Jurídicas S.A., San José 1965. Págs. 44 y 45.
realidad multiforme y compleja a la que se aplican las normas en orden a resolver los
conflictos sociales2.

1.2. La eficacia desde el método del realismo jurídico

En el otro extremo – considerando el criterio de la relevancia que pueda tener o no la

observancia social de los preceptos legales3 – se encuentra el realismo jurídico para el
cual:

“(…) el problema central se concentra en la interpretación de las reglas

jurídicas por parte de los jueces que son al mismo tiempo productores de
derecho. La ciencia jurídica tiene, en consecuencia, por objeto el
comportamiento de los tribunales de justicia, porque es lo que en
definitiva cuenta como derecho efectivo. Según la conocida afirmación del
juez Holmes, las normas no son otra cosa que las profecías de lo que
harán los tribunales.”4 .

No es propósito de este artículo mostrar todas las variables del normativismo ni del
realismo jurídico, sus puntos de acercamiento y sus puntos irreconciliables. Quizás
habría que convenir, simplemente, en que una perspectiva no reemplaza a la otra en el
conocimiento de un fenómeno complejo como lo es el Derecho. Lo único que sucede,
casi siempre, según BOBBIO, es que:

“(…) cuando surge un nuevo enfoque para observar determinado campo

de la realidad, se condena apresuradamente el anterior, como si este fuese
no solo diferente sino equivocado. Se ignora o se finge ignorar, por efecto
del vicio común a toda escuela de tender al exclusivismo, que todo campo
de la realidad puede ser considerado desde muchos puntos de vista, y que
más bien esta multiplicidad de enfoques ayuda a su mejor comprensión.” 5

Por su parte, FERRAJOLI se ha pronunciado sobre lo inapropiado de limitar el Derecho

al aspecto netamente normativo, señalando que:

2
Sobre la perspectiva dogmática se ha dicho que “la ciencia dogmática del derecho acostumbra
encarar su objeto, el derecho puesto y dado previamente como un conjunto compacto de normas,
instituciones y decisiones que le compete sistematizar, interpretar y dirigir, teniendo en cuenta una
tarea práctica de solución de posibles conflictos que ocurran socialmente. El jurista contemporáneo
se preocupa, así, del derecho que postula ser un todo coherente, relativamente preciso en todas sus
determinaciones, orientado a un orden finalista, que protege a todos indistintamente”. FERRAZ Jr.,
Tercio Sampaio, “Introducción al estudio del Derecho. Técnica, decisión, dominación”, traducción de
Javier El –Hage, Madrid 2009. Pág. 71
3
El otro criterio es el de la validez del Derecho, en el que se contrapone al normativismo la tesis del
Derecho Natural que sólo reconoce como derecho válido o como verdadero derecho a las reglas
morales o de justicia emanadas de la revelación divina, la razón humana o, incluso, la naturaleza de
las cosas. Cabe mencionar que, frente a ello, el normativismo ha sido capaz de crear su propia noción
de “validez formal y material” que se construye en función a la regularidad del proceso de producción
normativa y la compatibilidad con el orden jerárquico del sistema hasta llegar a la norma fundamental,
lo que no necesariamente supone coincidencia con la moralidad y la justicia.
4
VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, “Derecho e interpretación. Elementos de teoría
hermenéutica del derecho”, traducción de Ana Cebeira, Aurelio de Prada y Aurelia Richard,
Dykinson, Madrid 2007. Pág. 43.
5
BOBBIO, Norberto. “Teoría General del Derecho”. Editorial Temis S.A., traducción de Jorge
Guerrero. Bogotá 1999. Pág XI del prólogo a la primera edición castellana.
 “(…) La descripción sólo del derecho que (normativamente) debe ser, que
realiza la aproximación normativista, ignora el derecho que es, es decir,
su práctica real. Por su parte, la descripción sólo del derecho que
(efectivamente) es, como ocurre en las aproximaciones realistas, ignora el
derecho que debe ser, es decir su modelo normativo, por ejemplo
constitucional”6, precisando más adelante que: “La constatación de esta
divergencia entre deber ser y ser en el derecho, es decir, entre
normatividad y facticidad, es la cuestión más interesante que el
paradigma constitucional asigna a la ciencia jurídica.”7

1.3. El análisis de la eficacia, eficiencia y efectividad de las instituciones jurídicas

en la práctica de los destinatarios de la norma

En un plano de discusión menos abstracto, la doctrina moderna – muchas veces sin

tomar partido, al menos expresamente, por una u otra forma de entender el Derecho -
pasa a preocuparse del problema de la eficacia de las instituciones jurídicas concretas,
con lo cual el discurso cambia de enfoque: ya no se trata de explicar qué entiende el
doctrinario que la ley dice, sino de mostrar cómo actúa realmente la ley, cómo se
vivencia la ley en la práctica cotidiana de sus destinatarios, sean estos los ciudadanos o
las autoridades, cómo entienden ellos el mensaje de la ley, de qué manera se concretizan
los denominados “efectos legales” e, incluso, la indagación sobre qué es lo que hacen
ellos – en muchos casos – para vivir una experiencia jurídica que, desde fuera (para el
observador), puede ser considerada como distinta a la que debería ser y, también, de
qué manera ello impacta en el futuro actuar de los demás destinatarios, quienes a la luz
de cómo se aplican las normas, deciden actuar de tal o cual manera preventiva o
estratégica.

La doctrina distingue, incluso, los términos “eficacia”, “eficiencia” y “efectividad”,

mientras que el primero supone observancia o cumplimiento de lo que la norma
dispone, el segundo alude a la economía en recursos y tiempo que supone dicha
observancia y el tercero alude al hecho de si ese cumplimiento o uso de la ley ha
logrado el aseguramiento del fin perseguido por la norma8.

Las fuentes para capturar el grado e intensidad de la eficacia de una determinada

institución son diversas: i) podrá ser útil revisar la práctica negocial, así podríamos
averiguar qué tanto uso se hace de determinadas cláusulas permitidas por la ley o cómo
se las entiende en los testamentos, contratos o convenios que hacen uso de las mismas;
ii) también, podríamos averiguar la forma en que las autoridades administrativas aplican
determinadas atribuciones – incluidas las reglamentarias - que la ley les confiere, sea en
los pronunciamientos individuales o colegiados que les compete emitir; y, iii)
finalmente, se tienen los precedentes judiciales o arbitrales en los que se resuelven los
conflictos e incertidumbres que surgen entre las personas.

6
FERRAJOLI, Luigi, “La teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos” en FERRAJOLI,
Luigi; MORESO, José Juan; ATIENZA, Manuel. “La Teoría del Derecho en el Paradigma
Constitucional”, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009. Pág. 42-43.
7
Ibíd. Pág.44.
8
Cfr. Sobre el particular SANCHEZ DE LA TORRE, Ángel “Los Tópicos: eficacia, eficiencia y
efectividad en el Derecho” en “Eficacia del Derecho (Teoría y aplicaciones)” dirigida por SANCHEZ
DE LA TORRE, Ángel y HOYO SIERRA, Isabel Aracelli, Dykinson S.L., Madrid 2010. Pág. 12 y
FALCON Y TELLA, María José “La pretendida eficacia de las sanciones”, ibídem. Pág. 90.
1.4. ¿Análisis de eficacia o de validez de normas concretas o singulares?

Alguien pudiera decir que, en todas las fuentes de información de la eficacia

mencionadas, seguimos encontrándonos con normas, más concretas o singulares pero
normas al fin, que ordenan o prescriben determinadas acciones y que, por consiguiente,
siempre estaríamos moviéndonos en el ámbito de la “eficacia jurídica” y que la única
forma de estar aludiendo a la realidad misma sería el hacer referencia al
comportamiento efectivo desplegado por la(s) parte(s) y no a lo estipulado en un
negocio jurídico; o, a lo efectivamente ejecutado en virtud a la orden de una autoridad
administrativa o jurisdiccional pero no a la orden en sí. Ese es precisamente el problema
de las perspectivas normativistas o realistas de la experiencia jurídica, en los
ordenamientos jurídicos modernos estructurados en diferentes niveles de legalidad,
porque los mandatos abstractos y generales tienen un largo recorrido hasta su
concreción e individualización en el que cada paso supone tanto aplicación como
creación, lo que da pie a decir que:

“en cualquier fenómeno normativo, la doble naturaleza de ‘norma’

vigente, si se mira desde abajo, esto es, respecto de los fenómenos que
regula, y de ‘acto’ normativo válido o inválido, si se mira desde arriba,
como un fenómeno a su vez regulado y por tanto conforme o no (en cuanto
a la forma) y coherente o incoherente (en cuanto a los significados
expresos) respecto de las normas de rango superior (…) y, por tanto, leer
como validez o invalidez de las normas de rango inferior la eficacia o
ineficacia de las normas de rango superior”9.

Cabe, en todo caso, señalar de nuestra parte que, hablar de invalidez de la norma
superior e ineficacia de la norma inferior, cuando ello a la luz de las calificaciones
propias del normativismo sea lo aplicable, supone privilegiar una de las perspectivas
involucradas, esto es, la normativista. Consideramos que, para la práctica de los
destinatarios de las normas abstractas y generales, dichas normas resultan, o bien,
simplemente, ineficaces; o, en otros, con una eficacia real distinta a la que sugieren la
ley y la dogmática que la acompañan.

Es quizás la eficacia distinta la hipótesis más común y, en muchos casos, se podrá

advertir que la lectura de la ley no es incorrecta sino solamente impensada hasta ese
momento. La ley admite más de una interpretación razonable (pensemos en, por lo
menos, dos alternativas posibles) y, por consiguiente, lo que se encuentra en la práctica
es una confrontación de actitudes:

“Si el juez es un normativista, confiará en que por una intuición

intelectual que de alguna manera tendrá lugar en su propia mente, por ser
un ‘experto’ en el derecho positivo de su país, él se da cuenta cuál de
aquéllas dos es la respuesta verdaderamente correcta, la única
‘verdadera’ de acuerdo con ese derecho. Pero si no es un normativista, si
es un realista, él sabe que no hay tal única respuesta verdadera, porque
no es raro que un texto admita más de una interpretación conciliable con
el lenguaje utilizado” (el énfasis es nuestro)10.

9
FERRAJOLI, Luigi, Op. Cit. Págs. 43 y 44
10
HABA, Pedro Enrique, “Invitación al razonamiento jurídico realista”. Palestra Editores, Lima 2018.
Pág. 40
Lo anterior no significa que cualquier interpretación sea posible, existen límites como el
marco lingüístico social y la necesidad de la fundamentación jurídica que se traducen en
la necesidad de llegar a una solución razonable para el caso concreto, lo que sucede es
que despojados de la necesidad de buscar la única y verdadera interpretación, se abre
para la perspectiva realista “la posibilidad efectiva de indagar racionalmente qué
solución jurídica entre las interpretaciones presentes, sea la más adecuada en la
práctica (‘tierra’), en atención a tales o cuales finalidades sociales entre las que suelen
ser vistas como legítimas en su país”11 .

1.5. La dialéctica del análisis de eficacia y su tendencial aproximación al análisis

axiológico del Derecho

La preocupación por la eficacia del Derecho no es neutra, quien entabla un diálogo

crítico con las decisiones que adoptan los destinatarios de las normas generales y
abstractas, deja de ver al Derecho como un producto acabado del legislador y de la
doctrina que lo acompaña, asume una actitud dialéctica. Sabe que, en ocasiones, puede
lograr evidenciar los “errores de entendimiento” de la práctica y predicar su
“enderezamiento”, pero también es consciente que, en otros casos, solo le tocará
advertir que la ley se ha convertido en letra muerta o en letra distinta de la escrita por
“el legislador” o por “la dogmática más autorizada” que dice acompañarla.

“Entre las interpretaciones posibles del derecho positivo vigente, el jurista

suele elegir (sea o no consciente de que está eligiendo) con la mirada
puesta decisivamente en algún ‘cielo’ dogmático-doctrinario:
normativismo. Ahora bien, incluso el jurista realista elige entre aquellas
mismas. Mas al optar entre estas, se fija en aspectos decisivos que el
jurista dogmático pasa olímpicamente por alto. Aquel no opta en función
de razones esencialmente ‘celestiales’, sino con base también en unas
consideraciones severamente empíricas: se decide por la interpretación
(posible) que tenga mayores probabilidades, científicamente acreditadas,
de ser un medio eficaz para conseguir realizar en la práctica determinado
fin social bien delimitado”12

En cualquier caso, el ingreso a la experiencia jurídica desde la perspectiva realista

permitirá evaluar no sólo la eficacia misma y las nociones complementarias de
eficiencia y efectividad, sino también tener una percepción mucho más sensible para
una tercera perspectiva de análisis del Derecho cual es la iusnaturalista, esto es, para
evaluar – por sus consecuencias - si determinada institución jurídica, en su
desenvolvimiento práctico, se condice o no con los cánones de justicia y moralidad de la
sociedad, si su aplicación está produciendo, eventualmente, situaciones de suma
injusticia que ameriten una deconstrucción de la institución.

2. Los precedentes y su relevancia para la práctica inmobiliaria

2.1. El caso de la diligencia en la lectura de los títulos archivados

11
Ibidem. Pág. 41.
12
Ibidem. Pág. 268.
El 27 de marzo del 2015 entró en vigencia la Ley N° 30313 - Ley de oposición al
procedimiento registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación
de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013 y
2014 del Código Civil y de los artículos 4º y 55º y la quinta y sexta disposiciones
complementarias, transitorias y finales del Decreto Legislativo 1049, se modificó, entre
otros, el artículo 2014 del Código Civil, referido al denominado principio de fe pública
registral, a efectos de incorporar entre las patologías que pueden dar lugar a la
protección del tercero registral a la figura de la “cancelación” de asiento registral por
suplantación de identidad o falsificación de documentos que estaba siendo introducida
por dicha ley como medio para combatir el denominado “fraude inmobiliario”,
puntualizándose además que tal protección sólo procederá si la causa que afecta al
derecho del otorgante no constare “en los asientos registrales y los títulos archivados
que los sustentan”13.

Sobre si el tercero debía o no revisar los títulos archivados, antes de la ley en referencia
existía doctrina discrepante, algunos sostenían que era suficiente la revisión del asiento
registral14; otros pensaban que ello no era suficiente, sino que su lectura debía
complementarse ineludiblemente con la lectura del título archivado15. Por su parte, el
T.U.O. del Reglamento General de Registros Públicos en el artículo VIII de su Título
Preliminar, al desarrollar el principio de fe pública registral, optaba claramente por la
primera posición al señalar que: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad,
anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero
registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de
aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos
registrales” (los énfasis son nuestros). Sin embargo, en la práctica inmobiliaria se
conocía que la Corte Suprema de la República, mayoritariamente16 se había
pronunciado en el sentido de entender que cuando la versión original del artículo 2014

13
La versión original del artículo 2014 del Código Civil es la siguiente:
Principio de Buena Fe Registral
Artículo 2014º.- El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conocía la inexactitud del registro.
La versión resultante de la modificación introducida por la Ley N° 30313 es la siguiente:
Artículo 2014º.- Principio de buena fe pública registral
El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque
después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
los asientos registrales y los títulos archivados que los sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.
14
Cfr. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto, “Argumentos que justifican la preferencia del asiento
registral sobre el título archivado”. En Actualidad Jurídica N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, agosto
2008. Págs. 77 y siguientes.
15
GONZALES BARRÓN, Gunther, “Fundamentos que explican la primacía del título frente al asiento
registral. Contribución que pone punto final a un debate innecesario”. En: Diálogo con la
jurisprudencia. Nº 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2008. Pág. 301 y siguientes.
16
Un ejemplo de dicha posición mayoritaria puede verse en la Cas. N° 3088-06 publicada en El
Peruano el 01.1 0.2007, conforme a la cual “(…) Forman parte de la publicidad de los Registros
Públicos (…) los títulos archivados, (…) porque como el asiento registral es solo un resumen, en el
que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona, porque
forma parte del asiento y de la publicidad de los registros públicos (…) Que por ello y a fin de
asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar
conocimiento del título archivado que le dio origen (…)”.
del Código Civil se refería a “causas que no consten en los registros públicos” se estaba
aludiendo a toda la información disponible en la institución de los Registros Públicos, lo
que conllevaba a concluir que los terceros estaban en aptitud de revisar tanto los
asientos de las partidas como los títulos archivados que dieron lugar a aquéllos; en
consecuencia, en la práctica inmobiliaria no se concebía que se pueda estar frente a un
buen estudio de títulos si este no incluía la revisión de los títulos archivados. En suma,
los destinatarios de la norma, conociendo la eficacia que le atribuía la autoridad judicial
al nivel de exigencia de la diligencia indagatoria del tercero, decidían actuar de manera
preventiva.

El ejemplo anterior pone en evidencia que cualquiera sea la actitud del legislador o de la
doctrina, frente a la eficacia del Derecho, ella vive en el mundo del ser, con ella nos
chocamos una y otra vez, hasta que advertimos que ella es más obstinada y terca que
cualquier deber ser y, por consiguiente, nuestra vivencia que - excepción hecha de los
momentos que tomamos para “soñar despiertos” - se despliega en el mundo del ser,
termina adaptándose a sus exigencias.

2.2. La preocupación por los precedentes y el fenómeno de la globalización de

los modelos jurídicos

Durante mucho tiempo el enfoque del valor de la jurisprudencia, en nuestro país como
en muchos otros a los que, en su momento, se importó la tradición del civil law, se
centró en el debate sobre si nos encontrábamos o no frente a una fuente del Derecho, si
en ese mundo donde el dogma hablaba del juez como “la boca que pronuncia las
palabras de la ley” era posible introducir algún valor a los precedentes administrativos
y judiciales, y si ello comportaba o no una traición al dogma y a la identidad del propio
sistema moderno fundado en el principio de legalidad y la radical separación de
poderes.

Mientras nuestros manuales de derecho seguían enfocados en la discusión sobre el

“valor fonticio”17 de las decisiones que resuelven casos anteriores y que pudieran ser
consideradas como relevantes para los casos futuros, el Derecho que no deja de vivir,
porque debe resolver las necesidades regulatorias diarias de la sociedad, iba reflejando
una franca evolución hacia el valor, primero argumentativo; y, luego, vinculante de los
precedentes, de modo similar a como el mismo fenómeno se había venido desplegando
en el derecho continental europeo.

La globalización en la que vivimos determina que el modelo económico capitalista se

expanda a lo largo y ancho del globo terráqueo y que si bien ello sigue ocurriendo sin
que se hayan derruido los sistemas legislativos de cada país, se debe concordar con
quienes afirman que los “Derechos nacionales” y su soporte principal: la idea de
soberanía estatal, se han visto seriamente erosionados por una, cada vez más fuerte,
homogeneización de la contratación internacional que sigue modelos o formatos
producidos por agentes privados que se ciñen a sus propios requerimientos y no a los
moldes típicos que puedan ofrecer las leyes de tal o cual país, el uso de cláusulas de
sometimiento a sistemas arbitrales que aplican reglas no producidas por ningún Estado
en particular o que – por acuerdo de las partes – dan lugar a la aplicación de reglas de
países absolutamente ajenos a las partes y a la relación jurídica controvertida, pero
17
Expresión gráfica utilizada por MORAL SORIANO, Leonor “El precedente judicial”, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid 2002, pág. 16.
quizás el fenómeno más sorprendente sea el de advertir que “la discontinuidad de los
actuales sistemas legislativos enfrenta una tendencia homogeneizante de las
orientaciones jurisprudenciales”18. Las investigaciones de campo demuestran que sobre
diversos temas se producen soluciones jurisprudenciales funcionalmente semejantes (el
nomen juris del particular instituto jurídico aplicado puede variar), incluso entre jueces
de países que pertenecen a sistemas jurídicos pertenecientes a familias de sistemas
diferentes, señalándose que “la coincidencia es solo en apariencia sorprendente: si bien
los sistemas legislativos a los que pertenecen son distintos, la cultura de la cual se
nutren es única y los lleva sin saber uno del otro, a emitir sentencias idénticas (…) la
globalización de la economía extendida por ‘todo el globo terrestre’ [lleva] a la
globalización de la cultura (…). Si el fenómeno se quiere explicar en términos de
estructuralismo, se dirá que a las mismas fases de desarrollo económico y social,
corresponde, por la unidad del espíritu humano, una misma civilización jurídica” (el
énfasis es nuestro)19.

2.3. Miradas distintas para los precedentes en el civil law y en el common law

Queda claro, sin embargo, que estos acercamientos inconscientes entre los sistemas del
civil law y del common law no pueden llevarnos a pensar que los jueces de uno y otro
sistema actúen de manera idéntica, por el contrario, subsisten profundas diferencias
entre los dos sistemas. Dice GALGANO:

“Todavía no estamos preparados, ni cultural, ni técnicamente, para

trabajar totalmente sobre la jurisprudencia. Aún tiene que ser construida
entre nosotros, una técnica de interpretación del producto judicial (…)
Tenemos que aprender de los juristas del common law que desde hace
siglos trabajan sobre precedentes. Sin embargo, no podremos aplicar de
forma pura y simple sus métodos y técnicas a un sistema organizado de
manera diferente como lo es el nuestro. Educados como estamos a
argumentar con la legislación, hemos pretendido que los precedentes de
jurisprudencia fueran confeccionados a imagen y semejanza de las leyes.
De las sentencias, que son decisiones sobre casos concretos, se extraen
para nosotros las massime (doctrina legal), un género desconocido para
el mundo anglosajón, que son proposiciones formuladas en términos
generales y abstractos, a la par de otras tantas normas de ley. De esas
massime deducimos luego la solución de los nuevos casos, mientras que
los juristas del common law argumentan por identidad o analogía entre
casos ya decididos” (los énfasis son nuestros)20.

En todo caso, fuera de la perspectiva distinta con la que uno y otro miran el precedente,
la cultura jurídica de nuestro tiempo evidencia, como hilo conductor común a la lectura
de los precedentes en uno y otro lado de la orilla, la fuerte evolución que ha tenido el
modelo del razonamiento jurídico conforme al cual:

“(…) la aplicación del Derecho (…) deja de ser una actividad

exclusivamente silogística y torna en un razonamiento argumentativo y

18
GALGANO, Francesco “La Globalización en el espejo del Derecho”, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires 2005. Pág. 128.
19
Ibídem. Págs. 128 y 129.
20
Ibidem. Pág. 153.
 justificativo. Así, además de la validez de las normas jurídicas, habrá que
considerar otros argumentos tanto jurídicos (los precedentes o la ciencia
del derecho) cuanto extrajurídicos (razones económicas, sociales o
morales) para decidir racionalmente. A las decisiones judiciales
precedentes se les reserva un lugar en este razonamiento judicial: el que
se atribuye a los argumentos utilizados en la justificación”21.

De lo hasta aquí dicho tenemos el encuentro del modelo de razonamiento con la

denominada “jurisprudencia persuasiva”, es decir, con la invocación de decisiones
reiteradas de los tribunales administrativos o judiciales que busca asegurar – mediante el
argumento de autoridad o ab exemplo - que los razonamientos racionales que se han ido
consolidando en esas repetidas decisiones se perpetúen en los casos similares siguientes,
pero como quiera que ello no garantiza per se la no arbitrariedad en el juzgamiento de
los casos concretos o la eventual inobservancia del modelo constitucional sobre la
materia que es objeto de juzgamiento, en esa constante búsqueda de cierre a los espacios
de arbitrariedad que caracteriza a la evolución del Derecho, el paso siguiente ha sido el
recurso a la “jurisprudencia vinculante” (en nuestro caso, los llamados Plenos
Casatorios Civiles aprobados por nuestra Corte Suprema conforme a lo previsto por el
art. 400 del Código Procesal Civil), es decir, decisiones de casos actuales que bajo la
observancia de ciertas previsiones legales de elección pasan a constituir precedentes
formal y normativamente vinculantes, precedentes porque tienen la pretensión de ser
utilizados en los casos futuros, formales porque así han quedado definidos en la ley y
normativos porque la decisión que contienen vincula al propio órgano que los emite
(vinculación horizontal) y a todos los órganos inferiores (vinculación vertical). La
fundamentación final de este tipo de precedentes (se dice que el mismo debe constituir
un leading case) es la de que el mismo desarrolle una universalización racional22 de la
decisión que contiene, de forma tal que el sustento de su decisión alcance una cota de
racionalidad que permita concluir que, en los futuros casos y bajo las mismas
circunstancias, debe replicarse la misma decisión. A dicho fundamento se suele agregar
el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la duración razonable de los procesos.

21
MORAL SORIANO, Leonor; Op. Cit.; pág. 16.
22
“La regla de la universalización que es la premisa de la cual partimos para afirmar que el principal
valor de la teoría de los precedentes es conferir racionalidad al sistema, tiene sus raíces en Kant. De
hecho Kant afirma, en el imperativo categórico, que: ‘(…) there is only one categorical imperative
and it is this: Act only according to that maxim whereby you can at the same time will that it should
become a universal law’. Precisamente, es esta premisa de la pretensión de corrección y de la
‘presunción a favor del precedente’ que se impone, tanto en la formulación de la pretensión de
corrección y de la ‘presunción a favor del precedente’ que se impone, tanto en la formulación de un
precedente judicial nuevo, como en su apartamiento por superación o distinción” ZANETI Jr.,
Hermes “El valor vinculante de los precedentes. Teoría de los precedentes normativos formalmente
vinculantes”, Traducción a cargo de Renzo Cavani, María Luisa Meza Ríos y Francisco Escajadillo,
RAGUEL Ediciones, Lima 2015. Págs. 471 y 472. También pueden consultarse, útilmente, sobre el
tema de los precedentes vinculantes u obligatorios, en la bibliografía disponible en nuestro país:
MARINONI, Luiz Guilherme “Precedentes Obligatorios”, traducción a cargo de Christian Delgado
Suárez, PALESTRA Editores, Lima 2013; y, BUSTAMENTE, Thomas da Rosa de, traducción a
cargo de Juan Carlos Panez Solórzano y Brian L. Ragas Solórzano, Editora y Distribuidora Ediciones
Legales E.I.R.L., Lima 2016
2.4. Retos para la “importación” de la teoría del precedente en sociedades en
desarrollo

Pero como bien se ha dicho23, los acercamientos entre los sistemas del common law y
civil law y la evolución de la cultura jurídica tanto hacia los precedentes persuasivos
como a los precedentes vinculantes parten de un presupuesto común: el encontrarse
cada autoridad con poder decisorio frente a una colectividad que tiene el mismo o
semejante nivel de desarrollo económico y social.

La pregunta para nosotros es si, tenemos un nivel de desarrollo económico y social lo

suficientemente semejante al de los países desarrollados que permita avizorar que el
nivel de racionalidad que se atribuye a los precedentes persuasivos o vinculantes tendrá
los mismos efectos beneficiosos para la resolución de conflictos o si, al igual que en el
pasado, cuando bajo el modelo del Estado de Derecho “importamos” leyes, nos daremos
cuenta después que, por un lado, lo importado no calza con nuestra realidad y, por otro,
que la realidad cultural que tenemos resulta deficitaria desde dos puntos de vista: la
calidad de la reproducción del modelo importado y la calidad de su recepción por la
sociedad en la que el mismo se aplique.

En las sociedades cuyos procesos históricos han sido abruptamente interferidos o,

simplemente, se han vuelto dependientes de los procesos históricos de otras sociedades,
el modelo jurídico estará vigente pero, eventualmente, no tendrá la eficacia concebida
por sus propulsores, porque la propia autoridad no tendrá ocasión de aplicar sus
preceptos (prueba irrefutable de que estaban hechos para otra realidad) o procederá a la
desnaturalización de su sentido. Esa “desnaturalización” tiene lecturas diferentes, en
unos casos será prueba del desconocimiento del bagaje jurídico-cultural que
acompañaba al precepto desnaturalizado y que la autoridad desconocía24; en otros, la
autoridad utilizará la desnaturalización para evitar su propio descrédito ante la sociedad
porque entenderá que el precepto importado no se condice con los cánones de justicia de
la sociedad a la que se quiere aplicar el mismo; y, sin duda, no faltarán los casos – a
nuestro entender, los menos, en nuestra experiencia - en los que la autoridad decidirá
conscientemente no hacer calco ni copia del molde en su versión originaria, sino que
fruto de una lectura creativa que tergiversa o transmuta el sentido originario, su decisión
mostrará que la jurisprudencia local no está necesariamente condenada “al vaivén de
modas intelectuales que no se relacionan completamente con las circunstancias y los
contextos político-jurídico concretos que se supone tienen el deber de teorizar y
explicar” 25, sino que pone en evidencia que “el espacio entre producción y recepción
de teorías es mucho más interesante que lo que tienden a indicar los conceptos de
influencia, mala lectura, imitación, copia y plagio. En realidad, la iusteoría particular
es en sí misma una actividad de producción y no de mera recepción. Una de sus
principales limitaciones, la lectura dentro de ambientes hermenéuticos pobres, origina

23
Ver supra cita de GALGANO, Francesco a la que se refiere la nota a pie de página N° 19.
24
Piénsese por ejemplo en el sentido atribuido por nuestra Corte Suprema a la causal de nulidad del
acto jurídico consistente en la “falta de manifestación de voluntad del agente” (inc. 1 del art. 219 del
C.C.) confundido muchas veces con la ausencia del poder de disposición en el agente que sí intervino
y que manifestó voluntad o, en general, con la legitimación necesaria para producir la mutación
jurídica perseguida por quienes intervinieron en el acto.
25
LÓPEZ MEDINA, Diego E “¿Por qué hablar de una ‘Teoría impura del Derecho’ para América
Latina” en “Teoría del derecho y transplantes jurídicos” Dirigida por BONILLA MALDONADO,
Daniel; Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana;
Bogotá 2009. Pág. 84.
al mismo tiempo una de sus características más fascinantes: la iusteoría
latinoamericana no simplemente copia o imita; en vez de ello cambia y transforma”26.

2.5. Peculiaridades de los derechos reales que tornan en relevante el estudio de los
precedentes

Sólo queda agregar, volviendo al principio de este acápite, que las materias de las que
trata el presente artículo no han sido abordadas directamente por los precedentes
vinculantes hasta ahora emitidos, por lo que los precedentes a los que nos referiremos
sólo tienen un valor persuasivo, sin embargo en su reiteración y sus alcances está la
importancia de su tratamiento. Los destinatarios de las normas saben que existen unas
líneas jurisprudenciales más o menos pacíficas y sobre ellas se desarrollan otras líneas,
tal vez soterradas, mediante las cuales la estrategia de los litigantes pone en evidencia
que se pueden evitar las consecuencias de las líneas superficiales.

Si, en general, el estudio de precedentes es relevante en cualquier materia, hablando

específicamente de la parcela del derecho civil patrimonial, corresponde destacar
algunas peculiaridades que tornan en mucho más relevante dicho estudio en materia de
derechos reales y, en particular, en las discusiones sobre la propiedad y su protección,
las que pasamos a listar:

(i) En las relaciones contractuales, dentro de márgenes diversos de autonomía, se

puede decir que se “escoge” a la contraparte con la que nos queremos relacionar
y, respecto de la cual, al tiempo de contratar, podemos prefigurarnos las
condiciones o niveles de discusión en los que podría desarrollarse una futura
divergencia o diferendo. En cambio, quien adquiere una propiedad no conoce (o
no debiera conocer) a su potencial contrincante, se trata – en rancio lenguaje
clásico sobre la materia – de un derecho llamado a hacerse valer frente a sujetos
que de momento se encuentran simplemente indeterminados.

(ii) Las reglas que definirán el escenario de una futura controversia en temas
contractuales serán, por la fuerte presencia de la autonomía privada, las
paccionadas en su momento con la contraparte, se podrán haber anticipado en
ellas los posibles conflictos, se habrán clarificado los significados de los
términos, se habrán anticipado soluciones extrajudiciales y, en general, se habrán
resuelto anticipadamente o se habrán previsto medidas de control para muchas
de las divergencias posibles en función a la conveniencia de las partes. En
cambio, en la controversia de quien invoca un derecho de propiedad frente a un
tercero que cuestiona dicha afirmación o lesiona el derecho, en principio, sólo se
aplicarán las soluciones previstas por la ley, excepcionalmente, cuando se trate
de derechos con intensa presencia de la autonomía privada como en el caso de
los regímenes de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad
común regulados por la Ley N° 27157; o, en el caso de limitaciones o
gravámenes convencionales, en la medida que la controversia se plantee con
alguien afectado por el régimen, el beneficiario de la limitación o el titular del
derecho sobre bien ajeno, podría desarrollarse una anticipación de reglas para
futuras controversias.

26
Ibidem, pág. 86.
(iii) En materia contractual siempre es posible pactar el sometimiento de las
controversias a la jurisdicción (inc. 2 del art. 2058 y art. 2060 del Código Civil)
y a la ley (art. 2095 del mismo Código) extranjera. En cambio, tratándose de
derechos reales, especialmente de propiedad predial, la competencia de los
tribunales peruanos es exclusiva (inc. 1 del art. 2058 del Código Civil) y la ley
aplicable es la peruana (art. 2088 del mismo Código).

(iv) Las controversias patrimoniales son susceptibles de ser sometidas a arbitraje y

así poder recurrir, ordinariamente, a árbitros con un alto nivel de especialización
en la materia, pero sólo las de carácter contractual pueden ser anticipadas
mediante un convenio arbitral, en tanto que las de propiedad deben
desencadenarse con el tercero para dar lugar a un posible sometimiento a
arbitraje que, en la práctica, no es usual porque, por lo menos, a una de las partes
le resulta conveniente la demora de la justicia ordinaria.

3. El sistema de transferencia y de protección registral de la propiedad

inmueble en el diseño del Código Civil

3.1. La protección constitucional de la propiedad y los márgenes que aporta

para la definición de la estática y dinámica de la propiedad

Nuestra Constitución parte de consagrar, como derecho fundamental, el acceso a la

propiedad y a la herencia, es decir, la posibilidad de ser propietario y de ser titular de
una herencia que comprenda a ese y otros derechos patrimoniales (art. 2 inc. 16). Más
adelante, al reconocer el pluralismo económico de nuestro país, señala que él se sustenta
en la coexistencia de la propiedad privada y otras formas de propiedad (art. 60). En su
artículo 70, que puede considerarse como central en relación al reconocimiento y la
protección constitucional del derecho de propiedad, se establece: (i) la tutela o
protección que el sistema jurídico le brinda (cuando sin rigor jurídico dice que es
“inviolable”); (ii) la protección de la misma frente a la confiscación (al establecer la
garantía de todo propietario de no ser privado de su derecho sin previo proceso
expropietario y previo pago en efectivo de una indemnización justipreciada); y, (iii) la
sujeción a las limitaciones legales que se le impongan en nombre del bien común. Se
vuelve a hablar de ella al regularse el régimen agrario, estableciéndose que se garantiza
el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra
forma asociativa, pudiendo la ley fijar los límites y la extensión de la tierra según las
peculiaridades de la zona, así como regular la figura del abandono de tierras que
determina su pase al dominio estatal para su reasignación mediante su adjudicación en
venta (art. 88).

Nada dice la Constitución positivamente sobre lo que debe entenderse por derecho de
propiedad (aspecto estático referido al contenido del mismo) ni cómo, fuera del caso de
la herencia, la expropiación o el abandono, se puede llegar a ser (o, en su caso, dejar de
ser) titular de ese derecho (aspecto dinámico referido a las vías por las que se accede al
mismo).

Tanto la estática del derecho de propiedad como la dinámica estarían pendientes de

escribirse por el legislador encargado del bloque de legalidad, eso le daría un margen de
diseño relativamente amplio, respecto al cual la Constitución contendría algunos
márgenes no totalmente cerrados pero sí orientadores del diseño legal, como los
siguientes: i) de su ubicación dentro del régimen económico se deduce que es un
derecho patrimonial; ii) en la medida que toda economía supone la organización de
recursos escasos, su mención a nivel constitucional debe ser entendida como la
referencia al recurso más importante, el más amplio que se pueda tener y con cargo al
cual se pueden construir otros recursos; iii) al estar inmerso dentro de una economía
social de mercado se entiende que es un recurso disponible y que se debe tender a
mantenerlo en el mercado sin ataduras que lo comprometan permanentemente; iv) en un
régimen de libre iniciativa privada los emprendimientos con la propiedad deben partir
del interés del propietario por llevarlos a cabo, sin perjuicio de los mecanismos de
participación social que se puedan contemplar y de la excepcional imposición de
obligaciones sustentada en la idea de bien común o, mejor aún, de función social de la
propiedad; y, v) siendo un derecho fundamental de las personas el acceder a la
propiedad, debe entenderse que su conservación debe ser protegida de forma tal que los
supuestos de extinción (que eventualmente pueden representar adquisición para otro) se
organicen de manera tal que, en línea de principio, sea el titular a quien se le atribuya la
causa de la extinción y que la pérdida del derecho por causal ajena a su voluntad, sea un
evento excepcional, vinculado al carácter no absoluto de ningún derecho fundamental.

3.2. La estática de la propiedad en el bloque de legalidad

Los Códigos Civiles suelen tener para la estática de la propiedad formulas semejantes a
la del art. 923 del nuestro, conforme a la cual “la propiedad es el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la ley”.

La fórmula dice muy poco porque no contextualiza el sentido de la propiedad para la

sociedad a la cual se aplica, sentido que tiene que ver con el modelo económico y social
que nos rige, por ello preferimos, partir de reconocer que estamos hablando del modelo
de propiedad privada burgués que surge con la denominada edad moderna al que se le
agregan los cambios resultantes de los correctivos efectuados a dicho modelo a partir de
principios del siglo pasado y conforme al cual la propiedad tiene las siguientes notas
distintivas: i) es un derecho subjetivo patrimonial de carácter real, porque a nuestro
entender su existencia se explica en el correlativo deber de abstención o de respeto a lo
ajeno de parte de los demás, aparentemente imperceptible pero absolutamente vívido si
se parte de reconocer que el Derecho existe tanto cuando se cumple con la ley como
cuando no se observa la misma; que, además, se realiza pero no se agota con dicha
abstención; ii) pleno, porque su contenido confiere las más amplias facultades de
aprovechamiento económico que se puede tener sobre una cosa y porque es a partir de
dicho cúmulo de facultades que se construye la diferencia con otros derechos reales
cuya creación presupone una propiedad que se limita para dar lugar a los mismos; iii)
negociable, porque se trata de un recurso puesto en el mercado para ser enajenado o
gravado, de ahí la prohibición de pactar prohibiciones de disponer o gravar (art. 882);
iv) tendencialmente libre de cargas y gravámenes, lo que explica la elección del
mundo moderno por proscribir las instituciones precedentes que amortajaban a la
propiedad y por establecer en línea de principio que los derechos reales sobre cosa ajena
son temporales (excepción hecha en nuestro país de las servidumbres); y, v) sujeto a las
prohibiciones, limitaciones e, incluso, deberes excepcionales que pasan a formar su
complejo contenido interno y que se le imponen en nombre de la función social de la
propiedad que es la última ratio que explica la existencia de la propiedad privada en el
beneficio que, se entiende, ella reporta para la sociedad que la reconoce como vehículo
eficiente de asignación de los recursos económicos.

3.3. La dinámica de la propiedad: sistema consensual de transferencia de la

propiedad inmobiliaria y su protección registral

3.3.1. El sistema consensual: sus presupuestos y sus riesgos

En lo que se refiere a la dinámica de la propiedad nuestro Código Civil, siguiendo la

sistemática tradicional de los códigos decimonónicos, en el Capítulo Segundo, Título II
de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales, se ocupa de regular de manera
incompleta27, los distintos modos de adquirir la propiedad. En todo caso, esta falta de
sistemática en nuestro Código no significa que respecto de los demás derechos reales no
se hayan regulado los distintos modos de adquisición que se reconocen para ellos 28, lo
que sucede es que no se cuenta con una regulación general y sistemática de los distintos
modos de adquirir los diversos derechos reales y, en general, de los diversos hechos que
causan mutaciones en los elementos de las relaciones jurídico-reales.

La lectura de los dispositivos antes referidos permite advertir que, a excepción de la

transferencia de la propiedad de bienes muebles (art. 947) y la constitución de la
hipoteca (art. 1099), en todos los casos en que la adquisición del derecho real supone
acuerdo de partes para transferir o constituir el mismo, no se ha previsto como exigencia
adicional el cumplimiento por las partes de un hecho simultáneo o posterior que pueda
ser considerado como un signo de recognoscibilidad, es decir, el derecho real puede
nacer sin necesidad de la tradición o de la inscripción que son los medios que conducen
a la publicidad posesoria o registral de los derechos reales.

Un sistema como el antes descrito, con las excepciones que se indican, puede ser
calificado como un sistema consensual de adquisición de derechos reales, en el que el
acto de intercambio o constitución es considerado como suficiente para la incorporación
del derecho real dentro del patrimonio del adquirente, por oposición a aquellos sistemas
en los que el título es un antecedente de la adquisición que debe ser seguido de un acto
posterior consistente en la tradición del bien o en la inscripción del derecho (sistemas
de título y modo) supuestos en los que el nacimiento de un derecho real coincide con el
acceso por el adquirente a un signo de publicidad de su derecho.

En consecuencia, en la mayoría de adquisiciones reales (las derivadas de negocios de

intercambio o constitución de gravámenes), demostrar que se ostenta un derecho real
supone demostrar que se cuenta con un título o acto negocial, calificado por la ley como
atributivo del derecho real. Lo anterior se encuentra particularmente remarcado para el
caso de la transferencia de la propiedad inmobiliaria, tal y como paradigmáticamente, se
desprende del artículo 949 del Código Civil conforme al cual la sola obligación de
enajenar hace al acreedor propietario del inmueble enajenado, salvo pacto o disposición

27
No está considerada, por ejemplo, dentro de dicha regulación la figura de la expropiación, como
tampoco la sucesión hereditaria.
28
Para el caso de usufructo puede verse el art. 1000 del Código Civil, para los derechos de uso y de
habitación pueden verse los arts. 1026 y 1027, para el derecho de superficie el art. 1031, para el de
servidumbre los arts. 1035, 1040, 1041, 1042, 1048, 1051 y 1053, para la anticresis el Art. 1092, para
la hipoteca los arts. 1099 y 1118 al 1121; y, para el derecho de retención el art. 1127.
legal en contrario. Por cierto, el carácter consensual del sistema no varía por el hecho
de que nuestro legislador haya “movido” el momento traslativo de la sola celebración
del contrato al del nacimiento de la obligación de enajenar, porque para producir el
efecto no se espera de las partes ningún comportamiento debitorio material y
exteriorizador de la voluntad de transferir, como sí ocurre en los sistemas de título y
modo en que este último, expresado comúnmente mediante la tradición, cumple dos
funciones: “dar efectividad a la transmisión y darle publicidad”29. En todo caso, ello
sólo significará que la obligación de enajenar, en orden a producir el efecto traslativo de
dominio, quede espiritualmente ejecutada en ese extremo (no se necesita de ninguna
actividad positiva del deudor para causar dicho efecto), pero no que quede extinta, por
el contrario, dicha obligación sigue subsistiendo:

Los obstáculos para apreciar en estos casos [los del sistema transmisivo
consensual] una vinculación obligatoria son puros prejuicios. Para
superarlos basta tener clara la noción de obligación como vinculación
personal a la que es inherente su eventual fase de responsabilidad, que
entra en juego con la insatisfacción creditoria imputable al deudor (que a
veces se revela tras una inicial apariencia de cumplimiento)”30

Ahora bien, el problema de partida para cualquier sistema de transferencia de propiedad

es el de demostrar que se ostenta la titularidad del derecho real que se pretende
transferir. Se ha dicho respecto de la prueba de la propiedad que

“la esencia, naturaleza y contenido de un derecho es siempre inseparable

de su prueba. La pretensión del derecho de tutelar la verdad se haya
siempre limitada por la inaccesibilidad de la verdad en sí. Por eso la
propia ontología del Derecho estriba en el conocimiento y la
jerarquización de unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se
declara dogmáticamente como la única verdad. Este principio es
especialmente constatable con relación al derecho de propiedad; la
propiedad en sí no existe, la concepción jurídica de la propiedad es la de
una apariencia dogmáticamente definida como la propiedad; la realidad
jurídica de la propiedad (la protección de la propiedad) es inseparable de
su prueba”31.

Usualmente diremos que el potencial transferente tendrá un derecho de propiedad o

algún otro derecho real si ostenta un título material (un hecho o acto reconocido por la
ley como modo de adquirir ese derecho), cualquiera sea el título formal (documento que
contiene o da cuenta de la existencia del hecho o acto del que se trate) con el que ello se
pueda acreditar. Sin embargo, rápidamente advertiremos que el título (material y
formal), especialmente en los casos de adquisiciones derivativas, sean intervivos o
mortis causa, sólo será acreditativo de tal derecho real no porque lo diga su rótulo sino

29
VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. “La buena fe, la inscripción y la posesión en la mecánica de la
fe pública”. En “Estudios sobre Derecho de Cosas”, Tomo I, Editorial Montecorvo S.A. Madrid 1985.
Pág. 428.
30
RUBIO GARRIDO, Tomás, “Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad”,
Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1993. Pág. 133
31
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio, Curso de Derechos Reales, Tomo I, Civitas, Madrid, 1986.
Pág. 45.
porque así se pueda colegir de su contenido, lo cual es algo que sólo será posible si se
cumplen las dos condiciones siguientes:

a) El acto debe derivar o haber sido otorgado a favor del adquirente por quien
ostente, hasta entonces, el poder de disposición sobre el bien o derecho del que
se trate. Dicho en otras palabras, si el título es traslativo del derecho de
propiedad debe haber sido otorgado por el anterior titular del derecho y si es
constitutivo de un derecho sobre bien ajeno debe haber sido otorgado por quien
con cargo a su titularidad (usualmente el propietario32) está en condiciones de
constituir un derecho real menor.

b) Debe tratarse de un acto jurídico válido, es decir, se deben haber cumplido con
todas las exigencias de carácter estructural establecidas por la ley, así, los sujetos
intervinientes deben haber expresado libremente su libertad, deben tener
capacidad para adquirir o disponer de sus derechos, así como para ejercerlos; en
su caso, deben haber sido debidamente representados; el objeto del acto debe ser
física y jurídicamente posible; se deben haber perseguido fines lícitos; y, debe
haberse observado, en su caso, a forma establecida por la ley con carácter
solemne.

Dadas las condiciones mencionadas, se puede decir que un sistema consensual tiene,
para la prueba de la titularidad de un derecho real, los dos riesgos siguientes:

a) La clandestinidad, es decir, la posibilidad de que el anterior titular o

constituyente del derecho pueda practicar, respecto del mismo bien, más de un
acto de disposición a favor de distintas personas.

b) El efecto en cascada de la invalidez o ineficacia negocial, derivado de la

necesidad de contar con sucesivos contratos válidos y eficaces, toda vez que si
en la historia del derecho adquirido uno de dichos contratos resultara nulo,
anulable o ineficaz por cualquier otra causa, esa vicisitud determinaría la pérdida
de eficacia de todos los contratos posteriores.

De lo hasta aquí expuesto, tenemos que – para los efectos probatorios que nos interesa
abordar - si de lo que se trata es de acreditar el derecho derivado de una transferencia o
una constitución de gravamen, no basta la presentación del título en virtud del cual
quien se afirma hoy como actual titular habría adquirido el mismo, sino que, además, se
requiere comprobar que ese título deriva de quien, a su vez, era propietario o titular del
derecho y que el mismo no adolece de causal de nulidad o de ineficacia, sea esta última
propia o derivada de un vicio anterior que afecte a la titulación de la que forma parte.
Como es obvio, probar estos dos últimos extremos no resulta fácil, podemos revisar los
documentos que contienen los actos celebrados pero, en función a lo que observamos,
no es posible afirmar que quede descartada la posibilidad de actos anteriores de
transferencia o constitución de derechos incompatibles; o de un vicio, precisamente, no
documentado como podría ser el derivado de un acto de intimidación, de la existencia
de un fin ilícito, de una simulación o, incluso, de una falsificación o de una
suplantación. Asimismo, podemos pedir que se nos acredite que, a su vez, quien le
transfirió o constituyó el derecho al actual titular era el propietario o titular del derecho,
32
El art. 1041 contempla la posibilidad que las servidumbres puedan ser constituidas por el
usufructuario, dentro del plazo del usufructo y con conocimiento del propietario.
presentando el título en virtud del cual éste adquirió la propiedad o el derecho del que se
trate, pero eso simplemente nos conducirá después a una idéntica necesidad, debemos
revisar el título de quien a su vez efectuó dicha transferencia y así sucesivamente hasta
poder llegar a una adquisición originaria o al dominio originario del Estado.

3.3.2. Los efectos protectores del registro como parte de los “remedios” para los
riesgos del sistema consensual

El interesado en la adquisición de un inmueble querrá contar con la demostración de la

propiedad por quien se la oferta porque sabe que luego de adquirirla, a su vez, él
requerirá invocarla ante terceros o ante las autoridades o, eventualmente, la deberá
debatir y defender dentro de un proceso judicial.

Podrá tener a la vista no sólo el título del ofertante, es decir, de quien se reclama actual
titular del bien, sino una cadena de títulos a la que, en conjunto, llamamos la titulación
de un inmueble, pero como lo hemos anticipado en el acápite anterior, la probanza del
origen regular del derecho será casi imposible porque tropieza con el hecho de que no
hay forma de probar la historia de una sola cadena con eslabones completos y perfectos
que vayan desde el presente hasta el origen (un modo originario de adquisición, una
invasión que sirvió luego para el nacimiento – ciertamente espurio - de la propiedad o
una adjudicación efectuada por un Estado que en algún momento se arrogó no solo
soberanía sino, también, el dominio sobre todo un territorio – cuando ello haya ocurrido
en alguna sociedad, aunque no en la nuestra – para explicar los dominios de todos sus
súbditos). Es más, si pudiéramos retrotraernos en el tiempo para recopilar todos los
títulos, advertiríamos que esa cadena ha sufrido múltiples rupturas, los eslabones se
rompieron con una nueva invasión, una nulidad, una reivindicación, una confiscación
estatal, etc., pero no sólo hay varios trozos de cadena que han apuntado históricamente
hacia el mismo bien, sino también varias cadenas simultáneas, porque la lucha por la
propiedad es intensa y fratricida, se vale de cada resquicio que deja la ley o la
jurisprudencia para, por allí, hacer valer la afirmación de dominio que cada titulación
contiene.

Dados los condicionantes anteriores, para superar los inconvenientes que tienen las
pruebas indiciarias o las presunciones de hombre apoyadas en la sola existencia de los
títulos y algunas otras circunstancias (inscripción en un catastro, posesión anterior, la
sola antigüedad del título, etc.) en los países de raigambre latina la ley arbitró un
antiguo medio de prueba sumamente costoso y complejo, consistente en comprobar –
debería ser con la misma rigurosidad que lo suelen hacer los jueces en la práctica
judicial - una posesión útil para prescribir (pública, pacífica, continua y como
propietario) y por el plazo establecido por la ley para la llamada prescripción adquisitiva
larga o extraordinaria, de forma tal que se pueda afirmar que el vendedor es el
propietario, sea por la titulación que exhibe o por la prescripción adquisitiva que pueda
invocar como último poseedor dentro de la cadena de transferencias posesorias que han
debido acompañar a la cadena de títulos. Este sistema fundado en el título de propiedad
acompañado de la publicidad que supone la posesión, de las presunciones e indicios que
ella genera, estaba orientado hacia la seguridad estática, “incluso en la prescripción,
porque, aun cuando provoca un cambio de titularidad jurídica, éste defiende
precisamente la estabilidad de una situación de hecho, mantenida a través de cierto
tiempo. Evita un cambio de la situación de hecho – estática material -, provocándolo en
la situación jurídica”33.

La experiencia de los llamados países germánicos mostró la insuficiencia de la posesión

y sus variantes para la probanza de la propiedad para sociedades más grandes y
complejas que aquéllas en las que la visibilidad de la posesión era suficiente para
advertir las mutaciones en la titularidad, pero sobre todo por la necesidad de dar
visibilidad a aquéllos derechos que no conducían a la posesión como podían ser los
censos, las hipotecas, las servidumbres negativas, los fideicomisos, etc. Entonces,
mediante la inicial utilización de los archivos judiciales que guardaban la historia de los
procesos seguidos para la declaración de propiedad se crea un segundo medio
probatorio con pretensión de autosuficiencia, más elaborado y certero, cuál es, el
Registro, el cual, luego, con el crecimiento de las ciudades europeas y la dinámica
económica que le impone la burguesía, se muestra como un medio sumamente útil “para
asegurar la circulación de la riqueza apoyada sobre el crédito inmobiliario”34.

Obviamente no existe una sola manera de organizar la actividad registral, pero queda
claro que los sistemas registrales – con la significación que tienen hoy en orden a la
protección de los derechos registrados y la seguridad del tráfico – son un producto de la
modernidad que surge como un mecanismo de complementación del sistema de
transferencia de propiedad cualquiera que sea la forma de organizar este último.

Algunos sistemas son constitutivos porque los derechos no nacen si no son inscritos (ej.
los sistemas alemán y suizo); otros serán solamente declarativos de derechos que nacen
fuera del registro y acceden al mismo para efectos de publicidad; dentro de estos
últimos, en algunos, la publicidad será meramente referencial o informativa (ej. los
sistemas de muchos de los países anglosajones), en otros tendrá - por lo menos - efectos
de oponibilidad de lo inscrito frente a lo no inscrito (ej. los sistemas francés e italiano)
y, finalmente, en algunos lo inscrito llegará al punto de causar fe pública protectora a
favor de quien confió en la información publicitada (ej. los sistemas alemán y español).
Otra forma de clasificarlos es considerando si son causales o abstractos: serán causales
aquéllos en que los derechos que se publicitan acceden a la inscripción y se remiten, en
última instancia, al mérito de un acto generador del derecho que explica la adquisición
del mismo como una compraventa, una donación o una dación en pago (ej. los sistemas
suizo, español, francés o italiano), en tanto que serán abstractos los que desconecten el
derecho publicitado de la causa obligacional, porque se ha interpuesto entre ellos un
acto abstracto que es el que llega al registro y sólo da cuenta del efecto dispositivo o
constitutivo dispuesto por las partes, pero no del acto causal que queda fuera del mundo
registral (ej. el sistema alemán). Por último existirán sistemas sustentados en una
titulación causal o abstracta pero que revela la existencia de un encadenamiento
justificador del último eslabón y otros en los que, en cada oportunidad, el último
eslabón se convierte, por efecto de un diseño legal especial, en la pieza única e
inatacable que sustenta el derecho inscrito (ej. el sistema australiano).

Nuestra Constitución no menciona a los Registros Públicos, pero sí a la tutela de la

propiedad (art. 70 de la Constitución) dentro del contexto de un régimen económico de
economía social de mercado en el que la iniciativa privada es libre (art. 58 de la
Constitución); se garantiza la libertad de empresa (art. 59 de la Constitución), se facilita
33
VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Op. Cit. Pág. 408.
34
Ibídem. Pág. 209
y vigila la libre competencia (art. 61 de la Constitución) y se garantiza la libertad de
contratar (art. 62 de la Constitución), de todo lo cual bien podría deducirse un implícito
principio de seguridad jurídica que justificaría la existencia de un Registro protector de
los derechos y de su libre tráfico.

En tal sentido, nuestro sistema registral inmobiliario ha sido organizado en el bloque de

legalidad como un sistema de información, gestionado por el Estado, de carácter
declarativo (excepción hecha de hipótesis puntuales como la hipoteca que tiene
inscripción constitutiva); que produce diferencias entre los derechos inscritos y los que
no lo están, porque le asigna a los primeros unos efectos protectores como son la
legitimación registral, la oponibilidad de lo inscrito y la fe pública registral; sustentado
en una titulación causal cuya inscripción no significa convalidación alguna de sus
defectos.

Ahora bien, para efectos de la funcionalidad integral del Registro se establece

modernamente que deben acceder al Registro ya no las operaciones sueltas sobre el
inmueble sino el bien mismo (lo que supone un método de descripción), su titulación,
así como las limitaciones, cargas o gravámenes que lo afecten y, en general, todas las
vicisitudes que puedan concernir a cualquiera de dichas circunstancias.

La titulación debe acceder previa verificación de las condiciones de registrabilidad que

cada sistema establezca, por ejemplo, en el nuestro, tenemos que en el artículo 2018 del
Código Civil se establece que es bastante y suficiente que esas afirmaciones de
pertenencia – de las que da cuenta la titulación - se hayan formalizado por escritura
pública y que tengan en conjunto cinco años de antigüedad para dar lugar a lo que
llamamos la primera de dominio35 o que en ausencia de la prueba de tales afirmaciones
se acuda al Juez (ahora también al Notario) para suplir con la prueba de la posesión por
el plazo exigido para la prescripción, la titulación formal de la que se carece y, luego del
acceso, se establecen determinados efectos protectores de la titulación inscrita que se
detallan a continuación:

i) La presunción de legitimidad de lo inscrito (art. 2013 del código Civil36),

conforme a la cual, el acceso a la publicidad registral permite afirmar que las

35
El régimen de inmatriculación descrito quedará modificado con la entrada en vigencia del decreto
Legislativo N° 1209 que establece el procedimiento a seguir para la inmatriculación de predios de
propiedad de particulares en el Registro de Predios, conforme al cual, además, de la titulación con
cinco años de antigüedad se deberá presentar un plano elaborado por un verificador catastral, una
constancia de posesión y demás documentación que exija el reglamento de la ley. El procedimiento se
inicia con una anotación preventiva de 90 días que puede dar lugar a una oposición formulada por
propietarios con derecho inscrito o no, la misma que será resuelta por el registrador y solo en caso de
no formularse oposición o ser declarada infundada la que se formule se procederá a la conversión en
definitiva de la inmatriculación. La ley fue publicada el 23 de setiembre del 2015 y aun no entra en
vigencia por falta de emisión del reglamento al que fue condicionada su vigencia.
36
El texto del artículo en mención, conforme a la modificación introducida por la Ley N° 30313, es el
siguiente:
“Art. 2013. Principio de legitimación
El contenido del asiento registral se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral
mediante resolución o laudo firme.
El asiento registral debe ser cancelado en sede administrativa cuando se acredite la suplantación de
identidad o falsedad documentaria y los supuestos así establecidos con arreglo a las disposiciones
vigentes.
 situaciones jurídicas publicitadas, por haber pasado por el control de legalidad
que supone el acceso al registro se entienden ciertas y legítimas para todo efecto.
Se trata de una afirmación formulada en términos de presunción relativa, lo
publicitado ha adquirido la condición de algo aparentemente legítimo, hay una
apariencia jurídica protegida. Al respecto se ha señalado:

“El Registro de la propiedad no es sólo protección de la apariencia, pero el

principio de legitimación registral sí que parte de la protección a la apariencia.
Lo que no puede hacerse es mezclar o confundir ambos planos (Registro de la
Propiedad como el todo y principio de legitimación como una parte) y
caracterizar el Registro de la propiedad en bloque como la institución
encargada de la protección de la apariencia. Si se hace ese traspaso de
instituciones, se produce el mayor tópico antihipotecario que puede darse en
Derecho Inmobiliario, porque entonces el Registro aparece como una
institución de fantasmas y no de realidades jurídicas”37.

Debe advertirse que, de cara a la problemática de la prueba de las situaciones

jurídico-reales, no es esta la única presunción que nuestro ordenamiento jurídico
reconoce, el otro medio de publicidad de las mismas, esto es, la posesión, goza
de semejante presunción: al poseedor se lo presume propietario (art. 912 del
Código Civil) y, además, se presume que su actuar es de buena fe (art. 914). Sin
embargo la semejanza está sólo en hecho que ambas son presunciones relativas,
pero la lectura de los dos últimos artículos citados pone en evidencia que la
presunción de legitimación registral es más fuerte que las presunciones
posesorias, estas – como se desprende del texto mismo de los artículos 912 y 914
- no pueden hacerse valer contra el propietario con derecho inscrito y la razón de
ello se encuentra en que todos los efectos protectores del Registro, incluida la
legitimación registral, vienen precedidos de una presunción absoluta como lo es
la de conocimiento de lo inscrito (art. 2012 del Código Civil) que les sirve de
base para la construcción de seguridad jurídica que ellos suponen. Otra
diferencia está dada por la producción de la prueba en contrario, mientras que en
materia posesoria la prueba no se encuentra anticipada por la ley y podría decirse
que hay libertad para desvirtuar lo que la ley presume, en el caso de la
legitimación registral la ley se encarga de señalar cuáles son los eventos que
producen la prueba en contrario: (i) la rectificación en sede administrativa que
comprende el típico supuesto de la rectificación registral de los errores
materiales y de concepto cometidos al practicar una inscripción, como también
las rectificaciones dispuestas – conforme a ley – por la autoridades
administrativas que tienen facultades para ello; (ii) la invalidación (por extensión
también la declaración de ineficacia) tanto por mandato judicial (lo
expresamente señalado por la ley) como por mandato administrativo firme
cuando de lo que se trata es de dejar sin efecto un acto administrativo que tuvo
acceso al Registro y (iii) la figura de la cancelación por suplantación de
identidad o por falsedad documentaria introducida introducida por la ley N°
30313 que tiene el carácter de una declaración unilateral concluyente del Notario

La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones
vigentes”
37
GARCÍA GARCÍA, José Manuel, “Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario”, Tomo I, Editorial
Civitas S.A, Madrid 1988. Pág. 675
 o Cónsul o funcionario público respectivo que produce la extinción de una
inscripción sin que exista un proceso judicial.

El texto actual del art. 2013 del código Civil señala expresamente lo que
anteriormente se entendía implícito en la regulación del mencionado principio,
esto es, que las inscripciones obtenidas no son convalidantes. En cualquier caso,
es bastante discutible para nuestro país la idea de que el principio de
legitimación tenga tanta vigorosidad como para poner a los asientos registrales
bajo la salvaguarda de los tribunales judiciales, precisamente por la introducción
de la figura de la cancelación por suplantación de identidad y por falsedad
documental.

En cualquier caso, en orden a la probanza de la propiedad, la legitimación

registral aporta en favor del titular de inmuebles inscritos un medio de prueba
contundente que desplaza a otros como las presunciones de hombre, las
presunciones posesorias, las comprobaciones catastrales, etc. en orden a la
probanza de su derecho frente a terceros en general (aquéllos que no tienen
sobre la propiedad misma del bien un título que les permita invocar un derecho
de propiedad, un derecho real sobre cosa ajena o, incluso, un derecho personal
en base al cual pretender oponer su posición ante quien se reclama propietario).

ii) La oponibilidad de lo inscrito respecto de lo no inscrito (art. 2022 del Código

Civil38) que beneficia al que inscribe aun cuando en el razonamiento lógico
tradicional (nadie puede dar un mejor derecho que el que tiene) hubiera
adquirido de quien ya no debía tener poder de disposición. Este es un efecto
llamado a conjurar el problema de la clandestinidad del sistema consensual que
se hace patente cuando surgen conflictos con terceros interesados en hacer valer
sus títulos concurrentes sobre el mismo bien (conocido como el problema de la
doble venta), pero como veremos en el numeral 4 en el que desarrollaremos su
sustento dogmático y su desenvolvimiento práctico, no parece agotar su función
en la eliminación de los riesgos derivados de tal clandestinidad y termina
sirviendo, también, para resolver una clandestinidad más compleja – derivada ya
no solo del sistema consensual sino también de las debilidades catastrales de
nuestro sistema registral -, nos referimos a los casos de duplicidad de
titulaciones incompatibles.

iii) La fe pública registral (art. 2014 del Código Civil39) que protege al que confía en
la información registral de las vicisitudes de la titulación inscrita que no pudo
percibir de su diligente revisión de los asientos de inscripción y de los títulos
archivados40 - acción identificada como la correspondiente a la denominada

38
Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos
Artículo 2022º.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos
reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
aquél a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
39
El texto del artículo ha sido transcrito en la nota a pie de página N° 13.
40
Aludimos a la “definición” que, como lo anticipamos en el acápite 3.1. ha sido realizada por la Ley N°
30313 respecto a los alcances del conocimiento que supone la denominada “buena fe registral” en
relación a la revisión de la información que consta en los Registros Públicos, consolidando así la
 buena fe registral u objetiva - que razonablemente no pudo conocer por otros
medios – la denominada buena fe civil o subjetiva. Este es un efecto llamado a
conjurar el problema del efecto en cascada de la invalidez o la ineficacia
negocial, el mismo que como veremos en el numeral 5 en el que desarrollaremos
su sustento dogmático y su desenvolvimiento práctico, se encuadra como un
conflicto con los terceros que pretenden hacer valer dicha invalidez o ineficacia
hasta alcanzar al titular actual,

4. El principio de oponibilidad registral en los conflictos de títulos con terceros

interesados, igualmente, en ostentar y ejercer un derecho de propiedad (los
denominados juicios de mejor derecho de propiedad).

4.1. Consideraciones generales

En estos casos, quien se afirma como propietario lo que pretende es evitar que terceras
personas, interesadas en ostentar igual derecho con cargo al mismo bien, puedan invocar
algún título que, de hacerse efectivo, resulte incompatible con el suyo, por ser
excluyente uno respecto al otro.

Existe, respecto de un mismo bien, una suerte de “concurrencia conflictiva” que por un
lado supone la prueba de la existencia y validez de los títulos, pero al mismo tiempo la
insuficiencia de dicha prueba para vencer al adversario. Las esferas que corresponden al
haz de facultades dominiales que cada concurrente pretende ostentar, se intersectan de
modo tal que, sea que los títulos en conflicto provengan del mismo transferente o que
provengan de titulaciones adversas entre sí, no pueden coexistir sino que es preciso
establecer el sacrificio de uno de ellos.

La lectura de los arts. 1135 y 2022 del Código Civil referidos a la solución del caso de
títulos provenientes del mismo transferente, supuesto conocido como “concurso de
acreedores” o de “doble venta”, nos muestra que existen hasta tres criterios debidamente
jerarquizados que se expresan de la siguiente manera: (i) el primero que de buena fe
accede al signo registral de recognoscibilidad de su derecho es el preferido; (ii) a falta
de publicidad registral de la titularidad, el que de buena fe cuenta con una prueba
fehaciente de la antigüedad de su título es el preferido; y, (iii) a falta de publicidad o de
una prueba fehaciente de la antigüedad del título, será preferido quien simplemente
pueda demostrar la mayor antigüedad de su título.

Con la formulación de dichos criterios lo que en realidad se pretende, como lo hemos

anticipado, es cubrir el riesgo de la clandestinidad que es propio de los sistemas
consensuales de transferencia de derechos reales porque se pone a disposición del
adquirente la posibilidad de registrar oportunamente su título para contar con la certeza
de la irrelevancia de cualquier acto anterior o posterior a su adquisición otorgado a favor
de terceros, pero no inscrito. Es más, si ninguno de los que ha entrado en conflicto
hubiera accedido a la publicidad, en lugar de pasarse a la inmediata comprobación de la
antigüedad del título, se opta por preferir – por cierto, ya dentro del ámbito de la

tendencia de la Corte Suprema de exigir que la misma no se limite a los asientos de inscripción
involucrados sino también a los títulos archivados que dieron mérito a la extensión de los mismos.
clandestinidad – no a quien a través de la libre prueba pueda demostrar la mayor
antigüedad de su título sino a quien tenga ciertas pruebas fehacientes –usualmente
documentales- que demuestren la fecha más antigua de su título (criterio de la fecha
cierta más antigua)41.

Es dentro del contexto de los conflictos de títulos con terceros interesados que derivan
del mismo causante que, complementando lo establecido por el art. 1135 del Código
Civil, actúa el principio de oponibilidad registral consagrado por el art. 2022 del Código
Civil. Se jerarquiza a la prueba de la publicidad registral como algo más fuerte que las
demás pruebas o indicios de una titularidad, de forma tal que la clandestinidad de dichas
pruebas y los riesgos implicados quedan conjurados para el adquirente que – de buena
fe - logra parapetarse tras el signo de publicidad registral y se pone a buen recaudo de
posibles “enemigos” que él no puede conocer pero que también pueden tratar o haber
tratado con su transferente. La publicidad registral, siendo declarativa, porque los
derechos nacen antes de su inscripción, produce verdaderos efectos sustantivos que
hacen la diferencia entre un derecho inscrito y un derecho no inscrito, al punto de
sostenerse que la resolución de este tipo de conflictos conduce a la ineficacia definitiva
del presunto derecho derivado del título no inscrito y que, por consiguiente, debe
entenderse que el vencedor, aunque su título sea de fecha posterior, está realizando una
adquisición derivada de quien actuó como su transferente y no una adquisición a non
domino.

Hasta este punto la exposición resumida de la doctrina tradicional y mayoritaria que, en

nuestro medio, congela el conflicto en el momento en que el mismo pasa por el espejo
del supuesto de hecho que configura el denominado concurso de acreedores, pero que
omite tener en cuenta – como ha sido común, también, en nuestra práctica judicial – el
factor posesión tanto en orden a incidir sobre la imprescindible exigencia de buena fe
para quien exhibe el título inscrito o, en defecto de inscripción, para quien invoca el
título de fecha cierta más antigua como de cara a mirar el conflicto judicial del mejor
derecho de propiedad como la gran batalla sobre la propiedad que trasciende incluso a
las reglas del concurso y en la que, por consiguiente, debería aceptarse como prueba
pertinente para la posición del contendiente que – al margen de la falta de prevalencia
de su título en el concurso – está en condiciones de invocar la propiedad derivada de la
prescripción adquisitiva ganada pero no declarada.

Nada dice la ley sobre la forma de resolver la controversia para el supuesto en el que los
títulos en conflicto no provienen del mismo transferente sino de dos titulaciones
paralelas, supuesto derivado de una clandestinidad más compleja que la que produce el
concurso de acreedores, originada inicialmente por el propio sistema consensual que
permite, por el solo dicho de los interesados, el surgimiento de cadenas paralelas de
titulación, pero continuada y agravada por la falta de soporte del Registro en un sistema
catastral integral y eficiente, en la cual más que tener a dos contendientes blandiendo
sus títulos (que pueden ser entre sí más o menos antiguos, más o menos certeros
respecto de su existencia o, incluso, como es muy común en nuestro medio, inscrito uno
antes que el otro), lo que tenemos son a dos contendientes confrontando las titulaciones
de las que derivan sus títulos y argumentando porqué su historia es mejor que la historia
del contrincante.

41
A la prueba de la inscripción precedente o de la fecha cierta más antigua la ley agrega el requisito de
la buena fe.
En la práctica judicial el asunto se ventila, al igual que el caso del concurso de
acreedores, bajo la misma etiqueta que se usa para el concurso de acreedores, esto es la
del “proceso de mejor derecho de propiedad” y suele presuponer que en el Registro se
ha detectado una duplicidad de partidas que no es meramente gráfica sino que
corresponde a una situación en la que la titulación de una partida contiene una
descripción gráfica que efectivamente se intersecta, parcial o totalmente, con la
descripción gráfica que corresponde a la titulación de la que da cuenta otra partida. El
asunto se resuelve comúnmente haciendo un símil con el caso del concurso y así vence
quien tiene un título que proviene de la titulación primeramente inscrita (dato que se
define y se prueba en función a la fecha de presentación al Registro de los documentos
que dieron mérito a la inmatriculación), siempre que tenga buena fe (entendida como
desconocimiento de la existencia de la otra titulación) y no haya sobrevenido una causa
de ineficacia para su titulación, ocurriendo, de modo similar a lo que sucede en el
concurso, que se suele obviar toda prueba referida a la incidencia de la situación
posesoria.

4.2. El principio de oponibilidad a través de las líneas jurisprudenciales del

proceso de “mejor derecho de propiedad”

Las líneas jurisprudenciales que se siguen en los procesos de mejor derecho de

propiedad, en orden a definir lo que es materia de probanza en dichos procesos, tanto
cuando se discuten títulos provenientes de un mismo transferente como cuando los
mismos provienen de distintas titulaciones, pueden ser sintetizadas de la siguiente
manera:

i) La probanza no debe estar orientada a discutir la validez de los títulos sino

su oponibilidad frente a terceros interesados.

En ese sentido tenemos que, por ejemplo, en la CAS. Nº 2632-99-CALLAO, se

estableció que

“… si bien el Código Civil acoge un sistema consensualista respecto de la

transmisión de la propiedad inmueble (…) no cabe ampliar el marco del
análisis a la validez del acto jurídico – que no ha sido cuestionada en la
demanda – ya que en virtud al principio de especialidad de la norma, es
de aplicación aquella cuya hipótesis encuentre identidad con la relación
fáctica; y siendo el presente, como ya hemos señalado, uno en el que se
contraponen derechos reales respecto del mismo inmueble, corresponde
resolver este conflicto de intereses al amparo de las normas anteriormente
glosadas [Arts. 1135, 2016, 2013 y 2014] …” (20/06/2000).

Cabe sólo agregar que, curiosamente, entre las normas glosadas como pertinentes la
Corte no menciona al art. 2022 del Código Civil.

La Casación antes glosada resulta plenamente coincidente con el concepto del proceso
de mejor derecho de propiedad que tiene la propia Corte, cuando en la CAS. Nº 3643-
2000-CAÑETE se define al mismo como el “… proceso (…) en el cual se discute el
mejor derecho a la propiedad y en el que se debe determinar qué persona tiene mejor
título de dominio respecto de un predio…”(02/12/03).
No obstante, es preciso reconocer que no siempre la Corte tiene tan clara la diferencia
entre una discusión sobre validez de títulos con una discusión sobre oponibilidad de los
mismos, menos entender que justamente se discute oponibilidad porque precisamente en
un sistema consensual es perfectamente posible que más de dos personas tengan títulos
(promesas de transferencia) concertados en distintos momentos con el mismo
“transferente” y que el presupuesto para que hablemos de un “concurso de acreedores”
o de una “doble venta” es que ambos títulos sean perfectamente válidos, siendo que la
discusión se centra en determinar cuál de dichas promesas será la que pueda hacerse
efectiva con sacrificio de la otra y que todo ello ocurra fuera de la lógica de la regla del
solo consenso (ex art. 949 del C.C.) según la cual con la primera transferencia ya se
habría perdido el poder de disposición. Sin embargo, es precisamente la lógica del
consensualismo, la que – en muchos casos – lleva a la Corte a pensar que respecto del
segundo acto se produce una falencia (la falta de poder de disposición en el que vuelve a
actuar como transferente), lo que sería determinante de una patología comúnmente
asimilada a la nulidad, tema que analizaremos en el numeral 4.3.

ii) Es necesario demostrar que ambas partes cuentan con un título idóneo para
la adquisición del dominio.

De lo que se trata es que los títulos en conflicto sean idóneos para producir una
transferencia de propiedad como podría ser una compraventa, una permuta, una dación
en pago, una donación, etc. En algún caso la Corte dijo: “los demandantes no
acreditaron con prueba idónea (…) tener título suficiente y eficaz para acreditar el
derecho de propiedad” CAS Nº 1269-2003 CAJAMARCA (28.02.05).

iii) Se debe acreditar la identidad del bien.

Se trata de una exigencia similar a la que existe en los procesos de reivindicación, es

preciso que el título (o, en su caso, la titulación) que se acredita en autos describa un
bien que coincide o, por lo menos, comprenda al bien al que se hace referencia en el
petitorio como aquel respecto al cual se pide la declaración. La Corte al señalar esta
exigencia ha dicho lo siguiente: “se concluye que el inmueble respecto del cual la
actora solicita se declare su mejor derecho de propiedad y reivindicación, se encuentra
dentro de la totalidad de sus terrenos; por tanto, se aprecia conexión lógica entre los
hechos y el petitorio” CAS Nº 2444-02-LA LIBERTAD (30.05.03).

iv) Acreditar que se goza de un nivel preferente de formalización o publicidad

de la titularidad respecto al del adversario o tener una razón para
desvirtuar el del adversario.

Esta exigencia está implícita en la razón de ser del proceso de mejor derecho a la
propiedad y siendo lo usual que se enfrenten contendientes cuyos títulos derivan de un
mismo causante en que, por lo menos uno de ellos, llegó a inscribir su derecho o
contendientes que derivan sus títulos de titulaciones adversas, comúnmente
involucradas en una situación de duplicidad de partidas, el criterio prevalente en nuestra
jurisprudencia es el de otorgar la preferencia, en el caso del concurso, al título
primeramente inscrito y, en el caso de la duplicidad de titulaciones, al título que
proviene de la titulación con mayor antigüedad en la inmatriculación. Así en la
Casación N° 2183-2016-LORETO42 se estableció lo siguiente:

“(…) de existir una doble inmatriculación o primera de dominio respecto

al mismo bien inmueble, en consecuencia, tanto la parte demandante como
la demandada tendrían inscritos sus derechos respecto del mismo bien
inmueble sublitis en las Partidas N° 11000639 y 110003343 (…) no solo
debe limitarse a dilucidar la antigüedad de los títulos de donde emana el
derecho de ambas partes, sino también a merituar cuál es la Partida más
antigua con la suficiencia que el caso amerita”

En ocasiones dicha prevalencia se ha fundado únicamente en la invocación del principio

de oponibilidad consagrado por el art. 2022 del Código Civil, como en la CAS Nº
1277-2004 LAMBAYEQUE, en que se dijo que

“en el caso concreto se configura la identidad del presupuesto de hecho

del proceso con el supuesto abstracto contemplado en el artículo 2022 del
Código Civil, resultando pertinente su aplicación; por lo que, habiéndose
inscrito el derecho de propiedad de la Parcela número setenta y ocho a
favor de la demandante (…) con fecha anterior al derecho de propiedad
de la demandada (…) resulta fundado el recurso de casación” (01.08.06).

En cambio, en otros casos, la idea de protección en favor de quien inscribe primero es

expresada como una suerte de summun resultante de un conjunto de preceptos
registrales, así se ha dicho en la CAS Nº 811-2005 PIURA:

“En consecuencia, debe ampararse el recurso interpuesto, por la causal

de interpretación errónea del artículo 2014 del Código Civil, e
inaplicación de los artículos 2012, y 2013 del mismo Código. En cuanto a
los artículos 2016, 2017 y 2022 del acotado, es evidente que su aplicación
es consecuencia de lo primero, pues debe prevalecer la inscripción que
primero se asentó en el Registro Público, que es incompatible la
inscripción de todo título posterior, y que la demanda de mejor derecho
debe ampararse por tener derecho inscrito prioritariamente” (01.08.06).

Si bien estamos tratando de mostrar el sentido de algunas líneas jurisprudenciales

prevalentes sobre el tema, la que estamos reseñando es sumamente discutible, al menos
cuando se refiere a los supuestos de doble titulación derivada de una doble
inmatriculación en el Registro, porque repite en el “gran proceso” cognitivo de mejor
derecho de propiedad la misma solución (preferencia de la inmatriculación más antigua)
que se tiene en sede registral en el procedimiento de cierre de partida por duplicidad (la
única que se puede tener). Sobre el particular, en doctrina se tiene dos soluciones: (i)
para algunos, al haber fallado el sistema registral, se neutralizan entre sí los efectos de
una y otra partida y, por consiguiente, lo que corresponde es determinar ya sólo de
acuerdo al Derecho Civil quien es el verdadero propietario; y, (ii) para otros aun es
aplicable la normativa hipotecaria, pero no simplemente para preferir a la titulación
primeramente inmatriculada, como lo hace nuestra Corte Suprema, sino para

42
Publicada en Gaceta Civil & Procesal Civil N° 58, Gaceta Jurídica,, Lima, Abril 2018. Pág. 168.
 “llevar a cabo un contraste entre ambos folios y determinar cuál de ellos
tiene en su origen un vicio o una inexactitud. Ello puede llevar a descubrir
que los mismos proceden de una misma persona y, si bien en este caso la
prioridad no es decisiva, puede jugar en el terreno de la prueba del
dominio, como señala Lacruz Berdejo (…). También puede llevar a la
conclusión de que existen terceros protegidos (…), en cuyo caso debe
prevalecer el protegido. Roca, Martínez Escobar, García Monje y Sanz
Fernández participan de esta opinión”43.

v) La prevalencia del título que goza de la prioridad en el acceso al Registro,

supone que en el proceso no se desvirtúe la presunción de buena fe del
titular inscrito.

Esta es una precisión importante, porque si bien en el caso del concurso de acreedores
(art. 1135 del C.C.) se encuentra clara la exigencia de la buena fe para conferir la
prevalencia al título inscrito sobre los que no lo están, para el supuesto del conflicto
entre titulaciones en que una de ellas, por lo menos, sí accedió al Registro, tal exigencia
no resulta del texto legal que se suele invocar como pertinente (art. 2022 del C.C.), por
cierto, como muchas cosas, la ley no lo tiene que decir todo textualmente, es evidente
que para beneficiar a alguien con la aplicación de cualquiera de los efectos protectores
del Registro, cualquiera sea el principio o regla específica en el que se sustente dicho
beneficio, se requiere tener buena fe. El sistema de transferencia es consensual y, en tal
sentido, el sistema registral protector que lo complementa llega – en términos prácticos -
a dejar de lado la lógica del consensualismo, sí solo sí la razón de ello es la protección a
un tercero que actúa de buena fe.

En el sentido expuesto se ha dicho lo siguiente:

“…la buena fe es un presupuesto insalvable para determinar el mejor

derecho de propiedad” CAS Nº 100-96 LAMBAYEQUE (17.07.98)

“…la buena fe es una presunción que admite prueba en contrario,

correspondiendo a la parte que alega lo contrario – mala fe- probarla en
forma indubitable” CAS. Nº 2901-2003 CONO NORTE (30.03.05)

“…para que se configure el mejor derecho que otorga la preferencia es

necesario la concurrencia de la buena fe y la inscripción en el registro de
la propiedad inmueble, porque el adquirente que obra de mala fe en el
momento de celebrar el acto jurídico o en el momento de inscribirlo en el
registro o en ambos momentos, conociendo la obligación asumida por el
deudor, carece de tutela jurídica” CAS Nº 2531-2000 HUAURA (01.12.03)

“…la demandada (…) denuncia la interpretación errónea del 2014 del

Código Civil. Esta norma consagra el principio de fe pública registral que
para su configuración , exige la concurrencia copulativa de determinados
requisitos (…) En lo que respecta al segundo requisito, sin embargo,
entendiendo que la presunción de buena fe asiste al adquirente a título
oneroso sólo si no se acredita que conocía de la inexactitud del registro,

43
CHICO Y ORTIZ, José María, Estudios de Derecho Hipotecario, Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2000,
p. 763
 es de advertirse que conforme a las conclusiones arribadas por las
instancias de mérito, ha quedado acreditado en autos que la demandante
no puede alegar que le asiste la buena fe en la transferencia, toda vez que
a la fecha de su adquisición conocía de la existencia, en el inmueble
sublitis, de poseedores continuos, pacíficos y públicos, pues se encuentra
inscrito en la Ficha registral (…) el contenido de la Escritura Pública de
Compraventa del dos de noviembre de dos mil seis, en donde se deja
constancia de la existencia de terceros poseedores del inmueble (…) razón
por la cual a la demandante no le asiste la presunción de la buena fe
registral (…) conocía de la existencia, en el inmueble sublitis, de
poseedores continuos, pacíficos y públicos, pues se encuentra inscrito en
la Ficha registral (…) el contenido de la Escritura Pública de
Compraventa del dos de noviembre de dos mil seis, en donde se deja
constancia de la existencia de terceros poseedores del inmueble (…) razón
por la cual a la demandante no le asiste la presunción de la buena fe
registral” CAS Nº 3667-2010- LA LIBERTAD (01.01.12)

Cabe anotar que la buena fe a la que se ha referido usualmente la Corte es aquélla a la

que la doctrina llama buena fe-conocimiento, en contraposición a la denominada buena
fe-diligencia, se trata simplemente de que no se haya conocido o podido conocer, hasta
el momento del acceso al registro, de la existencia de otro título en conflicto, pero no se
pide ninguna actitud proactiva para indagar sobre la posibilidad de algún titular
contrapuesto, esto básicamente se nota en lo que se refiere a la posible existencia de
situaciones posesorias adversas y sustentadas en títulos de propiedad no inscritos, así si
releemos la última de las casaciones citadas advertimos que la razón de considerar que
el titular inscrito no actuó de buena fe no es porque se esperara de él una diligente
revisión de la situación fáctica del predio sino porque en la propia escritura pública de
compraventa otorgada a su favor se dejó constancia de la existencia de terceros
posesionarios. Una reciente casación, parece cambiar esta última orientación, pues se
señala textualmente lo siguiente: “lo mínimo razonable y comprensible de una persona
que está interesada en adquirir un inmueble es por lo menos preguntar al “poseedor”
en qué situación se encuentra el inmueble o cuál es el derecho que le asiste (…) por lo
tanto la conducta de la compradora (…) no puede ser amparada por el derecho” Cas.
3187-2013 CAJAMARCA (30.06.15)44

vi) Otra excepción a la prevalencia del título inscrito es la sobreviniente

ineficacia de dicho título.

44
Cabe anotar que la lectura de la sentencia en mención permite colegir que se trata de dos procesos
acumulados, uno de nulidad de compraventa versus reivindicación y otro de mejor derecho de
propiedad y que, finalmente, es por razón de la mala fe de las partes en la venta posterior que sí se
encontraba inscrita que se define no que los títulos de los anteriores compradores sean preferentes sino
que la venta posterior es nula respecto de la parte (?) del predio vendido que se encontraba ocupada
por los compradores anteriores. Es discutible hablar de una nulidad de la compraventa sustentada en
una misma mala fe o si se quiere en una mala fe común (sería la causal de fin ilícito), porque una es la
evidente actuación dolosa de quien vende más de una vez y otra la mala fe de quien no verifica la
posesión del bien vendido, no habiéndose glosado pruebas que acrediten la existencia del común
propósito de conseguir un resultado ilícito. No obstante lo anterior, lo cierto es que el análisis del
sentido con el que debe interpretarse esta exigencia moral, para que la inscripción sea preferida,
muestra en esta sentencia un claro giro respecto de la tendencia precedente.
Existe en este caso una inexactitud registral en sentido amplio, la titulación o el título
que goza de la prioridad registral sólo es aparentemente una titulación certera, porque se
logra probar que el derecho publicitado, por alguna causa prevista por la ley o el pacto,
se había extinguido, es decir, la realidad extrarregistral es distinta a lo publicado por el
Registro. Esta excepción se puede apreciar en el siguiente pronunciamiento de la Corte:

“…al haber perdido la propiedad el demandante, por efectos de la

reversión a favor del Estado, no puede hacer uso del atributo del poder
jurídico del derecho de propiedad que consiste precisamente en el derecho
reivindicatorio, pues debido a la ausencia del título de propiedad resulta
razonable que no pueda alegar tener mejor derecho que otro con título de
propiedad, además inscrito en la partida registral” CAS Nº 2163-2010 ICA
(02.05.12).

vii) La prescripción adquisitiva no sirve como prueba del mejor derecho.

La idea de un proceso de mejor derecho de propiedad nos puede llevar a pensar en un

juicio en el que ambas partes le presentan al juez todas las pruebas de las razones por las
que su posición debe ser considerada como prevaleciente, incluida la posibilidad de
invocar la prescripción adquisitiva no como modo de adquirir (art. 952 del C.C. y arts.
505 y siguientes del C.P.C.) sino como medio de defensa del derecho (sustentado en el
carácter declarativo de la pretensión de prescripción adquisitiva ex art. 952 del C.C. y
en el art. 927 del C.C.). Sin embargo, desconociendo esto último, en múltiples
oportunidades, la Corte ha hecho afirmaciones como las siguientes:

“… la sentencia (…) que declaró la prescripción adquisitiva a favor de

don Vicente (…) solamente resulta oponible a la parte con la cual se
siguió el proceso (…), mas no resulta oponible a la demandada doña
Feliza (…) ni a su transferente (…) quienes no intervinieron en dicho
proceso por lo que no les resulta oponible los efectos de dicha sentencia;
en tal sentido se mantienen vigentes sus títulos de propiedad,
remontándose el derecho de la demandada a la inscripción del derecho de
su transferente (…) quien se encuentra protegida por haberse inscrito de
manera definitiva su derecho de propiedad en virtud del artículo 2014 del
Código Civil (…) en cambio el derecho del demandante (…) no se
encuentra inscrito (…) por cuanto ha sido cancelado” CAS Nº 3643-2000
CAÑETE (02.12.03).

4.3. Estrategias frente a las líneas jurisprudenciales comunes

4.3.1. La nulidad de la venta del bien ajeno.

En el literal a) del numeral 4.2 hemos señalado que una de las cosas que están claras en
los precedentes de la Corte Suprema es que cuando se discute mejor derecho de
propiedad no se está discutiendo validez del título que invoca cada parte involucrada.
Ciertamente, una de ellas puede introducir como pretensión diferente, el
cuestionamiento (usualmente previo) de la validez del título de la otra parte. Sin
embargo, particularmente en los casos de concurso de acreedores es común encontrar
en la casuística que el primer comprador que no inscribió su derecho y que anticipa que
el segundo comprador podría vencerlo por haber inscrito su derecho, se anticipe a
plantear un proceso de nulidad de acto jurídico sustentado en última instancia en una
idea que parece ser fuerte a la luz de los razonamientos judiciales como es la de
considerar que nadie puede vender lo ajeno. La lógica del demandante de la nulidad es
que si el sistema es consensual y con la primera venta, la propiedad ya habría salido de
la esfera del vendedor, la segunda venta contiene una patología que debe ser sancionada
con la nulidad. Un ejemplo de lo anterior puede verse en la siguiente Casación:

“… resulta claramente advertible que doña María Clara (…) dispuso del
predio rústico materia de autos cuando el mismo le pertenecía a la
persona de don José (…) en virtud a un contrato de compraventa que para
su validez (…) sólo requiere del consentimiento de las partes, por tanto el
acto jurídico celebrado por [María Clara], la escritura pública que lo
contiene y la inscripción registral del mismo, devienen en nulos e
ineficaces, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo
219 …” CAS. Nº 2062-2004-LAMBAYEQUE (03.10.06).

Es verdad que el proceso de mejor derecho a la propiedad puede ir acompañado (vía la

propia demanda o la reconvención) de una pretensión de nulidad del título de la otra
parte (es parte de la estrategia procesal intentar en primer lugar descalificar al
contrincante y, sólo para el supuesto de no tener éxito en tal intento, discutir con él
sobre quien tiene la mejor razón para ser preferido), pero considerar nula la segunda
compraventa por la sola razón de existir una primera venta que – según se afirma -
tornaría en un imposible jurídico a la segunda no sólo es negar la existencia – prevista y
regulada por la ley - de la figura del concurso de acreedores o doble venta, sino también
afectar toda la lógica del sistema de transferencia de la propiedad (no limitado a la sola
lectura del art. 949 del C.C.), según la cual, aún en el supuesto que la primera venta se
estime como la preferente, la segunda venta siempre se entendería como un acto válido,
de lo contrario no tendría sentido la regulación de la figura de la venta de bien ajeno
(arts. 1537 a 1541 del C.C.)45, tampoco el saneamiento por evicción (art. 1491 y
siguientes del C.C.), la prescripción adquisitiva perdería toda su funcionalidad
saneadora y formalizadora porque el poseedor no podría hacer uso de la suma de los
plazos posesorios que sólo es posible en la medida que existan actos válidos que
sustenten la transmisión – por lo menos de la posesión – entre el actual poseedor y sus
antecesores (art. 898 del C.C.) y, finalmente, descartaríamos la posibilidad de la
existencia de una prescripción corta porque la segunda venta – bajo el razonamiento de
la Corte – no podría ser considerada como un justo título. Este es un típico resquicio
judicial que aumenta la conflictividad predial porque, en el conflicto de mejor derecho
derivado de títulos otorgados por un mismo transferente, el primer adquirente, cuando
advierte que no tendrá razones para ser preferido válidamente frente al segundo, opta

45
Es curioso advertir como en el Derecho francés, en el que se originó el llamado sistema consensual y
en el que el legislador – quizás siendo coherente con el hecho de haber colocado el poder de
disposición en el momento mismo de la concertación del contrato - expresamente sancionó la nulidad
de la venta de cosa ajena (art. 1599 del Code), tanto la doctrina como la jurisprudencia, entendiendo
que dicha nulidad no puede convivir con otras instituciones del sistema que presuponen la validez de
dicha venta, entiende que estamos frente a un supuesto de nulidad relativa o, incluso, de resolución
por incumplimiento, entendiendo que, en todo caso, la racionalidad de la norma es la de superar el
esquema del sistema romano en el que el comprador de un bien ajeno que desconocía de dicha
circunstancia, debía esperar a la evicción para recién poder actuar contra su vendedor. Ver sobre el
particular CUENA CASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión
onerosa de los derechos reales, Bosch, Barcelona, 1996. Pág. 124 y ss.
frecuentemente por demandar la nulidad de la segunda venta, para así tener una
oportunidad de descalificar al segundo comprador y, evitar pasar a la confrontación de
títulos en la que es posible que el primer título no esté aparejado por mejores razones
que el segundo para ser preferido.

4.3.2. El ejercicio de facultades dominiales contra quien también tiene título

dominial, sin definición previa del mejor derecho

Este es un supuesto que tiene relación con los casos de duplicidad de titulaciones, se
entiende que si ambas titulaciones están inscritas es posible predicar respecto a las dos
su legitimación frente a terceros, cada titular podrá seguir ejerciendo ante terceros sus
facultades pero resulta obvio que cuando ambos se encuentran frente a frente, es preciso
definir derechos, la legitimación de uno contra el otro reclama una definición.

No obstante lo anterior, en la Casación 3233-2014-Callao (02.01.18) se advierte que por

un lado los demandantes (los integrantes de una sucesión) contaban con titulación
inscrita y los demandados formaban parte de una Asociación de Propietarios (eran
titulares de un lote al interior de la lotización) que había obtenido una declaración de
prescripción adquisitiva en la vía administrativa, que según se relata había sido
cuestionada en la vía contencioso administrativa por los demandantes. En el proceso
resuelto por la mencionada Casación los demandantes pretendían la declaración de
adquisición por accesión de lo edificado de mala fe por los demandados, así como el
desalojo y, subordinadamente, si se considerara que la edificación había sido hecha de
buena fe, que se les pague el valor comercial actualizado del terreno. La primera y la
segunda instancia habían declarado improcedente la demanda por considerar que de
pronunciarse sobre el fondo de lo pedido “significaría implícitamente otorgar un mejor
derecho de propiedad a una de las partes procesales lo que no es propio del presente
proceso” (Quinto considerando).

La Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación por infracción normativa

procesal y ordenó que la Sala Superior se pronuncie sobre el fondo del asunto teniendo
en cuenta lo establecido por ella. Entre los fundamentos se señala lo siguiente:

“(…) determinar la calidad de propietaria que alega tener la parte

demandante lo que no importa establecer el mejor derecho de propiedad
como erróneamente consigna la Sala Superior toda vez que el derecho de
propiedad es exclusivo en el sentido que no permite otro derecho de
propiedad semejante y opuesto sobre el mismo pudiendo oponerse contra
todos y excluyente porque nadie más que el propietario puede hacer uso
de todos los atributos y servirse de las acciones que la ley franquea
excluyendo de su ámbito a todos y mucho menos considerarse la carencia
de interés para obrar de la parte demandante de conformidad a lo
establecido por el artículo 427 inciso 2 del Código Procesal Civil pues al
solicitar conforme a lo establecido en la norma contenida en el artículo
938 del Código Civil en su calidad de propietaria esto es la adquisición
por accesión como medio originario de adquisición de la propiedad de lo
que se une o adhiere materialmente al bien de modo que la edificación en
terreno ajeno de mala fe o el pago del valor del terreno por edificación de
buena fe sobre terreno ajeno impone consolidar la propiedad en un solo
 titular tanto del terreno como de la construcción evidenciándose así la
existencia de interés para obrar el cual conforme a la uniforme doctrina
surge por la necesidad de acudir ante un Juez en busca de tutela a efectos
de que se resuelva el conflicto de intereses configurándose por tanto la
infracción de los artículos I y III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil (…) a mayor abundamiento debe señalarse que no se
justifica la falta de pronunciamiento de fondo en que incurre la Sala
Superior al no resolver la controversia pues si ambas partes alegan tener
derecho de propiedad sobre el mismo bien es decir cuando se presentan
conflictos de la misma naturaleza como el caso que nos ocupa en el que el
demandante alega ser propietario del bien objeto de controversia con la
Ficha número 58965 actual Partida número 70098133 del Registro de
Propiedad Inmueble del Callao y el demandado señala haber adquirido el
bien materia del proceso por prescripción adquisitiva de dominio
conforme es de verse de la Partida número 70353790 lo que corresponde
efectuar es el análisis del caso a la luz de la norma contenida en el
artículo 2022 del Código Civil el cual señala que cuando se opone el
derecho real sobre un bien a quien también tiene un derecho real sobre el
mismo se requiere que el derecho que se opone esté inscrito con
anterioridad al de aquél a quien se opone correspondiendo para dicho
efecto tenerse a la vista los antecedentes registrales de los que emanan las
inscripciones contenidas en las Partidas números 70098133 y 70353790 e
identificarse el predio matriz pertinente a las Partidas Registrales antes
mencionadas (…)asimismo la Sala Superior sustenta su decisión en que
ante la existencia de dos títulos de propiedad inscritos sobre el mismo bien
debe dilucidarse la nulidad del título registral de la demandada y de otro
lado señala que la inscripción registral se presume válida y produce todos
sus efectos hasta que no se rectifique o se declare su invalidez judicial
acorde a lo prescrito por el artículo 2013 del Código Procesal Civil (…)y
si bien existe una medida cautelar contra la inscripción registral de la
propiedad del demandado ello no es suficiente para negar la validez de
dicha inscripción (…) fundamento que resulta incongruente cuando señala
que la demandante carece de interés para obrar por corresponderle
previamente dilucidar la nulidad del título registral de la demandada
configurándose así una falta de motivación interna del razonamiento esto
es defectos internos de la motivación”

La Casación tiene un voto en discordia cuyo sentido (hay una dilucidación previa que
efectuar) compartimos plenamente y en el que se señala lo siguiente:

“existiendo dos títulos de propiedad inscritos sobre el mismo bien, no es

posible amparar la demanda, pues la accesión tiene como fundamento la
construcción en terreno ajeno, lo que por el momento no es posible
determinar; correspondiendo previamente dilucidarse la nulidad del título
registral de los demandados, por lo que el petitorio, dada la situación
actual de las cosas, es jurídicamente imposible, debiéndose declarar
improcedente la demanda a tenor de lo expuesto en el artículo 427 inciso
6 del Código Procesal Civil”
4.3.3. La titulación con inscripción más antigua puede ser vencida por la
titulación con inscripción más nueva si aquélla no cuenta con una
descripción indubitable

Los Registros Públicos existen en nuestro país desde el año 1888 y desde entonces hasta
la fecha hemos pasado por distintos métodos de descripción de los predios que acceden
al Registro: i) en algún momento la descripción fue libre, se aceptaron diferentes
sistemas de medición y, usualmente, se utilizaron referencias toponímicas46; ii)
posteriormente el sistema métrico decimal se impuso junto con la necesidad de una
descripción perimetral de los predios, para los urbanos describiéndolos por sus lados
(frente, derecha entrando, izquierda y fondo) y para los rústicos describiéndolos en
función a los puntos cardinales, lo que en su momento fue complementado por la
exigencia del uso de planos catastrales (D.S. N° 002-89-JUS); y, iii) finalmente, en la
actualidad, se tiene un sistema métrico, perimetral y georeferenciado.

El punto problemático, en la medida que el país no cuente con un catastro nacional con
los estándares que establece la Ley N° 28294, Ley que crea el Sistema nacional
Integrado de Catastro y su vinculación con el Registro de Predios, vigente desde el 22
de julio del 2004, es que en las partidas registrales se encuentran inscritos predios
descritos bajo los tres sistemas de descripción mencionados, salvo que en el curso de los
últimos tiempos sus propietarios hayan seguido un trámite individual de rectificación o
determinación de áreas linderos y medidas perimétricas o el de saneamiento catastral y
registral correspondiente a la inscripción del Código Único Catastral (CUC). En tal
sentido, en la medida que los derechos sobre los predios recaen sobre entidades ciertas
del mundo tangible, la cuestión es la de saber si los efectos protectores del Registro son,
en términos de eficacia, idénticos para unos y otros. Nuestra respuesta es negativa y el
caso del que da cuenta la Casación 296-2016 LA LIBERTAD (03/10/2017) lo acredita.

Se trata de un proceso iniciado el 14 de setiembre del 2004 en el que los demandantes

contando con titulación inscrita en el año 1991 peticionan la reivindicación de un
inmueble ubicado en la Calle Zepita N° 375, de la Ciudad de Trujillo, en tanto que la
demandada reconviene la declaración de mejor derecho de propiedad invocando la
adjudicación a su favor del predio materia de la demandada en virtud a una partición del
año 1990 celebrada con sus coherederos, la cual no se encontraba inscrita, pero derivaba
de la titulación de un inmueble inscrito con mayor antigüedad que el de los
demandantes, cuya partida hacía referencia a un predio matriz ubicado en la “Calle
Diego de Almagro N° 100 al 194 y Calle Zepita N° 335 al 383”.

La Casación del 28 de octubre del 2016 da cuenta que se expidieron dos sentencias de
primera instancia declarando infundada la demanda y fundada la reconvención de mejor
derecho de propiedad, pero que fueron en su momento anuladas por cuestiones
probatorias referidas a recabar información registral de las partidas involucradas,
determinar la identidad del predio y si existía duplicidad de partidas. Finalmente, una
tercera sentencia de primera sentencia declaró fundada la demanda e infundada la
reconvención, la sentencia de vista de la Corte Superior de La Libertad confirmó la
sentencia y, luego se declaró la procedencia del recurso de casación por las causales de
infracción normativa procesal y material.

46
Referencia al nombre o características físicas de un lugar para poder “situar” aquello a lo que se está
haciendo referencia.
La casación bajo comentario descarta la infracción a la normativa procesal señalando
que se ha respetado el debido proceso y que, específicamente, en cuanto a la debida
motivación se señala que se ha cumplido con los dos extremos de una “justificación
racional”:

i) Con la “justificación interna”47 al haberse realizado adecuadamente la siguiente

inferencia: “La propiedad alegada por los actores no sólo se encuentra
contenida en un documento público como lo es la Escritura Pública Notarial
número 1926, sino que la misma se encuentra inscrita en la Partida número
03014541, mientras la demandada si bien acompaña antecedentes registrales de
la Partida número 11005102, con los que probaría su calidad de propietaria del
predio materia de litigio, sin embargo, se observa que la Partida Registral
citada hace alusión a un predio distinto al que se encuentra inscrito en la
Partida número 03014541, que registra al inmueble sub materia, no pudiéndose
presentar un caso de duplicidad de Partidas como así lo ha informado la
SUNARP en su oportunidad” (el énfasis es nuestro).

ii) Con la “justificación externa”48 al estarse frente a una motivación adecuada,

“desde que se ha respondido a cada una de las argumentaciones expuestas en
función a lo que es pretensión de la demanda y de la reconvención, según fluye
de la lectura de los acápites que van del 5.1 al 5.2 del rubro “Análisis Concreto
del presente caso”, en los que luego de enmarcar normativamente la
controversia planteada en autos -Artículos 923º, 1135º, 2016º y 2022º del
Código Civil- se procede a su aplicación a los hechos sustentatorios del
petitorio de la demanda, del contradictorio y de la demanda reconvencional, de
tal manera que de la evaluación conjunta y razonada de los medios probatorios
actuados dentro del marco del Artículo 197º del Código Procesal Civil,
determina que el derecho invocado por los actores respecto al predio sub litis se
halla acreditado con la inscripción registral en el Asiento C.2 de la Partida
número 03014541 M, cuya Escritura Pública de compra venta fue otorgada por
su vendedora inmediata Nelly Pacori Gallegos, y quien conforme al Asiento C. 1
de la misma Partida Registral lo adquirió de Carlos Mauricci, en tanto que el
derecho real de propiedad también invocado por la demandada, de acuerdo a
los antecedentes dominiales presentados referidos a la Partida Registral
número 11005102, informan sobre la inscripción de actos jurídicos de un
inmueble distinto al que es materia de reivindicación y del mejor derecho a la
propiedad. Es pertinente dejar establecido, por lo demás, que no debe
confundirse la discrepancia con lo resuelto con la fundamentación realizada,
desde que en el caso planteado ésta (la fundamentación) cumple los cánones
argumentativos constitucionales” (el énfasis es nuestro).

En lo que se refiere a la discrepancia expresada por la demandada con respecto al fondo

de lo resuelto, se señala que se había denunciado la infracción normativa respecto a los
artículos 923, 1135, 2016 y 2022. Para resolver este extremo del recurso casatorio la
Corte hace referencia a la crítica hecha por la demandada a la valoración de los oficios y

47
Es la que, según la propia Casación analizada, gravita en comprobar que el paso de las premisas a la
conclusión es lógicamente –deductivamente – válido, sin importar la validez de las propias premisas.
48
Es la que, según la mencionada Casación, gravita en controlar la adecuación o solidez de las premisas,
lo que admite que las normas contenidas en la premisa normativa sean normas aplicables en el
ordenamiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera.
resoluciones remitidos por la Zona Registral N° V de la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos señalando lo siguiente:

“(…) el presente proceso judicial es uno sobre Reivindicación, cuyo

ejercicio ha sido materializado con la demanda de autos y el de la
demandada por un mejor derecho a la propiedad, siendo que ambos
sujetos procesales han invocado tener derecho sobre el mismo bien
ubicado en la Calle Zepita número 375 de la ciudad de Trujillo, con un
área de ciento nueve metros cuadrados (109 m2). Para ese efecto han
escoltado a sus demandadas el material probatorio respectivo,
consistiendo básicamente éstos en antecedentes dominiales, además de los
requeridos por la judicatura de mérito que fueran remitidos por la
SUNARP mediante Oficio número 2531-2011-ZR-Nro. V-ST/ CERTF38.
(…) Del íter procesal, se tiene que a mérito de la segunda Sentencia de
Vista que declaró nula la sentencia de primera instancia, el Juzgado
ordenó mediante Resolución número cuarenta y uno de fecha trece de
septiembre de dos mil doce oficiar a la Oficina Registral La Libertad –
Zona Registral número V a fin que informe sobre la existencia de
duplicidad de Partidas, que obran inscritas a favor de los demandantes y
a favor de la demandada, por ser necesario para dilucidar la causa. Tal
mandato se cumplió a través del Oficio número 7298-2012-ZR-Nro. V-ST/
CERTF del veinte de diciembre de dos mil doce, por el cual se informa
que: “(...) realizada la búsqueda de SUSANA EMILIA ALBRECHT
PARDO en el RGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE en el INDICE DE
PROPIETARIOS INACTIVOS de la ZONA REGISTRAL Nº V-SEDE
TRUJILLO (OFICINA TRUJILLO), dio BUSQUEDA POSITIVA,
encontrándose así, que fue propietaria del inmueble inscrito en la
Partida número 11005102, con dirección PARTIDA MATRIZ CALLE
DIEGO DE ALMAGRO número 100 AL 194 Y CALLE ZEPITA número
335 AL 383 – TRUJILLO por lo que se le remite Copia Literal de dicha
Partida Registral. Y respecto de si existe DUPLICIDAD DE PARTIDAS
entre las Partidas número 03014541 Y 11005102, se le indica que no
somos el Área competente para pronunciarse, sobre tal solicitud, así
mismo, sin perjuicio de lo solicitado, se le acompaña Copia Simple de la
RESOLUCION GERENCIAL número 370-2012-ZR-V-ST-GR de fecha
20 de Diciembre del 2012, emitida por la GERENCIA REGISTRAL DE LA
ZONA REGISTRAL NºV-SEDE TRUJILLO”. En este último documento
emitido por el Gerente Registral de la Zona Registral número V Sede
Trujillo se informa que: “(...) a efectos de determinar si existe o no
duplicidad entre la Partida Registral Nº 03014541, con la Partida
Registral número 11005102 ambas del Registro de Predios de la Zona
Registral Nº V –Sede Trujillo; obteniendo como respuesta el Informe
número 4936-2012-ZR-V-ST/OC (...) mediante el cual se determina que:
‘Se pretende verificar la supuesta duplicidad entre las Partidas
Registrales 03014541 y 11005102 de la Oficina Registral de Trujillo.
Revisada ambas partidas registrales, y al no encontrar información
gráfica; no es factible confirmar que pueda existir una superposición
entre estas partidas; considerando además que la numeración municipal
podría haber variado conforme han transcurrido los años, esto en
 atención a lo mencionado en la Resolución número 0 15-2008-
SUNARP/GR, de fecha 07 de julio del 2008” (los énfasis son nuestros).

Seguidamente la Corte, en relación a los artículos 2013 (principio de legitimación

registral) y 2016 (principio de prioridad) invocados por la demandada, citando la
sentencia de la Corte Superior, señala:

“se le ha requerido a la demandada, como es de verse de la resolución de

folios doscientos ochenta y uno, que presente la anotación en Registros
Públicos de dicha acta, simplemente la emplazada no ha cumplido dicho
mandato, máxime, si como es de verse de (…)la copia certificada de la
Partida número 11005102, Tomo 215, fojas 9 y 10, donde supuestamente
estaría inscrita la división y partición antes mencionada, no obstante, solo
consta a la letra: ‘(...)’ es decir, dicha partida en nada abona la supuesta
propiedad alegada por la parte demandada, máxime, si como ya ha
quedado anotado la SUNARP, ya esclareció debidamente que deviene en
improcedente la existencia de duplicidad de partidas respecto a un mismo
bien, como lo es el inmueble en litigio, por lo que si bien Susana Albrecht
Pardo, refiere detentar la propiedad del inmueble sub litis, no lo ha
acreditado con documento idóneo alguno (…) En igual línea desestimativa
se presenta la infracción del Artículo 2016º del Código Civil, al haber sido
correctamente citada y aplicada en la dilucidación de la controversia
reconvencional, (…) es evidente que nos encontramos frente a dos
acreedores que señalan ostentar la propiedad del mismo bien inmueble,
el mismo que con respecto a la parte demandante y reconvenida se
encuentra debidamente inscrito en el Registro correspondiente, (...)
siendo la demandante quien ostenta el mejor derecho de propiedad
porque, además, que su título consta en un documento de fecha cierta (…)
entonces, si bien la demandada ha tratado de acreditar que adquirió el
bien antes que los demandantes no ha logrado probarlo, pues si bien
refiere que lo adquirió por herencia de su padre Carlos Emilio Albrecht
Yupanqui y por Acta de División y Partición protocolizada ante Notario
con fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa, los mismos no
prueban su mejor derecho de propiedad, respecto a los poderdantes (...)
pues éstos últimos han probado en forma idónea que son los que ostentan
mejor derecho de propiedad con derecho inscrito y por tanto su derecho
es preferente frente a tercero que tenga derecho no inscrito, sin perjuicio
que la demandada pueda hacer valer su posible derecho que alega vía la
acción correspondiente”

De nuestra parte, a riesgo de efectuar algunas conjeturas derivadas del hecho de solo
estar leyendo la sentencia final, consideramos pertinente hacer algunas acotaciones:

i) No es cierto que la SUNARP haya descartado la existencia de duplicidad, todo

lo contrario, lo que dijo fue que no podía afirmar que existiera superposición
entre las partidas invocadas porque no existían – en los antecedentes registrales
– elementos gráficos (léase planos y memorias descriptivas) que permitan hacer
la comparación. La justificación externa no era cierta.
 ii) Se argumenta que ambas partidas describen predios diferentes, lo cual no es un
argumento contundente porque era evidente que la de los demandantes se refería
exclusivamente al predio ubicado en la Calle Zepita N° 375 mientras que la
invocada por la demandada se refería a un predio matriz que comprendía varias
numeraciones en las Calles Diego de Almagro y Zepita.

iii) La partida invocada por la demandada contenía un elemento descriptivo que era
evidentemente comprensivo del elemento individualizador que exhibía la partida
de los demandantes, nos referimos a la numeración del predio, situado según la
misma entre los números 335 al 383 (lo que, como es obvio comprende el
número 375) de la Calle Zepita. Dicho elemento era suficiente para tener, por lo
menos, la duda razonable sobre la identidad parcial entre ambos inmuebles.

iv) La naturaleza del conflicto era la de uno de duplicidad de titulaciones y no un

concurso de acreedores, por consiguiente, no se enfrentaban el título de uno
contra el título del otro, sino las titulaciones, resultando irrelevante si la
demandada tenía o no inscrito su título, en todo caso, la tarea probatoria debía
haberse orientado a determinar si su título no inscrito se conectaba o no con la
titulación inscrita. El informe de SUNARP por lo menos decía que había sido
propietaria del predio inscrito en la partida que ella invocaba, eso determinada la
necesidad de razonar y evidenciar cómo era que su derecho pudiera haber
quedado cancelado.

5. El principio de fe pública registral en los conflictos con terceros que

pretenden oponer la invalidez o ineficacia de un acto anterior.

5.1. Consideraciones generales

En estos casos quien resulta como propietario en virtud del acto o actos posteriores al
que es calificado como inválido o ineficaz lo que pretenderá es evitar que dichos
terceros logren que el defecto patológico del que adolece la titulación de la que deriva
su título pueda alcanzar al mismo, dicho de otro modo, lo que pretenderá quien hoy se
llama propietario es que un vicio de invalidez o ineficacia que no afecta a su propio
título sino a un título precedente de su titulación, a pesar de su eventual comprobación,
no termine – por el efecto en cascada de la ineficacia o invalidez – perjudicando su
posición como actual titular de la propiedad49. Para ello no le bastará demostrar que
cuenta con un título porque, justamente, el defecto detectado en la titulación, desde la
perspectiva de las reglas de la nulidad o ineficacia de los negocios jurídicos, muestra
que el título que él tiene es ineficaz, que se trató de una adquisición a non domino.

Tampoco será suficiente demostrar que su título está inscrito porque, a diferencia del
supuesto anterior, este no es un “conflicto de títulos”, no se trata de enfrentar en el
presente a quienes pretenden ostentar un título válido derivado del mismo transferente o
de otra titulación, pero incompatible con el suyo, sino de enfrentarse a los vicios del

49
Por cierto, dado el tema de nuestro artículo, nos limitamos a los casos en que lo que se cuestiona es la
titularidad registral del derecho de propiedad, pero obviamente el conflicto se puede presentar
respecto de cualquier otra titularidad registral.
pasado de su propia titulación para evitar el aniquilamiento al que ellos normalmente
conducen respecto de todo lo que se erige sobre las bases de un acto inválido o ineficaz.
Se requiere, dar un paso más, se requiere demostrar que se tienen “mejores razones”
para proteger y mantener en la “posición adquirida” a quien se nos presenta hoy como el
titular según la partida registral, frente a quien – por cierto legítimamente- pretende la
restitución de las cosas al pasado, hasta antes de que ocurriera el defecto patológico.

Las “mejores razones” no son, por cierto, un tema dejado al libre arbitrio de quien deba
evaluar el conflicto, sino que como dichas razones suponen el sacrificio de un derecho,
en este caso el derecho de aquél (se suele hablar del verus domini) que logró demostrar
que determinado eslabón la titulación de un predio se quebró y que, por consiguiente, en
salvaguarda del derecho que tiene a que las cosas se retrotraigan hasta el momento en
que se produjo la patología, debería entenderse que nada posterior puede subsistir,
porque ningún supuesto titular posterior pudo otorgar a otro un derecho que no tenía, se
debe buscar explicar dichas razones en dos niveles:

a) Uno es el nivel constitucional en donde está claro que aunque no existe

referencia alguna a la existencia del Registro, dado el reconocimiento de la tutela
de la propiedad (art. 70 de la Constitución) dentro del contexto de un régimen
económico de economía social de mercado con libre iniciativa privada (art. 58
de la Constitución), libertad de empresa (art. 59 de la Constitución), libre
competencia (art. 61 de la Constitución) y libertad de contratar (art. 62 de la
Constitución), se entiende implícito el principio de seguridad jurídica que suele
ser invocado respecto de la función del Registro. Tal principio puede
considerarse como el orientador de la legislación ordinaria, para construir –
como parte del desarrollo del modelo constitucional de propiedad – un régimen
de protección al tráfico jurídico de los bienes que permita que el tercero que
confió en la información que el Registro publicitaba conserve su adquisición,
nótese en todo caso que es en el modelo burgués de propiedad que germina un
Registro protector del tráfico y no de la estática50, modelo que no se ha
extinguido pero que sí se ha ido transformando en el mundo actual por efecto del
mayor acento que se pone en la protección de los derechos fundamentales y por
el papel garante que asume el Estado a quien le toca “orientar el desarrollo del
país” (art. 58 de la Constitución) y velar porque el ejercicio de las típicas
libertades burguesas no resulte “lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
públicas” (art. 59 de la Constitución)51.

50
La protección del tráfico jurídico resulta impensable, en los términos en que la concebimos
actualmente, si estuviéramos viviendo, por ejemplo, en una economía feudal, en la que interesaría
proteger al verus domini en su afán de recuperar el estatus que había perdido por causa de los actos
que afectaron a su titularidad y, por cierto, seguiríamos hablando de seguridad jurídica pero con un
sentido diferente.
51
Véase el interesante desarrollo sobre el Registro y su tránsito de la modernidad a la posmodernidad en
GONZÁLES BARRÓN, Gunther, Derecho Registral y Notarial, Vol. 1, Cuarta edición, Ediciones
Legales, Lima, 2015, p. 69 y ss. El sentido actual de la sociedad y el Derecho impiden pensar –
aunque existen aún autores que con sus defensas cerradas del “registralismo” lo afirmen – en un
Registro que pretenda ser, como ya en su tiempo lo denunció Rafael NUÑEZ LAGOS: “Más que el
Jordán purificador, el creador de un nuevo propietario exento de tal pecado original, calco y traslado,
jure civile, del hombre naturalmente bueno de los enciclopedistas, sin el estigma de la falta cometida
por los abuelos y antepasados más o menos remotos”, citado por VALLET DE GOYTISOLO, Juan, Op.
Cit., Pág. 410
b) Otro es el nivel legislativo ordinario, en el que se debe construir un precepto o
principio protector que permita mantener la adquisición de quien se presenta
como titular actual aún con sacrificio del derecho del verdadero titular. Nos
estamos refiriendo al caso específico del tercero protegido por el Art. 2014 del
Código Civil, conforme al cual tenemos que se trata del adquirente de un bien
que practicó el acto de adquisición sobre la base de la información registral,
siempre que esa adquisición sea a título oneroso y se inscriba a favor del
adquirente, caso en el cual su derecho se torna en inatacable, siempre que los
vicios precedentes a su adquisición no pudieran haber sido constatados de la
información registral existente y no se tuviera, de otra forma, el conocimiento de
los mismos. De lo que se trata ahora es de eliminar el riesgo de la posible
existencia de defectos o vicios en la titulación que no pudieran ser advertidos de
los documentos que la contienen. Esto guarda relación con otra característica del
Registro en nuestro país, cual es la de ser no convalidante, lo que significa que el
acto inscrito no queda sanado de los vicios que pudiera contener por el sólo
hecho de haber accedido al Registro, de forma tal que siempre es posible
demandar su invalidez, corregir la inexactitud del Registro e, incluso, cancelar la
inscripción en sede administrativa cuando se acredite la suplantación de
identidad o falsedad documentaria o en los supuestos establecidos en las
disposiciones vigentes (art. 2013 del Código Civil modificado por la Primera
Disposición Complementaria y Modificatoria de la Ley N° 30313). Sin embargo,
por los efectos específicos expuestos es fácil advertir que, aquí también, la
publicidad registral tiene trascendentes efectos en lo que concierne a la
protección de terceros que actúan de buena fe y cumplen con todas las
exigencias para estar protegidos por el Registro, de forma tal que en lo que a
ellos concierne lo que es una presunción de exactitud que admite prueba en
contrario (art. 2013) se convierte en una presunción absoluta que da certeza a la
adquisición que ellos han concertado con quien aparecía como facultado para
otorgarla (art. 2014).

Corresponde señalar en este punto que la Ley N° 30313 y su Reglamento contiene

respecto del principio anotado dos modificaciones:

i) La primera es propiamente, como lo anticipamos en el numeral 2.1. una

consolidación de la tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema conforme a la
cual, se establece como referente de la buena fe registral tanto a los asientos
registrales como a los títulos archivados y aun cuando muchos se han adelantado
a señalar que esta “modificación” producirá “costos de transacción” que
afectarán seriamente al mercado inmobiliario, en nuestra opinión esa ha sido una
conclusión apresurada y, en todo caso, deberíamos remitirnos a las estadísticas
y demás comprobaciones que nos muestren que se ha producido una efectiva
reducción de operaciones atribuible a dicha consolidación, ello en razón de que
el sistema sigue siendo uno de intensa calificación registral de la legalidad y
demás requisitos de registrabilidad, de forma tal que los operadores pueden
seguir confiando en que probabilísticamente hay poco riesgo porque aunque el
legislador les diga que duden de la labor del Registrador, ellos saben que estos
continuarán exigiendo el cumplimiento de los requisitos de inscripción
desarrollados por la normativa registral.
ii) La segunda es la relacionada con la decisión de considerar que los supuestos de
suplantación de identidad o falsedad documentaria constituyen supuestos
patológicos cubiertos por la fe pública registral, porque se establece que el
adquirente mantendrá su adquisición inscrita – entre otros casos – cuando se
cancele el derecho de su transferente por virtud de causas que no consten en los
asientos ni en los títulos archivados, zanjando – de momento52 – la discusión
doctrinaria y jurisprudencial que existía sobre si la falsedad era o no un supuesto
comprendido dentro del manto protector de la fe pública registral.

iii) La tercera es la cancelación del asiento en que obra inscrito el acto que
aparentemente facultaba al transferente o constituyente del derecho pero que
resultaba irregular por suplantación de identidad o por falsedad documentaria, en
mérito a la sola declaración del juez, notario, cónsul, funcionario público o
árbitro. Esta declaración cancelatoria opera administrativamente, aun cuando
tercero ya tenga su derecho inscrito o su título tenga prioridad respecto al pedido
de cancelación que se haya formulado. Así lo ha establecido el art. 5 de la Ley y
lo detalla el art. 48 del Reglamento. Si bien la ley se encarga de decir que el
tercero es un tercero protegido, lo cierto es que la cancelación efectuada de ese
modo, es decir, cuando el asiento irregular ya no se encuentra vigente sí produce
un efecto perjudicial para el tercero porque, en adelante, el mercado considerará
a su título bajo sospecha, el sólo será un tercero protegido el día en que un Juez
declare la invalidez del asiento de cancelación por considerar que él es
efectivamente un tercero registral protegido. Está claro que esta es la
modificación que expresa el precio que ha debido pagarse en orden a detener el
fraude inmobiliario ya consumado53. Es el tercero quien deberá asumir el costo y
lograr la invalidación de la cancelación, pero mientras tanto su seguridad
jurídica se verá mellada, el Registro ha dejado de ser certero respecto de su
derecho, porque sólo después de ventilarse el proceso para la invalidación de la
cancelación el mercado lo reconocerá como un verdadero tercero.

5.2. El principio de fe pública registral a través de las líneas jurisprudenciales

de la Corte Suprema

52
Decimos que la discusión queda terminada sólo por ahora, porque como sabemos, en cada
oportunidad que el legislador “cierra una discusión”, pese a la textualidad de su mandato lo cierto es
que simplemente los operadores doctrinarios y jurisprudenciales abren nuevas discusiones y la
vertiginosidad con la que ello se produce suele ser directamente proporcional a la eventual falta de
racionalidad de la decisión legislativa.
53
Junto con la fe pública registral, también se afecta seriamente al principio de legitimación, porque
violentándose las garantías de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional y la del debido
proceso se crean declaraciones concluyentes de notarios, cónsules, funcionarios públicos, jueces y
árbitros que impedirán la inscripción de títulos en trámite (trámite de oposición a la inscripción) o
determinarán la cancelación de las inscripciones de dichos títulos (trámite de cancelación) en
supuestos que siendo graves no deberían quedar expuestos a la simple declaración de quien dice que
fueron falsificados o que se produjo un supuesto de suplantación de identidad. Una vez más el
legislador elude resolver los problemas de fondo (las acciones de modernización de la infraestructura
necesaria para el funcionamiento de un eficiente sistema inmobiliario) y subsidia la ineficiencia de un
sistema que no ha sabido poner coto a los fraudes inmobiliarios tanto mediante la efectiva sanción a
los responsables como mediante un adecuado manejo de los casos concretos en los que los
“beneficiarios” del fraude fueron fácilmente calificados como terceros protegidos.
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema sobre los temas discutidos en materia de
aplicación del principio de fe pública registral ha sido profusa y contradictoria, alguno
tópicos han sido marcados por líneas jurisprudenciales ciertamente mayoritarias (la
necesidad de la revisión de los títulos archivados como presupuesto necesario para
afirmar que se ha actuado con buena fe registral que – por ahora – ha quedado
positivizada por la Ley N° 30313; la idea de que en la búsqueda de antecedentes
registrales el adquirente sea proactivo al punto de exigírsele “seguir la pista”,
eventualmente, fuera del Registro; y, la común exclusión – en el análisis de probidad
del adquirente – de la situación posesoria), pero otras líneas han sido tenues o
simplemente ocasionales, nada hace previsible que deban repetirse en el razonamiento
judicial. Antes de revisar las dos últimas del primer grupo, resulta pertinente citar una
Casación en la que se establece lo que debe ser materia de probanza cuando se alega la
condición de tercero adquirente de buena fe:

“(…) El artículo dos mil catorce del Código Civil […] consagra el
principio de buena fe registral y para su configuración […] exige la
concurrencia copulativa de determinados requisitos, como son: a) que el
adquirente sea a título oneroso; b) que el adquirente actúe de buena fe,
tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su
derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se
presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la
inexactitud del registro (presunción juris tantum); c) que el otorgante
aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se
tratase; d) que el adquirente inscriba su derecho; y e) que ni de los
asientos registrales ni de los títulos inscritos en los Registros Públicos
resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del
otorgante (…)” Casación N° 4816-2006 LIMA (02.12.08).

En lo que sigue mencionaremos el estado actual de dos líneas jurisprudenciales que se

relacionan con el requisito de la buena fe:

a) Se establece un intenso control de la buena fe en la revisión de la

información que consta en los asientos y en los títulos archivados, del que se
deriva un deber de diligencia consistente en “seguir la pista”, incluso fuera
del Registro.

Es común conceptuar el requisito de la buena fe como falta de conocimiento de la

inexactitud del Registro que resulte de la revisión de la información que obre en el
mismo. Así por ejemplo se ha dicho que “la buena fe registral exige el simple
desconocimiento o la ignorancia de la inexactitud del registro, buena fe que sólo podrá
enervarse mediante pruebas directas, seguras e inequívocas” CAS N° 4737-2007-
LIMA (03.09.08). Es verdad que en ocasiones se ha llegado a decir y destacar, el otro
lado de la buena fe a la que alude el artículo 2014 (la denominada buena fe civil), pero
siempre en el sentido de desconocer, como cuando se ha dicho que “la buena fe
registral no solamente consiste en adquirir en virtud al contenido del registro, sino
también el no haber conocido la situación del bien en una vía distinta” CAS N° 2246-
2003-SAN MARTÍN (30.09.04).

Ahora bien dentro de dicha tesitura tradicional, si alguna proactividad se exige de parte
del adquirente que alega la buena fe, es que si en la búsqueda de asientos y archivados
encuentra un cabo suelto, entonces se deduzca que está obligado a seguir la pista aun
fuera del Registro, pero siempre buscando pruebas documentales. Eso es lo que se
desprende, por ejemplo, de las siguientes sentencias:

“(…) existen indicios que demuestran que el recurrente tenía

conocimiento que el inmueble era materia de diversos litigios, por tanto,
al no haber obrado de buena fe, los principios registrales no lo protegen”
CAS 3783-2001-LAMBAYEQUE

“(…) el hecho de la cancelación del asiento registral donde constaba

inscrita la anotación de demanda sobre mejor derecho de propiedad no
enerva la publicidad a terceros que derivaba de dicho asiento, ya que
dicha cancelación no hace más que informar la conclusión del proceso
civil antes mencionado pero otorga la información suficiente de que
respecto del mismo bien existe una duplicidad de título” CAS N° 1168-2009-
LA LIBERTAD (30/07/2010)

Lo preocupante de la idea de “seguir la pista”, de cara a la aplicación de las

modificaciones introducidas por la Ley N° 30313 respecto al artículo 2014 del C.C., es
que al haberse establecido que la información que el tercero debe revisar es la que
consta tanto en el asiento como en el título archivado y, a la par, haberse dispuesto que
están comprendidos, dentro de las patologías cubiertas por la fe pública, los supuestos
de falsificación documentaria y de suplantación de identidad, es que el razonamiento
judicial entienda que en esta intensa búsqueda de información documental, el tercero
deba tener la diligencia no sólo de verificar el título archivado sino de corroborarlo ante
el órgano productor del mismo (particularmente el notario), quien podría brindarle
información suficiente para advertir que el documento es falsificado (incluyendo el
supuesto no mencionado por la ley del documento real pero adulterado antes de su
inscripción), aunque quizás – salvo que para entonces ya lo haya advertido (sólo en el
caso del Notario o el Cónsul) – no pueda decirle que se trató de un supuesto de
suplantación de una persona y, entonces, recién se considere que la diligencia es la
suficiente para estar protegido sólo en este último y específico supuesto.

b) No se otorga relevancia a la información posesoria adversa para calificar al

adquirente como de mala fe

El recibir la posesión del inmueble adquirido no es un requisito para configurar la figura

del tercero registral protegido, pero en ciertos casos, el hecho que en el proceso en el
que se ventila la patología de la que adolece la titulación y que terminaría afectando –
por el efecto en cascada de la misma – al título que exhibe el último adquirente, pueda
probarse que la posesión en todo momento se mantuvo en manos de quien resultó
afectado con la patología producida, bien puede determinar que concluyamos que el
tercero registral no deba ser protegido porque la patencia de la posesión debió llevarlo a
conocer a ese posible verus domini. Esta es la faceta de los hechos que al parecer no ha
venido siendo tomada en cuenta en los procesos en los que la víctima de un “fraude
inmobiliario” demanda la nulidad del título falso o del título en el que lo suplantaron y
de todos los actos posteriores y en los que, fundamentalmente se ha razonado la buena
fe del último adquirente (el que invoca ser el tercero registral protegido) desde la
perspectiva de la sola revisión de antecedentes registrales y es quizás esta miopía
judicial la que tornó odiosa, a los ojos de la opinión pública, a la fe pública registral.
Dicha perspectiva es la que, por ejemplo, se trasluce de sentencias como la siguiente:

“(…) Al haberse determinado que la adquisición de los esposos (…) se

realizó de buena fe, conforme al análisis probatorio efectuado por los
jueces de mérito en base a la prueba actuada no puede concluirse, bajo el
razonamiento que habiéndose declarado nula judicialmente la Escritura
Pública fraguada por el demandado (…), que sirve de antecedente a la
transferencia hecha a favor de los recurrentes, que la Escritura Pública de
éstos también carece de eficacia legal. (…) El principio de buena fe
registral que preceptúa el artículo 2014 del Código Sustantivo (C.C.) tiene
por finalidad proteger al tercero que actuando de buena fe y amparado en
la presunción de veracidad de las inscripciones adquiere un derecho; en
tal sentido, la declaración de nulidad de la escritura fraguada no enerva
ni debe afectar la adquisición de los recurrentes (…)” CAS N° 383-2001-
APURIMAC (01.03.02)

Es de mencionar que en algunos casos minoritarios la Corte ha señalado la relevancia de

la posesión para desvirtuar la pretendida buena fe del adquirente. Así, por ejemplo, se
ha dicho lo siguiente:

“(…) no obstante lo anterior, este principio resulta inaplicable cuando,

entre otros, el tercero no ha actuado de buena fe; situación que se
presenta en el presente caso; toda vez que de los diversos medios
probatorios presentados por el demandante fluye que éste desde la fecha
que adquirió el inmueble subjúdice ha estado ejerciendo plenamente la
posesión del mismo, explotándolo satisfactoriamente conforme aparece de
los documentos de fojas seis a quince, contando con los respectivos Planes
de Cultivo de todos los años, incluso de las campañas agrícolas mil
novecientos noventiséis – mil novecientos noventisiete y mil novecientos
noventiocho; de tal manera que resulta evidente que cuando el Banco
procedió a efectuar la inspección ocular en el predio para su valorización
el dos de mayo de mil novecientos noventisiete debió advertir la posesión
del actor y con mayor diligencia descubrir la irregularidad en el
ofrecimiento de garantía hipotecaria por parte de Tomás Paico García ,
quien ya no era propietaria del bien; conforme lo indica el actor en sus
escritos de fojas ciento sesentidós doscientos cincuentinueve.” CAS N° 2125-
99-LAMBAYEQUE (31.05.02).

Si bien compartimos el razonamiento expuesto en la última sentencia citada, toda vez

que la buena fe es una sola y se sustenta, en última instancia, en el actuar honesto de las
personas, por consiguiente no puede ser configurada sólo como una intensa búsqueda en
los antecedentes registrales y un absoluto desdén por la realidad fáctica del predio que a
gritos le dice al adquirente de algún derecho inscribible que preexiste una patología que
afecta a la titulación; lo cierto es que la lectura de dicha sentencia permite advertir que
no nos encontrábamos frente a un caso comprendido en el supuesto del artículo 2014
(conflicto lineal o confrontación con una patología del pasado de la propia titulación)
sino que se trataba de un supuesto de doble disposición incompatible respecto de un
mismo bien: primero se había vendido el bien a unos compradores que pasaron a ejercer
de manera ostensible la posesión; y, después, se había hipotecado el bien a favor de un
Banco, en consecuencia, se trataba de un problema de oponibilidad de derechos reales
en el que si bien el adquirente de la hipoteca había inscrito su derecho y los
compradores no, no correspondía reconocer la preferencia a favor del acreedor
hipotecario por cuanto éste habría actuado de mala fe. Sin embargo, es preciso
reconocer que las cosas venían distorsionadas desde el inicio en la medida que los
primeros compradores no plantean un conflicto de preferencia de su derecho frente a la
hipoteca por razón de la mala fe del acreedor hipotecario sino uno de nulidad de la
hipoteca. La demanda era improcedente – nadie lo advirtió y el proceso llegó hasta la
Corte Suprema - porque los hechos invocados no corresponden a alguna causal que
configure el supuesto de hecho de la nulidad y, en todo caso, no era posible, siquiera,
discutir que el acreedor fuera un tercero registral protegido porque no era tercero sino
parte en el acto cuestionado, pero no esta la primera vez que la Corte admite la
existencia de una nulidad sin causal fundada en la existencia de una infracción
reprochable, pero que no debe ser tratada como un supuesto de invalidez y, a su vez,
desarrolla – respecto de la fe pública registral – una idea genérica de protección a la
confianza que el Registro debe generar en favor de quien es parte en el propio acto
cuestionado, lo que representa un contrasentido con los compartimientos precisos que la
doctrina asigna a las categorías de nulidad, ineficacia, inoponibilidad y fe pública
registral.

6. NOTAS CONCLUSIVAS

6.1. La aproximación al Derecho desde la perspectiva de la eficacia exige un deslinde

previo: no se está hablando de la “eficacia ideal” de la norma que la dogmática
jurídica analiza útilmente y, según la cual, se conceptúan, ordenan y clasifican las
consecuencias asignadas por la ley a la producción de tal o cual supuesto de
hecho. Para el método realista, la eficacia tiene que ver con la efectiva
observancia de la norma, para determinar cómo se vivencia la misma por sus
destinatarios: los particulares o las autoridades en su práctica negocial o decisoria.

El resultado que se busca no es simplemente cuantitativo (que tanto se observa la

ley) sino, fundamentalmente, cualitativo (cuáles son los alcances – concordes o
discordes – que se atribuyen a la ley), para poder mostrar que no existe una sola
lectura de la ley, que existe más de una lectura razonable, algunas más eficientes
(ahorradoras de recursos) o más efectivas (acordes con los fines perseguidos por
la ley), de forma que el operador, liberado de la idea de respuesta correcta pueda
encontrar soluciones más acordes, en sus consecuencias, con los fines sociales
valiosos para su colectividad. Esto último tiene la virtud de acercar y sensibilizar
al operador para la evaluación axiológica del Derecho.

6.2. La búsqueda de seguridad jurídica, entendida como predictibilidad del Derecho,

aunada al fenómeno de globalización jurídica ha determinado, a través del uso de
los precedentes, un acercamiento entre los sistemas del civil law y el common law,
sin embargo se advierte en el primero la tendencia a formularlos o extraer de ellos
una máxima abstracta y general, a imagen y semejanza de la ley. En todo caso, el
reto para los países en desarrollo que “importan” el modelo de los precedentes,
independientemente de si se copia o se adapta el modelo, es lograr mayor igualdad
ante la ley mediante su aplicación predictible y célere, que no descuide las
circunstancias del caso concreto que siempre exigen una decisión racional para
cada uno de ellos, y que advierta las desviaciones perturbadoras para dichos fines.
6.3. En derechos reales, en particular en propiedad inmobiliaria, el conocer los
precedentes resulta imprescindible para predecir las posibles contingencias para la
propiedad. El adquirente de un predio no “escoge” a su futura contraparte que, de
momento no conoce; tampoco puede prever reglas para la solución de
controversias porque con los terceros se aplicará el estatuto legal. La ley y la
jurisdicción aplicable será la del país. Finalmente, la posibilidad de que producido
un conflicto se produzca el sometimiento a arbitraje de la controversia para que
sea resuelta por “especialistas”, es remota.

6.4. El sistema de transferencia de la propiedad inmueble es consensual en la medida

que la “obligación de enajenar” (art. 949 del C.C.) para producir el efecto
traslativo de dominio perseguido no reclama el despliegue de comportamiento
debitorio alguno. Los riesgos de clandestinidad de las transferencias y de nulidad
o ineficacia en cascada que puedan afectar a los adquirentes se encuentran, en el
esquema de la ley, cubiertos por un sistema registral declarativo y no convalidante
que asigna – en el nivel normativo – unos intensos efectos protectores como son la
oponibilidad registral que privilegia a quien publicita su derecho (art. 2022 del
C.C.) y la fe pública registral que protege al tercero que adquirió a título oneroso e
inscribió su derecho bajo la confianza de la información que constaba en las
partidas y en los títulos archivados, frente a los defectos de la titulación inscrita
(incluido el supuesto de la falsedad) que él no pudo conocer (art. 2014 del C.C.).

6.5. La jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la aplicación del principio de

oponibilidad registral muestra un primer problema consistente en que bajo la
etiqueta de un proceso denominado “mejor derecho de propiedad” se procesan dos
conflictos distintos: la discusión de quienes derivan títulos incompatibles entre sí
de un mismo causahabiente (supuesto del concurso de acreedores o doble venta) y
la discusión de quienes derivan su título de titulaciones diferentes, encontrándose
en ocasiones inscritas en el registro (supuesto de duplicidad de partidas
incompatibles). Algunas diferencias en el tratamiento de uno y otro caso son
advertidas por la jurisprudencia como el hecho de que en el segundo lo que cuenta
es la antigüedad en el tiempo de la inmatriculación, pero en otros casos se le
aplicado al segundo las reglas que sólo son pertinentes para el concurso de
acreedores o la doble venta (arts. 1135 y 2022 del C.C.).

6.6. En líneas generales, la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre “mejor derecho

de propiedad” muestra que se prefiere a quien tiene título o titulación que accedió
primero al Registro, salvo prueba de la mala fe o de una causal de extinción de la
titularidad inscrita. No se considera como factor de preferencia a la prescripción
adquisitiva, pero últimamente algunos precedentes vienen considerando a la
posesión del contendiente como elemento para deducir la no existencia de buena
fe, entendida esta última no como simple creencia no desvirtuada sino como
diligencia ordinaria que se espera de parte del adquirente de un bien inmueble. Sin
embargo, la casuística muestra que, en muchos casos, las estrategias de quienes
conociendo que conforme a dichas líneas podrían perder el mejor derecho de
propiedad, deciden evitar todo o parte de dicha pérdida persuadiendo a la Corte
de: i) la nulidad de la venta de bien ajeno (de la segunda venta), ii) el ejercicio de
facultades dominiales como la del reclamo por accesión en la edificación sin
previa dilucidación del mejor derecho o iii) la posibilidad de desvirtuar los efectos
 protectores de la partida registral más antigua del adversario sobre la base de la
falta de información gráfica o de la descripción desactualizada.

6.7. En materia de fe pública registral existen algunas líneas ciertamente mayoritarias:

i) la necesidad de la revisión de los títulos archivados como presupuesto necesario
para afirmar que se ha actuado con buena fe registral, positivizada por la Ley N°
30313; ii) la idea de que en la búsqueda de antecedentes registrales el adquirente
sea proactivo al punto de exigírsele “seguir la pista”, eventualmente, fuera del
Registro; y, iii) la común exclusión – en el análisis de probidad del adquirente –
de la situación posesoria).

Merece destacarse que el análisis de la prolijidad que se espera del adquirente en

la revisión de los títulos archivados permite llevarnos a considerar predecible que
los futuros casos de discusión de la validez de la cancelación de asientos
irregulares cuando el derecho ya ha sido transmitido a un tercero que invoca su
condición de tercero protegido, la Corte distinga entre los casos de suplantación
de identidad en donde la diligencia del adquirente – salvo que la suplantación ya
haya sido detectada – nada podrá hacer para evitar el engaño, de los casos de
falsedad documental en los que siempre ería posible verificar en la fuente de
producción si el acto existió.

Lo otro que merece destacarse es el giro de la jurisprudencia en la apreciación de

la buena fe, pasando de una buena fe-creencia a la una buena fe-probidad que
obliga al adquirente a ser diligente en la verificación de una posible situación
posesoria adversa.

6.8. Queda claro de esta mirada panorámica a la eficacia del sistema de transferencia y
de protección de la propiedad que existe alta inseguridad y altos estándares de
conflictividad sobre todo en materia de propiedad predial y eso pudiera llevar a
muchos a pensar que la situación se soluciona sólo con dictar una regla simple:
instaurar un sistema registral constitutivo para todos los derechos reales. Sin
embargo, los casos revisados nos revelan que esa no es la solución, como en aquel
de la señora cuya titulación no tiene una descripción actualizada o para quienes
están involucrados en una duplicidad.

Un mandato, como el aludido, que no venga precedido por una seria

implementación de la infraestructura previa (eficiente modernización y control de
la producción y comunicación de los títulos inscribibles, eficiente construcción de
la vinculación del Registro con el Catastro y eficiente diseño de un sistema
sancionatorio de las infracciones y resolutorio de los conflictos en el que no puede
dejarse de considerar el juego de la posesión y, en particular, de la prescripción
adquisitiva), simplemente condenaría a millones de peruanos a la informalidad,
cuando lo que se quiere es incluirlos y no excluirlos; y, eventualmente, los
privaría de sus recursos para participar en el juego de una sociedad democrática,
humanista y promotora del desarrollo de todos y cada uno de sus integrantes.

Como quiera que la tarea es gigantesca y sin duda compleja, quizás la única forma
de implementarla, como ha ocurrido con otras leyes es mediante su
implementación parcial o por zonas con la interacción de equipos
multidisciplinarios (incluidos jueces especializados).