DERECHO EN LINEA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO
4 créditos

Profesora Autora:
Ab. Mercedes Navarro Cejas, PhD.
Profesora Tutora:
Ab. Raisa Cedeño Loor, Mg.
Ab. Andrea Cantos Mg.

Titulaciones Semestre

• DERECHO 1

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en el aula virtual.

PERÍODO MAYO – SEPTIEMBRE 2022

Índice
TABLA DE CONTENIDO
Caracterización de la asignatura. .................................................................................................................................................. 2
Índice Temático ............................................................................................................................................................................. 2
Resultado de aprendizaje de la asignatura .................................................................................................................................. 3
Objetivos de la asignatura ............................................................................................................................................................. 4
Metodologías ................................................................................................................................................................................. 4
UNIDAD I. EL DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS: CONCEPTOS PRELIMINARES. ....................................................... 6
TEMA 1: EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE LA VIDA SOCIAL. ...................................................................................... 6
SUBTEMA 1: LAS REGLAS TÉCNICAS Y LAS NORMAS. ......................................................................................................... 6
SUBTEMA 2: Los ordenes normativos de la conducta humana. ....................................................................................... 7
TEMA 2: EL DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO .............................................................................................................. 9
SUBTEMA 1: CONCEPCIÓN ETIMOLÓGICA DEL DERECHO, SU CONCEPTO Y SUS ACEPCIONES Y CARACTERÍSTICAS .... 9
- DEFINICIÓN DEL DERECHO ......................................................................................................................................... 9
SUBTEMA 2: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO COMO CORRIENTES FILOSÓFICAS. .............................. 12
SUBTEMA 3: LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS GENERALES Y PARTICULARES ........................................................................ 16
UNIDAD II: EL DERECHO, SUS FUENTES, PROCESO DE FORMACIÓN Y ESTRUCTURA JERARQUICA ....................................... 17
TEMA 1: La estructura jerárquica de las normas jurídicas .................................................................................................... 17
SUBTEMA 1: la Pirámide de Kelsen ................................................................................................................................... 17
TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO ............................................................................................................................... 20
SUBTEMA 1: LA LEY, LA COSTUMBRE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA .................................................................. 21
TEMA 3: El proceso de formación de las leyes ...................................................................................................................... 26
SUBTEMA 1: LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, LA ASAMBLEA NACIONAL Y EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS
LEYES. .................................................................................................................................................................................. 26
UNIDAD III: LA INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y LOS FINES DEL DERECHO ..................................................... 29
TEMA 1: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO ....................................................................................................................... 29
SUBTEMA 1: los tipos de interpretación ........................................................................................................................... 29
SUBTEMA 2: Los criterios de interpretación. .................................................................................................................... 32
SUBTEMA 3 LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO ................................................................................ 33
SUBTEMA 2: LOS MÉTODOS DE INTEGRACIÓN DEL DERECHO ...................................................................................... 37
UNIDAD IV LOS FINES DEL DERECHO Y LA VALIDEZ Y LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. ........................................... 39
TEMA 1: LA VALIDEZ Y LA EFICACIA DEL DERECHO ......................................................................................................... 39
TEMA 2: LOS FINES DEL DERECHO ........................................................................................................................................ 41
Compromisos ............................................................................................................................................................................... 43

1
Caracterización de la asignatura.

La asignatura introducción al derecho da la bienvenida al estudiante en el estudio y

conocimiento de los conceptos y elementos fundamentales del mundo jurídico como parte
de su formación integral en los procesos de atención a la demanda social. Sus contenidos y
las estrategias de enseñanza – aprendizaje – a utilizarse, permitirán que los alumnos
manejen de forma oportunidad los conceptos fundamentales del mundo jurídico. El estudio
de esta materia introductoria se constituye como un componente inicial pero fundamental
para la formación de todo profesional en el derecho toda vez que introduce en un lenguaje
específico del mundo jurídico y permite tener acceso a las distintas percepciones que a
través del tiempo se han manejado sobre las normas y demás conceptos que constituyen la
asignatura.

La materia está compuesta por 4 unidades de aprendizaje que son: el derecho y otros
ordenes normativos: conceptos preliminares, el derecho, sus fuentes, proceso de formación
y estructura jerárquica, la integración e interpretación de la ley y los fines del derecho, la
aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio y los derechos humanos y fundamentales
de las personas. El progreso y el nivel alcanzado por cada alumno serán evaluados de forma
progresiva, formativa y sumativa, con escalas de calificación cualitativas y cuantitativas,
utilizando instrumentos que miden objetivamente el alcance de los objetivos de aprendizaje
establecidos.

Índice Temático

UNIDAD I: EL DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS: CONCEPTOS

PRELIMINARES.
Resultado de Aprendizaje 1: Comprender la importancia del derecho en el contexto de
los otros ordenes normativos
TEMA 1: El derecho SUBTEMA 1: Las Reglas técnicas y las normas
como instrumento de SUBTEMA 2: los órdenes normativos de la conducta humana: la
la vida social moral, la religión, la sociedad y el derecho

Subtema 1: Concepción etimológica del derecho, su concepto,

TEMA 2: El derecho como características y clasificaciones.
orden normativo Subtema 2: el derecho natural y el derecho positivo como corrientes
filosóficas del derecho
Subtema 3: Las disciplinas jurídicas generales y particulares.

UNIDAD II: EL DERECHO, SUS FUENTES, PROCESO DE FORMACIÓN Y

ESTRUCTURA JERARQUICA
Resultado de Aprendizaje 2: Interpretar al derecho y sus fuentes en el contexto de su
proceso de formación y estructura jerárquica.
TEMA 1: La estructura SUBTEMA 1 la pirámide de Kelsen
jerárquica de las normas
jurídicas

2
 Subtema 1: la ley, costumbre, la jurisprudencia, la doctrina
TEMA 2: Las fuentes
del derecho

UNIDAD III: LA INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y LOS FINES DEL

DERECHO
Resultado de Aprendizaje 3: Explicar la integración y la interpretación de la ley y los
fines del derecho

TEMA 1: La Subtema 1: Los tipos de interpretación

interpretación del Subtema 2: Los criterios de interpretación
derecho Subtema 3: Los Problemas de la interpretación del derecho
TEMA 2: La integración Subtema 1: Los métodos de integración del derecho
del derecho Subtema 2: Los tipos de lagunas jurídicas
Subtema 3: Los principios generales del derecho y la integración
de las normas
TEMA 3: Los fines del Subtema 1: la justicia, el bien común, la justicia social, la seguridad
Derecho jurídica

UNIDAD 4: LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO Y LOS

DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS
Resultado de Aprendizaje 4: Distinguir los criterios esenciales de aplicación de las
normas jurídicas en el tiempo y en el espacio
Subtema 1: la aplicación del derecho en el tiempo: la vigencia y la
Tema 1: La aplicación derogación de las normas
del derecho en el Subtema 2: la aplicación del derecho en el espacio: principio de
tiempo y en el espacio territorialidad de las leyes

Tema 2: La validez y la Subtema 1: La validez y la eficacia de las normas jurídicas

eficacia de las normas
jurídicas

Resultado de aprendizaje de la asignatura

A nivel institucional
• Generar soluciones innovadoras y versátiles en entornos cambiantes, que agreguen valor e
impacten de manera positiva en la sociedad.

• Profesionales éticos y con responsabilidad social, que brinden soluciones a los problemas
3
 de la comunidad mediante el cumplimiento de normas y principios legales y se involucren en
proyectos orientados a la transformación del entorno y el bienestar común.

A nivel carrera RAC

• Integra conceptos fundamentales para el derecho y la comprensión del mundo jurídico

• Integra los resultados teóricos provenientes de la consulta de la doctrina sobre el mundo

del derecho.

Objetivos de la asignatura

Fomentar de creación de las competencias necesarias para Interpretar las normas en el contexto
de la Pluralidad jurídica en el Ecuador, según la legislación nacional e internacional, con
capacidad propositiva para el correcto uso de los principios e Instituciones del Derecho.

Metodologías

Las orientaciones metodológicas centradas en el aprendizaje de los estudiantes, se

fundamentan en el cumplimiento del objetivo de cada asignatura, de acuerdo a la demanda
social, en coherencia con el desarrollo de competencias genéricas y específicas que tributan
al perfil profesional del egresado; combinando los horizontes epistemológicos del
constructivismo, el cognitivismo, la conectividad, entre otros, sustentado en los lineamientos
del Modelo Educativo, que contribuyen a la generación del conocimiento a través del
desarrollo de actividades de aprendizaje: en contacto con el profesor, práctico- experimental
y autónomo, con estrategias didácticas creativas e innovadoras.
Entre las estrategias aplicadas según el escenario de actuación, son: a) contacto con el
profesor/a o presencial, mediante: clase teórica, magistral, expositiva, explicativa y
demostrativa de contenidos, clases prácticas, basadas en aprendizaje colaborativo,
aprendizaje cooperativo, aprendizaje invertidos, aprendizaje adaptativos con o sin
discapacidad; así como, aprendizaje basado en la investigación (ABI), investigación abierta,
proyectos formativos, seminarios, talleres; y, tutorías individuales y grupales; y, b) modalidad
de trabajo autónomo: mediante trabajo grupal e individual, soportados en el uso de las
plataformas digitales, el mentoring, y la gamificación, todo ello teniendo presente un marcado
trabajo de campo.
Estas estrategias se deben aplicar de manera creativa e innovadora mediante técnicas
didácticas contribuyen a dinamizar los procesos formativos, con el propósito de cumplir con
el desarrollo de las competencias genéricas y específicas en cada carrera, considerado
4
como un proceso continuo, dinámico, con flexibilidad y accesibilidad, el enfoque participativo,
el desarrollo de un pensamiento crítico, reflexivo, innovador que genere la metacognición a
través de las transferencias de conocimientos, teniendo en cuenta el ser, el saber y el saber
ser.

5
UNIDAD I. EL DERECHO Y OTROS ORDENES NORMATIVOS: CONCEPTOS
PRELIMINARES.

TEMA 1: EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE LA VIDA SOCIAL.

SUBTEMA 1: LAS REGLAS TÉCNICAS Y LAS NORMAS.

- CONSIDERACIONES INICIALES.

Tanto la naturaleza como la sociedad constituyen el medio ambiente inevitable del hombre,
aunque se trata de dos ámbitos diferentes lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un
lado, un medio natural y por otro, un medio social (Squella, 2014). Vivimos en medio de la
naturaleza como es obvio, o sea, nacemos, nos desarrollamos y morimos instalados en
medio de un cierto orden y disposición de las cosas y fenómenos que componen lo que
llamamos universo y en cuyo origen no ha tenido el hombre ningún tipo de intervención. No
sabemos a ciencia cierta si eso que llamamos “universo” fue producto de un acto deliberado
de creación por parte de un ser superior o el resultado de una explosión casual que expelió
grandes cantidades de energía que formaron luego las galaxias, los planetas y las
condiciones de vida (Squella, 2014).
Distinto es lo que pasa ahora con la sociedad, porque por sociedad se entiende una
“agrupación de individuos humanos que, participando de una misma cultura e instituciones
sociales e interaccionan entre si para el desarrollo de sus intereses comunes y la
consecución de sus fines” (Squella, 2014, p.20) También es efectivo decir que hay quienes
creen que la sociedad es una institución natural como decía Aristóteles “el hombre aislado o
es un bruto o es un Dios es decir es algo más o algo menos que un hombre pero también
hay tienes sostenían que la sociedad que forman los hombres a partir de cierto instante es
el producto de un pacto que pone termino a un estado previo llamado “de naturaleza” que
según Rousseau (1755) habría sido un Estado de paz y de felicidad y que según Hobbes
(1650) habría sido un Estado de guerra de todos contra todos.
Pero se entienda que la sociedad sea un institución natural o convencional, o sea se
entienda que como decía Aristóteles que no podemos vivir sino en sociedad o que a partir
de cierto momento decidimos vivir de ese modo por alguna razón que ya sea puso término
a un estado anterior de felicidad como decía Rousseau (1755) o uno de infortunio como
indicaba Hobbes (1650) lo cierto es que sin mucha dificultad podemos advertir que la
naturaleza está regida por leyes que llamamos leyes de la naturaleza en tanto que la
sociedad está regida por normas que llamamos “normas de conducta o simplemente
normas” que buscan resolver algunos conflictos y proveer de ciertos medios para hacer
posible la cooperación social.

6
 - LA SOCIEDAD, EL DERECHO Y LAS REGLAS TÉCNICAS

Ahora bien, basándonos en el estudio del Derecho , debemos decir que es un fenómeno
que no pertenece a la naturaleza sino a la sociedad pues nace con ella de ahí la célebre
frase “ubi societas, ibi ius” es decir “donde hay sociedad, ahí hay derecho”. De ahí también
surge la idea de que el derecho sea tan antiguo como la historia y que todos los pueblos
hayan tenido en algún sentido su ordenamiento jurídico. Es decir se trata de algo que el
hombre hace o produce con un cierto fin por lo que al contener normas es correcto decir que
la experiencia que todos tenemos del derecho es, ante todo, una experiencia normativa y
que al final cuando se estudia al derecho lo que se estudia es un conjunto de normas
vigentes en un lugar y tiempo dados, por medio de las cuales los hombres regulan sus
comportamientos, establecen facultades y obligaciones recíprocas , prevén posibles
conflictos y dan a estos, un curso de solución que no pasa simplemente por la aplicación de
la ley del más fuerte sino que consienten en fin, en que tales normas puedan ser auxiliadas
a efectos de su cumplimiento por el uso de los recursos del Estado para tales fines.
El hombre, tal y como lo indica Luis María Olasso (2007), existencialmente se encuentra
que no vive solo sino relacionado con el cosmos, con otros hombres y para los creyentes,
también con Dios. Por tal motivo es libre pero esa situación de “ser relacionado” limita su
libertad fundamentalmente de dos maneras: respecto del cosmos su actividad está regida a
reglas técnicas y respecto de los demás hombres y de Dios son las normas las que rigen su
vida.
Por tal motivo, en un primer aspecto las reglas técnicas son los “medios idóneos para lograr
un fin determinado, pero no imponen un deber de modo absoluto”. Por ejemplo, no es un
deber de modo absoluto conectar una cocina eléctrica para encenderla, pero se debe seguir
ese paso para alcanzar esa finalidad. Las reglas técnicas entonces no responden a un deber
sino a una necesidad si es que se quiere lograr el fin determinado. En otro aspecto, las
normas son “formas de conducta de observancia obligatoria” por ejemplo es obligatorio
pagar impuestos, cumplir con las normas de tránsito, etc. Por consiguiente, es importante
centrarse en el derecho como clase de norma.

SUBTEMA 2: Los ordenes normativos de la conducta humana.

En este sentido, el hombre rige su conducta en sociedad por una serie de normas que a su
vez se denomina controles o sociales o ordenes normativos. Los órdenes normativos se
entienden como “ el conjunto de relaciones que mantienen entre si varios elementos por el
influjo de un criterio superior que las determina para producir entre aquellos una unidad
nueva y característica” ( Olasso, 2007, p. 73) . Por lo tanto, en la vida del hombre aparecen
claramente cuatro tipos de normas bien enunciadas por ( :

- Los convencionalismos sociales: que son las normas de etiqueta o trato social, se
refieren al modo de vestir, de saludar, presentarse, etc.
7
 - Normas Morales: son las que rigen las acciones humanas con miras al bien individual
de cada persona y que se cumplen espontáneamente, sin presión exterior.
- Normas religiosas: que rigen las acciones humanas con miras al bien sobrenatural,
según la conciencia personal de cada uno.
- Las Normas Jurídicas: Son las que rigen la conducta humana en la vida social con
miras al bien común y pueden, por lo tanto, ser exigidas exteriormente por medio de
una coacción organizada por el Estado.
A su vez existen distintas conductas humanas que pueden ser imperadas por varias normas
de distintos órdenes, que, en algunos casos, se superponen y refuerzan mutuamente. Por
ejemplo, el precepto de no matar es un precepto moral, religioso, social y jurídico. En todo
caso, las distintas clases de normas difieren bastante entre sí, si nos fijamos en la autoridad
que las dicta e impone, en los sujetos suyas conductas pretenden regular, en sus contenidos,
en el tipo de deberes que imponen, en los fines que persiguen y en la sanciones o castigos
que contemplan en el caso de su incumplimiento. Pero en todos los casos se trata de
proposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro comportamiento, se trata
de controles sociales o de ordenes normativos. En tal sentido, en el derecho, estudiamos la
relación que tiene el mundo jurídico con estos controles sociales. Esa relación se explica
suficientemente en el recuadro que se presenta a continuación:
FIGURA 1: CUADRO COMPARATIVO ENTRE MORAL, DERECHO, RELIGIÓN Y SOCIEDAD.

Fuente: elaboración propia

Al respecto se presentan en este recuadro los 4 principales controles sociales relacionados
con el derecho. En este sentido puede observarse las distintas características que los
constituyen. En el caso de la autonomía hace referencia a un criterio según el cual el control
social no depende de factores exteriores sino que se produce debido a una condición que
depende de forma única del control social ( por ejemplo, la moral es interna del individuo,
eso quiere decir que es el mismo sujeto quien la produce según sus principios y preceptos
personales) , en el caso de la heteronomía el control social se rige o se produce por un
poder o acto externo de ese control ( por ejemplo el derecho se produce por el órgano
legislativo de un Estado determinado pero quienes se someten al derecho son las personas
miembros de la sociedad).
8
La bilateralidad y la unilateralidad son criterios responden a dos conceptos que se oponen
entre sí: una norma que proviene de un control social es unilateral cuando solamente impone
deberes mientras que una norma que proviene de un control social es bilateral cuando
impone deberes, pero también atribuye derechos. En el caso de la coacción se hace
referencia también a otros dos conceptos: la sanción y la coercibilidad. En tal sentido la
coercibilidad indica la legitima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para
obtener el cumplimiento del derecho. La coacción designa el hecho cumplido de la fuerza, o
sea la expresión material de ésta. La sanción consiste en la precisa consecuencia jurídica
desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto
por una norma jurídica.
TEMA 2: EL DERECHO COMO ORDEN NORMATIVO

SUBTEMA 1: CONCEPCIÓN ETIMOLÓGICA DEL DERECHO, SU CONCEPTO Y SUS

ACEPCIONES Y CARACTERÍSTICAS

- DEFINICIÓN DEL DERECHO

En su noción vulgar se entiende por derecho todo aquello que es “recto” en el sentido de
que decimos que una conducta humana es conforme a derecho, es recta, cuando se adapta
a determinadas reglas o normas de convivencia que son impuestas por un mandato. Por lo
que en su noción vulgar el derecho tiene 3 elementos: A) La rectitud, B) la norma C) un
mandato. Existe rectitud de la conducta humana, en relación a una norma impuesta a la
sociedad por un mandato, como lo indica Puig Peña
En su noción etimológica deriva del latín “di-rectum” que significa dirigir con rectitud siento
la palabra “di” aquella que afianza la idea de estabilidad. Esta idea de rectitud, con las
modificaciones semánticas respectivas se encuentran en la voz del derecho de casi todas
las lenguas como droid en francés, recht en alemán o righ en inglés. Pero en derecho
Romano, la base de nuestros sistemas jurídicos latinos el derecho se denominaba ius.
Palabra de la que también derivan muchos términos jurídicos que conoces como
jurisprudencia, jurista etc. Para Rodríguez en su libro Ciencia y Filosofía del derecho, esta
denominación romana se relaciona con el verbo “ Iubeo” que se llama mandar.

- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

A. Bilateral: impone deberes y atribuye facultades. Las normas jurídicas son

bilaterales porque al mismo tiempo de imponer deberes a los sujetos de derecho
conceden a otros sujetos distintos de los anteriores la facultad de exigir el
cumplimiento de tales deberes.

B. Heteronomía: Porque quien crea la norma es una persona distinta de quien se

obliga a ella.

9
 C. Exterioridad: Las normas jurídicas son exteriores porque regulan los
comportamientos exteriorizados de los sujetos normativos, es decir, las conductas
emitidas por ellos.

D. Generalidad : Porque se aplica siempre a un grupo de personas, no a una persona

concreta o determinada.

E. Es Coercible, coactivo y de sanción: su coercibilidad indica su legítima posibilidad

de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del
derecho. La coacción designa el hecho cumplido de la fuerza, o sea la expresión
material de ésta. La sanción consiste en la precisa consecuencia jurídica
desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber
impuesto por una norma jurídica.

F. Puede ser Estatuido o Consuetudinario. El primero de ellos que se manifiesta de

forma escrita y en cierto modo es solemne y se denomina también derecho
positivo, por ejemplo. El segundo de ellos que responde al concepto de derecho
que brota de una comunidad y se manifiesta por un largo uso y es reconocido por
el Estado como necesario para el bien común. En el Ecuador, por ejemplo,
tenemos un derecho estatuido, un derecho escrito, que reconoce la existencia de
una forma de derecho consuetudinario, que es el derecho indígena y se manifiesta
a través de las costumbres y prácticas ancestrales y tiene igual o la misma validez
que el derecho que conocemos de forma tradicional como norma positiva.

G. Tiene dos corrientes filosóficas principales: el derecho natural y el derecho

positivo. El ius naturalismo y el iuspositivismo dos corrientes que en las
tendencias modernas del derecho se entiende que se conjugan entre sí y que no
responde a una antítesis como se ha creído en tiempos pasados. Esto es, el
derecho natural como esa noción que se funda en la naturaleza humana sobre
los criterios jurídicos incluso conocida por hombres que nunca han estudiado el
derecho. Es decir, solo por nuestra propia inteligencia podemos saber, por
ejemplo, que algo que nos pertenece debe ser respetado en la misma medida que
debemos respetar un objeto que le pertenece a otra persona.

H. Actualmente cuenta con nuevas tendencias que se reinterpretan constantemente

Finalmente, interesa la denominación realizada por el Padre Olasso, que conjuga los
elementos tradicionales del derecho con su incuestionable noción axiológica. Por
consecuencia el derecho se entiende como “la recta ordenación de las relaciones sociales,
mediante un sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias por la
autoridad competente por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la
realidad histórica”.

10
 - CLASIFICACIONES DEL DERECHO

Ahora bien, con respecto al mundo jurídico, no se considera suficiente solo definir al derecho
y caracterizarlo. En la doctrina moderna adicionalmente se clasifica. Esto último quiere decir
que se considera como una sola realidad que se divide para su estudio en distintas partes
que se describen suficientemente en el recuadro que se presenta a continuación,
brillantemente anunciado por el profesor Luis María Olasso ( 2007):

CLASIFICACIÓN DEL CONCEPTO

DERECHO
DERECHO OBJETIVO Y • DERECHO OBJETIVO: El conjunto de normas
SUBJETIVO imperativo atributivas que rigen la conducta
humana en la vida social
• DERECHO SUBJETIVO: El poder o facultad
concedido a una persona por el derecho
objetivo de hacer, poseer o exigir algo

DERECHO VIGENTE Y • DERECHO VIGENTE: El conjunto de normas

DERECHO DEROGADO E imperativo atributivas que la autoridad
competente declara obligatorias en un país
HISTÓRICO
determinado y en una cierta época
• DERECHO DEROGADO E HISTÓRICO: El
derecho derogado es aquél que dejó de estar
vigente, el derecho histórico es aquél que
estuvo vigente hace mucho tiempo

DERECHO EFICAZ E • EL DERECHO EFICAZ es aquél que está

INEFICAZ vigente y se cumple mientras que el derecho
ineficaz es aquél que está vigente y no se
cumple

DERECHO SUSTANTIVO • DERECHO SUSTANTIVO: Aquellas normas

Y ADJETIVO jurídicas que establecen los derechos y
obligaciones de los sujetos vinculados por el
ordenamiento jurídico
• DERECHO ADJETIVO: Las normas
destinadas a garantizar el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones
consagradas por el derecho sustantivo

DERECHO ESTATUIDO Y DERECHO ESTATUIDO: Es el derecho impuesto por

CONSUETUDINARIO el poder público en forma escrita y en cierto modo
solemne
DERECHO CONSUETUDINARIO: es el derecho que
brota de la comunidad manifestándose por un largo
11
 uso y que es reconocido por el Estado como necesario
para el bien común.

DERECHO POSITIVO Y DERECHO POSITIVO: que se reconoce como una

DERECHO NATURAL corriente filosófica según la cual el derecho escrito y
estatuido debe ser el único por el nacen los
ordenamientos jurídicos.
DERECHO NATURAL: El conjunto de principios
normativos esenciales al orden social que se fundan
en la naturaleza humana , se conocen por la luz de la
razón natural y se imponen a los hombres por la
misma naturaleza.

Sobre estas dos corrientes filosóficas abarcaremos

suficientemente en el subtema 2 de esta unidad.

SUBTEMA 2: EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO COMO CORRIENTES

FILOSÓFICAS.

En este apartado interesa hacer mención a algunas consideraciones iniciales. La más

significativa de todas es que en el mundo del derecho, estudiar al derecho positivo y al
derecho natural solamente dentro de las clasificaciones antes vistas no sería suficiente
tomando en cuenta la trascendencia que tienen estas dos corrientes filosóficas para el
mundo jurídico. Todas las exposiciones hechas en este texto sobre este tema provienen de
la obra maestra del profesor Olasso (2007).

En un primer aspecto, con respecto al derecho positivo o también entendido como

iuspositivismo podemos decir que se entiende como toda aquella norma escrita que nace,
brota o proviene de un Estado. El Estado debe entenderse como la conjunción de 3
importantes procesos: el poder, el pueblo y el territorio. A través del tiempo han existido
grandes juristas que defienden la idea que la única corriente filosófica que existe es la del
derecho positivo como es el caso de grandes pensadores como Hans Kelsen.

Si hablamos de nuestro ordenamiento jurídico, en el Ecuador el derecho positivo es toda

norma jurídica escrita y en cierto modo solemne que proviene del poder legislativo del Estado
Ecuatoriano siendo el órgano que ejerce ese poder legislativo la Asamblea Nacional según
el procedimiento de creación de las leyes que consta en la constitución de la republica del
Ecuador. Las normas tienen distintas características de las cuales se han estudiado
parcialmente en esta unidad, pero se desarrollarán en todo el compendio de esta materia,
12
por tal motivo es preciso quedarnos con esta idea inicial de lo que es el derecho positivo
para centrarnos en el estudio del derecho natural también conocido como el iusnaturalismo.

Ahora bien, con respecto al derecho natural se ha dicho en este compendio que el mismo
responde a “ El conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan
en la naturaleza humana , se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los
hombres por la misma naturaleza”. Esto quiere decir que se trata de una corriente filosófica
según la cual los seres humanos sin necesidad de tener conocimientos o de estar dentro del
contexto de un Estado propiamente constituido pueden tener una noción bastante clara del
sentido de lo que es justo o de lo que es o debería ser tomado en cuenta como derecho. A
manera de ejemplo todos tenemos una noción de que si algún objeto personal nos pertenece
nadie debería llevárselo sin nuestro consentimiento. Esa noción corresponde al derecho
natural toda vez que es esa corriente iusnaturalista la que a través de nuestra propia
inteligencia nos permite reconocer esto. El recorrido histórico del Derecho natural como
corriente filosófica se puede evidenciar en la imagen que se presenta a continuación:

FIGURA 2: Recorrido histórico del Derecho Natural

Fuente: elaboración propia

13
El derecho natural como puede apreciarse en la tabla anterior, nace en la antigua Grecia en
donde se tuvo una primera idea según la cual era un conjunto de “ normas adecuadas a la
naturaleza de las cosas, rectamente interpretadas por la razón humana” era para los griegos
un orden normativo que se revelaba en la naturaleza de las cosas y podía ser descubierto
por la observación racional de la vida social. Esta idea también se desarrolló en Roma con
grandes filósofos como Ulpiano ( “la naturaleza enseña a todos los animales”) y Gayo (“ el
derecho que la razón natural constituye entre todos los hombres”) y a pesar de que los
romanos lograron desarrollar a cabalidad el derecho positivo y baje ese ordenamiento
establecieron sus leyes o principios también lograron reconocer la existencia del derecho
natural dentro de la triple jerarquía de derechos: a) el derecho natural ( como todo lo
equitativo y bueno) , b) el derecho de gentes ( como el derecho que utilizan los pueblos
humanos) y c) el derecho civil ( como el que cada pueblo hizo para sí y es propio de una
misma ciudad).

Con posterioridad, en la época medieval vale la pena hacer mención a Santo Tomás de
Aquino (1127- 1274) quien consideraba en el contexto religioso de su época que “el mundo
estaba gobernado por la ley divina, cuya voluntad es razonable”. Al respecto reconocía que
existían: la ley divina ( conocida por revelaciones de Dios) la ley natural ( es decir, cuyo
sector era el derecho natural) y la ley humana ( dictada para conseguir el bien común entre
todos los hombres).

En la edad moderna, en cambio, llega el liberalismo, es decir, la pasión por la libertad.

Concretamente hacemos referencia al liberalismo intelectual, al liberalismo moral y al
liberalismo religioso. El mundo comienza a separarse de la concepción religiosa como
control social sobre los demás ordenes normativos y en tal sentido pueden reconocerse dos
grandes escuelas en nuestro estudio:

A. La escuela de los teólogos juristas españoles( siglo XVI y siglo XVII) : quienes
profundizaron las ideas de Santo Tomás de Aquino y pensaban que el derecho
natural debía ser la base del Estado, estando en contra de someterse al nuevo orden
del mundo. Para estos juristas el mundo pertenece a Dios, no a la iglesia ni al
emperador.

14
 B. La escuela Laica del Derecho Natural (siglo XVII): Pensaban que en los
ordenamientos jurídicos había un predominio del positivismo como sistema
normativo, pero siempre basado en las ideas de la escuela del derecho natural
racionalista.

Con posterioridad, el derecho natural, cae en lo que se conoce como la crisis del
iusnaturalismo, en donde se tenia la concepción de que la única corriente filosófica era la del
derecho positivo. La crisis del iusnaturalismo se explica suficientemente en el siguiente
recuadro:

FIGURA 3: LA CRISIS DEL IUSNATURALISMO

Fuente: elaboración propia

En tal sentido como puede apreciarse, luego de las dos grandes guerras mundiales se vuelve
a reconocer la existencia del derecho natural como corriente filosófica, pero en la actualidad
se estudia y se reconoce en el mismo nivel que el derecho positivo. De hecho, se considera
que tanto el derecho natural como el positivo constituyen los ordenamientos jurídicos
modernos y que el fundamento del derecho natural se basa en la conservación de la propia
persona ( fundamento cósmico), en el instinto de libertad ( fundamento cosmo vital) y en la

15
concepción racional – social del ser humano. En tal motivo, el iusnaturalismo moderno
reconoce la existencia de derechos humanos fundamentales de las personas y busca que
sus preceptos como el bien común y la justicia sean aplicados a las normas de derecho
positivo.
SUBTEMA 3: LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS GENERALES Y PARTICULARES

Ahora bien, realizar un análisis del mundo del derecho tan generalizado y complejo como el
que se ha hecho en esta unidad requiere también que se consideren otras cuestiones
importantes, como el hecho de que el derecho no solamente se define, se caracteriza o se
clasifica, sino que también se divide en distintas disciplinas que pueden ser generales o
particulares a saber. Estas disciplinas pueden apreciarse en la siguiente tabla a
continuación. El propósito de su división se basa en que las disciplinas generales suelen
contener aspectos que se aplican o que estudian a todo el derecho y mientras que las
disciplinas jurídicas particulares se enfocan en un aspecto o rama concreta del derecho.
FIGURA 4: DISCIPLINAS JURÍDICAS

FUENTE: ELABORACIÓN PROPIA

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UNIDAD II: EL DERECHO, SUS FUENTES, PROCESO DE FORMACIÓN Y
ESTRUCTURA JERARQUICA

TEMA 1: La estructura jerárquica de las normas jurídicas

SUBTEMA 1: la Pirámide de Kelsen

Ahora bien, del estudio inicial de la Unidad I puede decirse que las normas jurídicas no
solamente se caracterizan, se clasifican o se dividen, sino que además en la concepción
moderna del Estado se estructuran y además lo hacen en un orden lógico que supone que
unas normas sean más importantes que otras es decir que tengan mayor jerarquía. En la
doctrina está bastante aceptada la jerarquía de las normas jurídicas presentada en su
momento por Hans Kelsen (1881-1973) donde las normas se estructuran en una pirámide y
cuando se encuentran en un mismo rango están en relación de coordinación mientras que
cuando están en un rango inferior están en relación de subordinación.

De esa manera, cada norma está condicionada por otra u otras superiores en un mero acto
de aplicación mientras que además cada norma es condicionante de las normas de inferior
rango. Todas las normas cumplen con este criterio a excepción de la primera norma en la
pirámide, que es la norma más importante y las últimas que al estar en el estrato más bajo
de la pirámide no condicionan a otras normas (Máynez, 1980). La pirámide de Kelsen
dibujada según el ordenamiento jurídico ecuatoriano se puede apreciar en la siguiente
imagen:

17
 FIGURA 5: PIRÁMIDE DE KELSEN

FUENTE: ELABORACIÓN PROPIA

De esta manera, en este contexto puede observarse que en el punto más alto de la pirámide
de Kelsen se encuentra la constitución de la república. La constitución es la norma suprema
del ordenamiento jurídico positivo cuestión bien descrita en su artículo 424 que indica de
forma expresa que “la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra
del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia
jurídica”. Seguidamente el mismo artículo 424 indica que “La Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma
jurídica o acto del poder público”.

Esta última disposición constitucional debe interpretarse a los fines de nuestro estudio. Una
primera interpretación de ella es que nuestra norma suprema otorga a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos el mismo nivel constitucional por lo que se
encuentra en la misma jerarquía que la constitución. Sin embargo, esos tratados
internacionales de derechos humanos deben cumplir con un requisito adicional y es que

18
deben estar ratificados por el Estado ecuatoriano y además establecer derechos o facultades
más favorables que los contenidos en la norma suprema.

Al respecto de la ratificación de los tratados internacionales es un procedimiento mediante

el cual un Estado brinda su consentimiento a obligarse a un contenido en un tratado
internacional. Los tratados internacionales se suscriben y con posterioridad se ratifican. Esta
atribución de suscribir y ratificar tratados internacionales se describe suficientemente en el
artículo 418 de la constitución que indica que: “A la presidenta o presidente de la República
le corresponde suscribir o ratificar los tratados y otros instrumentos internacionales. La
presidenta o presidente de la República informará de manera inmediata a la Asamblea
Nacional de todos los tratados que suscriba, con indicación precisa de su carácter y
contenido. Un tratado sólo podrá ser ratificado, para su posterior canje o depósito, diez días
después de que la Asamblea haya sido notificada sobre el mismo”.

Ahora bien, una vez descrito el nivel constitucional de la pirámide de Kelsen es importante
hacer referencia al primer, segundo y tercer plano de la legalidad. Al respecto de la
ordenación jerárquica de estas normas se describe suficientemente en el artículo 425 de la
constitución que indica que “el orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente:
la Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos;
las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos”.

En tal sentido, de las leyes debe decirse que se entienden como todo acto del poder
legislativo que a su vez tiene una subclasificación también descrita en la constitución de la
república del Ecuador en el artículo 133 que establece que las leyes podrán ser orgánicas y
ordinarias, pero en el caso de las leyes orgánicas las mismas serán:

1. Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones

creadas por la Constitución.

2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

3. Las que regulen la organización, competencias, facultades y

funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados.

4. Las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema electoral.

19
Lo anterior indica que la misma constitución establece que solamente podrá y deberán tener
carácter orgánico (cuestión que implica una mayor jerarquía) las normas que se refieran a
las 4 materias. Adicionalmente la norma constitucional indica que con respecto a la
expedición, reforma, derogación e interpretación de las leyes orgánicas se requerirá mayoría
absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional. La norma suprema deja también en
claro que todas las demás leyes serán ordinarias, que al tener una jerarquía inferior no
podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica.

Ahora bien, con respecto al nivel sublegal queda decir que se trata de formas normativas
que se encuentran subordinadas a las leyes y a las normas del nivel constitucional, esto
quiere decir que si en el futuro existe algún tipo de contradicción entre una norma del nivel
sublegal y una norma de alguna jerarquía superior vigente siempre va a prevalecer la norma
del nivel superior. En el caso del nivel constitucional debe entenderse que al nacer de allí
todo el ordenamiento jurídico ninguna norma puede contradecir lo indicado por la
constitución porque entonces tendría carácter inconstitucional.

Como puede observarse en la pirámide de Kelsen las normas jurídicas individualizadas son
aquellas que están en el último estrato de la pirámide de Kelsen y por lo tanto están
subordinadas a todo el ordenamiento jurídico. De hecho, constituyen el nivel de la pirámide
que se encarga de aplicar todo el ordenamiento jurídico en actos individualizados como las
sentencias o los contratos es decir que tratan sobre un acto jurídico de una sola o varias
personas pero que se refiere a un caso concreto en el que se toman a consideran las leyes,
normativas o decretos ya preestablecidos.

TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO

En este apartado es importante hacer mención a las fuentes del derecho. En líneas
generales una fuente es toda realidad de la que nace o brota otra realidad, en este caso, de
la cual nace o brota el derecho (du Pasquier, 1950). Ahora bien, en la doctrina se clasifican
las fuentes del derecho según varios criterios de los cuales puede decirse que el más inicial
de ellos es el que hace referencia a las fuentes del derecho positivo que inicialmente puede
ser:

1. Fuentes históricas: se refieren a los documentos históricos que se refieren o que

tratan del derecho. El mejor ejemplo de este tipo de documentos son los propios de
20
 los pueblos antiguos como Grecia o Roma y pueden ser, por ejemplo: los papiros,
pergaminos, la ley de las 12 tablas, etc.
2. Fuentes Reales o Materiales: se entienden como los problemas que surgen de la
realidad histórica de cada sociedad y que deben ser regulados por el derecho. En tal
sentido, el ordenamiento jurídico que debe reglar en toda circunstancia que se
presente a nivel social es el encargado de establecer las normas que vengan a
resolver los problemas sociales que se susciten en la esfera práctica de aplicación
del derecho. Un ejemplo de esto puede ser en Ecuador cuando se originó el terremoto
en la Costa en el 2016. Para entonces

SUBTEMA 1: LA LEY, LA COSTUMBRE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

- LA LEY
A) Definición.
En el contexto de los sistemas de derecho positivo la ley es la primordial fuente del
derecho. A los fines de la materia consideraremos algunas definiciones iniciales bien
desarrollada por Squella (2014) y Olasso (2007):
A) En sentido amplísimo la ley es toda norma jurídica obligatoria. Esto quiere decir
que consideraremos en esta clasificación a la constitución, las leyes orgánicas y
ordinarias, los reglamentos etc. De tal forma que la ley equivale a toda norma
jurídica. Esta es una definición demasiado generalizada, aun sabiendo que las
normas jurídicas están jerarquizadas y se denominan según esa misma jerarquía.
Insistiremos en otras definiciones.
B) La ley en sentido amplio es “toda norma jurídica de origen estatal, de forma escrita
y en cierto modo solemne”. A esa definición debemos agregar que existen otras
formas normativas, tan válidas como las normas escritas que también en algunos
sistemas se consideran leyes como es el caso de la costumbre jurídica,
tendríamos entonces que centrarnos en otro tipo de definición.
C) La ley, es, entonces “el mandato de carácter general emanado del órgano del
Estado a quien le corresponde la función legislativa mediante el proceso
establecido en la constitución”.
C. Caracteres

21
 En este sentido, vimos en la UNIDAD I algunos caracteres de las leyes que también
son caracteres del derecho. En este apartado se agregarán otros más:
A) Generalidad: las leyes no se dictan para casos particulares ni para personas
individuales, sino para por lo menos un colectivo de personas. Por ejemplo: no existe
una ley para Mercedes Navarro, pero si existen reglamentos y leyes para los
profesores de universidades, colectivo del que forma parte Mercedes Navarro.
B) Abstracción: la abstracción hace referencia a una labor de interpretación del derecho
que se realiza para aplicar la norma jurídica a un caso concreto. En tal sentido como
las normas son generales eso quiere decir que quien interpreta la norma debe elegir
o escoger de ella los supuestos de hecho que considere deben aplicarse al caso
determinado que fue sometido a su consideración. Por ejemplo: El código orgánico
integral penal contiene todos los delitos contra las personas que en su variedad son
muchos pero si una persona comete solamente un delito de femicidio es labor del
intérprete de la norma ( que en este caso podía ser el juez, el abogado o el fiscal)
elegir cual tipo penal le corresponde a esa persona según los hechos cometidos que
en este caso sería el de femicidio no pudiendo ser esa persona juzgada por un delito
distinto o por todos los delitos que contiene la norma. Esta labor se llama abstracción.
C) Permanencia: hace referencia al mantenimiento de la ley en un lapso de tiempo
determinado. Las leyes deben permanecer vigentes todo el tiempo que sea necesario
pero esa permanencia de las normas jurídicas también indica que solo pueden
extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la Constitución o en
las leyes. La norma, debe durar todo el tiempo que persiste la situación para la que
fue dictada.
D) Legitimidad formal: la legitimidad es una capacidad que ejerce u ostenta un órgano o
persona para la toma de decisiones en un ámbito determinado. En tal sentido, la
legitimidad formal de las leyes implica que deben ser dictadas por el poder social
competente, en este caso, el órgano que ejerce la función legislativa en el modelo de
Estado que, en el caso de Ecuador es la Asamblea Nacional.

- LA COSTUMBRE JURÍDICA
Lo primero que debe entenderse de la costumbre como fuente del derecho es que en
los sistemas jurídicos modernos la única fuente formal directa del derecho es la ley.
Eso quiere decir que las demás fuentes son indirectas y solo se aplican cuando la ley
22
 o dispone o lo reconoce como tal. La costumbre en este caso es una fuente formal
indirecta del derecho.
En su definición más clásica autores como Ulpiano la denominan como “el
consentimiento tácito del pueblo inveterado por un largo uso”. De allí podemos decir
que tiene siempre dos elementos: el externo (que es el largo uso) y el interno (que es,
precisamente, ese consentimiento).

En sentido general la costumbre cuenta con ese primer elemento que se refiere a
llevar a cabo una acción por un largo tiempo (como levantarse todos los días a las 7
de la mañana) pero cuando hablamos de la costumbre jurídica hacemos referencia a
una definición más extensa que incluye precisamente esos dos elementos y que sería
“la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de
una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”.
De allí que como lo hemos dicho antes, la costumbre jurídica no se refiere solamente
a 1 elemento, sino a 2 que concretamente son:
A) El elemento externo u objetivo: que consiste en el hecho extrínseco
de reiterar una conducta en el seno de una colectividad frente a un
determinado estímulo de vida social. Esto supone que exista: constancia,
uniformidad y notoriedad del acto.

B) El elemento interno o subjetivo: que consiste en la convicción vigente

en la colectividad de que una práctica determinada que se ha venido
repitiendo de forma constante y notoria es jurídicamente obligatoria y en
consecuencia a esto, su cumplimiento es también obligatorio por parte de un
colectivo.

En el derecho, como hemos dicho la costumbre solo es reconocida como fuente cuando la
norma jurídica la reconoce como tal. En el Ecuador, según lo indicado en la Constitución en
el artículo 171 se indica que: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de
las mujeres. (…) El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean

23
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al
control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y
cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.

En tal sentido, la norma jurídica constitucional reconoce la existencia en el país de la

“jurisdicción indígena” y de la “jurisdicción ordinaria” y a propósito de la jurisdicción indígena
podemos decir que es un ejemplo de costumbre jurídica ya que los pueblos y nacionalidades
indígenas no crean derecho escrito sino que su derecho es, precisamente, consuetudinario
y al estar reconocido por una norma escrita y suprema como lo es la constitución podemos
decir que se trata de un ejemplo de costumbre jurídica.

- LA JURISPRUDENCIA

Este vocablo viene del latín “ius” (derecho) y prudencia (sabiduría). En tal sentido, es el
estudio del derecho o de la ciencia del derecho que como decía Ulpiano era “un conocimiento
de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto”. Para nuestra materia
entenderemos la jurisprudencia como indica Olasso (2007): “la manera uniforme y constante
que tienen los jueves y tribunales de aplicar y derecho, resolviendo de igual forma los casos
similares y creando un precedente con respecto a estos acontecimientos sometidos a su
consideración”. Se suele hablar de jurisprudencia cuando por primera vez de modo
incontrovertible un tribunal decide un aspecto que con anterioridad no se hubiese discutido
pues la sentencia genera entonces un antecedente.

En este punto es importante hacer mención a la sentencia “ Amasya” Tribunal Penal

Internacional para la Ruanda (TPIR) como consecuencia del conflicto armado denominado
el genocidio de Ruanda en el cual un grupo de mujeres pertenecientes a la comunidad Tutsi
involucrada en el conflicto fueron violadas por los oficiales miembros del ejército
Interahamwe mientras que otras fueron obligadas a hacer ejercicio sin ropa cuestión que en
su momento puso en tela de juicio si en ese supuesto de hecho existía violación ya que en
el derecho, y más propiamente en el derecho internacional la violación no tenía estas
características ni mucho menos formaba parte de las cuatro clases de crímenes que las
Naciones Unidas consideran de mayor trascendencia para la comunidad internacional como
lo son: el crimen de lesa humanidad, el crimen de genocidio, los crímenes de guerra y
el crimen de agresión.

24
Finalmente, ese tribunal penal internacional para la Ruanda dictaminó que el Genocidio
significa cualquier acto cometido con la intención de destruir, por completo o en parte, un
grupo nacional, étnico, racial o religioso mientras que la violación termina siendo una
invasión física de naturaleza sexual, cometida contra una persona bajo circunstancias
coactivas. Entonces, a criterio el Tribunal la violencia sexual, que incluye la violación, es
cualquier acto de naturaleza sexual que se comete contra una persona en circunstancias
coactivas y, por ende, la violencia sexual no está limitada a la invasión física del cuerpo
humano y puede incluir actos que no implican la penetración ni el contacto físico. En tal
sentido, al someter a las mujeres Tutsi a ese tipo de maltratos. Esa representación de la
identidad étnica dotada de sexo ilustra gráficamente que las mujeres Tutsi eran objeto de
violencia sexual porque eran Tutsi. La violencia sexual fue un paso en el proceso de
destrucción del grupo Tutsi y fueron utilizados como armas de guerra. El tribunal conllevó el
reconocimiento formal de que los crímenes de género son usados de manera sistemática
como instrumentos de terror y de guerra, con un impacto devastador que va más allá de la
víctima individual extendiéndose a las familias, comunidades y la población en general
(Cañadas Francesh, y otros, 2008).

Es así como se determinó internacionalmente que los delitos de violación y de violencia

sexual se constituyen como un verdadero crimen al derecho internacional y constituyen
genocidio en la misma forma que cualquier otro acto, siempre y cuando se lo haya cometido
con el propósito específico de destruir, en parte o por completo, un grupo particular. En el
caso concreto no fueron violadas ni víctimas de violencia sexual estas mujeres solamente
por el hecho de serlo, sino por el hecho de pertenecer a la comunidad Tutsi cuestión que
conllevó a denominar este acto, por primera vez, como un componente del delito de
genocidio. Esa sentencia es entonces un ejemplo de jurisprudencia ya que a través de ella
se creó un precedente en la materia sobre el tema.

- LA DOCTRINA:

Más allá de las otras fuentes ya previamente consultadas queda mencionar en este punto a
la doctrina, entendiéndola como ilustra Olasso (2007) “el conjunto de estudios de carácter
científico que los juristas realizan acerca del derecho ya sea con el propósito de sistematizar
sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas haciendo referencia a su
conocimiento en esa determinada materia”. En este sentido, todas las obras de relevancia

25
como libros o artículos científicos se denominan doctrina mientras quienes los escriben son
doctrinarios.

TEMA 3: El proceso de formación de las leyes

SUBTEMA 1: LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA, LA ASAMBLEA NACIONAL Y

EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS LEYES.

Cuando hablamos del proceso de formación de las leyes, hacemos referencia a un

procedimiento establecido en los artículos 132-139 de la constitución de la república del
Ecuador. En este apartado poco sentido tiene reescribir todas las disposiciones normativas
que indican esos artículos de la constitución y al respecto el estudiante podrá revisarlo según
el cuadro informativo que se presenta a continuación:

TABLA 1: EL PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS LEYES

PROCESO DE FORMACIÓN DE LAS LEYES

Contenido Artículo
Materias que deben ser leyes Artículo 132 CRE
Diferencias entre las leyes orgánicas y las Artículo 133 CRE
ordinarias
Iniciativa para presentar proyectos de ley Artículo 134 CRE
Debates del proyecto de ley Artículo 137 CRE
Objeciones del presidente sobre el proyecto Artículos 138 y 139 CRE
de ley
FUENTE: ELABORACIÓN PROPIA.

En este apartado, se debe mencionar también al artículo 118 de la constitución que indica
que “La Función Legislativa se ejerce por la Asamblea Nacional, que se integrará por
asambleístas elegidos para un periodo de cuatro años”. Esto quiere decir, que el órgano que
ejerce función legislativa es la Asamblea Nacional que además según el mismo artículo de
la constitución se integrará por La Asamblea Nacional se integrará por: “1. Quince
26
asambleístas elegidos en circunscripción nacional. 2. Dos asambleístas elegidos por cada
provincia, y uno más por cada doscientos mil habitantes o fracción que supere los ciento
cincuenta mil, de acuerdo al último censo nacional de la población. 3”.

La constitución indica en el artículo 132 que las leyes son normas generales de interés
común. En tal sentido, el alumno de esta materia debe recordar que existe una
diferenciación entre las leyes orgánicas y ordinarias bien descrita en el artículo 133 de la
constitución. Adicionalmente las leyes tienen siempre 2 discusiones por medio de la
Asamblea Nacional, pero es importante también tomar en cuenta que las normas que están
pasando por este proceso de formación se denominan proyectos de ley lo que quiere decir
que solo se constituyen en leyes propiamente cuando pasan por todo este procedimiento de
formación. Una vez hechas las dos discusiones y enviado el proyecto a la comisión
correspondiente la asamblea nacional aprueba el proyecto de ley.

El presidente de la república tiene en este momento 3 opciones: sancionar, promulgar o

vetar el proyecto de ley. La sanción implica una aprobación inmediata sobre todo el
contenido de los proyectos de leyes mientras que la promulgación es un proceso según el
cual el presidente da a conocer el contenido de la ley a la comunidad o sociedad una vez
sancionada. Por último, el veto presidencial es una atribución según la cual el presidente por
razones bien fundamentadas decide no dar más trámite al proyecto de ley por 3 motivos
descritos en la constitución:

A) La Objeción total: es decir sobre todo el contenido de la norma momento en el que la

asamblea nacional solo puede volver a considerar el proyecto después de un 1 año de
la objeción.
B) La Objeción parcial: cuando el presidente considera que deben hacerse cambio en uno
o varios artículos de norma y en tal caso presenta un texto alternativo sobre ese
articulado teniendo la Asamblea 30 días para considerarlo
C) La objeción por inconstitucionalidad: que es, de hecho, la objeción más grave y puede
ser total o parcial. Ese tipo de objeciones debe decidir en un lapso de 30 días la Corte
Constitucional, máximo órgano de control, interpretación constitucional y administración
de justicia en esta materia según el artículo 429 de la constitución. En caso de que se
confirme la inconstitucionalidad de todo o parte del proyecto entonces eso debe ser
archivado según lo dispone nuestra carta magna.

27
Todas las objeciones a los proyectos de ley pueden ser resueltas según lo indican los
artículos 138 y 139 de la constitución y en todo caso una vez el proyecto de ley es
sancionado, promulgado y publicado en el registro oficial se denominará Ley.

28
UNIDAD III: LA INTEGRACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

TEMA 1: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

SUBTEMA 1: los tipos de interpretación

Para autores como Squella (2014) interpretar es “una acción humana que consiste
en establecer el significado de algo. Por tal sentido, interpretar es la acción que ejercen
determinadas personas con el fin de establecer el significado del derecho” (p. 377). En tal
sentido cuando hacemos referencia a interpretación del derecho tenemos que considerar
la acción que permite comprender el significado de las normas jurídicas en relación a las
fuentes formales del respectivo ordenamiento jurídico.
Sin embargo, interpretar el derecho consiste no solamente en establecer el significado
de las normas jurídicas sino de todos los estándares que es posible que se encuentren
en cualquier sistema de derecho que no son solo normas escritas ya que puede
interpretarse también la costumbre jurídica, los contratos, las sentencias, los principios
del derecho, etc.
Para algunos grandes doctrinarios, como Kelsen la interpretación “es un
procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho en su tránsito
de una grada superior a una inferior”. En tal sentido, para este autor, la interpretación
consiste en una acción o actividad que tiene lugar cada vez que un órgano judicial aplica
una o varias normas jurídicas cualquiera que sea su fuente formal por medio de las cual
estas normas hayan sido producidas. Sin embargo, vale la pena ser más específico con
respecto a los tipos de interpretación según los criterios presentados por Olasso (2007):
A. Auténtica o legislativa: que es una interpretación hecha directamente por el
legislador. Se le llama auténtica ya que proviene directamente de quien crea la
norma jurídica, en tal sentido es el tipo de interpretación ideal ya que el mejor de
los escenarios siempre es que el mismo legislador explique a que se refería con
una determinada frase o mandato en la norma jurídica. Por ejemplo, en el artículo
23 del Código Civil la norma indica que “Afinidad es el parentesco que existe entre
una persona que está casada y los consanguíneos de su marido o mujer, o bien,
entre uno de los pares de un hijo y los consanguíneos del otro progenitor”. En tal

29
 sentido, en esta norma jurídica es el mismo legislador quien explica a que se
refiere con ese concepto de afinidad y en este escenario ideal es el mismo
legislador quien está interpretando el derecho que emana de él.

B. Interpretación Judicial: es aquella que emana del poder judicial, eso quiere decir
que proviene de los jueces y está contenida en las sentencias. En tal sentido,
proviene de ese ejercicio que les está encomendado y deben ellos conocer y
resolver todos los casos sometidos a su consideración. Es importante mencionar
que el juez debe decidir sobre el derecho, pero no por encima del derecho esto
quiere decir, que cualquiera que sea la resolución que emita sobre un caso
concreto debe considerar y basarse siempre en una norma jurídica o en la
interpretación que realice sobre una norma jurídica. Vale la pena mencionar aquí
como ejemplo, el ya explicado caso de la sentencia “ Amasya” proveniente del
Tribunal Penal Internacional para la Ruanda (TPIR) en donde dicho tribunal por
primera vez no solamente interpreta sino más bien reinterpreta el concepto de
Genocidio como “cualquier acto cometido con la intención de destruir, por
completo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso mientras que la
violación termina siendo una invasión física de naturaleza sexual, cometida contra
una persona bajo circunstancias coactivas” y al respecto, emite una decisión
judicial según la cual la violación en medio de conflictos armados termina siendo
un componente del genocidio. De esta manera, cada vez que un juez toma este
tipo de decisiones en las que se requiere la interpretación o incluso la
reinterpretación del derecho estamos dentro de este tipo aquí descrito.

C. Interpretación Usual: es aquella que se realiza por los usos y costumbres. Vale
la pena recordar que los usos y costumbres no son válidos en nuestro
ordenamiento jurídico a menos que la norma escrita los reconozca como tal. Es
el caso del derecho indígena que en nuestra legislación tiene prácticamente la
misma condición y validez que el derecho escrito ordinario, con la diferencia de
que el derecho indígena solo es válido porque está reconocido por nuestra norma
constitucional, como se ha explicado con anterioridad. Sin embargo, a lo largo de
nuestra legislación existen otros reconocimientos de normas consuetudinarias o
normas de usos y costumbres como en el caso del derecho mercantil, artículo 6
30
 del código de comercio que indica que “La costumbre mercantil suple el silencio
de la ley siempre que los hechos que la constituyan sean uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República del Ecuador, o en una determinada
localidad y sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes
en operaciones del mismo tipo en el tráfico mercantil del que se trate por el plazo
mínimo de cinco años”. En tal sentido, al existir el reconocimiento de la costumbre
como fuente del derecho mercantil también entonces podemos plantear , un
ejemplo en el que podría considerarse una interpretación consuetudinaria como
es el caso de los contratos de suministro, definidos en el artículo 397 del código
de comercio “Art. 397.- El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga,
a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios”. En
tal sentido, según el artículo 401 de ese mismo código “ Si el suministro es de
carácter continuo el precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre, si
las partes nada acuerdan sobre el particular”. Allí puede observarse como el
legislador, una vez realizadas y planteadas las directrices da espacio a que exista
una interpretación consuetudinaria, es decir, a que se aplique las formas de
costumbre con respecto a los suministros continuos. Es importante recordar, que
en cualquiera de los dos ejemplos que hemos explicado la costumbre siempre
debe ser según la ley ya que cualquier forma de costumbre contraria a la ley
como se ha dicho, no tendría validez, por antigua y universal que fuera.

D. Doctrinaria: La interpretación doctrinaria guarda relación con las formas en las

que los estudiosos del derecho analizan una determinada realidad jurídica. Este
tipo de interpretación la vemos contenida en libros, artículos científicos y demás
documentos que tengan que ver con un planteamiento en relación a un
determinado tema. Llama la atención el articulo “la violencia sexual como arma de
guerra” en donde se aborda una interpretación doctrinaria sobre ese tema:
http://45.238.216.13/ojs/index.php/DJE/article/view/1283/612.

31
SUBTEMA 2: Los criterios de interpretación.

Con respecto al apartado anterior, como puede observarse, estábamos haciendo referencia
a los tipos de interpretación entendidos como aquellos cuyas características variaban en
función de quien hacía la interpretación. Ahora bien, no ocurre lo mismo con los criterios de
investigación que vamos a considerar en función de las formas en las que se puede hacer
la interpretación. Cabe decir, que estos criterios son varios en la doctrina, pero solo algunos
están reconocidos en el artículo 18 nuestro Código Civil que indica que
“Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o f
alta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes”. Se procederá a
agrupar estos criterios, según lo contenido en la norma:

A. Interpretación gramatical: que hace referencia a la interpretación de las

normas según el significado propio de sus palabras y está contenida en los
numerales 1, 2, 3 y 5 de este artículo:
1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una
expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento
2. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal
3. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
5. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley
se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes

B. Criterio sistemático: según este criterio se debe ubicar la norma en el

contexto de la legislación y otros preceptos legales. Está contenido en el numeral
4. del artículo 18 del CC “ El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
32
 cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

C. El criterio de la voluntad subjetiva del legislador: según este criterio se indica que
la interpretación se realiza atendiendo a los fines, valores e ideas con respecto al
momento de aplicación de la norma, también se encuentra contenido dentro del artículo
18 del CC que indica, en su numeral 6 que:

6. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación

precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad.

SUBTEMA 3 LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Ahora bien, como en todos los sistemas normativos tanto la interpretación del derecho como
la integración del derecho pueden generar problemas en su aplicación que a nivel doctrinal
se han descrito de la siguiente forma:
A. Ambigüedades:
que son oraciones que pueden expresar más de una proposición o también puede
ocurrir que algunas de las palabras consideradas integran más de un significado
cuando existe algún problema gramatical en la expresión ocasionado por la conexión
de las palabras que la componen. Por ejemplo, en el artículo 44 de la Constitución
se indica que “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno
de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas”. De la expresión anterior, se entiende
que puede llegar a ser ambigua toda vez que al hacer referencia al interés superior
no queda del todo claro si es el interés superior del Estado o de la sociedad o de la
familia o de los niños, niñas y adolescentes. En teoría debido al enunciado inicial del
artículo debemos entender que se refiere a los niños, niñas y adolescentes, pero es
verdad que no queda del todo claro de la lectura del artículo.

33
B. Imprecisión:

Hace referencia a las palabras vagas, cuya utilización puede considerar que no quede
del todo clara la proposición expresada en una oración. Por ejemplo, cuando se usan
palabras como “alto, lejos, pesado, pobre, rico, etc.” . Al respecto de esto, se hace
referencia a una propiedad que se da en grados diferentes, sin que el significado del
termino incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él. Puede ser por ejemplo
el artículo 1880 del Código Civil, que indica que “ El arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”. Esta expresión
genera ambigüedad ya que no queda claro hasta qué punto se es un buen padre de
familia . Cabe decir que, en derecho, conocemos que se usaba esta denominación
en el antiguo derecho romano para hacer referencia a un uso , mantenimiento y
cuidado de una cosa a través de las buenas prácticas, pero las leyes no se escriben
solamente para los abogados sino para cualquier persona que las tenga a su
disposición. En tal sentido, esta ambigüedad si bien no es una limitación para nuestro
entendimiento si que podría serlo para una persona que no conozca de este precepto
y en tal sentido, el legislador no es del todo claro.

C. Carga emotiva del lenguaje

La carga emotiva del lenguaje es también un defecto lingüístico de los sistemas

jurídicos modernos y guarda relación con que algunas veces la norma jurídica
contiene determinadas denominaciones que hacen referencia a un trasfondo emotivo,
cultural, complejo de comprender y al momento de interpretarla es difícil debido a
esto. Un buen ejemplo es preámbulo de la constitución vigente del Ecuador que indica
que “como herederos de las luchas sociales de liberación frente a todas las
formas de dominación y colonialismo, y con un profundo compromiso con el
presente y el futuro, decidimos construir una nueva forma de convivencia ciudadana,
en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak
kawsay”. Podemos ver estas dos expresiones remarcadas que responden a una serie
de preceptos históricos, sociales, emotivos y sensibles que normalmente se escapan
del conocimiento o entendimiento del intérprete, que como se ha dicho puede ser

34
 cualquier persona, que no necesariamente haya vivido siempre en Ecuador o conozca
a profundidad de sus realidades sociales.

Ahora bien, los problemas de la interpretación del derecho, se pueden solucionar haciendo
referencia a las fuentes del derecho para su interpretación y recordando la jerarquía de las
normas jurídicas. En los sistemas jurídicos existe también otro problema de su
interpretación, que , aunque no es del todo propio del estudio de nuestra materia se puede
mencionar: el problema de la contradicción normativa; es decir, cuando existe dos normas
jurídicas que regulan la misma situación. En tal sentido, aunque esto nunca debe ocurrir en
la doctrina se mencionan 3 importantes formas de solucionar las contradicciones normativas
: el criterio cronológico ( se aplica la norma que entró en vigencia con posterioridad) , el
criterio jerárquico ( se aplica la norma que tenga una mayor jerarquía) y el criterio de la ley
especial ( se aplica la norma que trate de forma específica la materia concreta).

TEMA 2: LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO

Cuando hacemos referencia a la interpretación del derecho existe la norma jurídica que se
considerará para el caso determinado, sin embargo, cuando hacemos referencia a la
integración del derecho estamos frente a un concepto completamente distinto ya que se
refiere a un defecto del ordenamiento jurídico según el cual no existe una norma determinada
para decidir sobre un caso específico sometido a la consideración del juez. Según el libro de
Luis María Olasso la integración del derecho es “buscar e indagar, mediante los
procedimientos establecidos en las leyes cual es la norma jurídica aplicable al caso concreto
para el cual no existe disposición precisa de la ley” (p.396).

En este supuesto estamos intentando llenar un vacío jurídico, una laguna del derecho. que
es un concepto que en la doctrina ha encontrado algunos postulados en contrario, ya que
existen algunos autores que consideran que las lagunas del derecho pueden solucionarse
de distintas formas. Uno de esos autores es Kelsen quien indica que en los ordenamientos
jurídicos existe el principio de clausura, es decir, el enunciado que estipula que todo lo que
no está prohibido está permitido. Sin embargo, este enunciado no parece ser la forma más
correcta de solucionar estos defectos de los ordenamientos jurídicos porque las realidades
sociales suelen cambiar con el tiempo y aquello no quiere decir que el derecho deba

35
legitimar algunas conductas y permitirlas solo porque no están prohibidas expresamente.
En la actualidad las lagunas del derecho se definen y clasifican así:

SUBTEMA 1: LOS TIPOS DE LAGUNAS JURÍDICAS

Una laguna del derecho es, para autores como López, Villamar y González (2018) una
inexistencia de la ley o de deficiencia que sea exactamente aplicable al punto o tema
controvertido. Las algunas del derecho según autores como Squella (2014), Olasso (2007)
y de Sousa (2019) se clasifican de la siguiente forma:
A. Las lagunas propias o reales: que son aquellas situaciones reales en donde la
norma jurídica no brinda respuesta alguna a la situación presentada, ya sea por
imprecisión del legislador o por la mutabilidad de la realidad jurídica. Son lagunas
que pueden ocurrir en cualquier sistema ya que las situaciones para las que se
crean las normas pueden variar en consideración al desarrollo y desenvolvimiento
de la realidad social y por ende se puede requerir que la norma se modifique para
hacer frente a la laguna. Un ejemplo podría ser el tema de los delitos electrónicos
que, aunque no lo parece es bastante novedoso para el derecho ya que proviene
de la llegada de la tecnología y el acceso al internet en la época moderna.

B. Las lagunas subjetivas y objetivas: las lagunas subjetivas guardan relación

con errores propios que se atribuyen al legislador mientras que las lagunas
objetivas se atribuyen a las causas sociales que generan el envejecimiento de la
norma. Podría ocurrir, por ejemplo, que la norma jurídica haga referencia a un
establecimiento gubernamental que en el futuro ya no exista o cambie de nombre,
en tal caso, estaríamos frente a una laguna objetiva ya que la norma como tal
puede estar vigente, pero algunos de sus preceptos responden a legislaciones o
denominaciones antiguas. Por su parte también podría ocurrir que es el legislador
quien omite, de alguna forma hacer referencia a un precepto que se considere
importante dentro de la ley y en tal caso se trata de una laguna subjetiva ya que
en todo o en parte se atribuye al legislador tal omisión. Esa omisión puede ser
voluntaria o involuntaria.

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 C. Las lagunas manifiestas y ocultas: Son lagunas manifiestas cuando no existe,
verdaderamente ninguna disposición normativa para hacer frente a ese supuesto
de hecho mientras que son lagunas ocultas las que si bien existen normas
jurídicas que podrían aplicarse al caso concreto las mismas se consideran
inaplicables debido a las condiciones específicas del caso sometido a la
consideración del juez.

SUBTEMA 2: LOS MÉTODOS DE INTEGRACIÓN DEL DERECHO

Ahora bien, los métodos de integración del derecho hacen referencia a las formas en las
que el derecho busca solucionar los problemas de las lagunas jurídicas y a los fines de esta
materia reconoceremos, por lo menos 3, buen explicados en la doctrina por autores como
Olasso (2007):

- Heterointegración: es decir, el problema de la alguna del derecho puede llegar a

solucionarse cuando se recurre a ordenamientos jurídicos diversos o en su defecto a
fuentes del derecho distintas a las dominantes en un determinado sistema. En nuestro
caso sería recurrir a las fuentes indirectas del derecho como lo son la costumbre, la
doctrina y la jurisprudencia.
- Autointegración: para este método las lagunas del derecho pueden solucionarse
mediante la búsqueda en la fuente dominante del derecho de las formas legislativas
aplicables. Cabe recordar, que la única fuente formal directa del derecho es la ley.
- Analogía: según la cual, en el caso en el que el juez no encuentre una norma para
un caso concreto tiene la facultad de regular casos semejantes o materias análogas
para aplicar dicha norma. La analogía se divide en distintos tipos:
A. La analogía Legis: cuando la norma cuya existencia se investiga se encuentra
teniendo en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o
normas precisas.
B. La analogía iuris: cuando se aplican instituciones jurídicas, conjuntos de normas
que regulan materias análogas cuyos fundamentos, principios y fines las hacen
aplicables al caso concreto no regulado expresamente. Cabe decir que hay
materias en el derecho donde existen limitaciones al uso de la analogía como en

37
 el caso de materia penal con respecto a la existencia de principios como el de
legalidad y tipicidad penal.

También vale la pena mencionar que, las lagunas del derecho también pueden solucionarse
a través de la aplicación de los principios generales del derecho que son según Olasso
(2007) “normas generales que sirven de sustento a un ordenamiento jurídico en su conjunto
o sectores del mismo”. Estos principios hacen referencia a la libertad, igualdad, justicias,
paz, Democracia, legalidad, etc.

38
UNIDAD IV LOS FINES DEL DERECHO Y LA VALIDEZ Y LA EFICACIA DE LAS
NORMAS JURÍDICAS.

TEMA 1: LA VALIDEZ Y LA EFICACIA DEL DERECHO

SUBTEMA 1: Las clases y relaciones de la validez y la eficacia de las normas

jurídicas

Con respecto a la validez y a la eficacia las mismas son aspectos importantes que el
derecho debe considerar en el ámbito de su aplicación. Una primera aproximación es
decir que la validez hace referencia a legitimidad del derecho tanto desde su creación
como para su aplicación. La eficacia da al derecho su efectividad, es decir, una norma
es eficaz cuando se cumple o muchas veces, se hace cumplir a través de los
mecanismos con los que cuenta el ordenamiento jurídico para esta finalidad. Es
distinto lo que ocurre con la validez, cuya representación gráfica se explica
suficientemente en el libro de Olasso (2007) y cuya imagen se presenta a
continuación:
FIGURA 6: LA VALIDEZ Y EL DERECHO

Fuente: Elaboración propia a través de Olasso (2007)

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Es importante aclarar que una norma válida es también una norma vigente entendiendo
a la vigencia como aquella que guarda relación con la posibilidad lógica de exigencia y
aplicación del derecho en el tiempo, es decir, durante periodos de tiempo que pueden
ser determinados o indeterminados, cuando las normas ya no están vigentes decimos
que son normas derogadas . Ahora bien, con respecto a la validez podemos decir que
según la clasificación planteada por Olasso (2007) puede tratarse de 3 aspectos:

- Validez Formal: esto quiere decir que la norma jurídica proviene del órgano
regular creador de las leyes, es decir, quien ejerce en un determinado Estado
el poder legislativo, en este caso, la Asamblea Nacional. También es
importante mencionar que la validez formal guarda relación con que la norma
cumple requisitos de fondo como el hecho de que provenga del proceso de
formación de las leyes explicado en la Unidad II y adicionalmente, se hace
necesario que cumpla otros requisitos de forma como que esté publicada en
el registro oficial y adicionalmente cumpla con las formalidades que usualmente
tienen las leyes que se publican allí ( estructura en títulos, capítulos,
numeración, etc.).

- Validez Social: En este punto vale la pena aclarar que, es verdad que el
derecho es quien les da a las normas su validez formal y que una vez
registradas y publicadas entran en vigencia y son obligatorias, pero también es
cierto que en la doctrina reconocemos otra forma de validez, la validez social,
es decir aquella que guarda relación con las formas en las que la sociedad
legitima a una determinada norma jurídica y la cumple. En este punto vale la
pena recordar que el derecho, de por sí, tiene formas de hacer cumplir las
normas jurídicas aún en contra de la voluntad del obligado mediante la
coacción del Estado más, sin embargo, también es cierto que el caso ideal es
que la sociedad cumpla las normas jurídicas sin la necesidad de que se aplique
esa coacción. Lo anterior nos lleva a considerar el concepto de la validez
axiológica.

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 - Validez Axiológica: Este tipo de validez consiste en que el derecho no
solamente exista formalmente ni sea reconocido socialmente, sino que
contenga normas jurídicas que guarden un componente axiológico, es decir,
un componente ético, de valoración que permita que su aplicación se deba
también a que son normas justas, dignas, necesarias y que promueven los
derechos y los derechos de las personas. La existencia o no de este tipo de
validez ha sido bastante discutida en la doctrina, pero consideramos que es
esencial en esta materia ( en la que conocemos y hemos estudiado las
corrientes filosóficas del derecho) considerar la existencia de este tipo de
validez. En este sentido cualquier ordenamiento jurídico que no cumpla con
este precepto podría ser considerado de nulidad obligatoria ya que carecen de
la propia esencial que caracteriza o debe caracterizar cualquier norma jurídica.

- Validez Material: este tipo de validez guarda relación a que las normas con
respecto a su contenido están de acuerdo con aquellas que poseen un rango
superior a ellas dentro del mismo ordenamiento jurídico lo que también quiere
decir que no las alteran, ni las modifican, sino que las desarrollan, las aclaran
o las complementan. En este sentido, deben cumplir con la jerarquía que
hemos analizado con anterioridad en la pirámide de Kelsen.

TEMA 2: LOS FINES DEL DERECHO

SUBTEMA 1: la justicia, el bien común, la justicia social, la seguridad jurídica

En este apartado vale la pena hacer referencia a los fines del derecho, entendidos como
aquellos a donde el derecho se dirige o pretende llegar, es aquella razón por la cual el
derecho existe o se hace. Se puede decir, que es bastante aceptado en la doctrina que
los fines del derecho son: la justicia, el bien común, la seguridad jurídica y la justicia social,
consideraremos el modelo planteado por autores como Olasso (2007) y Squella (2014):

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1. La justicia: el primer fin del derecho que vale la pena mencionar es la justicia,
entendida en varios sentidos:
a. si la vemos como conocimiento es el criterio práctico que
expresa la armonía e igualdad postulados por el orden
ontológico en cuanto este se refiere al hombre
b. Como virtud: es la constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno lo que le corresponde, como lo decía Ulpiano
c. Como ordenamiento Jurídico: que ocurre cuando ya forma parte
del derecho, contenida en sus normas jurídicas
d. Como ideal: es decir como intuición del hombre

Adicionalmente, pueden entenderse algunas partes de la justicia y de esta

manera podemos verla como: justicia general ( de la comunidad frente a los
particulares), la justicia particular que puede ser distributiva ( como aquella
parte de la justicia que regula la participación de los miembros de la sociedad
en los bienes acumulados por ella y en la asignación de empleos en
proporción a sus posibilidades) y conmutativa ( que regula las relaciones y
mantiene entre ellos la paz y el respeto mutuo y recíproco).

2. El bien Común: entendido como aquél que consiste simultáneamente en el

bien de la sociedad y en el de los individuos que son parte de ella. Por ello se
caracteriza por contar con la sociedad como característica principal y la
igualdad proporcional, es decir la que le corresponda a cada uno según las
condiciones que pueda aportar o con las que cuente, dentro del modelo de
Estado. También cabe destacar que el bien común requiere que exista: un
orden público externo, prosperidad material, leyes fiscales modernas y valores.

3. La seguridad jurídica: se entiende como la garantía dada al individuo de que

su persona, sus bienes y derechos no sean víctimas de ataques violentos y de
estos llegar a producirse la sociedad les asegure protección y reparación. La
seguridad jurídica requiere de varios aspectos: las leyes son normas que la
respalden, eficacia, justicia y adicionalmente también requiere normas para
garantizar la justicia como la presunción del conocimiento de la ley, la
irretroactividad de la ley, la legalidad penal, la cosa juzgada etc.

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 4. La justicia Social: entendida como aquella que exige a los individuos la
existencia de grupos sociales y autoridades necesarias para la consecución del
bien común.

Compromisos

Académicos:

Los estudiantes deberán:

• Cumplir con la planificación y actividades académica del programa o curso
matriculado.
• Revisar frecuentemente actividades y recursos de aprendizaje proporcionados por el
profesor por cualquiera de los canales explicados a principio de curso.
• Participar y atender activamente de las diferentes actividades académicas
planificadas y desarrolladas por el profesor dentro o fuera del aula de clases.
• Generar compromiso de autoaprendizaje, previo, durante y después de cada sesión
de estudio.
• Entregar de manera oportuna las tareas asignadas en la fecha estipulada por el
profesor, caso contrario, el profesor podrá establecer criterios de penalización en la
calificación (valoración del esfuerzo).
• Acreditar el mínimo de asistencia según la modalidad de estudios, por tanto, no se
concederá puntaje adicional, si el estudiante no cumple con el porcentaje requerido
no podrá presentarse a examen.
• Presentar puntualidad en la toma del examen final presencial; no ingresar con
dispositivos de comunicación alguno, caso contrario, los estudiantes deberán
abandonar el aula y perderán la calificación del examen.
• Por ningún concepto será calificado un examen en el que el profesor observe
acciones de copia de algún estudiante por cualquier medio o forma, automáticamente
quedará anulado el examen, obteniendo una calificación de cero.
Éticos:

Todos los actores del proceso de formación académica, deberán:

• Cumplir y hacer cumplir lo establecido en el Código de Ética institucional.

• Hacer uso ético de las tecnologías, recursos de aprendizaje y entornos virtuales de
aprendizaje en tiempo real o diferido, en función de la interacción educativa exclusiva
del profesor y estudiante.
• Acceder a aplicaciones, páginas o recursos en la internet, ajenos al contenido de la
asignatura.
• Usar lenguaje apropiado con rigurosidad académica el desarrollo de los foros,
43
 debates y demás participaciones activas, respetando la argumentación de todos los
participantes.
• Evitar tomar información en contenidos académicos sin la debida referencia de los
autores.

BIBLIOGRAFÍA

Básica:
AÑO
AUTOR TÍTULO DEL LIBRO EDICIÓN ENLACE
PUBLICACIÓN
https://elibro.net/
Introducción al
Rosalia Lopez, Virginia es/ereader/unian
estudio del Primera 2018
Villamar y Carla González desecuador/402
Derecho
57?page=22
https://elibro.net/
Hernando Hernández, Lecciones de
es/ereader/unian
Gentil Gómez, Maria Introducción al Primera 2016
desecuador/701
Solano, Olga Troncoso Derecho
68?page=1

Complementaria:
AÑO
AUTOR TÍTULO DEL LIBRO EDICIÓN EDITORIAL
PUBLICACIÓN
Marco Gerardo Monroy Editorial Temis
Introducción al Derecho Primera 2018
Cabra S.A.
Miguel Teixeira de Sousa Introducción al Derecho Primera 2019 Temis
Primera 2010 Editorial Jurídica
Squella Agustín Introducción al Derecho
de Chile
Primera 2007 Editorial
Introducción filosófica al Universidad
Olasso Luis Maria
estudio del Derecho Católica Andrés
Bello

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