04 El Arbitraje en Las Distintas Áreas Del Derecho - Tomo II

CAPÍTULO 13
EL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO MARÍTIMO

Bárbara de la Vega Justribó
DE DOHA A HONG KONG 13
Capítulo 13
EL ARBITRAJE EN EL
ÁMBITO MARÍTIMO
Bárbara de la Vega Justribó
I. Introducción.— II. Materias objeto del arbitraje marítimo.— III. Fuentes

del arbitraje marítimo.— IV. Las Reglas de Arbitraje Marítimo de la Cámara
de Comercio Internacional y el Comité Marítimo Internacional.— V. Arbi-
traje marítimo internacional celebrado en Londres. VI. Interpretación
jurisprudencial de los requisitos de validez de las cláusulas de arbitraje marí-
timo.— VII. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La presente obra colectiva pone de manifiesto que el arbitraje es el
método de solución extrajudicial de controversias de carácter interna-
cional de mayor utilización en el ámbito empresarial, dadas las notas
características que lo diferencian del procedimiento de carácter judi-
cial. Estas notas son: mayor rapidez y menor coste económico, simpli-
cidad y escaso formalismo, posibilidad de seleccionar como árbitros a
personas con formación específica en una determinada área de conoci-
miento y mayor privacidad y reserva para las partes.1
Superadas algunas reticencias históricas, en la actualidad los arbi-
trajes marítimos son universalmente aceptados en todos los
1 En relación al arbitraje en el ámbito empresarial, Verdera y Tuells, «Algunas
consideraciones en torno al arbitraje comercial». En Revista de la Corte Españo-
la de Arbitraje, vol. X, 1994, pp. 137 y ss.
14 BÁRBARA DE LA VEGA JUSTRIBÓ
ordenamientos jurídicos, por diversos que resulten sus sistemas. Lejos
de ser una excepción en el desarrollo de la institución arbitral, desde anti-
guo la materia marítima requiere, quizá más que ninguna otra, de las
soluciones arbitrales, sobre todo en la práctica internacional. A pesar de
la importancia práctica de esta materia, la doctrina española le ha
dedicado una escasa atención siendo pocos los estudios publicados
al respecto.2
II. MATERIAS OBJETO DEL ARBITRAJE MARÍTIMO

El recurso al arbitraje marítimo es común en la resolución de reclama-
ciones como las derivadas de asistencia y salvamento marítimo, de
abordajes u otros accidentes de la navegación. En el ámbito internacio-
nal, la práctica a la hora de resolver las reclamaciones por asistencia
derivadas de la prestación de salvamento marítimo ha sido tradicio-
nalmente el recurso al arbitraje encomendado al Comité del Lloyd’s
en Londres. De tal modo que se afirma que el contrato tipo de salva-
mento más que un contrato sustantivo constituye en realidad un com-
plejo «acuerdo arbitral preventivo».3 El citado contrato tipo de salva-
2 Entre las escasas publicaciones que se refieren al arbitraje marítimo en España,

hay que citar, además de los manuales generales sobre Derecho marítimo, a
González-Lebrero, Procedimientos marítimos, Biblioteca Jurídica de Bolsillo, n.°
19, Colex, Madrid, 1996, que en el último capítulo ofrece una exposición general
de la materia. Entre los artículos publicados destacan, Álvarez Rubio, «Arbitraje
marítimo y criterios de selección del Derecho aplicable al fondo de la controver-
sia. Especial referencia al sector del transporte». En Revista de la Corte Española
de Arbitraje, vol. XIII, 1997, pp. 55-87; en relación a las medidas cautelares en el
seno del procedimiento arbitral, Marina Martínez-Pardo, «El arbitraje marítimo
en España. La función juzgadora de árbitro y el auxilio del órgano judicial». En
Boletín de la Asociación Española de Derecho Marítimo, n.° 3, 1984, pp. 53-64;
Ruiz-Gálvez y López de Obregón, «El arbitraje de Derecho privado en el estado
actual de la doctrina y de la práctica marítimas». En Revista Española de Dere-
cho Marítimo, fasc. III, 1968, p. 133; Ramos Méndez, «Arbitraje marítimo inter-
nacional: Confirmación de la doctrina jurisprudencial». En Anuario de Derecho
Marítimo, vol. III, pp. 988-994.
3 GABALDÓN GARCÍA Y RUIZ SOROA. Manual de Derecho de la Navegación Maríti-
ma, 3ª ed., Madrid-Barcelona, 2006, p. 957.
EL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO MARÍTIMO 15
mento fue redactado en 1908 y ha sufrido varias modificaciones sien-
do la última de 2000.
Interesa destacar la simbiosis constante entre las sucesivas versio-
nes del contrato tipo de salvamento y la normativa uniforme que re-
gula la materia, ya que ambas han marchado en un proceso de
interacción constante, de forma que muchas de las innovaciones
que incorpora la última versión del contrato tipo de salvamento de
2000, mediante la cláusula Convenio internacional de salvamento
de 1989, estaban anticipadas en el contrato tipo de salvamento de
1980. En la actualidad, todo el citado Convenio de 1989 es de elec-
ción de ley aplicable al contrato (cláusula J), lo que supone una
sustancial igualdad de la regulación contractual y la legal, salvo
algunas excepciones.
Partiendo de que el arbitraje puede ser aplicado a las controversias de-
rivadas de diversas fuentes de las obligaciones, hay que reconocer que
principalmente el contrato, como fuente de obligaciones, es el que
con mayor frecuencia nos remite a la posibilidad de una solución
arbitral.
Dentro de la contratación marítima se recurre al arbitraje maríti-
mo para dirimir las controversias surgidas en torno a los denomina-
dos contratos de explotación del buque, como se recoge en las pólizas
de fletamento y en los contratos de arrendamiento del buque, o en los
propios contratos de remolque marítimo. Asimismo, el uso de este tipo
de arbitraje se ha generalizado en los contratos de construcción, repa-
ración y compraventa de buques y su financiación.
En todo caso, hay que tener en cuenta que el arbitraje no puede
utilizarse como medio para escapar a la aplicación de normas impera-
tivas en el sector de que se trate. Por este motivo habrá que respetar el
contenido de determinados Convenios de Derecho Marítimo Unifor-
me que excluyen la posibilidad de arbitrar las controversias surgidas
en su ámbito de aplicación, o sólo la admiten si es pactada con poste-
rioridad al nacimiento de la relación controvertida.
Un estudio global del arbitraje marítimo requeriría completar el
planteamiento general del mismo, objeto de este trabajo, con la revi-
sión de los concretos sectores del Derecho marítimo que se someten a
arbitraje y de las pólizas que los rigen (fletamentos y transportes, sal-
vamento, etc.). Sin embargo, las consabidas razones de limitación de la
extensión, obligan a abordar dicho estudio complementario en otra
publicación. En este artículo nos limitaremos a plantear algunas cues-
tiones relevantes relativas al arbitraje marítimo.
III. FUENTES DEL ARBITRAJE MARÍTIMO

Atendiendo al aspecto de la regulación, el arbitraje marítimo no pre-
senta especialidad alguna, por lo que es preciso partir del estudio de las
normas específicas sobre arbitraje en general. Esta ausencia de regula-
ción específica del arbitraje marítimo se constata tanto en el plano
interno como en el internacional, dada la falta de una regulación uni-
forme al respecto. Por recoger las únicas normas relativas al arbitraje
en materia de transporte marítimo internacional, hay que citar las
Reglas de Hamburgo de 1978,4 reguladoras del transporte marítimo
internacional que, si bien han influido en la reforma del Derecho de la
navegación marítima interno5 e internacional y contado con las ratifi-
caciones suficientes para su entrada en vigor, ofrecen una parca e in-
completa regulación del arbitraje. El artículo 21 y el siguiente de las
Reglas de Hamburgo regulan el arbitraje al referirse a las cláusulas
insertas en las charter-parties que se han incorporado a un conoci-
miento de embarque.
Una particularidad del arbitraje marítimo radica en la existencia de
centros arbitrales especializados en controversias marítimas que otor-
gan una cierta garantía de competencia en las materias. Así se encuen-
4 Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo Internacional,

hecho en Hamburgo el 31 de marzo de 1978.
5 La influencia de las Reglas de Hamburgo se ha sentido en el Proyecto de Ley
General de Navegación Marítima.
tran la London Maritime Arbitrators Association, la Society of
Maritime Arbitrators New York o la Chambre Arbitral Maritime de
Paris, entre otras. Todas ellas son instituciones que se caracterizan por
administrar los arbitrajes que se les encomienden conforme a unas
reglas de procedimiento ágiles y operativas.
Existen también unas Reglas generales sobre arbitraje marítimo
preparadas conjuntamente por el Comité Marítimo Internacional y la
Cámara de Comercio Internacional (ICC-CMI Rules), y otras adopta-
das por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL 1976 Arbitration Rules). En todo caso, y
con el fin de evitar la práctica del forum shopping6 y sus efectos perju-
diciales, el Comité Marítimo Internacional y UNCITRAL siguen tra-
bajando en un texto que unifique, en el ámbito del transporte maríti-
mo, unas reglas específicas de arbitraje marítimo.
En el ámbito interno español la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje,7 que sustituyó a la anterior Ley de Arbitraje de 1988, fo-
menta la resolución arbitral de la controversia, reforzando y agilizando
especialmente el arbitraje institucional atendiendo las directrices de la
Ley Modelo de 1985 de UNCITRAL y, lo que es más importante a los
efectos del arbitraje marítimo, proclama la lex mercatoria. La Ley de
Arbitraje ha introducido una serie de novedades de trascendencia par-
ticular en el arbitraje marítimo internacional y la interpretación de
sus cláusulas compromisorias, al reconocer un principio favorable a la
validez del acuerdo arbitral. Se trata del artículo 9.6 de la Ley que
incorpora una flexibilidad, que no existía con anterioridad, en relación
a la validez del convenio arbitral cuando el arbitraje es internacional.
Dicho precepto remite la validez del acuerdo y la arbitrabilidad de la
6 En relación al problema del forum shopping en el ámbito del arbitraje marítimo,

Ros Sopranis, «Arbitraje extranjero y medidas cautelares en España: Forum
Shopper’s Paradise». En Anuario de Derecho Marítimo, 1987, pp. 209-234.
7 La Ley 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje (BOE n.° 309 de 26 de
diciembre de 2006), sustituye a la Ley 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, de
Arbitraje (BOE n.° 293 de 7 de diciembre de 1988).
disputa a las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el con-
venio arbitral, o a las normas jurídicas aplicables al fondo de la contro-
versia, o al Derecho español. No obstante, dicha norma no resuelve
algunos aspectos como la forma del acuerdo arbitral, que será resuelta
conforme al Convenio de Nueva York de 1958, o la capacidad de las
partes, que habrá de seguir lo prescrito en el Código Civil.
La novedad fundamental de la Ley de Arbitraje reside en la admi-
sión de la denominada lex mercatoria a través de la referencia a las
«normas jurídicas». En el ámbito de la contratación marítima interna-
cional, la lex mercatoria se refiere al conjunto de usos y prácticas par-
ticulares de este sector entre las cuales se encuentra la inclusión de
una serie de cláusulas típicas, como son las arbitrales, en los conoci-
mientos de embarque, los chater-parties u otros documentos de trans-
porte. La doctrina8 que ha estudiado esta cuestión, señala que esta lex
mercatoria parece conducir a la flexibilización de los requisitos for-
males y sustanciales inherentes a tales cláusulas de arbitraje y que,
por el momento, seguirán planteando los mismos problemas de vali-
dez y eficacia según se invoquen frente a terceros o frente a los sujetos
contratantes originarios. El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje permite
a las partes que se remitan voluntariamente a la lex mercatoria a fin
de regular la validez del convenio arbitral, o, en caso de no hacerlo, que
puedan ser los árbitros quienes la designen como Ley reguladora del
fondo. En suma, todo ello contribuye al proceso flexibilizador en tor-
no a la valoración y admisión de las cláusulas arbitrales marítimas, al
menos dentro de la Unión Europea.
En el contexto de la reforma del Derecho marítimo español, la Me-
moria económica de 19 de julio de 2006 del Anteproyecto de Ley Ge-
neral de Navegación Marítima, prevé la creación de las Juntas Arbitrales
Marítimas, como ya hizo la Ley de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante de 1992. Dichas Juntas Arbitrales Marítimas se crearán
8 ESPINOSA CALABUIG. «Las cláusulas arbitrales marítimas a la luz de los ‹usos› del
tráfico comercial internacional». En Revista Electrónica de Estudios Internacio-
nales, 2007, p. 7.
mediante norma reglamentaria, situándose dentro de la estructura or-
gánica del Ministerio de Fomento. Previsiblemente su composición se
ceñirá a los miembros de los órganos periféricos de la Dirección Gene-
ral de la Marina Mercante y su creación supondrá la desaparición de
los juzgados marítimos permanentes existentes en la actualidad. En-
tre las finalidades de las mismas se encuentra el proporcionar seguri-
dad jurídica, al asegurar un perfecto engarce con las normas españolas,
europeas y Convenios internacionales hoy vigentes, tanto de Derecho
Público como Privado. Esto facilitará la interpretación unívoca de esas
normas por los tribunales.
En el plano internacional, siempre sin perjuicio de la prevalencia de
los Tratados bilaterales existentes con algunos países, por ejemplo en
materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, el
texto normativo fundamental es el Convenio de Nueva York de 10 de
junio de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Arbitrales Extranjeras,9 gracias a cuya aplicación en España10 se ha
logrado la auténtica efectividad de los arbitrajes celebrados en el ex-
tranjero, sobre todo a partir de los Autos de 11 de febrero de 1981 y de
8 de octubre de 1981. Asimismo, aunque en un ámbito más limitado,
es preciso considerar el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 21 de abril de 1961.11 Los convenios internacionales
citados, que recogen normas relativas al reconocimiento y ejecución
del laudo arbitral extranjero y su procedimiento, son de especial inte-
rés por cuanto algunas de sus normas relativas a la cláusula arbitral
facilitan la interpretación y valoración de los requisitos formales y
sustanciales para la eficacia de la cláusula arbitral.
Con independencia de las fuentes anteriormente citadas, en el arbi-
traje marítimo internacional es obligado realizar una referencia a los
9 BOE n.° 164 de 11 de junio de 1977.

10 Un comentario sobre dicho Convenio, referido al ámbito marítimo en España, es
realizado por Leyva y Andía, «Convención sobre reconocimiento y la ejecución
de sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958)». En Revista Española
de Derecho Marítimo, 1963, p. 315.
11 BOE n.° 238 de 4 de octubre de 1975.
usos en general y en particular, en materia de Derecho marítimo. En
relación a las cláusulas de arbitraje, la preponderancia de los usos y
prácticas en el ámbito del Derecho marítimo ha propiciado la forma-
ción de la llamada lex mercatoria. En efecto, los interesados de la co-
munidad marítima internacional han aceptado y consolidado el recur-
so a las cláusulas de arbitraje en sus relaciones hasta el punto de confor-
mar un auténtico uso que, como tal, es generalmente aceptado en dicho
ámbito. Todos los sujetos involucrados en la aplicación de las cláusulas de
arbitraje, como son las partes en los distintos contratos marítimos, inclui-
das las entidades aseguradoras, y los propios tribunales jurisdiccionales o
arbitrales, han contribuido, desde sus ámbitos respectivos, a la creación de
una lex mercatoria dotada de gran flexibilidad en materia de arbitraje.
En el ámbito del comercio internacional, hay que destacar el con-
cepto de uso que elabora el Tribunal de Justicia de la Comunidad Euro-
pea en relación con las cláusulas del foro insertas en los conocimientos
de embarque, que es aplicable también a las cláusulas de arbitraje, así como
al cumplimiento de los requisitos del artículo 23 del Reglamento 44/2001
sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil.12
Ejemplo de la generalización en el empleo de las cláusulas de arbi-
traje, e ilustrativo del estadio más reciente en su evolución, es el ope-
rado en la Unión Europea. En ella, la interpretación de las cláusulas
incorporadas a los contratos, entre las que se hallan las arbitrales, ha
terminado por adecuarse a la voluntad general de exigir de manera
complaciente o atenuada de los requisitos de validez formales y sus-
12 DOCE L 12, de 16 de enero de 2001, en vigor desde el 1 de marzo de 2002. Dicho

Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial internacional y reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil
fue modificado por el Reglamento (CE) 1496/2002 (DOCE L 225, de 22 de agosto
de 2002), Reglamento (CE) 1937/2004 (DOCE L 334, de 10 de noviembre de
2004), y Reglamento (CE) 2245/2004 (DOCE L 381, de 28 de diciembre de 2004).
En defecto del Reglamento resultan aplicables los eventuales Convenios inter-
nacionales firmados por cada Estado miembro, así como la normativa nacional
aplicable en la materia.
tanciales de las dichas cláusulas, como se expone más adelante en el
epígrafe VI.
La relación e influencia entre el arbitraje y los usos y prácticas ma-
rítimos, se constata también más allá de Europa. A principios del siglo
XX, el arbitraje fue legislado por la Arbitration Law of New York, y en
el caso Read Cross Line vs. Atlantic Fruti Co., el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos de América tuvo que decidir si el Estado de Nueva
York, con fundamento en dicha Ley, podría aceptar un compromiso de
arbitraje contenido en un contrato de fletamento, dado que éste se
hallaba sometido a la jurisdicción federal y la Ley mencionada era una
ley local. En primera instancia se reconoció la validez de este pacto,
pero en apelación se consideró lo contrario revocando la sentencia y,
finalmente, el Tribunal Supremo sostuvo el criterio de la primera ins-
tancia. Al respecto, el Juez Bradeis manifestó que a pesar de que en su
momento no existía legislación federal norteamericana sobre arbitra-
je, el recurso al arbitraje por las partes en los contratos marítimos era una
práctica común y opinó favorablemente en el sentido de aceptar la cele-
bración de compromisos arbitrales en estos casos, no en función de la ley
local mencionada, sino en atención a los usos y prácticas marítimas.
Igualmente con independencia de las fuentes del arbitraje maríti-
mo, por la relevancia que en algunos sistemas jurídicos tiene la juris-
prudencia, y por la utilidad que representa para todos los involucrados
en la práctica del arbitraje marítimo, hay que destacar la importancia
de conocer el contenido de los laudos arbitrales. Sin embargo, el carác-
ter confidencial inherente al arbitraje de cualquier clase representa un
obstáculo para establecer las cifras concretas sobre los arbitrajes solici-
tados, los concluidos por transacción de las partes con anterioridad a la
emisión del laudo, los que son objeto de desistimiento, o los resueltos
por laudo, así como para conocer el contenido del laudo mismo, si bien
es posible localizar algunos de ellos.13
13 Entre las escasas publicaciones españolas que recogen laudos arbitrales en mate-
ria de Derecho marítimo, destacan el Anuario de Derecho Marítimo, que además
de publicar reseñas de jurisprudencia de tribunales españoles incluye en ocasio-
En el caso del arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional,
entre las virtudes propias de la institución arbitral, destaca una espe-
cial garantía de confidencialidad. Solo en el caso de que las partes so-
metidas al arbitraje autoricen expresamente a dicha institución a pu-
blicar el resumen del laudo arbitral en su boletín y en la Colección de
Laudos Arbitrales de dicha Cámara, el laudo será cognoscible por ter-
ceros. Este conjunto de laudos contribuye a la creación de una juris-
prudencia de carácter arbitral que constituye un instrumento impor-
tante facilitando a los árbitros y a los abogados el desempeño de sus
funciones, a la vez que contribuye a la consecución de la seguridad
jurídica de la comunidad marítima internacional.
VI. LAS REGLAS DE ARBITRAJE MARÍTIMO DE LA CÁMARA DE COMERCIO IN-

TERNACIONAL Y EL COMITÉ MARÍTIMO INTERNACIONAL
En relación a la industria marítima el número de controversias que

surgen a nivel internacional aumenta de manera alarmante. Para res-
ponder a las necesidades del sector marítimo, de mecanismos alterna-
tivos y económicos de solución de controversias, la Cámara de Comer-
cio Internacional y el Comité Marítimo Internacional han producido
un conjunto de reglas específicas para el arbitraje marítimo.14 Estas
reglas preparadas por expertos de ambas instituciones fueron aproba-
nes algún laudo, y la Revista de la Corte Española de Arbitraje. Asimismo, me-

rece ser destacada la nueva Revista Española de Arbitraje, que verá la luz por
primera vez en febrero de 2008, dirigida por Verdera y Tuells y Fernández Rozas,
que incluirá en relación al arbitraje, además de las tradicionales secciones relati-
vas a doctrina, legislación y comentarios, una recopilación de sentencias y laudos
españoles y extranjeros. En el extranjero, las referencias a laudos arbitrales pue-
den consultarse en la Colección de Laudos Arbitrales de la Cámara de Comercio
Internacional y American Maritime Cases, entre otras. En el ámbito del arbitraje
en Londres, son de interés las siguientes páginas webs: www.lmaa.org.uk,
www.lcia-arbitration.com, www.arbitrators.org, www.lloyds.com,
www.dca.gov.uk, www.hmcourts-service.gov.uk, www.lawsociety.org.uk,
www.judiciary.gov.org, www.iccwbo.org, www.uncitral.org
14 En torno a dichas Reglas, Pineus, «The ICC/CMI Arbitrartion Rules». En
European Transport Law, vol. XIV, n.° 197, 1979, pp. 189.
das en 1978. La administración de los casos decididos bajo las Reglas
de Arbitraje CCI/CMI está confiada a una organización común para
las dos instituciones que es la Organización Marítima Internacio-
nal (IMAO). Vigentes desde 1978, estas Reglas están enfocadas a
regular los procedimientos de solución de controversias marítimas
por arbitraje, incluyendo, entre otras, las originadas en contratos
charter, contratos de transporte marítimo de mercancías, transpor-
te combinado de mercancías, contratos de seguro marítimos, con-
tratos de construcción y reparación de buques y embarcaciones,
contratos de venta de buques y embarcaciones y otros contratos
que creen derechos sobre los mismos, así como cláusulas de salva-
mento o de avería común.
Este conjunto de Reglas crean un Comité Permanente al efecto
y dejan a las partes una amplia libertad de acción que se traduce en
flexibilidad acerca de la designación del número de árbitros, lugar
de funcionamiento del tribunal, Ley aplicable e idioma en que se
desarrolle el arbitraje. Únicamente, si no hay acuerdo de las partes
sobre estos aspectos u otras cuestiones que puedan surgir durante
el procedimiento el Comité permanente tendrá facultad decisoria.
Conforme a estas Reglas, se sugiere que la cláusula
compromisoria que se incluya en los contratos marítimos sea del
siguiente tenor: «Todas las diputas que emerjan del contrato será
resueltas de acuerdo con las Reglas de la Cámara Internacional de
Comercio - Comité Marítimo Internacional, por uno o más árbi-
tros designados de acuerdo a dichas Reglas».
El Comité Permanente está formado por doce miembros, desig-
nados mitad por la Cámara de Comercio Internacional y mitad por
el Comité Marítimo Internacional (artículo 2). Cuando una parte
desea recurrir a un procedimiento arbitral de este tipo, debe pre-
sentar su solicitud al Secretario del Comité con una copia para la
parte demandada, quien dentro del término de veintiún días ha de
pronunciarse sobre la solicitud. Si no hay acuerdo y el actor insiste
en que el arbitraje es procedente, la cuestión debe ser resuelta por
el Comité Permanente (artículo 3). Expresamente se prevé que el
árbitro tendrá las funciones típicas de los «amigables
componedores», si las partes así lo deciden (artículo 10).
En la regulación del procedimiento arbitral se prevén soluciones
para los casos de reconvención, nulidad de las cláusulas contractuales
y pago de las costas del procedimiento, y se dispone que el Comité está
facultado para resolver todo aquello sobre lo que no exista acuerdo.
El laudo arbitral es definitivo (artículo 15), y para resolver todo lo que
no esté expresamente previsto, el Comité y el árbitro deben actuar de
acuerdo al espíritu de las Reglas siempre llevando a cabo todo lo necesario
para asegurar que el laudo sea legalmente ejecutable (artículo 17). La res-
ponsabilidad por la aplicación, gestión y control de las Reglas reside en la
Secretaría de la Cámara de Comercio Internacional.
Entre las características del arbitraje de la Cámara de Comercio In-
ternacional hay que mencionar, por la relación que guarda con la in-
terpretación jurisprudencial de los requisitos formales y sustanciales
de la cláusula arbitraje que se abordará más adelante, la exigencia
de que las partes se aseguren de adoptar dicha cláusula por escrito.
En efecto, la validez de un acuerdo de arbitraje depende ante todo
de la prueba de su existencia y por ello, en principio, debería ser un
acuerdo escrito. La convención de Nueva York dispone en su artículo
II que los países contratantes reconocerán los acuerdos de arbitraje
«escritos». Asimismo, se requiere que la cláusula de arbitraje se redacte
cuidadosamente dado que a menudo la Cámara de Comercio Internacio-
nal debe decidir sobre demandas de arbitraje fundadas en cláusulas ambi-
guas. Las disposiciones mal redactadas causan, como mínimo, retrasos y,
en el peor de los casos, impedirán que el arbitraje tenga lugar.
V. ARBITRAJE MARÍTIMO INTERNACIONAL CELEBRADO EN LONDRES

Resulta evidente que el arbitraje es la fórmula mejor para resolver las
disputas y controversias derivadas de los negocios marítimos. Asimis-
mo, es deseable la existencia de cuerpos de árbitros debidamente prepa-
rados en las principales ciudades del mundo que proporcionen más
opciones a quienes se ven envueltos en los negocios marítimos.15 Sin
embargo, la realidad es que los centros que absorben mayor número
de arbitrajes marítimos siguen siendo Londres16 y Nueva York.
En Londres, que es donde más se ha desarrollado el arbitraje marí-
timo, se dice que en este procedimiento se encuentran reunidas las tradi-
cionales condiciones del arbitraje: calidad y economía. Calidad, por la po-
sibilidad de acudir a las personas más competentes para actuar como árbi-
tros. Y economía de tiempo y de gastos porque se eliminan las formalida-
des y se reducen los costes y el tiempo que importan los procedimien-
tos judiciales. A los anteriores atributos se añade un cierto grado
de certidumbre por la previsibilidad en las resoluciones gracias a la
existencia de una jurisprudencia17 al respecto y por la posibilidad
del recurso judicial cuando se encuentra involucrado un asunto ju-
rídico importante.
En atención a todo lo anterior, consideramos fundamental referir-
nos al concreto arbitraje marítimo celebrado en Londres,18 sin dejar de
15 En relación a esta aspiración en el caso de España, téngase en cuenta la conferen-

cia pronunciada por Monfort Belenguer sobre el tema «En defensa del arbitraje
nacional marítimo» en el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos de Madrid, el
30 de marzo de 1954, en acto organizado por la Asociación Española de Derecho
Marítimo, con motivo del Curso de Conferencias 1953-1954, Madrid, 1954, 27 p.
16 A la luz de las estadísticas elaboradas por la London Maritime Arbitrators
Association, puede afirmarse que Londres es la capital mundial en materia de
arbitraje marítimo, véase www.lmaa.org.uk
17 Si Londres es el centro de referencia del arbitraje marítimo internacional es de-
bido a que cuenta con una legislación y unas instituciones que proporcionan un
nivel de seguridad jurídica muy elevado hasta el punto de poder prever el resultado
del arbitraje con bastante precisión estudiando asuntos similares ya resueltos.
18 Un enfoque práctico del arbitraje marítimo celebrado en Londres, que es comple-
tado con una serie de formularios relativos a los aspectos más importantes de un
procedimiento arbitral estándar, es realizado por Roca López y Caldin, El arbi-
traje marítimo en Londres, Colección Técnica Derecho Mercantil. Navarra:
Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 81-101. Asimismo, CATO, Arbitration Practice and
Procedure, LLP, 2002.
señalar que existen algunas diferencias importantes entre el arbitraje
marítimo celebrado en Londres y el celebrado en Nueva York.19
La predilección por el arbitraje en Londres encuentra su origen en
parte en el hecho de que tradicionalmente las aseguradoras de Lon-
dres han controlado el mercado del seguro, y han insistido en que los
contratos tipo de sus asegurados incluyan un acuerdo expreso que adop-
te el sistema de arbitraje establecido en Londres. Surgen entonces una
serie de problemas derivados de la existencia de jurisdicciones distin-
tas a las que sustenta su sistema en el Common Law.
El análisis del arbitraje marítimo en Londres obliga a referirse a la
Arbitration Act de 1996 (en adelante Ley de Arbitraje de 1996), así
como a una serie de reglas institucionales como las elaboradas por la
London Maritime Arbitrators Association cuyo uso es habitual en la
resolución de las controversias relativas al Derecho marítimo que tie-
ne lugar en Londres. Por otro lado, la London Court of International
Arbitration y la propia Cámara de Comercio Internacional aplican su
Reglamento respectivo al arbitraje marítimo celebrado en Londres, al
igual que otras instituciones específicas como la Lloyd’s of London
para el salvamento marítimo.
En el arbitraje no siempre es de aplicación directa el Derecho proce-
sal civil, pero éste orienta al árbitro en el desarrollo del proceso arbi-
tral y, si las reglas elegidas para regir el arbitraje o la propia ley de
arbitraje guardan silencio sobre algún punto, el recurso al Derecho
procesal facilita la solución. En todo caso, la Ley de arbitraje de 1996
prevé algunos supuestos en los que se requiere la intervención de los
tribunales de justicia ordinarios.
Por su influencia en el arbitraje como se expone más adelante, me-
rece ser destacado el overriding objective, principio consagrado en el
19 Las diferencias más importantes entre el arbitraje marítimo celebrado en Lon-

dres y en Nueva York son reflejadas por Cohen, «El arbitraje marítimo. La expe-
riencia norteamericana». En Panorama del arbitraje comercial internacional.
artículo 1 de la Ley procesal civil inglesa, denominada White Book,20
que rige el procedimiento judicial en el sentido de que toda interpreta-
ción de la normativa procesal o actuación llevada a cabo por el juez o
las partes debe orientarse al cumplimiento del citado principio. En apli-
cación del mismo, las partes deben abstenerse de llevar a cabo actua-
ciones dilatorias, cuya única motivación de fondo sea dilatar el proceso
en beneficio propio, o actuaciones que impliquen un coste económi-
co desproporcionado. El incumplimiento de este principio conlleva
una penalización en costas a la parte responsable, pudiendo incluso
ser condenada a las mismas la parte que obtiene una resolución
favorable.
Asimismo, conviene referirse, siquiera brevemente, a las costas pro-
cesales, por cuanto la condena a las mismas en un procedimiento ordi-
nario puede ser aplicado por analogía al proceso arbitral. Las costas
procesales21 en el Derecho inglés se caracterizan por la absoluta
discrecionalidad de que goza el juez para decidir qué parte va a hacerse
cargo de las mismas, su importe y el momento de su satisfacción.22
Entre las circunstancias que el juez debe considerar para pronunciarse
sobre las costas interesa, por su importancia en el arbitraje, la conduc-
ta de las partes en el proceso. Con el fin de evitar una posible condena
en costas, la correcta actitud en el proceso puede consistir, por ejemplo,
en el acuerdo de las partes de ampliar un plazo si éste no es convenien-
te para alguna de ellas. En los procedimientos arbitrales, el supuesto
anterior es más frecuente que en los procedimientos judiciales y las
formalidades son simplificadas.
20 La Ley procesal civil inglesa, o White Book, puede ser consultada en The White
Book Service 2006,Lord Justice Brooke et al., Thomson Sweet & Maxwell, London,
2006.
21 La regulación de las costas procesales en el Derecho inglés se encuentra en el
artículo 44.3 del Civil Procedure Rules, que es el volumen primero del White
Book.
22 En materia de costas del arbitraje marítimo en Londres, es de destacar la regula-
ción detallada que realiza la Ley de Arbitraje de 1996 (sec. 59 a 65), y que es
analizada por ROCA LÓPEZ/ CALDIN, El arbitraje marítimo ..., pp. 48 a 50 y
74 a 80.
A) La Arbitration Act de 1996
De manera similar a otras leyes reguladoras del arbitraje, la Ley de
Arbitraje de 199623 encuentra su origen en la Ley Modelo de la Comi-
sión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL) sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, en
adelante Ley Modelo. Su incorporación al sistema británico represen-
tó la oportunidad para ordenar la legislación inglesa en materia de
arbitraje, dispersa en varias leyes, reglamentos y, sobre todo, senten-
cias.
La interpretación y aplicación de la Ley de Arbitraje de 1996 ha de
inspirarse en sus objetivos fundamentales que son: promover la auto-
nomía de las partes, de modo que la mayoría de sus preceptos sólo
entren en juego en el caso de que las partes no lleguen a un determi-
nado acuerdo sobre aspectos del proceso arbitral; respetar la decisión
de las partes, siendo ejemplo de ello la propia elección del tribunal
arbitral; lograr que el arbitraje resulte un método justo, rápido y eco-
nómico de resolución de conflictos; limitar la intervención de los tri-
bunales ordinarios a los momentos que la misma resulte imprescindi-
ble; y conseguir que el arbitraje sea un método sencillo de aplicación
evitando los tecnicismos en la medida de lo posible.
No obstante, el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes
es limitada por el establecimiento expreso del carácter imperativo de
determinados preceptos. Ejemplo de ello es el supuesto de la gestión
inadecuada del procedimiento arbitral por el árbitro con resultado de
un perjuicio importante a la parte que solicita su recusación (section,
en adelante sec., 24.1.d). En consecuencia, todo precepto de cumpli-
miento facultativo puede ser modificado por el acuerdo de las partes,
como es la facultad del tribunal arbitral de determinar los intereses24
23 HARRIS, et. al., The Arbitration Act 1996. Blackwell Publishing, 3ª ed.
24 La posibilidad del árbitro de fijar el devengo de unos intereses simples u otros
agravados, en función de que los mismos se produzcan desde la emisión del laudo
arbitral o a partir de la notificación del mismo a las partes, representa una venta-
que se van a devengar (sec. 49). En todo caso, las disposiciones de la ley
son de aplicación supletoria a los supuestos que no han sido expresa-
mente acordados por las partes, así como en el caso de que las partes,
en ejercicio de su autonomía, decidan aplicar las reglas institucionales
reguladoras de arbitraje que adolezcan de alguna laguna en su regulación.
La aplicación de la Ley de Arbitraje de 1996 no es automática, exi-
giéndose una mínima conexión con el sistema inglés, que se producirá
siempre que la sede del arbitraje esté en Inglaterra, en el País de Gales
o en Irlanda del Norte (sec. 2), lo que ha de interpretarse en sentido
jurídico y no físico. La sede en cuestión vendrá determinada por la
elección de las partes en la cláusula arbitral, por la institución o perso-
na autorizada por las partes para dicha elección, o por el propio tribu-
nal arbitral si las partes lo han autorizado y, en caso contrario, el juz-
gado de primera instancia habrá de señalar la sede del arbitraje. En
consecuencia, las partes sometidas al arbitraje que no deseen Londres
como sede del arbitraje o que rechacen la aplicación de las reglas
institucionales allí existentes sobre arbitraje, habrán de expresarlo con
claridad y con la mayor prontitud.
En cuanto a la cláusula arbitral, la Ley de Arbitraje de 1996 (sec. 5)
requiere que sea acordada por las partes por escrito, por cualquier medio
entre los que se incluye el electrónico. La particularidad frente a otras
leyes de arbitraje nacionales estriba en que la validez de la cláusula
arbitral no precisa de la firma expresa de las partes, siendo suficiente,
por ejemplo, consignar “arbitraje en Londres” en un correo electróni-
co. Asimismo, la validez de la cláusula arbitral no resulta afectada por
la declaración de nulidad del contrato al que hubiera sido incorporada
(sec. 7). Esta disposición es esencial a fin de garantizar la eficacia del
arbitraje acordado, por cuanto es frecuente que la cláusula arbitral se
integre en otro acuerdo de las partes, como un contrato cuya propia
ja para el demandante que suele ser objeto de negociación entre las partes, dado
que no se trata de una disposición de carácter imperativo. Es de destacar que la
imposición de intereses de carácter agravado es una facultad del tribunal arbitral
de la que no gozan los tribunales de justicia ordinarios.
validez es objeto de arbitraje. Asimismo, el tribunal arbitral puede de-
cidir, siempre que las partes no hayan dispuesto de otra forma en su
acuerdo o cláusula arbitral, sobre su propia competencia en cuanto a la
validez o no de la cláusula arbitral, entre otras cuestiones.
La Ley de Arbitraje de 1996 (sec. 33) establece el principio del
overriding objective, en la misma línea que la Ley procesal civil ingle-
sa. En esta ocasión se impone a los árbitros la obligación de actuar de
forma justa e imparcial entre las partes, dándoles a cada una de ellas la
oportunidad de exponer su caso y defender el que se les presente. En
consecuencia, los árbitros han de establecer un procedimiento adecua-
do a las circunstancias particulares de cada caso, evitando retrasos o
costes innecesarios, para garantizar con ello los medios idóneos para la
resolución de la controversia que se esté dirimiendo. En lo atinente a
las partes, se impone la obligación de hacer todo lo necesario para el
correcto y eficaz desarrollo del procedimiento arbitral.
A diferencia de la Ley Modelo, la Ley de Arbitraje de 1996 (sec. 29)
prevé expresamente una disposición de carácter tuitivo de los árbitros
que establece una exoneración de responsabilidad personal, en el sen-
tido de no tenerles por responsables por los actos u omisiones realiza-
dos en el ejercicio de sus funciones salvo que concurra dolo por su
parte, en el sentido de mala fe (bad faith). Con acierto, esta exonera-
ción se extiende a los sujetos que participan en el arbitraje, tanto a los
dependientes como a los independientes, por ejemplo, expertos o ase-
sores, en las mismas condiciones que resultara aplicable al árbitro.
Especial trascendencia reviste el hecho de que el laudo se dicte de
forma motivada o no motivada, pues de ello deriva la posible renuncia
de las partes a apelar el propio laudo arbitral. La motivación del laudo
es uno de los aspectos que quedan a la voluntad de las partes, por lo
que si éstas no acuerdan expresamente que el mismo sea motivado, la
aplicación supletoria de la ley comportará la falta de motivación y con
ello la pérdida automática del derecho a apelar el laudo, tanto en el
caso de aplicar la Ley de Arbitraje como algunas de las reglas
institucionales relativas a arbitraje.
En todo caso, la apelación (sec. 67 y ss.) del laudo arbitral se condi-
ciona a que la parte interesada haya agotado previamente las posibili-
dades de revisión previstas en el arbitraje, así como a las relativas a la
corrección del laudo o a solicitar la emisión de otro laudo acerca de
alguna cuestión planteada por las partes que haya quedado sin resol-
ver. Si las partes no acordaron expresamente la posibilidad de apelar el
laudo, la parte interesada habrá de solicitar al juzgado competente la
autorización para apelar, que será reconocida siempre que el inte-
resado pruebe una serie de circunstancias previstas en la ley (sec.
69.3). Con independencia de la posible apelación por falta de juris-
dicción del tribunal y por grave irregularidad del tribunal, del pro-
cedimiento o del laudo, en general la apelación del laudo ha de fun-
damentarse en razones de derecho y no de hecho. La Ley y la juris-
prudencia han ido definiendo lo que haya de considerarse razones
de derecho. En todo caso, sobre una cuestión de derecho puede pro-
nunciarse un tribunal ordinario, además de en apelación, con ante-
rioridad al dictado del laudo.
B) Las Reglas de la London Maritime Arbitrators Association
En Londres, la mayoría de los arbitrajes que tienen por objeto contro-
versias relacionadas con la industria marítima son resueltas conforme
a las Reglas elaboradas por la London Maritime Arbitrators Association,
en adelante LMAA, cuya última versión consultada data de 2006. Estas
Reglas institucionales establecen un procedimiento específico para el ám-
bito de la industria marítima, a la vez que garantizan una aplicación de las
mismas de manera clara, eficaz y ajustada a los intereses de esta particular
industria. En todo caso, el arbitraje es sólo una de las posibles formas de
resolución de las controversias que las Reglas LMAA establecen.
En primer lugar, es preciso aclarar que estas Reglas resultan aplica-
bles siempre que las partes así lo hayan acordado, por ejemplo, a través
de una referencia a las mismas en la propia cláusula de sumisión a
arbitraje. La Regla 5 dispone que se entenderá que las partes han con-
venido su aplicación cuando el arbitraje se solicite a un miembro de
pleno derecho de la LMAA, o cuando los dos árbitros cumplan dicha
categoría, salvo que las partes pacten otra cosa. Asimismo, las Reglas
se aplicarán si los árbitros especifican la aplicación de las Reglas en la
aceptación de su nombramiento. En el caso de que la aplicación de las
Reglas no sea del interés de las partes, éstas pueden optar por excluir
su utilización siempre que no la hubieran acordado.
Las propias Reglas LMAA (Regla 7.a) establecen su conexión con
la Ley de Arbitraje de 1996, en el sentido de que la misma se aplica
supletoriamente al proceso arbitral y a los derechos y obligaciones de
las partes, salvo en aquellas disposiciones que resultan distintas, mo-
dificadas o complementadas por las Reglas institucionales. Por ejem-
plo, las Reglas pueden aplicarse solo al nombramiento del arbitro sin
necesidad de que las mismas rijan el resto del procedimiento arbitral.
Las Reglas institucionales a las que nos referimos son de tres clases:
las ordinarias (The LMAA Terms), las relativas al procedimiento de
menor cuantía (The LMAA Small Claims Procedure), y las denomi-
nadas FALCA (The LMAA Fast and Low Cost Arbitration Terms) que
no son comentadas dada su escasa aceptación. El empleo de unas u
otras depende de lo que las partes acuerden, pudiendo modificar su
elección si las circunstancias del objeto del arbitraje lo justifican. No
obstante, en general se aplican las reglas ordinarias.
Las reglas ordinarias comparten los mismos objetivos en torno al
arbitraje que la Ley de Arbitraje de 1996, y se considera que el acuerdo
de aplicar las mismas conlleva, de un lado, la adopción de la ley inglesa
como ley aplicable al procedimiento arbitral y, de otro, que la sede del
arbitraje es Inglaterra. Conviene destacar que el objetivo de lograr una
resolución justa sin dilaciones o gastos innecesarios puede frustrarse
en el caso de no precisar correctamente, desde el inicio del arbitraje, la
cuestión o cuestiones bien delimitadas, que son objeto del mismo. En
efecto, la Regla 10 se refiere a la jurisdiction25 del tribunal arbitral, en
el sentido de que las partes pueden atribuirle una competencia bien
25 La Regla 10 LMAA Terms 2006 dispone «notwithstanding the terms of any
appointment of an arbitror, unless the parties otherwise agree the jurisdiction
of the tribunal shall extend to determining all disputes arising under or in
restringida para conocer exclusivamente de un asunto concreto y deli-
mitado, o bien amplia sometiendo a arbitraje, además, todas las cues-
tiones que puedan plantearse en relación con el asunto que se dirime.
La elección de la segunda opción evitará inconvenientes en el desarro-
llo del procedimiento arbitral como el derivado de la presentación de
una reconvención a la demanda arbitral, desde el momento que el ob-
jeto de dicha reconvención podrá considerarse incluido en el objeto del
conocimiento del tribunal arbitral, configurado por las partes de ma-
nera amplia. La elección de atribuir un conocimiento limitado al tri-
bunal arbitral puede ocasionar el efecto contrario, pues quedando el
objeto de la reconvención fuera del que se ventila en el arbitraje, las
partes habrán de iniciar un nuevo arbitraje, distinto del primero, rela-
tivo al objeto de la reconvención con los graves inconvenientes que
ello representa para los intereses de las partes.
Otra cuestión que merece ser destacada son las facultades que las
Reglas otorgan al tribunal arbitral, dado que algunas de ellas no se
establecen en la Ley de Arbitraje de 1996. En particular, la Regla 14
regula las facultades del tribunal en torno a la acumulación de proce-
dimientos y la limitación de la intervención de expertos en el arbitraje.
Asimismo, el tribunal arbitral ha de decidir cuál va a ser el procedimiento
conforme al cual el arbitraje va a discurrir y, si bien respetará en la medida
de lo posible los acuerdos de las partes al respecto, generalmente se segui-
rá el proceso que las propias Reglas establecen en su anexo segundo.
En cuanto al laudo arbitral, a diferencia de las precedentes LMAA
2002, ha de ser motivado salvo que las partes acuerden lo contrario
(Regla 22), teniendo como consecuencia la renuncia de las partes del
derecho a apelar el laudo ante un tribunal de justicia ordinario. En este
caso, el tribunal arbitral elabora un documento confidencial, que no
connection with the transaction the subject of the reference, and each party
shall have the right before the tribunal makes its award (or its last award, if
more than one is made in a reference) to refer to the tribunal for determination
any further dispute (s) arising subsequently to the commencement of the arbi-
tral proceedings».
CAPÍTULO 14
ARBITRAJE Y DERECHO DE FAMILIA
Isabel Viola Demestre
ARBITRAJE Y DERECHO DE FAMILIA 43
Capítulo 14
ARBITRAJE Y DERECHO DE FAMILIA
Isabel Viola Demestre
I. Introducción.— II. Derecho de familia y autonomía de la voluntad. Sus

límites.— A. Normas imperativas.— B. Orden público familiar.— III. El ob-
jeto de arbitraje: las controversias sobre materias de libre disposición.— IV.
Arbitrabilidad en las instituciones del Derecho de familia.— A. Matrimonio.—
1. Vínculo matrimonial.— 2. Régimen económico-matrimonial.— 3. Efectos
derivados de la ruptura conyugal.— a) Liquidación del régimen económico-
matrimonial.— b) Pensiones.— B. Filiación.— 1. Patria potestad.— C. Tutela.
I. INTRODUCCIÓN
El presente estudio tiene como objetivo analizar si el arbitraje puede

ser utilizado por los sujetos para gestionar todas las controversias que
surjan como consecuencia de sus relaciones jurídico-familiares. Para
resolver esta cuestión, será preciso recordar los caracteres fundamentales
de esta materia que, si bien se incardina dentro del marco del derecho
privado, que es el civil, se encuentra afectado por la intervención de los
poderes públicos, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas del Dere-
cho privado. Por consiguiente, deberemos detenernos, principalmente, en
el análisis de la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito del
derecho de familia, como uno de los presupuestos básicos, necesario para
admitir la posibilidad de acudir al arbitraje como medio de resolución de
los conflictos derivados de las relaciones jurídicas familiares.1 Y sus lími-
1
Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1988 de 23 de mayo de 1988, en la que
se señala que el arbitraje es un medio para la solución de conflictos basado en la
44 ISABEL VIOLA DEMESTRE
tes: la relevancia que el ordenamiento jurídico otorga a la familia, mani-

festado desde los principios constitucionales que la amparan hasta
los artículos concretos de las distintas leyes que la regulan, dismi-
nuyen el poder de decisión de los sujetos.
Una vez establecidas las premisas generales del Derecho de familia,

en relación con la posibilidad de que el arbitraje pueda ser admitido
como otro medio, alternativo al judicial, para resolver los conflictos
que en el seno de ella, la familia, se planteen, consideramos conve-
niente estudiar en particular algunas de las principales institucio-
nes propias de esta parte del Derecho civil, con la finalidad de de-
terminar si, efectivamente, el arbitraje es o no admisible en ellas,
ya que en el Derecho de familia se regulan relaciones jurídicas di-
ferentes: no es lo mismo tratar de las relaciones entre los cónyuges
que la relación entre los progenitores y sus hijos.
II. DERECHO DE FAMILIA Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. SUS LÍMITES
Sabido es que el Derecho de familia presenta unos caracteres particu-

lares si se compara con el Derecho patrimonial o de la contratación,
considerado como paradigma del derecho privado. En primer lugar,2
su «contenido ético», esto es, la religión y la moral que pueden incidir
en las normas del Derecho de familia como no sucede, en cambio, en
cualquier otro campo jurídico; el «orden público familiar», en segundo
lugar, que son las reglas básicas de organización familiar, directrices
promulgadas por el Estado con la voluntad de preservar esta institu-
ción en un determinado sentido; en tercer y último lugar, el «carácter
autonomía de la voluntad de las partes. Siguen esta resolución, entre otras, la

sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 174/1995 de 23 de noviembre de
1995 y la 352/2006 de 14 de diciembre de 2006.
Es necesario que esta forma de resolución de conflictos no esté vedada a las par-
tes. PERALES VISCASILLAS, P. Arbitrabilidad y convenio arbitral. Ley 60/2003 de
Arbitraje y Derecho societario. Navarra: Thomson-Aranzadi, Cizur, 2005, p. 131.
2
Seguimos las notas características que los profesores DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BA-
LLESTEROS exponen en su manual. DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN BALLESTEROS. Siste-
ma de Derecho Civil. Madrid: Tecnos, octava edición, 2001, vol. IV, pp. 42 y ss.
instrumental» de los poderes derivados de las relaciones jurídico

-familiares, en cuanto que se configuran como derechos-deberes (po-
testades) en función del lugar que su titular ocupa en el grupo familiar
mientras que los poderes jurídicos de la persona en el ámbito patrimo-
nial son de libre ejercicio (derechos subjetivos).
Por todo ello, la mayor parte de las normas del Derecho de fami-
lia tienen un carácter imperativo. Se trata de normas de ius cogens,3
que se caracterizan porque el mandato normativo no admite que
los particulares lo modifiquen en modo alguno. La voluntad de los
particulares, contraria a la previsión legal, no puede derogarla ni
tampoco sustituirla. Son pues, normas en las que la autonomía pri-
vada o no es admitida o si lo es, está limitada a supuestos concretos.
Según una determinada concepción, la familia es la organización

que el Estado toma en consideración para su progreso y desarrollo,4
por lo que es procedente incidir en su regulación de forma imperativa
para favorecer su bienestar. Y es que la familia suele considerarse
como la institución social básica y la primera célula de la sociedad.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta relevancia tiene su reflejo
en lo que se ha venido denominando como constitucionalización
del derecho de familia, esto es, derechos concretos relativos al ám-
bito del derecho familiar contemplados en la Carta Magna. Serán
pues los derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos,5
los que suponen la justificación de la concreta regulación de la fa-
milia y los límites que se imponen a la autonomía privada. Los ar-
3
La Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984, de 10 de diciembre, aludió a
los elementos no dispositivos, sino de ius cogens de todo proceso matrimonial,
«precisamente, por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de fami-
liar».
4
DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Op. cit., p.
44.
5
Acerca de esta cuestión, véase ROCA TRIAS, E. «Familia, familias y Derecho de
familia». En Anuario de Derecho Civil, 1990, pp. 1056 y ss.
tículos 326 y 397 de la Constitución Española se dedican íntegra-

mente a la familia; los artículos 18,8 279 y 5010 contemplan fenóme-
nos que de un modo u otro atañen a ella.
Sin embargo, desde otra perspectiva, más sociológica, la familia ha

evolucionado, de un modelo jerarquizado y patriarcal a un modelo igua-
litario, en el que los miembros de la familia se encuentran en situación
más de coordinación que de subordinación así como la menor inciden-
cia de determinadas relaciones jurídicas en el estado civil de la perso-
na, puesto que no modifican su capacidad de obrar (p.e., la igualdad de
derechos y deberes entre los cónyuges), lo que permitiría que la auto-
nomía de la voluntad tuviera una mayor incidencia en el ámbito jurí-
dico-familiar, favoreciendo, pues, el establecimiento de acuerdos que
regulen la relación familiar de que se trate. De ahí que junto al sentido
proteccionista que el derecho ha conferido a la institución familiar, se
reconoce la personalidad individual y la libertad de las personas que la
conforman. Son ejemplo del propósito de protección de la familia y de
sus finalidades la fijación de los deberes de los progenitores respecto
de sus hijos y el favor filii; del respeto al principio de la autonomía de
6
Artículo 32 CE: «1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad
y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de
separación y disolución y sus efectos».
7
Artículo 39 CE: «1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económi-
ca y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protec-
ción integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filia-
ción, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la
investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo
orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de
edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionnales que velan por sus derechos».
8
El artículo 18 CE garantiza el derecho a la intimidad familiar junto con la intimi-
dad personal.
9
El artículo 27 CE reconoce el derecho de los padres para que sus hijos reciban la
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
10
El artículo 50 CE viene a consagrar la existencia de obligaciones familiares res-
pecto de los ciudadanos durante la tercera edad.
la voluntad es buena muestra el mantenimiento de la libertad de pacto

en la elección del régimen económico-matrimonial y en la aplicación,
como supletorio, del régimen de gananciales, en Derecho común, y el
de separación de bienes, por ejemplo, en el Derecho civil catalán.
De ahí se desprende la consideración de la existencia de un negocio

jurídico familiar, expresión ésta que recoge la idea de que los actos
jurídicos familiares son privados. Sin embrago, no podemos obviar que
un gran número de los actos del derecho de familia están frecuente-
mente intervenidos por los órganos del Estado11 con la finalidad ante-
riormente mencionada de conseguir que ésta alcance el desarrollo y
bienestar que los principios constitucionales le reconocen, lo que a priori,
parece dificultar la intervención de órganos privados en las instituciones
familiares para la resolución de los conflictos que en ellas puedan surgir.
El Derecho incide en las relaciones familiares desde el plano

organizativo, el plano de desarrollo y el plano de la extinción de las
mismas. Las normas familiares son las que «delimitan o establecen las
condiciones sine quibus non para hablar de familia y de las relaciones
familiares»,12 es decir, qué actos determinan la existencia de una de-
terminada relación familiar (matrimonio, filiación…); son también las
que tienen un papel relevante «como instrumento de justa paz fami-
liar y justa satisfacción de las pretensiones que entre los miembros de
la familia se pueden suscitar a partir de su inevitable coexistencia»13 y,
finalmente, se trata de normas que están presentes en el momento de
la disolución, de un modo relevante, por cuanto que «sólo el Derecho
puede poner fin a la relación familiar».14
El particular puede alcanzar la consecuencia jurídica prevista por la

norma que resuelve un determinado conflicto, a través de distintas
11
DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Op. cit., p.
45; ROCA TRIAS, E. «Crisis matrimonial y arbitraje». En Anuario de justicia alter-
nativa, 2005, p. 176.
12
DÍEZ-PICAZO, L. Familia y Derecho. Madrid: Civitas, 1984, p. 31.
13
14
5vías: mediante el acuerdo entre las propias partes (autocomposición

de la controversia) o acudiendo a un tercero para que mediante su
resolución ponga fin al conflicto (heterocomposición). Dentro de este
ámbito, el particular puede acudir a la jurisdicción y al proceso, como
sucede en un gran número de ocasiones, pero también tiene la posibi-
lidad de acudir a un tercero privado, como es el árbitro, respecto de
cuestiones concretas legalmente previstas. La autonomía de la volun-
tad en su máxima amplitud supone la posibilidad de recurrir al medio
de resolución de conflictos más conveniente para cada persona. Sin
embargo, no es posible pactar sobre cualquier materia, puesto que la
autonomía privada tiene unos límites recogidos en el artículo 1.255
del Código civil: la ley (normas imperativas) y el orden público, bajo
pena de nulidad del acuerdo celebrado.
A. Normas imperativas
La imperatividad de las normas en el Derecho de familia varía en

función de la relación jurídico-familiar de que se trate. Analizando
las dos relaciones familiares consideradas como básicas, esto es, la
relación entre los cónyuges,15 de un lado, o los miembros de una
unión estable de pareja16 entre sí yla relación entre los progenito-
res y su hijo,17 de otro, se aprecia como en la primera relación jurí-
dica básica el ámbito de la autonomía de las partes, esto es, los miem-
bros de la pareja, sea o no matrimonial, es mayor que la que se
puede admitir en la segunda.
15
Roca Trías las califica como relaciones horizontales. ROCA TRIAS, E. «Crisis matri-
monial y arbitraje». En Anuario de justicia alternativa. Op. cit., p. 178.
16
El Proyecto de Ley por el que se aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña,
relativo a la persona y la familia incluye la regulación de las uniones estables de
pareja en el capítulo IV, a continuación de las normas relativas al matrimonio,
integradas en la parte relativa al Derecho de familia, corrigiendo, como se indica
en su exposición de Motivos, el trato separado que hasta el momento se le había
dispensado en la Ley 10/1998, de 15 de julio de 1988, de forma independiente y
separada del Código de familia de 1998. (Boletín Oficial del Parlamento de Cata-
luña n.° 353, 15 de junio de 2006, p. 58).
17
Éstas son calificadas como relaciones verticales. ROCA TRIAS, E. «Crisis matrimo-
nial y arbitraje». En Anuario de justicia alternativa. Op. cit., p. 177.
En efecto, la autonomía de la voluntad parece tener un mayor ám-

bito de actuación en la relación jurídica existente entre los cónyu-
ges o, en su caso, entre los miembros de la unión estable de pareja,
aunque no alcanza a todos los conflictos. Para empezar, si bien es
cierto que los sujetos tienen la autonomía de la voluntad para deci-
dir celebrar un matrimonio, en cambio, la forma para su constitu-
ción se encuentra determinada legalmente. El artículo 57 del Códi-
go civil es claro: «El matrimonio deberá celebrarse ante el Juez,
Alcalde o funcionario correspondiente […]»,18 se trata, pues, de fun-
cionarios públicos por lo que no resulta en modo alguno admisible
la posibilidad que la constitución del matrimonio pueda ser llevado
a cabo por un organismo privado. Del mismo modo, las partes no
pueden disponer de los efectos de este negocio jurídico, que se ha-
llan predeterminados por la ley. No pueden excluir ni los efectos
personales ni los efectos patrimoniales. La autonomía de la volun-
tad sí que tiene cabida en la determinación del régimen económico-
matrimonial que las partes desean que rija el matrimonio. Los fu-
turos contrayentes o, en su caso, ya cónyuges, pueden decidir o
modificar el régimen económico-matrimonial, pero una vez acor-
dado, el contenido será el que la ley dispone.
En términos similares podría decirse de las uniones estables de pa-

reja, con causas tasadas para la consideración de su constitución y con
reglas relativas a la convivencia, tanto personales como patrimoniales, para
el caso de que los miembros de la misma no establezcan pacto alguno.19
Por otra parte, las normas que regulan la relación jurídica de los
progenitores con su hijo son claramente imperativas. El interés de los
menores constituye el fundamento primordial de las reglas que esta-
18
En caso de celebración en forma religiosa, «el consentimiento matrimonial podrá
prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los térmi-
nos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de
éste», de conformidad con el artículo 59 del Código Civil.
19
Artículo 3 y 22 de a Ley 10/1998, relativos a la unión estable de pareja hetero-
sexual y homosexual, respectivamente.
blecen el contenido de dicha relación, a los efectos de proporcionar a

aquellos la protección que corresponde en atención a su capacidad de
obrar limitada. De ahí que, según reza el artículo 39. 3 CE:
Artículo 39. 3.- «Los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría
de edad y en los demás casos en que legalmente corresponda».
La potestad parental es la institución a través de la cual los progenito-

res prestan la asistencia legalmente requerida y los poderes públicos20
intervendrán en aquellos supuestos en que estos deberes no sean ejerci-
dos o, también, cuando su ejercicio sea irregular.
En general, se trata de materias respecto de las cuales las partes

tienen una autonomía de la voluntad limitada, cuando no excluida ple-
namente, por lo que, a priori, cualquier acuerdo contrario a su conte-
nido no sería admisible.21
B. El orden público familiar
El orden público es un concepto aludido en el Código civil. Se trata de

principios o directivas que en cada momento informan las institucio-
20
Son de destacar algunos preceptos del Derecho civil catalán en los que se permite
sustituir la actuación judicial por la intervención de determinados parientes, en los
casos en que los progenitores así lo decidan y se ajuste a los términos establecidos
por la propia norma. Es el artículo 138.2 del Codi de família, al que nos referiremos
más adelante, cuando analicemos los relaciones jurídico-familiares en particular.
21
El que una norma sea imperativa no debería interpretarse en el sentido de que el
derecho que contenga sea indisponible. Al menos, así se desprendería de la Sen-
tencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril de 1998, relativa a la arbitrabilidad de
la impugnación de acuerdos sociales, en la que se señala que «la impugnación de
acuerdos sociales está regida por normas de «ius cogens» pero el convenio arbitral
no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo
de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carác-
ter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismo». Así lo considera YÁÑEZ VELASCO,
R., con la colaboración de ESCOLÀ BESORA, E. Comentarios sistemáticos a la Ley 60/
2003 de 23 de diciembre de 2003, de arbitraje, Op. cit., p. 164 y también PERALES
VISCASILLAS, P. Arbitrabilidad y convenio arbitral. Op. cit., p. 144.
nes jurídicas o, lo que es lo mismo, principios jurídicos, públicos o pri-

vados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obliga-
torios para la conservación del orden social en un pueblo y en una
época determinada.22
Es, junto a la ley (mediante normas imperativas) y a la moral, otro

de los límites de la autonomía privada de las partes. Los criterios rela-
tivos a la moral y al orden público inciden de forma residual para el
caso de que las normas imperativas nada establezcan al respecto de un
determinado supuesto de hecho.23
Es también la expresión que se le da a la función de los principios

generales del Derecho en el ámbito de la autonomía privada, en el
sentido de que consiste en limitar su desarrollo en aquello en lo
que queden vulnerados, siendo parte integrante del orden público
familiar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitu-
ción española en los artículos anteriormente citados, esto es, 18, 27,
32, 39 y 50.
Cuando un principio sea considerado como de orden público24 fa-

miliar, la autonomía de la voluntad de los familiares de que se trate
quedará excluida o, cuanto menos, limitada, según cual sea el alcance
de dicho principio.25
22
Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979.
23
DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Madrid:
Tecnos, reimpresión, 1998, vol. I, p. 378.
24
El límite negativo del orden público en cuanto a la renuncia de derechos refuerza
la función que le asigna el artículo 1.255 del Código Civil, también como límite
negativo al principio de la autonomía de la voluntad dentro del cual se inscribiría
el compromiso o convenio arbitral. Así lo considera HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ
CIENFUEGOS, en DE MARTÍN MUÑOZ, A. y S. HIERRO ANIBARRO, en Comentario a la
Ley de Arbitraje. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2006, p. 124.
25
Tradicionalmente, si una materia es de orden público, se ha considerado que no
es susceptible de arbitraje, posiblemente, por la aprehensión de los estados a que
su orden público pueda ser violado por un procedimiento privado de resolución
de conflictos. Sin embargo, las relaciones entre el orden público y el arbitraje han
Así por ejemplo, la extinción legal de la relación matrimonial

debe ser decretada judicialmente, en cuanto que se trata de una cues-
tión que afecta al estado civil de la persona; por consiguiente, cues-
tión de orden público que se halla excluida de la autonomía privada
de las partes y, por ende, de la intervención de un tercero no juez.
Cierto es que los cónyuges pueden acordar las consecuencias de la
situación de crisis matrimonial en el convenio regulador. Sin em-
bargo, este convenio no es de libre disposición porque se requiere,
en todo caso, la aprobación judicial (artículo 90 Código civil espa-
ñol; artículo 78,1 del Código de familia catalán y artículo 777 de la
Ley de Enjuiciamiento civil). Y en sentido similar, respecto de la
filiación.26
Además, la autonomía de la voluntad de las partes, como funda-

mento para la posibilidad de que una determinada controversia pueda
ser sometida a arbitraje, «no tiene carácter absoluto pues únicamen-
te cabe someter las controversias a arbitraje cuando versen ‹sobre
materias de libre disposición conforme a derecho› (artículo 2.1 Ley
de Arbitraje) y siempre con las garantías del artículo 24 Ley de
Arbitraje».27
avanzado hasta el punto de considerar al primero, no como el peor enemigo del

arbitraje, sino como una garantía, en el sentido de que los árbitros deben respetar
el orden público del Estado.
En este sentido, véase PERALES VISCASILLAS, P. Arbitrabilidad y convenio arbitral.
Op. cit., pp. 166 y 167.
26
Sentencia del Tribunal Supremo 1069/1992, de 28 de noviembre (Ar. 1992/9449),
en su Fundamento de Derecho Tercero «[…] sobre todo, es de resaltar que las
cuestiones relativas a la filiación, matrimonial o no matrimonial, son cuestiones
de orden público y quedan sustraídas, en principio, a la libre autonomía de la
voluntad (artículo 1814 del Código Civil), que sólo puede desplegar su eficacia
dentro de los límites excepcionales que en cada caso marca la Ley […]».
27
Esta afirmación se encuentra recogida en los Antecedentes del Auto del Pleno del
Tribunal Constitucional n.° 301/2005, de 5 de julio, en concreto, n.° 5, D), plan-
teados por el Fiscal General del Estado, quien hace hincapié en las diferencias que
existen entre Laudos y Sentencias.
III. EL OBJETO DE ARBITRAJE: LAS CONTROVERSIAS SOBRE MATERIAS DE LIBRE

DISPOSICIÓN
«Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre

disposición conforme a Derecho». Así lo dispone literalmente, el artí-
culo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
Los estudios doctrinales que han analizado de forma exegética este

precepto,28 junto con los demás de la Ley de arbitraje, coinciden en
afirmar que el Derecho de familia contiene normas que regulan mate-
rias que no son de libre disposición conforme a Derecho.29 Cabe llevar
a arbitraje pretensiones en las que se afirme la titularidad de verdade-
ros derechos subjetivos, de modo que quien aparezca como actor tiene
que afirmar la titularidad del derecho e imputar al demandado la titu-
laridad de la obligación.30
En general, se suele decir que no son susceptibles de arbitraje con-

troversias relativas a la personalidad y aquellas que, en su mayoría, se
encuadran dentro del ámbito del derecho de familia como son la filia-
ción, la patria potestad y demás relativas a los estados civiles (filiación,
matrimonio), como tampoco aquellas controversias en que interviene
el Ministerio Fiscal.31
28
GÓMEZ JENÉ, M., en ARIAS LOZANO, D. (Coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje
de 2003. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2003, p. 33. GARBERÍ LLOBREGAT, J. (Dir.).
Comentarios a la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje: doctrina, juris-
prudencia, formularios, legislación. Barcelona: Bosch, 2004.
29
Yáñez Velasco señala que establecer que se excluye del arbitraje el derecho de
familia sería erróneo, pues dentro de esta disciplina bien existen posibilidades de
disposición arbitrable, por ejemplo, respecto de efectos vinculados a las crisis ma-
trimoniales, bajo ciertas limitaciones (mayores y capaces). YÁÑEZ VELASCO, R.,
con la colaboración de ESCOLÀ BESORA, E. Comentarios sistemáticos a la Ley 60/
2003 de 23 de diciembre, de arbitraje. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 167.
30
MONTERO AROCA, J. en BARONA VILAR, S. (Coord.). Comentarios a la Ley de arbitraje
(Ley 60/2003 de 23 de diciembre de 2003). Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p. 117.
31
OLIVENCIA RUIZ, M., en GONZÁLEZ SORIA, J. (Coord.). Comentarios a la nueva Ley
de Arbitraje, 60/2003 de 23 de diciembre de 2003. Navarra: Thomson-Aranzadi,
Cizur, 2004, p. 46. En este sentido, y recordando lo dispuesto en la Ley de arbitra-
También la jurisprudencia ha coincidido en afirmar que están

excluidas del objeto del arbitraje estas mismas materias. Es de des-
tacar al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia,
por referirse específicamente a esta cuestión, al señalar que:
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, las pautas de interpreta-

ción de la libre disponibilidad, sin intentar analizar otros supuestos
concretos —arbitraje societario, ilícito concurrencial, ilícito penal, ar-
bitraje arrendaticio— ni los supuestos en que la arbitrabilidad viene
excluida por la imperatividad que impregna su disciplina material —
determinadas materias derivadas de la Ley de Contrato de Agencia,
etc.— son, que no es materia de libre disposición conforme a derecho
las siguientes: relativas al estado civil de las personas, como nacionali-
dad, capacidad, filiación, matrimonio, menores y todas aquellas en que
por razón de la materia o en representación y defensa de menores,
incapacitados o ausentes intervenga el Ministerio Fiscal y la relativa a
alimentos futuros al no ser posible transigir sobre los mismos, de con-
formidad con el artículo 1.814 del Código Civil.32
je de 1988, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 352/

2004 (Ar. 2004/2353).
La vigente Ley 60/2003, en cambio, suprimió del artículo relativo a las materias
objeto de arbitraje la referencia a los procesos en que interviene el Ministerio
Fiscal al considerar que no tiene relación con la disponibilidad o no de la materia.
Así lo interpreta, MUNNÉ CATARINA, F. El arbitraje en la Ley 60/2003. Una visión
práctica para la gestión eficaz de conflictos. Barcelona: Ediciones experiencia,
2004, p. 43.
En el caso de que se mantuviera la propuesta de que también quedan excluidas
del arbitraje aquellas materias que deben ser dilucidadas en procesos en que in-
terviene el Ministerio Fiscal, esta debería ser matizada por la excepción que se
produce en los procesos matrimoniales que se tramitan de mutuo acuerdo y en
los que los cónyuges no tienen hijos, pues dicha intervención ya no será precisa.
Veáse al respecto, LORCA NAVARRETE, A.M. Comentario a la nueva Ley de arbi-
traje 60/2003 de 23 de diciembre de 2003. En Revista Vasca de Derecho Procesal
y Arbitraje. San Sebastián, 2004, p. 40.
32
Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia n.° 373/2005, de 17 de mayo (Ar.
2005/1350), en su Fundamento de Derecho Segundo.
En consonancia con lo dispuesto en el artículo 1.814 del Código

civil,33 relativo al objeto de la transacción,34 las cuestiones de Derecho
de familia relacionadas con los aspectos personales de las partes que-
darían excluidas del arbitraje, mientras que las cuestiones patrimonia-
les, cuanto menos, aquellas que pueden ser objeto de transacción, que-
darían incluidas en el ámbito de las materias susceptibles de arbitraje.35
Esta interpretación de acuerdo con la legislación civil podría poner-

se en relación con la interpretación que se deriva de las normas proce-
sales contenidas en los artículos 19 y 22 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil,36 según la cual, partiendo de la base de la equiparación de la
transacción y el arbitraje, se puede admitir que en aquellas materias
de libre disponibilidad de las partes, una vez iniciado el proceso matri-
monial, su resolución podría alcanzarse mediante un arbitraje.37 No
33
Este precepto señala que “no se puede transigir sobre el estado civil de las perso-
nas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”. Acerca
del estado civil de las personas y de las cuestiones matrimoniales, ya hemos he-
cho alguna referencia y alguna más realizaremos. Respecto de la obligación de
alimentos cabe decir que se pude disponer de las pensiones atrasadas, que ya han
sido devengadas porque el tiempo de su pago ya llegó y no se realizó, puesto que
el legislador interpreta ese retraso en el sentido de que no son ya vitales para el
alimentista. Véase al respecto, DÍEZ-PICAZO, L. y A. GULLÓN BALLESTEROS, en Siste-
ma de Derecho Civil, Op. cit., tomo IV, p. 49.
34
El estudio de este particular contrato fue objeto de mi tesis doctoral, publicado
por el Servicio de Estudios del Colegio de Registradores en el año 2003.
35
Es favorable a la aplicación analógica del régimen de la transacción a la libre dispo-
nibilidad del arbitraje, HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ CIENFUEGOS, en DE MARTÍN MUÑOZ,
A. y S. HIERRO ANIBARRO, en Comentario a la Ley de Arbitraje. Op. cit., p. 131.
36
Es de destacar el contenido literal del artículo 19, que intitulado «Derecho de
disposición de los litigantes. Transacción y suspensión», dispone en su punto 1 lo
siguiente: «Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y
podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir
sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca
limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero». Por su parte,
el artículo 22, en correspondencia con el 19, establece las normas de terminación del
proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto.
37
ROCA TRIAS, E. «Crisis matrimonial y arbitraje». En Anuario de justicia alterna-
tiva. Op. cit., p. 197.
obstante, la interpretación del artículo 751 de la LEC impediría la ad-

misión del arbitraje puesto que, al referirse a la indisponibilidad del
objeto en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimo-
nio y menores, el arbitraje no se menciona entre los supuestos de dispo-
nibilidad sobre el objeto, pues sólo cita la renuncia, el allanamiento, la
transacción y el desistimiento.38 Otra interpretación desde la vertien-
te procesalista es aquella que identifica la indisponibilidad de la mate-
ria a la necesidad de que ésta sea analizada en el procedimiento judi-
cial, al considerar que con ello se establece un criterio seguro, puesto
que la disponibilidad de la materia no siempre puede equivaler a la
posibilidad de someter la cuestión a arbitraje, como sería en los delitos
contra la libertad sexual el supuesto de la fijación de una pensión de
alimentos como parte de la pretensión de resarcimiento, de dudosa
arbitrabilidad39 . De hecho, la propia Exposición de Motivos de la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, establece que «la arbitrabilidad de una
controversia coincide con la disponibilidad de su objeto por las par-
tes», que «en principio, son cuestiones arbitrales las cuestiones dispo-
nibles», aunque también reconoce que «es concebible que por razones
de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponi-
bles por las partes y respecto de las cuales se quiera excluir o limitar su
carácter arbitrable».
La intervención judicial en los procesos familiares no debe

interpretarse en el sentido de que no puede existir autonomía privada
en las relaciones familiares sino que la finalidad que pretende es la de
evitar la arbitrariedad40 y, por consiguiente, la desigualdad,41 con la
voluntad de otorgar la mayor protección a aquellos que son más dig-
38
UTRERA GUTIÉRREZ, J.L. «La mediación familiar». En Revista Baylio, edición elec-
trónica, p. 18.
39
NIEVA FENOLL, J. «Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que
las partes no tienen poder de disposición». En Anuario de justicia alternativa,
n.° 3, 2002, pp. 25 y 27.
40
Que no debe identificarse con arbitraje, pese a su similitud.
41
nos de una tutela preferente, como sería el supuesto de los menores de

edad o de aquel miembro del matrimonio o de la pareja que se halle
desfavorecido en los casos, principalmente, de crisis. De ahí que la au-
tonomía de la voluntad, en el ámbito familiar, se circunscribe, princi-
pal y casi exclusivamente, a los mayores de edad, capaces, en sus rela-
ciones patrimoniales, según lo dispuesto por las leyes en relación con
los conflictos que se plantean en las distintas relaciones jurídicas fa-
miliares que existen y que a continuación analizaremos, sin ánimo de
exhaustividad, al elegir las fundamentales por ser las más comunes.
Hasta el momento nos hemos ocupado de aquellas cuestiones ge-

nerales que tienen incidencia acerca de la autonomía de la voluntad,
las normas imperativas y el orden público como elementos que tradi-
cionalmente se han tomado en consideración para determinar la
admisibilidad o no del arbitraje en distintas materias. A continuación,
queremos detenernos en aquellas relaciones básicas42 de este ámbito
civil familiar, esto es, cónyuges entre sí, de un lado, y padres e hijos, de
otro, para resaltar aquellos aspectos jurídicos de las mismas respecto a
los que el arbitraje puede ser uno de los medios utilizados por las par-
tes para resolver controversias , en lugar del judicial. Para ello, tendre-
mos en cuenta, de modo principal, las resoluciones dictadas por los
Tribunales de Justicia sobre la cuestión que, bien sea de forma directa,
como indirecta, sustentan o favorecen la idea de la admisibilidad o no
del arbitraje en cada una de dichas instituciones.
IV. ARBITRABILIDAD EN INSTITUCIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
Comenzaremos nuestra andadura con las instituciones que se refieren

a las relaciones entre los miembros de la pareja, para seguir con la
relación entre los progenitores y sus hijos, incluyendo la patria potes-
tad, o potestad parental y la filiación, dejando para el final aquellas insti-
42
El estudio de todas las cuestiones familiares que podrían ser objeto de análisis en
relación con su arbitrabilidad, uniones estables de pareja, pensión de alimentos
atrasadas, etc. excedería con mucho la extensión de este trabajo por lo que hemos
optado por centrarnos en las básicas.
tuciones previstas para la protección de la persona, como son la tutela o la

curatela, para el supuesto de que los padres no ejerzan su potestad.
a) Matrimonio
Los aspectos del matrimonio objeto de estudio, en relación con la ad-
misión o no del arbitraje, ofrecen un resultado dispar, según que se
trate de su constitución, extinción, o de las cuestiones patrimoniales
constante y terminado el matrimonio.
1. Vínculo matrimonial
Para empezar, el estado civil relativo al matrimonio no puede ser obje-

to del pacto de las partes, ni por lo que se refiere a su constitución43
como tampoco a su finalización. No se puede crear una relación ju-
rídica familiar que se denomine matrimonio si no reúne los requi-
sitos de forma para su constitución señalados en la Ley,44 del mis-
mo modo que tampoco puede crearse un tipo de divorcio diferente
de aquel legalmente previsto. Se trata de una cuestión que afecta al
estado civil de la persona;45 por consiguiente no cabe cláusula arbi-
tral alguna sobre estas cuestiones.46
43
ROCA TRIAS, E. «Familia, familias y Derecho de familia» En Anuario de Derecho
Civil, 1990, cit., p. 1072 y ss.
44
La relevancia que el Estado otorga a las formas del matrimonio queda patente en
el hecho de que se trata de una de las materias respecto de las cuales el Estado
tiene competencia exclusiva para legislar (artículo 149.1. 8ª CE).
45
Son varias las sentencias que aluden a la unanimidad de la doctrina respecto de la
inarbitrabilidad por indisponibilidad de las cuestiones matrimoniales relativas a
la constitución del estado civil de las personas, así como de los derechos de la
personalidad y del estado civil de las personas. Así por ejemplo, la resolución de
la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de septiembre de 2002, Fundamento de
Derecho Segundo (Ar. 2003/22969) y la sentencia de la Audiencia Provincial de
Girona, de 17 de noviembre de 2004, n.° 352/2004, Fundamento de Derecho
Tercero, párrafo 5º (Ar. 2004/2353).
46
ROCA TRIAS, E. «Crisis matrimonial y arbitraje», en Anuario de justicia alternati-
va, cit., p. 182. En este sentido, Yáñez Velasco, R., con la colaboración de Escolà
Besora, E. Comentarios sistemáticos a la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de
arbitraje. Op. cit. p. 165.
2. Régimen económico-matrimonial
Los posibles pactos en el negocio jurídico matrimonial se circunscriben,

principalmente, a las relaciones económicas,47 aunque determinados
aspectos patrimoniales no pueden ser objeto de acuerdo alguno en cuanto
que se incluyen dentro del régimen primario, regulados por normas im-
perativas48 y que afectan esencialmente a terceros, restando absolutamente
al margen de la autonomía de la voluntad de las partes.
3. Efectos derivados de la ruptura conyugal
Como ya hemos señalado anteriormente, la ruptura matrimonial se

regula por normas imperativas que impiden que otros medios de reso-
lución de conflictos como el arbitraje pueda intervenir en el proceso
que legalmente lo declara como finalizado. Se trata de una cuestión
que afecta al estado civil y por tanto, excluido de la libre disposición de
las partes, ex artículo 1.814 del Código civil.
Por otra parte, si consideramos que los pactos reguladores de la rup-

tura de los cónyuges,49 sin haber sido sometidos a la aprobación judi-
47
Aunque respecto de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, derogada por
la de 2003, continua aplicable la consideración recogida en el Auto del Juzgado de
lo Mercantil de Bizkaia, Bilbo, de 2 de noviembre de 2005, Fundamento de Dere-
cho Primero, párrafo 2º, según la cual están expresamente excluidas de someter-
se a arbitraje aquellas respecto de las que se pudiera disponer conforme a las
leyes, las que se refieren a la personalidad, estado civil de las personas o las ma-
trimoniales, que no tuvieran un estricto sentido económico. Por tanto, a sensu
contrario, podrían someterse a arbitraje las cuestiones matrimoniales que ten-
gan un contenido patrimonial.
48
Son ejemplos en el Derecho civil catalán, la responsabilidad por deudas domésti-
cas (artículo 8 del Código de familia catalán) o, también, la prohibición de pactar
sobre la disposición de la vivienda familiar y la necesidad de consentimiento del
cónyuge no titular (artículo 9.1 del Código de familia de Cataluña). ROCA TRIAS,
E. «Crisis matrimonial y arbitraje». En Anuario de justicia alternativa. Op. cit.,
ibidem.
49
Los efectos económicos vinculados a las crisis matrimoniales son susceptibles de
disposición y arbitrables, bajo ciertas limitaciones mayores y capaces9, como se-
cial, son un negocio jurídico de Derecho de familia, como así lo declara

la sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 1997,50 podría
tratarse de materia susceptible de ser resuelta mediante arbitraje.51
Sin embargo, en su mayor parte, la doctrina y la jurisprudencia han

admitido la posibilidad de pactar respecto de algunos, pocos, efectos
que se derivan de la terminación del matrimonio, como son la liquida-
ción del régimen económico matrimonial y respecto de la llamada pen-
sión compensatoria, lo que supone, por tanto, que el arbitraje pueda
ser el medio escogido por los cónyuges para proceder a la liquidación y
fijación de la pensión, respectivamente.52
a) Liquidación del régimen económico matrimonial
En efecto, como excepción a la regla general en virtud de la cual no son

arbitrables las cuestiones matrimoniales, debe considerarse suscepti-
ble de someterse a la decisión arbitral la liquidación de la sociedad53
ñala YÁÑEZ VELASCO, R., con la colaboración de ESCOLÀ BESORA, E. Comentarios

sistemáticos a la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje. Op. cit., p. 167.
50
Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 1997 (Ar. 1997/3251). En rela-
ción con el valor del convenio privado regulador de la separación no aprobado
judicialmente o pendiente de aprobación judicial, esta Sentencia dispone que «no
hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consen-
timiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No hay
tampoco para su eficacia pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido
ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como
negocio jurídico. En suma salvados los derechos de los acreedores sobre bienes
gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario a favor de los adquirente
terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan
de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los
límites del principio de autonomía de la voluntad».
51
ZARRALUQUI NAVARRO, L. «El arbitraje en Derecho de familia en General y en
España, en particular, la problemática de los menores en los procesos arbitrales»,
50 Congreso de la UIA, Comisión de Derecho de familia, p. 19 y 20. Hemos
obtenido este trabajo en la siguiente dirección: http://congres.uianet.org/
fileadmin/user_upload/UIA/ZARRALUQUI_NAVARRO__Luis_-_ES_01.pdf
52
conyugal. Y ello, por cuanto que se trata de una pretensión accesoria

sobre la que las partes pueden disponer.54
b) Pensión compensatoria
En particular, el Tribunal Supremo reconoció que la norma del artículo

97 del Código civil, relativa a la pensión por desequilibrio, no es impe-
rativa, sino de derecho dispositivo, en su sentencia de 2 de diciembre
de 1987.55 Este carácter dispositivo podría ser el argumento para con-
siderar la admisibilidad del arbitraje en la decisión de los elementos de
dicha pensión. Sin embargo, hay que tener presente lo dispuesto por el
artículo 90 del Código civil o el artículo 777 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil, según los cuales el juez puede considerar que la renuncia
de la pensión puede ser perjudicial para uno de los cónyuges, lo que
conllevaría la no aprobación del convenio regulador.
53
GÓMEZ JENÉ, M. Comentario al artículo 2, en Comentarios a la Ley de Arbitraje
de 2003. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2003, p. 33.
54
La Sentencia del Tribunal Supremo, n.° 508/1999, de 8 de junio (Ar. 1999/4103),
en su Fundamento de Derecho Cuarto admite la posibilidad de que la liquidación
del régimen que disciplina las relaciones patrimoniales de los cónyuges se lleve a
cabo, bien voluntariamente, bien habiéndose sometido al arbitraje de un tercero,
dice la sentencia «permitido por el artículo 2.1 a) de la Ley 36/1988, de 5 de
diciembre, de arbitraje», la entonces vigente, pero de igual aplicación para la ac-
tual de 2003. Esta sentencia fue acogida como argumento por la Sentencia del
Juzgado de Primera Instancia de Cantabria, de 12 de diciembre de 2005, en su
Fundamento de Derecho Cuarto.
Anteriormente, el Tribunal Supremo, ya había indicado que las consecuencias de
la naturaleza puramente patrimonial que puedan derivarse de las cuestiones ma-
trimoniales, puede ser objeto de transacción, puesto que «al revestir carácter pri-
vado no afectan al orden social ni al interés público». Sentencia, de 4 de diciem-
bre de 1985 (Aranzadi, Ar. 1985/6202).
En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, n.° 2387/
2001, de 29 de marzo (Ar. 2001/ 233535) señala, en su Fundamento de Derecho
Tercero, que «lo que es objeto de discordia encomendada al árbitro son las cues-
tiones privadas de contenido patrimonial entre los cónyuges, algo perfectamente
disponible por ellos».
55
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 (Ar., 1987/9174). En
su Fundamento de Derecho Segundo, B) destaca que «si, pues, la ley no autoriza
B) Filiación
La filiación, considerada como una cuestión relativa al estado civil de las

personas, no es materia que pueda ser materia sometida al arbitraje56 pues,
como venimos indicando, no es materia disponible conforme a derecho, al
poner en relación el arbitraje y la transacción, en concreto, por lo dispues-
to en el artículo 1.814 del Código civil, según el cual no puede se puede
transigir sobre el estado civil, por afectar al orden público.
al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla
en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concu-
rrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código civil, es
claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra
de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola
valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente, por no afectar a
los hijos, respecto a los cuales si se refiere a la función tuitiva […]. C) Hay, pues,
un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la
parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de
modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la
educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio,
salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y
que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía
en el matrimonio». Esta sentencia es acogida por la dictada por el Tribunal Supe-
rior de Justicia de Cataluña, el 4 de octubre de 2002 (Ar. 2002/6949).
56
Así lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo, anteriormente citada, 1069/
1992, de 28 de noviembre (Ar. 1992/9449), en su Fundamento de Derecho Terce-
ro, y que por su interés, reproducimos nuevamente «[…] sobre todo, es de resal-
tar que las cuestiones relativas a la filiación, matrimonial o no matrimonial, son
cuestiones de orden público y quedan sustraídas, en principio, a la libre autono-
mía de la voluntad (artículo 1814 del Código Civil), que sólo puede desplegar su
eficacia dentro de los límites excepcionales que en cada caso marca la Ley […]».
En este sentido, véase también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia
383/2005, de 7 de diciembre (Ar. 2006/162056), en su Fundamento de Derecho
Primero: «[…] En efecto, nos encontramos ante un proceso especial, sobre filia-
ción, en el que concurren notables e importantes peculiaridades procesales no
sólo por la naturaleza jurídico material de su objeto perteneciente al derecho de
familia en cuanto afecta la acción al estado civil sino también por los principios
jurídico-procesales que lo rigen, consecuencia del interés público afectado, que lo
convierten en un proceso cuasi-inquisitivo, con intervención del Ministerio Fis-
cal, amplios poderes del órgano jurisdiccional sobre las pruebas y mitigación del
Por aplicación del artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cual-

quier proceso que tenga por objeto cuestiones que afecten a menores,
en los que interviene el Ministerio Fiscal, el arbitraje no tendría
cabida.57
Por lo que a la adopción se refiere, en cuanto que determinante de

la filiación, junto con la natural o biológica, podría decirse que el arbi-
traje no tendría cabida en cuanto que el objeto de la misma no es con-
trovertido, que no concurre verdadero litigio, en su sentido técnico-
procesal de juicio jurídico de carácter contradictorio58 . La ausencia de
contradicción en este tipo de procedimientos aparta el arbitraje como
medio de su constitución.
1. Patria potestad (potestad parental)
Los pactos que afecten al interés de los hijos no son admisibles pues la
potestad parental se ejerce siempre en beneficio de los descendientes,
sin que tengan cabida renuncias, transacciones u otro tipo de negocia-
ción sin homologación judicial posterior. Además, en los procesos que
puedan afectar a menores de edad y a incapacitados, el Ministerio Fis-
cal debe intervenir siempre (artículos 757.2 y 758.2 Ley de Enjuicia-
miento Civil, en relación con los procesos sobre la capacidad de las
personas y los artículos 771.2 y 775.1 LEC respecto del menor). Esta
participación cualificada del Ministerio Fiscal en estos concretos pro-
cesos impide que para dichas cuestiones pueda recurrirse al sistema
principio dispositivo al no ser admisibles ni la transacción ni la renuncia de la

acción, ni poder ser objeto de arbitraje y ser ineficaz el allanamiento […]».
57
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, 5/2002, de 29 de enero (Ar.
2002/134660), relativa a una acción de filiación, concretamente, acción de im-
pugnación de maternidad, en su Fundamento de Derecho Tercero, se argumenta
que «en toda rectificación tabular relativa a las relaciones paterno filiales, resulta
inexcusable la interdependencia de que la presencia del Ministerio Fiscal vele por
la incolumnidad de intereses de tal suerte y de reglas como la inadmisibilidad del
arbitraje y la conciliación […]».
58
MUNNÉ CATARINA, F. El arbitraje en al Ley 60/2003. Una visión práctica para la
gestión eficaz de conflictos. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2004, p. 44.
arbitral. Es el Juez, por consiguiente, el que tiene que decidir en «todas

las cuestiones de derecho de familia».59
La imposibilidad de los pactos en las relaciones entre los progenito-

res y sus hijos aparece matizada en el Código de familia de Cataluña,
al permitir que la actuación judicial sea sustituida60 por la interven-
ción de determinados parientes, siempre que los progenitores así lo
decidan y dicha decisión sea ajustada a lo que la norma establece. El
apartado 2 del artículo 138 del Código de familia prevé que en el caso
de que los progenitores no estén de acuerdo en algún aspecto relativo
al ejercicio de la potestad podrán sustituir la intervención de la autori-
dad judicial por el acuerdo de dos parientes designados siguiendo las re-
glas del artículo 149 del Código de sucesiones de Cataluña. Se trata de un
supuesto recogido de forma similar en el artículo 25.1.b)61 de la Ley 13/
59
Así lo manifestó el Tribunal Supremo, en su sentencia n.° 308/1994, de 7 de abril
de 1994, (Ar. 1994/2728), en su Fundamento de Derecho Segundo, párrafo se-
gundo: «[…] y lo primero que hay que afirmar es que todas las cuestiones de
derecho de familia pertenecen al orden jurisdiccional civil», para añadir, respecto
al objeto del recurso planteado, en el párrafo cuarto, «que no se diga que hubo
transacción puesto que no tiene los caracteres de la transacción la decisión sobre
materia que afecta a los hijos, que debe ser resuelta siempre pensando en el bien
de los menores y con intervención del Ministerio Fiscal».
60
Se trata de un negocio jurídico familiar que en ningún caso excluye definitiva-
mente la intervención judicial ya que contiene una cláusula de cierre para el
supuesto en que el acuerdo no se alcance, por lo que dicha intervención del juez
se llevará cabo. Podría interpretarse que en estos pactos, la intervención judicial
queda temporalmente aplazada, (en stand-by) mientras se persigue la resolución
del conflicto de forma más eficiente a través de la vía prevista por el artículo
138.2 del Código de familia catalán. ROCA TRIAS, E. «Crisis matrimonial y arbi-
traje». En Anuario de justicia alternativa, cit., p. 182.
61
Artículo 25.- «Oposición de intereses.
1. Cuando entre el menor y quienes hayan de prestarle la asistencia exista opo-
sición de intereses en algún asunto: a) Si es por parte de uno solo de los
padres o tutores, la asistencia será prestada por el otro, a no ser que en la
delación de la tutela se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso. b) Si es
por parte del único padre titular de la autoridad familiar o del tutor único, así
como si es por parte de ambos padres o tutores, la asistencia será suplida por
la Junta de Parientes o un defensor judicial. […]. La cursiva es nuestra».
2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona (Boletín Oficial de

Aragón, 30 de diciembre) y la Ley 6362 de la Ley foral 5/1987, de 1 de
abril, por la que se modifica la Compilación de Derecho Civil Foral o Fue-
ro Nuevo de Navarra (Boletín Oficial de Navarra, n.° 41 de 6 de abril).
Estos artículos pretenden agilizar la resolución de los conflictos me-

diante la intervención de parientes en lugar de la autoridad judicial, al
tener presente el transtorno que un proceso contencioso puede supo-
ner en el seno de la vida familiar.63
Esta tendencia desjudicializadora que los citados preceptos acogen

en el ejercicio de la potestad64 puede considerarse aplicable en los ca-
sos en los que los parientes, mediante la prestación de su consenti-
miento, favorecen la eficacia de decisiones fundamentalmente patri-
moniales que los padres pretenden realizar y que, de no ser por la
intervención de los parientes, se requeriría de autorización judi-
62
Artículo 63.-
«[…]
Ejercicio.- Las funciones inherentes a la patria potestad se ejercerán por el padre
y la madre según lo convenido y, en defecto de pacto, por ambos conjuntamente.
Serán sin embargo válidos los actos que cualquiera de ellos realice por sí solo
para atender a las necesidades ordinarias de los hijos, según las circunstancias
familiares, y el uso del lugar, o en situaciones que exijan una urgente solución.
En los casos de declaración de ausencia o de incapacitación de uno de los padres,
la patria potestad será ejercida por el otro; en el de imposibilidad de uno de los
padres, podrá el otro recabar del Juez la atribución exclusiva del ejercicio de la
patria potestad.
Si hubiera desacuerdo, los Parientes Mayores, a solicitud conjunta de ambos
padres, y el Juez, a petición de cualquiera de éstos, resolverán su discrepancia,
después de oír a los interesados e intentar la conciliación, atribuyendo sin ulte-
rior recurso la facultad de decidir, en el caso concreto sometido a su conocimien-
to, al padre o a la madre».
63
JOU MIRABENT, L. «Les relacions paterno-filials en el futur codi de familia de
Catalunya», a Materials de les Vuitenes Jornades de Dret català a Tossa 1994,
Universitat de Girona, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 124.
64
Respecto del Derecho civil catalán, véase B OSCH C APDEVILA , Esteve. «La
administracion de los bienes de los hijos en el ‹Codi de familia›». Barcelona: Bosch,
Centro de Estudios Registrales de Cataluña, 1999, pp. 257-264 y 269-300.
cial.65 Se trata en suma de preceptos en los cuales se intenta asignar a

los parientes una función arbitral,66 por lo que «permiten especular
sobre la oportunidad de extender técnicas de arbitraje a materias que
habitualmente están excluidas».67
Desde una perspectiva teórica, puede parecer que esta forma de re-
solver conflictos tenga poca aplicación práctica. En efecto, puede resul-
tar difícil pensar que ante un desacuerdo grave en el ejercicio de su potes-
tad, los progenitores conseguirán ponerse de acuerdo para deferir formal-
mente la resolución del conflicto a parientes, y sobre todo si, como sucede
en casos de desavenencias, los progenitores viven separados.68
Por su parte, en el derecho civil aragonés, la Junta de Parientes, que

fue regulada por primera vez, de forma sistemática en la Compilación
de 1967, ha tenido una excelente aceptación social desde entonces, por
cuanto que se acude a ella en la mayor parte de los supuestos en los
que los particulares pueden suscitar su intervención, evitando otros
medios alternativos, en particular el judicial. Como señala la Exposi-
ción de Motivos de la Ley 13/2006 de 27 de diciembre, de Derecho de
la Persona, el legislador ha ido añadiendo nuevos casos susceptibles de
encauzarse a través de la Junta de Parientes, como en la Ley de Suce-
siones de Aragón, de 1999 y en la Ley de Régimen económico-matri-
65
FERRER RIBA, J. «Comentario al artículo 138 del Código de familia». En EGEA I
FERNÁNDEZ, J. y J. FERRER I RIBA, (Dirs.). Comentaris al Codi de família, a la Llei
d’Unions Estables de Parella i a la Llei de Situacions convivencials d’ajuda mútua.
Madrid: Tecnos, 2000, p. 664.
66
ROCA TRIAS define la intervención de los parientes como «colegio arbitral». ROCA
TRIAS, E. «Crisis matrimonial y arbitraje». En Anuario de justicia alternativa,
cit., p. 178.
67
FERRER RIBA, J. «Comentario al artículo 138 del Código de familia». En EGEA I
FERNÁNDEZ, J. y J. FERRER I RIBA, (Dirs.). Comentaris al Codi de família, a la Llei
d’Unions Estables de Parella i a la Llei de Situacions convivencials d’ajuda mútua,
cit., p. 664.
68
Así lo consideró FERRER RIBA, J. «Comentario al artículo 138 del Código de fami-
lia». En EGEA I FERNÁNDEZ, J. y J. FERRER I RIBA (Dirs.). Comentaris al Codi de
família, a la Llei d’Unions Estables de Parella i a la Llei de Situacions convivencials
d’ajuda mútua, cit., ibidem.
monial y viudedad de 2003.69 Desde el punto de vista de su frecuencia

práctica, las funciones principales de la Junta de Parientes son la auto-
rización para disponer de bienes de menores de catorce años por sus
representantes legales y la prestación de asistencia a los menores que
han cumplido dicha edad, en los casos u formas que las leyes prevén.
También puede dirimir divergencias entre los padres en el ejercicio de
la autoridad familiar (artículo 71), así como divergencias sobre la titu-
laridad de la autoridad familiar de personas distintas de los padres (ar-
tículo 76), si prefieren acudir a ella en lugar del juez, del mismo modo
que las divergencias entre cónyuges sobre la determinación del domi-
cilio familiar, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley de régimen econó-
mico-matrimonial y viudedad. También tienen participación en la or-
ganización y funcionamiento de la tutela (artículos 92, 94, 99, 100,
126, 127 y 129 de la Ley de Derecho de la Persona) y en la guarda de
hecho (artículo 145).
La naturaleza arbitral de la Junta de Parientes del Derecho arago-

nés podría encontrar su fundamento, de modo primordial, en la acla-
ración que se realiza respecto de la decisión de la Junta en el sentido de
que, ya sea positiva o negativa, impide someter el mismo asunto a otro
órgano de decisión, en particular, al Juez en funciones de jurisdicción
voluntaria (artículo 164.2 de la Ley de Derecho de la Persona). Sin
embargo, pese a que la resolución de la controversia haya podido pro-
ducirse por la intervención de los parientes, terceros ajenos al conflic-
to, como en el arbitraje, el artículo 164.3 de dicha Ley dispone que la
decisión de la Junta de Parientes, si no se ha pactado otra cosa, tendrá
la fuerza de obligar de un contrato, lo que difiere de la asimilación a la
sentencia que se predica del laudo arbitral.
Por otra parte, es de destacar también la institución de los Parientes

Mayores del Derecho civil de Navarra, a la que hemos hecho alusión,
cuya regulación (parientes a qué se refiere, suplencia, carácter
69
Ley 13/2006 de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona (Boletín Oficial de
Aragón, 30 de diciembre), p. 17053.
personalísimo, delegación, competencia, renuncia, recusación, inter-

vención de una tercera persona en caso de que los Parientes Mayores
no se pusieran de acuerdo para que la controversia se decida por ma-
yoría, impugnación de los acuerdos y responsabilidad de los Parien-
tes Mayores) se halla en las Leyes 137 y siguientes del Fuero Nue-
vo o Compilación del Derecho civil foral de Navarra Ley 1/1973, de
1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho civil
foral de Navarra.70
Se trata de los dos más próximos parientes mayores de edad y resi-

dentes en Navarra, elegidos uno de la línea paterna y otro de la mater-
na; si las personas entre quienes se suscite cuestión tuvieran distintos
parientes, será elegido uno por cada parte. En todo caso, serán preferi-
dos los parientes más próximos en grado; en igualdad de grado, los de
vínculo doble sobre los de vínculo sencillo, y en las mismas condicio-
nes los de más edad, de acuerdo con la Ley 138.
El papel que el legislador navarro otorga a los Parientes Mayores

en la resolución de conflictos familiares no es baladí. Así pueden inter-
venir en cuestiones dispares como la asistencia al menor emancipado
(Ley 66), la asistencia de los cónyuges menores de edad (Ley 86), en la
apreciación de la existencia o no de convivencia en la sociedad fami-
liar (Ley 97), decisión sobre la separación de personas y procurar
que los «amos viejos» de la Casa permanezcan en ella en las comu-
nidades familiares formalmente constituidas (Ley 128.2); decisión
acerca de si procede el aseguramiento de la pensión, cuando se ad-
judique, mediante cláusula de estabilización u otra garantía (Ley
128, 2 in fine), interpretación, cumplimiento o incumplimiento de
todas las cuestiones que se susciten de los derechos mencionados
en la ley relativa al acogimiento de personas (Ley 132), fijación de
la cuantía, plazo y forma de la entrega y las garantías que se esti-
men precisas de las dotaciones a cargo del heredero donatario o
70
BOE n.°s 57 a 63 de 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 14 de marzo de 1973; correcc. errores BOE
n.° 129 de 30 de mayo de 1974.
legatario de la Casa, en caso de no haberse determinado su cuantía

o el modo de fijarla (Ley 134).71
En su mayoría, son actuaciones que los Parientes Mayores llevan a

cabo para resolver conflictos dentro del ámbito del Derecho de fami-
lia,72 en lugar de la intervención judicial. Por consiguiente, una vez
abierta la posibilidad de que instituciones privadas, legalmente reco-
nocidas, pueden dirimir este tipo de controversias, resulta más sencillo
plantear la posibilidad de que se recurra al procedimiento arbitral como
otro medio más para superar los conflictos familiares a que se refieren
estas Leyes del Fuero, y siempre y cuando a éstas no las consideremos
como normas imperativas, por tanto, de obligado cumplimiento, sin
permitir, pues, el acceso de otras personas para solucionarlos, que no
sean los Parientes Mayores.
De todo lo anterior se deriva que la disponibilidad o no de las materias,

en general, y del derecho de familia, en particular, depende de la legisla-
ción y jurisprudencia imperante en un determinado momento histórico:
el acuerdo sobre el régimen de custodia de un menor hubiera sido impen-
sable hace años, mientras que actualmente ello es posible, previa compro-
bación judicial de que los derechos del menor no se ven perjudicados.73
c) Tutela
Cuando la situación física o mental de una persona le impide gober-

narse por sí misma, son de aplicación las normas de los artículos 199 y
71
También en el ámbito sucesorio se contempla la intervención de los Parientes
Mayores. Leyes 180, 281, 283, 285 y 288 del Fuero Nuevo de Navarra.
72
La decisión de los Parientes Mayores se circunscribe principalmente en el ámbito
patrimonial, aunque también se permite su intervención en algunas cuestiones
de hecho, como la relativa a la existencia o no de convivencia de la sociedad fami-
liar, recogido la Ley 97 del Fuero Nuevo de Navarra.
73
NIEVA FENOLL, J. «Las materias inseparablemente unidas a aquellas sobre las que
las partes no tienen poder de disposición». En Anuario de justicia alternativa,
n.° 3, 2002, p. 23.
siguientes del Código civil, y concordantes en la Ley de Enjuiciamien-

to civil, esto es, 756 y siguientes, relativos al proceso sobre la capacidad
de las personas. Al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia, n.° 261/2005, de 27 de abril, afirmó, en su Fundamento Jurí-
dico segundo, que:
Al ser la incapacitación de una persona una cuestión que afecta directa

e inmediatamente al ejercicio de los derechos y libertades consagradas
en la Constitución, aún más, al núcleo esencial de los derechos que le
son inherentes y que configuran su estado civil, se erige en cuestión
que escapa del interés puramente privado para entrar de lleno en la
esfera del orden público, de lo que se deriva la desvirtuación del prin-
cipio dispositivo y su sustitución por el inquisitivo de modo que queda
fuera del poder de las partes la iniciación del proceso, la facultad de
delimitar el objeto de la contienda, la transacción, allanamiento o su-
misión a arbitraje […].74
En el ámbito de las normas reguladoras de las instituciones tutela-

res, encontramos una excepción a la rigidez de la imposibilidad de los
pactos en las relaciones familiares en los artículos 226 y siguientes del
Código de familia de Cataluña, en concreto, en el llamado «consell de
tutela». Las competencias concretas que se asignan a este consejo de
tutela ponen de relieve que su regulación legal responde a la voluntad
de agilizar su funcionamiento, introduciendo un margen amplio de
privatización; entre sus funciones, destaca la que se encuentra en el
artículo 234.2 b): la competencia para resolver los desacuerdos entre
tutores, si hay más de uno, o en su caso, entre el tutor y el administra-
dor patrimonial, precepto este que debe complementarse con el artícu-
lo 201 del Código de familia de Cataluña, el cual ya anticipa que los
desacuerdos entre los tutores con facultades atribuidas conjuntamen-
te o entre el tutor i la persona responsable de la administración patri-
monial, cuando tengan que actuar conjuntamente, son resueltos judi-
cialmente o por el consejo de tutela.75 Debemos resaltar también el
74
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2005 (Ar. 2005/164251).
75
Salvo la excepción del artículo 207.2 del Código de familia de Cataluña, según el
cual, el administrador patrimonial debe facilitar al tutor los recursos correspon-
hecho que la decisión adoptada por el consejo de tutela tiene carácter

definitivo puesto que el citado artículo 201 del Código de familia de
Cataluña dispone que contra dicha decisión no se admite ulterior re-
curso.
De nuevo, la autonomía de la voluntad constituye la justificación

de admitir la resolución de controversias a un órgano privado que no
sea judicial. En efecto, el fundamento de la amplitud de las funciones
que el Código de familia catalán asigna al consejo de familia radica en
el llamado «sistema de tutela familiar», referido en el apartado III,
párrafo 24 del Preámbulo de la Ley, que, a su vez, se asienta en la
prevalencia de la autonomía privada.76 Sin embargo, dicha amplitud
de funciones no alcanza el límite de suprimir el control de la autoridad
judicial en el desarrollo de la institución tutelar.
Nos hallamos frente a una institución, distinta de la autoridad judi-

cial, a la podemos considerar que se le reconoce la competencia para
dirimir controversias en este ámbito, aunque no sea de modo absolu-
to, sobre la base del principio de autonomía privada.
En suma, el Derecho de familia es un ámbito del derecho privado

en el que los poderes jurídicos que atribuyen a la persona que pertene-
ce a un grupo familiar tienen un carácter instrumental, configurándo-
se como derechos-deberes, cuyo ejercicio no es libre, a diferencia de lo
que ocurre en el ámbito patrimonial. Se trata de derechos-deberes fun-
dados en unas directrices establecidas por los poderes públicos del Es-
tado, partiendo de unas reglas básicas fijadas en la Constitución y re-
flejadas pues en las leyes civiles pertinentes. Ello se traduce, en corres-
pondencia, en la voluntad del Estado de que sean los jueces los encar-
dientes para que pueda cumplir adecuadamente con sus obligaciones y en caso de
desacuerdo, resuelve la autoridad judicial.
76
A ello se refiere CASANOVAS MUSSONS, A. en su comentario al artículo 234, en la
obra dirigida por EGEA I FERNÁNDEZ, J. y J. FERRER RIBA (Dirs.) Comentaris al Codi
de família, a la Llei d’Unions Estables de Parella i a la Llei de Situacions
convivencials d’ajuda mútua, cit., p. 969.
gados de dirimir los conflictos que puedan surgir en el ámbito familiar

en particular, en aquellos que puedan afectar a determinadas relacio-
nes jurídicas personales (matrimonio) y a los derechos de terceras per-
sonas (hijos), velando por la salvaguarda de los derechos que proce-
dan.
En su configuración actual, la intervención del árbitro como méto-

do heterocompositivo de resolución de controversias en el ámbito fa-
miliar se circunscribiría, pues, a algunos de los aspectos patrimoniales
de las instituciones familiares (liquidación del régimen económico-
matrimonial, determinadas pensiones). En lo demás, el arbitraje que-
da, por tanto, excluido.
Sin embargo, si se considerara que nuestro sistema como indivi-

dualista, en el cual el Estado tiene entre sus finalidades básicas que los
ciudadanos desarrollen su personalidad, libremente, ello podría con-
ducir, con las cautelas que corresponden a la materia que se trata, a
una cierta privatización de los fenómenos familiares, a la reducción
del ámbito del orden público con la correspondiente ampliación del
campo de la autonomía privada, suponiendo con ello que la voluntad
individual sea tomada en cuenta en la elección del medio de resolución
de los conflictos que puedan derivarse de las relaciones familiares. Y
ahí sí, el arbitraje podría ver ampliado su ámbito de aplicación en el
Derecho de familia, considerando que con ello los derechos de las per-
sonas que precisan de una mayor protección (como los menores o uno
de los cónyuges) no resultan perjudicados puesto que el laudo arbitral
está sujeto a las normas imperativas y al orden público, bajo pena de
nulidad en caso contrario.
CAPÍTULO 15
ARBITRAJE Y DERECHO DE SUCESIONES:
EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO
Mª Fátima Yáñez Vivero
DE DOHA A HONG KONG 75
Capítulo 15
ARBITRAJE Y DERECHO DE SUCESIONES:

EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO
Mª Fátima Yáñez Vivero
I. Introducción.— II. Antecedentes normativos y regulación vigente en Espa-

ña del llamado arbitraje testamentario.— III. El arbitraje testamentario como
un supuesto atípico de arbitraje.— IV. El árbitro testamentario y otras figu-
ras afines.— 1. Árbitro y Arbitrador.— 2. Árbitro y Albacea.— 3. Árbitro y
Contador-Partidor.— V. Ámbito de aplicación del arbitraje testamentario.—
1. Ámbito subjetivo.— 1.1. ¿Quién puede ser árbitro testamentario?— 1.2.
¿A quién puede afectar el arbitraje testamentario?— 2. Ámbito objetivo.—
VI. El arbitraje testamentario en otros ordenamientos jurídicos.— VII. Un
modelo concreto de cláusula testamentaria arbitral.— VIII. Justificación y
utilidad del arbitraje testamentario: reflexiones críticas para un debate.
I. INTRODUCCIÓN
La escasa atención e importancia que el legislador concede al arbitraje

sucesorio, unida a la también escasa proyección práctica, desencade-
nan una serie de interrogantes sobre el denominado «arbitraje testa-
mentario» a los que no es fácil dar respuesta.
Tan solo un precepto de la vigente Ley española de arbitraje se ocu-

pa de regular este tipo de arbitraje y ni una sola mención recibe esta
modalidad en su Exposición de Motivos. El artículo 10, intitulado «Ar-
bitraje testamentario», dentro del Título II (Del Convenio arbitral y
sus efectos) dispone lo siguiente: «También será válido el arbitraje ins-
tituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias en-
76 Mª FÁTIMA YÁÑEZ VIVERO
tre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la dis-

tribución o administración de la herencia».
Si bien, en la práctica, no es nada habitual encontrar cláusulas tes-

tamentarias en las que se otorga a un tercero la facultad de dirimir —
con efectos similares a los de una sentencia, determinados conflictos
sucesorios— sí es altamente frecuente encontrar cláusulas en los tes-
tamentos en los que el testador prohíbe la intervención judicial en las
cuestiones litigiosas derivadas de su herencia. La prohibición de la in-
tervención judicial en la herencia suele ir acompañada, como contra-
partida, de la designación de un sujeto que a modo de albacea o conta-
dor-partidor resuelva los problemas de interpretación derivados de la
sucesión, o bien realice la partición de la herencia. Pero esto no es «ar-
bitraje testamentario», como tampoco lo es la decisión de todos los
sucesores de someter a arbitraje las controversias relativas a la parti-
ción de la herencia.
Diseccionar el contenido del artículo 10 de la Ley de Arbitraje, con

el objeto de apreciar sus ventajas e inconvenientes, constituye la mo-
desta pretensión de este estudio.
II. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y REGULACIÓN VIGENTE EN ESPAÑA DEL LLA-

MADO ARBITRAJE TESTAMENTARIO
La vigente regulación del arbitraje testamentario en España procede del

artículo 5 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, de 22 de diciembre
de 1953, y del artículo 7 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988.
El artículo 5 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado de 1953

disponía lo siguiente:
Artículo 5.- «El arbitraje se establecerá siempre por contrato y en for-

ma de escritura pública, salvo que se instituya por disposición testa-
mentaria para solucionar extrajudicialmente las diferencias que pue-
dan surgir entre herederos no forzosos por cuestiones relativas a la
distribución de la herencia».
ARBITRAJE Y DERECHO DE SUCESIONES: EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO 77
Parece que el precedente normativo de este precepto hay que bus-

carlo en el ordenamiento jurídico alemán, concretamente en el pará-
grafo 1048 de la Ordenanza Procesal Civil.1
Por su parte, el artículo 7 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de

1988 establecía lo siguiente:
Artículo 7.- «Excepcionalmente, será válido, el arbitraje instituido por

la sola voluntad del testador que lo establezca para solucionar las dife-
rencias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios
para cuestiones relativas a la distribución o administración de la he-
rencia».
Como puede observarse, la Ley de 1988 mantiene el espíritu de la

Ley de 1953 en esta materia, añadiendo las palabras «legatarios» y
«administración» de la herencia. Se amplía, así, tanto el ámbito perso-
nal como el material del precepto, extendiendo las funciones del árbi-
tro testamentario no sólo a los conflictos surgidos entre herederos no
forzosos, sino también entre éstos y los legatarios o entre éstos entre
sí, sobre cuestiones relativas no sólo a la distribución de la herencia
sino también a la administración de la misma.
En la tramitación parlamentaria de la norma de la Ley de 1988 se

presentó una enmienda que proponía su supresión por considerarla
inútil, habida cuenta de la existencia de los artículos 901 y siguientes
del Código Civil.2 La enmienda no prosperó finalmente.3
1
Así lo refleja GARCÍA PÉREZ, «El arbitraje testamentario». Valencia: Tirant lo Blanch,
1999, p. 40.
2
Vid ALBALADEJO GARCÍA. «El arbitraje testamentario». En Actualidad Civil, n.º 1,
1990, pp. 80 y ss. El citado autor destaca la opinión de aquellos diputados que, como
Granados, defendía la existencia de este arbitraje. Tampoco para Albaladejo tiene
sentido esa supresión, aunque sí propone la sustitución de la expresión «herederos
no forzosos y legatarios» por «sucesores no forzosos» (Op. cit., p. 80).
3
Así lo subraya VERDERA TUELLS. «La Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje,
entre la tradición y la innovación». En Real Academia de Jurisprudencia y Legis-
lación, 2005.
Según el primero de los preceptos civiles anteriormente invocados,

«los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya
conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes». Parece claro,
según este precepto, que existiendo un albacea al que el testador haya
dotado de las funciones propias de un árbitro, carece de sentido la
reduplicación de figuras y por tanto, la regulación del arbitraje en un
ámbito en el que puede existir una institución que pudiera asumir
esas funciones. Sin embargo, la decisión del albacea se puede impug-
nar si, por ejemplo, se considera que vulnera la voluntad del testador.
¿Sería impugnable en ese mismo caso un laudo arbitral? Respuestas a
preguntas como éstas conforman la clave de la necesidad o utilidad del
arbitraje testamentario.
Ya hemos reproducido anteriormente el artículo 10 de la vigen-

te Ley de arbitraje, de 2003, que sigue, casi fielmente, sus prece-
dentes legislativos. En la Ley vigente se suprime el adverbio «ex-
cepcionalmente» y, por primera vez, se denomina esta clase de ar-
bitraje como «arbitraje testamentario». La supresión del adverbio
«excepcionalmente» suscitaría una primera interpretación en el
sentido de conferir normalidad práctica a esta figura. La realidad,
sin embargo, no parece dotar de normalidad al arbitraje testamen-
tario.
Respecto al texto de la Ley de 1988, el nuevo artículo 10 sustituye

la expresión «arbitraje instituido por la sola voluntad del testador»
por «arbitraje instituido por disposición testamentaria». Con ello, queda
fuera de toda duda que sólo podrá instituirse esta modalidad de arbi-
traje a través del testamento, cualquiera que sea su forma. Pero, en
ningún caso, podrá el testador fuera de testamento (a través de escri-
tura pública, por ejemplo) establecer este arbitraje. Esta interpretación
gramatical es, sin embargo, rechazada por el Prof. Díez-Picazo, para
quien la interpretación del precepto debe ser extensiva, de modo que
aquellos actos de última voluntad que no sean estrictamente testa-
mentarios deben ser vehículos hábiles para establecer el arbitraje. Así
por ejemplo, la división ínter vivos de la herencia realizada por el pa-
dre (artículo 1056 Código Civil), la realización de adjudicaciones como
mejoras que el cónyuge viudo puede realizar por actos ínter vivos (ar-
tículo 831 Código Civil), o en Cataluña, el codicilo en el que, como
complemento del testamento en el que se instituye heredero, se insti-
tuya este tipo de arbitraje.4
Mención especial merece la proyección del arbitraje testamentario

en los derechos autonómicos que configuran el panorama jurídico nor-
mativo en España. Buen exponente de ello es el segundo apartado del
artículo 58 de la Ley Catalana 40/1991, de 30 de diciembre, del Código
de Sucesiones por Causa de Muerte en el Derecho Civil de Cataluña.
Establece este precepto lo siguiente: «La partición arbitral tendrá lu-
gar cuando el arbitraje haya sido instituido por la voluntad del testador
de acuerdo con la ley, o de común acuerdo entre todos los coherede-
ros». En el Código de Sucesiones catalán el arbitraje testamentario
está regulado exclusivamente en el ámbito de la partición de la heren-
cia y parece que, en principio, se podrá aplicar, sin distinción, a todo
tipo de sucesores. Aunque la norma es muy breve, entiendo que es
suficientemente expresiva de la cuestión que, en la práctica, puede cons-
tituir el motor del arbitraje testamentario.
Observemos que el segundo apartado del artículo 58 del Código de

Sucesiones de Cataluña hace alusión a dos clases de partición arbitral.
Una, la del segundo inciso, es la partición arbitral acordada por los
herederos que, como ya hemos dicho, no constituye un caso de arbi-
traje testamentario, aunque el laudo particional emitido por el árbitro
tenga los efectos propios de todo laudo arbitral. La primera en cambio,
sí es propiamente un caso de arbitraje testamentario y la duda que se
plantea es si la voluntad del testador, a la hora de constituir el arbitra-
je, tiene como finalidad la de designar o encomendar la designación de
un árbitro para realizar la partición o si, además de esto, su voluntad
va dirigida hacia el nombramiento de un árbitro que actúe como un
4
Díez-Picazo y Ponce de León, en la obra colectiva Comentarios a la nueva Ley de
Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, GONZÁLEZ SORIA (Coordinador). Navarra:
Thomson-Aranzadi, 2004, p. 110.
«juez» para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de aquella par-
tición. Sólo en este segundo caso estaríamos ante un verdadero arbi-
traje, porque la partición arbitral, sin más, no es arbitraje en la medida
en que no se da el presupuesto del mismo: la controversia.
Por otro lado, tendríamos que plantearnos si los límites a la volun-

tad del testador que instituye el arbitraje son los límites subjetivos
impuestos por la Ley nacional de Arbitraje (Ley 60/2003), es decir, el
resultar sólo aplicable a las diferencias surgidas «entre herederos no
forzosos o legatarios». Si fuese así, es decir, si «la ley», a la que se
refiere la citada regla del artículo 58, es la Ley de Arbitraje, las diferen-
cias entre la regulación catalana del arbitraje testamentario y la regu-
lación nacional quedarían absolutamente diluidas.
La regulación catalana del arbitraje se realiza al amparo del artículo

149.1.8º de la Constitución Española, que permite conservar, modifi-
car y desarrollar los derechos civiles forales o especiales a determina-
das Comunidades Autónomas en ámbitos como el sucesorio. Para al-
gunos autores, sin embargo, la Ley Catalana no debería legislar sobre
una institución cuya regulación corresponde al Estado, en virtud del
artículo 149.1.6 de la Constitución, que reserva a la competencia esta-
tal la legislación procesal; y el arbitraje es una institución procesal5 .
Podría, pues, plantearse alguna duda de inconstitucionalidad respecto
a la Ley Catalana, porque conforme a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, «el establecimiento de un sistema general de arbitraje
es una competencia típicamente estatal».6
5
MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA. Tratado de Derecho Arbitral. Madrid:
Thomson Civitas, 2006, p. 421. Distinta es la opinión de Verdera Server, para
quien Cataluña está perfectamente legitimada, al amparo del artículo 149.1.8º
C.E., para abordar la regulación del arbitraje en el ámbito de la sucesión mortis
causa. Vid el comentario de este autor al artículo 10 de la Ley, en Comentarios a
la Ley de Arbitraje, BARONA VILAR (Coordinadora). Madrid: Thomson Civitas,
2004, p. 417.
6
Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1991, de 22 de marzo, reflejada en su
trabajo por Merino Merchán y Chillón Medina, ibidem.
En la figura del arbitraje testamentario, ¿qué pesa más la institu-

ción arbitral o la sucesión testamentaria? No es fácil responder a esta
pregunta y, probablemente, en su respuesta se halla la clave para valo-
rar aquellas legislaciones autonómicas que disciplinan el arbitraje tes-
tamentario. Parece que, ante todo, estamos ante una modalidad de ar-
bitraje impuesta por el testador a un determinado tipo de herederos y
a los legatarios. Éstos tienen libertad para decidir si quieren verse afec-
tados por ese arbitraje, en la medida en que pueden aceptar o rechazar
las atribuciones sucesorias. En mi opinión, una vez aceptadas las corres-
pondientes atribuciones, el arbitraje testamentario estatuido por el testador
es un arbitraje al que se le aplicará, en primer orden y en la medida de lo
posible, la normativa establecida en la Ley de Arbitraje de 2003. Por ello,
creo que prima el componente arbitral y en este sentido, cuando se trate
de resolver verdaderas controversias, la legislación estatal tiene primacía.
Ahora bien, hemos anunciado la posibilidad de que el arbitraje tes-

tamentario regulado por el Código de Sucesiones de Cataluña no sea
un auténtico arbitraje, sino una mera partición realizada por un árbi-
tro que no se constituye, pues, como un verdadero dirimente de la
controversia que no ha surgido o que no ha surgido todavía. En este
caso, no existirá ninguna duda sobre la posible inconstitucionalidad de
la ley autonómica en la medida en que no estamos hablando de un
genuino arbitraje. En este caso, y tratándose de una mera partición,
tampoco será necesario que se cumplan los requisitos subjetivos de la
Ley de Arbitraje («entre herederos no forzosos y legatarios»).
III. EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO COMO UN SUPUESTO ATÍPICO DE ARBITRAJE
Lo normal no es que sea un testamento —negocio unilateral por exce-

lencia— el que dé origen al arbitraje. El arbitraje nace, habitualmente,
7
Quedan fuera del objeto de este estudio las consideraciones relativas a la natura-
leza contractual o jurisdiccional del arbitraje, por entender que desbordan la fi-
nalidad de un trabajo que, como éste, sólo pretende acercar al lector hacia un
concreto modelo de arbitraje.
a través de un acuerdo de voluntades formalizado a través del denomi-

nado convenio arbitral.7 Estamos, pues, ante un supuesto atípico de
arbitraje, en el sentido —no de carencia de regulación del mismo—
sino de irregularidad o excepcionalidad dentro de la institución del
arbitraje. El arbitraje convencional supone una sumisión voluntaria al
juicio (sea de derecho sea de equidad) emitido por el árbitro, mientras
que el arbitraje testamentario supone una imposición por parte de un
sujeto, que no formará parte de la controversia porque ya ha fallecido.
Como ha señalado alguna autora, el arbitraje testamentario es el úni-
co caso en que se permite que, por una voluntad ajena a las partes,
éstas sometan la resolución de sus controversias a la decisión vinculante
de un tercero, con renuncia a la vía judicial ordinaria.8
Si sustituimos la concepción contractual del arbitraje por una vi-

sión negocial del mismo, podríamos llegar a la conclusión de que, en el
caso del arbitraje testamentario, nos encontramos ante un negocio ju-
rídico creador de una situación jurídica de carácter procesal.9
En todo caso, nos encontramos ante un supuesto de arbitraje vo-

luntario extracontractual, en la medida en que la fuente de su creación
reside en la voluntad unilateral del testador. Pero no por ello dejaría de
ser arbitraje testamentario el instituido por el testador, aunque con el
encargo de que un tercero o los propios herederos formalicen poste-
riormente, un convenio con el árbitro que vaya a dirimir el conflicto.
En la tramitación parlamentaria de la vigente Ley española de arbi-

traje se discutió, en relación al arbitraje testamentario, su ubicación
dentro del conjunto normativo. El senador Galán Pérez, del Partido
Socialista Obrero Español, consideraba oportuno regular esta modali-
dad de arbitraje dentro de los primeros preceptos de la Ley y no, como
aparecía en el Proyecto, en el capítulo destinado a regular el convenio
8
GONZÁLEZ CARRASCO. «Comentario del artículo 10 de la Ley de Arbitraje». En
Comentarios a la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. GARBERÍ LLOBREGAT
(Director). Barcelona: Bosch, 2004, p. 226.
9
Así lo describe GARCÍA PÉREZ. El arbitraje testamentario. Valencia: Tirant lo Blanch,
1999, p. 28.
arbitral. Respondió a esta enmienda Gutiérrez González, senador del

Partido Popular, que defendió la ubicación del precepto dentro del marco
del convenio arbitral porque decía «el convenio arbitral en el arbi-
traje testamentario precisamente nace del testamento, es decir, surge de
esa voluntad unilateral del premuerto, en consecuencia tampoco es anor-
mal o irregular que el testamento o el arbitraje testamentario quede
regulado en los postulados propios del convenio arbitral».10
En mi opinión, no tiene por qué haber, necesariamente, un conve-

nio arbitral que nazca del testamento. Cuestión diferente es que el
testador «comprometa» a determinados herederos y en determinados
casos a que sustituyan la vía judicial por la arbitral y formalicen el
correspondiente convenio arbitral, pero no será éste un «convenio»
fruto de la voluntad de las partes en conflicto —genuino sentido del
convenio arbitral— sino fruto de una imposición del testador. La fuente
del arbitraje no es, pues, el convenio sino la voluntad unilateral del
testador que puede dejar ya designado árbitro o encomendar esta de-
signación para el futuro y para el caso en que se origine una contro-
versia. Lo que sucederá, habitualmente, es que el testador encomiende
la administración del arbitraje a determinada entidad (artículo 14 de la
Ley 60/2003) que será la que se encargue de administrar el arbitraje
en el marco permitido por el artículo 10 de la Ley.
IV. EL ÁRBITRO TESTAMENTARIO Y OTRAS FIGURAS AFINES
1. Árbitro y Arbitrador
Existía cierta tendencia, sobre todo en el ámbito jurisprudencial, a de-

nominar árbitro a aquel sujeto que tiene la función, encomendada por
el testador, de integrar o complementar las declaraciones de voluntad
10
Vid el debate parlamentario en torno a esta cuestión en el Boletín de las Cortes
Generales (n.° 166). Publicaciones del Pleno del Senado, 10 de diciembre de 2003
(www.senado.es)
del testador.11 Se trata de casos excepcionales habida cuenta de que el

artículo 670 del Código Civil considera que el testamento es un acto
personalísimo cuya formación no puede dejarse, en todo o en parte, al
arbitrio de un tercero. Sin embargo, pudiera encomendarse «al arbi-
trio de un tercero» la designación de porciones que correspondan a
aquellos sucesores que no hayan sido instituidos con nombre y apelli-
dos, ya que el segundo párrafo del citado artículo 670 dice que no po-
drá dejarse «al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramien-
to de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que
hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Y también
podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las canti-
dades que deje en general a determinados grupos o clases, como por
ejemplo a los sobrinos o primos (artículo 671 Código Civil).
En aplicación de normas como las anteriores, los órganos jurisdic-

cionales aprecian la existencia del denominado arbitrio encomendado
a un tercero, figura ésta diferente a la del árbitro testamentario. Por
orden cronológico, las primeras resoluciones sobre esta materia son
las siguientes: Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 1 de septiembre de 1902, Resolución del mismo órgano con-
sultivo de 25 de septiembre de 1903, Sentencia del Tribunal Supremo de
20 de marzo de 1918 y Sentencia del mismo Tribunal de 24 de junio de
1940. En las anteriores resoluciones y en otras similares se reconocen
funciones arbitrales o facultades para dictar resoluciones de tipo arbitral a
los albaceas o contadores-partidores designados por el testador, pero sin
demasiadas precisiones técnicas en cuanto al término «arbitral».12
11
Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1918, 6 de octubre de 1932,
ó 24 de junio de 1940. También se produce esta confusión de funciones en las
Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de
septiembre de 1902, 25 de septiembre de 1903, 22 de octubre de 1935 ó 28 de
marzo de 1944.
12
Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de
1908 el testador designaba albacea a un sujeto determinado, con la facultad de
adjudicar bienes a las personas elegidas por éste (entre sucesores voluntarios),
señalando en la propia disposición testamentaria que la decisión de este albacea
se llevaría a efecto y se consideraría irrevocable, pues era constituido como un
amigable componedor.
Sin embargo, a medida que pasa el tiempo, la jurisprudencia co-

mienza a delimitar los conceptos de árbitro y arbitrador. Así, la Sen-
tencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 28 de mayo de 1998
confirma el criterio de «a sentencia apelada rechazando que la parti-
ción y adjudicación de bienes fuera vinculante para los interesados, al
haberla realizado un hombre bueno o arbitrador pero no un árbitro,
siendo preciso, cuando de un arbitrador se trata, que la partición de los
bienes sea aceptada por las personas que le designaron».13
La diferencia entre árbitro y arbitrador radica, fundamentalmente,

en los efectos que desencadena una y otra figura. Mientras el laudo
arbitral es un título que lleva aparejada ejecución (artículo 517.2.2º de
la Ley de Enjuiciamiento Civil) y desencadena efectos de cosa juzgada,
la decisión adoptada por el sujeto que no es árbitro en sentido técnico
sólo tiene efectos contractuales, necesita el consentimiento o aproba-
ción de las personas que lo designaron y, al no tener efectos de cosa
juzgada, es susceptible de ser impugnada en la vía judicial.
2. Árbitro y Albacea
Dentro de la categoría general y poco definida de los arbitradores de-

signados por el testador, el albacea representa un papel muy significa-
tivo en la medida en que es el sujeto encargado de ejecutar la voluntad
testamentaria. Tiene, pues, una tarea eminentemente interpretativa
de la voluntad del testador que lo ha designado. El albacea trata de
evitar la controversia a través de una interpretación de las cláusulas
testamentarias que refleje de modo fiel la voluntad del testador, aun-
que, a veces, como consecuencia de esa interpretación se generan dife-
rencias importantes entre los sucesores.
La función del árbitro, por el contrario, es la de resolver la contro-

versia que ya se ha suscitado. Se trata de funciones diversas para car-
13
Sentencia reflejada por Verdera Server, en su estudio sobre el artículo 10 de la
Ley de Arbitraje, Op. cit., nota 14, p. 419.
gos diversos, lo cual no impide que se puedan acumular en una misma

persona.14
3. Árbitro y Contador-Partidor
Al igual que sucede en el caso del albacea, el contador-partidor tiene

una función diversa de la del árbitro. Mientras el contador-partidor es
el que tiene encomendada la tarea de realizar la división de la herencia
a través de todas las operaciones que configuran el cuaderno particional,
el árbitro tiene la función de dirimir las diferencias o conflictos que se
originen. Su función no es la de partir sino la de resolver, con los efec-
tos propios de una sentencia judicial, la controversia, sea la suscitada
por la división de la herencia, sea la surgida por la administración de la
misma. El Tribunal Supremo, en sentencias como la de 17 de septiem-
bre de 1986 o la de 15 de febrero de 1996, establecen que «la referencia
a árbitros o amigables componedores, en estos supuestos de comuni-
dad de bienes a liquidar, no han de regirse por la Ley 36/1988, de Arbi-
traje, sino a voluntad de los interesados, pues el cometido de esos árbi-
tros es simple trasunto del que está confiado a los contadores partidores
en la herencia […]». Queda claro en la jurisprudencia citada que en el
ámbito de la división de los diversos tipos de comunidad, se tiende a
utilizar el término «árbitro» en un sentido genérico, como sinónimo
de «amigable componedor», y no en el sentido preciso y técnico con-
templado en la Ley de Arbitraje.
Como ambas funciones no son incompatibles, no hay razones para

excluir que redunden en la misma persona, esto es, que el sujeto desig-
nado contador partidor también sea árbitro, aunque no en todo caso
esta duplicidad de funciones en una misma persona garantizará la im-
parcialidad necesaria en todo árbitro.15
14
Volveremos sobre ello al tratar los elementos subjetivos del arbitraje testamen-
tario (apartado V).
15
Vid apartado V, sobre los elementos subjetivos del arbitraje testamentario.
El caso contemplado en la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo,

de 14 de noviembre de 1984, es un buen exponente de la compatibili-
dad de esas funciones. Entre las facultades del contador-partidor se
encontraba la de ser árbitro y, aquí, árbitro no es un simple arbitrador,
sino el sujeto que emite una resolución (laudo) con efectos similares a
los de una sentencia judicial. Se trataba de un testamento en el que se
nombra a un determinado sujeto, «árbitro de equidad y contador diri-
mente con amplias facultades». Entre las facultades del árbitro, «se
incluyen las de resolver con criterio de equidad, respecto de la titulari-
dad, reparto y distribución de los bienes enumerados en el exponente
II de la presente escritura […]». Al árbitro de esta sentencia del Su-
premo se le atribuyen no sólo funciones divisorias, sino también la
facultad de decidir las divergencias o discrepancias existentes entre los
cesionarios.
V ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARBITRAJE TESTAMENTARIO
1. Ámbito subjetivo
Bajo un epígrafe titulado «Ámbito subjetivo del arbitraje testamenta-

rio» habrá que tratar, al menos, dos cuestiones: una, la relativa a la
legitimación activa para desempeñar la función de árbitro, y, otra, la
correspondiente a los sujetos a los que puede afectar la decisión o lau-
do arbitral.
¿Quién puede ser árbitro testamentario?
Las personas designadas como árbitros deben reunir los requisitos ge-
nerales establecidos en la Ley. Estos requisitos se hallan definidos en
tres preceptos de la vigente Ley de Arbitraje (artículos 13, 15 y 17).
Todos ellos conducen al nombramiento de árbitros que desempeñen el
arbitraje de modo independiente e imparcial. «En todo caso, no podrá
mantener con las partes relación personal, profesional o comercial»,
dice el apartado segundo del artículo 17 de la Ley. Esta norma vincula
al testador si en el testamento designa árbitro o árbitros, pero si enco-
mienda la designación a un tercero, ha de ser ese tercero el que vele

por el cumplimiento de este requisito de desvinculación personal, pro-
fesional o comercial. En este sentido, creo que la administración del
arbitraje encomendada por el testador a instituciones especializadas
garantiza el cumplimiento de esa triple desvinculación.16
Parece que no hay inconveniente en que un albacea o contador par-

tidor pueda ser también árbitro, si así lo desea el testador o el tercero
habilitado por éste.17 Hay opiniones contrarias, según las cuales:
La función que asume el albacea es diferente e incompatible con la

realizada por el árbitro designado en testamento, pues mientras aquél
vigila para que se cumplan todas y cada una de las disposiciones orde-
nadas por el causante [...], y puede intervenir como parte procesal,
sosteniendo la validez de las disposiciones de última voluntad, en jui-
cio o fuera de él [...], el árbitro se erige como «juez» de los litigios que
nacen entre herederos voluntarios y legatarios, las cuales pueden te-
ner su origen en las decisiones adoptadas por el albacea.18
Los inconvenientes para que un albacea o contador-partidor pue-

dan, también, ser designados árbitros dependen, en mi opinión, del
tipo de controversia ante el que nos encontremos. Ello decidirá, en mi
opinión, si la imparcialidad o neutralidad que deben presidir la actua-
ción de los árbitros se cumplen en el ejercicio de su arbitraje. Si, por
ejemplo, el contador-partidor designado por el testador para realizar la
16
El arbitraje institucional está regulado en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje y
permite que se adjudique la administración del arbitraje y la designación de árbi-
tros tanto a corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones
arbitrales (en especial, el Tribunal de Defensa de la Competencia), como a asocia-
ciones o fundaciones, o a cualquier otra entidad que carezca de ánimo de lucro y
prevea en sus estatutos funciones arbitrales.
17
VERDERA SERVER. Op. cit., p. 422. También MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA.
Op. cit., p. 426.
18
Así lo entiende GARCÍA PÉREZ, Op. cit., p. 69. Sigue este criterio, HIDALGO GARCÍA,
«Comentario del artículo 10 de la Ley de Arbitraje». En Comentarios prácticos a
la Ley de Arbitraje, dirigidos por GUILARTE GUTIÉRREZ. Lex Nova, 2004, p. 208
partición de su herencia entre sujetos no legitimarios debe, además,

resolver, con efectos de cosa juzgada, las posibles controversias que surjan
a propósito de esa partición, parece que no está garantizada su imparciali-
dad y lo normal es que defienda (en el laudo que ha de dictar) la decisión
adoptada en el cuaderno particional. Lo mismo sucedería en el caso de un
albacea, también nombrado árbitro, que ha resolver una controversia en
la que ha sido «parte» por haber interpretado una cláusula testamentaria
en contra del interés defendido, por ejemplo por uno de los legatarios.
Sin embargo, creo que no habría inconveniente en que el testador

designe árbitro testamentario a un albacea o partidor con el objeto de
resolver una cuestión litigiosa referente a una materia en la que pre-
viamente no haya intervenido. Por ejemplo, entiendo válida una cláu-
sula testamentaria en la que se nombra árbitro al contador-partidor
que realizará la partición de la herencia, para resolver las diferencias
suscitadas por la administración o gestión de la herencia.19
¿Podría ser designado árbitro el cónyuge viudo? Algunos autores

entienden que no existe incompatibilidad para este nombramiento ha-
bida cuenta de que el cónyuge viudo no es estrictamente heredero
sino usufructuario de la cuota vidual.20 Si admitimos esta compatibili-
dad también habría de admitirse, quizá, la del legitimario para ser ár-
bitro de las controversias que afecten a los herederos voluntarios o a
los legatarios. Sin embargo, parece que tanto en el caso del cónyuge
viudo del testador como en el de los legitimarios, sólo podrán ser de-
signados árbitros cuando no medie ninguna relación personal o profe-
sional con las partes de la contienda. Así lo exige como hemos visto, la
imparcialidad e independencia a las que hace referencia el artículo 17.1
de la Ley de Arbitraje. En la práctica, será difícil la desvinculación per-
sonal en los casos anteriormente aludidos.
19
Por todo ello, no comparto el criterio doctrinal según el cual «nada impide que
efectuada la partición por un contador-partidor se encomiende a este mismo su-
jeto la función de resolver las diferencias que entre los sucesores puedan surgir
con ocasión de esa distribución de la herencia». Vid SERVERA VERDER. Op. cit., p.
423.
20
Así, MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA. Op. cit., p. 426.
¿Cabría que el testador no designase directamente árbitro pero en-

comendase el nombramiento a un tercero o entregase la administra-
ción del arbitraje testamentario?21 No se ve el inconveniente para
que así sea y de hecho, así se materializa en muchas cláusulas que
diferentes órganos arbitrales recogen como cláusulas tipo.22
¿Puede el albacea designar árbitro o no existiría en este caso la im-

parcialidad y neutralidad necesaria en el árbitro designado por el alba-
cea?23 Se ha dicho que el testador puede facultar al albacea para la
designación del árbitro o árbitros.24 A mi juicio, esta designación pu-
diera adolecer de la imparcialidad e independencia, que deben presidir
la actuación arbitral, cuando la controversia que el árbitro ha de diri-
mir está relacionada con alguna de las funciones asignadas al albacea.
Si el albacea, en ejecución de una cláusula testamentaria un poco con-
fusa, debe entregar una cierta cantidad de dinero en concepto de lega-
do a varios sujetos beneficiarios y éstos (legatarios) no están de acuer-
do con el reparto, se habrá generado una contienda que si quien
debe resolverla es el árbitro designado por el albacea que ha decidi-
do el reparto, pudiera adolecer de la independencia y neutralidad
necesarias.
Se puede plantear también qué solución adoptar si el testador ha

instituido el arbitraje en su testamento, pero no ha designado árbitro,
ni ha encomendado su designación o administración a un tercero. En
este caso, parece que habrá de procederse a la formalización judicial
del arbitraje que debería ser solicitada por los sucesores interesados
(artículo 15.3 de la Ley de Arbitraje). Si no lo hicieren, entiendo que
perderían sus derechos en la sucesión, al no estar habilitados ellos para
designar directamente el árbitro o árbitros. La formalización judicial
del arbitraje también procedería en el caso en que el árbitro designado
por el testador no quiere o no puede aceptar el cargo.
21
Se lo plantea el Profesor Albaladejo, Op. cit., p. 86.
22
Vid, a estos efectos, la cláusula testamentaria que se recoge al final de este trabajo.
23
Cuestión que se plantea GARCÍA PÉREZ, pp. 201 y ss.
24
GONZÁLEZ CARRASCO. Op. cit., p. 227.
¿A quién puede afectar el arbitraje testamentario?
El artículo 10 de la Ley vigente se refiere a los problemas surgidos

entre herederos no forzosos y legatarios. Sensu contrario, los herede-
ros forzosos (aquellos sujetos que deben recibir una parte determina-
da de la herencia del testador de la que éste, por tanto, no puede dispo-
ner libremente) quedan fuera de las decisiones arbitrales en este ám-
bito. El precepto no es otra cosa que una proyección en el ámbito del
arbitraje testamentario del principio que inspira la Ley de Arbitraje
según el cual sólo son arbitrables las cuestiones disponibles. Tal prin-
cipio se concreta en el artículo 2.1 de la precitada normativa:
Artículo 2.1.- «Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre

materias de libre disposición conforme a derecho». La legítima de de-
terminados parientes del causante no es una materia de libre disposi-
ción y, en consecuencia, no es materia arbitrable».
El principal problema que plantea el precepto es el de la compren-

sión del término «herederos no forzosos». Como se sabe, no todo
legitimario es heredero. El testador puede atribuir bienes y derechos a
sus legitimarios por un título diferente al de heredero. Puede hacerse
esta atribución a través de un legado o a través de una donación. En
fechas no muy lejanas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ma-
drid, de 17 de julio de 2002, manifestaba que:
No es acertada la calificación que el Código Civil hace del legitimario

como heredero forzoso. Pues el causante puede cumplir con su obliga-
ción de respetar la legítima disponiendo de bienes y derechos a favor
del legítimo hasta las cuotas legales, mediante la institución de here-
dero o de legado o incluso mediante una donación intervivos («por
cualquier título» dice el artículo 815 del Código Civil).
Así pues, si aplicamos literalmente el artículo 10 de la Ley de Arbi-

traje serían susceptibles de arbitraje los conflictos de los legitimarios
que reciban su «herencia» a través de un legado o de una donación.
Parece obvio que no quería ser éste el espíritu del precepto sino el de la
«protección» de los intereses de los legitimarios, independientemente
del título por el cual reciban la atribución.
Ante esta situación, se ha propuesto la sustitución de «herederos

no forzosos o legatarios» por «sucesores no forzosos», ya que de este
modo quedaría también excluido del ámbito del arbitraje el cónyuge
viudo que, al ser usufructuario y no heredero en sentido estricto, po-
dría quedar incluido en una aplicación literal del artículo 10.25
Por otra parte, se incluye en el ámbito del arbitraje las cuestiones

suscitadas por los legatarios, pero no debe olvidarse —como hemos
señalado— el dato de que el legado puede ser una vía para el pago de
las legítimas, de modo que en este caso y en una aplicación gramatical
del citado precepto arbitral, el legatario quedaría incluido en el espec-
tro de la norma. Quizá, en este sentido, hubiese sido oportuno susti-
tuir la expresión «herederos no forzosos o legatarios» por «herederos
o legatarios no forzosos».26
Con todo, la expresión «sucesores voluntarios o no legitimarios»

eliminaría, muy probablemente, la mayor parte de los problemas a los
que estamos aludiendo.
También se ha planteado si podrían ser sometidas a arbitraje las

cuestiones de los herederos forzosos en aquella parte de la herencia en
la que el testador tiene poder de disposición. Son varios los autores
que responden afirmativamente a esta cuestión, entendiendo que lo
que se excluye del ámbito del arbitraje es cualquier cuestión litigiosa
que afecte a la legítima de los herederos forzosos, pero no aquélla que
afecte a los derechos e intereses más allá de la legítima.27 Por ejemplo,
las cuestiones referentes al tercio de libre disposición o al tercio de
mejora adjudicados a un legitimario podrían ser objeto de un laudo
arbitral. Respecto al tercio de libre disposición no parece haber dudas
25
ALBALADEJO. Op. cit. pp. 82 y 88 y ss.
26
La expresión «herederos o legatarios no forzosos» fue propuesta por una en-
mienda al Proyecto de Ley de Arbitraje de 1988, pero no prosperó finalmente.
Vid el Boletín Oficial de las Cortes Generales, III Legislatura. Serie A, n.° 69-7,
de 17 de junio de 1988.
27
Así, GARCÍA PÉREZ. Op. cit., p. 44. También DÍEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN. Op.cit., p. 111.
en cuanto al carácter disponible del mismo y, por tanto, a su suscepti-

bilidad para ser arbitrable. Más dudas surgen, en cambio, respecto al
tercio de mejora, respecto al cual el causante ostenta una cierta liber-
tad de disposición. Son varios los autores que asimilan esa atribución
(a título de mejora) a la legítima, como un bloque o unidad inescindible
y, por tanto, no arbitrable.28 Aunque parece que la finalidad del pre-
cepto es la de mantener la unidad de la legítima,29 lo cierto es que
respecto al tercio de mejora, el testador tiene una libertad de disposi-
ción que, si bien limitada a algunos sujetos, le permite ejercer una
cierta autonomía sucesoria. Cuestión diferente es que en la práctica no
sea tan fácil deslindar la parte de la herencia sobre la que recae el tercio de
mejora para someterla, en caso de conflicto, al procedimiento arbitral.
Pero aparte de los herederos o legatarios no forzosos, puede haber

beneficiarios de la sucesión que no deberían quedar excluidos del ám-
bito del arbitraje testamentario en la medida en que su interés en la
sucesión del causante forma parte de la libertad de disposición del
testador y, por tanto, no debería haber óbice para incluirlos en el obje-
to de este arbitraje. Pensemos por ejemplo, en los beneficiarios de una
disposición modal o en una empresa destinada a administrar una parte
de la herencia del testador (aquella que queda fuera de la legítima)
hasta que se produzca su división. Si aplicamos literalmente el artícu-
lo 10 de la Ley de Arbitraje, los conflictos entre esa empresa adminis-
tradora y los herederos no forzosos quedarían excluidos del arbitraje
y no se entiende muy bien por qué.
La doctrina está dividida. Junto a aquellos autores que defienden la

extensión del precepto a algunos sujetos que intervienen en la suce-
sión o tienen interés en la misma aunque no sean sucesores,30 se en-
28
Así, CAPILLA RONCERO, «Comentario al artículo 7 de la Ley de Arbitraje». En Co-
mentarios a la Ley 36/1988, de Arbitraje, Coordinada por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-
CANO. Madrid: Tecnos, 1999, p. 89.
29
DÍEZ-PICAZO. Op. cit., p. 112. Para GONZÁLEZ CARRASCO la legítima ha de considerarse
de modo unitario respecto de la posibilidad de someterla a arbitraje. Op. cit., p. 230.
30
DÍEZ-PICAZO. Op. cit., p. 111.
cuentra la opinión de otros que consideran que dado que el arbitraje

testamentario se basa en las facultades dispositivas mortis causa, el cau-
sante carece de ellas respecto a terceros como acreedores, albaceas o conta-
dores-partidores.31 En mi opinión, la exclusión de los terceros con interés
en la sucesión no está justificada cuando el conflicto se origina entre algu-
no de esos terceros y alguno de los sujetos (herederos no forzosos o
legatarios) a los que se refiere el artículo 10 de la Ley de Arbitraje. La
expresión utilizada por ese precepto «para solucionar diferencias «entre»
herederos no forzosos o legatarios» no debe entenderse, a mi juicio, limi-
tada exclusivamente a los conflictos surgidos entre sujetos pertenecientes
a cada uno de esos grupos, sino ampliable a los conflictos en los que, al
menos, haya un sujeto perteneciente a una de esas categorías.
2. Ámbito objetivo
Se critica lo estrecho y reducido del ámbito de aplicación de la figura.

De hecho, algunos autores sugieren que hubiese sido preferible adop-
tar la denominación genérica de «arbitraje sucesorio», en lugar de «ar-
bitraje testamentario».32 Con esta denominación más amplia, queda-
rían incluidas todas las formas de disposición mortis causa, tanto a
través de negocios unilaterales (testamento) como a través de contra-
tos o pactos sucesorios, no reconocidos en el Código Civil pero de larga
tradición y con proyección legislativa en algunas comunidades del te-
rritorio español.
El artículo 10 somete a arbitraje las:
Artículo 10.- «[...] diferencias por cuestiones relativas a la distribu-

ción y administración de la herencia».
31
GARCÍA PÉREZ. Op. cit., pp. 354 y ss. Para VERDERA SERVER. (Op. cit., p. 433) la
exclusión es clara respecto a los acreedores, pero dudosa respecto a los albaceas o
contadores-partidores.
32
Así lo defiende HERNÁNDEZ BURRIEL. «Comentario de los artículos 9 y 10 de la Ley
de Arbitraje». En Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, dirigidos por HINOJOSA
SEGOVIA. Grupo Difusión, 2004, pp, 67 y ss.
La expresión «administración de la herencia» es clara —al menos

en su significado teórico— y puede ser comprensiva tanto de la admi-
nistración y gestión como de la conservación del caudal hereditario.33
Por el contrario, el término «distribución» ofrece dudas mayores

en cuanto a su significado. Parece no estar comprendido —al menos de
modo expreso— en el ámbito del arbitraje testamentario, la partición
de la herencia, cuestión ésta que representa en la práctica la mayor
parte de los litigios sucesorios.34
¿Pueden identificarse los términos distribución y «partición» de la

herencia, término éste usado por nuestro Código Civil? ¿O la «distri-
bución» se identifica, mejor, con «operaciones divisorias», a las que
hace referencia explícita la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (2000)?
En todo caso, el término «distribución» es raramente utilizado por el
legislador español. A él hace referencia el artículo 1058 del Código
Civil, al establecer lo siguiente:
Artículo 1058.- «Cuando el testador no hubiese hecho la partición ni

encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y
tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la he-
rencia de la manera que tengan por conveniente».35
Parece que es defendible la equivalencia semántica de los términos

distribución y partición porque, muy probablemente, el término «dis-
tribuir» se utiliza en el citado precepto con la única finalidad de evitar
la reiteración léxica.36 Distribuir equivale, pues, al conjunto de ope-
33
Albadejo, Op. cit., p. 87.
34
Lo que, desde luego, no puede incluirse bajo la palabra «distribución» es la deter-
minación de quíén o quiénes han de suceder al causante cuando procede abrir la
sucesión intestada (y ello aun habiendo testamento), ya que estaríamos ante
una cuestión de orden público y, por tanto, no disponible para el testador. Así lo
estima Gonzáles Carrasco, Op. cit., p.p. 233 y 234.
35
La negrita es nuestra.
36
«La intención del legislador no creemos que fuese la de restringir el concepto
distribución a los señalado en el artículo 1058, sino que se debe entender que el
término distribución es utilizado como sinónimo de partición”. Así lo expresa
GARCÍA PÉREZ. Op. cit., p. 309».
raciones divisorias o particionales (inventario, avalúo, liquidación y

división de los bienes del causante) detalladas en el artículo 786 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, se ha entendido, que el térmi-
no «distribución» engloba aquellas cuestiones que surjan sobre el re-
parto de bienes hecho por el propio testador.37
Ya sabemos, por tanto, que distribuir es partir pero ¿cuál es el papel

del árbitro instituido por el testador en relación a la partición heredi-
taria? Son varios los autores que subrayan la idea de que la función
del árbitro testamentario no es la de partir la herencia.38 Por ello, no se
puede confundir la denominada comúnmente «partición arbitral» con
el arbitraje testamentario.
Aunque en la práctica es escasamente frecuente, cabe realizar la

partición recurriendo al procedimiento arbitral, conforme a lo estable-
cido en la Ley 60/2003, de Arbitraje, cuando todos los interesados ce-
lebren el correspondiente convenio arbitral.39 En este caso, parece ob-
vio que aparte de realizar la partición, el árbitro tiene funciones
dirimentes de las cuestiones litigiosas que se susciten con ocasión de la
partición por él realizada. Pero la denominada «partición arbitral» queda
fuera del ámbito del artículo 10 de la Ley de Arbitraje, es decir, del
arbitraje testamentario. El árbitro testamentario no tiene la función
de partir y, si la tiene, la tiene eclipsada por la función principal que es
la de dirimir las controversias que aquélla suscite.
37
ALBALADEJO. Op. cit., p. 88.
38
GARCÍA PÉREZ, Op. cit., p. 325, ó VERDERA SERVER, Op. cit., p. 425.
39
Como se sabe, son varias las posibilidades de realizar la partición de la herencia.
La partición puede ser efectuada directamente por el testador (artículo 1056.1
Código Civil) o por un contador-partidor designado por éste en testamento (1057.1.
C.C). También los propios coherederos, de común acuerdo, podrán realizar direc-
tamente la partición (artículo 1058 C.C). Si no existiese unanimidad entre los
coherederos y legatarios, aquéllos que representen al menos el 50 por ciento del
haber hereditario podrán solicitar del juez el nombramiento de un contador-par-
tidor dativo (artículo 1057.2 C.C). Ahora bien, a falta de acuerdo entre los cohe-
rederos mayores de edad sobre la forma de hacer la partición, podrán acudir al
Juez para que sea él el que realice la partición (artículo 1059 C.C). Ello se efectua-
rá de acuerdo con lo establecido en el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (procedimiento judicial para la división de la herencia).
Es muy importante trazar las diferencias, diferencias que no pare-

cen estar muy claras en el Código de Sucesiones de Cataluña, al que ya
hemos hecho referencia anteriormente. El artículo 58.2 de este texto
legislativo parece estar contemplando, solamente, la partición arbitral
y no el arbitraje testamentario en sentido puro.
La simple función particional no requiere, en mi opinión, el cum-

plimiento de los requisitos subjetivos del artículo 10 de la Ley de Ar-
bitraje, es decir, no es necesario que la partición arbitral se realice en-
tre aquéllos sujetos a los que se refiere el precepto (herederos no for-
zosos o legatarios). Por el contrario, resolver controversias o conflic-
tos, sí requiere el cumplimiento de las condiciones del artículo 10, por-
que sólo en este caso estamos ante un verdadero arbitraje.
Visto ya que partición arbitral y arbitraje testamentarios son cuestio-

nes diversas, entiendo que no es adecuado, como norma general, de-
signar a un árbitro que, además de resolver controversias deba reali-
zar, previamente, la partición de la herencia. No creo que la acumula-
ción de ambas funciones en el sujeto que luego tiene que emitir un
laudo arbitral sobre una contienda originada en su propia partición
sea garantía de la imparcialidad e independencia que, como se sabe,
deben presidir toda actuación arbitral.
Otra cuestión que pudiera suscitarse en el ámbito de las controver-

sias arbitrales es la de si podría someterse a arbitraje lo relativo a la
validez del testamento y a su hipotética impugnación, sustrayendo
estas materias de la acción judicial.40 En estos casos el arbitraje sólo
alcanzaría a los casos en que la propia Ley de Arbitraje no lo excluya.
40
El Prof. Albaladejo García se limita a plantear una cuestión que en la práctica
podría tener cierta trascendencia. Vid «El arbitraje testamentario». En Actuali-
dad Civil, cit. pp. 79-80. El Prof. Díez-Picazo, por su parte, entiende que el testador
no puede remitir a arbitraje de un tercero la validez o nulidad de su testamento,
cuestión que, sin embargo, sí podrían hacer los destinatarios del testamento. Vid
Op. cit. p. 112.
La exclusión se produce cuando se lesiona la legítima o afecta al testa-

mento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley (artículo
675.2 C.C.). Tampoco hay razones para excluir del arbitraje las cues-
tiones relativas a la interpretación del testamento,41 pero en este
caso será necesario, en mi opinión, que den lugar a una controversia
porque si se trata sólo de aclarar el significado de una cláusula testamen-
taria, no estaremos ante una función genuinamente arbitral.
Se aprecia, entre nuestros autores, la necesidad de ampliar el ámbi-

to objetivo del precepto a todas aquellas materias que sean disponibles
para el testador.42 El problema de esta ampliación reside en que podría
constituir un motivo de anulación del laudo (… los árbitros han re-
suelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje) (artículo 41.1 e),
en el caso de que los tribunales partan de una interpretación rígida del
artículo 10 de la Ley de Arbitraje.
VI. EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
En Europa, los legisladores no han prestado especial atención al arbi-

traje testamentario.43 Francia e Italia no contemplan esta figura en sus
respectivos ordenamientos. En el derecho francés sólo se permite un
compromiso para un conflicto actual pero no una cláusula
compromisoria para resolver una eventual contienda futura, como se-
ría el caso del denominado arbitraje testamentario (artículo 1447 del
Código de Procedimiento y artículo 2061 del Code Civil).44
En Italia, a pesar del silencio legislativo al respecto, existe una co-

rriente doctrinal que considera válida y eficaz una cláusula testamen-
taria que instituya esta modalidad de arbitraje. Se trata de aquella co-
41
VERDERA SERVER. Op. cit., p. 439.
42
Vid DÍEZ-PICAZO. Op. cit., pp. 112-113. También MERINO MERCHÁN y CHILLÓN
MEDINA. Op. cit., p. 423.
43
Con la excepción de países como Alemania que, como hemos apuntado sucintamente,
constituiría el precedente de la regulación española del arbitraje testamentario.
44
Vid un mayor desarrollo del derecho francés en este aspecto en GARCÍA PÉREZ.
Op. cit., p. 46.
rriente que sostiene una concepción jurisdiccional del arbitraje. Frente

a la concepción jurisdiccional, existe otra contractual que no admite
un arbitraje procedente de una fuente diversa del contrato y en el que
los sujetos que estipulan la cláusula compromisoria (testador) no co-
inciden con las partes de la controversia (sucesores).45 Cuestión inte-
resante es el debate de la doctrina italiana sobre la aplicación de una
cláusula arbitral testamentaria a los legitimarios, cuestión que en nues-
tro Derecho se resuelve —como se sabe— en sentido negativo. Son
varios los autores partidarios de la extensión del arbitraje a estos suce-
sores por considerar que el laudo que vulnere la legítima es impugna-
ble y, por tanto, quedarían protegidos sus derechos de forma similar a
la de un proceso judicial.46 Los partidarios de la cláusula arbitral testa-
mentaria son favorables, incluso, a la inclusión de una cláusula penal
que refuerce la imposición del vínculo arbitral.47
Así como en los ordenamientos europeos el arbitraje en el ámbito

sucesorio no goza de especial acogida, en los ordenamientos jurídicos
de Hispanoamérica, el arbitraje testamentario se ha hecho un hueco
en las correspondientes legislaciones sobre arbitraje. Es el caso, por
ejemplo, de Perú, Bolivia y Honduras. En el ordenamiento jurídico
peruano, el arbitraje testamentario tiene un espectro mucho más am-
plio que el del derecho español. El artículo 13 de la Ley General de
Arbitraje establece que:
Artículo 13.- «Surte efecto como convenio arbitral la estipulación tes-

tamentaria que dispone arbitraje para solucionar las diferencias que
puedan surgir entre los herederos no forzosos o legatarios, o para la
porción de la herencia no sujeta a legítima, o para las controversias
que surjan relativas a la valoración, administración o partición de la
herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos ca-
sos con los albaceas».
45
Las posiciones en contra y a favor de la cláusula arbitral testamentaria son pues-
tas de manifiesto por FESTI, en «Testamento e devoluzione ad arbitri delle liti tra
i successori». En Revista di Diritto Processuale Civile, 2002, pp. 809 y ss.
46
Vid las opiniones recogidas en FESTI. Op. cit., p. 817.
47
Así TRIMARCHI. La clausola penale, Milano, 1954, p. 154. En contra de la licitud de
la cláusula penal, puede verse MARINI. La clausola penale, Napoli, 1984, p. 92.
En mi opinión, el texto peruano mejora la regulación del arbitraje

testamentario respecto a la del ordenamiento español. Aunque la de-
nominación de «herederos no forzosos y legatarios» adolece de los
problemas que ya hemos comentado para el derecho español, se añade,
acertadamente, al objeto del arbitraje aquella parte de la herencia que,
aun perteneciendo a un sucesor forzoso, no forma parte de la legítima.
Por otro lado, es loable la sustitución del término distribución por el
de partición y la adición de las controversias entre los sucesores ante-
dichos y los albaceas, conflicto éste que no aparece reflejado en el de-
recho español y que, sin embargo, puede ser fuente de muchos contra-
tiempos en este ámbito. Habría que añadir, en mi opinión, al lado de
los albaceas, los contadores-partidores.
En el caso de Bolivia, a través de su Ley de Arbitraje y Conciliación

(Ley n.º 1770 de 10 de marzo de 1997), se desarrolla extensamente
este arbitraje (también denominado «testamentario») en el artículo 5,
que transcribimos a continuación:
Artículo 5.-
«I.- Salvando las limitaciones establecidas por el orden público suce-
sorio, el arbitraje instituido por la sola voluntad del testador será
válido, a efectos de resolver controversias que puedan surgir en-
tre sus herederos y legatarios, con referencia a las siguientes
materias: 1. Interpretación de la última voluntad del testador.
2. Partición de los bienes de la herencia.
3. Institución de sucesores y condiciones de participación.
4. Distribución y administración de la herencia.
II.- Cuando la disposición testamentaria no contemple la designa-
ción del tribunal arbitral o de la institución encargada del arbitraje,
se procederá a la designación del tribunal arbitral con auxilio juris-
diccional de conformidad a lo dispuesto por la presente ley.
III.- A falta de disposiciones expresas en el testamento, se aplicarán a
esta modalidad de arbitraje las disposiciones contenidas en la pre-
sente ley».
La ley boliviana hace una remisión genérica al orden público suce-

sorio como límite impuesto a las controversias que pueden resolver
los árbitros. El ámbito objetivo de la controversia es, como puede ob-
servarse, más amplio que el del ordenamiento español y además, se

hace una distinción entre los términos partición y distribución de la
herencia que carece, quizá, de sentido práctico.
Por su parte, Honduras, en su Ley de Conciliación y Arbitraje del

año 2000 (Decreto nº 161-2000) regula esta modalidad de arbitraje.
Transcribimos literalmente el contenido del artículo 32 de la citada Ley:
Artículo 32.- «Salvo las limitaciones establecidas por el orden público,

el testador podrá, por su sola voluntad, instituir el arbitraje a efecto de
resolver las controversias que puedan surgir entre sus herederos no
forzosos y legatarios, sea respecto de la porción de la herencia no suje-
ta a asignación forzosa, de las controversias que surjan relativas a la
valoración, administración o partición de la herencia o para las contro-
versias que se presenten en todos estos casos con los ejecutores testa-
mentarios».
El texto hondureño regulador del arbitraje testamentario tiene un

contenido idéntico al de Perú y, por ello, me remito a los comentarios
arriba realizados.
VII. UN MODELO CONCRETO DE CLÁUSULA TESTAMENTARIA ARBITRAL
La Cámara de Comercio de Valencia, en España, ha difundido, a través

de su página web, a modo de ejemplo para los testadores que opten por
el arbitraje como fuente de resolución de conflictos, la siguiente cláu-
sula tipo:48
Cláusula Testamentaria (a incluir en cualquier forma testamentaria)

Acogiéndose a la facultad que le reconocen los artículos 10 y 14 de la vigente
Ley de Arbitraje, impone lo siguiente:
1º Que todas las desavenencias o cuestiones litigiosas que puedan surgir en-
tre los herederos o legatarios sean no forzosos, o forzosos en la parte que
exceda de la legítima estricta, relativas a la administración o distribución
48
Vid http://www.camaravalencia.com/servicios/
de la herencia, se resolverán definitivamente mediante arbitraje adminis-

trado por la Corte de Arbitraje de Valencia, a la cual encomienda la admi-
nistración del arbitraje y la designación de los Árbitros, de acuerdo con su
Reglamento y Estatutos.
2º Que si alguno de los herederos forzosos no aceptase este arbitraje, quedará
reducido a legítima estricta, acreciendo a los que lo acepten la parte no
forzosa atribuida con cargo a los tercios de libre disposición o de mejora.
¿Se puede considerar válida esta cláusula testamentaria? El arbitra-

je institucional que se instituye en esta cláusula es plenamente válido,
al amparo del artículo 14 de la Ley de Arbitraje. La extensión del arbi-
traje a las controversias surgidas entre los sucesores forzosos «en la
parte que exceda de la legítima estricta» pudiera plantear, prima facie,
alguna duda de validez. La duda, al amparo de todo lo dicho anterior-
mente, radica en si pueden considerarse arbitrables las controversias
surgidas en torno al tercio de mejora o legítima larga. He apuntado la
idea de que en este tercio de mejora la libertad de disposición del testador
está limitada, pero existe y en esa medida, y en la medida en que pue-
dan deslindarse en la práctica un tercio de otro, no hay razones para
excluirla del objeto del arbitraje testamentario. Por ello, entiendo que
estamos ante una cláusula válida.
¿Si no existiese la cláusula penal del ordinal 2º, el incumplimiento

del deber de sometimiento a arbitraje tendría alguna sanción? En otros
términos, ¿es necesaria la cláusula penal o el deber de sometimiento a
arbitraje tiene fuerza obligatoria sin necesidad de aquélla? En princi-
pio, el arbitraje testamentario es una imposición del testador, sea a
través de una disposición modal,49 sea a través de una condición
resolutoria50 y, como tal, desencadena efectos obligatorios. La cláusula
penal reforzaría esos efectos obligatorios.
¿Cabría la posibilidad de que los sucesores, por acuerdo unánime,

decidiesen apartarse de la voluntad del causante y no sometiesen sus
49
Así lo sostiene GARCÍA PÉREZ. Op. cit., p. 123 y p. 141.
50
Vid, en la doctrina italiana, FESTI. Op. cit., p. 816.
51
VERDERA SERVER. Op. cit., pp. 442 y ss.
posibles conflictos a la decisión de un árbitro? ¿Tendría, en este caso,

los mismos efectos la cláusula penal o, por el contrario, sería irrele-
vante? La citada cláusula sólo alude a los efectos de la renuncia por
parte de alguno de los sucesores, pero no contempla la eventualidad de
que sean todos los que renuncien. Para los autores, la renuncia unáni-
me tiene efecto liberatorio del vínculo arbitral.51 Entienden que la re-
nuncia, que no sea unilateral o parcial, es válida siempre que no sea
contraria al orden público ni perjudique a terceros.52 Se aduce, como
apoyo del efecto liberatorio de la renuncia unánime de los implicados,
aquellos pronunciamientos judiciales sobre partición de herencia en
los que se permite que los herederos, por acuerdo unánime, prescin-
dan de la intervención del contador-partidor y efectúen por sí solos la
partición en el modo que tengan por conveniente.53 Creo que no se
puede establecer una identidad de razón, que desencadene la integra-
ción analógica, entre los supuestos de partición de la herencia en los
que los herederos pueden prescindir, si están todos de acuerdo, de la
figura del contador-partidor y el arbitraje impuesto por el testador
para determinados supuestos, porque ello implicaría confundir figu-
ras y funciones. La decisión del contador-partidor requiere la aproba-
ción de todos los herederos para ser válida. En caso contrario, se podrá
prescindir de ella. Si basta la negativa de uno sólo de los herederos
para prescindir de la partición realizada por el contador-partidor, con
mayor razón podrán prescindir de la intervención de este sujeto todos
los sucesores de forma unánime.
Por el contrario, en el caso del árbitro, las cosas discurren por otros
derroteros. El árbitro tiene funciones similares a las jurisdiccionales.
Su misión es la de sustituir al juez cuando así se ha pactado o cuando
el testador lo ha ordenado en sus disposiciones de última voluntad.
Consiguientemente, prescindir de él —aunque se haga con el acuerdo
unánime de todas las partes en conflicto— no puede ser inicuo cuando
el testador se ha preocupado de incluir una cláusula penal que sancio-
na la no sumisión al arbitraje. Si se omitiese esa cláusula y todos los
52
MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA. Op. cit., p. 427.
53
Vid, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de
1992.
sucesores decidiesen renunciar al arbitraje, la renuncia sería válida siem-

pre que no sea contraria al orden público o no perjudique a terceros.
Por el contrario, si el que renuncia es uno o varios de los sucesores,
pero otro u otros solicitan la sumisión a arbitraje de la parte que no
quiere someterse, no sería necesaria, en mi opinión, la existencia de
cláusula penal alguna en la institución del arbitraje testamentario por-
que éste cobraría toda su fuerza.
VIII. JUSTIFICACIÓN Y UTILIDAD DEL ARBITRAJE TESTAMENTARIO: REFLEXIONES

CRÍTICAS PARA UN DEBATE
Hoy parece superada la polémica sobre la validez jurídica de la institu-

ción arbitral dimanante de la voluntad unilateral del testador. Si, como
se ha dicho, cualquier cláusula testamentaria contraria a la tutela ju-
risdiccional (reconocida en el artículo 24 de nuestra Constitución) ha
de considerarse no puesta, aquella disposición del testamento que res-
trinja el derecho reconocido en el artículo 24, imponiendo el arbitraje,
sería inconstitucional.54 A ello se añadía el argumento esgrimido en
varias ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional, según el cual,
cualquier restricción a la tutela jurisdiccional ha de establecerse sólo a
través de ley formal.55
Se ha dicho también, que era muy dudosa la legitimidad del testador

para imponer una solución a una posible controversia de la que él no
es parte, sino los herederos o legatarios que son los que realmente
pueden disponer de los derechos hereditarios56 . No obstante, no debe-
mos obviar que, ante todo, el arbitraje establecido en la correspon-
diente disposición testamentaria concede a los herederos no forzosos
y a los legatarios la libertad de decidir si quieren o no verse afectados
por ese arbitraje, en la medida en que pueden aceptar o rechazar las
54
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho hereditario, 1990, p. 249.
55
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ibidem.
56
Vid SERRANO ALONSO. «El arbitraje en la Ley de 5 de diciembre de 1988». En
Actualidad Civil, 1989, n.º 8, pp. 515 y ss.
atribuciones sucesorias. El rechazo de esas atribuciones conllevaría la

exclusión del arbitraje como mecanismo de resolución de sus contro-
versias.
Lo cierto es que el denominado arbitraje testamentario goza de co-

bertura legal suficiente para constituir no una excepción a la tutela
judicial efectiva sino una alternativa perfectamente válida en la socie-
dad contemporánea. En primer lugar, el legislador español, y también
otros, han optado por reconocer su legitimidad expresa.57 Por otro lado,
la ley permite que en determinados casos el testador prohíba la inter-
vención judicial en su sucesión, con lo que se está abriendo la puerta a
los métodos alternativos de solución de conflictos, entre los cuales, el
arbitraje cobra protagonismo, porque tiene todas o casi todas las ventajas
de un procedimiento judicial, en un tiempo y con unos costes inferiores.
La doctrina, en líneas generales, no se muestra partidaria de este

tipo de arbitraje. Son varios los autores que alaban el sentido común
de los testadores que prescinden de una figura que está llamada a plan-
tear más problemas que los que resuelve.58 Otros destacan la estre-
chez del ámbito de aplicación que hace poco útil la figura.59
No todos los autores se muestran disconformes con el arbitraje tes-

tamentario. El Prof. Díez-Picazo entiende que el arbitraje testamenta-
57
Especialmente legislaciones hispanoamericanas (Perú, Bolivia, Honduras …).
58
Así lo considera VERDERA SERVER. «Comentario de los artículos 9 y 10 de la Ley de
Arbitraje». En Comentarios a la Ley de Arbitraje, coordinados por BARONA VILLAR.
Navarra: Thomson-Civitas, 2005, pp. 444 y ss, criterio que parece compartir ROGEL
VIDE. «El convenio arbitral y el arbitraje testamentario». En Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, n.º 3, 2006, p. 484.
59
Este es el parecer del Prof. Albaladejo, para quien estamos ante una figura de
escasa utilidad práctica, entre otras razones, porque contempla cuestiones muy
poco frecuentes en la práctica (administración de la herencia) y deja, sin embar-
go, fuera del campo del arbitraje los casos más frecuentes de sucesión
(legitimarios), Op. cit., pp. 90 y ss. Por su parte, Hidalgo García señala que se
sigue dejando de lado, para arbitrar, a las sucesiones con legitimarios, lo cual hace
que no sea una vía de resolución de los problemas que más frecuentemente se
dan en esta materia, Op. cit., p. 210
rio es una parte de la lex succesionis establecida por el causante dentro

del ámbito de autonomía y libertad que le confiere la ley.60 E incluso
para aquellos autores que no son muy partidarios del arbitraje testa-
mentario, el ejemplo del Derecho catalán es muestra de que:
La proyección del arbitraje al fenómeno sucesorio tiene unas posibili-

dades de desarrollo que el Legislador estatal ha preferido marginar
[...] En abstracto, el arbitraje puede ser un instrumento muy útil para
evitar los complejos pleitos sucesorios; pero, en concreto, el artículo 10
LA representa una nueva renuncia a aprovechar esas posibilidades.61
En mi opinión, no debe atribuirse la nula utilidad práctica de la

figura a la regulación que la vigente Ley de Arbitraje hace del arbitraje
testamentario. Es claro que el arbitraje testamentario es hoy, una fi-
gura muy poco conocida, pero ello no se debe, en mi opinión, a la su-
cinta y deficiente regulación de la misma, sino a otros motivos como la
mayor confianza en los jueces, la falta de suficientes árbitros especia-
lizados, o la desconfianza en las garantías del procedimiento arbitral
en el ámbito sucesorio.
A modo de conclusiones, expresamos, a continuación, una serie de

reflexiones personales sobre el arbitraje testamentario, de las que puede
colegirse la necesidad de reactivar una figura poco conocida y poco
utilizada pero que puede ofrecer importantes ventajas prácticas:
1) Se trata, en mi opinión, de un mecanismo de resolución de con-

flictos de gran utilidad en el ámbito de la partición de la herencia, es-
pecialmente en aquellos casos en los que los coherederos no se ponen
de acuerdo sobre el modo de hacer la partición, quedando «a salvo su
derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de En-
juiciamiento Civil» (artículo 1059 Código Civil). En estos supuestos
60
«Comentario de los artículos 9 y 10 de la Ley de Arbitraje», Comentarios a la
nueva Ley de Arbitraje, coordinados por GONZÁLEZ SORIA. Navarra: Thomson-
Aranzadi, 2004, pp. 99 y ss.
61
VERDERA SERVER, Op. cit., p. 444.
habrá de acudirse al denominado procedimiento para la división de la

herencia, regulado en los artículos 782 y siguientes de la LEC.62 En
estos casos, habrá de darse traslado a las partes de las operaciones divi-
sorias para que formulen, si fuese el caso, oposición. Si no hay oposi-
ción, la división de la herencia se habrá convertido en un mero trámite
de rápida resolución. Pero si se formula oposición, se celebrará una
comparecencia, en la que si no hay conformidad, el tribunal deberá oír
a las partes, admitir las pruebas que se propongan, continuando la
sustanciación del juicio con arreglo a las normas reguladoras del juicio
verbal. Ahora bien, la sentencia que se dicte no tendrá eficacia de cosa
juzgada, por lo que los interesados podrán hacer valer los derechos
que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio
ordinario que corresponda (artículo 787.5 LEC).
Entiendo necesaria la exposición de las vicisitudes del procedimien-

to de división de la herencia para poder entender que si el testador
hubiese instituido el arbitraje, como modo de resolución de las contro-
versias originadas por la partición de su herencia, habría evitado los
inconvenientes de una partición judicial que se puede presentar larga
y costosa (en dinero y emociones) y que además, no tiene efectos de
cosa juzgada. Por tanto, quien no esté de acuerdo con esa partición
judicial, aun sin razón, puede dilatar la resolución del problema acu-
diendo a un procedimiento judicial ordinario que, de nuevo, puede ser
largo y costoso. El arbitraje sería en este caso, un mecanismo alterna-
tivo mucho más rápido y eficiente.
2) No tiene fundamento, a mi juicio, la creencia de que el procedi-

miento arbitral carece de garantías frente a los procedimientos judi-
ciales o a las decisiones de los ejecutores testamentarios que pueden
ser impugnadas en la vía judicial, quedando salvaguardada, así la tute-
la judicial efectiva. El laudo arbitral es susceptible de ser anulado ante
los tribunales por un motivo que protege los derechos de las partes en
62
Son los casos en los que no existe contador-partidor, ni nombrado por el testador,
ni designado por el Juez, ni elegido por los propios coherederos.
el ámbito sucesorio. Este motivo de anulación del laudo es el «orden

público» que, en este campo, hay que interpretarlo como orden públi-
co sucesorio (artículo 41.1.f de la Ley de Arbitraje).
3) No pueden confundirse las cláusulas testamentarias en las que

se prohíbe la intervención judicial en la herencia (artículo 782 LEC) y
se nombra, a la vez, un albacea o un contador partidor, con las cláusu-
las en las que se instituye el arbitraje testamentario. El albacea ejecuta
la voluntad del testador. El contador-partidor realiza la partición de la
herencia. Pero ninguno de ellos tiene como función la de resolver, con
efectos de cosa juzgada, las contiendas que surjan entre los sucesores.
Por tanto, el arbitraje testamentario representa, en nuestro sistema
jurídico, un papel insustituible.
4) Tampoco debe confundirse la llamada partición arbitral con el

arbitraje testamentario. La partición arbitral no es, propiamente, un
caso de arbitraje. La simple función particional no requiere, en mi opi-
nión, el cumplimiento de los requisitos subjetivos del artículo 10 de la
Ley de Arbitraje, es decir, no es necesario que la partición arbitral se
realice entre aquéllos sujetos a los que se refiere el precepto (herede-
ros no forzosos o legatarios). Por el contrario, resolver controversias o
conflictos, sí requiere el cumplimiento de las condiciones del artículo
10, porque sólo en este caso estamos ante un verdadero arbitraje. Los
supuestos del artículo 58.2 del Código de Sucesiones por Causa de
Muerte de Cataluña constituyen casos de partición arbitral pero no de
verdadero arbitraje testamentario.
5) Partiendo de que la partición arbitral y el arbitraje testamenta-

rios son cuestiones diversas, entiendo que no es adecuado, como nor-
ma general, designar a un árbitro que, además de resolver controver-
sias deba realizar, previamente, la partición de la herencia o, viceversa,
un contador-partidor que, a su vez, deba ser árbitro. No creo que la
acumulación de ambas funciones en el sujeto que luego tiene que emitir
un laudo sobre una contienda originada por su propia partición sea
garantía de la imparcialidad e independencia que, como se sabe, deben
presidir toda actuación arbitral.
6) Sería deseable la extensión objetiva del precepto a las contro-

versias entre los sucesores voluntarios y los albaceas o entre aquéllos
y los contadores-partidores. En este sentido, entiendo que la preposi-
ción «entre» que delimita, como partes de la controversia, a los here-
deros no forzosos o a los legatarios, debe ampliarse también a cual-
quier controversia en la que haya, al menos, uno esos sujetos, pero no
debería quedar circunscrita exclusivamente a los mismos.
7) También sería deseable poder extender el ámbito del arbitraje

testamentario a los sujetos legitimarios, aunque si en este caso se in-
cluyese una cláusula penal de pérdida de sus derechos legitimarios,
ésta se tendría, naturalmente, por no puesta.
8) Si todos los sucesores obligados a someterse al arbitraje testa-

mentario renunciasen al mismo, siempre que esa renuncia no sea con-
traria al orden público ni perjudique a terceros, podrían liberarse del
arbitraje testamentario y quedaría abierta la vía judicial. Sin embargo,
cuando el testador haya incluido en su testamento una cláusula penal,
entiendo que la renuncia, aun siendo unánime, no tendrá efectos
liberatorios del arbitraje, salvo que renuncien a las atribuciones here-
ditarias.
9) La voluntad del testador, a la hora de establecer el arbitraje

testamentario, no es la de imponer una carga sino la de facilitar a sus
sucesores un mecanismo para resolver de forma ágil sus diferencias.
El arbitraje testamentario se incardina en la tendencia actual de am-
pliación de la autonomía del testador hacia una, cada vez mayor, liber-
tad de testar. Si la autonomía testamentaria es cada vez mayor, el arbi-
traje testamentario tiene, cada vez más, abonado su campo de
aplicación.
CAPÍTULO 16
ARBITRAJE Y DERECHO DEPORTIVO
Aránzazu Roldán Martínez
Capítulo 16
ARBITRAJE Y DERECHO DEPORTIVO
Aránzazu Roldán Martínez
I. Introducción.— II. Ventajas que ofrecen las fórmulas de solución

extrajudicial de conflictos en el deporte. Especial referencia al arbitraje.— III.
Fórmulas de solución extrajudicial de conflictos en el ámbito internacional.—
1. El Tribunal de Arbitraje del Deporte (T.A.D.).— 2. Las federaciones inter-
nacionales.— III. Fórmulas de solución extrajudicial de conflictos en el ámbi-
to español.— 1. Marco legal.— 1.1. La ley de arbitraje.— 1.2. Legislación
deportiva: Ley estatal del deporte y leyes autonómicas.— a. La ley estatal del
deporte.— b. Leyes autonómicas del deporte.— 1.3. Reglamentos federativos
nacionales.— 2. Regulación del arbitraje contenida en la ley estatal del depor-
te.— 2.1. Objeto y materias de arbitraje.— 2.2. Procedimiento.— a. El conve-
nio arbitral.— b. Los árbitros. Especial referencia al arbitraje institucional.—
c. Tramitación del procedimiento.
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho deportivo es una rama del ordenamiento jurídico de reciente

aparición, «producto de la reconducción hacia la ‹regularidad›
ordinamental de un movimiento, cual es el deportivo, que tradicional-
mente se ha organizado de forma autónoma a través de estructuras
asociativas que han asumido amplias tareas de autogestión, en el más
amplio sentido y alcance del término».1 En efecto, históricamente, la
práctica deportiva se autoorganizó de forma espontánea a través de las
1
TEJEDOR BIELSA, J.C. Público y Privado en el Deporte. Barcelona: Bosch, 2003, p.
19.
114 ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
federaciones deportivas y de los clubes a ellas asociados, desenvolvién-

dose su regulación en un ámbito estrictamente privado, a través de sus
Estatutos y Reglamentos.
La extensión generalizada del deporte atrajo posteriormente la aten-

ción de los poderes públicos hacia esta realidad, provocando una in-
tensa intervención legislativa que ha dado lugar a una confluencia entre
lo privado y lo público. Puede afirmarse que en España, como conse-
cuencia de la intervención del Estado y de las Comunidades Autóno-
mas2 —en adelante CC.AA.—, el deporte se encuentra intensamente
«publificado». Es decir, se ha declarado que el deporte es de interés
público y que, por ello, es competencia de la Administración pública su
regulación. Y ello sin perjuicio de ceder a determinadas entidades, las
Federaciones Deportivas, parte de esas competencias que previamente
ha asumido (son las denominadas «funciones públicas delegadas» so-
bre las que volveremos más adelante).3
Hoy en día, como indica Tejedor Bielsa,4 la actuación pública en

materia deportiva se manifiesta principalmente en los siguientes sec-
tores: la organización de una Administración deportiva; la previsión,
distribución y control de recursos financieros públicos; la regulación
de la organización deportiva privada y de sus relaciones con la Admi-
nistración pública deportiva; el establecimiento de medidas de preven-
2
La división política y administrativa de España tiene la forma de diecisiete comu-
nidades autónomas, además de Ceuta y Melilla, cuyos estatutos de autonomía
les otorgan el rango de ciudades autónomas. Una Comunidad Autónoma es una
entidad territorial que, dentro del ordenamiento constitucional del Reino de Es-
paña, está dotada de autonomía legislativa y competencias ejecutivas, así como
de la facultad de administrarse mediante sus propios representantes. El texto de
la Constitución establece los poderes que pueden ser asumidos por las Comuni-
dades Autónomas y aquellos que sólo se le pueden atribuir al Estado.
3
SEOANE, J.J. «El Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo», comunicación presenta-
da en el Congreso de Deporte Federado, http://www.bizkaia.net/kirolak/
kongresua/pdf/comunicaciones2.pdf (última consulta 13 de julio 2007).
4
TEJEDOR BIELSA, J.C. Público y Privado en el Deporte. Barcelona: Bosch, 2003, p. 20.
ARBITRAJE Y DERECHO DEPORTIVO 115
ción y represión de la violencia, así como de las que garantizan la salud

y seguridad de los deportistas previniendo y reprimiendo el dopaje; la
extensión social del deporte y la inmersión en el mismo de diferentes
políticas sectoriales; la formación de profesionales del deporte; la re-
gulación de los espectáculos deportivos y de su difusión a través de los
medios de comunicación; o la prevención de prácticas monopolísticas
injustificadas e incompatibles con el derecho de la competencia.
Ahora bien, la publificación no se ha extendido a todo cuanto suce-

de o puede suceder en este mundo del deporte. Por un lado, las relacio-
nes jurídicas que se suscitan en el seno de las estructuras deportivas
(federaciones, clubes, etc.) continúan siendo de Derecho privado, de
carácter convencional estatutario.5 Por otro lado, el Estado no ha sido
el único que ha mostrado su interés por la práctica deportiva, sino que,
sobre todo en el deporte-espectáculo, asistimos a un extraordinario
florecimiento de actividades de naturaleza mercantil que han genera-
do relaciones que se desenvuelven en el ámbito civil y mercantil:
patrocinio deportivo, derechos de imagen, retransmisiones deportivas, etc.
Quizá sea en la figura de las Federaciones Deportivas donde mejor

se observa esa intersección entre lo público y lo privado. Conforme al
Artículo 30 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre de 1990, del Deporte
—en adelante LD— son:
Artículo 30.- «Entidades privadas con personalidad jurídica propia».

El Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones
Deportivas —en adelante RFD— por su parte las define como «enti-
dades asociativas privadas, sin ánimo de lucro y con personalidad jurí-
dica y patrimonio propio e independiente de sus asociados».
Las funciones que asumen, como podría derivarse de la naturaleza

jurídica que les otorga el legislador, no son exclusivamente privadas,
5
RODRÍGUEZ MERINO, A. «Los conflictos deportivos y sus formas de solución. Especial
referencia al sistema disciplinario deportivo». En AA.VV. Introducción al Derecho
del Deporte, ESPARTERO Casado, J. (Coord.). Madrid: Dykinson, 2004, p. 233.
sino que de acuerdo con el artículo 30 LD «además de sus propias atri-

buciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter admi-
nistrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Ad-
ministración Pública». Tales funciones además de en otros artículos de
la ley —58, 64 etc.— se recogen en el Artículo 33.1 LD y son las si-
guientes:
a. Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones

deportivas oficiales de ámbito estatal.
b. Actuar en coordinación con las Federaciones de ámbito autonómico
para la promoción general de su modalidad deportiva en todo el
territorio nacional.
c. Diseñar, elaborar y ejecutar, en colaboración, en su caso, con las
Federaciones de ámbito autonómico, los planes de preparación de
los deportistas de alto nivel en su respectiva modalidad deportiva.
d. Colaborar con la Administración del Estado y la de las Comunida-
des Autónomas en la formación de técnicos deportivos, y en la pre-
vención, control y represión del uso de sustancias y grupos
farmacológicos prohibidos y métodos no reglamentarios en el de-
porte.
e. Organizar o tutelar las competiciones oficiales de carácter interna-
cional que se celebren en el territorio del Estado.
f. Ejercer la potestad disciplinaria en los términos establecidos en la
presente Ley y sus disposiciones de desarrollo.
g. Ejercer el control de las subvenciones que asignen a las asociacio-
nes y entidades deportivas en la forma que reglamentariamente se
determine.
Esa dualidad constante entre lo público y lo privado, que caracteri-

za a la regulación de las actividades que giran en torno al deporte,
tiene su manifestación en la forma de resolver los conflictos entre los
sujetos intervinientes.
En poco menos de medio siglo la resolución de controversias de-

portivas ha experimentado una rápida evolución que ha venido pareja
a la consolidación de un Derecho deportivo, sometido a sistemas jurí-

dicos tanto internos como internacionales. En un primer momento,
tanto las asociaciones internacionales como las federaciones naciona-
les que lo tutelan, trataron de mantener el mundo del deporte al mar-
gen de la intervención de los Tribunales ordinarios. La tendencia a la
autorregulación tiene, pues, su reflejo en la tendencia a la
autocomposición de las disputas. Las Federaciones deportivas recogie-
ron en su Estatutos órganos propios de solución de conflictos (Comi-
tés o Jueces propios e internos) que aplicaban las normas, también pro-
pias, de estas entidades y que, en una o dos instancias, solucionaban
definitiva y ejecutivamente las controversias.
Era también usual que esa regulación interna prohibiese a los aso-
ciados o miembros federativos acudir a instancias ajenas (públicas o
privadas) para dirimir y solucionar esos conflictos. Debe precisarse, no
obstante, que la fórmula del arbitraje no fue tan rechazada como el
recurso a la jurisdicción pública (fuere la ordinaria o alguna extraordi-
naria).6 Como se verá a continuación, en la mayoría de los países de-
mocráticos estas cláusulas son ilegales en la medida que vulneran el
derecho a la tutela judicial efectiva de los asociados.
En España a partir de la Ley del Deporte de 1990 a la vez que con-

vertía a las federaciones deportivas en agentes colaboradores de la
Administración, se atribuyó a los Tribunales contencioso-administra-
tivos el conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos
dictados en el ejercicio de estas funciones.
El reconocimiento de la competencia de los tribunales ordinarios

para entender de las controversias jurídicas surgidas con ocasión de la
práctica del deporte, no ha supuesto la desaparición de las fórmulas
extrajudiciales de solución de conflictos, sino que, por el contrario, és-
tas experimentan en la actualidad un gran desarrollo, presentándose
al mundo deportivo, no como una imposición, sino como una alterna-
tiva para obtener una solución más rápida y eficaz de los litigios.
6
SEOANE, J.J. «El Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo». Op. cit.
En la actualidad, en función de la naturaleza de la materia objeto de

controversia, se acudirá necesariamente a la denominada «vía admi-
nistrativa» si tienen carácter público, y a fórmulas de arbitraje privado
o a la jurisdicción ordinaria, si tienen naturaleza privada. Pero incluso
dentro de la vía administrativa, en atención precisamente a las razo-
nes que se expondrán en el epígrafe siguiente, se han creado mecanis-
mos de arbitraje que sustituyen al recurso administrativo.7
En este artículo, analizaremos las diversas fórmulas de resolución

extrajudicial de conflictos, centrándonos principalmente en la figura
del arbitraje.
II. VENTAJAS QUE OFRECEN LAS FÓRMULAS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE

CONFLICTOS EN EL DEPORTE. ESPECIAL REFERENCIA AL ARBITRAJE
Camps Povill8 ha identificado diversas razones por las que se justifica

la necesidad de establecer medios extrajudiciales de solución de con-
7
La recientemente aprobada Ley Orgánica 7/2006 de 21 de noviembre de 2006, de
Protección de la Salud y de la Lucha contra el Dopaje en el Deporte, establece que
la revisión de las sanciones se hará mediante arbitraje ante una sección específica
del Comité Español de Disciplina Deportiva (CEDD) en un plazo de un mes y las
resoluciones de éste agotan la vía administrativa. En la exposición de motivos se
indica que se trata de «un régimen novedoso de revisión de las sanciones en la
materia, que trata de dar satisfacción al conjunto de intereses que conviven en el
ámbito deportivo, de forma que, sin merma alguna del derecho de defensa ni del
derecho a la tutela efectiva, se busquen formas jurídicas diferentes a las del régimen
revisor común, a efectos de conseguir que la revisión no suponga una mayor demo-
ra, que acabe perjudicando, gravemente, un valor de importancia decisiva: la equi-
dad de las reglas y de las condiciones de participación en la competición deporti-
va». Este específico sistema de revisión tiene, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 107.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de 1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, la condición de mecanismo sustitutivo del recurso administrativo (artí-
culo 29.3 de la LO 7/2006). No se trata indudablemente de un arbitraje privado.
8
CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del deporte en España». En Derecho
del Deporte. El nuevo marco legal. Unisport, Deporte y Documentación, n.° 19,
1992, p. 221.
flictos en este sector. Por un lado, la dinámica deportiva, necesita que

los conflictos se resuelvan de una forma rápida y eficaz. Junto a estas
dos razones genéricas encontramos otras que tienen un carácter más
específico, ligadas a las peculiaridades que presenta la actividad depor-
tiva: por un lado, la complejidad de la reglamentación aplicable a las
prácticas deportivas; por otro lado, las dificultades que engendra la
combinación de normas dictadas por las comunidades deportivas y las
reglas estatales y la imperiosa necesidad de mejorar el reglamento juris-
diccional de los litigios.
Se constata, además, que los problemas que se plantean con la apli-

cación del Derecho al mundo del deporte se están volviendo cada vez
más complejos, como consecuencia del profundo cambio que en los
últimos años está alcanzando la realidad deportiva. A la vista de cualquier
observador, el deporte se muestra como una realidad que influye en áreas
cada vez más amplias de nuestra sociedad a través de su comercialización,
el impacto de los medios de comunicación y su internacionalización. Esta
evolución ha provocado un aumento considerable del número de disputas
que surgen relacionadas con la actividad deportiva.
Entre las diversas fórmulas de solución de conflictos, mediación,

conciliación, arbitraje, esta última es sin duda alguna la más extendida
tanto en el ámbito internacional como nacional, y ello porque ofrece
las siguientes ventajas:9
1. Es eficaz porque da una solución definitiva al conflicto. La prolife-

ración de distintas instancias internas (Comités internos de las Fe-
deraciones) y externas (toda la estructura jurisdiccional) y la nece-
sidad de que actúen imperiosamente una tras de otra, hacen que se
den un gran número de soluciones (en muchas ocasiones contra-
dictorias entre ellas) que no reúnen la condición de definitiva. Sólo
la última y después de un largo período de tiempo adquirirá esta
condición.
9
Seguimos nuevamente a CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del de-
porte…». Op. cit., pp. 221-223.
2. Es eficaz porque el árbitro puede ir más allá de la simple decisión

que sería válida para hoy, ya que pude hacer una programación de
futuro de las relaciones entre los litigantes, circunstancia que difí-
cilmente podrá realizar el juez, o al menos, con una programación
larga en el tiempo.
3. Es una solución eficaz porque puede resolverse con mayor celeri-

10
dad. Conviene insistir en que por las peculiaridades que rodean
las competiciones deportivas, dicha nota es especialmente importante.
No es que sea «mejor» que la solución se alcance con rapidez, sino que
es absolutamente necesario llegar a un acuerdo pacífico y en un espa-
cio breve de tiempo. Así lo exigen: la continuidad en las competiciones
(la competición deportiva no puede quedar paralizada a la espera de la
resolución de los conflictos planteados, como por ejemplo saber si un
jugador pertenece a un equipo o a otro), la proximidad en el tiempo de
las relaciones objeto de conflicto (los encuentros se celebran normal-
mente cada semana) y la más o menos necesaria actuación de todos los
implicados (no puede decirse que un equipo no participa en la com-
11
petición durante un mes a la espera de la resolución).
10
ALONSO MARTÍNEZ, R. [«Tutela judicial en materia deportiva», Revista Digital,
Buenos Aires, n.° 60, año 9, mayo de 2003 (última consulta 16 de julio de 2007)]
nos pone dos ejemplos muy significativos del desfase temporal entre la resolu-
ción definitiva del pleito y el momento durante el que la decisión judicial aún
resulta realmente efectiva. Son, entre otras, las Sentencias de 1 de junio de 2000
y de 18 de marzo de 2002 de las Salas III y I, respectivamente, del Tribunal Su-
premo. En la primera de ellas, el recurrente «Hockey Club Liceo» pretendía la
fijación de nueva fecha para la disputa de la final de la Copa del Rey de hockey
sobre patines de la temporada 1987/1988, pretensión que le había sido inicialmente
reconocida por la Audiencia Nacional en Sentencia de 18 de noviembre de 1992,
aunque el Tribunal Supremo acabó revocando dicho pronunciamiento. En la segun-
da, el órgano judicial, confirmando otra anterior Sentencia de 14 de septiembre de
1994 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, da al «Club Obradoiro de ba-
loncesto» como ganador del play-off de 1990 de ascenso a la liga ACB. En ambos
ejemplos la resolución definitiva al asunto ha llegado doce años después de
sucedidos los hechos que originaron el litigio. En la mayoría de las ocasiones será
realmente dificultoso poder reponer la situación a su debido estado, por lo que el
interesado favorecido por la resolución será indemnizado por los perjuicios cau-
sados, los cuales serán también muy difíciles de determinar por hipotéticos.
11
Indica Terol Gómez, que la necesidad de dar una rápida respuesta a las controver-
sias planteadas es, si cabe, mayor cuando se trata del deporte profesional, «ya que
4. Es eficaz porque al haber nacido de una voluntad común, también

será mucho más fácil que llegue a cumplirse voluntariamente.
5. Es discreta. Quizás una de las cosas más difíciles de conseguir en el

deporte sea precisamente la discreción. La cantidad de programas
de televisión (sólo en los telediarios españoles el deporte ocupa el
50% del espacio), radio o páginas en los diarios que existen es im-
presionante, y el público, en general, está ávido de información re-
lacionada con el deporte, sea cual sea su naturaleza (aunque puede
decirse, que al menos en España y en los países hispanoamericanos
el deporte que suscita más pasiones es el fútbol). Un conflicto jurí-
dico entre un jugador y un club, o entre un club y la Federación, los
traspasos de jugadores, la contratación de entrenadores, las sancio-
nes disciplinarias[…], tienen tanta o más trascendencia pública que
los grandes juicios, desde el punto de vista social, que se producen
en un país. El arbitraje permite esta discreción puesto que, a dife-
rencia de las vías judiciales ordinarias, sólo las partes tienen dere-
cho a estar en el proceso.
6. La especialización de los árbitros. Los árbitros son elegidos por las

partes, y esto permite que los mismos puedan ser escogidos no sólo
por su reputación profesional, sino, también, por un conocimiento
profundo del «medio» deportivo.
7. Los costes más baratos, en términos absolutos. Si bien el arbitraje,

normalmente debe pagarse, y la justicia es gratuita, una dilación en
el tiempo de la resolución judicial puede resultar más costosa que
una solución rápida pagando.
los señalados conflictos tienen una trascendencia indudable para el negocio que
es hoy este tipo de deporte [...] una excesiva judicialización de los conflictos,
precisamente por la ya contrastada tardanza de los tribunales para resolver los
problemas que se le planteen, puede ser incompatible con el funcionamiento de
la actividad mercantil que hoy constituye el deporte profesional». Vid, TEROL
GÓMEZ, R. «El estrecho marco jurídico del arbitraje privado en el deporte». En
Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XVI, 2000/2001, pp. 41 y 42.
8. La introducción del arbitraje en el ámbito deportivo permite, por

regla general, una mayor libertad para tomar en consideración las
particularidades de la organización y del funcionamiento de las ac-
tividades deportivas. El árbitro, al contrario del juez, no estará suje-
to a una aplicación estricta, en muchas ocasiones inadaptada o in-
adecuada, de las reglas del Derecho estatales, podrán referirse, tam-
bién, con mayor facilidad a las normas de las asociaciones deporti-
vas y aplicará de manera armónica las reglas de Derecho del Estado
y las «reglas deportivas» para una mayor satisfacción de los depor-
tistas, dirigentes, entrenadores, etc.
III. FÓRMULAS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO

INTERNACIONAL
1. El Tribunal de Arbitraje del Deporte (T.A.D.)
En el contexto internacional se creó en el año 1983 por el C.O.I, a

instancias del español Samaranch, el Tribunal de Arbitraje del Deporte
(T.A.D.)12 que tiene su sede en Lausana. Es una institución indepen-
diente de cualquier organización deportiva. En la actualidad se encuen-
tra bajo la autoridad administrativa y financiera del Consejo Interna-
cional de Arbitraje para el Deporte (C.I.A.D.). Cuenta con cerca de 300
árbitros, elegidos por sus conocimientos de arbitraje y de Derecho del
deporte. Provienen de 87 países diferentes.
Este Tribunal se constituyó para resolver conflictos que de mutuo

acuerdo le presenten las personas físicas o jurídicas con capacidad y
12
También conocido por el acrónimo francés T.A.S (Tribunal Arbitral du Sport) o
inglés C.A.S. (Court of Arbitration for Sport). Vid, página oficial http://www.tas-
cas.org/fr/present/frmpres.htm. Sobre el TAD vid, CARRETERO LESTÓN, J.L., A.
CAMPS POVILL. «El Tribunal Arbitral del Deporte». En Derecho del Deporte. El nue-
vo marco legal. Unisport, Deporte y Documentación, n.° 19, 1992, pp. 259-268.
LARUMBE BEAIN, K. «El procedimiento ante el Tribunal Arbitral del deporte (TAS).
Marco teórico. El procedimiento ordinario». En Revista Jurídica de Deporte y
Entretenimiento. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2006, n.° 18, pp. 487-497.
poder de litigar, incluidas las personas jurídicas de Derecho público,

siempre que el litigio tenga carácter privado, y sea como consecuencia
de la práctica o del desarrollo del deporte y, en general, de cualquier
actividad relativa al deporte. Por ejemplo, un conflicto sobre un con-
trato de patrocinio o un asunto de dopaje. No se podrán someter en
ningún caso a su consideración litigios de tipo técnico-deportivo (por
ejemplo si un gol entró o no, si fue falta, etc.) o cuestiones que tengan
prevista su solución en la Carta Olímpica o en los reglamentos vigen-
tes que rigen cada uno de los deportes. La competencia del TAD puede
venir determinada también por remisión normativa. Es el caso, por
ejemplo, de las remisiones contenidas en muchos de los Estatutos de
las Federaciones Deportivas Internacionales.13
Para atender a este fin, emite laudos arbitrales, pudiendo, asimis-

mo, ayudar a las partes a encontrar una solución pacífica a través de la
mediación, en los casos en que este procedimiento se admite. En el
seno del procedimiento arbitral cabe asimismo una conciliación previa. El
Tribunal emite también dictámenes consultivos relativos a cuestiones ju-
rídicas ligadas al deporte. La opinión consultiva dada por el T.A.D. no cons-
tituye un fallo arbitral y, por consiguiente, no tiene carácter vinculante.
Por último, pone en marcha tribunales ad hoc, por ejemplo con oca-
sión de los Juegos Olímpicos, los Juegos de la Commonwealth u otras
grandes manifestaciones deportivas del mismo tipo. En atención a las
circunstancias de tales eventos, se dictan reglas especiales de procedi-
miento para cada ocasión.
El Código de Arbitraje del T.A.D.14 es el texto legal donde se recoge

tanto la regulación de los aspectos sustantivos (disposiciones genera-
13
Por ejemplo, el artículo 60 de los Estatutos de la FIFA señala que: «1. La FIFA
reconoce el derecho a interponer recurso de apelación ante el Tribunal de Arbi-
traje Deportivo (TAD), un tribunal de arbitraje independiente con sede en Lausana,
Suiza, para resolver disputas entre la FIFA, los miembros, las confederaciones,
las ligas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los agentes de partidos y los agen-
tes de jugadores con licencia».
14
Vid, versión francesa en http://www.tas-cas.org/fr/pdf/code.pdf. El Código en-
tró en vigor el 22 de noviembre de 1994.
les, composición del Tribunal, objetivos, árbitros, organización…) como

la regulación de los aspectos procedimentales relativos al procedimiento
arbitral y a la función consultiva. La mediación se regula en un regla-
mento independiente.
Dejando a un lado la función consultiva del TAD, las reglas 27 y si-

guientes del Código de Arbitraje distinguen dos tipos de procedimientos:
- El procedimiento arbitral ordinario que se sigue cuando dos partes,

con ocasión de una disputa deportiva, derivada de relaciones con-
tractuales o de actos ilícitos decidan someterse a la jurisdicción
del Tribunal por expresa sumisión recogida en un contrato que han
pactado previamente o incluso con carácter posterior. En este contexto
las partes son libres de ponerse de acuerdo sobre el Derecho aplicable.
15
Si no existe acuerdo, se aplica el Derecho suizo. Como excepción a lo
anterior, las partes pueden pedir al TAD que decida en equidad y no en
derecho. Para resolver este tipo de controversia también podría aplicar-
se el procedimiento de mediación.
- El procedimiento arbitral de apelación que es aplicable para dispu-

tas que resulten de decisiones tomadas por los órganos de las fede-
raciones o asociaciones, siempre y cuando los Estatutos o reglamen-
tos de dichos entes deportivos recojan esta posibilidad o haya sido
previamente acordada por las propias partes. En este contexto, los
árbitros dictaminan con base en las regulaciones de las federacio-
nes o asociaciones interesadas por la apelación y, subsidiariamente,
en las normas de Derecho elegidas por las partes o el Derecho de un
16
país en el que el organismo esté domiciliado.
15
Vid, de forma más exhaustiva sobre el procedimiento ordinario, LARUMBE BEAIN,
K. «El procedimiento ante el Tribunal Arbitral del Deporte (TAD). Marco teórico.
El procedimiento ordinario». En Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento.
Navarra: Thomson-Aranzadi, 2006, n.° 18, pp. 488-497.
16
Por ejemplo, el artículo 60 de los Estatutos de la FIFA señala que: «2, El procedi-
miento arbitral se rige por las disposiciones del código de arbitraje en materia
deportiva del TAS. El TAS aplica en primer lugar los diversos reglamentos de la
FIFA y, adicionalmente, el derecho suizo».
Un laudo arbitral pronunciado por el T.A.D es definitivo y vincula

a las partes desde el momento en que se comunica. Podrá estarse a lo
establecido en la Convención de Nueva York para ejecución de laudos
extranjeros. No es recurrible, en tanto en cuanto las partes no están
domiciliadas en Suiza, ni residen, ni tienen domicilio social en Suiza, y
han renunciado expresamente a recurso en el Convenio de Arbitraje o
en un acuerdo posterior, especialmente al inicio del procedimiento.
Los plazos de solución del conflicto son relativamente cortos. Se-

gún la experiencia acumulada hasta ahora, un procedimiento ordina-
rio dura entre seis y diez meses. Para los procedimientos de apelacio-
nes un fallo puede, en principio, pronunciarse dentro de los cuatro
meses siguientes a la presentación del informe de apelación.
Como conclusión puede decirse que la labor del T.A.D. puede califi-
carse de exitosa. Cada año aproximadamente 200 asuntos llegan ante
el T.A.D.
Entre los factores que han contribuido a este éxito pueden destacar-
se los siguientes:
- En primer lugar, las Federaciones Internacionales son auténticas

entidades privadas y no ejercen ningún tipo de función pública. Las
competiciones que organizan y regulan no siempre se celebran en
países que han publificado el deporte, por lo que el número de ma-
terias que pueden someterse a su conocimiento es notablemente
superior al que puede llegar al Tribunal Español de Arbitraje deporti-
vo, por poner un ejemplo cercano. En una cuestión como el dopaje son
varias las resoluciones que han recaído procedentes del T.A.D. mien- 17
tras que en nuestro país es una materia excluida de arbitraje privado.
- En segundo lugar, la mayor parte de las Federaciones Internaciona-

les, o al menos las más importantes, tienen su sede, al igual que el
COI, en Suiza, país de gran tradición arbitral.
17
Vid, supra nota 7.
Por tanto, si unimos el hecho de ser entidades privadas sujetas a sus

propios Estatutos y reglamentos, al hecho de radicar en un territorio
que es paradigma del arbitraje y a la tradición de resolver los conflic-
tos dentro de su seno o del seno deportivo, el T.A.D. es el instrumento
«natural» de las Federaciones Internacionales. Y, poco a poco, de los
agentes que con ellas se relacionan.18
2. Las Federaciones Internacionales
Como señala Camps Povill19 las Federaciones Deportivas internacio-

nales desde sus orígenes han tendido a una exclusión de la vía judicial
ordinaria, imponiéndola a sus afiliados mediante amenazas de sanción
o expulsión, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de participar en
competiciones deportivas. Dichas medidas resultan, sin embargo, in-
constitucionales en todos los países democráticos, puesto que vulne-
ran el derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales. Te-
nían como motivación para su inclusión la necesidad de resolver los
conflictos en el ámbito deportivo de una forma especializada y rápida.
La idea de fondo era positiva pero el procedimiento utilizado fue inco-
rrecto, por su carácter obligatorio y parcial, pues no en vano, las es-
tructuras encargadas de dirimir controversias eran a la vez juez y par-
te. Por esa razón, las federaciones han encontrado en el arbitraje y en
los «órganos arbitrales» una vía para conseguir el objetivo buscado,
cual es el intentar resolver los conflictos sin acudir a los jueces.
Sin embargo, al menos en nuestro país, las fórmulas de sumisión a

solución extrajudicial de conflictos previstas en los estatutos de las
Federaciones Internacionales, continúan siendo ilegales, desde el mo-
mento en que tienen carácter obligatorio para los asociados. Por ejem-
plo, en el artículo 62 de los Estatutos de la FIFA se recoge la obligación
de las Federaciones nacionales afiliadas de excluir la vía judicial ordi-
naria, en virtud de una pretendida cláusula compromisoria que debe-
18
SEOANE, J.J. «El Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo». Op. cit.
19
CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del deporte…». Op. cit., pp. 225 y
229.
rían contener sus Estatutos.20 Las últimas reformas de sus Estatutos,

lejos de corregir dicha ilegalidad, continúan en la línea de imponer el
arbitraje, olvidando que éste debe nacer como consecuencia de la vo-
luntad libre de las partes.21
Generalmente son dos los métodos utilizados por las Federaciones

Internacionales para someter a los sujetos implicados al arbitraje de-
portivo. En un primer momento se pensó que era suficiente con in-
cluir una cláusula compromisoria en los estatutos, pero se encontra-
ron con el grave problema de que muchos sujetos que intervienen en
el deporte no están sujetos a dichos estatutos de las asociaciones o
clubes. Tal es el caso, por ejemplo, de los deportistas profesionales.
Para estos casos se pensó en la utilización de los acuerdos o convenios
arbitrales, aunque fruto de la aceptación de la licencia deportiva.22
20
Artículo 62.- «Las confederaciones, los miembros y las ligas se comprometen a
reconocer al TAD como instancia jurisdiccional independiente, y se obligan a
adoptar todas las medidas necesarias para que sus miembros, jugadores y oficia-
les acaten el arbitraje del TAD. Esta obligación se aplica igualmente a los agentes
organizadores de partidos y a los agentes de jugadores licenciados.
[…]
2. Se prohíbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique
en la reglamentación FIFA.
3. En aplicación de lo que precede, las asociaciones deberán incluir en sus esta-
tutos una disposición según la cual sus clubes y miembros no podrán presen-
tar una disputa ante los tribunales ordinarios, y deberán someter cualquier
diferencia a los órganos jurisdiccionales de la asociación o confederación o de
la FIFA».
21
En el 57 Congreso de la FIFA se ha aprobado una modificación de los Estatutos
que incluye el reforzamiento del artículo 62 anteriormente citado, para prohibir
el acceso de sus asociados a los tribunales ordinarios. Se acordó, además, que la
FIFA podrá recurrir ante el Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD) las sanciones
adoptadas por sus confederaciones, miembros o ligas. Las 207 asociaciones de
FIFA, respaldaron la creación y la supervisión de un comité de árbitros dentro de
cada una de ellas y la prohibición de acudir a la justicia ordinaria para resolver
disputas deportivas. La nueva normativa señala que estos conflictos tendrán que
solucionarse en un tribunal arbitral independiente reconocido por la propia aso-
ciación o por el T.A.D. Vid, noticia en http://www.lostiempos.com/noticias/31-
05-07/31_05_07_ultimas_dep3.php (última consulta 20 de julio de 2007).
22
CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del deporte…». Op. cit., p. 226.
III. FÓRMULAS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO

ESPAÑOL
1. MARCO LEGAL
1.1. La Ley de Arbitraje
El marco legal del arbitraje deportivo se encuentra conformado por

dos leyes, una de carácter sustantivo como es la LD, y otra de carácter
procedimental, como es la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de
Arbitraje23 —en adelante LA—.
Esta última resulta de aplicación a la materia deportiva por dos ra-

zones: en primer lugar, porque, como veremos a continuación, la legis-
lación deportiva se remite a ella, y en segundo lugar, porque el artículo 1.3
de la Ley 60/2003 indica que «esta ley será de aplicación supletoria a los
arbitrajes previstos en otras leyes». En este apartado del artículo primero
la LA da cobertura legal, de forma genérica a los arbitrajes especiales, en-
tre ellos el deportivo, pues reconoce de forma explícita la posibilidad de
que en otros textos normativos se regulen modalidades de arbitraje, acor-
des con las peculiaridades del objeto que se pretende tutelar, siempre y
cuando respeten los principios básicos del ordenamiento arbitral.24
23
ADÁN DOMENECH, F. «Deporte y Arbitraje: vía para la resolución de conflictos
deportivos». En Revista Jurídica de Deporte y Entretenimiento. Navarra:
Thomson-Aranzadi, 2006, n.° 17, p. 19.
24
La anterior Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1998 no recogía dentro de los
arbitrajes especiales el arbitraje deportivo. Dicha omisión encontraba su justifi-
cación en la falta de regulación de tal modalidad arbitral, al no encontrarse en
vigor la Ley del Deporte de 1990. Por ello, el hecho de que un arbitraje no estu-
viera previsto de forma expresa en esta norma, no debía constituir obstáculo
para su aceptación y reconocimiento. Vid, ADÁN DOMENECH, F. «Deporte y Arbi-
traje…». Op.cit., p. 19
1.2. Legislación deportiva: Ley Estatal del Deporte y Leyes Autonó-

micas
a) La ley estatal del deporte
Dos años después de la promulgación de la Ley 36/1998, de 5 de

diciembre de 1988, de Arbitraje, y en concordancia con sus previsio-
nes, la Ley 10/1990 abrió la vía de la conciliación extrajudicial en el
deporte. El arbitraje especial en materia de deporte, se regula en el
Título XIII, que lleva por título «Conciliación extrajudicial en el de-
porte». Seguramente, la creación del T.A.D. (entonces dependiente del
C.O.I.) y la aprobación de la Ley de Arbitraje de 1988, influyeron de-
cisivamente en la inclusión de este título en la LD de 1990.
La doctrina ha criticado el confuso nombre dado al título XIII pues

parece referirse exclusivamente al procedimiento de conciliación.25 Sin
embargo, la lectura de los artículos 87 y 88 revelan que la ley se refiere
casi exclusivamente al arbitraje. El legislador, olvidando las diferen-
cias entre conciliación y arbitraje, parece haber utilizado el primero de
ellos como sinónimo de solución extrajudicial de conflictos.
La regulación del proceso arbitral especial llama la atención por su

parquedad. Los dos únicos preceptos (87 y 88) se limitan a concretar
unos principios mínimos que deben ser respetados por el desarrollo
reglamentario de esta modalidad de arbitraje en los diferentes estatu-
tos y reglamentos de los Clubes deportivos, Federaciones deportivas
españolas y Ligas profesionales, declarando para cualquier cuestión no
regulada por la LD, la aplicación supletoria de la «legislación del Esta-
do sobre la materia» (artículo 87), esto es, de la LA.
Interesa ahora destacar que la ley, como no podía ser de otra mane-
ra, no impone el recurso a los medios extrajudiciales de solución de
25
CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del deporte…». Op. cit., pp. 233-
234; RODRÍGUEZ MERINO, A. «Los conflictos deportivos y sus formas de solución…».
Op. cit., p. 273.
conflictos sino que en el artículo 87 prevé que las cuestiones litigiosas

«podrán ser resueltas mediante la aplicación de fórmulas específicas de
conciliación o arbitraje». El legislador, por otro lado, faculta e impulsa,
pero sin obligar, a los clubes, federaciones y ligas profesionales a la inclu-
sión en sus estatutos de dichas fórmulas (artículo 88.2). En el supuesto de
que lo hagan «como mínimo, figurarán las siguientes reglas:
Artículo 88.2.-
a. Método para manifestar la inequívoca voluntad de sumisión de los
interesados a dicho sistema.
b. Materias, causas y requisitos de aplicación de las fórmulas de concilia-
ción o arbitraje.
c. Organismos o personas encargadas de resolver o decidir las cuestiones
a que se refiere este artículo.
d. Sistema de recusación de quienes realicen las funciones de concilia-
ción o arbitraje, así como de oposición a dichas fórmulas.
e. Procedimiento a través del cual se desarrollarán estas funciones, res-
petando, en todo caso, los principios constitucionales y, en especial, los
de contradicción, igualdad y audiencia de las partes.
f. Métodos de ejecución de las decisiones o resoluciones derivadas de las
funciones conciliadoras o arbitrales».
b) Leyes autonómicas del Deporte
En la Constitución española el deporte es una materia compartida

entre el Estado y las Comunidades Autónomas —CC.AA.—,26 por
esta razón, nuestro estudio debe completarse con la lectura de las di-
versas leyes autonómicas del deporte, para comprobar en qué medida
hacen alusión a la posibilidad de introducir las técnicas de resolución
de conflictos por vía extrajudicial en el ámbito deportivo de su territo-
rio.
De las 17 leyes autonómicas del Deporte, doce contienen una regu-

lación al respecto, si bien pueden apreciarse ciertas diferencias entre
26
Vid, sobre la distribución de competencias de competencias en materia deportiva
entre el Estado y las Comunidades Autónomas, TEJEDOR BIELSA, J.C. Público y
Privado en el Deporte. Op. cit., pp. 35-49.
ellas. La mayoría de ellas reproducen prácticamente el esquema de la

LD en cuanto permiten que las entidades deportivas prevean fórmulas
de conciliación o arbitraje para la resolución de conflictos de naturale-
za jurídico-deportiva, dentro de los principios de la ley estatal de arbitra-
je, y establecen el contenido mínimo que deberá tener la regulación
estatutaria (Ley 15/1994 de 28 de diciembre de 1994 del Deporte de la
Comunidad de Madrid, Ley 4/1993 de 16 de marzo de 1993 del Deporte
de Aragón, Ley 3/1995 de 21 de febrero de 1995 del Deporte de la
Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, Ley 4/1993 de 20 de diciembre
de 1993 del Deporte de la Comunidad Valenciana, Ley 2/1994 de 29 de
diciembre de 1994 del Deporte de Asturias.
Llama la atención el hecho de que algunas leyes obliguen a las federa-

ciones a recoger fórmulas de solución extrajudicial que puedan surgir entre
los miembros de las Federaciones y la paralela obligación de regular
reglamentariamente fórmulas de arbitraje que, sujetas a los límites im-
puestos por la legislación general estatal sobre arbitraje, contemplen los
aspectos básicos y necesarios de este sistema de resolución de conflictos.
Es el caso de la Ley 14/1998 de 11 de junio de 1998 del deporte del País
Vasco27 y de la Ley Foral 15/2001 de 5 de julio de 2001 del Deporte de
Navarra.28
27
El Título XII «Justicia deportiva» dedica el Capítulo 2º a regular el Arbitraje. En
concreto en artículo 142 se indica que:
«1.- Las normas estatutarias y reglamentarias de las federaciones deportivas de-
berán prever y regular, respectivamente, fórmulas de arbitraje para resolver
extrajudicialmente las diferencias que puedan plantearse entre sus miem-
bros. La aplicación de dichas fórmulas se verificará en los términos, condicio-
nes y efectos de la legislación general sobre arbitraje.
2.- Dichas normas reglamentarias deberán contemplar los siguientes aspectos:
a) Relación de cuestiones que puedan ser objeto de arbitraje.
b) Formas de aceptación de tales fórmulas de arbitraje por las personas afec-
tadas.
c) Procedimiento de aplicación de dichas fórmulas arbitrales, respetando en
todo caso los principios de contradicción e igualdad.
d) Órganos o personas encargadas de resolver las diferencias y procedimien-
to para su designación.
e) Fórmulas de ejecución de los laudos».
28
En el artículo 128 se indica que:
«1. Los estatutos y reglamentos de las federaciones deportivas deberán prever y
Pero, incluso en estos casos, se recoge el principio de sumisión vo-

luntaria, proscribiendo las normas o los acuerdos federativos que obli-
guen a sus miembros o asociados someterse necesariamente al procedi-
miento arbitral establecido. Por tanto, se distingue claramente entre la
obligatoriedad de disponer de este sistema o instrumento de la obligato-
riedad de someter todos los conflictos al mismo.29 Ambas leyes imponen,
además, a los poderes públicos la promoción del arbitraje como vía de
solución de conflictos.30 En la Ley del Deporte de Murcia se añade a este
deber de promoción el establecimiento y publicitación de «incentivos para
los agentes deportivos que acudan a ella [al arbitraje]».
regular el arbitraje como medio para resolver extrajudicialmente las cuestiones

litigiosas que puedan plantearse en su seno y entre sus miembros, en materias de
libre disposición.
2. En los términos y bajo las condiciones de la legislación general en la materia,
se establecerá reglamentariamente el régimen del arbitraje en este ámbito.
3. Dichas normas reglamentarias deberán contemplar los siguientes aspectos:
a) Relación de cuestiones que puedan ser objeto de arbitraje.
b) Formas de aceptación de tales fórmulas de arbitraje por las personas afec-
tadas.
c) Procedimiento de aplicación de dichas fórmulas arbitrales, respetando en
todo caso los principios de contradicción e igualdad.
d) Órganos o personas encargadas de resolver las diferencias y procedimien-
to para su designación.
e) Fórmulas de ejecución de los laudos».
29
En el artículo 143 de la Ley Vasca se indica que «la sumisión a sistemas de arbi-
traje en derecho o de equidad tendrá en cualquier caso carácter voluntario, que-
dando prohibidas cualesquiera normas o acuerdos que obliguen a jueces, a técni-
cos, a deportistas y a demás personas o entidades deportivas a resolver sus con-
flictos mediante fórmulas arbitrales». Del mismo tenor es el artículo 128.4 de la
Ley navarra: «la sumisión a sistemas de arbitraje tendrá en cualquier caso carác-
ter voluntario, quedando prohibidas cualesquiera normas o acuerdos que obli-
guen a las personas y entidades integradas en las federaciones deportivas a resol-
ver sus conflictos mediante fórmulas arbitrales».
30
El artículo 144 de la Ley Vasca señala que «los poderes públicos del País Vasco
deberán promover la creación de entidades con funciones arbitrales y divulgar
entre los miembros del movimiento deportivo la cultura del arbitraje como fór-
mula adecuada para la resolución de los conflictos que se manifiesten en el seno
del deporte». Del mismo tenor es el artículo 129 de la Ley navarra: «la Adminis-
tración de la Comunidad Foral promoverá el arbitraje como fórmula adecuada
para la resolución de conflictos en materia deportiva».
En las leyes examinadas, y en la línea con la terminología em-

pleada por la ley estatal del Deporte, encontramos de nuevo la uti-
lización confusa de término «conciliación» como sinónimo de fór-
mula de resolución extrajudicial de conflictos. Dicha confusión es
corregida por las leyes vasca y navarra que se refieren exclusiva-
mente al arbitraje.
Algunas leyes han llegado a crear Tribunales autonómicos de arbi-

traje. Así, junto a la ley vasca debemos destacar la Ley 8/1997 de 9 de
julio de 1977 Canaria del Deporte que crea un Tribunal del Deporte
Canario; 31 la Ley 2/1995 de 6 de abril de 1995 del Deporte de
Extremadura que crea la Junta Arbitral del Deporte extremeño;32 la
Ley 6/1998, de 14 de diciembre de 1988, del Deporte de Andalucía, crea
31
El Capítulo IV lleva por título «La resolución extrajudicial de conflictos en el
deporte». En concreto en el artículo 73 se regula «El Tribunal Arbitral del De-
porte Canario»:
«1. Se crea el Tribunal Arbitral del Deporte Canario, adscrito orgánicamente al
departamento competente en materia de deporte, como órgano
institucionalizado dedicado a la mediación y arbitraje en materia deportiva.
2. Su constitución, composición, organización y régimen de funcionamiento se
determinarán reglamentariamente».
32
La ley dedica el Título VI a regular la «Conciliación extrajudicial (en el deporte
extremeño)». En el artículo 90 «Se crea la Junta Arbitral del Deporte Extremeño
como órgano adscrito a la Consejería de Educación y Juventud de la Junta de
Extremadura, que conocerá de las solicitudes de Arbitraje presentadas por cual-
quier persona, física o jurídica, integrada en alguno de los estamentos a los que se
hace referencia en el artículo anterior para las cuestiones indicadas en el mis-
mo».
Respecto de su composición el artículo 91 señala que:
«1.ºLa Junta Arbitral del Deporte Extremeño estará compuesta por un Presiden-
te y dos miembros, nombrados todos ellos entre Licenciados en Derecho, por
el Consejero de Educación y Juventud, a propuesta del Director General de
Deportes.
2.º La Junta Arbitral del Deporte Extremeño fomentará la solución de los proble-
mas suscitados en el ámbito deportivo por el procedimiento arbitral que se
determinará reglamentariamente».
Interesa destacar que el artículo 92 establece el acceso gratuito al arbitraje.
la Junta de Conciliación del Deporte andaluz ;33 la Ley 2/2000, de 12 de

julio de 2000 del Deporte de la Región de Murcia en el título XI
incorpora a la Ley la creación de una Junta Arbitral Deportiva destinada
a resolver por medio del arbitraje aquellas cuestiones litigiosas en
materia deportiva que no afecten a la disciplina deportiva y a los
procesos electorales.34 Finalmente, en cumplimiento del El artículo 144
del la Ley Vasca señala que impone a los poderes públicos del País
Vasco el deber de «promover la creación de entidades con funciones
arbitrales» se ha creado el Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo.35
33
La ley dedica el Título VIII a la «conciliación extrajudicial en el deporte». En el
artículo 86 se regula la «Composición de la Junta de Conciliación del Deporte
Andaluz» en el siguiente sentido:
«1. La Junta de Conciliación del Deporte Andaluz estará compuesta por un presi-
dente y dos vocales y otros tantos suplentes, designados, todos ellos, por el
Consejero competente en materia de deporte entre juristas de reconocido pres-
tigio en el ámbito deportivo.
2. Estará asistida por un secretario, licenciado en Derecho, designado por el Con-
sejero competente en materia de deporte entre funcionarios de carrera.
34
Actuará con voz y sin voto».
La ley dedica el Título XI al «arbitraje deportivo». El artículo 108 crea la llamada
«Junta Arbitral Deportiva de la Región de Murcia»:
1. Se crea la Junta Arbitral Deportiva de la Región de Murcia como órgano admi-
nistrativo encargado de la resolución por medio de arbitraje de las cuestiones
litigiosas en materia deportiva a las que hace referencia el artículo anterior.
2. La Junta Arbitral Deportiva de la Región de Murcia, adscrita a la Consejería
competente en materia deportiva, actúa con total independencia de la misma.
Estará compuesta por cinco miembros, personas de reconocido prestigio en el
mundo del deporte, designados por el titular de la citada Consejería, de acuerdo
con el procedimiento fijado en la normativa de desarrollo de la presente Ley.
3. El sistema y procedimiento para la designación de los miembros de la Junta
Arbitral, competencias y funcionamiento de la misma se establecerán
reglamentariamente.
4. La duración de su mandato será de cuatro años y su ejercicio no será remune-
rado, devengando tan sólo las dietas e indemnizaciones a que hubiera lugar,
35
de acuerdo con la normativa aplicable».
Vid, sobre el Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo, GARCÍA SILVERO, E.A. Tribu-
nal Vasco de Arbitraje Deportivo, FAQS y Código de Arbitraje de Deporte y
Entretenimiento: deportes, juegos de azar, entretenimiento y música. Navarra:
Thomson-Aranzadi, 2005 , n.° 14, pp. 389-392. SEOANE, J.J. «El Tribunal Vasco de
Arbitraje Deportivo», comunicación presentada en el Congreso de Deporte Fe-
derado, http://www.bizkaia.net/kirolak/kongresua/pdf/comunicaciones2.pdf (úl-
tima consulta 13 de julio de 2007).
Por último hay que señalar que la Ley catalana del Deporte (Ley 8/
1999, de 30 de julio de 1999, de la jurisdicción deportiva y de modifi-
cación de las Leyes 8/1988 del Deporte y 11/1984 de creación del or-
ganismo autónomo instituto nacional de educación física de Cataluña)
no regula procedimientos extrajudiciales, pero atribuye al Tribunal
Catalán del Deporte funciones arbitrales.36
1.3. Reglamentos federativos nacionales
El Real Decreto 1835/1991 de 20 de diciembre de 1991, sobre Federa-

ciones Deportivas (RFD) desarrolla en sus artículos 34 a 39, los conte-
nidos mínimos de la LD respecto del arbitraje deportivo. Remitimos al
epígrafe siguiente el estudio de dicha regulación que se realizará con-
juntamente con la contenida en la LD a la que desarrolla.
2. REGULACIÓN DEL ARBITRAJE CONTENIDA EN LA LEY ESTATAL DEL DEPORTE
2.1. Objeto y materias de arbitraje
Para aproximarnos al contenido de las materias sobre las que puede

recaer un arbitraje deportivo, debemos acudir a los artículos 87 y 88.1
LD. El artículo 87 señala que:
Artículo 87.- «Las cuestiones litigiosas de naturaleza jurídico deporti-

va, planteadas o que puedan plantearse entre los deportistas, técnicos,
jueces o árbitros, clubes deportivos, asociados, Federaciones deportivas
españolas, Ligas profesionales y demás partes interesadas, podrán ser
resueltas mediante la aplicación de fórmulas específicas de concilia-
ción o arbitraje, en los términos y bajo las condiciones de la legislación
del Estado sobre la materia».
36
Artículo 56.- «El Tribunal Catalán del Deporte puede actuar para resolver de
forma inapelable, mediante el arbitraje de equidad, las cuestiones de litigio de
naturaleza jurídico-deportiva no reguladas en la presente Ley y que le hayan
sido sometidas de común acuerdo por los interesados».
La redacción del precepto es demasiado generalista y parece exigir

como único requisito que la relación jurídica controvertida tenga na-
turaleza deportiva. El artículo 88.1 realiza un mayor esfuerzo de con-
creción cuando indica que:
Artículo 88.1.-«Las fórmulas a que se refiere el artículo anterior esta-

rán destinadas a resolver cualquier diferencia o cuestión litigiosa pro-
ducida entre los interesados, con ocasión de la aplicación de reglas de-
portivas no incluidas expresamente en la presente Ley y en sus dispo-
siciones de desarrollo directo».
Poniendo en relación ambos preceptos, cuya redacción es muy confu-

sa, Camps Povill37 ha identificado cuatro condiciones para que poda-
mos hablar de conciliación o arbitraje en el ámbito deportivo:
1. Debe ser una cuestión litigiosa de naturaleza jurídico-deportiva.

Realizando una interpretación estricta quedarían, pues, exclui-
dos los conflictos derivados del Derecho Civil y Mercantil.
2. La diferencia o litigio debe haber surgido con ocasión de la apli-
cación de reglas deportivas.
3. Dichas reglas deportivas no deben estar incluidas de forma ex-
presa en la LD o en sus disposiciones de desarrollo.
4. Deberíamos aplicar, además, las condiciones que se derivan de la
LA y en concreto la recogida en el artículo 2.1, de acuerdo con el
cual «son susceptibles de arbitraje las controversias sobre mate-
rias de libre disposición conforme a derecho». Quedarían, pues,
excluidos del arbitraje todos los aspectos de la actividad deporti-
va donde la actuación de las Federaciones o Ligas sea impugna-
ble ante la jurisdicción contencioso-administrativa (las que son
objeto de delegación pública).
Tenemos ante nosotros un panorama desalentador. ¿Queda alguna

materia que pueda ser objeto de un arbitraje privado? El legislador
parece no haber tenido en cuenta que por un lado, la actividad deporti-
37
va había quedado, en virtud de la LD muy «publificada» y en conse-

cuencia excluida, y por otro lado, que las cuestiones de naturaleza ju-
rídico-deportiva, fueron precisamente las que más se publificaron.38 Si
nos ciñéramos exclusivamente a la LD podría extender el arbitraje depor-
tivo a los conflictos derivados de la relación laboral, pero entonces entraría
en el juego el artículo 1, de la que excluye de su ámbito de aplicación «los
arbitrajes laborales», exclusión que, en el ámbito deportivo, se añadi-
ría a la de los litigios derivados del Derecho civil y mercantil.
Podría haber ciertos aspectos como los derivados de la relación

asociativa, o de las relaciones entre clubes, como, por ejemplo, los de-
rechos sobre «transfer» de jugadores,39 pero entonces entrarían en
juego las limitaciones siguientes, como es que sea en aplicación de las
«reglas deportivas», lo que excluiría a ambas, por no ser normas es-
trictamente deportivas las que lo regulan.
A ello hay que añadir que según el legislador no debe estar previsto
en la Ley ni en los reglamentos de desarrollo, lo que supondría, como
ha señalado Camps Povill, que cualquier materia del deporte que se
reglamente desde los poderes públicos quedará automáticamente ex-
cluida. Es lógica la conclusión a la que llega este autor cuando afirma
que limitándonos a la lectura de la LD «no existe ningún aspecto de la
relación deportiva que pueda ser objeto de arbitraje a tenor de la Ley
38
Ibidem, p. 237. Vid, también Terol Gómez, R. «El estrecho marco jurídico del
arbitraje privado en el deporte». Op. cit., p. 45.
39
En materia de transferencia de jugadores, la FIFA ha creado un sistema de arbi-
traje y resolución de disputas, constituido por un servicio de mediación y otro de
arbitraje ante la Cámara de Resolución de Disputas de la Comisión del Estatuto
del Jugador o, si las partes así lo han acordado por escrito, ante un arbitraje de-
portivo nacional, para los supuestos de incumplimiento contractual —con o sin
causa justificada tanto del club como del deportista— y los litigios relacionados
con la indemnización por formación (artículo 42 del Reglamento de la FIFA so-
bre el estatuto y la transferencia de los jugadores). Vid, sobre este tema, Esquivel,
U. «La Cámara de Resolución de Disputas (CRD) y su jurisprudencia». En Revis-
ta Jurídica de Deporte y Entretenimiento. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2005,
n.° 3, pp. 133-167.
10/90».40 El absurdo de la conclusión, la ley imposibilita aquello que

quiere posibilitar —el arbitraje—, se salva acudiendo al artículo 34 del
RD 1835/1991 sobre Federaciones Deportivas Españolas que pasa de
un sistema absolutamente restrictivo a uno más amplio, donde las
únicas condiciones son:41
1. Sobre aspectos de libre disposición por las partes.

2. Con ocasión de la aplicación de reglas deportivas no incluidas en
la Ley y normas de desarrollo.
3. Que no afecten a las cuestiones disciplinarias.
La conclusión a la que llegamos ahora es distinta, puesto que con-

forme al reglamento, se incluirían todos aquellos conflictos jurídico-
deportivos que afecten a relaciones estrictamente privadas que se sur-
jan en el ámbito del deporte, salvo las exclusiones que recoge el regla-
mento en su artículo 35:
a. Las que se susciten en las relaciones con el Consejo Superior de

Deportes, relativas a las funciones que a este organismo le estén
encomendadas.
b. Aquéllas que se relacionen con el control de las sustancias y mé-
todos prohibidos en el deporte (dopaje) y seguridad en la prácti-
ca deportiva.
c. Las relativas a las subvenciones que otorgue el Consejo Supe-
rior de Deportes, y, en general, las relacionadas con fondos pú-
blicos.
d. Con carácter general, las incluidas en el artículo 2 de la Ley de
Arbitraje de 5 de diciembre de 1988. Este último apartado debe
ser reinterpretado conforme a la nueva LA de 2003 que, a dife-
rencia de la Ley de 1988, que incluía una lista de las materias
40
CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del deporte…». Op.cit., p. 237.
41
Artículo 34.- «Las fórmulas específicas de conciliación y arbitraje a que se refiere
el Título XIII de la Ley del Deporte, están destinadas a resolver cualquier dife-
rencia o cuestión litigiosa producida entre los interesados, con ocasión de la apli-
excluidas de arbitraje, permite someter a arbitraje cualquier con-

troversia con tal de que las partes tengan poder de disposición
sobre ella conforme al Derecho español. El artículo 1.4 únicamente
excluye de forma expresa los arbitrajes de carácter laboral.
A modo de conclusión, las materias que pueden someterse a arbi-

traje son todas las relativas a la práctica o desarrollo del deporte, a los
intereses económicos u otros que surjan de dicha práctica, o a cualquier
actividad concerniente a la educación física y al deporte, incluyendo pa-
trocinio deportivo y medios de comunicación.42 A título enunciativo,
estas materias pueden englobarse en tres grandes apartados:
- Materias generales deportivas (conflictos de naturaleza privada entre

Federaciones Nacionales y Territoriales, entre federados y Federa-
ciones en las que se encuentran integrados, entre entidades depor-
tivas, etc.).
- Contratos de patrocinio y publicidad (cuestiones litigiosas que se
susciten con motivo de la interpretación y aplicación de contratos
de patrocinio, de contratos de publicidad y relacionados con los di-
ferentes medios de comunicación social, así como cualquier otro
contrato mercantil en general).
- Conflictos con proveedores y cuestiones de responsabilidad civil
(mal estado de instalaciones deportivas, daños económicos a terce-
ros, seguros, etc.).
El ámbito de conocimiento del arbitraje en España, resulta pues,

reducido, al quedar excluido aquel que da lugar a la mayor litigiosidad:
la disciplina deportiva. No ocurre lo mismo, como indica Gamero Ca-
cación de reglas deportivas no incluidas en dicha Ley y disposiciones de desarro-

llo, entendiendo por ello aquellas que sean objeto de libre disposición de las par-
tes, y cuya vulneración no sea objeto de sanción disciplinaria».
42
RODRÍGUEZ MERINO, A. «Los conflictos deportivos y sus formas de solución…».
Op. cit, p. 273; CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del deporte…». Op.
cit., pp. 237-238; TEROL GÓMEZ, R. «El estrecho marco jurídico del arbitraje priva-
do en el deporte». Op. cit., pp. 49-50.
sado,43 «en los ordenamientos jurídicos que han estructurado el sis-

tema de disciplina deportiva como materia estrictamente jurídico-
privada» donde:
Es evidente el florecimiento de los procedimientos arbitrales deporti-

vos, que se están generalizando como una fórmula apta para conjugar
el respeto de los principios y garantías que todos los ordenamientos
han erigido en materia de disciplina deportiva, con la celeridad con
que deben tramitarse estos asuntos para no afectar indebidamente al
normal desarrollo de la competición.
2.2. Procedimiento
El procedimiento se ajusta a las previsiones de la LA con las peculiari-

dades —escasas— propias de la LD, por esa razón, explicaremos
únicamente aquellos aspectos en los que la LD aporta una regulación
específica.
En primer lugar, es necesario que exista un acuerdo entre las partes

manifestado en un convenio arbitral; en segundo lugar, hay que nom-
brar a los árbitros; en tercer lugar, se seguirá el procedimiento arbitral
en sentido estricto.
Antes de adentrarnos en el estudio del procedimiento, conviene no

obstante precisar que la LD trata el tema del arbitraje como si sólo
pudiera producirse el institucionalizado. No prohíbe el arbitraje ad-
hoc, porque no podía hacerlo, pero sólo introduce reglas en relación
con el primero. Lo mismo ocurre en el Reglamento de Federaciones
Deportivas Españolas, que regula exclusivamente el arbitraje
institucionalizado en el seno de clubes, federaciones y ligas.
En consecuencia, partiendo de la existencia de dos tipos de arbitraje,

hay que indicar que el arbitraje ad-hoc se remite totalmente a la LA,
43
GAMERO CASADO, E. Las sanciones deportivas. Barcelona: Bosch, 2003, p. 449.
mientras que en el caso del institucionalizado la LD fija unas reglas míni-

mas que, por otro lado, no son distintas de las previstas en la ley general.44
a) El Convenio Arbitral
La exigencia contenida en la LA (título II) de que las partes acepten y

suscriban un convenio arbitral, es aplicable a toda modalidad de arbi-
traje incluida el deportivo. A ello se refiere el artículo 88 de la LD
cuando señala que en los estatutos que fijen un sistema de conciliación
o arbitraje deberá constar como mínimo «el método para manifestar
la inequívoca voluntad de sumisión de los interesados a dicho siste-
ma». Para Cazorla Prieto dicho método «no es otro que el convenio
arbitral libre y voluntariamente pactado por las partes».45
El RD 1835/1991 desarrolla de una forma muy parca el contenido de

dicho convenio. En su artículo 35 segundo párrafo se concreta el con-
tenido del artículo 88 LD, indicándose que:
Artículo 88.- «[...]

a. El método de manifestar la inequívoca voluntad de sumisión a dicho
sistema será la suscripción por las partes de un convenio arbitral, en el
que se exprese la renuncia a la vía judicial y la intención de las mismas
de someter la solución de la cuestión litigiosa a la decisión de uno o
más árbitros, así como la obligación de cumplir tal decisión».
Posteriormente, en el artículo 36 se permite que el contenido del con-

venio arbitral se extienda a la designación de los árbitros, y a la determi-
nación de las reglas de procedimiento. También podrán las partes deferir a
un tercero, ya sea persona física o jurídica la designación de los árbitros.
Respecto a la forma del convenio arbitral, en el artículo 35 del RFD

se especifica que «deberá formalizarse por escrito». Del mismo pre-
cepto se desprende que la sumisión a los mecanismos extrajudiciales
44
45
CAZORLA PRIETO, L.M. (Coord.). AA.VV. Derecho del Deporte. Madrid: Tecnos,
1992, p. 362.
de solución de conflictos debe ser expresa. Ello supone que dicho re-
quisito no queda cumplido con el mero hecho de la afiliación a una
Federación, Club o Liga en cuyos estatutos se incluya la obligatoriedad de
acudir a un arbitraje, pues entre otras razones, dicho acto de afiliación no
tiene naturaleza de contrato de adhesión.46 El artículo 35 es claro al exigir
que dichos estatutos prevean la exigencia de un acto de voluntad expreso
de las partes manifestado en un convenio arbitral.47 Por otro lado:
Como sea que el objeto del convenio debe ser una controversia
determinada o determinable en base a algunos criterios, no es válida la
renuncia general a la acción judicial en relación con todos los derechos de
una persona; por ello tampoco sería válido un convenio donde se renunciara
absolutamente a todas las acciones judiciales que pudiera ejercer con
ocasión de los conflictos derivados de la práctica deportiva».48
Es éste un argumento más, que se añade al formulado anteriormente

a favor de la consideración como nulas de las cláusulas de los estatutos
de algunas Federaciones deportivas que incluyen la renuncia total al
acceso a la jurisdicción ordinaria, aun cuando conste el consentimiento
por escrito de las partes implicadas.49
Los requisitos formales deben completarse con el artículo 9 LA.50
b) Los árbitros. Especial referencia al arbitraje institucional
46
El artículo 9.2 LA indica que «Si el convenio arbitral está contenido en un con-
trato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por
lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. Por otro lado, como
señala Alonso Martínez, R. ‹Tutela judicial en materia deportiva›. Op. cit., cuan-
do existe un único cauce para participar en una competición oficial, sin posibili-
dad alguna de elección, no puede mantenerse que sea voluntario el acatamiento
de unas normas que excluyen la revisión jurisdiccional ni tampoco que sea vo-
luntaria la sumisión a un único órgano arbitral, con exclusión de una posterior
47
impugnación en sede judicial».
48
49
Idem.
50
El artículo 9 LA regula la «Forma y contenido del convenio arbitral» en los si-
guientes términos:
«1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un
contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las par-
Entre el contenido mínimo que, conforme al artículo 88 LD, debe con-

tener el sistema de conciliación o arbitraje previsto por los estatutos
de las Federaciones deportivas, clubes o Ligas profesionales, se men-
ciona expresamente:
Artículo 88.-«[...]
a. Los Organismos o personas encargadas de resolver o decidir las cues-
tiones a que se refiere este artículo.
b. El Sistema de recusación de quienes realicen las funciones de conci-
liación o arbitraje, así como de oposición a dichas fórmulas».
En línea con lo dispuesto en la LA, el artículo 36 RFD recoge la posibilidad

de que el arbitraje se encomiende a personas físicas o bien a instituciones
arbitrales (arbitraje institucional) que asumirán la función de resolver la
controversia y que, según el Artículo 37 RFD, pueden ser:
Artículo 37.-«[...]
a. Corporaciones de derecho público que pueden desempeñar funcio-
nes arbitrales.
b. Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se
prevean funciones arbitrales».
tes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan

surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, con-
tractual o no contractual.
2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez
de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las nor-
mas aplicables a ese tipo de contrato.
3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por
las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios
de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo.
Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y
sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro
tipo.
4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral
que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de
las formas establecidas en el apartado anterior.
5. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escri-
tos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no
negada por la otra».
El artículo 36 del RFD regula la forma de designación de los árbi-

tros, personas físicas, que podrá realizarse de forma directa por las par-
tes en el convenio arbitral, o bien, encomendarse a un tercero ya sea
persona física o jurídica. A falta de regulación expresa de las partes del
procedimiento de designación de árbitros, se aplican de forma supletoria
las disposiciones de la LA.
Respecto al llamado arbitraje institucionalizado, conviene precisar

que las Asociaciones o Corporaciones de Derecho Público no serán
propiamente sujetos arbitrales, puesto que la LA se limita a reconocer
en el artículo 14 la posibilidad de encomendar a estos organismos la
designación de árbitros y la administración del arbitraje,51 «pero en
ningún caso la de decidir o ejercer de árbitro».52
Dentro del arbitraje institucionalizado merece especial atención el

Tribunal Español de Arbitraje Deportivo (T.E.A.D.), que fue creado y
puesto en marcha por el Comité Olímpico Español. Este Tribunal, a
diferencia de su homónimo en el ámbito internacional, el T.A.D., no
ha alcanzado arraigo y no es frecuente que los agentes deportivos acu-
dan al mismo a dirimir sus diferencias.
Creado por iniciativa conjunta del Comité Olímpico Español, del

Consejo Superior de Deportes y de las Ligas de Deportes Profesiona-
les, cuenta con cien árbitros designados entre juristas, profesionales de
distintos ámbitos y personalidades vinculadas al deporte, todos ellos
de reconocido prestigio e independientes.
51
Artículo 14.- «Arbitraje institucional:
1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación
de árbitros a:
Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales,
según sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Com-
petencia.
Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean fun-
ciones arbitrales».
52
Tiene como órgano de gobierno y administración la Comisión de

Arbitraje Deportivo, adscrita al Comité Olímpico Español.
El T.E.A.D. se rige por el Código de Arbitraje Deportivo,53 integra-

do por los Estatutos del Arbitraje Deportivo y por el Reglamento de
Procedimiento, que establecen cómo solucionar cualquier litigio de-
portivo a través del arbitraje.
Tres son los procedimientos que se siguen ante el Tribunal:
- Procedimiento de arbitraje por el que se resuelven controversias

deportivas entre partes determinadas.
- Procedimiento de conciliación, ya que en el seno del procedimiento
arbitral cabe la conciliación previa.
- Procedimiento de consultas, a través del cual las Entidades Deporti-
vas pueden recabar del T.E.A.D. dictámenes sobre cuestiones jurí-
dicas relativas a la práctica o a cualquier actividad relativa al deporte.
En el ámbito del Fútbol, conviene destacar asimismo el Tribunal

Arbitral del Fútbol (T.A.F.), Asociación de Arbitraje extrajudicial pri-
vado, constituida en el seno de la Fundación del Fútbol Profesional
(FFP), siendo los órganos de gobierno y representación los designados
por el Patronato de la FFP. Conforme al artículo 91 de los Estatutos de
Arbitraje conocerá de las:
Artículo 91.- «Cuestiones litigiosas de naturaleza jurídico-deportiva

y económico-financiera planteadas o que se puedan plantear entre la
Liga Nacional de Fútbol Profesional y sus afiliados, o entre éstos, con
ocasión de la aplicación de reglas deportivas no incluidas en la Ley del
Deporte y Disposiciones de desarrollo, entendiendo por ello aquéllas
que sean objeto de libre disposición de las partes, y cuya vulneración
no sea objeto de sanción disciplinaria».
Además, las Sociedades Anónimas Deportivas, los Clubes y la LIGA

podrán, no obstante, por vía de acuerdo escrito, someter sus posibles
53
El Código de Arbitraje se puede consultar en la página http://www.coe.es
conflictos en relación con acuerdos concretos, a la decisión de cual-

quier otro órgano o Tribunal Arbitral.
c) Tramitación del procedimiento
Tanto la LD como la LA regulan de forma muy parca el aspecto

relativo a la determinación de las normas por las que debe regirse el
procedimiento. Ambas leyes conceden primacía a la voluntad de los
interesados, quienes tendrán plena disponibilidad para concretar:
Las fases que deben dar cuerpo a esta vía de resolución de conflictos,
con la exigencia de un respeto obligado a los principios constituciona-
les, y en especial, a los de contradicción, igualdad y audiencia de las
partes, según dicción del artículo 88 LD, a efectos de que ninguna de
ellas pueda encontrarse en una situación de indefensión o desigualdad
respecto a la otra, que le pueda suponer un perjuicio para demostrar la
fehaciencia de sus argumentaciones.54
Respecto de la forma de determinar las reglas del procedimiento,

debe precisarse que se puede efectuar de tres formas diferentes: o de
forma directa por las partes, o por la entidad u organismos a los que se
les encarga la resolución del conflicto, de acuerdo con sus reglamen-
tos, o bien por el acuerdo de los árbitros. Subsidiariamente, y a falta de
concreción definitiva, se aplicarán las directrices generales contenidas
en la LA.55
Por último, el laudo arbitral firme produce efectos idénticos a la

cosa juzgada. Contra el mismo sólo cabrá el recurso de revisión, con-
forme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias
judiciales firmes (artículo 88.3 LD que se remite al artículo 43 LA).
54
ADÁN DOMÉRECH, F. «Deporte y Arbitraje…». Op. cit., p. 26.
55
Idem.
BIBLIOGRAFÍA EMPLEADA:
- ADAN DOMÉNECH, F. «Deporte y Arbitraje: vía para la resolución de

conflictos deportivos». En Revista Jurídica de Deporte y Entreteni-
miento. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2006, n.° 17, pp. 17-27.
- CAMPS POVILL, A. «La conciliación extrajudicial del deporte en Espa-

ña», En Derecho del Deporte. El nuevo marco legal, Unisport, De-
porte y Documentación, n.° 19, 1992, pp. 217-255.
- CARRETERO LESTÓN, J.L. y A. CAMPS POVILL. «El Tribunal Arbitral del

Deporte». En Derecho del Deporte. El nuevo marco legal, Unisport,
Deporte y Documentación, n.° 19, 1992, pp. 259-268.
- CAZORLA PRIETO, L.M. (Coord.). AA.VV. Derecho del Deporte. Ma-

drid: Tecnos, 1992, p. 362.
- RODRÍGUEZ MERINO, A. «Los conflictos deportivos y sus formas de

solución. Especial referencia al sistema disciplinario deportivo». En
AA.VV. Introducción al Derecho del Deporte. ESPARTERO CASADO, J.
(Coord.). Madrid: Dykinson, 2004, pp. 231-274.
- ESQUIVEL, U. «La Cámara de Resolución de Disputas (CRD) y su

jurisprudencia». En Revista Jurídica de Deporte y Entretenimien-
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- GAMERO CASADO, E. Las sanciones deportivas. Barcelona: Bosch, 2003.
- LARUMBE BEAIN, K. «El procedimiento ante el Tribunal Arbitral del

Deporte (TAD). Marco teórico. El procedimiento ordinario». En Re-
vista Jurídica de Deporte y Entretenimiento. Navarra: Thomson-
Aranzadi, 2006, n.° 18, pp. 487-497.
- SEOANE, J.J. «El Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo», comunica-

ción presentada en el Congreso de Deporte Federado, http://
www.bizkaia.net/kirolak/kongresua/pdf/comunicaciones2.pdf
- TEJEDOR BIELSA, J.C. Público y Privado en el Deporte. Barcelona:

Bosch, 2003.
acudir a un arbitraje, pues entre otras razones, dicho acto de afiliación no

tiene naturaleza de contrato de adhesión.46 El artículo 35 es claro al exigir
que dichos estatutos prevean la exigencia de un acto de voluntad expreso
de las partes manifestado en un convenio arbitral.47 Por otro lado:
CAPÍTULO 17
ARBITRAJE Y DERECHO LABORAL:

PUNTOS CONFLICTIVOS DEL ARBITRAJE EN MATERIA
ELECTORAL Y DE LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL LAUDO
(DOCTRINA JUDICIAL ESPAÑOLA)
Marta Arroyo González
ARBITRAJE Y DERECHO LABORAL: PUNTOS CONFLICTIVOS DEL ARBITRAJE ... 141
Capítulo 17
ARBITRAJE Y DERECHO LABORAL:

PUNTOS CONFLICTIVOS DEL ARBITRAJE
EN MATERIA ELECTORAL Y DE LA
IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL LAUDO
(DOCTRINA JUDICIAL ESPAÑOLA)
Marta Arroyo González
I. Consideraciones previas: Base normativa y objeto de estudio.— II. El arbi-

traje laboral en materia electoral.— II.1. Naturaleza jurídica: Arbitraje obli-
gatorio y problemas de constitucionalidad.— II.2. Ámbito objetivo del arbi-
traje electoral.— II.2.1. La impugnación del preaviso o promoción de las elec-
ciones.— II.2.2. El derecho a la promoción de elecciones y la impugnación del
preaviso en los centros de trabajo entre seis y diez trabajadores.— II.2.3. El
procedimiento jurisdiccional para impugnar el derecho a la promoción de elec-
ciones.— II.3. El procedimiento arbitral: Iniciación y Legitimación.— II.4. El
laudo arbitral.— III. La impugnación del laudo arbitral en materia electo-
ral.— III.1. Cuestión previa.— III.2. Objeto de la impugnación.— III.3. La
adecuación o inadecuación del procedimiento jurisdiccional en materia elec-
toral.— III.4. La legitimación: el «interés legítimo» necesario para la impug-
nación.— III.4.1. El «Interés legítimo» de los sindicatos.— III.4.2. Sindicatos
frente a los que se plantea la impugnación.— III.4.3. El control jurisdiccional
del artículo 130 TRLPL.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS. BASE NORMATIVA Y OBJETO DE ESTUDIO
El actual Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,

aprobado por RD Legislativo 1/1995 de 24 de marzo de 1995 (TRETT)
incorpora en el Título II, Capítulo Primero y Sección 2ª, (artículos 69-
142 MARTA ARROYO GONZÁLEZ
76) el «procedimiento electoral», para la elección de delegados de per-

sonal y de miembros del comité de empresas. A su vez, dichos precep-
tos estatutarios han sido desarrollados por el Real Decreto 1844/1994
de 9 de septiembre de 1994, por el que se aprueba el Reglamento de
elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la em-
presa (RERT).
Dentro de este marco se institucionaliza un arbitraje obligatorio

(artículo 76 TRETT y artículos 28 a 42 RERT) para canalizar las co-
rrespondientes reclamaciones electorales.
Por otro lado, la Ley 18/1994 de 30 de junio de 1994, hace lo propio

con la normativa de elecciones a los órganos de representación del
personal al servicio de las Administraciones Públicas. Además, a través
de la Ley 9/1987 de 12 de junio de 1987 (modificada a su vez, por la Ley
7/1990, de 19 de julio de 1990) se instaura un procedimiento arbitral en
términos muy semejantes al regulado en el artículo 76 TRETT, ampliándose
la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de las preten-
siones en materia electoral en el ámbito de la Función Pública.
Conviene recordar que, la instauración de un proceso arbitral en

materia electoral se introduce en la norma estatutaria tras la impor-
tante reforma operada por la Ley 11/1994 de 19 de mayo de 1994. La
finalidad de la creación ex lege de este arbitraje, que tiene carácter
obligatorio y cuyas características examinaremos en las próximas pá-
ginas, fue la de desjudicializar o reducir la judicialización de las nume-
rosas controversias electorales y, sobre todo, aligerar su resolución.1
1
Vid la STSJ de Valencia de 11 de noviembre de 2002, rec. 13/2002 (La Ley 577/
2003) que trate a colación la Recomendación 12/1986 del Comité de Ministros
del Consejo de Europa, referente a ciertas medidas tendentes a prevenir y redu-
cir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales y que señala, «que los Gobiernos
adopten las disposiciones adecuadas para que, en los casos que se presten a ello, el
arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción
judicial», facilitando la Ley un cauce sencillo y económico para la eliminación de
conflictos mediante el uso de su libertad por parte de los ciudadanos, garantizan-
do, al mismo tiempo, que el sistema que se instaura es igualitario, tratando, en
Pero la reforma mencionada también tuvo su incidencia, como no

podía ser de otro modo, en la Ley procesal laboral (Texto Refundido de
la Ley de Procedimiento Laboral —TRLPL— aprobado por RD Legis-
lativo 2/1995 de 7 de abril de 1995). Así, tras la regulación sustantiva de
la impugnación de las controversias en materia electoral, la norma adjetiva
va a prever dos nuevas «modalidades procesales», a saber: el procedimien-
to para la impugnación de laudos arbitrales (artículos 127 a 132) y el pro-
cedimiento para la impugnación de la resolución administrativa que de-
niegue el registro de las actas electorales (artículos 133 a 136). La primera
de las modalidades se constituye como el cauce adecuado para impugnar
el laudo con el que finaliza el proceso arbitral previsto en el artículo 76
TRETT; y la segunda, para impugnar las resoluciones administrativas
denegatorias del registro de las actas relativas a las elecciones, las cuales
están excluidas del procedimiento arbitral mencionado.
En las páginas siguientes analizaremos el arbitraje en materia electo-

ral y la impugnación judicial del laudo que pone fin a dicho arbitraje,
analizando los puntos que consideramos más polémicos, desde un punto
de vista sustantivo y procesal, trayendo para ello a colación las sentencias
que, en algunos supuestos, han otorgado claridad a la controversia.
II. EL ARBITRAJE EN MATERIA ELECTORAL
II.1. Naturaleza jurídica: arbitraje obligatorio y problemas de

constitucionalidad
Tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina científica, la reforma

laboral operada con la Ley 11/1994 (calificada como la «auténtica re-
forma» pues incide en múltiples preceptos del TRETT y del TRLPL)
confiere un impulso a los procedimientos privados de solución de con-
definitiva, de remover, conforme ordena el artículo 9 de la Constitución, los obs-

táculos que dificulten o impidan la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra, sin perjuicio de no implicar renuncia de las partes a su derecho funda-
mental de tutela judicial, consagrado en el artículo 24 de la Constitución […]».
flictos, cuyo fundamento jurídico se encuentra en la autonomía colec-

tiva (para los conflictos colectivos) y en la autonomía individual (para
los conflictos individuales).2 Pero además, bajo esta perspectiva se
instaura un arbitraje en materia electoral que se fundamenta en la
propia Ley y que no constituye una posible vía de solución privada de
un conflicto, sino una vía impuesta obligatoriamente. Como se ha se-
ñalado, no estamos ante un simple requisito preprocesal obligado (a
modo de reclamación previa) que, fracasado o intentado sin efecto per-
mita el acceso a la vía jurisdiccional, sino ante una expresa exclusión
de la vía judicial a favor de la fórmula arbitral (STSJ de Andalucía de
Sevilla de 3 de febrero de 1998 —La Ley 18841/1998—).
Debido a las particularidades que presenta este proceso arbitral, al-

gunos autores se han mostrado reticentes al calificar esta figura como
de verdadero arbitraje.3 En este sentido se ha dicho, que los requisitos
que se consideran configuradores del arbitraje (compromiso arbitral,
obligatoriedad del laudo e imparcialidad de los árbitros) falta en esen-
cia el compromiso arbitral; la obligatoriedad se presenta muy atenua-
da o matizada, ocurriendo además que la «auctoritas» del árbitro y la
vinculabilidad de su laudo no provienen del consenso, sino de la Ley.
Quedando salvaguardado el requisito de imparcialidad del árbitro.4 El
carácter obligatorio y su institucionalización hacen que estemos ante
una instancia pseudo-judicial, más próxima a la jurisdicción, que al
carácter voluntario y consensuado de las partes en conflicto cuando
deciden someter la cuestión litigiosa a un arbitraje típico.
De lo anterior se deduce, que estamos ante un arbitraje con unas

características especiales y diferentes a las propias de la institución
2
CRUZ VILLALÓN, J. «El arbitraje laboral en la reforma legislativa». AA.VV. En El
arbitraje laboral. Los acuerdos de empresa (Coord. OJEDA AVILÉS, A.), VI Congre-
so Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Madrid: Tecnos,
1996, p. 41.
3
RÍOS SALMERÓN, B. «Aspectos procesales de la reforma laboral de 1994”, Relacio-
nes Laborales (RL), 1994, Tomo II, pp. 409.
4
IGARTUA MIRO, Mª T. «El nuevo procedimiento de reclamación en materia
electoral:¿verdadero arbitraje», En Actualidad Laboral, 1997, Ref. XXVI, p. 489.
arbitral. No olvidemos las palabras del Tribunal Constitucional sobre

la naturaleza de la institución arbitral, pues según señala, se trata de
un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la
voluntad de las partes (STC 43/1988 —La Ley 974/1988—) y supone
una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. Se
considera un «equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes
pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción», esto es,
la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los
efectos de la cosa juzgada (STC 15/1989 —La Ley 239/1989—). Asi-
mismo, el TC ha declarado que la autonomía de la voluntad de las
partes constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral,
por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por
tanto, resulta contrario a la Constitución que la ley suprima o prescin-
da de la voluntad de una de las partes afectada por el conflicto o en su
caso los particulares, ya que en otro caso, quebranta la esencia misma
de la tutela judicial, pues, salvo que así lo haya aceptado voluntaria-
mente, no se le puede impedir que sea precisamente un órgano judi-
cial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su de-
fensa, excluido por el laudo que cierra el conflicto, vulnerándose de
otra manera su derecho a la tutela judicial efectiva (STC 75/1996 —La
Ley 5506/1996—). Por último, también ha manifestado (STC 4 de oc-
tubre de 1993 —La Ley 2339/1993—) que es reiterada jurisprudencia
que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene una di-
mensión positiva consistente en que el fallo judicial se cumpla, y una
dimensión negativa, en cuanto proscribe que, fuera de los supuestos y
cauces taxativamente previsto, los órganos judiciales y en cualquier
caso instituciones no jurisdiccionales, dejen sin efecto resoluciones fir-
mes, ya que la tutela judicial ha de producirse en los términos y dentro
de los cauces que el legislador, respetando el contenido-esencia del ar-
tículo 24 CE, haya querido articular.
En definitiva, el carácter obligatorio del arbitraje electoral provoca

que no se esté ante una vía extrajudicial alternativa a la jurisdicción,
sino ante un trámite previo de obligado cumplimiento por decisión del
legislador, «sin que ello suponga un simple requisito preprocesal obli-
gado (a modo de reclamación previa) que, fracasado o intentado sin
efecto, permita el acceso a la vía jurisdiccional con facultad de exami-

nar y resolver la cuestión planteada con total libertad y plenitud, sino
una expresa exclusión de la vía judicial a favor de la fórmula arbitral»
(STSJ de Andalucía, Sevilla, de 3 de febrero de 1998, rec. 1967/1998,
La Ley 18841/1998). No obstante lo anterior, las posibles dudas acerca
de la constitucionalidad del arbitraje obligatorio quedan disipadas des-
de el momento en el que se permite una impugnación judicial del lau-
do en cuanto al fondo, aunque a través de unas causas tasadas y «a
través de la modalidad procesal correspondiente» (artículo 76 TRETT,
párrafo último), pues lo contrario, implicaría denegar el derecho a ob-
tener la tutela judicial efectiva que, a su vez, comporta el derecho a un
proceso sin dilaciones.
II.2. Ámbito objetivo del arbitraje electoral
Como se ha señalado, la materia objeto de resolución a través de la

institución arbitral, al igual que el resto del proceso, se encuentra pre-
determinada por la Ley, sin necesidad de que las partes formalicen el
previo compromiso o convenio arbitral. En concreto, la controversia
ha de surgir durante el procedimiento electoral para elegir a los repre-
sentantes legales de los trabajadores en la empresa o centro de tra-
bajo, esto es, delegados de personal y miembros del comité de em-
presa.
De manera específica, el artículo 76.2 TRETT establece las concre-

tas controversias y los vicios o irregularidades que deben concurrir,
esto es: la elección y las decisiones de la mesa electoral adoptadas a lo
largo de todo el proceso electoral. Pero, además, se precisa cuál debe
ser su fundamento:
1. La existencia de vicios graves que afecten a las garantías del proceso

electoral y que alteren su resultado. Las garantías que se protegen
son las que afectan a los trabajadores, esto es, la libertad de partici-
pación, igualdad en la elección, no discriminación, legalidad del pro-
cedimiento, legalidad del sufragio.
5
2. La falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos.
3. La discordancia entre el acta y el desarrollo del proceso electoral.
4. La falta de correlación entre el número de trabajadores que figuran
en el acta de elecciones y el número de representantes elegidos.
La determinación concreta de las controversias en materia electoral

constituye uno de los temas más relevantes y que también han resul-
tado más polémicos a nivel judicial. La importancia de determinar qué
se entiende por elección y por decisiones que adopte la Mesa a lo largo
del proceso electoral, constituyen un tema crucial, pues si estamos ante
controversias electorales, ex artículo 76.2 TRETT, su impugnación ha
de seguir el cauce del proceso arbitral; pero si no se trata de controver-
sias en materia electoral en sentido estricto, la impugnación de dichas
controversias se podrá realizar directamente por la vía judicial y a tra-
vés del procedimiento correspondiente (generalmente, el ordinario, pero
también puede ser el de conflicto colectivo e incluso el de tutela del
derecho a la libertad sindical), pero nunca, a través del procedimiento
judicial en materia electoral.
Por lo anterior, estamos ante una materia de especial importancia y,

como se ha indicado, no exenta de polémica en la doctrina científica y
judicial.
5
En el caso resuelto por la STSJ de Cataluña de 16 de enero de 2007, rec. 5656/
2006 (La Ley 6560/2007) la cuestión era la de determinar si, en la lista de la
candidatura para un colegio electoral, los candidatos han de ser únicamente aque-
llos que se encuentren en las categorías profesionales a las que el censo se refiere.
El Tribunal señala: que «no puede negarse que la condición de representante
legal de los trabajadores se halla íntimamente conectada con la pervivencia y
permanencia de las condiciones en que se produjo la elección. Hay una directa y
nítida relación entre el representante y el ámbito de representación, de tal mane-
ra que la alteración de este binomio rompe la representatividad y, por tanto, ha-
bría de provocar la extinción del mandato….»Y concluye señalando: «El derecho
de participación de los trabajadores de la empresa pudiera verse mermado de
conferirse la representación a quien no reúne las condiciones propias de los ele-
gibles en relación al censo electoral al que representa».
II.2.1. La impugnación del preaviso o promoción de las elecciones
Una de las cuestiones más polémicas que durante años se han plan-
teado, es la relacionada con la impugnación del preaviso electoral. En
concreto, las dos opiniones discrepantes han sido las siguientes:
1. La impugnación del preaviso de las elecciones a miembros del

comité de empresa o delegados de personal o, también llamada
promoción/convocatoria de elecciones, es controversia incluida
en el artículo 76.2 TRETT y, por tanto, que deba seguir el proce-
so arbitral para su resolución (con la posibilidad posterior de
impugnar el laudo a través del procedimiento judicial en mate-
ria electoral, artículos 127 y ss. TRLPL).
2. O, si por el contrario, la promoción de elecciones únicamente
puede impugnarse por la vía judicial directa, al no tratarse de
«materia electoral».
A favor de la exclusión de la impugnación del preaviso electoral como

«materia electoral» y, por tanto, la exclusión del sometimiento de la con-
troversia al proceso arbitral, se pronuncian, entre otros, el Tribunal Supe-
rior de Justicia de Valencia en Sentencias de 3 de noviembre de 2004 (rec.
2955/2003, La Ley 229715/2004); 6 de octubre de 2004 (rec. 1351/2003);
28 de septiembre de 2004 (rec. 1177/2003, La Ley 200399/2004); de 16 de
julio de 2004 (rec. 2595/2002, La Ley 169094/2004). Todas ellas, además
de remitirse a otras anteriores de la misma Sala (resolutorias de los recur-
sos 1134/02; 1587/02; 2209/02; 2140/02; 2595/02; 1177/03), traen a cola-
ción la argumentación sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de
26 de octubre de 1991 y por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14
de enero de 2000. En todas se entiende, que el preaviso constituye un acto
previo al proceso electoral y en esta materia no cabe realizar una interpre-
tación extensiva de su ámbito de aplicación, «[…] de ahí que sea el proce-
dimiento ordinario utilizado por el sindicato accionante, y ahora recu-
rrente, el adecuado» (STSJ Valencia de 3 de noviembre de 2004). Especial-
mente interesante resulta la argumentación de la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de 26 de mayo de 2004 (rec. 1471/2004,
La Ley 124527/2004) al señalar:
Ley 124527/2004.-
«a) Que el objeto del arbitraje viene prefijado ope legis, estableciéndo-
se que los actos electorales impugnables son:1º) La elección misma; 2º)
Las decisiones que adopte la mesa electoral y 3º) Proceso electoral (ar-
tículo 76.2 del ET) […]
b) Que la fecha de inicio del procedimiento electoral es la de constitu-
ción de la Mesa Electoral, pues el artículo 74 del ET establece expresa-
mente, que la Mesa se constituirá formalmente en la fecha fijada por
los promotores en su escrito de preaviso, que será la de iniciación del
procedimiento electoral».
Asimismo, el Tribunal destaca la importancia de la ubicación en sec-

ciones distintas del mismo capítulo de la regulación de la promoción
del proceso electoral (sección 1º, capítulo I, título II) y del procedi-
miento electoral, denominación de la sección 2ª de dicho capítulo I.
Por último, también parte de la necesidad de realizar una interpreta-
ción literal de los preceptos, por lo que los actos previos al proceso electo-
ral (concretamente su promoción o convocatoria) quedan excluidos del
procedimiento arbitral (sic), «por lo que la impugnación de los citados
actos previos deberá ir por el cauce del proceso ordinario, proceso co-
lectivo o tutela del derecho a la libertad sindical según los casos […]».
Manteniendo la tesis contraria, se ha indicado que la solicitud de

declaración de nulidad del preaviso de elecciones sindicales, implica,
por ende, la nulidad del proceso electoral subsiguiente. «Al respecto,
debe tenerse presente que el artículo 67.2 del ET establece que el in-
cumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en el pre-
cepto determina la falta de validez de todo el proceso electoral, lo que
podría provocar —en caso de admitirse la impugnación por el procedi-
miento ordinario— la anulación de dicho proceso electoral hasta un
año después de su promoción, ya que en tal caso no regirían los plazos
de caducidad del proceso electoral, produciéndose una clara inseguri-
dad jurídica». Admitiéndose también, que es posible impugnar a tra-
vés del procedimiento arbitral actos no procedentes de las mesas, como
los relativos a la constitución regular de éstas. (STSJ de Galicia de 25
de noviembre de 2004 rec. 3994/2003, La Ley 249014/2004; en este
mismo sentido se pronuncia la STSJ de Navarra de 8 de junio de 2004).
Va a ser la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en uni-

ficación de doctrina, de 4 de mayo de 2006 (rec. 2782/2004, La Ley
57588/2006) la que determinará cuál es la doctrina correcta a aplicar.
Así, señala, que la interpretación de las normas debe realizarse utili-
zando la regla de la interpretación literal, conforme a los criterios es-
tablecidos en el Código Civil (artículo 3) por lo que habrá de estarse al
«sentido propio de sus palabras». Por ello, habrá que estar a lo previsto
en el artículo 76.2 ET, así a) «el término elección no hace referencia a
un concepto amplio y expresivo del proceso electoral en su totalidad,
[…] sino al resultado de la elección […] b) para el legislador, la inicia-
ción del proceso electoral viene marcada por la constitución formal de
la Mesa Electoral, tal y como inequívocamente afirma el artículo 74.1ET
[…]». «[…] la alusión que el título y el apartado primero del artículo
76 ET hacen a la:
Artículo 76.2.- «Materia electoral», únicamente representa la mera

indicación de la naturaleza del objeto del procedimiento electoral, pero
no integra la definición del mismo, puesto que la concreción legal de
tal objeto del proceso se lleva a cabo con la enumeración del apartado
segundo: elección y decisiones de la Mesa durante el ‹proceso electo-
ral› propiamente dicho […]».
Ligado a este argumento está la perspectiva sistemática, en la que

es relevante la ubicación y denominación diversas. Esto es, la promoción
de elecciones, que se regula en la sección primera del Capítulo I; en tanto
que los artículos 74 y 76 se hallan en la sección segunda.
Asimismo, prosigue el Tribunal Supremo, desde la perspectiva de

los derechos fundamentales y, en concreto, desde la del artículo 24 de
la CE que impone el derecho a la tutela judicial efectiva, la satisfacción
del derecho, de acuerdo con el criterio constitucional, desaconseja lec-
turas extensivas del ámbito arbitral obligatorio. Además, en el caso en
cuestión, «sobre todo si se atiende al hecho de que en la cuestión tam-
bién se halla implicada la libertad sindical, pues aunque las normas
electorales en su conjunto no pertenecen al ámbito de aquélla (STC
187/1987 de 24 de noviembre de 1987) es doctrina del Tribunal Cons-
titucional que el derecho de promoción de elección forma parte inte-
grante de la actividad sindical de los Sindicatos (SSTC 57/1989; 272/
1993 de 20 de septiembre de 1993) es facultad que se integra en la

libertad sindical, tanto en su aspecto colectivo como en el individual
(STC 76/2001 de 26 de marzo de 2001).
II.2.2. El derecho a la promoción de elecciones y la impugnación del

preaviso en los centros de trabajo entre seis y diez trabajadores
Otro de los asuntos polémicos tiene relación con la celebración de

elección en empresas o centro de trabajo que cuenten entre seis y diez
trabajadores. En concreto, el artículo 62.1 TRETT establece que podrá
haber un delegado de personal, si así lo decidieren los trabajadores por
mayoría. Se trata de saber cuándo (en qué momento) y de qué manera
o forma se debe producir esa decisión mayoritaria de los trabajadores
y determinar si esta causa puede ser motivo de impugnación a través
del proceso arbitral.
Este conflicto ha sido objeto de estudio en la Sentencia del Tribunal

Constitucional (Sentencia 36/2004 de 8 de marzo de 2004, BOE de 6
de abril de 2004). El Tribunal señala varios temas relevantes:
1. Que los sindicatos más representativos tienen capacidad para pro-

mover elecciones para delegados de personal, sin que aparezca
excepción o salvedad expresa en relación con las empresas o cen-
tros de trabajo de entre seis y diez trabajadores (de acuerdo con
lo previsto en los artículos 6.3 e) LOLS y 67.1 LET).
2. Lo que se pretende con la exigencia de la decisión mayoritaria
del artículo 62.1 LET, es que no se imponga a los trabajadores la
figura del delegado contra su voluntad «sólo con ésta será via-
ble».
Y concluye indicando, «que la promoción de las elecciones por par-

te de los sindicatos más representativos exigirá siempre la decisión de
los trabajadores, que podrá producirse bien antes de aquella promo-
ción, bien después. En definitiva, esa decisión opera como condición de
eficacia y no como presupuesto de admisibilidad». En el terreno for-
mal, la decisión no está sujeta a formalidades específicas, pudiendo ser
expresa o tácita, «siendo de destacar como supuesto claro de decisión

tácita el de la participación de la mayoría de los trabajadores en la
votación».
En este mismo sentido, trayendo a colación los anteriores pronun-

ciamientos del TC, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Valencia de 6 de octubre de 2004 (rec. 1351/2003), concluye señalando
que, «tampoco desde esta perspectiva entendemos comprendido el exa-
men de esa «condición de eficacia» en las causas tasadas de impugna-
ción a que alude el artículo 76.2 del TR. de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores».
En cambio, sí sería adecuado el proceso arbitral si lo que se cuestio-

na por el sindicato demandante a quien corresponde la legitimación en
dicha promoción, no es dicha promoción, sino el número de trabajado-
res de la empresa que debían computarse a efectos del oportuno censo
electoral (STSJ de Valencia de 17 de junio de 2004, rec. 441/2004).
II.2.3. El procedimiento jurisdiccional para impugnar el derecho a la

promoción de elecciones
La determinación del procedimiento adecuado para la impugnación

del derecho a la promoción de elecciones, también ha sido polémico. El
conflicto surge al entrar en juego una posible violación del derecho a
la libertad sindical y una posible decisión relacionada con la materia
electoral. Varios son los temas relevantes:
1. El derecho a la promoción de elecciones que tienen los sindicatos

forma parte del contenido adicional de la libertad sindical, tal y
como lo ha señalado reiteradamente el TC.
2. El artículo 182 LPL establece que las demandas de materia elec-
toral en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro dere-
cho fundamental se tramitarán, inexcusablemente, con arreglo a
la modalidad procesal correspondiente, esto es, el procedimiento
jurisdiccional establecido en los artículos 127 a 132 del TRLPL.
La controversia ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su Sen-

tencia de 25 de abril de 2006 (rec. 66/2005, La Ley 39814/2006), ya
que aludiendo a la numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal reconoce, que «la promoción de elecciones constituye parte de ese
contenido adicional» del derecho a la libertad sindical que puede
articularse por la vía del proceso especial de tutela de aquel derecho y
no por el de materia electoral, al no tener la pretensión (derecho a
promover elecciones) el objeto específico del procedimiento jurisdic-
cional en materia electoral. En cambio, «[…] si la demanda de CCOO
contuviera una pretensión de tutela sindical frente a una decisión de la
mesa electoral, o frente a la impugnación de un laudo arbitral electoral
la remisión al proceso especial en materia electoral estaría adecuado a
las exigencias del artículo 182 LPL […]».6
II.3. El procedimiento arbitral: Iniciación y Legitimación
A la vista de lo previsto en el artículo 76.2 TRETT sujetos legitima-

dos para iniciar el proceso arbitral son: «todos los que tengan interés
legítimo, incluida la empresa, cuando en ella concurra dicho interés».7
El proceso arbitral se inicia mediante escrito dirigido a la oficina

pública dependiente de la autoridad laboral. Además, dicho escrito se
ha de enviar a quien promovió las elecciones y, en su caso, a quienes
hayan presentado candidatos a las elecciones objeto de impugnación
(artículo 76.5 TRETT). El plazo para presentar el escrito de iniciación
6
Por ejemplo, en el caso resuelto por la STSJ de Valencia de 13 de mayo de 1999,
rec. 1142/1999, se considera adecuado el procedimiento especial en materia elec-
toral frente al laudo arbitral que desestimó la petición de dejar sin efecto la
inadmisión de la candidatura del sindicato por no contar con el número de inte-
grantes exigido (decisión que había sido adoptada por la mesa electoral). Vid STSJ
de Madrid, de 7 de marzo de 2000, rec. 5963/1999 : «[…] en este caso concreto se
trata de determinar si se ajusta a la legalidad el proceso electoral y los incidentes,
sin que aparezca indicio alguno de la existencia de una conducta por parte de la
empresa demandada que lleve consigo un comportamiento antisindical [...]».
7
Dada la similitud de este precepto con el artículo 127.2 TRLPL, nos remitimos al
mismo, y a los temas relevantes en materia de legitimación.
es de tres días hábiles, contados desde el siguiente a aquel en que se

hubiere producido los hechos o resuelto la reclamación por la Mesa, o
contados desde el día en que se tuvo conocimiento del hecho impug-
nable, si la impugnación partiera de sindicatos que no hubieran pre-
sentado candidaturas en el centro de trabajo. Hay que recordar que si
lo impugnado es una decisión adoptada por la Mesa electoral, es pre-
ceptiva la reclamación ante la misma dentro del día laborable siguien-
te al acto, debiendo resolverse en el posterior día hábil (a falta de reso-
lución se entenderá que se trata de un acto presunto de carácter
desestimatorio que dejará abierta la vía del proceso arbitral, exartículo
30.3 RD 1844/1994). Por último y, para el caso de que se impugnen los
actos del día de la votación o posteriores al mismo, el plazo se amplía
hasta los diez días hábiles, contados a partir de la entrada de las actas
en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral.
El árbitro podrá ser designado por las partes del procedimiento, pu-
diendo recaer la designación en el sujeto que estimen oportuno (o en el
incluido en la lista, exartículo 76.3 TRETT). A falta de acuerdo, la oficina
pública lo designará, de entre los que figuren en una lista elaborada de
acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 76.3 TRETT, esto es:
Artículo 76.3.- «[…] con arreglo a los principios de neutralidad y

profesionalidad, entre licenciados en Derecho, graduados sociales, así
como titulados equivalentes, por acuerdo unánime de los sindicatos
más representativos, a nivel estatal o de Comunidades Autónomas
según proceda y de los que ostenten el diez por ciento o más de los
delegados y de los miembros de los comités de empresa en el ámbito
provincial, funcional o de empresa correspondiente».
Sobre este tema se ha pronunciado el Tribunal Supremo precisando

que se puede ser más representativo en un concreto ámbito funcional,
lo cual no implica el que se tenga el carácter de más representativo a
todos los niveles. Es decir:
[...] si acredita más del 10 por 100 de delegados de personal y miem-

bros del comité de empresa en el sector sanitario de la Comunidad,
será más representativo en este ámbito funcional, y en él podrá proce-
der al nombramiento de los árbitros que conozcan de las reclamacio-

nes que se formulen en materia electoral, pero referidos únicamente a
ese ámbito funcional de la sanidad, lo que no le legitima para hacer
aquella designación de árbitros en el marco de todos los ámbitos fun-
cionales de la Comunidad Autónoma Valenciana.8
Designado el árbitro, la oficina pública le remitirá el escrito de ini-

ciación del procedimiento y una copia del expediente electoral admi-
nistrativo. Una vez recibida la documentación, el árbitro convocará, en
las veinticuatro horas siguientes, a las partes interesadas, para que com-
parezcan en los tres días hábiles siguientes.
El árbitro deberá dictar el laudo arbitral, tras la práctica de las prue-

bas procedentes y, en cualquier caso, en el plazo de tres días a contar
desde la comparecencia.
II.4 El laudo arbitral
Según lo indicado en el artículo 76.6 TRETT, el laudo será escrito y

razonado. Sobre los requisitos de fondo y forma que debe revestir el lau-
do, la interesante STSJ del País Vasco de 13 de junio de 1995 (La Ley
7133/1995) señala:
En cuanto al fondo el laudo es una decisión fundada en derecho, por-

que así lo expresa el párrafo tercero del punto 6 del citado artículo 76
ETT: «resolviendo en derecho». No es un arbitraje de equidad, sino de
derecho. Y así como el de equidad no está sometido a normas previas
ni procedimiento alguno, el de derecho debe resolver la cuestión sobre
una norma jurídica o convencional y la misma ley obliga a que el lau-
do sea razonado y resolviendo en derecho sobre la impugnación del
proceso electoral. En cuanto a la forma, lo que obliga la ley es que sea
por escrito y razonado. Pero aunque se guarde silencio sobre el conte-
nido formal, es evidente que debe contener: los datos del árbitro y las
partes, la petición concreta del que inicia la acción arbitral, las alega-
ciones y pruebas, las actuaciones que se llevaron a cabo y el lugar en
8
STS de 17 de junio de 2002, rec. 1161/2001 (La Ley 7606/2002)
que se formalizaron, la motivación jurídica y la decisión final; incluso,

entendemos que debería contener la posibilidad de impugnación, pla-
zos y órgano ante el que se puede interponer jurisdiccionalmente.
El laudo se notificará a los interesados y a la oficina pública depen-

diente de la autoridad laboral.
El laudo podrá ser objeto de impugnación jurisdiccional a través del

procedimiento establecido en los artículos 127 y siguientes del TRLPL.
III. LA IMPUGNACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EN MATERIA ELECTORAL
III.1. Cuestión previa
El artículo 76.6 párrafo último del TRETT permite la posibilidad de

impugnar, ante los órganos jurisdiccionales del orden social y a través
de la modalidad procesal correspondiente, los laudos arbitrales que se
dicten tras finalizar el proceso arbitral. Dicha previsión coincide con lo
previsto en el artículo 42.4. del Reglamento de elecciones a representan-
tes de los trabajadores en la empresa (RD 1844/1994 de 9 de septiembre).
Asimismo, el artículo 29.3, párrafo último de la Ley 18/1994 de 30 de

junio, de elecciones a los órganos de representación del personal al servi-
cio de las Administraciones Públicas señala que:
Ley 18/1994.- «Dicho laudo arbitral podrá ser impugnado ante el or-
den jurisdiccional social, a través de la modalidad procesal establecida
en el libro II, título II, capítulo V, sección segunda, subsección primera
del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral».
Asimismo, el Reglamento de desarrollo 1846/1994 de 9 de septiem-

bre de 1994, lo recoge literalmente en el artículo 37.4 el texto del TRETT.
A la vista de los textos legales, la primera cuestión que nos pode-

mos plantear es si la actividad jurisdiccional constituye una nueva etapa
en el proceso iniciado ante el árbitro o proceso arbitral, o si, por el contra-
rio, es un nuevo proceso que comienza ante el órgano jurisdiccional, dan-
do por concluido el proceso desarrollado ante el árbitro. Es decir, si los

artículos 127 a 132 TRLPL instauran un nuevo proceso, o si sólo esta-
mos ante una nueva fase que se plantea frente a una resolución.
Si decimos que estamos ante un nuevo proceso, el laudo arbitral

será un acto frente al que quepa plantear la correspondiente demanda.
Demanda que aún cuando el artículo 127 TRLPL no lo diga, deberá9
contener los requisitos generales referidos en el artículo 80 del TRLPL.
Como ha señalado una parte de la doctrina, no es un recurso como se
califica en el artículo 91 TRETT:
Artículo 91.- «pues no se trata de la anulación a través de un recurso,

que sería lógico por la calificación de eficacia de sentencia de la Dispo-
sición Adicional 7ª de la Ley 11/1994, por mimetismo del artículo 46
de LA, sino una interposición directa ante la jurisdicción social a tra-
vés de una modalidad procesal».10
Sin embargo, si consideramos que el laudo arbitral es una resolu-

ción, tendremos que concluir que estamos ante un recurso tramitado
de acuerdo con lo señalado en los artículos 127 a 132 TRLPL. Esta
segunda solución, que creemos más acertada, fue apuntada por el Con-
sejo General del Poder Judicial en su Informe sobre el anteproyecto de
ley de modificación de la normativa de elecciones sindicales, al señalar
que «el laudo que se dicte es siempre recurrible ante los órganos juris-
diccionales del orden social».11 Autores como Alfonso Mellado hablan
de la «necesidad de una nueva modalidad procesal, la que recoja el
recurso contra el laudo».12 Y Blasco Pellicer afirma que el laudo «es
recurrible ante la jurisdicción social».13
9
RUIZ MORENO, J.Mª. «El Nuevo Procedimiento electoral sindical tras la Ley 11/1994, de 11
de mayo de 1994 (comentario a los artículos 127 a 136 LPL). En AL n.° 46/1994.
10
ÁLVAREZ SACRISTÁN, I. «El arbitraje en materia electoral como novedad en el Esta-
tuto de los Trabajadores». En Problemas procesales de la reforma laboral. Ma-
drid: Ed. CGPJ, noviembre, 1994, p. 242.
11
Vid Boletín de Información, 3ª época, año XIII, n.º 115, Madrid, enero 1994, p. 49.
12
ALFONSO MELLADO, C.L. «Novedades en el proceso laboral». En RTSS, enero-mar-
zo, 1994, p. 111.
13
BLASCO PELLICER, C. «La reforma del proceso de elección y mandato de los representantes
de los trabajadores en las empresas». En Tribuna Social, n.º 43, julio 1994, p. 93.
Para esclarecer la cuestión inicialmente planteada, no podemos ol-

vidar las palabras de Guasp Delgado, el cual señaló que resulta una
aporía insalvable afirmar que el arbitraje es una institución extraña al
derecho procesal. Según nuestro sistema legal, los interesados no sólo
se someten a la decisión imparcial de los árbitros, sino que someten
también su controversia a lo que en definitiva digan sobre ella, des-
pués de los árbitros, los Tribunales jurisdiccionales. Y tal sumisión de
controversia a la decisión de los órganos jurisdiccionales se hace, even-
tualmente, sin necesidad de deducir demanda ante el órgano jurisdic-
cional, el cual parte del trabajo y de la decisión emitida por los árbitros,
la cual vale, es decir, es vinculante y ejecutable, si no es impugnada o si
la impugnación no prospera.14
Por eso pensamos que el laudo arbitral no es un acto frente al que

quepa plantear la correspondiente demanda. Esto es, no estamos ante
un acto que consideramos lesivo, y en función del cual, ejercitando el
derecho de acción podamos plantear la pretensión frente a quien con-
sideramos autor de la lesión. El laudo arbitral como ha señalado el
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Sentencia de 13 de ju-
nio de 1995,15 «es una decisión fundada en derecho [...] (y a diferencia
del arbitraje de equidad) resuelve la cuestión sobre una norma jurídica
o convencional y la misma ley obliga a que el laudo sea razonado y
resolviendo en derecho sobre la impugnación del proceso de elección».
Es una resolución dada por un tercero que si es considerada justa, ad-
quiere firmeza y, con base en ella, se produce la cosa juzgada; pero que
si, por el contrario, es considerada equivocada, permite su impugna-
ción ante el órgano jurisdiccional que el legislador haya designado,
para que por éste se realice el control sobre la validez e, incluso, sobre
la justicia o adecuación del laudo.16
14
GUASP DELGADO, J. El arbitraje en el Derecho español. Barcelona: Ed. Bosch, 1956.
15
STSJ del País Vasco de 13 de junio de 1995, (Ref. Actualidad Laboral (AL) 100/
96)
16
GONZÁLEZ VELASCO, J.P. «La impugnación de los laudos arbitrales dictados en ma-
teria electoral (Breve comentario a los artículos 127 y 129 a 131, ambos inclusi-
ve, de la LPL). En Jornadas sobre significado y alcance de la Ley 11/1194 de 19
de mayo, sobre reforma laboral. Organizadas por el Ministerio de Justicia e Inte-
III.2. Objeto de la impugnación
A tenor de lo previsto en el artículo 127.1 TRLPL serán objeto del

recurso los laudos arbitrales previstos en el artículo 76 TRETT. Los
cuales «podrán ser impugnados a través del proceso17 previsto en los
artículos siguientes».
La impugnación sólo podrá fundarse en las causas que se señalan

en el artículo 128 del TRLPL, y éstas pueden ser las siguientes, a saber:
1. Causas de impugnación del laudo fundadas en infracción de nor-

mas, como las recogidas en los párrafos c) y d) del artículo 128
del TRLPL, es decir, haberse promovido el arbitraje fuera de los
plazos que se indican en el número 5 del artículo 76 del TRETT,
en función de los cuales sean los establecidos y el inicio de su
cómputo; y no haber concedido el árbitro a las partes la posibili-
18
dad de ser oídos o de presentar pruebas.
2. Causas de impugnación que afectan al fondo del laudo, en la exis-

tencia de un error in iudicando recogidas en los apartados a) y b)
del artículo 128 TRLPL. En el primero de los apartados se esta-
blece la «indebida apreciación o no apreciación de cualquiera de
las causas contempladas en el artículo 76.2 del texto refundido
rior, los días 7, 8 y 9 de junio de 1995, pp. 8 y 9. Para MARÍN CORREA, J.Mª, «Se trata
de un recurso, con naturaleza de extraordinario, en cuanto que tiene contenidos
tasados legalmente [...]». Cfr. MARÍN CORREA, J.Mª. Comentarios a la Ley de Pro-
cedimiento Laboral. Anexo de Actualización. Madrid: Ed. Civitas, 1994, p. 34.
17
Nos parece más acertado el empleo del término procedimiento, y en páginas su-
cesivas así lo haremos. Y ello porque, proceso y procedimiento son conceptos
completamente diferentes, a saber: el proceso es el «medio puesto por el ordena-
miento para que la jurisdicción, y en concreto sus órganos, realicen su función»,
vid MONTERO AROCA, J. En Introducción al Derecho Procesal. Madrid: Ed. Marcial
Pons, p. 65.
18
Debido a esta posible causa de impugnación, se habla de la posibilidad de que en
la fase judicial las partes puedan presentar pruebas. En concreto, la STSJ de Ma-
drid de 19 de diciembre de 200, rec. 1372/2000 (La Ley 231362/2000) admite la
posibilidad por lo siguiente: «A) Durante la fase de procedimiento arbitral, regu-
de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (‹vicios graves que

pudieran afectar a las garantías del proceso electoral y que alte-
ren su resultado, en la falta de capacidad o legitimidad de los
candidatos elegidos, en la discordancia entre el acta y el desarro-
llo del proceso electoral y en la falta de correlación entre el nú-
mero de trabajadores que figuran en el acta de elecciones y el
número de representantes elegidos›), siempre que la misma haya
sido alegada por el promotor en el curso del arbitraje». Mientras
que en el apartado b) se depura una doble deficiencia: la incon-
gruencia con las pretensiones deducidas («haber resuelto el lau-
do aspectos no sometidos al arbitraje»), y la incompetencia fun-
cional por haber resuelto el laudo aspectos que no puedan ser
objeto del mismo.
III.3. La adecuación o inadecuación del procedimiento jurisdiccional

en materia electoral
La adecuación del procedimiento jurisdiccional ha sido durante mu-

chos años uno de los temas más polémicos tanto en la doctrina cientí-
fica como en la judicial. Dicha polémica se remonta antes de la refor-
ma operada por la Ley 11/1994 de 19 de mayo 1994.
lada en el artículo 76 del Estatuto de los Trabajadores, se indica expresamente el

párrafo tercero de su número 6 —‹previa práctica de las pruebas procedentes o
conformes a derecho›—. B) Al regular el artículo 128 de la Ley de Procedimiento
Laboral las causas en que puede fundarse la demanda contra el laudo arbitral cita
en su apartado d) ‹no haber concedido el árbitro a las partes la oportunidad de ser
oídas o de presentar pruebas›. C) Al exponer el artículo 132 las especialidades de
este proceso electoral no menciona la imposibilidad de aportar medios probato-
rios. D) El artículo 102 de la Ley de Procedimiento Laboral contiene una disposi-
ción general para todos los procesos especiales a cuyo tenor ‹en todo lo que no
esté expresamente previsto en el presente Título, regirán las disposiciones esta-
blecidas para el proceso ordinario, por lo que entran en juego los artículos 87.1 y
90.1 en los que se permite a los litigantes aportar cuantos medios probatorios
permitan las leyes procesales, aparte de que éste fue el criterio seguido por el
Juzgador «a quo» en su primera providencia de admisión de la demanda›. E) Aun en
el supuesto de que existiese duda al respecto, deberíamos inclinarnos por admitirla
ante el riesgo de la indefensión que se crearía al litigante que por cualquier causa
ajena a su voluntad no hubiese podido aportar pruebas en la fase arbitral».
De esta manera, antes de dicha reforma, un sector de la doctrina19

determinaba que el ámbito del procedimiento fijado en los artículos
127 a 136 de la TRLPL quedaba restringido a la materia electoral re-
lacionada con la representación unitaria de los trabajadores (comités de
empresa y delegados de personal) no afectando al resto de los procesos
electorales que se puedan dar dentro del marco de las relaciones laborales.
Debiendo concretarse las pretensiones en la impugnación de la elección,
desde el momento de la constitución de la Mesa electoral, hasta la procla-
mación definitiva de los resultados globales efectuada por la Mesa electo-
ral. Quedando excluidas todas las cuestiones surgidas con anterioridad a
la constitución de la Mesa electoral20 y también las surgidas con posterio-
ridad a la proclamación de resultados por la Mesa. Así las relativas a la
revisión de las resoluciones de las Comisiones Provinciales y Nacional de
Elecciones, las cuales se tramitarían por el procedimiento ordinario o por
el de conflicto colectivo, según la naturaleza de la pretensión.21
19
Vid VALDÉS DAL-RÉ, F. «La impugnación de los Acuerdos de las Comisiones Pro-
vinciales Electorales». En Relaciones Laborales (RL), n.°s 18-19/1991. El cual
diferencia «el control sobre la vertiente interna de las elecciones compete a la
jurisdicción social, debiendo tramitarse las demandas por el cauce del proceso
especial en materia electoral. El control sobre la vertiente externa de dichas elec-
ciones corresponde a la administración electoral, cuyas decisiones son impugnables
ante los órganos del orden jurisdiccional laboral por el proceso ordinario, salvo
que el acto constituya vulneración de los derechos de libertad sindical, en cuyo
caso el sindicato puede facultativa y opcionalmente promover una demanda de
amparo ordinario». En el mismo sentido BAYLOS, CRUZ, FERNÁNDEZ. En Institucio-
nes de Derecho Procesal. Valladolid: Ed. Trotta, 1991, p. 264.
20
Así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 19 de enero de 1991
(Ref. AL 601/1991), establece que la modalidad procesal adecuada es la de tutela de
los derechos de libertad sindical y no la de materia electoral, cuando se demanda
contra la conducta empresarial que niega la celebración de la votación para repre-
sentantes de los trabajadores. También la Sentencia de la AN de 27 de agosto de
1990 (Ref. RL n.° 17/1990), considera que es adecuado el cauce procedimental de
tutela de los derechos de libertad sindical y no el establecido en los artículos 127 y
siguientes de la LPL, cuando, se impugnan los preavisos para celebrar elecciones.
21
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de julio de 1991,
(Ref. AL 1138/91), considera que no se debe tramitar a través de la modalidad
procesal de «materia electoral», la resolución de la Comisión Provincial que re-
chaza actas en que figuran como candidatos trabajadores que no cuentan con la
antigüedad necesaria, sino la modalidad procesal «conflicto colectivo».
Para otros,22 en cambio, constituían el objeto de esta modalidad proce-

sal tanto las cuestiones que se promovieran sobre la representación unita-
ria de los trabajadores en las empresas, como aquellas relativas al cómpu-
to de los resultados electorales, a efectos de configurar el mapa del Estado
en lo que a la mayor representatividad se refiere y, aunque la ley no con-
templara entre sus previsiones, las decisiones de aquellos Órganos de Par-
ticipación Institucional, o a la Resolución del Ministerio de Trabajo.
No obstante, también se ponía de manifiesto la duda sobre el proce-

dimiento a seguir para impugnar las decisiones de la Comisión Nacio-
nal y de las Comisiones Provinciales. En concreto, se centraba en cúal
era el adecuado: «si el ordinario o el electoral sumario de los artículos
127 y siguientes de la LPL».23
En cambio, existía unanimidad24 a la hora de entender que las pre-

tensiones relativas a la validez de las elecciones, aun cuando se alegase
No cabe tampoco acudir a esta modalidad procesal en materia electoral, cuando

estamos ante un conflicto que versa sobre la interpretación de una norma, aun-
que ésta verse sobre elecciones sindicales, así la AN en Sentencia de 6 de marzo
de 1991, (Ref. AL 628/91): «... puesto que el fondo del asunto se refiere al modo
en que hayan de celebrarse las elecciones del personal laboral del Ministerio de
Defensa en todo el territorio nacional y, consiguientemente, el conflicto es colec-
tivo por naturaleza, ya que afecta a una pluralidad indiferenciada de trabajadores
y versa acerca de la interpretación y aplicación de determinados preceptos legales
y cláusulas convencionales, de suerte que el conflicto, además de colectivo, es
jurídico, y deberá tramitarse como tal, aunque su trasfondo sea de matiz electo-
ral, pues el artículo 136 del propio Texto Articulado así lo autoriza, cuando la
cuestión relativa a la representación de los trabajadores en la empresa se suscite
en circunstancias que configuren la acción como colectiva» (FJ.3º).
22
GULLÓN RODRÍGUEZ, J. «La modalidad procesal para el conocimiento de pretensio-
nes que se deduzcan de la materia electoral». En Estudios sobre la nueva Ley de
Procedimiento Laboral, AA.VV.. Ed. CGPJ, Madrid, 1991. p. 701.
23
Así BRIONES GONZÁLEZ, C. «Procedimiento electoral en las elecciones para los órganos de
representación unitaria del personal en la empresa» (I), en AL n.° 29/91, p. 363.
24
«[...] puesto que el artículo 181 (actual artículo 182) de la LPL excluye expresa-
mente la posibilidad de ejercitar ese tipo de acción cuando la pretensión tiene el
cauce específico del procedimiento en ‹material electoral›». Cfr. GULLÓN RODRÍGUEZ,
J. «La modalidad procesal para el conocimiento...». En Estudios sobre la Nueva
Ley de Procedimiento Laboral. Op. cit., p. 702.
lesión a un derecho fundamental y, en particular, vulneración de los

derechos de libertad sindical, deberían tramitarse según el procedi-
miento en materia electoral.25
Será la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1991,26

dictada en unificación de doctrina, la que definitivamente parece re-
solver, a nivel judicial, el problema relativo a la determinación del or-
den jurisdiccional competente, y del cauce procedimental adecuado para
impugnar las decisiones de las Comisiones Provinciales de Elecciones
Sindicales. La citada Sentencia va a considerar que la resolución adop-
tada por la Sala Especial de Conflictos de Competencias del Tribunal
Supremo en el Auto de 28 de marzo de 1990, debe mantenerse tras la
aprobación del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral
de 27 de abril de 1990, señalando la competencia del orden jurisdiccio-
nal social para conocer de estas impugnaciones, al tratarse de actuacio-
nes que entran dentro de los procesos electorales a que se refiere el
artículo 2.n) de la LPL.27 Pero que no se tramitarán por el procedimiento
de los artículos 127 y siguientes de la LPL, «pues las características de éste,
como son la rapidez e imposibilidad de recurso, lo impiden», sino por el
procedimiento ordinario tal y como prevé el artículo 136 de la LPL.28
25
Vid lo señalado en el epígrafe 2.2.3.
26
STS de 26 de octubre de 1991 (Ref. AL 222/92).
27
«[...] Estamos ante una decisión tomada, por aquellas Comisiones, computando
un acta a efectos de atribución a las distintas organizaciones sindicales de los
resultados electorales [...], es cierto que la finalidad del cómputo es a los efectos
de la proclamación de los resultados globales y la expedición de certificaciones en
los ámbitos que se soliciten, pero tampoco puede desconocerse que con aquél se
culmina el proceso electoral, sin que deba separarse una y otra fase, al formar
parte de un todo [...]. La proclamación y atribución respectiva de los resultados
electorales, no puede olvidarse que otorga a una determinada confederación sin-
dical la condición de sindicato más representativo, cuestión ésta con extraordina-
rias repercusiones en el ámbito laboral, [...] no siendo indiferente al trabajador lo
que se decida por la Comisión Provincial [...]». (FJ.7º).
28
Esta Sentencia del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina, P.: Sr.
Fuentes López, contó con el voto particular, muy bien fundamentado de los Se-
ñores Desdentado Bonete, Gil Suárez y Del Riego Fernández, los cuales conclu-
yen señalando: «1º que los actos de las Comisiones de Elecciones Sindicales son
Por último, conviene recordar que la polémica quedará definitiva-

mente zanjada tras la reforma operada con la Ley 11/1994. En concre-
to y, en primer lugar, se crea e identifica una instancia administrativa,
la Oficina Pública dependiente de la autoridad laboral (integrada en la
Administración laboral que en cada ámbito sea competente) suprimiendo
la Comisión Nacional de Elecciones Sindicales y las Comisiones Provin-
ciales (a tenor de lo establecido en la Disposición Derogatoria de la Ley
11/1994).29 En segundo lugar, da nueva redacción a los artículos 133 a 136
del TRLPL, que establecen una nueva modalidad procedimental para im-
pugnar las resoluciones administrativas dictadas por la Oficina Pública de
Registro, por las que se deniega el registro de actas electorales.
En los últimos años nuestros Tribunales han continuado pronun-

ciándose sobre el tema, indicando, que sólo la denominada «materia
electoral» del artículo 76.2 TRETT, con los límites y el sentido men-
cionados en las páginas anteriores, puede ser resuelta a través del arbitra-
je en materia electoral y sólo el laudo dictado en ese proceso puede ser
impugnado jurisdiccionalmente a través del procedimiento previsto en
los artículos 127 y siguientes del TRLPL. De no ser así, se declarará la
inadecuación del procedimiento, pudiendo interponer la pretensión direc-
tamente ante los Tribunales judiciales (sin necesidad de proceso arbitral) y
a través del procedimiento ordinario o, en su caso, a través del procedi-
miento de tutela del derecho a la libertad sindical;30 o el procedimiento de
conflicto colectivo (dependiendo del derecho que se desee hacer valer).
actos administrativos incluidos en el artículo 3.a) de la Ley de Procedimiento

Laboral, y 2º que las controversias a que puede dar lugar la impugnación de estos
actos son procesos sobre materias electorales a los efectos del artículo 2.n) de la
Ley de Procedimiento Laboral». (FJ.4º).
29
«Los cambios sustantivos operados en la Ley 11/1994 en temas relacionados con
la medición de la representatividad, tales como la supresión del período cerrado
de cómputo o la proclamación oficial de resultados globales de las elecciones en
aquellos períodos, competencias ambas de la Comisión Nacional de Elecciones
Sindicales, es lo que justifica sobradamente su desaparición legal, ex Disposición
Derogatoria, párrafo 2º expresamente». Cfr. GETE CASTRILLO, P. «Derecho de Re-
presentación Colectiva y Representatividad Sindical». En La reforma del merca-
do laboral, AA.VV. (Dir. Valdés Dal-Ré). Valladolid: Ed. Lex Nova, 1994, p. 552.
30
Vid epígrafe 2.2.4. Procedimiento jurisdiccional para impugnar el derecho a la
promoción de elecciones
III.4. La legitimación: el «interés legítimo» necesario para la impug-

nación
El artículo 127.2 TRLPL legitima para impugnar el laudo arbitral a

todos los que tengan «interés legítimo», incluida la empresa, en el
plazo de tres días, contados desde que tuvieron conocimiento del
mismo. La literalidad de este precepto es muy similar, como hemos
visto, a la prevista para promover el proceso arbitral en el artículo
76.2 TRETT.
Antes de examinar el citado precepto conviene precisar, que no esta-

mos tratando de averiguar quién tiene legitimación para plantear la pre-
tensión en materia electoral, porque ésta ya fue planteada y resuelta
en el proceso arbitral, sino «quién puede impugnar la declaración de
voluntad que ha resuelto, bien o mal, la cuestión objeto de debate».31
Y podrán hacerlo, los que aleguen un interés legítimo que se vea afec-
tado por dicho laudo, no por el acto concreto del proceso electoral.
La actual regulación del artículo 127.2 del TRLPL habla de «interés

legítimo». Reformando la anterior regulación del precepto (antes de la
Ley 11/1994) que hablaba de «interés directo».
La doctrina administrativa es la que más ha estudiado los conceptos

de «interés directo» e «interés legítimo». Así García de Enterría32 tra-
yendo a colación la doctrina sentada por las Salas de lo contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo, antes de promulgarse la CE, sos-
tiene que por interés «legitimador» hay que entender aquél que, de
prosperar el recurso, produzca algún beneficio de cualquier tipo en
favor del accionante.33
31
GONZÁLEZ VELASCO, J.P. «La impugnación de los laudos arbitrales...». En Jornada
sobre el significado y alcance de la Ley 11/1994. Op. cit. p. 16.
32
GARCÍA DE ENTERRÍA, E y T.R. FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Ma-
drid: Ed. Civitas, 1993, tomo II, p. 602.
33
Vid STS de 5 de julio de 1972: «Las meras expectativas no bastan ni legitiman
para plantear el recurso […] el interés directo es el derivado de una relación del
Sobre este mismo tema, es conocida la doctrina sentada por el Tri-

bunal Constitucional cuando indica que el interés directo hay que en-
tenderlo sustituido por el criterio más amplio de interés legítimo a
partir de la Constitución y, concretamente, por obra de su artículo 24.1
precepto que emplea esta expresión en relación con el derecho a la
tutela judicial efectiva. Y que se identifica:
Con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pre-

tendida [...]. Interés legítimo, real y actual que puede ser tanto indivi-
dual como corporativo o colectivo y que también puede ser directo o
indirecto, en correspondencia con la mayor amplitud con la que se
concibe en el texto constitucional la tutela judicial [...]. Lo que se ha
manifestado, muy claramente, el artículo 7.3 de la LOPJ, adoptada con
posterioridad a la Constitución.34
Pero hemos de tener en cuenta que también el Tribunal Constitu-

cional reconoce que es legítimo que el legislador establezca determi-
nadas exigencias, como el interés directo de quien impugna, cuya con-
currencia debe examinarse en cada caso concreto. Así lo señala el Tri-
bunal Constitucional en su Sentencia 285/1993 de 4 de octubre,35 «por-
que con dicho requisito se pretende evitar que la pretensión
impugnatoria no esté fundamentada en un interés real y actual del
mismo con el acto o disposición recurridos que no sea lejana, derivada, ni indi-
recta [...] para reputar que es directo el interés legitimador basta con que la decla-
ración jurídica pretendida coloque al accionante en condiciones naturales y lega-
les de consecución de un determinado beneficio, sin que simultáneamente quede
asegurado que forzosamente le haya de obtener».
34
STC Sala Segunda 195/1992 de 16 de noviembre (BOE de 18 de diciembre de
1992) (FJ 2º y 4º), la cual trae a colación otras SS del mismo Tribunal así: 60/
1982, 62/1983, 257/1988 y 97/191.
35
STC Sala Primera 285/1993, de 4 de octubre de 1993 (BOE de 9 de noviembre de
1993). Aunque, en esa misma Sentencia reconoce que «al conceder el artículo
24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de
derechos e intereses legítimos está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obli-
gación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen
en orden a la atribución de legitimación activa (sic) para acceder a los procesos
judiciales». (FJ.2º).
impugnante, en el sentido de que la actuación supuestamente ilegal en

este caso, la elección en el seno de la empresa-afecte a su círculo vital
de modo perjudicial».
III. 4.1. El «interés legítimo» de los sindicatos
No hay duda de que los sindicatos que han sido parte en el proceso
en su fase arbitral, la cual concluyó con un laudo desestimatorio de sus
pretensiones (al darse el gravamen que todo recurso exige) tienen in-
terés legítimo. Y estos sindicatos podrán ser:
En primer lugar, los sindicatos promotores de la elección. Es decir

los sindicatos más representativos y los sindicatos que cuenten con un
10 por ciento de representantes en la empresa (artículo 67.1 TRETT).
Pueden haber impugnado un acto del proceso electoral que adolezca
de vicio grave (por ejemplo irregularidades en las papeletas de candi-
daturas depositadas en las urnas) y que al ser desestimada su preten-
sión en el proceso arbitral acuden al órgano jurisdiccional impugnan-
do el laudo arbitral desestimatorio de su pretensión.
En segundo lugar, los sindicatos que no hubieran promovido las

elecciones, pero hubieran presentado candidaturas para la elección. Si
por ejemplo, en el curso del proceso arbitral hubiesen demandado alegan-
do falta de capacidad o legitimidad de los candidatos elegidos que forma-
ban parte de una candidatura de trabajadores que no contara con el aval
exigido en el artículo 69.3 TRETT (tres veces el número de puestos a
cubrir) y el árbitro hubiese dictado laudo desestimando su pretensión.
Y en tercer lugar, los sindicatos que, pudiendo hacerlo, no hubieran

presentado candidatura en la empresa o en el centro de trabajo en que
se celebrase la elección (la antigua redacción del artículo 128.2 TALPL,
hablaba expresamente de esta legitimación), pudiendo hacerlo en base
a la facultad que otorga el artículo 6.3.e) de la LOLS (Ley Orgánica de
Libertad Sindical)
El legislador se refiere a estos últimos en el artículo 76. 5 TRETT, al

fijar los requisitos formales del acto inicial del proceso en su fase arbitral:
Artículo 76. 5.- «[…] en el caso de impugnaciones promovidas por

sindicatos que no hubieran presentado candidatura en el centro de tra-
bajo en el que se hubiera celebrado la elección, los tres días se compu-
tarán desde el día en que se conozca el hecho impugnable».36
Si estos sindicatos han sido parte, y el laudo arbitral les ha sido

desfavorable, podrán impugnarlo.
Todo lo anterior nos lleva a pensar en la posibilidad de que se pro-

duzcan una pluralidad de impugnaciones, en cuyo caso, estaríamos ante
una acumulación de pretensiones de impugnación. El nexo de conexión
podrá ser el laudo arbitral, objeto de impugnación, pero las
impugnaciones de los diferentes legitimados podrían ser diferentes (se
puede impugnar el laudo por diversas causas).
Por último, hemos de examinar la posibilidad de que impugnen el

laudo aquellos sindicatos que no intervinieron en el proceso arbitral.
En este supuesto, creemos posible que intervengan como terceros una
vez dictada la resolución sobre el tema objeto de debate y a través de
alguna(s) de las formas de intervención procesal. Si, a tenor de lo dis-
puesto en el artículo 128 d) TALPL se puede impugnar el laudo por
«no haber concedido el árbitro a las partes la oportunidad de ser oídas
o de presentar pruebas», no hay duda, que si el Sindicato necesaria-
mente debió ser oído, pero no lo fue, puede en este momento impug-
nar el laudo y así sanar ese litisconsorcio necesario no constituido.
Pero también es posible una intervención litisconsorcial no necesa-

ria del Sindicato que pudo demandar o ser demandado y no lo hizo, al
poder resultar afectado por el laudo (por tanto, con interés legítimo).
Para terminar, creemos posible la intervención adhesiva del sindi-

cato que no promovió la elección y que no presentó candidatura. Pen-
36
En este mismo sentido se pronuncia ALBIOL MONTESINOS, I. «El proceso en mate-
ria electoral». En Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al Prof.
Manuel Alonso García. Asociación española de Derecho del Trabajo y de la Se-
guridad Social. Madrid: Ed. Marcial Pons, 1995, p. 548.
semos que ese sindicato no intervino como parte en el proceso en su

fase arbitral, porque el resultado del mismo no tiene efectos directos
para él (no presenta candidatura a las elecciones, no obtiene represen-
tantes en los órganos de representación unitaria, el laudo que se dicte
en el proceso arbitral no afecta de forma directa a su relación o situa-
ción jurídica). Pero puede esté involucrado en una relación o situación
jurídica, que aunque no sea la cuestionada, la que es objeto de debate,
dependa de la que sí lo es. No olvidemos que las elecciones a delegados
de personal y miembros del comité de empresa desempeñan, amén de
la función de determinar los representantes unitarios de los trabaja-
dores de un centro de trabajo, la finalidad de ser un mecanismo medi-
dor del grado de representatividad de los sindicatos. Nuestro ordena-
miento estructura un sistema de relaciones laborales basado en la atri-
bución a los sindicatos de competencias y funciones más significati-
vas, en atención a su representatividad según la audiencia electoral
alcanzada. Por tanto, y, aunque de forma refleja, se pueden ver afecta-
dos por el laudo arbitral y, por ello, se permite su intervención como
tercero, como interviniente adhesivo. Parece que el legislador se refie-
re a ellos en el artículo 131 TRLPL cuando señala:
Artículo 131.- «En estos procesos podrán comparecer como parte, cuan-
do tengan interés legítimo, los sindicatos, el empresario y los compo-
nentes de candidaturas no presentadas por sindicatos».37
37
Por supuesto, ello no quiere decir que este artículo 131 sea incompatible con el
artículo 127.2 TRLPL, porque como hemos señalado en páginas anteriores, si ha
intervenido en el proceso arbitral en base a un interés legítimo y directo, estará
legitimado para impugnarlo.
No es ésta la opinión de ROA RICO para quien son superfluas las previsiones del
artículo 131 LPL. «Parece institucionalizar una intervención adhesiva o coadyu-
vante a cuantos en él vienen mencionados. Mas es de observar que los Sindicatos
y el empresario no solamente tienen el interés directo que les permite la promo-
ción del proceso, sino que son sujetos obligadamente participantes en la litis, por
razón de los efectos de la sentencia que recaiga». Vid ROA RICO, L.F. «Vacaciones,
materia electoral y clasificaciones profesionales». En Comentarios a las Leyes
Laborales. La nueva Ley de Procedimiento Laboral. AA.VV. (Coord. Borrajo
Dacruz). Madrid: Ed. Edersa, 1990, vol. 2, tomo XIII, p. 991. Para Gullón Rodríguez,
la posible comparecencia, una vez iniciado el proceso previsto en el artículo 131
Está claro que cuando la intervención se produzca, deberán optar los

intervinientes por el apoyo o la oposición a la impugnación formulada.38
III. 4.2.Sindicatos frente a los que se plantea la impugnación
El artículo 129.1. del TRLPL dispone expresamente que la impug-

nación se dirija:
Artículo 129.1.- «1. […] contra las personas y sindicatos que fueron
partes en el procedimiento arbitral, así como frente a cualesquiera otros
afectados por el laudo objeto de impugnación. 2. En ningún caso ten-
drán la consideración de demandados los comités de empresa, los dele-
gados de personal o la mesa electoral».
LPL, supone una limitación y ello no cabe porque los titulares de un interés
legítimo tienen la posibilidad de ejercitar la pretensión correspondiente. «De esta
forma se conecta el artículo 17.1 y 2 de la LPL con el 127 y 131, obviándose los
inconvenientes del rigorismo del ‹interés directo›, pudiendo decirse que el Sindi-
cato, [...] tendrá legitimación activa (sic), aun cuando no haya sido interviniente
directo en el procedimiento electoral concreto llevado a cabo en una empresa o
promotor del mismo, siempre que, como mínimo, existiese el interés legítimo en
la presentación de candidatos, derecho reconocido en el artículo 2.2d) de la LOLS
y 69.2 del ETT, no condicionado a cuotas de representatividad o implantación».
Vid GULLÓN RODRÍGUEZ, J. «La modalidad procesal para el conocimiento de pre-
tensiones que se deduzcan de la materia electoral». En Estudios sobre la nueva
Ley de Procedimiento Laboral. Op. cit., p. 696.
Linares Lorente califica el supuesto del artículo 131, al igual que el de los artícu-
los 152 y 174.2 como de «incorporación sobrevenida»: «La solución podría con-
sistir en que, sólo en el supuesto en que la Ley lo diga expresamente, el Sindicato
tendrá una posición procesal limitada, [...] y en aquellos supuestos en que la Ley
no le asigna esta posición, debe entenderse que interviene en el proceso con la
condición de parte principal». Vid LINARES LORENTE, J.A. «Los sindicatos en el
proceso». En Lecturas sobre la nueva Ley de Procedimiento Laboral. AA.VV.
Madrid: Ed. CGPJ, 1991, p. 577.
PALOMEQUE LÓPEZ habla de «intervención procesal posterior o personación como
parte, pero distinta de la establecida en el artículo 127 LPL, ya que de otro modo
no se acierta a comprender la función del referido artículo 131 de la LPL». Vid
Palomeque López, M.C. «La presencia del Sindicato en la Nueva Ley de Procedi-
miento Laboral». En AL, n.°1/1991, p. 3.
38
DE LA VILLA GIL, L.E., «Proceso de impugnación de laudos arbitrales en materia
electoral y de las resoluciones que deniegan el registro de las actas de elecciones
Si hemos partido de la idea de que la impugnación no inicia un

nuevo proceso (aunque el legislador hable de demanda) es posible que
la impugnación se plantease frente a aquellos sindicatos que han par-
ticipado como parte en el proceso arbitral, que han actuado hasta en-
tonces como parte, pero que deciden no impugnar el laudo.
También el artículo 129 TRLPL de forma imperativa obliga a que la

impugnación se dirija «frente a cualesquiera otros afectados por el laudo
objeto de impugnación». Es decir, el Sindicato recurrente deberá diri-
gir el recurso «frente a quienes fueron o debieron ser parte y, si conoce
algún afectado por el laudo, solicitar del órgano jurisdiccional que sea
llamado, a los efectos de su posible intervención como interviniente
adhesivo».39 Habrá que traer al proceso a todos los que puedan verse
afectados por la resolución que se dicte. Es decir, no sólo a quienes
fueron parte en el proceso arbitral, sino también a aquéllos que no
habiendo intervenido en éste, puedan ser alcanzados o afectados por la
sentencia que se dicte en el proceso.40
Concretamente creemos que «afectados» de manera directa podrán

ser: los sindicatos promotores del proceso electoral; los sindicatos no
promotores que presentaron candidatura; y los sindicatos no promo-
tores que no presentaron candidatura, pero que a tenor del artículo
76.5 TRETT impugnan las elecciones.
En cambio, no creemos que el citado artículo 129 TRLPL se refiera

a los que lo sean de forma refleja. Muchos pueden ser los sindicatos
que no promovieron la elección, que no presentaron candidatura y
que no impugnan las elecciones, pero que, no obstante, tengan un in-
terés reflejo en función de sus cuotas de representatividad. De no con-
cluir de esta manera la carga que se impondría a quien impugna el
laudo sería insoportable. En cualquier caso, podrían intervenir pero a
instancia propia, exartículo 131 TRLPL.
a órganos de representación del personal». En Problemas procesales de la refor-

ma laboral, Cuadernos de Derecho judicial. CGPJ. Madrid, 1994, p. 159.
39
sobre significado y alcance de la Ley 11/1994…. Op. cit., p. 52.
III.4.3. El control jurisdiccional del artículo 130 TRLPL
El legislador en el artículo 130 TRLPL permite al juez, tras exami-

nar la demanda, estimar que la misma no ha sido dirigida contra todos
los afectados, y citar a las partes para que comparezcan, dentro del día
siguiente, a una audiencia preliminar, tras la cual decidirá sobre la po-
sible situación de litisconsorcio pasivo necesario, resolviendo sobre la
misma en el acto.
Sobre este tema, pensamos que todo juicio sobre la legitimación

debería realizarse en los momentos iniciales del proceso, incluso de
oficio, como por ejemplo establece el legislador en el artículo 42 del
CC.41
Sin embargo, esta solución, que sería buena si estuviéramos ante

una demanda, en la que se incluye una pretensión, no lo es, cuando
nos encontramos ante un escrito de recurso (al ser éste un acto de
parte). Como hemos señalado en páginas anteriores, la pretensión ya
se planteó en su día (en la fase arbitral del proceso). Y por ello, no
podría el juez en este momento procesal plantearse la falta de integra-
ción del litisconsorcio necesario que se pudo producir en la demanda al
plantear la pretensión.
Ahora se trata de controlar si en el recurso aparecen todos los que

deben estar, y esta función la puede y debe desarrollar el propio juez
de oficio, a la vista de los antecedentes que habrá reclamado de la ofi-
cina pública. Constatados los que tienen que ser oídos, el juez mandará
tenerlos como recurridos, y como tal actuarán si se apersonan, salvo
que asuman el papel de recurrentes. El legislador es muy concreto cuan-
do dice: «Si [...] el juez estima que puede no haber sido dirigida contra
40
LÓPEZ FERNÁNDEZ, M. «Reclamaciones en materia electoral». En La Reforma del
Mercado... Op. cit., p. 577.
41
En este sentido Vid RUIZ MORENO, J.Mª. «El nuevo procedimiento electoral sindi-
cal tras la Ley 11/1994, de 11 de mayo ...». Op. cit., p. 719. «La posibilidad de que
el juez de oficio llame a juicio a todos los afectados constituye un verdadero
todos los afectados […] —la impugnación del laudo— […] citará a las
partes». Por ello pensamos, que «sólo para esto ha querido, desgracia-
damente, que se cite a las partes».42 Cualquier otro tema de legitima-
ción deberá esperar a la sentencia, probablemente, cuando estimando
como motivo, el no haber concedido el árbitro la oportunidad de ser
oído a quien debió ser parte,43 el juez anule el laudo arbitral.
Por último, hemos de indicar que los «afectados» referidos en este

artículo 130 TRLPL, serán aquéllos sobre los que incide directamente
la decisión, los que «debieran haber sido demandados ex lege.44
trámite de subsanación de la demanda, en línea con el contenido del artículo 81

de la LPL, y que persigue la válida constitución de la relación jurídico procesal».
42
sobre significado y alcance de la Ley 11/1994..., Op. cit. p. 57. Para DE VALTENA
en cambio, «se trata, así, de subsanar este defecto procesal para evitar posibles
indefensiones que llevarían a la nulidad del proceso seguido». Cfr. DE VAL TENA,
A.L. «El nuevo procedimiento de impugnación en materia electoral», en AL n.º
38/95, p. 67.
43
ALFONSO MELLADO, C.L. «Novedades en el proceso laboral». En RTSS n.° 13/1994,
p. 113.
44
DE LA VILLA GIL, L.E. «Proceso de impugnación de laudos arbitrales en materia
electoral». Op. cit., p. 158.
CAPÍTULO 18
ARBITRAJE Y DERECHO INMOBILIARIO: LOS PROCESOS

ARRENDATICIOS, EN CONCRETO, LOS RELATIVOS A LA RESOLUCIÓN
DEL CONTRATO, AL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO, Y LA SUMISIÓN
A TRIBUNALES ARBITRALES
Sol González Seoane
ARBITRAJE Y DERECHO INMOBILIARIO: LOS PROCESOS ARRENDATICIOS... 177
Capítulo 18
ARBITRAJE Y DERECHO INMOBILIARIO: LOS PROCESOS ARRENDATICIOS, EN

CONCRETO, LOS RELATIVOS A LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO, AL DESAHUCIO
POR FALTA DE PAGO, Y LA SUMISIÓN A TRIBUNALES ARBITRALES
Sol González Seoane
1. El arbitraje y los arrendamientos urbanos.— 2. Materias de libre disposi-

ción conforme a Derecho.— 2.1. El objeto del arbitraje. La pretensión.— 2.2.
Materias o derechos subjetivos.— 2.3. Disponibilidad y derecho subjetivo.—
2.4. Los derechos subjetivos y los principios de normalidad y de oportuni-
dad.— 2.5. La petición, el petitum, por un lado, y la causa de pedir, por otro.—
3. Los arrendamientos y el arbitraje.
1. EL ARBITRAJE Y LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS
El recurso a los tribunales arbitrales parece ser una tónica general en

la Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley 29/1994 de 24 de noviembre de
1992,1 en la que se configura esta posibilidad, como novedad para solucio-
nar los conflictos arrendaticios, pues fue silenciada en la LAU anterior.
1
En lo sucesivo LAU. Su texto ha sido modificado.
La Disposición Adicional Quinta (apdo. 2), por la Ley 50/1998 de 30 de diciem-
bre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.
La Disposición transitoria Tercera según redacción dada por la Ley 55/1999, de
29 de diciembre de 1999 de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Los artículos 38, 39, y 40 derogados por Ley 1/2000, de 7 de enero de 2000 de
Enjuiciamiento Civil.
El artículo 36.6 incorporado por Ley 13/1996, de 30 de diciembre de 1996 de
Medidas Fiscales, Administrativas y de 1999 Orden Social.
178 SOL GONZÁLEZ SEOANE
La doctrina científica no fue unánime al afirmar o negar la posibili-

dad de utilizar este instrumento como medio apto para solucionar los
conflictos arrendaticios, ya que nada decían al respecto ni la LAU de 1946,
ni el Texto posterior de 1964, y, en la práctica, los arrendatarios no pare-
cían proclives a su utilización, ya que resultaban beneficiados con la lenti-
tud de los procesos ante tribunales estatales, lo que les permitía prolongar
el uso de la vivienda o local, normalmente, con rentas muy bajas.
La reticencia en permitir el arbitraje se justificaba por el carácter

social o tuitivo de la normativa urbanística, en favor del arrendatario,
como se reflejaba, sobre todo, en las normas de la LAU que prohibían
la renuncia de derechos a los arrendatarios de viviendas y del derecho
de prórroga al arrendatario de locales de negocio (artículo 11 de la
LAU de 1946, normativa mitigada por el artículo 6 de la Ley de 1964).
Claro está que, como tuvo ocasión de precisar la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo, se trataba de la prohibición de la renuncia antici-
pada a los derechos o beneficios que otorgaba la ley, sin que estuviese
prohibida la renuncia posterior, una vez integrado el derecho en el
patrimonio del arrendatario, interpretación que se puede ver en las
sentencias de 8 de febrero de 1955, 26 de noviembre de 1962, 30 de
junio de 1965, 26 de enero de 1966, 31 de agosto de 1968, 18 de junio
de 1969, 14 de octubre de 1976 y 14 de mayo de 1982, citadas ad
exemplum, y de la que se puede deducir como posible el arbitraje de
derecho privado, una vez surgido el litigio, y cuando el derecho o be-
neficio ex lege, ya se encontrase en el patrimonio del arrendatario, y,
por ello, pudiera parecer lícito el convenio privado sobre la resolución
del contrato, aunque implicase una renuncia a la prórroga legal.
En la nueva LAU se consagra la posibilidad del arbitraje en el artí-

culo 39.5, al disponer que «las partes podrán pactar el sometimiento
del litigio a los tribunales arbitrales, de conformidad con lo estableci-
do en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre», posibilidad que ha de
precisarse, al menos en lo más esencial, al no ser objeto concreto de mi
estudio y ser simplemente una cuestión a tratar incidenter tantum,
sin olvidar que los artículos 38, 39 y 40 fueron derogados por el nú-
mero 2.6 de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000 de 7 de

enerode 2000, de Enjuiciamiento Civil.
Del tenor literal del precepto parece posible someter los litigios
arrendaticios al arbitraje, si bien esa posibilidad se ha de cohonestar
con la prohibición de establecer «cláusulas o estipulaciones que modi-
fiquen en perjuicio del arrendatario las normas del Título II, salvo los
casos en que la propia norma los autorice», contenida en el artículo 6
de la LAU.2
La nueva LAU no permite la sumisión expresa o tácita, pero sí el

sometimiento de la cuestión objeto de debate a los tribunales arbitrales,
en su artículo 39.5, de conformidad con lo establecido en la derogada
Ley 36/1988, de 5 de diciembre de 1988, al establecer en dicho precep-
to que las «partes podrán pactar el sometimiento de los litigios a los
tribunales arbitrales».
Sin embargo, y a pesar del texto de la ley, no ha de olvidarse que lo

dispuesto en el artículo 120 del Texto Refundido de 1964 tenía su ám-
bito de aplicación limitado a los derechos reconocidos en la Ley espe-
cial, pero no en la legislación común, que se regía por las normas ge-
nerales, mientras que el tratamiento procesal de los litigios en la LAU
de 1994 afecta a todas las cuestiones derivadas del arrendamiento, por
lo que continuar en la nueva Ley con la restricción del arbitraje su-
pondría vedar el acceso al mismo, también, de las controversias funda-
das en derechos instituidos por el Código Civil.3
2
LAU será la forma de aludir a la Ley de Arrendamientos Urbanos en lo sucesivo.
3
Un ejemplo es el que ofrece la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supre-
mo de 14 de julio de 1989 en que el arrendatario discutía la eficacia de la cláusula
por la que los contratantes convenían someter a arbitraje la validez o no de una
de las causas de resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio
pactada por ellos y no prevista en la LAU, lo que merece la solución afirmativa
del Tribunal Supremo afirmando que «es materia de la libre disposición de todo
arrendatario el poder pactar con el arrendador la resolución del contrato de arren-
damiento que les une».
El apartado 5 del Preámbulo de la LAU se refiere al precepto, seña-

lando que la competencia del Juez «no obsta para recordar la posibili-
dad de que las partes en la relación jurídica puedan pactar, para la
solución de sus conflictos, la utilización del procedimiento arbi-
tral», y, por ello, «si se trata sólo de ‹recordar›», como se ha dicho ,4
no parece posible sostener que se ha introducido un nuevo sistema,
sino, por el contrario, ya que el arbitraje sólo es posible allí donde
antes lo era, las cuestiones arrendaticias que no sean de derecho
necesario».
Aunque del artículo 39.5 LAU parecía deducirse la posibilidad de arbi-

traje a todos los supuestos arrendaticios, sin embargo no era así, pues
además de limitaciones específicas, la remisión íntegra a la Ley Arbi-
tral 36/19885 suponía en sí asumir un concreto ámbito objetivo.
La amplitud del ámbito estaba limitada por dos elementos:
a) El artículo 1.561 de la LEC de 1881, no modificado por la Ley 29/

6
1994, en el que se atribuía a los tribunales estatales el conocimien-
to «exclusivo» de las demandas de desahucio, precepto del que se
afirmó su carácter inderogable, y excepción a las atribuciones con-
feridos a los árbitros y amigables componedores, como dijeron las
sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de mayo
de 1961 y de 28 de febrero de 1962, entre otras.
Por otra parte, el citado artículo 1.561 de la LEC de 1881 no pudo

entenderse derogado tácitamente por el nuevo artículo 39.5 de la Ley
29/1994, pues esta ley no modificaba aquel precepto, mientras que sí lo
hacía con otros preceptos procesales y procedimentales relativos al
desahucio; es decir, si el legislador hubiera querido que el artículo 1.561
LEC de 1881 quedase derogado, lo habría hecho de modo expreso.
4
Como advierte ORAÁ GONZÁLEZ, J. «El régimen procesal de la nueva Ley de arren-
damientos urbanos». En Notas críticas, La Ley, 1995, año XVI, n.° 3833, p. 5.
5
No se debe olvidar que en la actualidad, la vigente es la Ley de arbitraje aprobada
como Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003.
6
Tampoco debe desconocerse que en el actual momento, la LEC vigente fue apro-
bada como Ley 1/2000 de 7 de enero de 2000
No pareció, pues, ya entonces salvable el obstáculo del artículo 1.561

7
de la LEC de 1881 en lo relativo al «juicio» de desahucio, pues si el
deseo del legislador hubiera sido el de permitir también el arbitraje
respecto de las cuestiones que se dilucidan en el mismo, hubiera
aprovechado la importante modificación de este «juicio», operada
mediante la disposición adicional quinta, para hacerlo, y no lo hizo,
lo que, añadido a las especiales características del proceso sobre
desahucio, algunas derivadas de su naturaleza sumaria, pero otras
de la propia naturaleza expeditiva o ejecutiva de la tutela del dere-
cho del actor, hace pensar que el legislador consideró poco aconseja-
ble otorgar su enjuiciamiento a los árbitros, por ser más propias del
8
ejercicio de facultades jurisdiccionales de los tribunales estatales.
b) El ámbito objetivo propio de esa ley arbitral. Los artículos 1 y 3.1

establecían que sólo podrían ser objeto de arbitraje aquellas cues-
tiones relativas a materias en que conforme a derecho sean de libre
disposición de los interesados, o aquéllas que estén inseparablemente
unidas a éstas.
Fuera del caso del artículo 1.561 LEC de 1881, desahucio por falta
de pago, tampoco se podrán someter a arbitraje las materias
indisponibles e irrenunciables y de derecho necesario, ni aquéllas
inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan
derecho de disposición, además de las comprendidas en los artícu-
los 1 y 2 de la Ley de Arbitraje.
7
En igual sentido ORAÁ GONZÁLEZ, J. y A.V. ILLESCAS RUS, en sus «Aspectos proce-
sales de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de 1994 de Arrendamientos Urba-
nos», Boletín de información del Ministerio de Justicia e Interior, n.°s 1736 y
1737, 1995, p. 16. Éste es también el criterio jurisprudencial tradicional, manifes-
tado en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de febrero
de 1962, con fundamento en el artículo 1.561 de la LEC de 1881, en relación con
el antiguo 1.820 del CC.
8
Por ejemplo, la necesidad de consignar para recurrir (artículos 1.566 y 1.567 LEC
de 1881), la equiparación de los efectos de la incomparecencia del demandado con
el allanamiento (artículos 1.575 y 1.577 LEC de 1881) y la limitación de los me-
dios de prueba del demandado (artículo 1.579 LEC de 1881).
La irrenunciabilidad de los derechos no ha desaparecido en la ac-

tualidad, no sólo por el hecho de que a los arrendamientos anteriores a
la Ley de 1994 les siga siendo aplicable el artículo 6 del Texto Refundi-
do de 1964 (disposiciones transitorias primera y segunda), sino tam-
bién porque para los contratos, acomodados a la moderna LAU, el artí-
culo 6, dispone que «son nulas, y se tendrán por no puestas, las esti-
pulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o
subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la
propia norma expresamente lo autorice», y, por ello, el sistema arbitral
sólo se podrá utilizar por las partes para aquellos supuestos o aspectos de
la relación arrendaticia que, según la ley, quedan a la libre disposición
de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 LAU.9
Quedaría, pues, autorizada la modificación de las estipulaciones en

perjuicio del arrendatario en los casos siguientes:10
a) Del subarrendamiento, cuando la parte de la finca subarrendada se desti-

ne por el subarrendatario a un uso distinto del de vivienda (artículo 8.2.II,
in fine).
b) A la duración del arrendamiento «cuando, al tiempo de su celebración, se
haga constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arren-
dador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años
para destinarla a vivienda permanente para sí» (artículo 9.3.I), o en los
de duración pactada superior a cinco años (artículo 11).
c) Superior a cinco años (artículo 16.4).
d) Al derecho de subrogación, en los arrendamientos de duración pactada,
precio del arrendamiento (artículo 17.1), devengo de la renta, momento,
lugar y procedimiento de pago (artículo 17.2 y 3).
9
Por ejemplo, el derecho de subrogación en los arrendamientos de duración pacta-
da superior a los cinco años (artículo 16.4 LAU), el precio de la renta (artículo
17), devengo de la misma, momento, lugar y modo del pago (17.2 y 3), las actua-
lizaciones de rentas a partir del sexto año de duración del contrato (18.2), eleva-
ciones de renta por obras de mejora a partir del sexto año de duración del arren-
damiento (19.1), la renuncia a los derechos de tanteo y retracto en contratos de
duración pactada superior a cinco años (25.8).
10
Según ILLESCAS RUS, A. V. «Algunas precisiones en torno a la enervación». En
Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n.° 2, monográfico sobre los
Procesos Judiciales en la LAU, septiembre 1996, Boletín n.° 1736, pp. 113 y 114.
e) A las actualizaciones de la renta a partir del sexto año de duración del

arrendamiento (artículo 18.2).
f) A las elevaciones de la renta por obras de mejora, a partir del sexto año
(artículo 19.1).
g) Al abono por el arrendatario de «los gastos generales para el adecuado
sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabili-
dades que no sean susceptibles de individualización y que correspondan a
la vivienda arrendada o a sus accesorios» (artículo 20.1).
h) A la renuncia de los derechos de tanteo y retracto en contratos de dura-
ción pactada superior a cinco años (artículo 25.8).
.
i) El ejercicio de la acción resolutoria del contrato por incumplimientos im-
putables a la otra parte (artículo 27).
Por consiguiente, no se podrán someter a arbitraje las cuestiones

derivadas de derechos concedidos al arrendatario de viviendas, excepto
en los supuestos anteriores, ya que se trata, según la LAU, de materias
que no son de libre disposición de los interesados (artículo 1, de la
derogada Ley de Arbitraje de 1988, y artículo 2 de la actual LA de
2003), y tampoco las «inseparablemente unidas» a aquéllas (artículo
2.b de la derogada Ley de Arbitraje de 1988, y sobre las que la actual
guarda silencio).
Será aplicable esta misma regla, pero remitida a su particular nor-

mativa constituida por el Texto Refundido de 1964 y el Real Decreto-
Ley de 30 de abril de 1985, a los contratos anteriores a la vigencia de la
nueva Ley.
De conformidad con lo anterior hay que diferenciar distintos su-

puestos de posible aplicación de cláusulas arbitrales.
En los casos de arrendamientos regulados por el Texto Refundido

de 1964, y que deban seguir rigiéndose por dichos preceptos,11 existe
una gran cantidad de materias, en principio indisponibles y, por tanto,
no aptas para ser sometidas a arbitraje; ahora bien, y a excepción del
derecho de prórroga forzosa que es irrenunciable, una vez que dichos
11
Disposición Transitoria Primera 1 y 2, Segunda A y B, Tercera A y Cuarta.
derechos son incorporados al patrimonio de su titular, sí son suscepti-

bles de disposición o renuncia, con lo cual sí cabría en estos supuestos
acudir al arbitraje que establece la nueva LAU.
En cuanto a los arrendamientos que pasen a regirse por la Ley 29/

1994, existen materias, aplicables a todas las formas o tipos de arren-
damientos urbanos, que tienen naturaleza imperativa y no son por
tanto, disponibles.12
Sentado lo dicho, es preciso diferenciar por tipos de arrendamientos:
g) Arrendamientos de viviendas con superficie inferior a 300 m2 o en los que

la renta inicial no exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional.
Estos arrendamientos (artículo 4.2) se rigen por lo dispuesto en el Título
II de la nueva ley, y, expresamente, en dicho título, en su artículo 6, se
establece que serán «nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones
que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las nor-
mas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresa-
mente lo autoricen».
Se ha de partir, pues, de normas que, como indisponibles en perjui-

cio del arrendatario, no hacen posible el sometimiento a arbitraje, sal-
vo en casos concretos y específicos, cuando «la propia norma expresa-
mente lo autorice».
Se requiere, por tanto, un examen pormenorizado de toda la nor-

mativa legal, para determinar en qué caso, en concreto, una materia
puede ser objeto de arbitraje.13
b) Arrendamientos para uso distinto del de viviendas, o de aque-

llos destinados a viviendas pero que tengan una superficie superior a
12
Así, el artículo 4.1 establece que «los arrendamientos regulados en la presente
ley se someterán de forma imperativa a lo dispuesto en los Títulos I, IV y V», es
decir, lo relativo al ámbito de la Ley, Disposiciones Comunes y procesos arrendaticios.
13
Entre otras, el subarriendo para destino distinto a vivienda (artículo 8.2), la de-
terminación de forma, lugar y modo del abono de las rentas (artículo 17), determi-
nación de su cuantía a partir del sexto año de vigencia del contrato (artículo 18), etc.
300 m2 o en los que la renta inicial exceda de 5,5 veces el salario míni-
mo interprofesional.
Estos arrendamientos se rigen por la voluntad de las partes, en su

defecto por lo dispuesto en el Título II o III de la presente ley, según se
trate de viviendas o no, y, supletoriamente, por las disposiciones del
Código Civil (artículo 4.2º y 2º).
Al tratarse de materias y contenido disponible para las partes, exis-

te la posibilidad de someter cualquiera de las cuestiones que surjan
entre los interesados al arbitraje, discutiéndose, no obstante, si podrán
someterse a dicho sistema arbitral los desahucios, frente a la disposi-
ción terminante del derogado artículo 1.561 de la LEC de 1881, la nor-
mativa de la actual LEC de 2000 y la vigente Ley de Arbitraje.
Las aludidas limitaciones y restricciones, por razón de la materia, a

que supuestos litigiosos arrendaticios sean sometidos a arbitraje, ha
llevado a algunos autores, que estimaban el convenio arbitral como
una alternativa «más accesible y más eficaz a la acción judicial», a
concluir que no parece que la reforma hubiese introducido novedades
sustanciales con respecto a la situación anterior.
Lo dicho se ha de tener en cuenta hoy día por la razón de que, aun-

que la LAU se remite expresamente a la Ley 36/1988 de 5 de diciem-
bre de 1988 que ha sido modificada por la Ley 60/2003 de 23 de di-
ciembre, de Arbitraje, en el artículo 2.1 de la vigente se establece que
son «susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de li-
bre disposición conforme a derecho».
Independientemente de lo dicho, no se debe olvidar que el artículo

34 de la LAU se remite «al árbitro» para fijar la indemnización que
correspondería al arrendatario del local de negocio en caso de extin-
ción del contrato, en caso de falta de acuerdo entre las partes, y que esa
indemnización «será fijada por el árbitro designado por aquellos».
Al recordar ese precepto, me surge una duda, de sentido contrario a

la inicial, la relativa a si esa determinación de la indemnización por
árbitro puede ser realizada por un órgano jurisdiccional. No puedo

entrar en el estudio de esta cuestión, pero obiter dicta, creo poder decir
que no parece que pueda dársele tan amplio contenido al citado artícu-
lo 34, pues su interpretación ha de realizarse teniendo en cuenta el
artículo 2 de la nueva LA de 2003, y la jurisprudencia interpretativa de
la antigua excepción dilatoria octava del artículo 533, y concordante
motivo para plantear la declinatoria de la actual LEC, y de todo ello
parece adecuado afirmar que la exclusión de los órganos jurisdicciona-
les estatales ha de interpretarse de forma muy restrictiva, por su pro-
pia esencia y finalidad.
Si el arrendador fuese una persona física o jurídica dedicada al ne-

gocio de los arrendamientos urbanos, entiendo que sería aplicable el
arbitraje especial de consumo, recogido en el artículo 31 de la Ley Ge-
neral para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984 de 19
de julio de 1984.
Esto requeriría una cierta organización estructural por parte de los

sectores interesados, y un mayor estudio sobre el tema, que no me
puedo permitir.
La nueva LAU rompió con la idea que gravitaba sobre la ley ante-
rior, cuyos artículos 6 y 120, que parecían negar la posibilidad del arbi-
traje en materia arrendaticia urbana, por entender que se trataba de
derechos fuertemente «indisponibles», como pusieron de relieve las
sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de
1955, de 3 de mayo de 1961 y 28 de febrero de 1962, entre otras, al
considerar ajena al arbitraje la materia de desahucio y no las demás,
pero con la posibilidad de acudir luego a la decisión judicial, lo que
hacía desdibujarse la esencia del arbitraje.
La actual LAU recoge la corriente comunitaria de facilitar el acceso

al arbitraje, propugnada en la Recomendación del Comité de Minis-
tros del Consejo de Europa, número 12, de 16 de septiembre de 1986.
La determinación de las materias que pueden someterse al arbitra-

je se ha ido fijando en las sucesivas leyes con base en criterios, no
siempre idénticos.
Si el artículo 14 de la Ley de 1953 decía que podían serlo todas las

materias de Derecho privado, sobre las que las partes pudieran disponer
libremente, planteando el problema de la delimitación entre el derecho
público y el derecho privado,14 en la Ley de 1988, por un lado, el artículo
1 ya utilizó la expresión «materias de libre disposición conforme a dere-
cho» para referirse a las incluidas y, por otro, el artículo 2 hizo relación, no
de materias, sino de cuestiones que quedaban excluidas del arbitraje.
Ahora, la Ley de Arbitraje de 2003 en el artículo 2.1 considera materias

objeto del arbitraje las sujetas a la libre disposición conforme a derecho.
Parece claro que en las sucesivas leyes se ha pretendido ir amplian-

do el ámbito del arbitraje, aunque esa ampliación no se haya hecho de
modo muy claro.
En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, derogatoria de los artí-

culos 38 a 40 de la actual Ley de Arrendamientos Urbanos, no se esta-
blece norma prohibitiva específica.
2. MATERIAS DE LIBRE DISPOSICIÓN CONFORME A DERECHO
En razón a lo dicho, se hace necesaria la interpretación de lo que deba

entenderse por materias de libre disposición conforme a derecho, a
través de algunas matizaciones.
2.1. El objeto del arbitraje. La pretensión
Del tenor literal de la LA de 2003, como ya sucedía con la LA de

1988, pudiera parecer que el objeto del arbitraje es una controversia o
cuestión y, más en general, cabría entender que ese objeto es un con-
flicto intersubjetivo de intereses jurídicos, que surge dentro de una
14
En este sentido puede verse GUASP DELGADO, J. «El arbitraje en Derecho español».
Barcelona: Bosch, 1981, p. 56, que se refería al pavoroso problema de la ciencia
jurídica.
determinada materia entre dos personas, pero ésta es una explicación

que puede calificarse de sociológica, no jurídica, pues el objeto proce-
sal, el objeto de la función jurisdiccional, es siempre una pretensión.
Se puso de manifiesto, hace bastante tiempo que la explicación que

basa la naturaleza o el objeto del proceso en el conflicto, o litigio, o
controversia, es formalmente insuficiente, pues la existencia misma
del conflicto no exige per se ni la intervención de los tribunales ni la
realización de un proceso, por lo menos con carácter general.15
Es cierto que la base sociológica sobre las que descansan la jurisdic-

ción y el proceso, como su instrumento, no puede desconocerse, y esta
base es indiscutiblemente un conflicto de intereses, pero, por un lado,
la existencia del mismo no «obliga» a acudir a los tribunales estatales,
iniciándose un proceso y, por otro, la actividad jurisdiccional, en que
consiste el proceso, depende en su iniciación del ejercicio del derecho
de acción, planteando de una pretensión.
En el arbitraje las cosas no son diferentes. El objeto del mismo será

siempre una pretensión, entendida como petición fundada que se diri-
ge a un tercero, frente a otra persona, sobre un bien.16
Se trata, pues, de una declaración de voluntad petitoria, entre suje-

tos, necesariamente fundada, lo que supone la existencia de dos ele-
mentos determinantes de la misma:
1) Una petición o petitum, que es siempre un bien jurídico, el cual se

contempla en una norma como consecuencia jurídica posible, sin
hacer referencia ahora al supuesto de hecho de la norma.
15
GUASP DELGADO, J. «La pretensión procesal». En Anuario de Derecho Civil, ene-
ro-marzo, 1952, p. 16, también como Cuaderno de Civitas, Madrid, 1981 y en el
volumen de «Estudios Jurídicos». Madrid: Civitas, 1996, pp. 565 y ss.
16
Vid MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional, Parte General. Valencia: Tirant lo
Blanch, 13ª edición, 2004, tomo I, pp. 112 y ss., y «Derecho jurisdiccional», Pro-
ceso Civil (con Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar). Valencia:
Tirant lo Blanch, 13ª ed., tomo II, 2004, pp. 116 y ss.
El bien o consecuencia jurídica, puede ser de varias clases:
a) En las pretensiones de condena, el bien, o consecuencia jurídica,

es siempre una prestación, en el sentido del artículo 1088 del
CC, es decir, consiste en un hacer, en un no hacer, en un dar.
b) En las de mera declaración, el bien jurídico consiste en la decla-

ración de existencia y conformación o inexistencia de la relación
o situación jurídica, o de algún elemento de ella, o de un negocio
o acto jurídico, o de un elemento del mismo.
c) En las pretensiones constitutivas, el bien o consecuencia jurídica

se refiere a la creación, modificación o extinción de una relación
o situación jurídica, o algún elemento de ella, o de un negocio o
acto jurídico, o un elemento de él.
2) Una causa de pedir o causa petendi que, no pudiendo consistir ni en

normas o calificaciones jurídicas, se resuelve en hechos, en su sen-
tido positivo o negativo, acontecimientos de la vida, que sucedieron
en un momento o situaciones jurídicas y que han de ser el supuesto
de una norma que les confiere consecuencia jurídica.
El elemento a tener en cuenta para saber lo que puede someterse a

arbitraje es la petición, como bien o consecuencia jurídica, en co-
nexión con la causa de pedir.
2.2. Materias o derechos subjetivos
La posibilidad del arbitraje, según lo dicho, se resuelve en la LA del

2003, siguiendo los pasos de las leyes anteriores, con referencia a las
controversias sobre materias de libre disposición conforme a Derecho.
Aunque la fórmula parece cómoda al intérprete, sin embargo, creo

que plantea algunas dudas.
1) Por un lado alude a «controversias», expresión no siempre co-

rrecta, a tenor de lo dicho en líneas precedentes. El objeto proce-
sal tanto ante los tribunales estatales como ante los arbitrales,
no es un conflicto o controversia sino una pretensión.
2) La libre disposición de los titulares no puede referirse a una «ma-

teria», pues las «materias» no son disponibles o indisponibles.
Pero, además de exigir esa expresión un examen pormenorizado
del Ordenamiento jurídico, parece apuntar la posibilidad de sec-
tores de ese Ordenamiento, unos tocados de disponibilidad, y
otros de indisponibilidad, lo cual no parece aceptable.
3) No cabe hacer una lista cerrada de derechos subjetivos privados

que sean disponibles.
2.3. Disponibilidad y derecho subjetivo
Parece más oportuno afirmar que la disponibilidad está insita en el

derecho subjetivo.
El verdadero derecho subjetivo siempre es disponible, mientras que

cuando no existe la disponibilidad es porque no se trata realmente de
verdaderos derechos subjetivos, sino que se está ante situaciones jurí-
dicas que no atribuyen derechos. El dilema está ahí, en los derechos
subjetivos y en las situaciones jurídicas.
En las relaciones jurídicas que se pueden calificar de normales, quien

formula una pretensión tiene que acomodarse a las previsiones lega-
les, que utilizan, como criterio normal de legitimación, la titularidad
de un derecho, aunque, en ocasiones el criterio utilizado sea otro.17 La
17
Sobre el tema de la legitimación, puede consultarse la construcción realizada por
GONZÁLEZ VELASCO, J. P. «Cuestiones procesales que suscita una primera lectura
de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación», n.° 20, Iurisbanc,
Madrid, 1999, pp. 156-163. «El proceso para la declaración y los procedimientos
ordinarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil». En Estudios Jurídicos. Ma-
drid: CEJAJ, 2000, pp. 415-547. «Los Principales actos procesales en los procesos
para la declaración en la LEC del 2000». En Estudios Jurídicos. Madrid: CEJAJ,
2000, pp. 679-807.
pretensión sólo se puede considerar legítima cuando se formula por

quien afirma la titularidad de un derecho propio, en los términos con-
templados por el Ordenamiento, y por ello es por lo que la consecuen-
cia jurídica la puede pedir sólo él y no cualquier otra persona, salvo
supuestos de legitimación basada en criterios extraordinarios, entre
los que se pueden incluir los que permiten la llamada acción popular o
uti cive.
Por el contrario, existen otros supuestos en los que la formulación

de una pretensión no se hace con base en la afirmación de la titulari-
dad de un derecho subjetivo, sino simplemente partiendo de la afir-
mación de que la ley legitima a esa persona, junto a otras o no, para
pedir una consecuencia jurídica, la cual no es algo a lo que se tenga
derecho, por afectar favorablemente a su esfera jurídica.
Lo normal es que sólo quien afirme ser titular del derecho a tenor
de los esquemas legales pueda ejercitarlo, esto es, pueda formular pre-
tensiones en las que se pida una consecuencia jurídica, favorable para el
demandante y de la que él se considera el único que puede beneficiarse.
Por el contrario, si lo que se pretende es que se declare una situa-

ción determinada, el legislador puede establecer que la petición la pueda
formular cualquiera de las personas legitimadas para ello en la propia
ley, las cuales no tienen necesidad de alegar titularidad de un derecho
subjetivo a obtener una consecuencia jurídica que les sea favorable, sino
que aparecen legitimadas por la ley en función de criterios diversos.
Si no se es titular de un verdadero derecho subjetivo a obtener una

declaración, en estos supuestos, es evidente que:
1) No existe disponibilidad sobre algo que no es un derecho subjetivo, o
2) Se trata de materia no disponible.
En consecuencia se está afirmando que no cabe someter a arbitraje

aquello de lo que no se puede ser titular.
De este modo se puede concluir que, realmente, cuando la norma

dice que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias
de libre disposición, lo que realmente se está diciendo es que cabe lle-
var al arbitraje las pretensiones en las que se afirme la titularidad de
verdaderos derechos subjetivos, de modo que quien aparezca como actor
tiene que afirmar la titularidad del derecho, e imputar al demandado
la titularidad de la obligación, así como su acomodación en todos sus
términos a las previsiones legales.
No se debe olvidar que el artículo 24 de la CE habla de derechos o

intereses legítimos, derechos e intereses acomodados al Ordenamien-
to positivo, objeto único de posible tutela jurisdiccional afectiva.
Con lo anterior, creo, se ha dado un primer paso para determinar lo

que puede someterse a arbitraje, y lo que se entiende excluido del mis-
mo, pero debe puntualizarse más para llegar a precisar entre clases de
consecuencias jurídicas previstas en las normas.
2.4. Los derechos subjetivos y los principios de normalidad y de opor-

tunidad
Por medio de la pretensión, que es el objeto procesal en todo caso, y, en

concreto del arbitraje, tiene que pedirse algo que pueda obtenerse por los
particulares, sin necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional.
Basta atender a la realidad social para advertir,
1) Que el derecho privado se cumple, ordinariamente, en cuanto se

aplica indeterminado número de veces al día por los particulares
sin que surja duda en su aplicación, conflicto o controversia alguna,
cumpliéndose los deberes o las obligaciones, disfrutando de los de-
rechos.
2) Que cuando surge esa duda o controversia, los particulares pueden,

por medios ajenos al proceso y a los órganos jurisdiccionales, obte-
ner esa consecuencia jurídica, mediante la llamada
«autocomposición», o, incluso, mediante la autodefensa, en los su-

puestos previstos en la norma, cuando se cumplan los presupues-
tos, requisitos y condiciones legales.
Estamos así plenamente en el campo de la oportunidad por cuanto:
1) La consecuencia jurídica prevista en una norma no necesita ser ac-

tuada cuando se produce el supuesto fáctico de la misma, puesto
que es preciso que esa consecuencia sea pretendida por una de las
partes de la relación o situación jurídica, de modo que esa conse-
cuencia jurídica sólo puede ser actuada cuando el particular, el pre-
tendido titular del derecho subjetivo privado, lo estime oportuno,
atendiendo únicamente a una decisión suya basada en la
discrecionalidad, y
2) El particular puede conseguir la consecuencia jurídica de muchas ma-

neras, a veces acudiendo a los tribunales estatales, pero también por
otros varios modos, empezando por el acuerdo de las partes, incluso,
en ocasiones, por la autotutela, según queda dicho en anteriores líneas,
aunque lo que importa es poder afirmar que el acudir a los órganos
estatales no es el único modo de alcanzar esa consecuencia jurídica.
En estos casos, que son, sin duda, la inmensa mayoría de los posi-
bles, parece claro que si la consecuencia jurídica puede ser obtenida
por los particulares directamente, nada puede oponerse a que los mis-
mos particulares acudan a otros medios posibles para llegar a ella, y
uno de esos medios es el arbitraje.18
Algunas veces, por el contrario, y de forma excepcional, la consecuen-

cia jurídica sólo puede ser obtenida si es producida por un tribunal, des-
pués de un proceso, mediante su acto principal, la sentencia.
18
Hay casos evidentes, como el examinado en la sentencia por la Audiencia Provin-
cial de Baleares de 22 de enero de 2002, relativo a la ejecución de un contrato de
obras de albañilería, en que las partes podrían haber llegado por ellas mismas a
cualquier tipo de acuerdo y, no logrado éste, cabe acudir al arbitraje.
Pero si esto es verdad, entre estos supuestos hay que destacar:
a) Aquéllos en que los particulares pueden obtener el resultado me-

diante la llamada autocomposición. Sólo cuando ésta no se produce,
es necesario acudir a la heterocomposición.
b) Aquéllos en que los particulares, aun de acuerdo, no pueden llegar a

la autocomposición. El resultado sólo se puede lograr mediante la
heterocomposición, y, en concreto, mediante una sentencia de un
tribunal estatal.
En estos últimos supuestos el legislador considera que la conse-

cuencia jurídica debe lograrse, siempre que concurra el supuesto de
hecho previsto en la norma, sólo mediante una sentencia que culmine
toda una actividad procesal, en la que suele exigirse que intervenga el
defensor de la legalidad y de los intereses públicos, el Ministerio Fis-
cal, unas veces como simple parte, según expresión utilizada por el
propio legislador, otras con plena legitimación, única o compartida,
para ejercitar el derecho de acción y formular la pretensión correspon-
diente.
Dejando a un lado, la consecuencia jurídica penal, si se atiende al

desarrollo legislativo se advierte que son muy pocos los casos en los
que se hace necesario que, ante un supuesto de hecho, deba imponerse
la consecuencia jurídica, la cual aparece como algo necesario e inde-
pendiente de la voluntad de los particulares, en cuanto, para evitar la
utilización de sistemas inquisitivos, la ley legitima al Ministerio Fiscal
para instar la aplicación de la norma, es decir, para que se decrete la
consecuencia jurídica, cuando concurre un determinado supuesto de
hecho, independientemente de la voluntad de los particulares.
Un repaso al Ordenamiento privado permite encontrar supuestos

como los siguientes:
1) En algunos procesos matrimoniales, específicamente los relativos a

la nulidad matrimonial por las causas que especifica el artículo 74
del CC.
2) En los procesos de incapacitación, según el artículo 757.2 LEC, y en

el de reintegración de la capacidad, a tenor del artículo 761.2 LEC.
3) Para instar la remoción del tutor, según el artículo 248 del CC.
Éstos pueden parecer los únicos casos en los que en nuestro orde-
namiento privado la consecuencia jurídica prevista en la norma se im-
pone como necesaria, de modo que, concurriendo el supuesto de he-
cho, la ley dispone que debe hacerse efectiva la consecuencia jurídica y
para ello, manteniendo el principio de ajeneidad, imparcialidad, apli-
cando el sistema acusatorio, concede legitimación al Ministerio Fiscal.
Resulta así que:
1) La consecuencia jurídica sólo puede decretarse por un tribunal y,

necesariamente, por medio de sentencia;
2) La consecuencia jurídica es en todo caso necesaria, y para su efecti-

vidad se legitima al Ministerio Fiscal, el cual, sujeto al principio de
legalidad, debe ejercitar el derecho de acción, planteando la preten-
sión siempre que concurra el supuesto de hecho.
Naturalmente, en estos supuestos queda excluido el arbitraje.
Existen supuestos de pretensiones constitutivas, denominadas no

necesarias, en las que, aunque la consecuencia jurídica sólo puede ser
establecida por un juez, después de un proceso y por medio de una
sentencia, sin embargo, su existencia y planteamiento exige un acto de
voluntad de un particular, de modo que, aunque la consecuencia jurí-
dica sólo puede establecerse en sentencia, el inicio del proceso queda
sujeto a la discrecionalidad de los particulares, sin que pueda hacerlo el
Ministerio Fiscal.
En estos casos, la función jurisdiccional, y su correspondiente pro-

ceso, no son necesarias, aunque sí lo sea el que la consecuencia jurídica
sólo se establezca por sentencia, ante la no colaboración del demandado.
Por otro lado existen supuestos en los que no es posible otra vía
alternativa, y la defensa de esos intereses es necesaria.
En estos supuestos lo normal es que se atribuya legitimación para

estar en el proceso al Ministerio Fiscal, el cual, si bien no siempre,
puede instar la consecuencia jurídica, y de poderlo hacer no tiene esa
facultad con carácter exclusivo, pero sí debe ser parte en el proceso que
tienda a obtener una sentencia que se pronuncie sobre la misma.
En otros casos, aún cuando están en juego intereses públicos, inde-

pendientemente de los privados, y éstos estén acogidos a la iniciativa
de los particulares, no es parte en el proceso el Ministerio Fiscal, aun-
que la consecuencia jurídica sólo se obtiene por medio de sentencia. El
supuesto más claro es el de los procesos matrimoniales en los que el
Ministerio Fiscal no tiene la condición de parte.19 Tratándose de la se-
paración o del divorcio el Ministerio Fiscal no es parte, pero la única
manera de obtener la consecuencia jurídica que es la separación o el
divorcio es por medio de una sentencia.
La situación puede complicarse ante casos que no creo necesario

estudiar aquí y ahora.
2.5. La petición, el petitum, por un lado, y la causa de pedir por otro
En la pretensión que se quiera someter a arbitraje debe atenderse a

la petición de la misma, a si esa consecuencia jurídica puede ser logra-
da por los particulares, por uno de ellos o por el acuerdo de los dos, o si
la consecuencia queda excluida de la voluntad de los particulares, los
cuales sólo podrán alcanzar esa consecuencia por medio de una sen-
tencia, en cuyo caso se estará ante materia de no libre disposición.20
19
Vid MONTERO AROCA, J. Separación, divorcio y nulidad matrimonial. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003, tomo I, pp. 68 y ss.
20
Insistiendo en lo dicho en páginas anteriores, éste no es el supuesto en que la
sentencia es necesaria por la postura del demandado, pues con su colaboración la
vía jurisdiccional podría haberse olvidado. Ante su oposición, la sentencia se hace
necesaria.
La determinación de la materia de no libre disposición atiende, pues,

a la petición como parte integrante de la pretensión, y no suele vincu-
larse a la causa de pedir; siendo ésta indiferente, a los efectos de deter-
minar si se trata de materia de libre disposición. Dicho de otra manera,
todas las causas de pedir quedan excluidas del arbitraje si la única ma-
nera de lograr una consecuencia jurídica es por medio de sentencia.
Se puede decir que no cabe arbitraje, cuando una consecuencia jurídica

sólo puede obtenerse por medio de sentencia, mientras que si los particu-
lares pueden alcanzar esa consecuencia por ellos mismos, nada impide que
se alcance también por medio de arbitraje y del correspondiente laudo.
No son susceptibles de arbitraje, pues, las consecuencias jurídicas,

previstas en la ley, que sólo puedan ser alcanzadas mediante sentencia,
o, dicho de otra forma, sólo puede ser objeto de enjuiciamiento arbi-
tral la consecuencia jurídica, prevista en la ley, que pueda ser lograda
por los propios titulares de las relaciones jurídicas.
3. LOS ARRENDAMIENTOS Y EL ARBITRAJE
Después de la LAU de 1994, en la que el artículo 39.5 dispuso que las

partes podrían pactar el sometimiento de los litigios relativos a los contra-
tos regulados en la propia Ley a los tribunales arbitrales, de conformidad
con lo establecido en la Ley 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, el debate
sobre la arbitrabilidad de los arrendamientos perdió su sentido,21 aunque
pudo seguirse debatiendo sobre aspectos concretos, como el de la sumi-
sión al arbitraje de consumo22 y, especialmente de la arbitrabilidad del des-
ahucio, en relación al cual se debe distinguir entre lo que es propiamente
el «juicio», el proceso sobre la extinción de la relación arrendaticia por
falta de pago, al desahucio, que corresponde exclusivamente a los tribuna-
les estatales, y lo que es cualquier materia arrendaticia.
21
MERINO MERCHÁN, J. «El arbitraje en la Ley de Arrendamientos Urbanos». En
RDP, 1996, pp. 722-735
22
VATIER FUENZALIDA, C. «Arrendamientos urbanos, arbitraje y arbitraje de consu-
mo». En La Ley, 1996, tomo I, pp. 143-154.
El supuesto se presenta de modo especialmente discutido cuando se

trata del desahucio,23 y es lo que me interesa.
La posibilidad del arbitraje en materia de arrendamientos, no supo-

ne atribuir a un arbitraje lo que es específico del «juicio», del proceso
relativo al desahucio.
El que las partes en un contrato de arrendamiento hayan incluido

una cláusula que implique un convenio arbitral, con sometimiento a
arbitraje de los litigios relativos al arrendamiento, no creo que supon-
ga la exclusión del «juicio» de desahucio en los términos del artículo
250.1, 1º de la LEC, y no lo creo porque la voluntad de las partes per-
mite excluir el enjuiciamiento y decisión por los tribunales estatales
cuando se solicita la tutela plenaria, pero no creo que la pueda excluir
cuando se pretenda la tutela sumaria.
Conviene decir en este momento, a título de obiter dicta que la

tutela sumaria se opone a la tutela plenaria.24
La tutela «plenaria» significa que no existe limitación de las alega-

ciones de las partes, por lo que no hay limitaciones del objeto de la
prueba, que puede referirse a todas las alegaciones, ni de las fuentes, ni
de los medios de prueba. El tribunal tendrá una cognición plena, por lo
que la sentencia que dicte desplegará todos los efectos propios de la
cosa juzgada.
La tutela «sumaria» supone limitación en las alegaciones de las par-

tes, del objeto de la prueba, y en ocasiones, incluso, de las fuentes de
prueba a utilizar, y, en consecuencia, de los medios de prueba a practi-
car, y de la cognición del tribunal, por lo que al centrarse el «juicio» en
un aspecto parcial del conflicto existente entre las partes, cabe la po-
23
Vid MUÑOZ GONZÁLEZ, L. «El desahucio arbitral». En Actualidad Civil, 1997, n.º
8, pp. 169-182.
24
Una síntesis de la tutela jurisdiccional plenaria y de la sumaria puede verse en
FAIREN GUILLÉN, V. La transformación de la demanda en el proceso civil. Santiago
sibilidad de acudir a un plenario posterior en el que se plantee con toda

amplitud el conflicto, salvo en lo que ya ha sido enjuiciado.
Lo sumario y lo plenario se refieren no al proceso sino al enjuicia-

miento y a las facultades de las partes para alegar y probar, y, en con-
secuencia, a las posibilidades del tribunal de conocer, de enjuiciar y de
decidir.
Así entendidas las anteriores ideas, la conclusión puede ser válida.
Por otro lado, el proceso, como serie continuada de actos, es un

instrumento neutro.
Lo ordinario o especial es el procedimiento establecido por el legis-

lador.
A este enjuiciamiento sumario se refiere la LEC cuando habla de

«tutela sumaria» (artículo 250.1, 4.°, LEC) o de que el tribunal re-
suelva «con carácter sumario» (artículo 250.1, 5.°, 6.°, 10.° y 11.°,
LEC).
Más en general, el artículo 447 LEC dice que no surtirán efectos de

cosa juzgada las sentencias que pongan fin a determinados juicios ver-
bales.
Como exponente de esa sumariedad, en la sentencia de la Sección 8ª

de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de julio de 2004, se puede
leer que,
Como punto de partida se ha de significar que tradicionalmente la jurispru-

dencia ha venido declarando que el juicio de desahucio es un procedimiento
especial y sumario encaminado a reintegrar al dueño de una finca en la pose-
sión que de la misma se haya privado en virtud del contrato locativo, por lo
de Compostela: Porto, 1949, passim, MONTERO AROCA, J. «Derecho jurisdiccio-

nal....». Op. cit., tomo II, pp. 160 y ss., y también en MONTERO AROCA, J. y J. FLORS
MATIES. Tratado de juicio verbal. Pamplona: Aranzadi, 2004, 2ª ed., pp. 143 y ss.
que su ámbito queda limitado a decidir sobre la procedencia de la acción ejer-

citada en relación con la persona del demandado, esto es, el derecho del arren-
dador para instar el desalojo y el del arrendatario para permanecer en su
disfrute. Este carácter sumario del juicio de desahucio ha tenido su reflejo en
la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que si esa naturaleza procedimental
comporta una limitación de las alegaciones de las partes, y en ocasiones de los
medios de prueba, así como de la cognición judicial, de modo que cabe la
posibilidad de acudir a un juicio plenario posterior en el que se plantee la
controversia con toda su amplitud, esas peculiaridades se proyectan al juicio
verbal contemplado en el artículo 250.1.1 de dicho texto legal. Así encontra-
mos, de un lado, que la sentencia que se dicte no produce efecto de cosa juzga-
da, según dispone el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de
otro, que el artículo 444.1 del mismo texto legal, establece que cuando en el
juicio verbal se pretenda la recuperación de finca, rústica o urbana, dada en
arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada, sólo se permitirá
al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la proce-
dencia de la enervación. En consonancia con ello, es indudable que la parte
apelante está fijando un marco alegatorio y probatorio que no guarda corres-
pondencia con el precepto citado, en cuanto que es evidente que este procedi-
miento resulta inidóneo para efectuar declaraciones sobre si estamos o no en
presencia de un arrendamiento rústico histórico valenciano, o si, en su caso,
se ha extinguido el arriendo por inexistencia de la finca arrendada, infiriéndose
de ello la improcedencia de las excepciones invocadas.
No obstante, frente a los postulados de esta sentencia, la Sección 1ª

de la Audiencia Provincial de Guadalajara en sentencia de 25 de febre-
ro de 2004, suavizó los términos al decir que,
Es cierto que es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que cuando

existen otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas o éstas sean
de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las rela-
ciones entre las partes y hagan muy poco posible la apreciación y trascenden-
cia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal de los
juicios de desahucio y hacen a éstos inadecuados e improcedentes para diluci-
dar las contiendas planteadas por esta vía sumaria, si no se quiere correr el
peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violen-
cia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente sin las
garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos, SS.T.S.
14-4-1992, 12-6-1997, que citan otras muchas anteriores, entre ellas las de
17-3-1968 , 9-12-1972 y 12-3-1985, e igualmente STS 2-9-1997, no es me-
nos cierto que, como apunta la STS 10-5-1993, tal doctrina no es tan absoluta
y rígida que no permita a la Sala, dentro del mismo proceso de desahucio, el
examen aquellas cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato subsis-

tente y con su vigencia actual, que sin necesidad de aislar la acción locativa,
permita su consideración por integrarse directa o necesariamente en aquella,
de modo que la complejidad alegada solo excluirá la resolución en el juicio de
desahucio cuando se presenta como definitiva e impediente para estimar el
desahucio pretendido; en el mismo sentido la STS 14-11-1988, que declaró
que, aunque en principio el juicio de desahucio, por su carácter sumario, no
permite que en él se discutan y declaren derechos más o menos controvertibles,
ello no obsta a que se puedan debatir en el mismo aquellas cuestiones que,
relacionadas con el derecho del arrendador para desalojar la finca, o del arren-
datario para oponerse al desahucio, están tan íntimamente unidas con el arren-
damiento de que se trata, que constituyen supuesto indeclinable de la resolu-
ción a que puede haber lugar; no pudiendo olvidar, de otro lado, que la com-
plejidad que impide la decisión en el procedimiento de desahucio es la que
surge de la propia naturaleza de las relaciones controvertidas, no la que preten-
dan introducir con argumentos más o menos confusos los propios litigantes,
pues como indicó la STS 15-6-2000 para considerar que el «thema decidendi»
excede del cauce del juicio de desahucio sería preciso que dicha cuestión no pu-
diera decidirse con las limitadas pruebas que se pueden aportar en el juicio su-
mario; añadiendo la STS 3-12-2001 que el supuesto de que la decisión del tema
entrañe dificultad, no supone «complejidad» a los efectos expresados porque
forma parte del normal objeto del proceso, y por ello es susceptible de debate.
Conocido lo que es un enjuiciamiento sumario, debe decirse inme-

diatamente que las materias sometidas a ellos quedan excluidas del
arbitraje, pero no por razones materiales, sino por razones procesales.
En efecto, las partes de una relación jurídica pueden haber conveni-

do que las controversias que surjan en el desarrollo de esa relación se
sometan a arbitraje, pero ello no supone la imposibilidad de solicitar la
tutela sumaria, es decir, ese sometimiento al arbitraje no supone que
la parte que se considere legitimada no pueda impetrar la tutela juris-
diccional sumaria. El convenio arbitral lo que impide es acudir a la
tutela plenaria de un órgano jurisdiccional del Estado, de un tribunal
estatal.
Lo que quiero decir es que:
1) El convenio arbitral no permite oponer la declinatoria cuando se

inicia un proceso, solicitando un enjuiciamiento sumario, y
2) La tutela jurisdiccional sumaria no puede ser obtenida mediante el

arbitraje, pues este sistema heterocompositivo sólo tiene atribuida
la tutela plenaria.
Ante el desahucio, las Audiencias Provinciales han tomado decisio-

nes y posturas muy diversas, al no distinguir la materia arrendaticia
y, lo que es el desahucio, a tenor de lo dicho en líneas precedentes.
La Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 4 de febrero de

1997 y en la posterior de 11 de diciembre de 1998, ante «recursos»
de anulación contra el laudo arbitral, admitió el desahucio arbitral,
aunque en la segunda sentencia se trataba de algo diferente, como
era la resolución del contrato.
Por el contrario, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia

de 26 de enero de 1998 llegaba a otra solución, aunque basada en
cuestionables razones.
La Sala considera que tratándose de normas de idéntico rango y jerarquía,

ambas deben conjuntarse en la interpretación del alcance de la facultad de
sometimiento a arbitraje de los procedimientos que dimanan de los contratos
sometidos a la vigente LAU, la cual contiene normas de carácter procesal,
modificación de los artículos 1563, 1566 y 1567, en relación a su vez con el
artículo 39.3 de la vigente LAU, manteniendo la anterior redacción del artí-
culo 1561 de la LEC que es el que establece que corresponden a la jurisdicción
ordinaria con carácter exclusivo el conocimiento de las demandas de desahu-
cio. Ese precepto que también estaba vigente con la derogada LAU de 1964,
que también contemplaba la posibilidad del arbitraje en materia de arrenda-
miento, fue objeto de interpretación en diversas sentencias del Tribunal Su-
premo, destacando entre otras la Sentencia de 28 febrero 1962 que mantenía
el criterio uniforme de resoluciones anteriores de excluir la vía del arbitraje,
declarando nulos los laudos, cuando se trataba de cuestiones relativas a la
resolución del contrato de arrendamiento por espiración del plazo contrac-
tual, extendiéndose a las acciones que conllevaran a la terminación del con-
trato cualquiera que fuese la normativa por la que se rigieran, atribuyendo
exclusivamente la competencia a los órganos jurisdiccionales. Ese criterio debe
mantenerse en la nueva LAU, no sólo por los antecedentes jurisprudenciales
existentes, sino también por la existencia de un amplio criterio doctrinal de
excluir el arbitraje en todos aquellos supuestos que impliquen resolución y
lanzamiento del arrendatario. Con independencia de otros argumentos, la par-
ticularidad de la regulación procesal del desahucio tiene, difícil encaje, en el

procedimiento arbitral, pues quedarían sin regulación específica el ejercicio
de la facultad de enervación de la acción resolutoria, a los efectos procesalmente
establecidos para el supuesto de incomparecencia del demandado a las dos
citaciones practicadas para su comparecencia en juicio, por lo que procede
estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia en ese particular pro-
nunciamiento.
En efecto, la sentencia parece justificar la exclusión del arbitraje en

que el artículo 1561 de la LEC de 1881 disponía que el desahucio co-
rrespondía a la «jurisdicción ordinaria», cuando como he dicho, lo co-
rrecto hubiera sido atender a que mediante el proceso iniciado en vir-
tud de pretensión de desahucio se interesaba sólo una tutela sumaria.
Debe tenerse en cuenta, por tanto, que una cosa es el enjuiciamien-

to de desahucio en sentido estricto, con las limitaciones que lo hacen
sumario, y otra diferente es que en el arbitraje se pretenda la resolu-
ción del contrato de arrendamiento por cualquier causa, como puede
ser el subarriendo o incluso la falta de pago, siempre que sobre ello se
pretenda una decisión, laudo, con eficacia plena de cosa juzgada, esto
es, una decisión plenaria.
Por lo mismo, deben manejarse con cuidado las sentencias que se pro-
nuncian sobre la posibilidad del arbitraje en materia de arrendamiento.
Por ejemplo, puede leerse en la sentencia de la Audiencia Provincial

de Baleares de 7 de diciembre de 2000, que las cuestiones planteadas
en la demanda arbitral fueron «la de resolución por cesión o subarriendo
inconsentido del contrato de arrendamiento de industria celebrado entre
las partes en fecha 10 de noviembre de 1987 y correlativo
desahucio de la finca arrendada, por resultar así del artículo 1561 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil», cuando, efectivamente, no se puso en
juego la pretensión típica de desahucio, en el sentido del enjuiciamien-
to especial y sumario.
Por ello, la sentencia pudo estimar que el arbitraje recayó sobre

materia propia del mismo.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 10 de abril de

2000 consideró que podía someterse a arbitraje, no sólo la interpreta-
ción y determinación del contenido de un contrato de arrendamiento,
sino también todo lo concerniente a su ejecución y también la resolu-
ción por incumplimiento.
Aunque no entra a determinar el problema del desahucio, ni se cues-

tiona la tutela sumaria, la sentencia entiende que cabe someter a los
árbitros cualquier cuestión arrendaticia.
En todos estos casos, la sentencia que se dicte en el proceso acomo-

dado al procedimiento verbal con enjuiciamiento sumario no impide
la posibilidad de acudir a un arbitraje posterior, al existir cosa juzgada
limitada al objeto del enjuiciamiento.
En la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería

de 18 de febrero de 2002 se dijo que,
La cuestión referente a la necesidad de acudir al arbitraje de acuerdo con lo

previsto en la cláusula 10 del Contrato de arrendamiento de Vivienda, no
puede encontrar progreso en cuanto que la misma está dispuesta literalmen-
te para «someter cuantas diferencias puedan surgir como consecuencia de la
interpretación del presente contrato» y, evidentemente, la extinción del con-
trato, cual es la solicitud que contiene la demanda, por impago de la renta,
resolución que conlleva el lanzamiento del inquilino o arrendatario, es cues-
tión que excede de la mera interpretación, quedando reservada para la exclu-
siva resolución judicial, única competente según la Ley de Arrendamientos
Urbanos. De tal manera, la indicada excepción opuesta al amparo del artículo
533.8 de la anterior LEC no podía prosperar.
No obstante lo dicho, lo cierto es que el desahucio y el arbitraje ejercen una
atracción digna de ser tenida en cuenta, pues es tema que está en la calle.
El pasado 16 de febrero de 2006 se publicaba en un conocido medio de comu-
nicación escrita, el siguiente artículo.25
La esterilidad de las medidas legales para ampliar el parque de viviendas en
alquiler ha propiciado que el sector privado busque garantías jurídicas para
25
«Los desahucios de los pisos se resolverán con arbitraje», firmado por L. Ramírez
y publicado en EXPANSIÓN, Economía y Política - Economía Europea 16/02/
2006.
sacar los pisos al mercado fuera de la política estatal. Y el medio elegido ha

sido el arbitraje, un sistema para evitar los largos procesos legales para lograr
desalojar a los inquilinos morosos.
Más de 500 inmobiliarias se han registrado en el Plan Nacional de Alquiler
Garantizado (PNAG) y, más de un millar de nuevas franquicias (y los agentes
de la propiedad) han solicitado su incorporación al programa, entre las cuales
destacan Tecnocasa, Don Piso, Inmocasa, Look&Find, Era España, RE/MAX,
Arsa y Expofinques.
De hecho, más de 12.000 propietarios de toda España han puesto ya en alqui-
ler sus inmuebles a través del PNAG, una iniciativa privada desarrollada
específicamente por la Corte de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad,
organismo arbitral con funciones de interés público y competencias en todo
el territorio español encargado de gestionarlo.
El sistema es sencillo: arrendador y arrendatario se comprometen a no em-
plear la vía judicial para solucionar cualquier contencioso, recurriendo al ar-
bitraje mediante la firma de unas garantías (con un coste de 42 euros), que
acompañan al contrato de alquiler, y aseguran a los propietarios el pago de la
renta y de los gastos por servicios o suministros, así como de los daños pro-
ducidos por un mal uso del inmueble, y la recuperación inmediata del piso si
se incumple el contrato.
Además, el arrendador evita iniciar otro tipo de acciones legales, que pueden
tener una duración de 4 años. El arbitraje facilita también el desalojo del in-
mueble si se interrumpen los pagos, cuando ahora un arrendatario puede
estar hasta un año en el piso sin pagar un solo euro.
La iniciativa tiene una doble vertiente, ya que el arrendatario también recibe
garantías, tales como un precio cierto y determinado de antemano, el cumpli-
miento íntegro del contrato de alquiler (obteniendo justicia sin coste alguno)
y la homogeneidad de la normativa.
Según el Secretario General de la Corte de Arbitraje Económico de Derecho y
Equidad, Mario Navarro Rubio, el plan es un conjunto de medidas puestas en
marcha a la vista de las conclusiones de los estudios realizados sobre la situa-
ción del mercado de alquiler en España (representa el 10% del total del mer-
cado inmobiliario), que manifiestan la necesidad de mejorar (en sentido prác-
tico) la aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, para que los
contratos de arrendamiento se cumplan de forma inmediata y se eliminen
todos los costes de tener que ir a juicio, sin la necesitad de contratar un aboga-
do o procurador.
En segundo lugar, permite la participación del sector profesional para (reactivar
un mercado que se encontraba en una situación precaria para lo que debería
ser). A juicio de Navarro Rubio, su divulgación a la ciudadanía mediante las
campañas institucionales necesarias debe romper el clima de atonía que hay
en España, por el cual hay cerca de tres millones de pisos vacíos.
No obstante, desde el Ministerio de Vivienda no se está apoyando esta inicia-
tiva, a pesar de que la Corte de Arbitraje tiene funciones de interés público.
Fuentes del departamento ministerial que dirige María Antonia Trujillo admi-
tieron que el Gobierno no participa en el proyecto. A pesar de la falta de apoyo
público, desde la organización arbitral se recuerda que el plan es compatible con
los proyectos de las administraciones a nivel estatal, autonómico y local.
Los objetivos son, sobre todo, de tipo macroeconómico: casar la oferta latente
de un parque total de viviendas que se podrían alquilar con la demanda y, de
esta forma, favorecer la movilidad geográfica a nivel laboral, que hoy por hoy
se hace, en muchos casos, inviable.
El artículo es un breve comentario como consecuencia del denomi-

nado Plan Nacional de Alquiler Garantizado (PNAG), título del plan
que puede sugerir en la mente de muchas personas que el Estado es el
autor del PNAG, lo que no es cierto, pues su autor es una entidad
arbitral privada, y el plan de arbitraje es privado en el ámbito inmobi-
liario, concretamente enfocado al mercado de alquiler, que el Estado
desea promocionar, y está promocionando, activamente, pero no bajo
nombre de «Plan Nacional de Alquiler Garantizado».
El Ministerio de Vivienda ya promocionó el mercado de alquiler resi-

dencial a través de la Sociedad Pública de Alquiler, un organismo depen-
diente del Ministerio, creado por el Consejo de Ministros el 8 de abril de
2005 y responsable de fomentar el alquiler residencial en el país a tenor de
lo establecido en el Plan de Vivienda 2005-2008, que es un plan del Go-
bierno pero que no es un plan de arbitraje inmobiliario privado.
En resumen, se puede hablar de un plan del Gobierno y de un Plan

de Vivienda 2005-2008, y un plan de arbitraje privado (PNAG) que
nada tiene que ver con el Gobierno, pues el PNAG es, efectivamente,
una iniciativa privada, ajena al Gobierno, como aparece claramente
dicho en el citado artículo al indicar «que desde el Ministerio de Vi-
vienda no se está apoyando esta iniciativa», y, a renglón seguido decir
que «fuentes del departamento ministerial que dirige María Antonia
Trujillo admitieron que el Gobierno no participa en el proyecto».
La resolución extrajudicial de disputas entre arrendador y arrenda-

tario no forma parte del Real Decreto 801/2005 de 1 de julio de 2005,
por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acce-
so de los ciudadanos a la vivienda.
No hay en este Real Decreto ni una sola referencia al arbitraje, o a la

mediación, como métodos alternativos para la resolución de conflictos.
De hecho las palabras «conflicto», «disputa», «arbitraje» o

«extrajudicial» no aparecen en el texto del Decreto.
El 13 de julio de 2005 el Ministerio de Vivienda presentó el Plan de

Vivienda 2005-2008, pero en el documento de presentación de dicho
Plan no se hizo referencia en ninguna de sus 40 páginas a la resolución
extrajudicial de conflictos.
Simple y llanamente no hay una entidad arbitral con apoyo expre-

so ni del Ministerio de Vivienda ni de la Sociedad Pública de Alquiler.
Si saliese a la calle y a través de una singular encuesta preguntase

¿qué le preocupa al propietario de una vivienda?, la respuesta mayori-
taria sería la de que le paguen el alquiler en plazo, que no se haga un
uso indebido del inmueble y que no le destrocen la vivienda; que ter-
minado el plazo el inquilino abandonase inmediatamente el inmueble,
y que ese abandono fuese lo más inmediato posible en caso de falta de
pago de las cantidades asumidas.
No le importa mucho más.
Como consecuencia de estas preocupaciones, la práctica totalidad

del «marketing» del arbitraje inmobiliario en España se está dirigien-
do a los propietarios de inmuebles con un mensaje central y descarado
«desahucio rápido y barato del moroso».
¿Por qué?, porque es el arrendador quien propone el contrato y le

gusta la idea del arbitraje en defensa de sus intereses. Ésta y no otra es
la meta del arbitraje inmobiliario.
¿Alguna campaña de marketing en materia de arbitraje inmobilia-

rio se dirige al arrendatario?
La realidad es que la defensa en arbitraje de los derechos del arren-

datario es marginal en comparación con el esfuerzo que se realiza para
que el arrendador opte por incluir una cláusula de arbitraje en el con-

trato de alquiler.
Por ello, en la práctica se está estudiando, incluso, llevando a la prác-

tica, contratos que lleven incorporada la cláusula de arbitraje, al mar-
gen del criterio que sobre ello tenga el arrendatario.
Estaríamos ante un arbitraje entre particulares en el que un parti-

cular quiere imponer a otro la cláusula de arbitraje como exigencia del
contrato.
El PNAG no es la única opción de arbitraje inmobiliario en España,

pues hay otras entidades operando e interesadas en este ámbito con-
creto.
PARTE IV. EL ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
Y EL ENTORNO JURÍDICO DE NUESTROS DÍAS
CAPÍTULO 19
ARBITRAJE Y DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Jorge Luis Collantes González
Capítulo 19
ARBITRAJE Y
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Jorge Luis Collantes González
Introducción.— I. El arbitraje en el marco de un Derecho Internacional

Interestatal.— II. El arbitraje en el Derecho Diplomático y Consular.— III. El
arbitraje ante la aparición de nuevos sujetos de Derecho Internacional.— 3.1.
Incidencia del arbitraje en el Derecho Internacional Económico.— 3.2. Arbi-
traje y organizaciones internacionales.— IV. El arbitraje y los sujetos sui
generis de Derecho Internacional.— V. Las medidas provisionales de instan-
cias arbitrales.— VI. Reflexiones finales.
INTRODUCCIÓN
Decir que el Derecho Internacional Público (DI) se entiende como un

sistema que regula las relaciones entre los sujetos de la Comunidad
Internacional es un obligado punto de partida para desarrollar el tema
del arbitraje en el Derecho Internacional público. Pues, el DI tiene como
funciones ser una garantía de la independencia de los Estados, la co-
existencia y la cooperación.1 En esa coexistencia entre Estados apare-
cen conflictos, tal cual ocurre entre las personas y entre las sociedades
mercantiles en el día a día de la sociedad civil.
1
Vid. CASANOVAS LA ROSA, O. «Unidad y pluralismo en el Derecho Internacional
Público». En Cursos Euromediterrános Bancaja de Derecho Internacional, vol.
II, p. 195; CARRILLO SALCEDO, J. «Funciones del Derecho Internacional 1998, con-
temporáneo: Garantía de la independencia de los Estados e instrumento para la
cooperación entre los Estados». En MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. Estudios sobre
la Constitución española: Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría,
vol. 1, 1999, pp. 251 y ss.
214 JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
Si bien hay precedentes arbitrales desde la antigüedad,2 en el DI pú-

blico se reconoce el origen del arbitraje en los acuerdos entre Inglate-
rra y los Estados Unidos, concretamente el Tratado de Jay de 1794, el
cual si bien no zanjaba definitivamente la polémica entre ambos, sí
tenía el mérito de prever Comisiones Mixtas. Posteriormente, el Tra-
tado de Gante de 1814 dio lugar nuevamente al uso de Comisiones
Mixtas para el tema de los asuntos limítrofes entre la metrópoli y las
antiguas colonias.
En conexión con el Tratado de Jay, hubo otro hecho que impulsó el

arbitraje: el Asunto Alabama, en el cual Estados Unidos y Gran Breta-
ña volvían a ventilar sus controversias, esta vez por la presunta viola-
ción de las obligaciones británicas de mantenerse en neutralidad.
Posteriormente. la multilateralidad en escena dio lugar a que los

Estados se plantearan una institucionalización del arbitraje y, en esta
línea, en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899 se adoptó la
Convención para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales,
en la cual se reguló el arbitraje. Esta Convención dio lugar a la Corte
Permanente de Arbitraje, la que se estableció en 1900 y comenzó sus
funciones en 1902. La Convención fue revisada en 1907 y se instaló en
el Peace Palace de La Haya en 1913.
En lo que a composición de instancias arbitrales se trata, no es ex-

traña la figura del árbitro único en el DI público. La instancia arbitral
puede ser un órgano colegiado, pero puede también tratarse de un ár-
bitro único, y ello dependerá del arbitraje que se trate (institucional o
ad hoc). La historia de árbitros únicos no es novedosa y así, por ejem-
plo, en 1901 el Rey de Italia fue designado como árbitro por Inglaterra y
Brasil en la controversia sostenida por la frontera de la Guyana Británica.
En el marco multilateral, la Convención Hidrográfica Internacional de
1967 consideró la figura del árbitro único y el Acuerdo sobre el Estableci-
miento de la Organización Meteorológica del Caribe hizo lo mismo.
2
Para un extenso y preciso recorrido sobre el arbitraje previamente al Tratado de
Jay, véase DREYFUS, F. L’arbitrage international. París, 1892, pp. 3 y ss.
ARBITRAJE Y DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 215
Asimismo, la aparición y el reconocimiento —junto al Estado— de

nuevos sujetos de DI como las organizaciones internacionales, los parti-
culares, los pueblos y otros actores de la sociedad internacional han dado
lugar a una innovación en lo que a Partes en los arbitrajes internacionales
se refiere. Las Partes en los litigios arbitrales ya no sólo son los Estados y,
posiblemente, el ejemplo más elocuente sea el auge de los llamados arbi-
trajes mixtos, aquéllos en los que litigan Estado y particular, y en los que
se ventilan temas y se aplican reglas de DI económico.
En la presente aportación, desarrollaremos el arbitraje en el DI en

torno a los sujetos del mismo y en los distintos sectores del mismo.
I. EL ARBITRAJE EN EL MARCO DE UN DERECHO INTERNACIONAL INTERESTATAL
De todos es conocida la vigencia de la prohibición del uso de la fuerza en

las relaciones internacionales y el arreglo pacífico de controversias entre
Estados. El artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas señala:
«Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abs-

tendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas».
En este sentido, los Estados tienen una gama de mecanismos para

dirimir sus controversias, tal como expone en el Capítulo VI de Carta
de la organización, como las negociaciones, la mediación, la concilia-
ción, el recurso a organismos internacionales, la vía judicial y el arbi-
traje, y son libres de elegir entre ellos en virtud del principio de libre
elección de medios.3
3
Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner
en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales trata-
rán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investiga-
ción, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a
organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección
(artículo 33).
Sin pretender entrar al tema de la fragmentación del DI, ni poner

en duda la unidad del DI, haremos un recorrido por las distintas parce-
las de la disciplina y expondremos las previsiones de arbitraje que se
han hecho diversos tratados internacionales.
En el contexto del DI de los derechos humanos y del DI Penal, la

Convención contra la Tortura de 1985, que establece un tipo penal y
normas de jurisdicción para este crimen, prevé una cláusula arbitral
ante eventuales controversias que la Convención pudiera dar lugar. El
artículo 30.1 reconoce que:
Artículo 30.1.-«Las controversias que surjan entre dos o más Estados

Partes con respecto a la interpretación o aplicación de la presente Con-
vención, que no puedan solucionarse mediante negociaciones, se so-
meterán a arbitraje, a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis
meses contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de
arbitraje las Partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la forma
del mismo, cualquiera de las Partes podrá someter la controversia a la
Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de
conformidad con el Estatuto de la Corte».
La posibilidad de plantearse un arbitraje —con críticas, observacio-

nes y demás— en torno a la Convención contra la Tortura se puso de
manifiesto en el Asunto Pinochet, respecto de la jurisdicción universal
pretendida por la Audiencia Nacional Española. Sin embargo, el plantea-
miento de un arbitraje no llegó más allá y como es sabido el antiguo Jefe
de Estado de Chile acabó siendo devuelto desde Londres a su país.
Al respecto, a simple lectura de un arbitraje en materia de DI penal

no sería raro que suspicazmente pudiéramos pensar que un arbitraje
podría prestarse a encaminar un deseo —por una de las Partes o más—
de sustraer de la justicia penal un asunto relacionado con la tortura, lo
cual, a su vez, implicaría un posible enfrentamiento entre el artículo
30.1 de la Convención contra la Tortura que establece el arbitraje como
medio de solución de controversias y las normas de ius cogens en el
marco del DI de los derechos humanos. La particularidad del caso es
que, precisamente, esa cláusula arbitral se inserta dentro un mismo
texto que pertenece al DI de los derechos humanos.
Por su parte, el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Dere-

cho de los Tratados, al referirse a los Tratados que están en oposición
con una norma imperativa de DI General (jus cogens) establece que:
Artículo 53.- «Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebra-

ción esté en oposición con una norma imperativa de Derecho Interna-
cional General. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de Derecho Internacional General es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjun-
to como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede
ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional Ge-
neral que tenga el mismo carácter».
¿Es jurídicamente imposible el arbitraje en el marco de la protec-

ción internacional de los derechos humanos? El asunto no sería tan
espinoso si centraríamos el arbitraje en cuestiones de jurisdicción y no
en lo que proceso penal contra una persona se refiere. Pues, al margen
de lo poco posible de que sea un arbitral quien ventile un proceso pe-
nal internacional, si bien es cierto que existen normas relativas a la
jurisdicción penal de los Estados en la misma Convención contra la
Tortura,4 estas normas no están libres de ser percibidas bajo diferen-
tes puntos de vista, lo cual podría crear controversias entre Estados
que, por ejemplo, al mismo tiempo podrían atribuirse jurisdicción de
manera preferente, siendo en este sentido necesario resolverse el tema
de jurisdicción toda vez que ninguna persona podría ser procesada y
castigada dos veces para satisfacer a ambos Estados (non bis in idem).
4
Vid artículos 5, 6, 7 y 8. Principalmente, el artículo 5 señala que:
1. Todo Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdic-
ción sobre los delitos […] en los siguientes casos:
a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción
o a bordo de una aeronave o un buque matriculados en ese Estado;
b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;
c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.
2. Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su
jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se
halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la
extradición […]
3. La presente Convención no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de
conformidad con las leyes nacionales».
En este sentido, el arbitraje podría ser mucho más beneficioso que un

proceso ante la CIJ, en el sentido de que el mecanismo jurisdiccional
ante la CIJ podría tardar varios años y, posiblemente, la persona sobre
quien dos Estados pretendan ejercer jurisdicción se encuentre en pri-
sión preventiva o bajo otra medida provisional en un tercer Estado.5
El problema de tiempo al acudir ante la CIJ —de cara a preservar la
presencia del imputado en un juicio en alguno de los Estados y evitar
su fuga— podría conllevar a que al procesado no se le puedan seguir
aplicando medidas provisionales si la legislación del Estado en donde
se encontrara, no permitiera la prolongación de tales, ante lo cual no
quedaría otra opción que su puesta en libertad y lo cual, a su vez, po-
dría dar lugar a su fuga y refugio en otro Estado ¿Acaso en estas cir-
cunstancias el arbitraje no juega un papel de protector indirecto de los
derechos humanos que se pretenden tutelar penalmente?.6
En el marco del DI del Mar, la Convención de Naciones Unidas

sobre Derecho del Mar de 1982 (CNUDM) prevé el arbitraje entre los
procedimientos a elegir y no sólo contemplándolo en el corpus iuris7
sino también regulándolo en los Anexos VII y VIII, los cuales desarro-
llan incluso normas de procedimiento.
El artículo 287.1 de la CNUDM, relativa a elección de procedimientos

de solución de controversias, señala que:
Artículo 287.1.- «Al firmar o ratificar esta Convención o al adherirse

a ella, o en cualquier momento ulterior, los Estados podrán elegir li-
bremente, mediante una declaración escrita, uno o varios de los me-
dios siguientes para la solución de las controversias relativas a la inter-
pretación o la aplicación de la Convención:
5
Piénsese que la controversia es entre Estado «A» y Estado «B», mientras el
acusado está en un Estado «C». Y en pararelo hay más Estados que pretenden
ejercer jurisdicción.
6
Téngase en cuenta que una instancia arbitral podría aplicar no sólo la misma
Convención, sino también el DI consuetudinario o los Principios de Coopera-
ción Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los
Culpables de Crímenes de Guerra, o de Crímenes de Lesa Humanidad de 1973.
7
El artículo 188, que aborda el sometimiento de controversias a una sala especial
del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, a una sala ad-hoc de la Sala de
a) El Tribunal Internacional del Derecho del Mar […]

b) La Corte Internacional de Justicia;
c) Un tribunal arbitral constituido de conformidad con el Anexo VII;
d) Un tribunal arbitral especial, constituido de conformidad con el Anexo VIII,
para una o varias de las categorías de controversias que en él se especifican».
Interesantemente, el artículo 287.3 de la CNUDM señala que:
Artículo 287.3.- «Se presumirá que el Estado Parte que sea parte en
una controversia no comprendida en una declaración en vigor ha acep-
tado el procedimiento de arbitraje previsto en el Anexo VII».
Y el artículo 287.5 establece que:
«Controversias de los Fondos Marinos o a arbitraje comercial obligatorio estima que:

1. Las controversias entre Estados Partes a que se refiere el apartado a) del artículo 187
podrá someterse:
a) Cuando lo soliciten las partes en la controversia, a una sala especial del
Tribunal Internacional del Derecho del Mar, que se constituirá de confor-
midad con los artículos 15 y 17 del Anexo VI; o
b) Cuando lo solicite cualquiera de las partes en la controversia, a una sala
ad-hoc de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos, que se consti-
tuirá de conformidad con el artículo 37 del Anexo VI.
2. a) Las controversias relativas a la interpretación o aplicación de un con-
trato mencionadas en el inciso i) del apartado c) del artículo 187 se some-
terán a petición de cualquiera de las partes en la controversia, a arbitraje
comercial obligatorio, a menos que las partes convengan en otra cosa. El
tribunal arbitral comercial al que se someta la controversia no tendrá com-
petencia para decidir ninguna cuestión relativa a la interpretación de la
Convención. Cuando la controversia entrañe también una cuestión de in-
terpretación de la Parte XI y de los anexos referentes a ella, con respecto a
las actividades en la Zona, dicha cuestión se remitirá a la Sala de Contro-
versias de los Fondos Marinos para que decida al respecto;
b) Cuando, al comienzo o en el curso de un arbitraje de esa índole, el tribunal
arbitral comercial determine, a petición de una parte en la controversia o
por propia iniciativa, que su laudo depende de la decisión de la Sala de
Controversias de los Fondos Marinos, el tribunal arbitral remitirá dicha
cuestión a esa Sala para que decida al respecto. El tribunal arbitral proce-
derá entonces a dictar su laudo de conformidad con la decisión de la Sala;
c) A falta de una disposición en el contrato sobre el procedimiento de arbitraje
aplicable a la controversia, el arbitraje se llevará a cabo de conformidad con el
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI u otro reglamento sobre la materia
que se establezca en las normas, reglamentos y procedimientos de la Autori-
dad, a menos que las partes en la controversia convengan otra cosa».
«Si las partes en una controversia no han aceptado el mismo procedimiento para la
solución de la controversia, ésta sólo podrá ser sometida al procedimiento de arbitraje
previsto en el Anexo VII, a menos que las partes convengan en otra cosa».
El arbitraje se presenta así, pues, en la CNUDM como un mecanis-

mo aparentemente obligatorio-subsidiario. No obstante, tal aparente
obligatoriedad se ve diluida y no es tal, ya que al tratarse de un texto
convencional, sus normas de jurisdicción están supeditadas a la volun-
tad de los Estados de adherirse o no.
En el marco del DI del espacio aéreo, la Convención sobre la Avia-

ción Civil Internacional de 7 de diciembre de 1944 creó los órganos de
la Organización Internacional de Aviación Civil (OACI), entre éstos el
Consejo. El Consejo tiene entre sus funciones examinar todo asunto
relativo a la Convención que le someta un Estado Parte.
El Convenio de 1944 prevé que en caso de incumplimientos y contro-

versias, el Consejo ha de solucionar la controversia surgida (artículo 84) y,
además, establece un procedimiento de arbitraje. Señala el artículo 85 que:
Artículo 85.- «Si un Estado contratante, parte en una controversia en

que se ha apelado de la decisión del Consejo, no ha aceptado el Estatuto de
la Corte Permanente Internacional de Justicia y si los Estados contratan-
tes partes en la controversia no pueden concordar en la elección del tribu-
nal de arbitraje, cada uno de los Estados contratantes partes en la contro-
versia designará un árbitro y estos nombrarán un tercero. Si cualquier
Estado contratante parte en la controversia no nombra un árbitro dentro
de tres meses desde la fecha de apelación, el Presidente del Consejo desig-
nará por tal Estado un árbitro, de una lista de personas calificadas y dispo-
nibles que lleve el Consejo. Si dentro de treinta días los árbitros no pue-
den convenir en el tercero, el Presidente del Consejo lo designará de la
lista antedicha. Los árbitros y el tercero se constituirán entonces en tribu-
nal de arbitraje. Todo tribunal de arbitraje establecido según el presente
Artículo o el anterior adoptará su propio procedimiento y pronunciará
sus decisiones por mayoría de votos, entendiéndose que el Consejo podrá
decidir cuestiones de procedimiento en caso de dilaciones que, en su opi-
nión fuesen excesivas».8
8
Ha de tenerse en cuenta que si bien la Convención de 1944 habla de la
Corte Permanente de Justicia Internacional, el artículo 92 de la Carta de
Naciones Unidas reconoce que el Estatuto de la CIJ está basado en el de la
Corte Permanente de Justicia Internacional.
Por otro lado, también en el ámbito del DI regional los Estados han
reconocido en el arbitraje a un mecanismo pacífico de solución de con-
flictos, tal como se puede ver en la Carta de la Organización de Estados
Americanos (artículo 25) o en la Carta de la Organización de la Uni-
dad Africana (artículo XIX).
II. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR
La codificación del Derecho Diplomático y Consular toma fuerza con

la entrada en vigor de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplo-
máticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consula-
res de 1963.
Ambas Convenciones otorgan inmunidades a los Estados (legacio-

nes) y a su personal, lo cual da lugar a que ante demandas de particu-
lares la justicia de los Estados no pueda conocer del asunto si observa-
ra inmunidad de jurisdicción, ya sea de oficio, o ya sea porque cuando
el juzgado haya trasladado la demanda al demandado, en la contesta-
ción, la Misión o el diplomático hayan alegado inmunidad.
La situación arriba descrita admite excepciones, tales como la re-

nuncia a la inmunidad y la reconvención, entendiéndose que ante esta
última no cabe, posteriormente, alegar inmunidad de jurisdicción puesto
que se ha renunciado tácitamente a ella.
Aunque cabe la figura de la renuncia a la inmunidad de jurisdic-

ción, esta situación es compleja en la medida en que tal renuncia no
sólo implica la decisión de los diplomáticos que la toman o de la Mi-
sión, sino que, también, puede estar supeditada al parecer del Estado
que les acredita en otro Estado y/o en función de una política exterior
o de unas circunstancias determinadas.
Lo cierto es que no es muy decoroso para una Misión o un agente

diplomático tener que comparecer como demandado ante la justicia
del Estado en el que representa a su país y máxime si ello va aparejado
de una pompa periodística. Es decir, que si bien quien se considere

perjudicada por un agente diplomático o una legación pueden tener el
inconveniente de la inmunidad de su demandado, para el diplomático
y la Misión no sería de mucho agrado ver cómo la alegación de su
inmunidad no genera la mejor opinión entre los ciudadanos, quienes,
a su vez, en su mayoría ignoran que tales inmunidades no pretenden
favorecer a nadie sino en facilitar el ejercicio de las funciones enco-
mendadas por sus Estados.
Ante esta situación, el arbitraje se erige como el mecanismo idóneo

en cuanto que entraña, por un lado, un proceso discreto y, por otro,
permite al diplomático mantener el decoro que debe acompañarle en
su día a día en el sentido de que está dispuesto a reparar un daño si se
determina su responsabilidad.
Por otro lado, y en conexión con el arbitraje entre Estados, en el

Derecho Diplomático y Consular el arbitraje también está llamado a
dirimir conflictos. Pues, el Protocolo Facultativo de la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 indica que las partes en
una controversia «podrán convenir en recurrir a un tribunal de arbi-
traje en vez de recurrir a la Corte Internacional de Justicia» (artículo
II) y en este mismo sentido se estipula un arbitraje en el Protocolo de
Firma Facultativa de la Jurisdicción Obligatoria de la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (artículo II).
III. EL ARBITRAJE ANTE LA APARICIÓN DE NUEVOS SUJETOS DE DERECHO

INTERNACIONAL
1.1. Incidencia del arbitraje en el Derecho Internacional Económico
En lo que respecta a nuevos sujetos de DI, importa señalar que las

compañías de actividad trasnacional cobran cierta subjetividad en la
medida en que éstas y los Estados pueden tratarse de tú a tú en el
marco de procedimientos arbitrales. El caso paradigmático es el siste-
ma arbitral instituido mediante el sistema del Convenio de Washing-
ton de 18 de marzo de 1965 sobre Diferencias entre Estados Parte y

Nacionales de Estados Parte (CIADI).9
El sistema arbitral del CIADI permite que los particulares, sean per-
sonas físicas o jurídicas, pueda constituirse como Parte en un proceso
arbitral y, a la vez, se presenta como un sistema excluyente de todo
mecanismo de solución de controversias.
El artículo 26 del Convenio de Washington señala que:
Artículo 26.- «Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de

las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se
considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de
cualquier otro recurso. Un Estado Contratante podrá exigir el agota-
miento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición
a su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio».
En estos procesos arbitrales, los Estados Parte del Sistema del CIADI
ven recortada la posibilidad de brindar protección diplomática a sus
nacionales10 considerados como inversores internacionales, toda vez que
el artículo 27 del Convenio de Washington señala que:
Artículo 27.- «1. Ningún Estado Contratante concederá protección di-

plomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cual-
quier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante
hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a
este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya aca-
tado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.
2. A los efectos de este Artículo, no se considerará como protección diplomá-

tica las gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar
la resolución de la diferencia».
9
Al respecto, véase el trabajo de Claros Alegría en las siguientes páginas de
este libro.
10
Vid DIEZ-HOCHLEITNER. «Protección diplomática v. arbitraje de inversiones».
En VVAA, El Derecho Internacional. Normas, hechos y valores. LIBER
AMICORUM José Antonio Pastor Ridruejo. Madrid: Universidad
Complutense de Madrid, 2005, pp. 499-503.
No obstante, aun cuando los laudos arbitrales del CIADI (y otras

instancias arbitrales) son de obligado cumplimiento, los particulares
no tendrían otra opción que la protección diplomática del Estado del
que son nacionales ante una negativa de cumplir un laudo por parte de
las autoridades de un Estado condenado.
En conexión con el arbitraje y la protección diplomática, ante la

elección entre prever un arbitraje y acudir a la protección diplomática,
importa señalar que el arbitraje presenta ventajas. Pues, si bien la pro-
tección diplomática es la actividad desplegada por un Estado encami-
nada a que el DI sea respetado en la persona de sus nacionales,11 ésta
exige requisitos, tales como el nexo de la nacionalidad del Estado que
la ejerce y el agotamiento de los recursos internos (local remedies).
Así, entre otros casos, en la Sentencia sobre el Asunto Mavrommatis,
que enfrentó a Grecia y Reino Unido, la Corte Permanente de Justicia
Internacional precisó que «[...] no hay que plantearse si en la raíz del
litigio existe una lesión a un interés privado, lo cual sucede en muchas
diferencias entre Estados. Desde que un Estado asume la defensa de
sus nacionales ante una jurisdicción internacional, ésta reconoce como
litigante solo al Estado».12 Asimismo, también la Sentencia de la CIJ
sobre el Asunto Barcelona Traction señaló que los Estados poseen un
poder discrecional sobre la PD, cuyo ejercicio puede depender de con-
sideraciones de orden político «ajenas al asunto concreto».13
A la luz del DI, el nexo de la nacionalidad no obliga a los Estados a

brindar protección diplomática a sus inversionistas en el exterior. Al
ejercer un derecho que le es propio, el Estado vela por sus propios
intereses aun cuando tal ejercicio implique un beneficio para el prote-
gido. Asimismo, la regla de los local remedies podría implicar un largo
11
Vid. COLLANTES GONZÁLEZ. «La protección diplomática entre los mecanismos de
protección de inversión extranjera (Apropósito del Derecho de las reclamaciones
internacionales)». En COLLANTES GONZÁLEZ, J. Temas Actuales de Derecho Co-
mercial. Trujillo: Normas Legales, 2004, pp. 849 y ss.
12
Hague Permanent Court of Justice. Publications. SÉRIE A. n.º 2, p. 12.
13
Recueil CIJ, 1970, p. 43.
camino jurisdiccional que recorrer dentro de la justicia del Estado, con

el cual el particular mantiene una diferencia. En este sentido, la pro-
tección diplomática aparece como un mecanismo lento, supeditado a la
justicia ordinaria y ajeno al inversor que la pretende, ante lo cual la
opción de un arbitraje —sin necesidad de que agote la vía interna—
aparece como un mecanismo rápido y donde el particular litiga en una
instancia ajena al Estado con el cual mantiene una controversia y por
sus propios intereses.
En otro ámbito de solución de controversias de índole económica-

comercial, como la OMC, el arbitraje aparece como un mecanismo al-
ternativo al sistema de solución de diferencias, lo cual junto a lo arriba
expuesto, denota que el desarrollo del DI económico va aparejado del
recurso a la institución arbitral.14
1.2. El arbitraje y organizaciones internacionales
Las organizaciones internacionales aparecieron en el escenario cuan-

do aparecen las conferencias multilaterales y son creadas por medio de
tratados internacionales. Sobrino Heredia las define como unas aso-
ciaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacio-
nal, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes, encar-
gados de gestionar unos intereses colectivos y capaces de expresar una
voluntad jurídicamente distinta a los de sus miembros.15
Respecto de las controversias que pudieran surgir de los tratados

celebrados entre organizaciones internacionales, la Convención de
Viena sobre Derecho de Tratados entre Estados y Organizaciones In-
ternacionales y entre Organizaciones Internacionales de 21 de marzo
de 1986 reconoce, al arbitraje.
14
Al respecto, véase el trabajo de López Barrero en las siguientes páginas de este libro.
15
En DIEZ DE VELASCO. Las organizaciones internacionales. Madrid: Tecnos. 1997,
p. 41.
En relación a las organizaciones internacionales, también conviene

recordar que éstas tienen sede en el territorio de un Estado, en virtud
de un acuerdo de sede, tienen también representaciones en diferentes
países, así como personal al que acreditan y representaciones que se
acreditan ante éstas y, además, pueden celebrar entre sí mismas trata-
dos sujetos al DI.
Los acuerdos de sede suelen tener cláusulas arbitrales. De esta ma-

nera, se subsana de alguna forma el vacío jurisdiccional respecto de la
Corte Internacional de Justicia (CIJ) y se evita que los tribunales esta-
tales tengan la «exclusividad» de un asunto.
En conexión con lo expuesto, el caso de la Opinión Consultiva de la

CIJ sobre el Asunto de la aplicabilidad de la obligación de arbitraje en
virtud del Acuerdo de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la
Organización de las Naciones Unidas, es bastante llamativo. En este
asunto la CIJ concluyó en que no existían razones para no concluir en
que existía una controversia entre Naciones Unidas y Estados Unidos,
en relación al acuerdo de sede.
En lo que a arbitraje y solución de controversias entre Estados y

organizaciones internacionales se refiere, éste es un mecanismo por
excelencia, ya que, como lo hemos indicado, las organizaciones inter-
nacionales carecen de ius standi ante la CIJ y otras instancias interna-
cionales en vía contenciosa.
IV. EL ARBITRAJE Y LOS SUJETOS SUI GENERIS DE DERECHO INTERNACIONAL
La Comunidad Internacional de nuestros días no sólo está compuesta

por Estados y organizaciones internacionales. En este sentido, hemos
de tener presente a otros sujetos, los llamados «sujetos atípicos» de DI
como la Santa Sede o la Soberana Orden de Malta, los cuales mantie-
nen presencia en el escenario internacional incluso con anterioridad a
la conformación de muchos Estados o de la misma aparición del Esta-
do como modelo de organización política.
En cuanto a la Santa Sede, es notoria su participación en arbitrajes y otros

mecanismos extrajudiciales de solución de controversias, así como en propues-
tas de arbitraje. Un breve ejemplo de ello es la propuesta que hizo Paulo VI
sobre la paz en Vietnam (1966) o tal como ocurre con la intervención del Papa
en arbitrajes como el arbitraje de León XIII en la disputa entre Alemania y
España sobre las Islas Carolinas (1885), el recurso al arbitraje papal en la con-
troversia fronteriza entre Haití y la República Dominicana (1895), el arbitraje
entre Colombia y Ecuador sobre fronteras (1906), o el arbitraje para la diferen-
cia territorial entre Chile y Argentina (1994).
Asimismo, cabe citar el recurso al arbitraje por la Soberana Orden

de Malta. La Orden de Malta y el Estado de Malta celebraron el Acuer-
do de 11 de diciembre de 1998, respecto de la cesión del Fuerte
Sant’Angelo a la Orden. En el artículo 14 de este Acuerdo, ambas Par-
tes convinieron un arbitraje según el Derecho Internacional como el
medio de solución de eventuales controversias.
V. LAS MEDIDAS PROVISIONALES DE INSTANCIAS ARBITRALES
En el Derecho Internacional, las medidas provisionales cumplen una

función de poner a salvo situaciones que, de no ser preservadas, po-
drían incidir negativamente en el proceso y en la resolución que se
adoptara en el sentido de que a través del tiempo se podrían variar situa-
ciones, objetos o incluso personas que pueden llegar a hacer que las deci-
siones sean resoluciones meramente líricas. Con estas medidas se salva-
guardan los intereses de las partes, pero el tema no deja de ser espinoso y
la doctrina internacionalista reconocía la dificultad de determinar —bajo
concepto— la naturaleza vinculante de las medidas provisionales.
En el presente milenio, la CIJ mediante su Sentencia de 27 de junio de 2001

sobre el Asunto LaGrand, reconoció por primera vez el valor vinculante de
estas medidas, si bien ya de anteriores decisiones podría desprenderse lo mis-
mo, pero no con la contundencia de la citada jurisprudencia.16
16
Vid POZO SERRANO. «La Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el Asunto
LaGrand». En Anuario de Derecho Internacional, vol. XVI, 2001, pp. 443, nota al pie 1.
En lo que al sistema CIADI se refiere, las medidas provisionales

fueron contempladas en el Convenio de Washington. El artículo 47
del Convenio señala que:
«Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las

circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas
medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respec-
tivos derechos de las partes».
La redacción del artículo 47 fue objeto de discusiones en tanto que su

tenor literal habla de «recomendar». No obstante la Resolución Procesal
nº2 del Tribunal Arbitral sobre el Asunto Maffezini vs. España señaló la
equivalencia del término «recomendar» con el de «ordenar» y, más con-
tundente aún, la Decisión Arbitral del Tribunal CIADI de 25 de septiem-
bre de 2001 sobre el Asunto Pey vs. Chile, reconoció que las medidas pro-
visionales tienen, particular y básicamente, como objeto, preservar y pro-
teger la eficacia del laudo que se pronuncia sobre el fondo de la cuestión
sometida y, por lo tanto, evitar que se perjudique el laudo o, también,
impedir que una de las partes atente, por acción u omisión, de manera
unilateral contra los eventuales derechos de la parte contraria.17
VI. REFLEXIONES FINALES
Una primera reflexión sobre la aparición y auge de instancias arbitrales

internacionales se conecta directamente con el fenómeno de la prolife-
ración de jurisdicciones internacionales y, posiblemente, con la frag-
mentación del DI,18 en la medida en que pudiera esta proliferación dar
lugar a jurisprudencia contradictoria en el tiempo entre sí, sobre todo
si de arbitrajes ad-hoc se trata.
17
Párrafo 26.
18
Vid DEL VECCHIO, A. «Nuovi profili della giurisdizione internazionale». En VVAA
Studi di Diritto Internazionale in onore di Geatano Arangio-Ruíz. Nápoles:
Editoriale Scientifica, 2004, pp. 971 y ss; DUPUY, P.M. «Multiplications des
jurisdictions internationales et dangers de fragmentation de l’ordre juridique
international». En Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacio-
En la actual configuración jurisdiccional del DI, para los sujetos no

estatales de DI se hacen inviables sus pretendidas reclamaciones ante
los sistemas judiciales institucionalizados de la comunidad internacio-
nal (Corte Internacional de Justicia o Tribunal Internacional del Mar)
o cuasi judiciales (mecanismo de solución de controversias de la OMC).
En esta misma línea de enfoque jurisdiccional, al día de hoy resulta
poco probable que los actores de la actividad económica como las com-
pañías de actividad transfronteriza o los individuos pudieran acudir
ante la Corte Internacional de Justicia demandando a otro Estado. Lo
mismo podría decirse de las organizaciones internacionales.
Asimismo, especial cabida tiene el arbitraje respecto de las entida-

des internacionales19 creadas por tratados internacionales firmados por
Estados, las cuales reciben su personalidad jurídica directamente del
tratado internacional que las creó20 como por ejemplo el Banco Asiáti-
co de Desarrollo, Air Afrique, la Compañía Franco Belga de Energía
Nuclear de las Ardenas (SENA), la Compañía del Túnel de Mont-Blanc,
el Consorcio Internacional de Telecomunicaciones (INTELSAT). Estas
entidades, si bien podrían ser sometidas a jurisdicción interna, ello no
dejaría de plantear problemas procesales, sobre todo en materia de eje-
cución, al margen de los inconvenientes que podría crear el hecho de
que no sean personas físicas ni jurídicas strictu sensu, persistiendo
cierto aspecto de inmunidades.
Por otro lado, es también observable que en el marco de la prolife-

ración de jurisdicciones internacionales, las controversias interestatales
no necesariamente han desplazado la jurisdicción de las jurisdicciones
internacionales.21 Y ello puede tener una explicación: las jurisdiccio-
nal, 1999, vol. III, pp. 263 y ss. FERNÁNDEZ LIESA, C. «Sobre la unidad del Derecho
Internacional». En MARIÑO MENÉNDEZ, F. El Derecho Internacional en los albo-
res del siglo XXI. Homenaje al profesor Juan Manuel Castro-Rial Canosa. Ma-
drid: Trotta, 2002, pp. 265 y ss. (principalmente desde la p. 293).
19
Aclaremos que no son sociedades de actividad transfronteriza ni organizaciones
internacionales.
20
MARIÑO MENÉNDEZ. Derecho Internacional. Madrid: Trotta, 1999. pp. 204-205.
21
Vid DEL VECCHIO, A. Nuovi profili della giurisdizione... Op. cit., pp. 973-979.
nes de competencia para controversias entre Estados, como la Corte

Internacional de Justicia y al igual que las instancias arbitrales, son
jurisdicciones de aceptación voluntaria. Si bien en las sociedades esta-
tales es bastante clara la diferencia entre la naturaleza voluntaria y la
naturaleza obligatoria entre el arbitraje y la jurisdicción ordinaria, en
el marco del DI no sucede lo mismo. Incluso en el marco del DI interestatal,
la previsión de la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones inter-
nacionales no ha llevado aparejada a una jurisdicción obligatoria, llegando
incluso varias veces a ser cuestionada la jurisdicción de la CIJ o incluso a
que los Estados se planteen no recurrir a ella por falta de jurisdicción
respecto del posible demandado, lo cual no necesariamente debe dar
lugar a conclusiones negativas, si se tiene en cuenta que las jurisdic-
ciones de carácter voluntario facilitan que otros mecanismos como la
conciliación, la mediación o el atraje entren en juego.
En materia de DI penal, hemos dicho que el arbitraje debería cen-

trarse en aspectos de jurisdicción si se planteara diferencias entre Es-
tados, pero no deja de ser llamativo cómo la primera idea de un tribu-
nal penal internacional, la que planteó el jurista suizo Gustave Moynier,
fue precisamente configurando un tribunal arbitral. Es interesante
cómo en el contexto de su época (1872), Moynier llegó a elaborar un
Proyecto de Convenio sobre la Institución de un Órgano Judicial In-
ternacional para la Prevención y la Represión de las Violaciones del
Convenio de Ginebra en la que la instancia internacional era de árbi-
tros nombrados por las partes. Es curioso que el origen de la actual
Corte Penal Internacional no remonte a la creación de los tribunales
de Nüremberg y Tokio (los que significaron la materialización de la
justicia penal internacional y de la responsabilidad internacional de
individuo) sino a los pensamientos de un jurista que vivió en el auge
de las instancias arbitrales internacionales.22
22
Según el artículo 2 del proyecto de Moynier:
«Este tribunal estará así integrado:
Tan pronto como se declare la guerra, el presidente de la Confederación Suiza
designará, por sorteo, a tres de las potencias signatarias del Convenio, exceptua-
dos los beligerantes.
En otro orden de las cosas, es también observable lo difícil que re-

sulta en materia de arbitraje y DI económico, llegar a trazar la línea
entre el DI público y el DI privado. Si por el último hemos de entender
que caen en su área los temas de jurisdicción competente y Derecho
aplicable, estaremos bajo DI privado, pero ¿no estamos acaso en el ar-
bitraje mixto aplicando normas de DI público en tanto la función su-
plementaria y correctiva que el DI tiene respecto del ordenamiento
del Estado receptor? ¿Replantea el arbitraje en materia de DI econó-
mico, la opción de asumir la idea de un Derecho trasnacional plantea-
da por Jessup23 y que ha calado en países anglosajones?
Los Gobiernos de estas tres Potencias, así como los de los Estados beligerantes,
serán invitados a nombrar cada uno de ellos a un árbitro, y los cinco árbitros se
reunirán, lo antes posible, en el lugar que provisionalmente señale el presidente
de la Confederación Suiza.
Si la contienda se entablara entre más de dos Estados soberanos, aquéllos que
hagan causa común se pondrán de acuerdo para elegir un árbitro común.
Si en el transcurso de la guerra, uno de los Estados neutrales que haya designado
árbitro, tomara parte en la contienda, se realizaría un nuevo sorteo para sustituir
al mencionado árbitro».
http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/htmlall/5TDLKQ?Open
Document&View=defaultBody&style=custo_print
23
Trasnational Law. New Haven: Yale University Press, 1956.
CAPÍTULO 20
ARBITRAJE Y DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL
(A PROPÓSITO DE LOS PROBLEMAS EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO)
Lidia Moreno Blesa
ARBITRAJE Y DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL... 235
Capítulo 20
ARBITRAJE Y DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL

(A PROPÓSITO DE LOS PROBLEMAS EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO)
Lidia Moreno Blesa
I. Cuestiones previas.— II. Carácter internacional del arbitraje.— III. Nor-

mativa específica en la nueva ley para el arbitraje con elemento extranjero.—
III.1. Artículo 1: Ámbito de aplicación territorial. — III.2. Artículo 2.2: Parti-
cipación de un Estado en un arbitraje internacional.— III.3. Artículo 3: Defi-
nición de arbitraje internacional.— III.4. Artículo 8.6: Exequátur del laudo
arbitral.— III.5. Artículo 9.6: Derecho aplicable al convenio arbitral.— III.6.
Artículo 15.1: Arbitrajes que exigen abogados en ejercicio.— III.7. Artículo
34.2: Derecho aplicable al fondo.— III.8. Artículo 37.2: Plazo para dictar lau-
do y artículo 39.5: Corrección, aclaración y complemento del laudo.— III.9.
Artículo 46: Extranjería del laudo y normas aplicables.— IV. Consideraciones
finales.
I. CUESTIONES PREVIAS
La globalización de la economía ha propiciado una liberalización de los

mercados y un incremento de la conflictividad comercial. Los inter-
cambios de productos y las prestaciones de servicios se producen a un
ritmo vertiginoso. Esta rapidez en las transacciones se ve favorecida
por la aplicación de las nuevas tecnologías al tráfico mercantil. La
contratación on line ha eliminado los obstáculos o barreras a la circu-
lación de las mercancías. Ahora, ya no es necesario que los sujetos o las
empresas se trasladen al establecimiento para comprar un bien, lo que,
además, facilita las adquisiciones transnacionales. Este nuevo panora-
236 LIDIA MORENO BLESA
ma, sin embargo, ha supuesto un aumento de las controversias, que

van a requerir una respuesta inmediata en consonancia con la rapidez
a la que se producen los negocios. Resulta evidente que la protección
dispensada por los jueces y magistrados dilata en el tiempo la solución
de los problemas, razón por la cual se potencian actualmente las vías
alternativas de arreglo de controversias. En concreto, son los sistemas
de arbitraje, donde los llamados árbitros resuelven la controversia en
unas ocasiones con arreglo a derecho y en otras resolviendo con arre-
glo a equidad, los que podríamos considerar sistemas de resolución
extrajudicial de litigios más garantistas o efectivos.1
En concreto, el arbitraje puede ser definido, siguiendo a Burgos La-

drón de Guevara, como un medio de solución de conflictos sociales
mediante la intervención de un tercero —árbitro o árbitros—, a cuya
1
Para entender más claramente dónde se encuentra la eficacia del sistema arbitral,
traemos a colación el siguiente planteamiento: «El arreglo de controversias a
través del arbitraje no pretende suplantar el ámbito de actuación conferido a los
órganos de la justicia estatal. De hecho el artículo 39 LEC incluye la sumisión de
la cuestión litigiosa a arbitraje como un supuesto de falta de jurisdicción de los
juzgados y tribunales. Dicha labor puede cumplirse de manera imparcial, inde-
pendiente, inamovible, responsable y sometida al imperio de la Ley. No obstante,
si esto acontece con la operación de ‹juzgar›, que es una de las facetas de la fun-
ción jurisdiccional, no ocurre lo mismo con la otra faceta, relativa a ‹hacer ejecu-
tar lo juzgado› (artículo 2.1º LOPJ). En definitiva, puede establecerse un procedi-
miento a través del cual determinados particulares digan lo que es justo en rela-
ción con ciertas controversias que versen sobre materias de libre disposición de
las partes, pero la función de ejecutar lo juzgado requiere inexorablemente la
potestas del Estado a través de los órganos judiciales. Y son precisamente esos
órganos judiciales quienes, por ministerio de la Ley, deben ejecutar lo acordado
en el juicio arbitral cuyo valor es el de título de ejecución que lo equipara a una
sentencia judicial. Por esta razón el artículo 8.4 Ley 60/2003, de 23 de diciembre
de 2003 (LA/2003) establece que ‹Para la ejecución forzosa del laudo será compe-
tente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado, de acuer-
do con lo previsto en el ap. 2 del artículo 545 LEC y, en su caso, el previsto en el
artículo 958 LEC/1881›. La labor de los árbitros carecería de eficacia material si
no gozase de la referida ejecutoriedad que corresponde a la jurisdicción. Vid
FERNÁNDEZ ROZAS J.C., Derecho de los Negocios Internacionales, Madrid, 2007,
primera edición, pp. 625 y 626. En un sentido parecido se manifiesta A. Fiadjoe,
decisión se someten las partes en materia sobre la que libremente pue-

den disponer. 2 Además, el Tribunal Constitucional ha precisado, en su
Sentencia número 62/1991 de 22 de marzo, que el arbitraje es «un
equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener
los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención
de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la
cosa juzgada)».3 Consideramos también muy interesantes algunas lí-
neas contenidas en el primer fundamento jurídico del Auto del Tribu-
nal Constitucional número 259/1993 (Sala Primera, Sección 1ª), de 20
de julio de 1993, que vienen a despejar las dudas sobre las semejanzas
en su trabajo titulado Alternative dispute resolution: A developing world

perspective, London, 2004, p. 74, cuando señala como ventajas del arbitraje sobre
la vía judicial los siguientes supuestos: a) Que las partes tienen libertad para
elegir el tribunal que decidirá su controversia. Por lo tanto, los litigios con un
alto grado de complejidad técnica pueden ser resueltos por expertos elegidos como
árbitros. b) Que el arbitraje mantiene un nivel elevado de confidencialidad, lo
que puede ser de una importancia crucial en una controversia entre empresas
rivales de un sector muy competitivo y donde mantener en secreto el know-how
o la estrategia empresarial se considera esencial. c) Por último, la facilidad para
conseguir el cumplimiento de las sentencias arbitrales se considera una enorme
ventaja, es más, se concluye diciendo que una sentencia no tendría valor si su
cumplimiento no pudiera ser impuesto.
2
En «Aproximación a la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje». En
Diario La Ley, n.° 5978, año XXV, 18 de marzo de 2004, versión electrónica en
Base de Datos General La Ley 1/2007, p. 1, podemos traer también a colación
otra definición que, según su autor, sería válida en cualquier parte del mundo y
que alude al arbitraje, como una institución de solución de conflictos, que consis-
te en sustituir a los jueces estatales por los árbitros que han sido elegidos por las
partes. Además, el arbitraje es una institución privada que se presenta como un
método para el arreglo de controversias que rechaza el carácter público de la
administración de justicia. De esta forma se manifiesta, K.D. Kerameus, «La
contribution de l’arbitrage à l’harmonisation internationale des règles de
procédure civile», en la obra colectiva de L. Cadiet (Dir.), Médiation & arbitrage
alternative dispute resolution, París, 2005, p. 237.
3
RTC 1991/62. Además, resultan interesantes las opiniones de J.M. Chillón Medina
y J.F. Merino Merchán, sobre la consideración del arbitraje como un auténtico
«equivalente jurisdiccional» y el que la Exposición de Motivos de la nueva Ley
no haga referencia a esta idea, por una omisión grave imputable a los redactores
y diferencias entre el laudo y la sentencia, así como entre el Juez y el

árbitro, de acuerdo con los siguientes planteamientos:
[…] resulta obligado averiguar que sea el arbitraje desde la perspecti-

va constitucional. En tal sentido, los «Jueces avenidores», escogidos o
puestos por las partes para librar la contienda que es entre ellas, según
Las Partidas, o los «Jueces árbitros» cuya existencia garantizaba la Cons-
titución de 1812 (artículo 280), no pueden ser calificados como Jueces
en la acepción que a tal figura se adscribe en nuestra Ley suprema y en
las demás del ramo. La semejanza de laudo o Sentencia, obra de cada
uno de ellos, es tan sólo material. Uno y otra —se ha dicho— son
decisiones reflexivas de jurisconsultos o jurisprudentes sobre un con-
flicto de intereses, cuya vocación es la justicia, conseguir una respues-
ta justa y cuya función consiste en garantizar la paz social a través de
una solución para eso que hemos dado en llamar la seguridad jurídica.
En ambas se utiliza el Derecho, ese ars o esa técnica, como medio para
alcanzar la finalidad y cumplir la misión antedicha, ambas consagra-
das constitucionalmente (artículos 1 y 9 CE). Sin embargo, las dife-
rencias son también nítidas. Desde la perspectiva del objeto, el arbitra-
je sólo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y
motor. Por ello, quedan extramuros de su ámbito aquellas cuestiones
sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposición […].
Además, el elemento subjetivo, conectado con el objetivo, pone el én-
fasis en la diferente configuración del «Juez», titular de la potestad de
del Proyecto. Insisten, dichos autores, en que se trata de un olvido, o mejor un

descuido de los redactores, no haber citado en la Exposición de Motivos la impor-
tante y enjundiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, salvando al arbi-
traje del escollo presentado en el artículo 117.3 CE y otorgando a la institución
un efecto de «equivalencia jurisdiccional», que liberaron al arbitraje de ser con-
fundido con «apariencias arbitrales» más o menos camufladas y con «seudos
arbitrajes», al faltarles a estos últimos la triple condición: a) sometimiento libre
y voluntario al convenio arbitral; b) que el objeto de la controversia sea arbitrable;
y c) que el arbitraje se tramite procedimentalmente bajo el manto de las garan-
tías de la igualdad de partes, audiencia, contradicción, prueba y laudo motivado.
Es el cumplimiento de estas condiciones lo que determina, a juicio del Tribunal
Constitucional, el nacimiento del efecto de «equivalencia jurisdiccional» y, por
tanto, su compatibilidad constitucional con el artículo 24.1 CE. «Valoración críti-
ca de la nueva ley de arbitraje». En Diario La Ley, n.° 5945, año XXV, 2 de febre-
ro de 2004, versión electrónica en Base de Datos General La Ley 1/2007, p. 11.
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que emana del pueblo (artículo 117
CE), revestido, por tanto, de imperium, y del «árbitro», desprovisto de
tal carisma o cualidad, cuyo mandato tiene su origen en la voluntad de
los interesados, dentro de una concreta contienda o controversia. En
definitiva es un particular que ejerce una función pública […]. La fun-
ción que ejerce el árbitro es para-jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional y
en ese «casi» está el quid de la cuestión. Efectivamente, la inexistencia
de jurisdicción en sentido propio se traduce en la carencia de potestas
o poder».4
Parece claro que el arbitraje presenta como peculiaridades destaca-

das su naturaleza voluntaria y su carácter flexible.5 Esta falta de for-
malismo fue la causa que motivó el planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad respecto al modo de practicar las notificaciones y
cómputo de los plazos establecido en el artículo 5 a) de la Ley de Arbi-
4
RTC 1993/259 AUTO.
5
En esta línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 43/1988 (Sala
Segunda), de 16 de marzo de 1988, cataloga al arbitraje como un proceso especial,
caracterizado por la simplicidad de formas procesales. En concreto, recogemos un
extracto de su Fundamento Jurídico quinto, que incluso rebaja todavía más las
exigencias formalistas en el arbitraje de equidad, aunque siempre teniendo como
límite último dar a las partes la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar
las pruebas que estimen necesarias. Establece la Sentencia lo siguiente: «La Ley
que regula los arbitrajes […] permite, mediando contrato, deferir el conflicto al
juicio arbitral de terceros para que lo resuelvan, bien mediante la aplicación de
las reglas del Derecho, bien con sujeción sólo al ‹saber y entender› de los árbitros
que designen. Esta última forma, o arbitraje de equidad, constituye, desde el pla-
no sustantivo, uno de los supuestos excepcionales a los que indirectamente se
refiere el artículo 3.2 del Código Civil, cuando al hablar de la equidad en la apli-
cación de las normas jurídicas sólo autoriza su uso de manera exclusiva en las
resoluciones de los Tribunales en el caso de que la Ley expresamente lo permita.
En la vertiente procesal, esto se traduce en la previsión de un proceso especial,
ajeno a la jurisdicción ordinaria, caracterizado por la simplicidad de formas pro-
cesales y el uso del arbitrio (‹saber y entender›) por los Jueces árbitros designa-
dos por las partes, no obligados a la motivación jurídica, aunque sí, en todo caso,
a ‹dar a aquéllas la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas
que estimen necesarias›».
traje.6 En concreto, La Sección Undécima de la Audiencia Provincial

de Madrid planteó la cuestión de inconstitucional contra el citado pre-
cepto legal por entender que «comporta inseguridad jurídica, desigual-
dad de las partes y vulneración del derecho de defensa, proscritos cons-
titucionalmente en virtud de los artículos 9 y 14, en relación con el
artículo 24 CE». La solución que adoptó el Tribunal fue la de inadmitir
a trámite la cuestión de inconstitucionalidad por Auto número 301/
2005 (Pleno) de 5 de julio de 2005.7 En sus Fundamentos Jurídicos se
fueron recogiendo los argumentos que impedían confirmar la vulnera-
ción de los preceptos constitucionales. Así, en el caso del artículo 9 CE y la
posible existencia de ‹inseguridad jurídica›, el Fundamento Jurídico terce-
ro vino a señalar lo siguiente:
[…] el órgano judicial no llega a especificar en ningún momento qué

concreta vertiente del principio de seguridad jurídica puede verse afec-
tada por lo dispuesto en el artículo 5 a) LA. Dicho esto, debemos afir-
mar que estamos ante una norma clara que no incide ni en la vertiente
objetiva —certeza— ni en la subjetiva —previsibilidad— del princi-
pio de seguridad jurídica, toda vez que ‹aparece redactada con la sufi-
ciente claridad como para eliminar cualquier sombra de incertidum-
bre acerca de su contenido y alcance›.
Sobre la posible contradicción con el principio de igualdad procla-

mado en el artículo 14 CE, el Tribunal, en su Fundamento Jurídico
6
El artículo 5 a) de la Ley de Arbitraje dice así: «Toda notificación o comunicación
se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al des-
tinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, esta-
blecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comunicación
realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático
o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y docu-
mentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designa-
dos por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación
razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya
sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro
medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección
o establecimiento conocidos del destinatario».
7
RTC 2005/301 AUTO.
cuarto, concluyó lo que exponemos a continuación:
[…] baste recordar que el juicio de igualdad es de carácter relacional y

que «requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como
consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introduci-
do directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o ca-
tegorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quie-
ran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equi-
parables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario
o caprichoso. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto, resulta
procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la dife-
rencia contenida en la norma». En esta ocasión ese juicio de igualdad no
se postula entre personas o grupos de personas sino que se traduce en
la comparación entre la notificación de las Sentencias dictadas por los
órganos jurisdiccionales y los Laudos emitidos por los árbitros […].8
Por último, el Tribunal Constitucional acomete la posible vulnera-

ción del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) por los
8
Para entender mejor la regulación de la notificación de las Sentencias, traemos a
colación los comentarios esgrimidos por el Fiscal General del Estado en los Ante-
cedentes del Auto que estamos analizando y que dicen así: «[…] cuando las par-
tes no cuentan con representación procesal, la conclusión a la que se llega es que
también se reconoce a la notificación intentada la misma eficacia que a la realiza-
da, puesto que en la cédula que se remita por correo, telegrama u otros medios
semejantes se apercibirá al destinatario de que, entregada aquélla, se tendrá por
efectuado el traslado (artículo 160 LECiv), apercibimiento que igualmente se rea-
liza cuando el interesado se niega a recibir la copia o a firmar la diligencia
acreditativa de la entrega (artículo 161 LECiv); otro tanto sucede en aquellos
casos en los que resulte desconocido el domicilio, supuestos en los cuales se pro-
cede a la publicación edictal (artículo 156 LECiv). En todos estos supuestos no se
puede asegurar que la Sentencia haya sido puesta en conocimiento del interesado
sino, a lo sumo, que se le ha brindado la posibilidad de tener conocimiento de ella,
por lo que, dependiendo de su exclusiva voluntad, ese conocimiento se hará o no
efectivo, pero el acto de comunicación se entiende realizado con plenitud de efectos,
continuándose la tramitación del procedimiento. Por tanto, si también las Senten-
cias pueden entenderse notificadas cuando se ha intentado comunicarlas y el inten-
to se ha frustrado por voluntad del destinatario, no debe haber obstáculo para apli-
car el mismo criterio a los Laudos. En particular, a la vista de la mayor preponde-
rancia que reviste en los arbitrajes el principio de la autonomía de la voluntad».
efectos anudados al intento frustrado de notificación del laudo arbi-

tral, con el tenor siguiente:
[…] en el Auto de planteamiento de la cuestión se realizan una serie

de reflexiones sobre el significado de la exigencia de «indagación razo-
nable» del domicilio, residencia habitual, dirección o último estableci-
miento conocido de la «demandada» en el laudo, siendo así que esta
persona compareció en el procedimiento arbitral y formuló alegacio-
nes. Por tanto, sólo a ella le era exigible un comportamiento acorde
con las mínimas reglas de diligencia procesal, comunicando, si era el
caso, el cambio de domicilio. La eventual falta de buena fe «procesal»
que se apunta en el Auto de planteamiento, de existir, sólo sería acha-
cable a la demandada, no a quienes instan la ejecución del laudo. Abun-
dando en esta misma idea, supuesto que la indagación de la que habla
el artículo 5 a) LA hubiera sido realizada sin el rigor lógicamente exi-
gible, es al propio órgano judicial, como garante inmediato de los dere-
chos fundamentales de las partes, a quien corresponde concluir que no
merece el calificativo de «indagación razonable» y que, por consiguiente,
no ha surtido el efecto previsto en el artículo 5 a) LA. Lo que no cabe
es abdicar del ejercicio de esa función de garante de los derechos me-
diante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en la
que se postula la aplicación a los Laudos arbitrales de un determinado
régimen de notificación de las resoluciones judiciales que, como ya se
ha puesto de manifiesto, prescinde de los efectos anudados a la impo-
sibilidad de practicarla por causas imputables a la parte.
En definitiva, se pone de manifiesto el carácter dispositivo del arbi-

traje por contraposición al carácter reglado de la jurisdicción y, con
ello, la posibilidad de ser una opción que tienen las partes, distinta al
proceso, para la solución de sus controversias.
La alternativa a la vía judicial que el arbitraje supone se hace más

patente en la esfera internacional.9 Es en el contexto de los intercam-
bios comerciales transfronterizos donde el recurso a la solución arbi-
9
Tal es así que según datos recientes el arbitraje es el sistema de resolución de
conflictos alternativo a la justicia estatal más empleado por las empresas españo-
las, en particular por aquellas que operan en la esfera internacional, y el número
de arbitrajes se incrementa en nuestro país cada año en todos los ámbitos. Así, a
modo de ejemplo, el Tribunal de Barcelona administró en 2004 un 18% más de
tral se convierte en la opción más elegida por las empresas. Esta prefe-
rencia es debida al momento álgido en el que se encuentra la evolu-
ción de la economía y la integración internacional de España. Nuestro
país se ha transformado y también las relaciones económicas con el
extranjero. Como manifestación de este cambio, se constata la inser-
ción de la economía española en una economía mundial, en una pers-
pectiva uniformizadora de las relaciones comerciales, que ha situado al
arbitraje español en el lugar que le corresponde, y que no es otro, que
el de erigirse en un foro atractivo de arbitrajes internacionales, ha-
ciéndolo competir con otros países de más larga tradición y mejores y
demostradas habilidades en la ubicación y atracción de arbitrajes lle-
gados de otros países.10 A la consecución de este último objetivo ha
contribuido de manera clara la promulgación de la nueva Ley de Arbi-
traje, la 60/2003 de 23 de diciembre de 2003,11 aunque también se han
perseguido otros por el legislador, como el homologar nuestra legisla-
ción a los países más dinámicos en el arbitraje internacional; moderni-
zar la norma de 1988 en diversas materias como el convenio arbitral,
la posibilidad de dictar medidas cautelares para los árbitros, etc.; defi-
nir y regular el arbitraje internacional; y atraer arbitrajes del área lati-
noamericana con el que España se halla histórica, cultural y económi-
camente vinculada.12 En cualquier caso, son las cuestiones relativas al
arbitraje internacional las que centrarán nuestros comentarios en el
siguiente trabajo, por ser este elemento una novedad significativa res-
arbitrajes que en 2003 y cuenta, desde su fundación en 1989, con un número

superior a 1300 arbitrajes que han pasado por dicho Tribunal. Al respecto, vid M.
Gonzalo Quiroga, «Situación actual del arbitraje en España como método alternati-
vo de solución de conflictos». En GONZALO QUIROGA M. (Ed.), Métodos alternativos
de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar. Madrid, 2006, p. 208.
10
En definitiva, se trata de inscribir al arbitraje de nuestro país en la órbita de
modernidad que impregna la tendencia actual en la regulación de esta materia.
Estos planteamientos se expresan por J.M. Chillón Medida, «Visión del arbitraje
internacional: de la regulación unitaria a la consideración de un ordenamiento
singular». En GONZALO QUIROGA M. (Ed.). Op. cit., p. 255.
11
BOE n.° 309 de 26 de diciembre de 2003, que entró en vigor a los tres meses de su
publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 26 de marzo de 2004. Esta
regulación deroga la anterior Ley de Arbitraje 36/1988 de 5 de diciembre de 1988.
12
Así lo manifiesta R. Mullerat, «Principales innovaciones de la nueva Ley de Ar-
bitraje». En Diario La Ley, n.° 5999, año XXV, 19 de abril de 2004, versión elec-
trónica en Base de Datos General La Ley 1/2007, p. 1.
pecto a las normas anteriores, que no lo recogían expresamente o lo

hacían de manera deficitaria.13
II. CARÁCTER INTERNACIONAL DEL ARBITRAJE
La actual ley de arbitraje, la 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, se inspira

en la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional, de 21 de junio de 1985.14 Ello supone, de acuerdo con la exposición
de motivos de la propia Ley,15 en su apartado II, lo siguiente:
13
De manera parecida se expresa J.M. Chillón Medida, cuando dice que: «Pero sin duda,
el aspecto que más llama la atención en nuestra Ley vigente de Arbitraje de 2003, es
la inclusión, de manera explícita y sin rodeos, del arbitraje internacional, como sin-
gular y diferente del arbitraje común o del interno que se aplica a relaciones conecta-
das en todos sus elementos al derecho patrio. Esto constituye una novedad mayor,
tanto más que nunca en el ordenamiento español se había abordado de manera tan
explícita esta suerte de arbitraje ni se habían dedicado preceptos aplicables a la nueva
categoría extraída del fondo común del arbitraje en general. Interesa conocer en con-
secuencia el sentido, el carácter, la naturaleza y el alcance del arbitraje internacional
entre nosotros, para dar cuenta de los lineamientos de un sistema que se percibe mas
como un jus singulare, que como un jus specialis, propiamente dicho». En «Visión
del arbitraje internacional: de la regulación unitaria a la consideración de un ordena-
miento singular». En GONZALO QUIROGA M. (Ed.). Op. cit., pp. 248 y 249.
14
Dicha norma se encuentra en el Documento de las Naciones Unidas A/40/17, Anexo
I y se puede consultar en: http://www.uncitral.org/sp-index.htm// .
Además, a título informativo sobre el Derecho comparado indicamos, a continua-
ción, que se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
arbitraje comercial internacional en los siguientes territorios: Alemania, Australia,
Austria (2005), Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Bielorrusia, Bulgaria, Camboya
(2006), el Canadá, Chile, China: Hong Kong y Macao, regiones administrativas
especiales; Chipre, Croacia, Dinamarca (2005), Egipto, España, la Federación de Rusia,
Filipinas, Grecia, Guatemala, Hungría, la India, Irán (República Islámica del), Ir-
landa, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, México, Nicaragua
(2005), Nigeria, Noruega (2004) , Nueva Zelanda, Omán, Paraguay, Perú, Polonia
(2005), la República de Corea, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte:
Escocia y las Bermudas, territorio de ultramar, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Tú-
nez, Turquía (2001), Ucrania; los Estados Unidos de América: California, Connecticut,
Illinois, Louisiana, Oregón y Texas; Zambia, y Zimbabwe.
15
Sobre el valor jurídico de toda exposición de motivos, se comparte la opinión de
J. Burgos Ladrón de Guevara, de considerar que, sin ser propiamente texto legal,
Que en lo que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y

arbitraje internacional, esta ley opta claramente por una regulación
unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la alternativa
entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o
en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje interno) y monismo
(que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por
igual al arbitraje interno e internacional), la ley sigue el sistema monista.
Además, para justificar esta tendencia reguladora de índole unifica-

dor, la misma exposición de motivos, en su mismo apartado II, conti-
núa diciendo que:
Son pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje interna-

cional requiere una regulación distinta de la del arbitraje interno. Aun
con la conciencia de que el arbitraje internacional responde en muchas
ocasiones a exigencias distintas, esta ley parte de la base —corrobora-
da por la tendencia actual en la materia— de que una buena regula-
ción del arbitraje internacional ha de serlo también para el arbitraje
interno, y viceversa. La Ley Modelo, dado que se gesta en el seno de la
CNUDMI/UNCITRAL, está concebida específicamente para el arbi-
traje comercial internacional; pero su inspiración y soluciones son per-
fectamente válidas, en la inmensa mayoría de los casos, para el arbitra-
je interno. Esta ley sigue en este aspecto el ejemplo de otras recientes
legislaciones extranjeras, que han estimado que la Ley Modelo no sólo
resulta adecuada para el arbitraje comercial internacional, sino para el
arbitraje en general.
La primera conclusión que podríamos extraer de los párrafos

transcritos de la exposición de motivos de la ley sería la existencia de
una única regulación, aplicable tanto al arbitraje interno como al in-
ternacional. Pero, al mismo tiempo, si nos adentramos en el articulado
tiene trascendencia como fuente de interpretación de aquellos preceptos a los

que precede, constituyendo la parte preliminar o pórtico en la que se exponen y
justifican las motivaciones y fundamentos del nuevo texto legal, haciendo de
frontispicio de la Institución y permitiéndonos observarla con intensidad en su
posible marco de operatividad jurídica. En «Aproximación a la nueva Ley 60/
2003, de 23 de diciembre, de arbitraje». Op. cit., p. 1.
de la ley observamos la presencia de preceptos dedicados exclusivamente

al arbitraje transnacional, aunque no nos vamos a detener ahora mismo
en el análisis de dichos preceptos, sino que dedicaremos las líneas que
siguen a compartir con una amplia generalidad de la doctrina, la exis-
tencia de una pluralidad de factores, de distinto tipo, condición y
relevancia, que convierten a un arbitraje en internacional. Encon-
tramos un conjunto de datos que producen la vinculación del arbi-
traje con la legislación de uno o más Estados y convierten a la reso-
lución extrajudicial de conflictos en internacional, cuando afectan
a los siguientes elementos:
1) A las partes: como su nacionalidad, su domicilio, su residencia o

sede social, en el caso de las personas jurídicas.
2) A la naturaleza del litigio: en particular, el lugar en que se concluyó

el contrato o en el que debía cumplirse, la localización de los bienes
en disputa, el lugar en que se produjo o manifestó el ilícito.
3) A su vez, se hace mención a determinados aspectos referidos a los

árbitros: la nacionalidad o domicilio de los mismos, por ejemplo.
4) A la institucional arbitral y su localización.
5) A distintos extremos del desarrollo del procedimiento arbitral: como

la ley aplicable al procedimiento arbitral o al fondo de la disputa, el
lugar de desarrollo del arbitraje.
6) Igualmente, se hace referencia al país en que se quiera reconocer o

16
ejecutar un laudo dictado fuera de sus fronteras nacionales.
Ahora bien, la presencia de los elementos extranjeros que se acaban

de señalar no resta importancia al nexo que el arbitraje genera con el
16
Esta catalogación de supuestos que pueden convertir al arbitraje en internacional
se ha obtenido de las aportaciones esgrimidas por C. Esplugues Mota, «Artículo
3. Arbitraje internacional». En S. Barona Vilar (Coord.), Comentarios a la ley de
arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Madrid, 2004, pp. 151 y 152.
lugar en el que se pone en funcionamiento. En este sentido, podemos

mantener que el núcleo esencial del arbitraje internacional aparece
vinculado con los ordenamientos jurídicos de diferentes Estados, pero el
país en el que se desarrolla marca, en última instancia, la legislación apli-
cable. Tendríamos, por así decirlo, dos estructuras jurídicas bien diferen-
ciadas: por un lado, la compuesta por la relación que mantienen algu-
nos ingredientes del arbitraje con diferentes naciones y que apor-
tan el carácter internacional a la institución; y, por otro, la determi-
nada por el territorio en el que tiene lugar. Aunque esta última es
la que ostenta el indudable protagonismo en la regulación del
procedimiento arbitral.
III. NORMATIVA ESPECÍFICA EN LA NUEVA LEY PARA EL ARBITRAJE CON ELE-

MENTO EXTRANJERO
Con carácter general, la vinculación del arbitraje —internacional— se

demuestra especialmente intensa con el ordenamiento jurídico del Estado
donde el mismo tiene lugar. Consecuentemente, las soluciones normati-
vas de tal país tienden a jugar un papel relevante en la regulación del
procedimiento arbitral, así como de otros extremos del mismo. Sin em-
bargo, el desarrollo del arbitraje comercial internacional en los últimos
años, ha favorecido una matización de este planteamiento ‹territorial›. En
este sentido, la mundialización de la actividad económica internacional ha
fomentado una cierta desacralización del lugar donde se realiza el arbitra-
je, admitiendo la posibilidad de que se desarrollen arbitrajes
«deslocalizados»; en otras palabras, arbitrajes cuyo único nexo de unión
con un determinado Estado es el hecho de radicar en su territorio el lugar
del arbitraje. Además, el desarrollo del arbitraje como mecanismo de reso-
lución de las controversias surgidas en el comercio internacional fomenta
la aparición de arbitrajes auténticamente «anacionales»; esto es, de arbi-
trajes que ya no sólo se encontrarían desvinculados del país donde tuvie-
ran lugar, sino que estarían totalmente desconectados de ordenamiento
jurídico estatal alguno. Y ello, a pesar de las dificultades prácticas que acom-
pañan a esta posibilidad dado que, entre otras circunstancias, la eficacia del
laudo que pudiera dictarse en el marco de tal tipo de arbitrajes, en el su-
puesto de incumplimiento por la parte condenada, dependería de su reco-
nocimiento y ejecución en un concreto Estado.17 En cualquier caso, el ca-

rácter unitario o sistema monista de la ley supone que la mayoría de las
disposiciones se apliquen al arbitraje interno y al internacional. Sin em-
bargo, podemos identificar preceptos destinados específicamente al arbi-
traje internacional debido a la especial tipología de las relaciones jurídicas
con elemento extranjero que se entablan en dicho contexto. Al análisis de
los mismos dedicaremos a continuación las líneas que siguen.
III.1. Artículo 1: Ámbito de aplicación territorial
De entrada, el precepto que analizamos establece que la ley de arbitra-

je se aplica a todos los arbitrajes que tengan lugar en el territorio espa-
ñol, sean de carácter interno o internacional. Es evidente la opción
elegida por el legislador español de inclinarse por el criterio de la terri-
torialidad para la determinación del ámbito de aplicación espacial de la
regulación española. Tampoco la ley modelo se queda al margen de
esta preferencia, señalando claramente en su artículo 1.2) que las dis-
posiciones de la presente ley se aplicarán únicamente si el lugar del
arbitraje se encuentra en el territorio de este Estado.18 Las razones que
justifican esta solución, y que podrían ser trasladadas a la ley españo-
la, se basan en la certidumbre que genera este criterio, en que la mayo-
ría de las leyes nacionales adopta esta solución y, cuando facultan a las
partes para elegir la ley procesal de un Estado que no es aquél donde se
sustancia el arbitraje, se ha observado que las partes rara vez hacen
17
Todo el planteamiento que se acaba de esbozar sobre las consecuencias de la te-
rritorialidad del arbitraje comercial internacional se deben a C. Esplugues Mota,
«Artículo 3. Arbitraje internacional», Op. cit., pp. 152 y 153.
18
Aunque en el Informe del Secretario General al proyecto de texto de una ley
modelo sobre arbitraje comercial internacional, documento A/CN.9/264, repro-
ducido en el Anuario de la CNUDMI, vol. XVI, 1985 (publicación de las Naciones
Unidas, n.° de venta S.87.V.4), párrafo 4 del comentario analítico al artículo 1, se
barajan dos posibilidades para la determinación del ámbito de aplicación territo-
rial del todavía proyecto de norma. Por un lado, se podría utilizar como factor
determinante el lugar del arbitraje, es decir, abarcar todos los arbitrajes que tu-
uso de esa facilidad en la práctica. Además, la ley modelo, por su conte-

nido liberal, hace menos necesario aún elegir una ley «extranjera» en
lugar de la ley del (modelo) del lugar del arbitraje, sobre todo porque
otorga a las partes amplia libertad para formular las normas de las
actuaciones arbitrales. Por último, el criterio territorial estricto tiene
considerables ventajas prácticas en lo que respecta a las funciones de
asistencia y supervisión del arbitraje que se encomiendan a los tribu-
nales judiciales del Estado respectivo.19
III.2. Artículo 2.2: Participación de un Estado en un arbitraje interna-

cional
Es posible que los Estados o los organismos dependientes de ellos

sean partes de un arbitraje internacional. En estos casos, los entes pú-
blicos no podrán invocar las prerrogativas de su propio derecho para
sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral. La finali-
dad de esta norma es lograr una plena equiparación entre los Estados y los
particulares. Por otra parte, esta regla se funda en el principio de que el
Estado o la sociedad controlada por el Estado que presta libremente su
consentimiento al convenio arbitral no puede luego ir contra sus pro-
pios actos y pretender acogerse a sus prerrogativas, inmunidad de ju-
risdicción y de ejecución, para eludir el cumplimiento de lo pactado.20
La participación del Estado y de las personas de derecho público en

procedimientos de arbitraje de carácter internacional se produce nor-
viesen lugar en «este Estado» (X). Por otro, se podría reconocer la libertad de las
partes para seleccionar una ley distinta a la del lugar del arbitraje y abarcar todos
los arbitrajes que tuvieran lugar en el Estado (X), a menos que las partes hubie-
sen escogido la ley de otro Estado, así como los arbitrajes «extranjeros» para los
que las partes hubiesen seleccionado la ley de «este Estado» (X).
19
Vid Nota de la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional sobre la ley modelo de la CNUDMI, en el documento A/
CN.9/309, reproducido en el Anuario de la CNUDMI, vol. XIX, 1988 (publica-
ción de las Naciones Unidas, n.° de venta S.89.V.8), apartado II.A.13.
20
Además, se especifica que la aplicación del principio pacta sunt servanda ha servido
de fundamento a diferentes resoluciones judiciales dictadas en Francia y Suiza en
supuestos en que los Tribunales han rechazado las pretensiones de Estados u organi-
malmente a través de contratos de concesión, de suministro, flete, de-

sarrollo económico, inversiones extranjeras, etc., en los que las partes
contratantes son con frecuencia los Estados y las empresas controla-
das por un país en cuestión. En estos casos, el Estado y demás personas
de Derecho público intervienen en estos arbitrajes en régimen de sim-
ple particular comerciante en su potestad de iure gestionis y no en el
ejercicio de sus facultades soberanas como un sujeto dotado de iure
imperio.21 Centrándonos ya en el contenido literal del precepto que
analizamos, podemos señalar que su redacción plantea dos posibles
interrogantes relativas a los tipos y condición de los sujetos que parti-
cipan en el arbitraje. En primer lugar, el precepto se refiere expresa-
mente a varias clases de entes públicos que pueden entablar un arbi-
traje internacional. En concreto, se habla de Estado o sociedad, organi-
zación o empresa controlada por un Estado. La pregunta que podría-
mos hacernos es si estamos ante una clasificación que pudiéramos ca-
talogar de numerus clausus. La respuesta a esta duda que puede
generarse en la utilización de la norma requerirá de la interpretación
adecuada por parte de los operadores jurídicos encargados de su apli-
cación. Pero podemos mantener, sin temor a equivocarnos, que nos
encontramos ante un listado meramente ejemplificativo y que ha sido
escrito de ese modo para intentar garantizar la claridad de su com-
prensión. Una segunda cuestión que puede derivarse de la lectura
zaciones estatales de hacer valer las prerrogativas que les reconocen sus derechos
para desconocer las obligaciones que libremente había asumido en virtud del conve-
nio arbitral. Todo ello se encuentra en los comentarios de J. Hernández Burriel, «Ar-
tículo 3. arbitraje internacional», esgrimidos en la obra colectiva de R. Hinojosa Segovia
(Coord.), Comentarios a la nueva ley de arbitraje. Barcelona, 2004, pp. 38 y 39.
21
Estos argumentos proceden de la obra colectiva de J. Garberí Llobregat, Comen-
tarios a la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de arbitraje. Barcelona, 2004, tomo I,
p. 49. Además, dichos argumentos se matizan con las ideas siguientes: «la capaci-
dad del Estado o de los entes públicos estatales para concluir convenios arbitrales
es posible desde el momento en que el Estado y las entidades públicas de él de-
pendientes operan en el tráfico comercial internacional como sujetos privados.
Como ha manifestado la doctrina de nuestro entorno, ‹el origen y carácter públi-
co de la entidad no se transmite al negocio jurídico›. Éste es en efecto, el supuesto
al que hace expresamente referencia el artículo 2.2 de la ley de arbitraje».
del precepto es la relativa al sentido que haya de darse a la expresión

«controlada por un Estado» que aparece en las organizaciones o em-
presas de naturaleza pública. En este caso, la solución puede venir
explicitada en la exposición de motivos de la propia ley que comen-
tamos, cuando alude al concepto de «entes dependientes» y favorece
con ello una interpretación más amplia de la estricta noción de con-
trol. Compartimos la opinión que considera que esta última palabra
abarca tanto el control económico como la gestión práctica de la en-
tidad.22 Con lo que no se restringe el precepto a los supuestos de
intervención activa estatal, sino que permite incluir en su seno los
casos de actuación indirecta, pero con una clara vinculación al ente
público.
III.3. Artículo 3: Definición de arbitraje internacional
Son varios los criterios, procedentes mayoritariamente de la ley mo-

delo UNCITRAL que concurren para calificar de internacional un ar-
bitraje según la Ley de 2003. Son de dos tipos: formales, jurídicos, más
cercanos a los puntos de conexión habituales de los sistemas de con-
flicto (el domicilio de las partes en el convenio arbitral y el lugar del
arbitraje o de cumplimiento de las obligaciones, etc.) y un criterio
material, económico: la afección a los intereses del comercio interna-
cional. Siendo alternativos estos criterios la posibilidad de acierto en
calificar como internacional una relación de la que deriva la controver-
sia es mayor, pero la desventaja se hace patente en la necesidad de
determinar y dar sentido y alcance a un concepto jurídico indetermi-
nado, como es el señalado en último lugar como material o económico.23
Por otra parte, no podemos decir que la ley española reproduzca fiel-
mente la definición de arbitraje internacional establecida por el artícu-
22
Así se manifiesta, C. Esplugues Mota, «Arbitraje internacional con intervención
de un Estado u organismo estatal». En S. Barona Vilar (Coord.). Op. cit., p. 144.
23
La clasificación de los criterios que sirven para calificar de internacional a un
arbitraje según la Ley de 2003 procede de J.M. Chillón Medida, «Visión del arbi-
traje internacional: de la regulación unitaria a la consideración de un ordena-
miento singular». En GONZALO QUIROGA M. (Ed.). Op. cit., p. 259.
lo 1.3 de la ley modelo.24 En efecto, mientras que el ámbito de aplica-

ción de la ley modelo reduce su ámbito de aplicación al arbitraje co-
mercial, el arbitraje internacional definido por el artículo 3 es de apli-
cación a todo tipo de controversias disponibles para las partes confor-
me a derecho. Ello explica el término «establecimiento» utilizado por
la ley modelo frente al de domicilio que se refiere en la norma españo-
la; y explica igualmente que el lugar de cumplimiento de las obligacio-
nes de la relación comercial a que hace referencia la ley modelo se
amplíe en la ley de arbitraje a la relación jurídica en general. En conse-
cuencia, es indiferente el origen comercial o no de las relaciones exis-
tentes entre las partes.25 Pero veamos de forma más pormenorizada
24
Para ilustrar las diferencias entre la definición de arbitraje internacional conte-
nida en la ley española y la prevista en la ley modelo, transcribimos a conti-
nuación los preceptos de una y otra norma. El artículo 1.3 de la ley modelo
establece lo siguiente: «Un arbitraje es internacional si: a) las partes en un
acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus
establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes
está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o
con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el
objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o c) las partes han conve-
nido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está
relacionada con más de un Estado». Por su parte, el artículo 3 de la ley espa-
ñola señala lo siguiente: «1. El arbitraje tendrá carácter internacional cuando
en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que, en el momento
de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Esta-
dos diferentes. b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbi-
tral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de
las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el
lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del
Estado en que las partes tengan sus domicilios. c) Que la relación jurídica de
la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional. 2.
A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, si alguna de las partes
tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha
con el convenio arbitral; y si una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su
residencia habitual».
25
Estas consideraciones se han extraído de la obra dirigida por J. Garberí Llobregat,
Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. Barcelona, 2004,
tomo I, p. 59.
las soluciones recogidas en el artículo 3 de nuestra regulación para

entender mejor las peculiaridades del arbitraje internacional.
1) En primer lugar, la internacionalidad del arbitraje desarrollado en

nuestro país vendrá determinada por el hecho de que en el momen-
to de la celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus do-
micilios en Estados diferentes (artículo 3.1.a). Se puede constatar
en la ley española la ausencia del criterio de la nacionalidad para
atribuir carácter internacional al arbitraje y la preferencia por el
domicilio de los sujetos. Se trata de una fórmula que encaja mejor
con las relaciones jurídicas patrimoniales que se resuelven en este
tipo de controversias y que no afectan a derechos personales ni de
estado civil. Además, el domicilio se convierte en el único elemento
que permite catalogar de internacional al arbitraje cuando las par-
tes lo tienen en Estados distintos en el instante en que celebran el
convenio arbitral. Y ello es así, con independencia de que, en el
momento de celebrarse el arbitraje, las partes tengan sus domicilios
en el mismo Estado. Por último, nos referiremos, siquiera
someramente, a lo que ha de entenderse por domicilio en un arbi-
traje que se ha de celebrar en España. Al respecto, podemos encon-
trar en nuestra legislación diversos tipos de domicilio según la nor-
mativa que lo regule. Aunque teniendo el arbitraje naturaleza pri-
vada, le resultan aplicables los preceptos correspondientes del Có-
digo Civil, a saber, los artículos 40 y 41 contenidos en la norma que
se acaba de referenciar. De acuerdo con ellos, si se trata de una per-
sona física, su domicilio vendrá determinado por el lugar de su re-
sidencia habitual; mientras que tratándose de personas jurídicas, el
domicilio estará fijado por la ley que las haya creado o, en su caso,
por los estatutos o las reglas de fundación. Pero si nada se hubiera
establecido al respecto, se estará subsidiariamente al criterio alter-
nativo siguiente: el domicilio se entenderá que lo tienen en el lugar
en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan
las principales funciones de su instituto.
2) El segundo criterio previsto en la ley española para adjetivar de

internacional a un arbitraje desarrollado en nuestro país exige que
el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con

arreglo a éste, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan
sus domicilios (artículo 3.1.b, primer inciso). Tampoco en este su-
puesto se tiene en cuenta el estatuto personal de los sujetos partici-
pantes en el sistema alternativo de litigios que estamos analizando.
Por lo tanto, los casos que entrarían en el ámbito de aplicación de
este precepto serían, v. gr. los que implicaran a un sujeto o entidad
con domicilio en Portugal y otro con domicilio en Francia, que deci-
den en el convenio arbitral llevar a cabo el arbitraje en España. Ce-
rramos el breve comentario de este precepto con una referencia a lo
que debe entenderse por la expresión «con arreglo a éste». Se trata de
un concepto cuya determinación dependerá de la interpretación que se
le otorgue. Recogemos, en este sentido, las consideraciones esgrimidas
por C. Esplugues Mota sobre esta cuestión: «En tal sentido, no siempre
cabría aceptar que la selección del lugar del arbitraje por los jueces en
defecto de manifestación al respecto por las partes cumple la exi-
gencia de determinación de lugar del arbitraje ‹con arreglo› al con-
venio arbitral. Este requerimiento se entendería satisfecho si, efec-
tivamente, las partes han manifestado de forma expresa en el con-
venio arbitral que serán los árbitros los encargados de fijar en su
momento tal lugar. Mas no en aquellas ocasiones en que las partes
mantuvieron silencio sobre el lugar del arbitraje y los árbitros, en
ejercicio del poder que les atribuyan las distintas normativas nacio-
nales —en el caso español, el artículo 26 de la Ley de Arbitraje—
proceden a especificar el mismo. En este último supuesto, no cabría
entender que tal determinación realizada por los árbitros se ha lle-
26
vado a cabo ‹con arreglo a› lo dispuesto en el convenio arbitral».
3) Una tercera posibilidad de que el arbitraje pueda ser considerado

internacional radica en que el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dima-
ne la controversia, esté situado fuera del Estado en que las partes
tengan sus domicilios (artículo 3.1.b, segundo inciso). De entrada,
26
Aparecen recogidas en el capítulo titulado «Artículo 3. Arbitraje internacional».
En la obra colectiva de S. Barona Vilar (Coord.), Op. cit., pp. 159 y 160.
lo que llama más poderosamente la atención de este precepto es su

imprecisión jurídica, ya que en la norma se alude a ‹una parte sus-
tancial de las obligaciones› y no se prefiere la expresión más con-
creta ‹la parte sustancial de las obligaciones›, de forma que cabe que
una parte de ellas, aunque no se trate de la más importante, haya de
ser cumplida en un Estado extranjero, lo que determinará el carác-
ter internacional del arbitraje. Por ello, en aquellos casos en que
una parte de las obligaciones haya de ser cumplida en un Estado
extranjero, habrá que determinar si la misma puede ser considera-
da como «sustancial» a la vista del contenido de los derechos y obli-
27
gaciones pactado por los contratantes.
4) Un cuarto supuesto de internacionalidad en el arbitraje se refiere a

que el lugar con el que la controversia tenga una relación más es-
trecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus
domicilios (artículo 3.1.b, tercer inciso). Nos encontramos, de nue-
vo, como en el caso anterior, ante un concepto indeterminado, que
requerirá de una labor de precisión de los árbitros para encontrar
esa relación más estrecha a la que hace mención el precepto. Resul-
ta ilustrativo el comentario que realiza la Secretaría de Naciones
Unidas, sobre la ley modelo, con la conclusión siguiente: «Aun
cuando no haya de cumplirse en el extranjero una parte sustancial
de las obligaciones, el arbitraje será internacional en virtud del apar-
tado ii) si el objeto del litigio tiene una relación más estrecha con
un lugar extranjero. Como los casos de esa naturaleza serán muy
excepcionales, cabe aceptar la desventaja de ese criterio, que radica
en el hecho de que no se puede determinar el carácter internacional
28
antes de que se plantee el litigio». Por otra parte, el criterio de la
27
Recogemos, para comentar el tercer criterio de internacionalidad del arbitraje
en la ley española, los comentarios de J. Hernández Burriel, «Artículo 3. arbi-
traje internacional», esgrimidos en la obra colectiva de R. Hinojosa Segovia
(Coord.), Op. cit., p. 42.
28
Vid Documento A/CN.9/264, reproducido en el Anuario de la CNUDMI, vol.
XVI: 1985 (publicación de las Naciones Unidas, n.° de venta S.87.V.4), párrafo
30, del comentario analítico al artículo 1 de la ley modelo.
«relación más estrecha» no es totalmente desconocido en la nor-

mativa internacional. Así, por ejemplo, el Convenio de Roma de
1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, se refie-
re, en el artículo 4.1, a los vínculos más estrechos para determinar
29
la ley aplicable al contrato a falta de elección por las partes. Tam-
bién la Convención de Viena de 1980, sobre los contratos de com-
praventa internacional de mercaderías, utiliza la frase «relación
más estrecha con el contrato y su cumplimiento» para determi-
nar, en caso de pluralidad de establecimientos, el preferido por la
Convención.
5) Finalmente, la ley española apoda de internacional al arbitraje,

cuando la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte
a intereses del comercio internacional (artículo 3.c). Tal y como
indica la propia exposición de motivos de la ley, se trata de un
criterio ampliamente desarrollado en otros ordenamientos, con el
que se pretende dar cabida a supuestos en que, aunque no concu-
rran los elementos anteriormente establecidos por la ley, resulte
indudable su carácter internacional a la luz de las circunstancias
del caso. Otra vez, estamos ante un supuesto difícil de objetivar,
pero que debe recibir, en cualquier caso, una interpretación am-
plia. Esta última idea subyace en la ley modelo que, además, sin
ánimo de exhaustividad nos aporta ejemplos de relaciones de ín-
dole comercial. En concreto, alude a cualquier operación comer-
cial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de
distribución, representación o mandato comercial, transferencia
de créditos para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de
equipo con opción de compra (leasing), construcción de obras,
consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, finan-
ciación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, aso-
29
Resulta interesante mencionar la presunción que contiene el artículo 4.5 del Con-
venio sobre la ley con la que el contrato presenta los vínculos más estrechos. Al
respecto, se establece que lo tendrá con el país en que la parte que deba realizar la
prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su
residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica,
ciaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o

comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea,
marítima, férrea o por carretera.
III.4. Artículo 8.6: Exequátur del laudo arbitral
El precepto referenciado regula expresamente el órgano jurisdic-

cional competente para otorgar el exequátur de laudos extranjeros. La
fórmula elegida para determinar la competencia es una remisión al
órgano al que el ordenamiento procesal civil atribuya la ejecución de
las sentencias dictadas por tribunales extranjeros. Se está refiriendo a
los artículos correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881, no derogados por la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente
vigente, del año 2000.30 Sin embargo, las últimas modificaciones le-
gislativas llevadas a cabo en este ámbito han operado un cambio muy
significativo en la competencia que, hasta ese momento, ostentaba la
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
En efecto, el artículo 955 de la Ley de 1881 ha sido reformado por la

Ley 62/2003 de 30 de diciembre de 2003, de medidas fiscales, adminis-
trativas y del orden social,31 para declarar competentes a los Juzgados
de Primera Instancia. Aunque, unos días antes, la Ley Orgánica 19/
su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio

de una actividad profesional de esta parte, este país será aquel en que esté situado
su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser
realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en
que esté situado este otro establecimiento. Evidentemente, no estamos ante cri-
terios extrapolables a la determinación del lugar con el que la controversia tenga
una relación más estrecha, ya que este dato se considera una cuestión de hecho
que depende en cada caso de las pretensiones de las partes. En este sentido, se
manifiesta la obra dirigida por J. Garberí Llobregat, Comentarios a la Ley 60/
2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. Op. cit., p. 65.
30
BOE n.° 7 de 8 de enero. Dicha ley entró en vigor al año de su publicación en el
Boletín Oficial del Estado.
31
BOE n.° 313, de 31 de diciembre. En concreto, el artículo 136 de la Ley 62/2003,
p. 46965, establece literalmente lo siguiente: «Sin perjuicio de lo dispuesto en los
tratados y otras normas internacionales, la competencia para conocer de las soli-
2003, de 23 de diciembre de2003, de modificación de la Ley Orgánica

6/1985, de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial,32 ya había realizado
también los ajustes pertinentes en este terreno. Concretamente, el ar-
tículo único de dicha ley, en su número cuatro, suprimía el apartado 4
del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establecía,
antes de la derogación, lo siguiente: «La Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo conocerá: […] 4. De las peticiones de ejecución de sentencias
dictadas por Tribunales extranjeros, a no ser que, con arreglo a lo acor-
dado en los tratados, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o
Tribunal». Al mismo tiempo, en el número once, del único artículo de
la Ley Orgánica 19/2002, se da nueva redacción al artículo 85 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, pasando a tener ahora el texto que se
indica a continuación:
Artículo 85.- «Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el or-

den civil: 5. De las solicitudes de reconocimiento y ejecución de sen-
tencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras, a no
ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados y otras normas inter-
nacionales, corresponda su conocimiento a otro juzgado o tribunal».
En consecuencia, no queda ninguna duda sobre el órgano que debe

despachar la homologación de los laudos arbitrales extranjeros, ya que
tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil como la Ley Orgánica del Poder
Judicial declaran competentes a los Juzgados de Primera Instancia. Y
ello es así a pesar de la redacción inicial que tenía el artículo 8.6 del
Proyecto de Ley de Arbitraje.33 Literalmente el precepto establecía lo
citudes de reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judi-

ciales y arbitrales extranjeras corresponde a los Juzgados de Primera Instancia
del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el recono-
cimiento o ejecución, o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien
se refieren los efectos de aquéllas; subsidiariamente la competencia territorial se
determinará por el lugar de ejecución o donde aquellas sentencias y resoluciones
deban producir sus efectos».
32
BOE n.° 309 de 26 de diciembre.
33
El mencionado proyecto puede consultarse en el BOCG, Serie A, 3 de octubre de
2003, n.° 173-1.
siguiente: «Para el exequátur de laudos extranjeros será competente la

Audiencia Provincial del lugar donde tenga su domicilio la parte fren-
te a la que se pida y, en su defecto, el del lugar donde el laudo haya de
ser ejecutado». Al final, una modificación en el proceso legislativo de
la Ley de arbitraje prefirió, en buena lógica, a los Juzgados de Primera
Instancia, pero en su Exposición de Motivos quedaron reminiscencias
del pasado. Se trata de la mención expresa que transcribimos a conti-
nuación: «Para el exequátur de laudos extranjeros se atribuye compe-
tencia a las Audiencias Provinciales, en vez de —como hasta ahora— a
la Sala Primera del Tribunal Supremo […]». Nos encontramos ante
una imprecisión técnica que no ha sido subsanada y que puede provo-
car en el intérprete alguna incertidumbre momentánea. En cualquier
caso, compartimos la opinión de Gómez Jene que considera positiva la
opción de hacer competentes a los Juzgados de Primera Instancia en
esta materia. Y lo es, añade, porque de este modo se consigue una de-
seable unidad en el tratamiento judicial de la «homologación» del lau-
do extranjero —«declaración de ejecutabilidad» y despacho de ejecu-
ción recaen sobre un mismo órgano— y porque supone tanto como
alinearse con los criterios competenciales que en este ámbito recogen
los Reglamentos comunitarios.34
34
En efecto, el artículo 39 del Reglamento (CE) n.° 44/2001 del Consejo de 22 de
diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la eje-
cución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE n.° L 012,
de 16 de enero de 2001; corr. de errores, DOCE n.° L 307 de 24 de noviembre;
DOCE n.° L 176 de 5 de julio de 2002; modif. DOCE n.° L 225, de 22 de agosto de
2002; modif. DOUE n.° L 236, de 23 de septiembre de 2003) declara competente
para conceder la ejecución al Juzgado de Primera Instancia. Por su parte, los artí-
culos 21 y 29 del Reglamento (CE) n.° 2201/2003 del Consejo de 27 de noviem-
bre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental,
por el que se deroga el reglamento (CE) número 1347/2000 (DOUE n.° L 338 de
23 de diciembre de 2003) también atribuyen la competencia para el reconoci-
miento y la ejecución a los Juzgados de Primera Instancia. Todo ello en M. Gómez
Jene «El arbitraje internacional en la nueva Ley de Arbitraje», Diario La Ley, n.°
5952, año XXV, 11 de febrero de 2004, versión electrónica en Base de Datos Ge-
neral La Ley 1/2007, p. 3.
III.5. Artículo 9.6: Derecho aplicable al convenio arbitral
Para empezar, podemos decir que nos encontramos ante una norma
de conflicto compuesta por varios criterios alternativos y aplicable al
arbitraje internacional, ya se desarrolle en España o fuera de nuestras
fronteras.35 Se trata, por tanto, de una respuesta flexible a las cuestio-
nes de validez suscitadas por el convenio arbitral. Las posibilidades de
considerar eficaz el acuerdo arbitral son tres: si cumple los requisitos
establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes, o por las
normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el dere-
cho español. Por lo tanto, la ductilidad con la que ha sido diseñado el
precepto permite catalogar la regulación que contiene de favorable a la
operatividad de la cláusula compromisoria, si se ajusta a cualquiera de
las opciones previstas por el legislador.
En relación con el primer criterio de validez del convenio, esto es, si

cumple los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas
por las partes, se puede constatar que la selección de esta opción se
hace depender de la voluntad de los sujetos, que pueden inclinarse por
una regulación estatal o por los usos y costumbres vigentes en un
determinado sector del comercio internacional (la llamada lex
mercatoria). Por su parte, la posibilidad de validar la existencia de un
convenio arbitral en base a las normas aplicables al fondo de la contro-
versia, se debe poner en conexión con el artículo 34.2 de la ley españo-
la. Dicho precepto determina las normas que rigen el objeto del litigio,
atribuyendo la competencia a la elección que realicen las partes y, en su
defecto, a la que lleven a cabo los árbitros. Vuelve a otorgarse a la decisión
de las partes un valor preponderante en la designación de una regla jurídi-
ca que haga viable el convenio arbitral, aunque la ausencia de actuación de
los sujetos se puede corregir por la de los árbitros, que decidirán con arre-
glo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplica-
bles. Parece obvio que el concepto de norma jurídica regresa otra vez al
35
En este sentido, el artículo 1.2 de la ley española de arbitraje establece lo siguien-
te: «Las normas contenidas en los apartados 3, 4 y 6 del artículo 8, en el artículo
9, excepto el apartado 2, en los artículos 11 y 23 y en los títulos VIII y IX de esta
ley se aplicarán aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España».
contexto del derecho aplicable al convenio arbitral para circunscribirse

no sólo al Derecho de un Estado, sino también a la denominada lex
mercatoria.36 Por último, la cláusula de cierre del sistema se completa
con la sujeción del convenio al Derecho español. Referencia que debe
entenderse hecha a la ley española de arbitraje y, por ende, a los cinco
primeros apartados del artículo 9 de la mencionada ley.
En otro orden de cosas, el apartado 6 del artículo 9 de la ley de

arbitraje entra en contradicción con otra norma aplicable a esta mate-
ria. Nos estamos refiriendo al Convenio de Nueva York, sobre recono-
cimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de ju-
nio de 1958, al que nos remite expresamente el artículo 46.2 de la ley
36
En contra de esta interpretación se manifiesta A.M. Lorca Navarrete, en Comenta-
rios a la nueva ley de arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre, San Sebastián, 2004, pp.
113 y 114, con los siguientes argumentos: «El artículo 9.6 LA asume, por tanto, la
técnica de las normas de conflicto. Y renuncia a los usos mercantiles como criterio
para evaluar la validez del convenio arbitral. Para justificar esta postura, alude a los
planteamientos que esgrimimos a continuación: ‹La no renuncia a los usos mercan-
tiles como criterio para evaluar la validez del convenio arbitral fue explícitamente
invocada en el trámite parlamentario del PLA por el grupo parlamentario socialista
en el Congreso de los Diputados a través de la enmienda número 104 que proponía
que el artículo 9.6 PLA tuviera la siguiente redacción: ‹6. En el comercio internacio-
nal, será válido el convenio arbitral celebrado en una forma conforme a los usos que
las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueran amplia-
mente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mis-
mo tipo en el sector comercial considerado». Según el grupo parlamentario socialis-
ta ‹la verdadera razón de ser de este precepto es la de consagrar los criterios de
validez del convenio arbitral tradicionalmente aceptados en los usos mercantiles. En
nuestra opinión, para dar cabida a los usos mercantiles como criterio para evaluar la
validez del convenio arbitral, bastaría con decirlo expresamente en la norma. Esto
es, regulando desde una perspectiva material; renunciando a la técnica conflictual.
Un ejemplo en este sentido nos lo brinda el artículo 23.1 c) del Reglamento 44. Su
incorporación nos permite tener en cuenta la relevante jurisprudencia del TJCE en
la materia, circunstancia que, a su vez, aporta en un alto grado de uniformidad y
seguridad jurídica. A mayor abundamiento, debe recordarse que en el Derecho com-
parado la regulación del convenio arbitral se hace mediante una norma imperativa
no disponible para las partes. La enmienda número 104 planteada en el Congreso de
los Diputados fue reproducida como la número 42 en el Senado por el grupo parla-
mentario Entesa catalana de progrés y como la número 58 del grupo parlamentario
socialista. Las enmiendas no fueron admitidas›.
española .37 El problema lo plantea el artículo V.1.a) de la Convención,

cuando contempla, como uno de los supuestos para denegar el recono-
cimiento y ejecución, que el convenio arbitral no sea válido en virtud
de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado
a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la
sentencia. Por lo tanto, para aquellos supuestos en los que pudieran
ser aplicables los requisitos de validez del convenio arbitral de la ley
española o de la Convención, se produce una distorsión entre ambas
normas. En cualquier caso, aceptamos la opinión que considera que la
respuesta nos la da el propio Convenio de Nueva York en el artículo
VII según el cual prevalecerá la normativa más favorable para el reco-
nocimiento y la ejecución.38 En consecuencia, dado que en este caso la
disposición neoyorkina es más restrictiva que la española en cuanto a
la forma y efectos del convenio; se entiende que la validez del conve-
nio arbitral internacional deberá hacerse en España a partir de ahora
sobre la base del artículo 9 de la ley de arbitraje.39
III.6. Artículo 15.1: Arbitrajes que exigen abogados en ejercicio
En una primera toma de contacto con el precepto que analizamos

ahora, llama poderosamente la atención la distinta regulación que se
establece para los arbitrajes de derecho, ya se trate de un procedimien-
to interno o de índole internacional. En efecto, el artículo que comen-
tamos exige en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equi-
dad que los árbitros ostenten la condición de abogado en ejercicio, sal-
37
Vid el comentario al artículo 46 de la ley española de arbitraje, infra, realizado en
el apartado 3.10 de este trabajo.
38
En concreto, el artículo VII.1 del Convenio señala que: «Las disposiciones de la
presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bi-
laterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales
concertados por los Estados contratantes ni privará a ninguna de las partes inte-
resadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbi-
tral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país
donde dicha sentencia se invoque».
39
De esta forma se expresa M. Gonzalo Quiroga, «Situación actual del arbitraje en
España como método alternativo de solución de conflictos», en M. Gonzalo
Quiroga (Ed.). Op. cit., 220.
vo acuerdo expreso en contrario. Aunque es evidente la distinta cuali-

ficación profesional que se requiere en el arbitraje doméstico y en el
internacional, dicha regla se relaja inmediatamente en el mismo pre-
cepto, cuando permite que las partes puedan pactar lo contrario, es
decir, podemos apuntar que no estamos ante una norma de aplicación
inmediata o necesaria. Dicha relajación es aún más evidente cuando
comparamos la regulación actual con la que contenía la ley anterior de
1988, que establecía el requisito de abogado en ejercicio para los árbi-
tros que participaran en un arbitraje de derecho, pero sin posibilidad
para las partes de acordar algo diferente.
Ahora bien, no pueden resultarnos ajenas las amplias críticas que

ha recibido el artículo 15.1 de un importante sector de la doctrina. Así,
por un lado, la aprobación de la ley de arbitraje ha sido catalogada
como un acto legislativo de «entreguismo». Se ha dicho que el arbitra-
je se ha «entregado» a unos profesionales (los abogados en ejercicio)
que en la práctica han sido los máximos obstáculos para que finalmen-
te no exista una cultura del arbitraje en España.40 Por otro, se ha aludido
a la dificultad de vislumbrar el motivo por el cual se exige esa particu-
lar cualificación de los árbitros únicamente en los arbitrajes internos.
Además, se ha añadido que, si la misma ley de arbitraje pretende ca-
racterizarse por seguir una regulación monista de la materia, hubiera
sido deseable reservar la distinción entre arbitraje interno e interna-
cional a supuestos más necesarios.41 En suma, se impide, sin poder
40
Esta posición totalmente contraria al corporativismo de los abogados en ejercicio
como únicos profesionales competentes para decidir un arbitraje interno de de-
recho, se contiene en el prólogo a la obra de A.M. Lorca Navarrete, en Comenta-
rios a la nueva ley de arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. Op. cit. Además, el
autor continúa diciendo que: «Cuando un profesional no cree decididamente en
el arbitraje «entregarle» la institución arbitral es asegurar su más atinado fraca-
so. No sería descartado indicar que la Ley 60/2003 es una ley contraria al arbitra-
je. Los que no sean abogados en ejercicio han sido preteridos. Sólo les queda
aconsejar la modalidad de arbitraje de equidad recluyéndose el arbitraje de dere-
cho en unos profesionales que, por lo demás, no están preparados, por muy abo-
gados en ejercicio que sean, para ser árbitros».
41
Vid Gómez Jene, M. «El arbitraje internacional en la nueva Ley de Arbitraje».
Op. cit., pp. 3 y 4.
llegar a entender muy bien el motivo, a otros profesionales cualifica-

dos del mundo jurídico, como pudieran ser los profesores de Derecho,
participar en un arbitraje interno de derecho, aunque ya hemos dicho
que esta regla admite acuerdo en contrario. Por su parte, pueden deci-
dir la controversia en el arbitraje internacional de derecho, todas las
personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles y siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan
estar sometidas en el ejercicio de su profesión, es decir, no se exige la
condición de abogado en ejercicio para este caso.
III.7. Artículo 34.2: Derecho aplicable al fondo
En el tráfico comercial internacional es frecuente que los sujetos

acepten el sometimiento de sus relaciones jurídicas a la legislación de
un determinado Estado. Solución que también se recoge para el arbi-
traje internacional en la ley española. En concreto, se establece que, en
el arbitraje internacional, los árbitros aplicarán al fondo de la contro-
versia las normas jurídicas elegidas por las partes y, en su defecto, los
árbitros aplicarán las que estimen apropiadas. Se vuelve a otorgar
protagonismo a la autonomía de la voluntad de las partes como crite-
rio preferente para la solución de cuestiones diversas en el arbitraje
internacional.42 En esta ocasión, además, la solución que aporta la nor-
ma aparece desprovista de cualquier límite o condicionamiento, como
pudiera ser el vincular la legislación elegida por las partes con el nego-
cio jurídico principal o con la controversia y que se recogía en la ley
anterior de 1988. Por lo tanto, tal y como señala la exposición de mo-
tivos de la ley vigente: «Siguiendo la orientación de los ordenamientos
más avanzados, se suprime la exigencia de que el derecho aplicable
deba tener relación con la relación jurídica o con la controversia, ya
que se trata de un requisito de difusos contornos y difícil control».
Sobre el tipo de normas que pueden ser elegidas por las partes, tan-
to la ley modelo UNCITRAL como la ley española son muy claras a
42
También pudimos ver cómo la libertad de las partes servía para resolver el dere-
cho aplicable a la validez del convenio arbitral en el comentario al artículo 9.6, ut
supra, contenido en el apartado 3.5 de este trabajo.
este respecto y dejan libertad a los sujetos para remitirse a las normas
de derecho elaboradas por un organismo internacional pero no incor-
poradas aún a ningún ordenamiento jurídico nacional, a las normas de
varios ordenamientos o a las reglas comunes del comercio internacio-
nal.43 Esta libertad de la que hace gala el precepto se complementa con
el rechazo a la técnica conflictual, en el sentido de entender que toda
indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determi-
nado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustan-
tivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Finalmente,
en el caso de que las partes no hayan llegado a ponerse de acuerdo
sobre las normas aplicables al fondo del litigio o hayan guardado silencio
sobre el particular, la ley española señala que los árbitros aplicarán las
normas jurídicas que estimen apropiadas. Para la decisión del tipo de nor-
mas que los árbitros aplicarán en este supuesto, la ley española se aparta
de la ley modelo UNCITRAL, ya que esta última se inclina por aplicar las
normas de conflicto de leyes que el tribunal arbitral considere convenien-
tes. Para entender esta solución, considerada contraria a la práctica del
arbitraje comercial internacional, traemos a colación la explicación apor-
tada por la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-
cho Mercantil Internacional sobre la ley modelo de la CNUDMI y que
dice así: «Las atribuciones del tribunal arbitral, por otra parte, se ajustan a
pautas más tradicionales. Cuando las partes no hayan indicado la ley apli-
cable, el tribunal arbitral aplicará la ley, es decir la ley nacional, que deter-
minen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables».
III.8. Artículo 37.2: Plazo para dictar laudo y artículo 39.5: Correc-
ción, aclaración y complemento del laudo
Aunque las cuestiones que analizaremos en este apartado no guar-

den relación entre sí, podemos estimar que tienen un nexo en común,
cual es el de referirse a momentos temporales inadecuados para el ar-
43
Estas referencias se contienen, por un lado, en los comentarios de la Secretaría de
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
sobre la ley modelo de la CNUDMI, en el documento A/CN.9/309, reproducido
en el Anuario de la CNUDMI, vol. XIX, 1988 (publicación de las Naciones Uni-
bitraje internacional. Comenzaremos por referirnos al plazo para dic-

tar el laudo arbitral y que tiene en la ley española una duración de seis
meses, desde la fecha de presentación de la contestación o de expira-
ción del plazo para presentarla. La ley admite la prórroga de este plazo
por los árbitros, siempre que haya acuerdo expreso de las partes, por
un plazo no superior a dos meses y mediante decisión motivada. Lla-
ma especialmente la atención que el tiempo más amplio del que pue-
den disponer los árbitros para dictar el laudo no excede de ocho meses,
tanto en el arbitraje interno como en el internacional. Pues bien, es
justo en este último supuesto donde pueden plantearse problemas en
el cumplimiento de los plazos. Y ello es así, tal y como indica Gómez
Jene, porque no existe en la práctica un arbitraje internacional de cier-
ta relevancia que no sobrepase el año o incluso el año y medio de du-
ración. Además, añade y nosotros compartimos que, de cara al futuro,
sería deseable que la interpretación de esa restricción del plazo que fija
el artículo 37.2 in fine se circunscribiera únicamente a los arbitrajes
internos. De tal forma que, por lo que hace al arbitraje internacional,
la autonomía de la voluntad de las partes debería interpretarse en tér-
minos más amplios, permitiendo que ellas mismas estableciesen con la
mayor libertad posible el plazo para dictar el laudo.44
Por lo que respecta a la corrección, aclaración y complemento del

laudo, también la ley de arbitraje española establece unos plazos para
la realización de estas actuaciones. En concreto, para el arbitraje inter-
no, las partes disponen de un plazo de diez días, siguientes a la notifi-
cación del laudo, para solicitar la realización de cualquiera de los su-
puestos anteriores. Si los árbitros actúan de oficio, sólo podrán reali-
zar una corrección de errores, aunque también dispondrán del plazo
de los diez días. Por su parte, los plazos para que los árbitros resuelvan
estas modificaciones del laudo son de diez días, para la corrección de
errores y aclaración, y de veinte días, para el caso de complemento. Si
das, n.° de venta S.89.V.8), apartado II.F.35. Y por otro, en la exposición de moti-
vos de la ley española de 2003.
44
Vid GÓMEZ JENE, M. «El arbitraje internacional en la nueva Ley de Arbitraje».
Op. cit., p. 4.
el arbitraje fuera internacional los plazos anteriores se amplían y, en

línea con lo que señala la exposición de motivos de la ley española,
dicho aumento se produce para que resulte más adecuado a la realidad,
dado que en arbitraje internacional puede bien suceder que las difi-
cultades de deliberación de los árbitros en un mismo lugar sean
mayores. En concreto, los plazos de diez y veinte días pasan a ser de
uno y dos meses, respectivamente. Sin embargo, estamos de acuer-
do con la postura que esgrime Fortún Costea, cuando señala que, a
pesar de las buenas intenciones del legislador, los plazos de 1 y 2
meses en el arbitraje internacional, que imponen a los árbitros para
dar audiencia a la parte contraria y resolver sobre la petición, re-
sultan demasiado estrictos, especialmente en el caso de que nos
encontremos ante un órgano colegial y que la solicitud sea de com-
plemento del laudo. En estos casos, el procedimiento de delibera-
ción, votación y fallo podría necesitar un plazo mayor para alcan-
zar la mayoría necesaria.45
Por lo tanto, se puede concluir que tanto en el plazo para dictar el

laudo, donde no se diferencia entre arbitraje interno e internacional,
como en los previstos para su modificación, que sí son más amplios
para el arbitraje transnacional, no se están manejando datos realistas
y se pueden generar efectos indeseables. Al respecto, piénsese en la posi-
bilidad de que se dictara un laudo fuera de plazo y una de las partes plan-
teara recurso de anulación, en base al artículo 41.1.d), porque el procedi-
miento arbitral no se ha ajustado a la ley de arbitraje, es decir, se ha emi-
tido un laudo extemporáneo. Por lo tanto, si se pretende que España se
convierta en sede de arbitrajes internacionales, se estará prácticamente
obligando a las partes, en la mayoría de los casos, por no decir en
todos, a pactar plazos para laudar más amplios. En caso contrario,
podrían ver su pretensión resuelta, pero posiblemente anulada por
una de las partes a quien perjudique, y tampoco les quedaría expe-
dita la vía judicial.
45
Vid en la obra colectiva de R. Hinojosa Segovia (Coord.). Op. cit., p. 208.
III.9. Artículo 46: Extranjería del laudo y normas aplicables
Mucho antes de la entrada en vigor de la nueva ley de arbitraje en

España existía normativa internacional suficiente para dar un trata-
miento adecuado a los laudos extranjeros que pretendieran desplegar
efectos en nuestro país. Nos estamos refiriendo al Convenio sobre re-
conocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho
en Nueva York el 10 de junio de 1958,46 y del que España forma parte
desde 1977. De entrada, conviene recordar que en el momento de la
ratificación de la Convención por las autoridades españolas no se hizo
uso de ninguna de las dos reservas previstas en el Convenio. Estas
últimas están recogidas en el artículo I, apartado 3, y se refieren a la
reserva de comercialidad y a la de reciprocidad. La primera, permite a
un Estado miembro declarar que sólo aplicará la Convención a los liti-
gios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, conside-
46
BOE n.° 164 de 11 de julio de 1977. Actualmente forman parte de dicha Conven-
ción los siguientes Estados: Afganistán, Albania, Alemania, Antigua y Barbuda,
Arabia Saudí, Argelia, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán,
Bahrein, Bangladesh, Barbados, Bélgica, Benin, Bielorrusia, Bolivia, Bosnia-
Herzegovina, Boswana, Brasil, Brunei Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso,
Camboya, Camerún, Canadá, Colombia, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia,
Cuba, Chile, China (región administrativa especial de Hong Kong), Chipre, Di-
namarca, Djibuti, Dominica, Egipto, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia,
España, Estados Unidos, Estonia, ExRepública Yugoslava de Macedonia, Filipi-
nas, Finlandia, Francia, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Hon-
duras, Hungría, India, Indonesia, Irán, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Jamaica,
Japón, Jordania, Kazajstán, Kenia, Kirguistán, Kiribati, Kuwait, Lesotho, Letonia,
Líbano, Liberia, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malasia, Maldivas, Mali,
Malta, Marruecos, Mauricio, Mauritania, México, Mónaco, Mongolia,
Mozambique, Nepal, Nicaragua, Níger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Omán,
Países Bajos, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Qatar, Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Centroafricana, República
de Corea, República Checa, República Democrática de Laos, República Domini-
cana, República de Moldavia, Rumania, Federación de Rusia, San Marino, San
Vicente y Granadinas, Santa Sede, Senegal, Serbia y Montenegro, Singapur, Siria,
Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Tanzania, Trinidad y Tobago, Tú-
nez, Turquía, Uganda, Ucrania, Uruguay, Uzbequistán, Venezuela, Vietnam,
Zambia y Zimbabwe.
radas comerciales por su derecho interno.47 Por su parte, la reciproci-

dad, supone aplicar el Convenio únicamente a las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de otro Estado contratante. En consecuencia,
la Convención de Nueva York constituye para España un instrumento
de carácter universal puesto que todos los laudos dictados fuera de
nuestras fronteras caen bajo el objeto de su aplicación.48
Siendo evidente la valoración más que positiva que debe merecer la

Convención,49 podría parecer que el artículo 46 de la nueva ley de
arbitraje establece otro régimen de reconocimiento y ejecución de lau-
dos extranjeros, a saber, el interno o nacional, por su contraposición al
internacional regulado en el Convenio. Sin embargo, el propio precep-
to, en su apartado 2, despeja cualquier duda, al prescribir que el exe-
quátur de laudos extranjeros se regirá por el Convenio sobre recono-
cimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en
Nueva York, el 10 de junio de 1958. Por lo tanto, parece claro que con
la amplitud del régimen convencional sobraba cualquier otro sistema
47
Ahora bien, siguiendo a la doctrina mayoritaria, el Convenio de Nueva York no
resulta aplicable a los laudos que responden a un modelo contractual de contro-
versias como es, por ejemplo, el arbitratto irrituale italiano y cuya eficacia es la
propia de los contratos. Asimismo, el Convenio tampoco se aplica al «dictamen
arbitral», ni al «arbitrio de tercero», puesto que no son laudos en sentido estricto,
esto es, decisiones arbitrales que resuelven una controversia jurídica entre las
partes y cuyo resultado les vincula y es susceptible de producir efectos análogos
a los de una sentencia judicial (cosa juzgada y/o fuerza ejecutiva). Vid Garberí
Llobregat J. (Dir.). Comentarios a la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitra-
je. Barcelona, 2004, tomo II, p. 1455.
48
Así catalogan al Convenio de Nueva York los autores J.M. Chillón Medina y J.F.
Merino Merchán, «Valoración crítica de la nueva ley de arbitraje». Op. cit., pp. 8 y 9.
49
Al respecto, se puede apuntar que incluso la Unión Europea, en su libro verde,
sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del de-
recho civil y mercantil, COM (2002) 196 final, de 19 de abril de 2002, p. 6, cuan-
do se refiere a la noción de modalidad alternativa de solución de conflictos exclu-
ye expresamente al arbitraje, al mismo tiempo que lo considera perfectamente
regulado, tanto en los Estados miembros como a escala internacional, por el Con-
venio de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecución de las senten-
cias de arbitraje extranjeras.
de reconocimiento de laudos procedentes del extranjero y que la posi-

bilidad de haberlo introducido en la nueva ley de arbitraje hubiera
podido ser un elemento de distorsión, sobre todo si se hubieran esta-
blecido regulaciones distintas.
Ahora bien, si la ley puede considerarse acertada cuando se remite

al Convenio de Nueva York para el reconocimiento y ejecución de lau-
dos extranjeros, no puede decirse lo mismo cuando define la extranje-
ría del laudo. El apartado 1, del artículo 46, entiende por laudo extran-
jero el pronunciado fuera del territorio español. Pero se podría haber
aprovechado la nueva ley para ampliar el régimen del reconocimiento
y conseguir dotar al sistema convencional de mayores atribuciones, en
el caso de que se hubiera previsto la catalogación de extranjero para
un laudo dictado en nuestro país, pero que no puede ni debe conside-
rarse laudo interno. Dicho más claramente, se ha perdido la oportuni-
dad de haber podido aplicar la Convención a los laudos dictados en el
territorio del mismo Estado en que se pide el reconocimiento y ejecu-
ción, pero que deben recibir el tratamiento de extranjeros por conte-
ner elementos de internacionalidad suficientemente acreditados.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Es evidente que el crecimiento de la economía, especialmente de las

actividades comerciales, ha traído consigo un incremento de las rela-
ciones contractuales cuyos incumplimientos han generado controver-
sias que deben recibir una respuesta apropiada. Además, estos litigios
requieren rápidas soluciones que los procedimientos judiciales no ga-
rantizan. A mayor abundamiento, la vía judicial ha llegado a ser más
costosa y lenta, sobre todo por su sistema de recursos. Para resolver
estos problemas se han creado los métodos alternativos de resolución
de conflictos y, en particular el arbitraje, que en España ha adquirido
una inusitada relevancia y generalizada aceptación gracias a la aproba-
ción de la vigente Ley 60/2003, de arbitraje. Una comprensión más
adecuada de la nueva ley de arbitraje española pasa necesariamente
por apuntar que se inclina categóricamente por el monismo en su re-
gulación. Lo que ha sido puesto de manifiesto en algunos párrafos de

la exposición de motivos de la propia ley que hemos recogido en este
trabajo. Sin embargo, se ha podido comprobar la existencia de normas
específicas para el arbitraje internacional. Stricto sensu podría pensar-
se que la vigente norma de arbitraje en España realmente se basa en
un dualismo, cuando diferencia normas aplicables al arbitraje interno
de las aplicables al internacional. Ahora bien, las consecuencias que de
ello se derivan son más bien escasas o insignificantes. Y ello es así,
porque la espina dorsal que vertebra la regulación de ambos tipos de
arbitraje, el interno y el internacional, es la misma; dedicando sola-
mente unas cuantas disposiciones al arbitraje con elemento extranje-
ro, necesarias por la flexibilidad con la que debe producirse la práctica
arbitral en este terreno. Por lo tanto, existen algunos preceptos aplica-
bles al arbitraje internacional y no al interno, pero la mayor parte de
artículos que contiene la ley regulan indistintamente ambos tipos de
arbitraje. Se puede inferir de esta idea que la nueva norma de arbitraje
no acoge un monismo extremo, pero tampoco se inclina por un trata-
miento netamente diferenciado del arbitraje interno respecto del in-
ternacional.
Con todo, se pueden extraer algunas conclusiones interesantes so-

bre los artículos consagrados en la nueva ley al arbitraje internacional.
Una primera idea podría girar en torno a la definición recogida en el
artículo 3 de la ley española. Si bien los supuestos que en dicho pre-
cepto se contienen proceden de la ley modelo de la UNCITRAL sobre
Arbitraje Comercial Internacional, podemos encontrar algunas dife-
rencias significativas entre ambas normas. Resaltamos fundamental-
mente un cambio que introduce la ley de arbitraje respecto de la regu-
lación internacional y que se traduce en que nuestra norma no recoge
el principio de la autonomía de la voluntad de la partes para determi-
nar la extranjería del arbitraje. No es la única variación que presenta el
arbitraje español en su comparación con la ley modelo. En este senti-
do, la regulación del 2003 acepta la internacionalidad del arbitraje cuan-
do la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intere-
ses del comercio internacional, que no se contiene en la ley modelo, y
prefiere el domicilio de las partes en lugar del establecimiento, presen-
te este último en la ley UNCITRAL, para la aplicación de los criterios

previstos en el artículo 3.1, apartados a y b.
Pero nos vamos a centrar brevemente en la opción elegida por el

legislador español de impedir que las partes puedan otorgar la condi-
ción de internacional a un arbitraje desarrollado en España. Por ejem-
plo, podría haber servido para internacionalizar un arbitraje llevado a
cabo en nuestro país, entre sujetos domiciliados en España, pero con
nacionalidades extranjeras. De acuerdo con el artículo 1.3.c) de la ley
modelo, que dice así: «Las partes han convenido expresamente en que
la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de
un Estado», es obvio que no habría ningún problema para vincular el
ejemplo propuesto con el arbitraje internacional. Sin embargo, como
ya hemos tenido ocasión de señalar, al no haber diferencias substanciales
entre ambos tipos de arbitrajes, por el carácter monista de la ley, las
consecuencias prácticas de la eliminación de la autonomía de la volun-
tad se reducen considerablemente.
Una segunda consideración podría basarse en la dicotomía existen-

te entre los factores que imprimen carácter internacional al arbitraje y
la afectación que producen, en última instancia, las soluciones norma-
tivas aplicables al arbitraje dependiendo del país en el que se lleve a
cabo. Desde una perspectiva extrínseca, podría parecer que la vincula-
ción de algunos elementos de la controversia con distintos
ordenamientos jurídicos obliga a tener en cuenta las regulaciones
arbitrales de los correspondientes países. Sin embargo, desde un punto
de vista más intrínseco, es decir, fijándose en la esencia misma de la
institución arbitral, se constata que el desarrollo de un procedimiento
de esta naturaleza viene definido y marcado por la ley del lugar donde
se vaya a desencadenar el arbitraje. Ahora bien, la territorialidad que
gobierna el arbitraje no impide que algunos preceptos de la norma
aplicable recojan las peculiaridades de la internacionalidad, dotando al
arbitraje de una necesaria flexibilidad; además, de contener, en ciertos
casos, artículos específicos que predican el sometimiento de alguna
cuestión a una determinada legislación extranjera. Una particular vía,
que se puede reputar muy beneficiosa, para limitar la rigidez de la
regulación española en los arbitrajes internacionales se encuentra en

la primacía que se otorga al acuerdo de las partes. Tanto el derecho
aplicable a la validez del convenio arbitral, como el aplicable al fondo
del asunto, se determinan, en primera instancia, por la ley elegida por
los sujetos. Se trata de una solución que pretende dar cabida a las pe-
culiaridades legales de las regulaciones extranjeras en los arbitrajes
internacionales celebrados en nuestro país. Por su parte, el plazo para
dictar el laudo puede ser también modificado por las partes. Pero, en
este caso, no se está pensando en dar entrada a las normas jurídicas de
otros países, sino más bien en asegurar que España pueda convertirse
en destino preferente de arbitrajes internacionales. Y ello porque am-
pliar el plazo para laudar se convierte en una posibilidad casi siempre
necesaria para poder asegurar el éxito del procedimiento arbitral.
CAPÍTULO 21
EL ARBITRAJE Y DERECHO COMUNITARIO EUROPERO
(A PROPÓSITO DE LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
EN EL MARCO DE ORDENAMIENTOS SUPRANACIONALES
EN MERCADOS ÚNICOS
Cristina Hermida del Llano
Capítulo 21
EL ARBITRAJE Y DERECHO COMUNITARIO EUROPERO

(A PROPÓSITO DE LA SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS
EN EL MARCO DE ORDENAMIENTOS
SUPRANACIONALES EN MERCADOS ÚNICOS)
Cristina Hermida del Llano
I. Concepto y fundamento del arbitraje.— II. El auge del arbitraje en Europa

en la era de la globalización.— III. Arbitraje y justicia globalizadora.— IV. El
arbitraje en el ámbito de la Unión Europea.— V. Reflexiones sobre la idea de
orden público comunitario.— VI. El arbitraje: También un método de resolu-
ción de controversias en los acuerdos europeos suscritos con otros países.—
VII. Otras modalidades alternativas de solución extrajudicial de conflictos en
la Unión Europea.— VII.1. El Libro Verde.— VII.2. El sistema SOLVIT.—
VIII. Conclusiones.
I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL ARBITRAJE
El arbitraje como mecanismo de resolución de controversias ha atraí-

do la atención de juristas teóricos y profesionales del Derecho por tra-
tarse de un tema multidisciplinar, además de encontrarse en el centro
de los debates filosóficos, si tenemos en cuenta que, como ha hecho
notar Oppetit, se revelan en esta figura problemas fundamentales del
Derecho como el de la justicia, sus formas y finalidades, la estructura
del ordenamiento jurídico o el de las finalidades del Derecho.1
1
OPPETIT, Bruno. Teoría del Arbitraje, traducido por Eduardo Silva Romero, Fabricio
Mantilla Espinoza y José Joaquín Caicedo Demoulin. Bogotá: Legis Editores, 2006,
p. 248.
278 CRISTINA HERMIDA DEL LLANO
El arbitraje está fundamentado en la cultura del acuerdo, al tratar

de impedir la confrontación directa entre los interesados y la ruptura,
sin duda traumática, del negocio.2 Es una figura relativamente cerca-
na al procedimiento judicial clásico, puesto que el tercero, llamado «ár-
bitro», toma una decisión para solucionar el conflicto. Una explicación
clara y sencilla de esta figura podría ser la que sigue: «Todo arbitraje
tiene su origen en la voluntad de las partes, que, mediante la conclu-
sión de un negocio jurídico denominado «convenio arbitral», confían
la solución de un litigio a un tercero imparcial elegido, directa o indi-
rectamente, por ellas mismas».3
Es especialmente importante el elemento de la confianza deposita-

da por las partes en el tercero dirimente, resaltado ya, por cierto, en
textos muy antiguos: «El arbitrium boni viri y los explícitos y detalla-
dos desarrollos del arbitraje en nuestros textos históricos medievales
y en los documentos del Estado absoluto que les siguieron prueban
ciertamente el apego de los eventuales justiciables a una institución
anclada en el sentimiento tradicional y en la propia naturaleza de las
cosas».4 Como consecuencia de la confianza depositada en el árbitro, la
decisión de éste será vinculante para las dos partes en conflicto. Esta
decisión puede tomarse bien aplicando normas jurídicas (Arbitraje de
Derecho) o mediante el recurso a la equidad o Justicia del caso concre-
to (Arbitraje de Equidad). La decisión dictada por el árbitro, llamada
laudo arbitral, tiene fuerza de cosa juzgada, lo que significa que el con-
flicto, una vez decidido por el árbitro, no puede, en principio, llevarse
ante el juez.
2
Aunque el arbitraje comercial internacional constituye la figura más importante
de la solución extrajudicial de conflictos no es la única, como más adelante vere-
mos.
3
CALVO CARAVACA Alfonso-Luis, y Luis FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. El arbitraje
comercial internacional. Madrid: Tecnos, 1989, p. 55.
4
GONZALO QUIROGA Marta, Orden Público y Arbitraje internacional en el marco
de la globalización comercial (Arbitrabilidad y Derecho aplicable al fondo de la
controversia internacional). Madrid: Editorial Dykinson, 2003, p. 17 del «Prólogo».
EL ARBITRAJE Y DERECHO COMUNITARIO EUROPERO... 279
Me gustaría dejar claro que, en mi opinión, no caben los acuerdos de

arbitraje conocidos como sin ley, anacionales o estrictamente internacio-
nales; esto es, regulados únicamente por la voluntad de las partes sin su-
misión a una legislación estatal, a pesar de que esta idea no la compartan
los defensores radicales de la nueva lex mercatoria.5 Éste es, por tanto, el
único límite que se reconoce a la partes, al tener la obligación de someter
el convenio arbitral a un ordenamiento estatal.
La naturaleza del arbitraje no cambia por el hecho de ser interno o

internacional. Precisamente, por ello, las diversas concepciones que del
arbitraje interno se tienen han sido trasladadas al arbitraje comercial
internacional. Sin embargo, la diferencia sí que es relevante en tanto
que el laudo extranjero requiere el exequátur para su reconocimiento
en el foro, mientras que el nacional no lo necesita.
Si se compara el arbitraje con la justicia que imparten jueces y tribuna-

les estáticos, esta figura presenta, sin duda, ventajas que justifican que su
utilización se encuentre en alza. Ello obedece, según explica Lorca, a que:
El proceso arbitral es, por esencia, muy simple e informal, frente a las formas
ordinarias que adoptan los trámites procesales ante juzgados y tribunales,
que, por lo general, son pesadas, lentas y excesivamente formalistas, caracte-
rísticas que en el momento actual aparecen como incuestionables y se hallan
en progresión con la importancia del asunto. Por ello, en ese contexto la doc-
trina ha puesto, además de relieve cómo el arbitraje puede cumplir una doble
finalidad:
a) De una parte, desjudicializar la Administración de justicia ofreciendo al-
ternativas de solución rápidas, económicas y con las mismas garantías
que los tribunales ordinarios.
b) Servir, de otra, de eficaz estímulo para que el Estado preste una mayor
atención al funcionamiento de los tribunales, cuyas deficiencias serán más
notables por contraste con las soluciones que aporta el arbitraje.6
5
Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Luis Fernández de la Gandara. El arbitraje co-
mercial internacional. Op. cit., p. 73.
6
LORCA NAVARRETE, Antonio María. Derecho de Arbitraje interno e internacional.
Madrid: Tecnos, 1989, p. 31. Asimismo, como el autor continúa explicando: «De
otro lado, el arbitraje se justifica, asimismo, por ofrecen soluciones técnicas a
La eficiencia del arbitraje comercial internacional resulta, a todas

luces, indudable. Prueba de ello son también los siguientes datos, re-
saltados con acierto por Carrascosa:7 1) cumple con el principio de
previsibilidad del órgano competente. 2) Cumple con el principio de
eficiencia intrínseca. Y ello por cuatro razones: A) se elegirá la institu-
ción arbitral que se encuentre en mejor posición para resolver la con-
troversia, pudiéndose optar por un arbitraje ad hoc o por arbitrajes
institucionales de probada eficacia. B) La competencia de los árbi-
tros no tiene por qué ser excluyente. Puede concurrir, simultánea o
sucesivamente, con la competencia judicial internacional de los jue-
ces de un país o países. De tal modo que las partes pueden elegir al
juzgador que, en el momento de la controversia, les resulte más
conveniente, optimizando así los resultados. C) Las partes pueden
indicar a los árbitros qué reglas de Derecho desean sean aplicadas
al fondo de la controversia. D) Permite a las partes otorgar faculta-
des a los árbitros para la adaptación del contrato a las nuevas cir-
cunstancias. 3) Cumple con el principio de previsibilidad del Dere-
cho Internacional Privado aplicable, que no es otro que el Derecho
global.
Como consecuencia de todo ello, el medio arbitral se ha convertido en

el más utilizado para el arreglo de diferencias en el comercio internacio-
nal. No voy a insistir más sobre las razones que explican la preferencia de
los diversos agentes que operan en el tráfico jurídico internacional por el
arbitraje: neutralidad y especialización del órgano arbitral, rapidez y eco-
nomía del procedimiento, confidencialidad, eficacia extraterritorial de los
laudos arbitrales más allá del Estado en que fueron dictados, etc.8
conflictos complejos, evitando la vía indirecta de la decisión del juez apoyada en

la resolución de un perito técnico o experto en la materia», p. 31.
7
CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Globalización y Derecho Internacional Privado.
LiberLIBRO.com, 2002, pp. 84-86.
8
Sirva de ejemplo, que recientemente, concretamente el 12 de julio de 2007, la
Organización Mundial del Comercio (OMC) acordó la creación de un grupo de
arbitraje para analizar la denuncia presentada por Estados Unidos contra el régi-
II. EL AUGE DEL ARBITRAJE EN EUROPA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
El arbitraje ha ido progresivamente conquistando muchos ámbitos,

dentro de una inicial concepción del arbitraje que lo entendía como
sustituto o subsidiario de la justicia estatal. De hecho, el arbitraje con-
cebido como forma privada de justicia había permanecido aletargado
durante los siglos de exaltación de la soberanía de los Estados. Si bien
los comerciantes de la Edad Media frecuentemente sometían sus dis-
putas a sus propios pares —otros comerciantes— o a terceros, no jue-
ces, que arbitraban en ellas, la consolidación del Estado-Nación y el
fortalecimiento de las ideas de la soberanía estatal de los últimos si-
glos, entre otros factores, provocaron que el arbitraje quedara arrinco-
nado como alternativa efectiva para la resolución de disputas
transfronterizas.
Su papel no comenzaría así a despuntar hasta mediados del siglo XX

cuando, paralelamente al incremento del comercio internacional y de las
relaciones privadas transfronterizas, la justicia arbitral comenzó a ganar
cada vez más fuerza, sobre todo, a través de contiendas muy conocidas,
como las relativas a la nacionalización del petróleo en países árabes de los
años 1970 y 1980. Como explica Carrascosa:
Los Estados pierden, por voluntad propia, el monopolio de impartir

Justicia a través de sus respectivos aparatos de Poder Judicial; se deja
que las partes otorguen competencia a un órgano no nacional —árbi-
tro, colegio arbitral, instituciones arbitrales internacionales—, que re-
solverá la controversia pero sin dictar su decisión en nombre de un
Estado.9
men de importación de banano de la Unión Europea. De hecho, la Unión Europea

aceptó en la reunión del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la OMC
que se estableciera un grupo de arbitraje para analizar el litigio, al tiempo que
otros diez países, entre ellos Nicaragua, Panamá y Ecuador, manifestaron su in-
terés en participar en él como terceras partes.
9
Op. cit., pp. 83-84.
Los Estados y sus ordenamientos fueron así progresivamente aban-

donando su actitud de desconfianza y recelo ante un procedimiento
que podía llegar a sustraer bloques enteros de competencias al conoci-
miento de los tribunales judiciales. Buena prueba de ello es que el pro-
pio Tribunal Constitucional español ha considerado el arbitraje como
«un equivalente jurisdiccional» mediante el cual las partes pueden
obtener los mismos objetivos que ante los órganos jurisdiccionales del
Estado, es decir, una decisión con efectos de cosa juzgada.10
Para entender la favorable acogida que ha tenido el arbitraje en el

ámbito continental europeo es preciso, asimismo, recordar que la fór-
mula decisionista judicial derivada de una concepción estrictamente
positivista, implantada en los sistemas continentales del Código Civil
desde la Revolución Francesa, se viene considerando anticuada y obsoleta.
Como ha precisado Ortuño Muñoz: «El modelo de resolución de conflic-
tos basado en unos jueces técnicos, semiautómatas, sometidos a un
reglamentismo legal exacerbado que ha absorbido toda la capacidad de los
ciudadanos de negociar sus propios intereses, no es eficaz ni útil para los
nuevos litigios que han surgido de un sistema de relaciones sociales que,
en parte, era desconocido».11 Cuestión que nos conduce inexorablemente
al tema de la globalización de nuestros días que ha afectado, lo quiera o
no, al funcionamiento y desarrollo de la institución arbitral.
III. ARBITRAJE Y JUSTICIA GLOBALIZADORA
Durante las últimas décadas, el comercio internacional ha aumentado

en volumen, hasta lograr grados ciertamente impensables. Este cons-
tante crecimiento de los flujos comerciales ha venido seguido de una
flexibilidad y complejidad cada vez mayor de la actividad comercial,
motivada por una serie de razones que oscilan, desde la instauración
10
Sentencia del Tribunal Constitucional español 288/1993, de 4 de octubre.
11
ORTUÑO MUÑOZ, Pascual. «El Libro Verde sobre las modalidades alternativas de
resolución de conflictos en el ámbito civil y mercantil de 19.04.2002 de la Comi-
sión de las Comunidades Europeas». En Revista Iuris-La Ley, n.° 77, noviembre
2003, p. 42.
de nuevos sujetos en ella, hasta la variación del objeto de las transac-

ciones desarrolladas, que hacen posible hoy en día la existencia del
comercio de bienes inmateriales o servicios. A ello se suma la consoli-
dación de nuevas figuras contractuales y el auge de la contratación
entre ausentes.12
El fenómeno globalizador ha generado un progresivo crecimiento

de la participación de las empresas en el comercio internacional, favo-
recido por el fortalecimiento de las políticas neoliberales y por la
desregularización de las relaciones económicas internacionales. La
globalización se halla en la época actual en una encrucijada en la que
tanto las ventajas como los inconvenientes que a ella se asocian, co-
rren de forma paralela a las polémicas planteadas entre las corrientes
liberalizadoras y proteccionistas, defensoras y detractoras, respectiva-
mente de la misma.13
En el ámbito del comercio internacional, la justicia globalizadora se

reconduce a la institución del arbitraje hasta el punto de que en nues-
tros días globalización y arbitraje parecen ir de la mano en muchos
asuntos. Aún más, podría decirse que el auge de figuras como el arbi-
traje, como método alternativo de resolución de controversias frente a
la justicia estatal, es una de las consecuencias de la globalización donde
los intereses en juego ya no son los estatales sino los intereses de los
particulares,14 grupos, empresas, corporaciones, etc. De hecho, el desa-
rrollo del arbitraje internacional privado se encuentra estrechamente
unido al desarrollo de los intercambios comerciales entre empresas de
diferentes Estados. Como explica Gonzalo Quiroga:
12
Cfr. ESPULGUES MOTA, Carlos y Daniel HARGAIN (Coordinadores). Derecho del Co-
mercio Internacional. Mercosur-Unión Europea. Madrid: Reus, 2005, p. 3.
13
Desde la perspectiva que aquí voy a asumir, la liberalización podría identificarse
con la propia institución arbitral, como forma privada de justicia. Mientras que,
por otra parte, el proteccionismo vendría a coincidir con el orden público, consi-
derado como el límite tradicional del arbitraje. Cuestión sobre la que me deten-
dré más adelante.
14
Op. cit., p. 259.
Las cláusulas compromisorias insertas en la práctica totalidad de los

contratos internacionales consolidan el papel de los árbitros como prin-
cipales valedores de la justicia privada y el de la propia institución
arbitral como instrumento que inevitablemente es y será la fuente
principal de resolución de controversias en este ámbito globalizado y
globalizador del mercado.15
El verdadero detonante de la globalización del arbitraje internacio-

nal se encuentra en el Convenio de Nueva York de 1958 sobre recono-
cimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (CNY). Fe-
cha ésta en la cual se puede decir que verdaderamente comienza la
globalización en la institución arbitral. Por ello, se viene considerando
al mencionado Convenio como el auténtico promotor y precursor de
la mundialización en el arbitraje internacional.16
La importancia del Convenio de Nueva York deriva de que los sig-

natarios garantizan la validez de los laudos arbitrales realizados en el
extranjero, dentro de su propio ámbito jurisdiccional.17 El Convenio
neoyorkino se ha convertido en el protagonista indiscutible para con-
seguir la cohesión de la institución arbitral desde su implantación en
el ámbito internacional. Su gran influencia armonizadora en los dis-
tintos sistemas arbitrales de todo el mundo se ha tornado ya incues-
tionable.
Los grandes avances que ha sufrido el comercio internacional en las

últimas décadas han originado un claro interés por intentar armonizar
la normativa de los diversos Estados en relación con el comercio
15
GONZALO QUIROGA, Marta. Orden Público y Arbitraje internacional en el marco
controversia internacional). Madrid: Editorial Dykinson, 2003, p. 36.
16
Vid, ibidem, p. 37.
17
Casi todos los países del mundo han firmado esta Convención de 10 de junio de
1958, por eso el Arbitraje donde quiera que se haya realizado tiene validez uni-
versal. Si bien los Estados europeos se han mostrado receptivos al Convenio de
Nueva York, éstos a su vez han desarrollado su propia legislación a través de sus
Códigos Civiles, Comerciales y Procesales.
transnacional, como manera de lograr un nivel de seguridad suficiente

para mejorar y favorecer los intercambios entre los diferentes países.
Varias han sido las instituciones que se han preocupado de este objeti-
vo. Aquí me referiré, particularmente, a dos: por un lado, la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) y, por otro, la Cámara de Comercio Internacional de París
(CCI).
En primer lugar, la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere-

cho Mercantil Internacional (CNUDMI, también conocida como
UNCITRAL), fue creada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1966, con el mandato de fomentar la armonización y la
unificación progresivas del Derecho Mercantil Internacional, y desde
luego su labor en las últimas décadas le ha hecho merecedora de gran-
des elogios. Concretamente, en el ámbito del arbitraje y de la conci-
liación internacional, interesa resaltar el ya citado Convenio de
Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de senten-
cias arbitrales extranjeras, que es administrado por la CNUDMI, a
pesar de no haber sido elaborado por ella; el Reglamento de arbi-
traje de 1976 sobre arbitraje comercial internacional; la ley Modelo
sobre arbitraje comercial internacional de 1985. Igualmente, ha-
bría que destacar los trabajos realizados por la CNUDMI en el ám-
bito de la conciliación: el Reglamento de Conciliación de 1980 y,
más reciente en el tiempo, la Ley Modelo sobre Conciliación Co-
mercial Internacional de 2002.
En segundo lugar, la Cámara de Comercio Internacional de París

(CCI) se presenta a sí misma como una organización empresarial mun-
dial, establecida en 1923 con sede en París, que agrupa a varios miles
de empresas de más de 130 países. Las actividades desarrolladas por la
CCI son muy variadas. Nos interesa aquí destacar sus tareas sobre el
arbitraje y la resolución de conflictos, al contar en su seno con el Tri-
bunal Arbitral Internacional. Junto a la trascendencia inherente de la
práctica arbitral desarrollada por su Tribunal Arbitral Internacional, la
CCI, a través de sus distintas comisiones, desarrolla una amplísima
actividad de reglamentación —de naturaleza privada— en el ámbito
del comercio internacional.18 Resta señalar que la CCI, cuyo Regla-

mento fue renovado en 1998, es la institución arbitral que tiene un
carácter más global en cuanto al número de participantes, casos decidi-
dos y miembros que la componen.
IV. EL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA
Al igual que ocurre en otras partes del mundo, la importancia del arbi-
traje en la Unión Europea, en buena parte, obedece al incesante creci-
miento de los intercambios comerciales, así como al permanente au-
mento de los contenciosos derivados de esta modalidad de tráfico jurí-
dico. Tengamos en cuenta que el arbitraje es un tipo de resolución de
litigios más cercano a un procedimiento judicial que a las modalidades
alternativas en la medida en que el objetivo de la sentencia arbitral es
sustituir la decisión de justicia. El arbitraje se regula tanto en los Esta-
dos miembros como a escala internacional por el ya citado Convenio
de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecución de las sen-
tencias de arbitraje extranjeras, y, en el marco del Consejo de Europa,
por el Convenio Europeo de 1966 por el que se establece una ley uni-
forme en materia de arbitraje.
Asimismo resulta necesario recordar que el artículo 220 in fine del

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Roma, 25 de marzo de
1957) disponía que «los Estados miembros entablarán, en tanto sea
necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus
nacionales: [...] la simplificación de las formalidades a que están some-
tidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones ju-
diciales y de los laudos arbitrales».
Aunque resulte sorprendente la Unión Europea no cuenta con nor-

mativa específica en materia de arbitraje comercial internacional. Como
han apuntado Calvo Caravaca y Fernández de la Gandara, «La falta de
18
Tengamos en cuenta que la CCI se preocupa por la defensa del libre comercio y el
sistema de economía de mercado, la autorregulación de empresas, la lucha contra
la corrupción o la lucha contra el crimen comercial.
un Convenio específico de los Estados comunitarios que tenga por

objeto asegurar la extraterritorialidad de los laudos arbitrales se expli-
ca, sobre todo, por una razón práctica: la dificultad, hoy por hoy, de
superar los logros del Convenio de Nueva York de 1958».19 Es más, el
hecho de que los distintos países miembros de la Unión fueran parte
del Convenio de Nueva York de 1958 determinó, en su momento, que
la materia arbitral se excluyera del Convenio de Bruselas de 1968 re-
lativo a la competencia judicial y a la ejecución de resolución judiciales
en materia civil y mercantil (artículo 1.II.4) y del Reglamento 44/2001,
del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia
judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (artículo 1.2.d), permaneciendo este asunto
en manos del legislador nacional.
Ahora bien, la ausencia de normativa específica sobre arbitraje co-

mercial internacional en el marco de la Unión Europea no ha ido, sin
embargo, en detrimento de la voluntad de fomentar el recurso al arbi-
traje y a otros medios de resolución alternativa de conflictos.20
A partir de este dato y de la verificación fáctica del amplio uso del

arbitraje en el ámbito de la Unión Europea, puede constatarse la exis-
tencia de un notable proceso de reformas de las distintas normativas
nacionales en materia arbitral, tanto interno como internacional. Este
proceso de reforma presenta como denominador común una creciente
utilización de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial
internacional de 1985 como texto de referencia. En este sentido, puede
decirse que la normativa de arbitraje en países como Alemania, Chipre,
Escocia, Grecia, Hungría, Irlanda, Malta o Reino Unido se considera por la
propia CNUDMI como normativa «Ley Modelo». A este listado podría
añadirse la Ley española de Arbitraje, de diciembre de 2003.21
19
CALVO CARAVACA, Alfonso-Luis y Luis FERNÁNDEZ DE LA GANDARA. El arbitraje
comercial internacional. Op. cit., p. 13.
20
Así, por ejemplo, en el ámbito del arbitraje de consumo, en el cual entre otras
actuaciones se ha constituido la denominada Red EJE.
21
Vid ESPLUGUES MOTA, Carlos y Daniel HARGAIN (Coordinadores). Derecho del Co-
mercio Internacional. Mercosur-Unión Europea. Op. cit., pp. 746-747.
El arbitraje se encuentra así en la época actual en el punto de mira

de la doctrina, por haber sido entendido por algunos como «un meca-
nismo a través del cual los operadores económicos internacionales pue-
den lograr la huida de la normativa, en especial, del orden público y las
normas imperativas, y de la jurisdicción de los ordenamientos estata-
les».22 Se ha llegado a sostener, por parte de reconocidos autores, que
el fenómeno de huida de los operadores económicos de los
ordenamientos y las jurisdicciones estatales lo ha protagonizado el
recurso a la lex mercatoria y al arbitraje comercial internacional.23
Desde mi punto de vista, estas afirmaciones resultan a todas luces exa-
geradas e injustificadas, sobre todo, si tenemos en cuenta que, como ha
subrayado Cremades,24 la potestad jurisdiccional del árbitro no tiene
el mismo alcance que la otorgada por la Ley a los juzgados y tribunales,
puesto que mientras que los jueces tienen poder de ejecutar lo juzgado,
atribuido ex lege, el árbitro necesitará del auxilio judicial, cuando la vo-
luntad de las partes no baste para cumplir lo decidido en el laudo o llevar
a buen fin el procedimiento. De este modo, jueces y tribunales desempe-
ñan una función esencial en el éxito del arbitraje: por un lado, mediante el
apoyo y control del arbitraje; por otro, en el procedimiento de ejecución
del laudo arbitral. Por consiguiente, el arbitraje no conlleva «un menosca-
bo de la actividad jurisdiccional del Estado, sino que otra función, jurisdic-
cional y arbitral se complementan».25 Con otras palabras: jueces y árbi-
tros han de colaborar como verdaderos socios a la hora de garantizar la
libertad contractual de las partes en litigio.
22
GONZALO QUIROGA, Marta. Orden Público y Arbitraje internacional en el marco
controversia internacional). Op. cit., pp. 35-36.
23
Así, entre otros autores, GONZÁLEZ CAMPOS, J.D. «El paradigma de la norma de
conflicto multilateral». En Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio
Menéndez. Derecho Civil y Derecho Público. Madrid: Civitas, 1996, tomo IV, p.
5269.
24
CREMADES, Bernardo M. «El arbitraje en la Doctrina Constitucional Española».
Lima Arbitration n.° 1, 2006, p. 186.
25
Vid, ibidem, p. 190.
El mismo Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha man-

tenido la postura de que el servicio ofrecido por un árbitro es el de
«[…] resolver una controversia entre dos o más partes […]» que no
puede asimilarse a la representación y defensa de los intereses que de
las partes efectúan los abogados. Pensemos, por poner un ejemplo, que
en España el árbitro no puede plantear una cuestión de
inconstitucionalidad, por estar reservada a los órganos judiciales (artí-
culo 163 CE), ni tampoco está legitimado para formular cuestiones
prejudiciales ante el TJCE, por no ser un órgano jurisdiccional.
V. REFLEXIONES SOBRE LA IDEA DE ORDEN PÚBLICO COMUNITARIO
La realidad actual refleja que ha crecido la confianza de los Estados en

la institución arbitral como justicia alternativa que camina al ritmo de
la internacionalización de la economía y de las demandas sociales.26
Ahora bien, mientras que la confianza se convirtió en el requisito in-
dispensable para el desarrollo y la autonomía del arbitraje, por su par-
te, el orden público, entendido en sentido de mínimos, se erigió como
el referente esencial que marcaba hasta dónde podía llegar la autono-
mía de la institución arbitral: «así pues, el orden público y la
arbitrabilidad han pasado a ser los dos indicadores principales de la
evolución y la autonomía del arbitraje en el nuevo milenio».27
Tengamos presente que si en las vinculaciones mercantiles

transfronterizas funciona el principio de la autonomía de la voluntad
o libertad de las partes para elegir el Derecho que regirá sus contratos
y en su caso la jurisdicción, judicial o arbitral, que entenderá ante una
eventual contienda, los límites a dicha autonomía vienen marcados
por el llamado «Orden público en los distintos sistemas jurídicos. Como
26
Cfr. GONZALO QUIROGA, Marta. Arbitrabilidad de la controversia internacional
en Derecho de la Competencia. Condiciones Generales de Contratación: Arbi-
traje Internacional de Consumo, Seguros y Trabajo. Granada: Ed. Alhulia, 2003,
p. 15, correspondiente al «Prólogo» de José María Chillón Medina.
27
Vid, ibidem, p. 34.
es de suponer, una de las cuestiones que más preocupa no es sólo en

manos de quién está el poder para manejar la liberalización, que tam-
bién ha afectado a la propia institución arbitral, sino la de los límites
sobre el uso de dicho poder que debería existir a escala internacional,
donde el orden público transnacional juega un papel verdaderamente
importante.
Los principios de orden público se considera que son los que inspi-
ran un ordenamiento jurídico determinado, reflejando los valores esen-
ciales de una sociedad en un momento dado. La idea general —obser-
va Carbonnier— responde a una supremacía de la sociedad sobre el
individuo, y el orden público traduce la voluntad comunitaria, amena-
zada por determinadas iniciativas individuales en forma de contrato.28
Por consiguiente, se trata de un mecanismo mediante el cual el Estado
reprime las convenciones particulares que puedan atentar contra sus
intereses esenciales.
El arbitraje ha sido terreno fértil para el desarrollo y refinamiento

reciente de la compleja noción del orden público. Un importante
estudio europeo relativo a propuestas de reforma en el ámbito con-
tractual, conocido como Libro Verde, pone de relieve la distinción
entre orden público interno e internacional. En el Glosario de De-
recho Internacional Privado se define el orden público interno así:
«Conjunto de normas nacionales de carácter imperativo cuyo obje-
to es garantizar el orden social y económico de un Estado. Se trata
de normas cuya aplicación las partes no pueden excluir por contra-
to, por ejemplo las destinadas a proteger una parte considerada ‹dé-
bil› (consumidor, trabajador, menor, etc.)». Con respecto al orden
público internacional, también el Libro Verde se pronuncia: «Des-
pués de haber determinado la ley aplicable a una situación jurídica
dada, de acuerdo con sus normas de conflicto de leyes, sucede que
el juez considera que la aplicación concreta de esta ley entraña un
28
CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Traducción por Manuel M. Zorrilla Ruiz. Bar-
celona: Editorial Bosch, 1971, vol. II, tomo II, p. 266.
resultado poco compatible con el sistema de valores del foro. En

consecuencia, descarta la ley extranjera normalmente aplicable y
aplica su propia ley.29
Se alude también a un orden público comunitario, compuesto por

valores fundamentales compartidos en zonas de integración regional,
como la europea, y así lo expresa el Libro Verde, según el cual «tradi-
cionalmente, cada Estado miembro dispone de su propio cuerpo de nor-
mas de orden público internacional, pero con la multiplicación de dis-
posiciones imperativas de origen comunitario, asistimos hoy en día al
nacimiento de un ‹orden público europeo›.
Del mismo modo que el poder legislativo trasciende y sobrepasa la

idea del Estado-nación, pudiéndose hablar ya de un poder normativo a
nivel comunitario, resulta difícil de entender por qué razón las reglas
de conflicto deberían siempre referirse al Derecho privado de un Esta-
do, y por qué la noción de orden público debería únicamente deducirse
a partir de los derechos locales. En esta línea, creo que es razonable
pensar que el orden público también puede extraerse de valores
transnacionales compartidos.
El orden público comunitario goza de una importancia singular, al

haber contribuido a dar contenido progresivamente al orden público
internacional o transnacional, encargado éste, como sabemos, de mar-
car los límites al arbitraje internacional.30 Concretamente, gracias a
tres decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE)
a este respecto (la STJCE de 1 de junio de 1999, Eco Swiss China Time
Ltd c. Benetton International NV, C-126/97; la STJCE de 28 de marzo
29
Vid Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la
ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y so-
bre su actualización (COM/2002/0654) (http://europa.eu.int/eurlex/lex/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52002DC0654:ES:HTML).
30
A pesar de ello, actualmente, todavía no se puede decir que estén perfectamente
definidos los límites del arbitraje comercial internacional por el orden público
comunitario.
de 2000, Krombach c. Bamberski, C7/98; la STJCE de 11 de mayo de

2000, Renault c. Maxicar y Formento, C-38/98) se ha afirmado que
existe una «comunitarización» del concepto de orden público o un or-
den público comunitario que consagra la existencia de un orden públi-
co internacional de fuente comunitaria.
Detengámonos a examinar la decisión que tomó el TJCE en el caso

Eco Swiss China Time v. Benetton (1999). La sociedad holandesa
Benetton había celebrado un contrato de licencia con Eco Swiss y Bulota,
por el que Benetton concedía a Eco Swiss, por un tiempo determinado,
el derecho a fabricar relojes con la mención «Benetton Bulota». En
virtud de la cláusula arbitral contenida en el contrato, y a raíz de la
resolución anticipada del mismo por Benetton, las partes iniciaron un
arbitraje ante el Instituto Neerlandés de Arbitraje. Cuando el Tribunal
Arbitral dictó dos laudos condenando a Benetton al pago de una in-
demnización, Benetton solicitó la anulación de los laudos ante los tri-
bunales holandeses, alegando que dichos laudos eran contrarios al or-
den público debido a la nulidad del contrato de licencia desde el punto
de vista del Derecho de la competencia comunitario.
El Hoge Raad der Nederlanden planteó una serie de cuestiones

prejudiciales en virtud del artículo 234 Tratado CE (antiguo 177)31
sobre si el hecho de que el contenido o la ejecución de un laudo arbitral
impidiera la aplicación de una prohibición impuesta por el Derecho
comunitario de la competencia, implicaba que el juez nacional debiera
estimar la acción de anulación que contra ese laudo arbitral se hubiera
planteado. El TJCE precisó:
[…] un órgano jurisdiccional nacional al que se ha presentado un re-

curso de anulación de un laudo arbitral debe estimarlo cuando consi-
dere que el laudo es efectivamente contrario al artículo 81 CE (ex artí-
31
Según esta disposición, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro
tiene que aplicar Derecho comunitario, en relación con una causa de la que esté
conociendo, dicho tribunal podrá suspender el procedimiento nacional y formu-
lar una solicitud al TJCE sobre la forma en que debe interpretarse un acto jurídi-
co comunitario o los Tratados de la Unión Europea.
culo 85 del Tratado de Roma), si conforme a las normas procesales

internas debe estimar un recurso de anulación basado en el incumpli-
miento de normas nacionales de orden público.
El Tribunal de Luxemburgo puso de relieve que la norma de defen-

sa de la competencia del artículo 85 del Tratado de Roma constituía
una disposición fundamental para el funcionamiento del mercado in-
terior de la Unión Europea. Y como consecuencia de ello, precisaba:
En la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplica-

ción de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anula-
ción de un laudo arbitral basado en la inobservancia de normas nacio-
nales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la
inobservancia de la prohibición impuesta en el apartado 1 del artículo
85 del Tratado». El TJCE constataba en esta decisión que al ser nulo el
contrato objeto del arbitraje, por vulnerar el orden público comunita-
rio, la sentencia arbitral que se había dictado sobre el mismo también
asimismo era nula. Como ha observado Cremades: «La decisión del
TJCE pone de manifiesto que los árbitros, en la toma de decisiones, no
deben ignorar los principios básicos de orden público, al amparo de las
formalidades que pueda presentar una determinada relación contrac-
tual. Sin duda alguna, existe un proceso de ósmosis entre jueces y
árbitros, por el que los órganos jurisdiccionales efectúan un examen
pormenorizado del cumplimiento en el arbitraje de principios que for-
man parte del denominado orden público.32
Una prueba más de la estrecha relación entre jueces y árbitros es

que en Europa, los jueces están obligados a tener en cuenta la Conven-
ción de Roma de 1950, de cuyos preceptos se desprende un orden pú-
blico europeo o comunitario, y así lo ha expresado el propio Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), por ejemplo, en el
muy citado caso Krombach (C-7/98) del año 2000. El Tribunal de
Luxemburgo sostuvo que entre las manifestaciones del orden público
comunitario se encuentran las indicaciones proporcionadas por los ins-
32
CREMADES, Bernardo M. «El arbitraje en la Doctrina Constitucional Española».
En Lima Arbitration, n.° 1, Op. cit., p. 216.
trumentos internacionales relativos a la protección de los derechos hu-

manos a cuyo respeto los Estados miembros han cooperado o a los que
se han adherido, entre ellos, el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Por lo
demás, la Unión Europea constituye una organización supranacional
cuyo Derecho comunitario resulta directamente vinculante para sus
Estados miembros. En cada uno de estos Estados el Derecho comuni-
tario forma parte del sistema jurídico nacional. Es más, en caso de con-
flicto prevalece el Derecho europeo sobre el autóctono. Al mismo tiem-
po, hay que tener presente que algunas reglas básicas del Derecho co-
munitario europeo, como el libre movimiento de bienes y personas o
la libre competencia, forman ya parte del orden público de los Estados
miembros de la Unión Europea, lo que ha provocado que el orden pú-
blico nacional quede en algunos casos relegado.
Por último, el caso Renault (C-38/98) del año 2000, me parece lla-
mativo en cuanto que el TJCE señala que aunque no le corresponde a
él definir el contenido del concepto de orden público de un Estado con-
tratante, «Sí le corresponde controlar los límites dentro de los cuales
los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concep-
to para no reconocer una resolución dictada por un órgano jurisdiccio-
nal de otro Estado contratante»,33 cuestión en la que remite a la sen-
tencia Krombach. Asimismo, el Tribunal de Luxemburgo deja bien claro
que corresponde al órgano jurisdiccional nacional garantizar con la
misma eficacia la protección de los derechos establecidos por el orde-
namiento jurídico nacional y los derechos conferidos por el ordena-
miento jurídico comunitario.34
Junto a estos tres casos referidos, también otro caso digno de consi-
deración es el de Ingmar GB Ltd contra Eaton Leonard Technologies
Inc. del Tribunal de Justicia del año 2000 (C-381/98). El Tribunal de
33
Apartado 28 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 11 de mayo
de 2000.
34
Apartado 32 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 11 de mayo
de 2000.
Luxemburgo planteó el tema de que determinadas disposiciones del De-

recho comunitario, podían gozar de carácter imperativo. Éste era el caso
de la Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986, que
establece una protección especial a los agentes en sus vinculaciones inter-
nacionales. De tal manera que las disposiciones de protección mínima es-
tablecidas en esta Directiva comunitaria debían considerarse de orden
público europeo y, por tanto, debían prevalecer sobre un resultado su-
puestamente contrario al que pudieran llevar las normas de conflicto.
A nivel comunitario, este fallo del TJCE trataba de impedir que se

evadieran fraudulentamente disposiciones imperativas recurriéndose
a otro Derecho aplicable. Concretamente, se puso de relieve el carácter
imperativo de artículos 17 a 19 de la Directiva, cuya finalidad era pro-
teger al agente comercial, una vez que se hubiera extinguido el con-
trato. Se observó, además, en la sentencia que las medidas de armoni-
zación establecidas en esta Directiva tenían como finalidad, entre otras,
suprimir las restricciones al ejercicio de la profesión de agente comer-
cial, uniformar las condiciones de competencia dentro de la Comuni-
dad e incrementar la seguridad de las operaciones comerciales. Debido
a que el objetivo último de los artículos 17 a 19 de la Directiva era
proteger, a través de la categoría de los agentes comerciales, la libertad
de establecimiento y el juego de una competencia no falseada en el
mercado interior, la observancia de las citadas disposiciones en el te-
rritorio de la Comunidad resultaba necesaria. De ahí que el TJCE dic-
taminara que resultaba esencial para el ordenamiento jurídico comu-
nitario que un empresario establecido en un país tercero, cuyo agente
comercial ejerciera su actividad dentro de la Comunidad, no pudiera
eludir las citadas disposiciones mediante el simple juego de una cláu-
sula de elección de la ley aplicable. Ello se debía a que la función que
desempeñaban estas disposiciones exigía que éstas se aplicaran cuan-
do el agente comercial desempeñara su actividad en el territorio de un
Estado miembro, sea cual fuere la ley a la que las partes hubieran pre-
tendido someter el contrato.
Según ha advertido Moreno Rodríguez, este orden público europeo ha

sido citado también en casos arbitrales, como en los pronunciamientos de
la Cámara de Comercio 4132 de 1983 y 6197 de 1995. Es más, se ha llega-
do a cuestionar si no se está, en el fondo, ante un orden público

«nacional». Curiosamente en 1998, la Corte Suprema Austriaca con-
cluyó en dos ocasiones que la norma de Derecho comunitario eu-
ropeo directamente aplicable a los Estados miembros es, por razón
de su supremacía, automáticamente parte del orden público nacio-
nal austriaco.35
No debería perderse de vista que el orden público comunitario tiene un

carácter regional. Funciona de una manera parecida, en la idea de territo-
rialidad, al orden público interno, ya que si el Derecho comunitario se
implementa como Derecho interno el orden público comunitario deviene
un orden público interno de los Estados miembros. La aplicación de la
normativa imperativa y del orden público es fundamental en el ámbito
comunitario, dado que las legislaciones de los Estados miembros de la UE
restringen la posibilidad de recurrir al arbitraje únicamente en caso de
controversia de Derecho privado y consideran nulas las decisiones arbitrales
contrarias al orden público o a las buenas costumbres.36
De este modo, el examen por parte de los órganos jurisdiccionales

estatales de los Estados miembros en la UE, tanto en fase de ejecución
como en anulación del laudo arbitral, de determinados aspectos de fondo
que traigan a colación la vulneración del orden público, se establece
como un mecanismo de control que pretende evitar el recurso al arbi-
traje como si de un fraude procesal se tratara.
En el ámbito europeo, un orden público comunitario en el arbitraje

ha sido esbozado por P. Schlosser, a través de una definición que reco-
ge dos aspectos: Por una parte, la violación del conjunto de normas que
35
Vid MORENO RODRÍGUEZ, José A. «Orden Público y arbitraje: algunos llamativos
pronunciamientos recientes en Europa y el Mercosur». Recogido en http://
www.cedep.org.py/doctrina.asp
36
Así lo ha declarado en su punto número 2 la Resolución del Parlamento Europeo
sobre el fomento del recurso al arbitraje de Derecho para la resolución de conflic-
tos, Arbitraje en los conflictos de orden jurídico, A3-0318/94, DOCE, viernes, 6
de mayo de 1994.
limitan la libertad contractual comportarían la violación del orden

público comunitario. Por otra parte, la esencia de este orden público la
constituirían las cinco libertades fundamentales.37
Tengamos también en cuenta que en el ordenamiento jurídico

comunitario confluyen países con una larga tradición arbitral, re-
conocida internacionalmente, frente a otros que gozan desde hace
no tanto de nuevas leyes arbitrales. Ello provoca la constatación de
una realidad bastante heterogénea desde el punto de vista que aquí
se aborda.
VI. EL ARBITRAJE: TAMBIÉN UN MÉTODO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

EN LOS ACUERDOS EUROPEOS SUSCRITOS CON OTROS PAÍSES
El arbitraje encuentra encaje en los Acuerdos Europeos, al esta-

blecer éstos un método para la resolución de conflictos que puede
considerarse dual.38 Por una parte, cabe que el Consejo de Asocia-
ción sea el órgano encargado de resolver mediante una decisión,
cualquier conflicto relativo a la interpretación o aplicación del tex-
to de los Acuerdos. El recurso al procedimiento de arreglo de con-
troversias es un instrumento relevante en los Acuerdos para ade-
cuar a los Estados firmantes a cauces democráticos e incluso para
solucionar los problemas sobre la cláusula democrática y su inter-
pretación.
37
SCHLOSSER P. F. : «Arbitration and the European Public Policy». En L’ arbitrage et
le droit européen, Actas del coloquio de la CEPANI de 25 de abril de 1997, Bruse-
las, Bruylant, 1997, p. 81.
38
NAVARRO CONTRERAS, Enrique. La ampliación de Europa y el Derecho del comer-
cio internacional: los Acuerdos Europeos, Granada, Ahulia, 2002, pp. 228-230.
VII.OTRAS MODALIDADES ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CON-

FLICTOS EN LA UNIÓN EUROPEA
Aun cuando el arbitraje a menudo no se considera dentro de la catego-

ría de los métodos alternativos de solución de conflictos,39 creo que
dada su importancia cada vez mayor en el ámbito europeo conviene
referirse a estos últimos. Y es que ante las dificultades de la justicia
convencional para hacer frente a un sinnúmero de causas planteadas
en sede de tribunales, las Alternative Dispute Resolutions (ADR) o,
en terminología francesa, los Methodes Alternatives de Resolution de
Controversies (MARC), se constituyen en un instrumento básico para
reforzar la resolución extrajudicial de conflictos nacidos de la firma de
un contrato en la Unión Europea.
Desde la Comisión de la Unión Europea y con la perspectiva de un

espacio judicial común, se ha pretendido que la implantación de los
ADR se presentara como un signo de identidad de la nueva Europa, al
tiempo que un medio para afrontar la crisis de la administración de
justicia, que no constituye sólo un problema nacional, sino que es un
grave problema común de todos los Estados miembros.
Tanto su carácter consensual como su flexibilidad de formas permi-

te que las partes, mediante la inclusión de una cláusula específica y
vinculante, prevean el posible desacuerdo vinculado a la fase de ejecu-
ción del contrato, abriendo un procedimiento alternativo para dar so-
lución a las desavenencias generadas.40 Incluso, en el supuesto de que
los actores no hayan previsto esta fórmula, podrán recurrir a ella en el
momento en el que se haya generado el litigio. El papel que juega el
tercero es el de facilitar la comunicación entre las partes en conflicto,
de tal modo que éstas nunca dejan de ser las verdaderas protagonistas.
39
Ello se debe a que el laudo arbitral tiene muchas más semejanzas con la sentencia
judicial que, por ejemplo, con el acuerdo de mediación.
40
Las partes pueden decidir su aplicación, quién se hará cargo del proceso, ya sea
una persona física o una organización, cómo se va a desarrollar el procedimiento
y si van a acudir personalmente o hacerse representar por un tercero durante el
desarrollo de la causa.
La mediación, la conciliación o el mini-trial constituyen así méto-

dos alternativos de solución extrajudicial de conflictos, cuya misión es
acabar con las discrepancias nacidas del acuerdo. Además de caracteri-
zarse por su bajo coste,41 son rápidos y otorgan seguridad jurídica a la
solución definitiva de las controversias.
Las ADR pueden aplicarse por un juez, confiadas por éste a un ter-
cero en el marco de un procedimiento judicial o ser utilizadas por par-
ticulares con la finalidad de encontrar una respuesta de consenso al
conflicto generado por un contrato, más aún cuando el litigio goza de
un carácter transfronterizo.
La Unión Europea se ha mostrado muy favorable hacia las modali-

dades alternativas de solución de conflictos. A partir del Plan de Ac-
ción de Viena de diciembre de 199842 y de las Conclusiones del Conse-
jo Europeo de Tampere de octubre 1999, el Consejo de Ministros Jus-
ticia e Interior invitó a la Comisión a que presentara un Libro Verde
sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en materia
de Derecho civil y mercantil distintas al arbitraje, en el que analizara
la situación existente e iniciara una amplia consulta con miras a la prepa-
41
En lo que al coste se refiere, lo usual es que éste sea sufragado por las partes.
Puede suceder que la propia organización encargada del procedimiento, especial-
mente en el supuesto de que tenga carácter público, corra con los gastos produci-
dos por su gestión, o que los profesionales responsables de la ADR no perciban
remuneración alguna.
42
Apartado 83 de las conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Viena
de 1998: «El Consejo Europeo aprueba el plan de acción del Consejo y de la Co-
misión referente a las modalidades óptimas de aplicación de las disposiciones del
Tratado de Ámsterdam relativas al establecimiento de un espacio de libertad, de
seguridad y de justicia». Este plan de acción se publicó en el DO C 19 de 23 de
enero de 1999, p. 1. El párrafo b) del apartado 41 de este plan de acción dispone
que: «estudiar la posibilidad de elaborar modelos de solución no judicial de los
litigios, especialmente cuando se trata de conflictos familiares transnacionales. A
este respecto, sería conveniente pensar en la mediación como un medio de resol-
ver los conflictos familiares». Las conclusiones de las reuniones del Consejo Eu-
ropeo pueden consultarse en la siguiente dirección: http://ue.eu.int/fr/Info/
euroconcil/index.htm
ración de las medidas concretas que conviniera adoptar. Debía darse prio-
ridad a la posibilidad de establecer principios fundamentales, en ámbitos
generales o específicos, que ofrecieran garantías necesarias para que la
solución de los conflictos por instancias extrajudiciales supusiera el nivel
de seguridad requerido en la administración de justicia.
La Comisión Europea, al ser plenamente consciente de las dificul-

tades que atravesaba la justicia en sus Estados miembros (lentitud,
falta de conocimientos específicos en materia comercial por parte del
juzgador, dilación en la obtención de la sentencia firme...), ha tratado
con insistencia de animar el uso de las Alternative Dispute Resolutions
como instrumento de mejora de una situación preocupante, haciendo
de su uso una verdadera prioridad política. Su confianza en estas figu-
ras, entre las que destaca la mediación,43 le condujo a defender que ésta
podía contribuir a una mayor sostenibilidad de las tendencias económicas
y sociales al preservar la relación entre las partes tras la solución del liti-
gio, a diferencia de los efectos con frecuencia perturbadores de la resolu-
ción de pleitos a través de un proceso judicial. Parecía así más probable
para la Comisión que los acuerdos de resolución alcanzados a través de la
mediación se cumplieran voluntariamente y también que preservasen una
relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios resultaban
aún más perceptibles en situaciones con elementos transfronterizos.
43
La Comisión Europea ha definido la mediación del siguiente modo: «Todo proce-
so, sea cual sea su nombre o denominación, en que dos o más partes en un litigio
son asistidas por un tercero para alcanzar un acuerdo sobre la resolución del
litigio, independientemente de si el proceso es iniciado por las partes, sugerido u
ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho nacional de un
Estado miembro.
No incluirá los intentos del juez por solucionar el litigio en el curso del proceso
judicial referente a ese litigio».
Por otra parte, entiende por mediador: «Todo tercero que lleva a cabo una media-
ción, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro
concernido y del modo en que haya sido designado o se le haya asignado la me-
diación». Vid Directiva marco sobre la mediación, a la que me referiré de un
modo exhaustivo más abajo.
VII.1. El Libro Verde
La Comisión Europea publicó el 19 de abril de 2002 el Libro Verde

sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito
del Derecho civil y mercantil.44 En él, la Comisión analiza en pro-
fundidad las ADR, intentando brindar soluciones a un problema en
el que se encuentran envueltos al mismo tiempo la justicia y los
ciudadanos europeos.45
Si las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ám-

bito del derecho civil y mercantil suscitan un interés especial en la
Unión Europea, ello se debe a tres razones:
(i) «Se ha tomado conciencia de la nueva eclosión de las ADR en la

práctica en beneficio de los ciudadanos, cuyo acceso a la justicia ha
mejorado gracias a ello.
(ii)Las ADR son objeto de especial atención por parte de los Estados
miembros, atención que en ocasiones desemboca en trabajos de ca-
rácter legislativo.
(iii)Las ADR representan una prioridad política —confirmada en va-

rias ocasiones— para las instituciones de la Unión Europea a las
que incumbe promover estas modalidades alternativas, procurar el
mejor entorno posible para su desarrollo y esforzarse por garanti-
zar su calidad. Se ha hecho especial hincapié en esta prioridad polí-
tica en el ámbito de la sociedad de la información en el que se reco-
noce el papel de los nuevos servicios en línea de solución de conflic-
44
Bruselas, 19.04.2002. COM (2002) 196 final. El Libro Verde trata de las ADR en
el ámbito del Derecho civil y mercantil, incluidos el Derecho laboral y el relacio-
nado con el consumidor.
45
El objetivo principal de este Libro Verde era proceder a una amplia consulta de
los medios interesados sobre una serie de cuestiones jurídicas que se planteaban
respecto a las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del
derecho civil y mercantil.
tos («ODR» por Online Dispute Resolution) en materia de solu-

46
ción de litigios transfronterizos a través de Internet».
En el Libro Verde, tras reconocerse las indudables ventajas de la

aplicación de la justicia privada desarrollada en un ámbito de consen-
so, define la figura como una modalidad alternativa de solución de
conflictos aplicada por un tercero imparcial, de los que el arbitraje queda
excluido por entender que el objetivo del laudo es sustituir a la deci-
sión de la justicia.
En su Libro Verde, la Comisión recordaría que el desarrollo de estas

formas de solución de los litigios no debía considerarse como un re-
medio de las dificultades de funcionamiento de los tribunales de justi-
cia, sino como otra forma más consensual de pacificación social y
solución de conflictos y litigios que, en muchos casos, podía ser
más conveniente que el hecho de recurrir a un tercero, fuera un
juez o un árbitro.
Las ADR están en auge desde hace algunos años. Interesa recordar
que en 1994 se creó una red de centros de arbitraje y mediación mer-
cantil, con sede en España, Francia, Italia y el Reino Unido, bajo forma
de agrupación europea de interés económico. Esta red, llamada «Red
Europea de Arbitraje y de Mediación» (REAM) o «European Network
for Dispute Resolution» (ENDR) pudo disfrutar en sus comienzos, en
particular, de un apoyo financiero comunitario administrado por la
Comisión Europea, Dirección General XXIII «Pequeña y mediana
empresa».
Las modalidades alternativas de solución de conflictos, como, por

ejemplo, la mediación, permiten que las partes vuelvan a entablar un
diálogo para encontrar una verdadera solución a su litigio mediante la
negociación, en vez de encerrarse en una lógica de conflicto y confron-
tación que desemboca normalmente en una situación de vencedores y
46
Libro Verde, ibidem, p. 5.
vencidos. Ellas mismas eligen la manera de solucionar el desacuerdo,

desempeñando un papel activo para intentar descubrir por sí mismas
la solución que les conviene mejor. La importancia de este método es
evidente, por ejemplo, en los conflictos familiares, aunque su utilidad
potencial es muy amplia en otros tipos de litigios desde el momento
en que se posibilita superar el debate propiamente jurídico y de en-
contrar una solución personalizada y adaptada al conflicto.47
El Libro Verde tenía por objeto esencialmente encontrar respuestas

al delicado equilibrio entre la necesidad de mantener la flexibilidad de
estos procesos garantizando al mismo tiempo su calidad, y su articula-
ción armoniosa con los procedimientos judiciales. Al mismo tiempo, el
Libro Verde hacía hincapié en las realizaciones e iniciativas ya adopta-
das en este ámbito por los Estados miembros y la Comunidad.
Al publicar este Libro Verde, la Comisión participó en la continua-

ción de los debates en curso en los Estados miembros y a nivel inter-
nacional sobre la mejor manera de garantizar que las modalidades al-
ternativas de solución de conflictos se desarrollaran en un entorno
óptimo.
Las 21 preguntas planteadas en el Libro Verde se referían a los ele-

mentos determinantes de las distintas modalidades alternativas de so-
lución de conflictos, tales como la cuestión de los acuerdos para hacer
uso de estos procesos, el problema de los plazos de prescripción y ca-
ducidad, la exigencia de confidencialidad, la validez del consentimien-
to, la eficacia de los acuerdos resultantes de estos procesos en particu-
lar, su ejecución, la formación de los mediadores y otras terceras par-
tes, su acreditación, su régimen de responsabilidad.
47
Por ello, se viene usando cada vez más en complicados litigios comerciales en los
que las partes, además de solucionar el conflicto, quieren seguir manteniendo en
la medida de lo posible una relación comercial. De hecho, está siendo muy común
en los litigios derivados de accidentes médicos en los que mediante la mediación
se puede llegar a la adopción de soluciones creativas e innovadoras, fuera del
alcance de los tribunales de justicia.
En julio de 2004 la Comisión decidió crear un código de conducta

de los mediadores que fue aprobado por una amplia mayoría de exper-
tos en mediación y adoptado el 22 de octubre de 2004 por la Comisión
y sometido al Parlamento y el Consejo europeo como Directiva marco
sobre la Mediación.48
El Libro Verde, el Código de Conducta y la propuesta de Directiva

se inscriben todos ellos en el marco de los trabajos que la Comunidad
Europea realiza para crear un espacio de libertad, seguridad y justicia,
y más concretamente para garantizar un mejor acceso a la justicia.
Este el objetivo por antonomasia:
Que particulares y empresas no se vean impedidos ni disuadidos de

ejercitar sus derechos por la incompatibilidad o complejidad de los sis-
temas legislativos y administrativos en los Estados miembros. En este
contexto, el concepto de acceso a la justicia debe incluir la promoción
del acceso a procedimientos adecuados de resolución de litigios para
particulares y empresas, y no solamente el acceso al sistema judicial.49
La Directiva intentaba contribuir al logro de este objetivo, facili-

tando el acceso a la resolución de litigios a través de dos tipos de dispo-
siciones: por un lado, las dirigidas a consolidar una relación dinámica
entre la mediación y el proceso judicial, creando unas disposiciones de
mínimos en la Comunidad sobre varios aspectos esenciales del proce-
dimiento civil; por otro, facilitando los elementos necesarios para que
los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros promuevan de
una manera activa el uso de la mediación, pero sin necesidad de con-
vertirla en obligatoria ni tampoco condicionarla a sanciones concretas.
48
Bruselas, 22.10.2004 COM (2004) 718 final. 2004/0251 (COD). «Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la me-
diación en asuntos civiles y mercantiles». SEC (2004) 1314. Presentada por la
Comisión.
49
Vid Exposición de motivos de «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y
del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercanti-
les». Bruselas, 22. 10. 2004. COM (2004) 718 final. 2004/0251 (COD). SEC (2004)
1314. Presentada por la Comisión, p. 2.
Según ha defendido la Comisión Europea de un modo literal:
La utilidad de ampliar el recurso a la mediación lo constituyen esen-

cialmente las ventajas del propio mecanismo de solución de liti-
gios: una manera más rápida, simple y rentable de solucionar con-
flictos que permite tener en cuenta más aspectos de los intereses de
las partes. Ello aumenta las posibilidades de alcanzar un acuerdo
que respetarán voluntariamente y preserva una relación amistosa
y sostenible entre ellos. La Comisión cree que la mediación es una
cantera sin explotar como método de resolución de litigios y de dar
acceso a la justicia entre particulares y empresas.
Sin embargo, la promoción directa de la mediación por parte de la
Comunidad es necesariamente limitada y la única medida concreta
al respecto contenida en la propuesta es la obligación de los Estados
miembros de permitir a los órganos jurisdiccionales sugerir la me-
diación a las partes. Asegurar una relación dinámica entre la me-
diación y los procedimientos judiciales, sin embargo, contribuirá
indirectamente también a promover la mediación.50
No es la intención de la Comisión presentar la mediación como una

alternativa a los procesos judiciales, sino como uno de los diversos
métodos de resolución de litigios disponibles en una sociedad avanza-
da que puede ser el más acertado para algunos litigios, pero claramen-
te no para todos. Por otra parte, subrayaría la Comisión que «la dispo-
nibilidad de métodos ADR (alternative dispute resolution) en general
no puede en modo alguno sustraer la obligación de los Estados miem-
bros de mantener un sistema jurídico eficaz y justo que cumpla los
requisitos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que consti-
tuye uno de los pilares clave de una sociedad democrática».51
La Comisión Europea argumentaba que fomentar el uso de la me-

diación y otras formas alternativas de resolución de conflictos (MASC)
facilitaría su resolución, ayudaría a evitar los problemas, el tiempo y
coste implícitos a los litigios ante los tribunales de justicia y serviría a
los ciudadanos como una vía real de garantizar sus derechos reales.
50
Vid, ibidem, p. 3.
51
Vid, ibidem, p. 4.
El problema que deriva de esta forma de resolución de litigios es

que los Estados miembros no tienen una normativa marco que pueda
tratar al detalle y de forma uniforme todos los aspectos jurídicos vin-
culados a las ADR.
En lo que se refiere a las ADR desarrolladas en el ámbito de los

procedimientos judiciales, las leyes de enjuiciamiento civil permiten
la preceptiva consulta al juez a efectos de llegar a la conciliación entre
las partes, o más bien, establecen esa conciliación como elemento obli-
gatorio del procedimiento. Como se puede observar, el cometido del juz-
gador dista mucho de las funciones que normalmente le asigna la ley.
Las ADR encomendadas por el juez a terceros sí cuentan con regu-

lación específica de alcance general, incluso en algunos países se reco-
ge la obligación de recurrir a una ADR antes de ir al pleito, ya sea por
una decisión adoptada por el juez o por imperativo legal (Francia, Bél-
gica, Alemania). La elección del tercero designado para resolver el liti-
gio tiene su origen en una serie de criterios: puede tratarse de un fun-
cionario (por ejemplo Grecia, en materia de conflictos laborales), o un
particular, inscrito en una lista que acredita el cumplimiento de unos
requisitos previos (por ejemplo, Francia, en materia de conciliación
judicial exige al intermediario cumplir con los requisitos de moralidad
y profesionalidad) o, finalmente, ser elegido por razón del caso en el
que va a intervenir.
La ADR convencional no cuenta con ningún tipo de normativa, ni

general ni específica, siendo regulada por disposiciones de Derecho
contractual y los correspondientes principios generales inspiradores
de toda relación jurídica; sin embargo, algunos Estados miembros han
logrado establecer legislaciones de carácter sectorial que establecen la
creación de servicios específicos para impartir justicia mediante este
instrumento.
Una de las cuestiones planteadas por la aplicación de la ADR a la

resolución del conflicto parte del supuesto de que fracase su procedi-
miento y prescriba el plazo para acudir a tribunales. Algunos Estados
han determinado expresamente que el recurso a la ADR acarree la

suspensión automática de plazo de prescripción de la denuncia objeto
de litigio (por ejemplo, Alemania), pero esto obligaría a todos los paí-
ses miembros a reformar las leyes de enjuiciamiento civil, cuestión
difícilmente aplicable a la práctica legislativa en la actualidad.
Si las partes llegan a un acuerdo a través de la figura de una ADR

deberíamos también preguntarnos cuál es su alcance jurídico, espe-
cialmente porque no todos los Estados le conceden la misma validez y
eficacia. Se trata entonces de buscar un denominador común, y éste se
encuentra en que cualquier modalidad de ADR constituye una forma
de transacción. Los acuerdos son posibles siempre que se haya consig-
nado la orden de ejecución forzosa, porque el juez los apruebe o por-
que las partes recurran a una escritura pública.52
VII.2. El sistema SOLVIT
Es evidente que en el ámbito mercantil, la tendencia a buscar siste-

mas alternativos de resolución de conflictos se ha traducido en el im-
pulso de figuras como el arbitraje, la mediación y los mecanismos de
autorregulación. Sin embargo, en el Derecho administrativo, y para el
caso de conflictos entre particulares o empresas y administración pú-
blica, las iniciativas a favor de estos sistemas han tenido menos acogi-
da. Ahora bien, incluso en este ámbito administrativo, el arbitraje se
va imponiendo para solventar conflictos que puedan generarse entre
organismos públicos.
En este marco, la Comisión Europea ha impulsado un sistema

extrajudicial con la idea de que se resuelvan de forma rápida y eficaz
las situaciones en las que una empresa o un particular detecte que un
Estado miembro incumple o aplica incorrectamente alguna norma de
Derecho comunitario relacionada con el establecimiento del mercado
52
En algunos Estados miembros las transacciones inscritas en los actos de una ins-
tancia de ADR autorizada sí que tienen título ejecutivo.
interior. El sistema, denominado SOLVIT, pretende facilitar al ciuda-

dano y a las empresas el ejercicio de los derechos que las normas co-
munitarias establecen en materia de libre circulación de mercancías,
personas, servicios y capitales, sin necesidad de iniciar procedimientos
legales.
Podría decirse que SOLVIT es una red en línea de resolución

extrajudicial (informal) de problemas transfronterizos entre una empre-
sa o un ciudadano y una autoridad pública nacional que deriven de una
posible aplicación incorrecta de la legislación comunitaria. Los centros
SOLVIT forman parte de las administraciones nacionales y tratan de ofrecer
ayuda para la tramitación de reclamaciones de ciudadanos y empresas de
un modo rápido, gratuito y eficaz sin necesidad de recurrir a los tribunales
de justicia.53 La red actúa en cualquier Estado miembro de la UE, además
de Noruega, Islandia y Liechtenstein.
SOLVIT comenzó a funcionar en julio de 2002 y se ha mostrado

útil a la hora de resolver los problemas transfronterizos en la Unión
Europea relacionados con el trabajo, el reconocimiento de títulos uni-
versitarios, la matriculación de automóviles o la creación de empresas.
Aunque son los Estados miembros los que gestionan el servicio, la

Comisión Europea proporciona medios y, en caso necesario, ofrece
asistencia para acelerar la resolución de problemas.54 Es más, la Comi-
53
Otros sistemas de resolución informal de conflictos entre consumidores y em-
presas son: 1) la Red FIN-NET, que permite a los consumidores obtener una
resolución rápida de los problemas en el sector de los servicios financieros
transfronterizos; 2) la Red de centros europeos de los consumidores «Red CEC»
o ECC-NET para la resolución de litigios de consumo transfronterizos.
La Comisión participó también en la puesta en funcionamiento de la platafor-
ma electrónica ECODIR para la resolución de conflictos relacionados con el
consumo.
54
En este sentido hay que destacar la Recomendación de la Comisión de 7 de di-
ciembre de 2001 sobre los principios para la utilización de «SOLVIT» —Red de
Resolución de Problemas en el Mercado Interior— [Diario Oficial L 331 de
15.12.2001]. El Consejo ha ratificado esta Recomendación de la Comisión. Vid
sión se ocupa de velar por la mejora de los servicios SOLVIT ante la

ampliación y el éxito de la red.55
Las soluciones que emite esta red de resolución extrajudicial de con-

flictos no son vinculantes. En caso de que el cliente considere la pro-
puesta inaceptable, siempre puede acudir a la vía judicial para resolver
el conflicto. El Estado miembro de que se trate tiene entonces obliga-
ción de resolver el conflicto. Si el Estado miembro no hiciera nada al
respecto, la Comisión se reserva el derecho de adoptar medidas. De
hecho, la Comisión realiza periódicamente tareas de evaluación de los
centros para constatar no sólo la eficacia de la red sino el tipo y forma
de soluciones que se están adoptando.
VIII. CONCLUSIONES
En el marco del Derecho comunitario, el arbitraje como método de

resolución de controversias alternativo a la justicia estatal, ha ido en
aumento. Ahora bien, en ningún caso debería ser éste un instrumento
para evadir disposiciones imperativas del orden público. En la actualidad,
asistimos a un proceso de comunitarización del orden público, que confir-
man diversos fallos dictados por el TJCE y que condicionan el desenvol-
vimiento de la institución del arbitraje en el ámbito de la Unión
Europea.
Desde las instancias comunitarias se está animando al uso no sólo

del arbitraje sino de otros métodos nuevos de resolución extrajudicial
de controversias. En cualquier caso, todos ellos no pueden perder de
vista el objetivo para el que fueron creados: garantizar a los ciudada-
nos europeos un verdadero acceso a la Justicia y al Derecho que de-
manda la sociedad de nuestros días.
Conclusiones del Consejo sobre la red «SOLVIT». Consejo «Mercado interior»

de 1 de marzo de 2002 [no publicadas en el Diario Oficial].
55
Vid Documento de trabajo de la Comisión de 27 de septiembre de 2005 relativo al
sistema de resolución de conflictos en el mercado interior (red SOLVIT) [SEC
(2005) 543 —no publicado en el Diario Oficial—].
CAPÍTULO 22
ARBITRAJE Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES
Nicolás Zambrana Tévar
Capítulo 22
ARBITRAJE Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES
Nicolás Zambrana Tévar
I.- Orígenes, necesidad y características básicas del arbitraje de inversiones.—

II. El consentimiento arbitral.— III. Requisitos relativos a las partes del arbi-
traje.— IV. Requisitos relativos a la controversia objeto del arbitraje.— V. El
tribnal arbitral.— VI. El procedimiento arbitral.— VII. Derecho aplicable.—
VIII. El laudo arbitral y su nulidad.— IX. Reconocimiento y ejecución de
laudos.
I. ORÍGENES, NECESIDAD Y CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL ARBITRAJE DE IN-

VERSIONES
Frente a los riesgos meramente comerciales que padecen las inversio-

nes exteriores (aumento de costes, disminución de precios, etc.), exis-
ten otros, denominados riesgos «políticos»: pérdida de la inversión a
causa de una nacionalización o expropiación, perjuicios motivados por
acciones armadas dentro del Estado receptor de la inversión —llevadas a
cabo por órganos del Gobierno o por opositores a éste—, alteración del
marco regulatorio de la inversión, manifestado en nuevas normas sobre
medioambiente, control de cambios, derechos de los trabajadores, impuestos
etc., decisiones arbitrarias de órganos administrativos o judiciales o inac-
tividad de los mismos y, finalmente, alteraciones del marco económico,
como puede ser una modificación forzosa de las tasas o precios públicos
con los que se generan los ingresos del inversor.
Una de las características fundamentales de estos riesgos «políti-

cos» es que no tienen su origen en las fuerzas del mercado, propia-
314 NICOLÁS ZAMBRANA TÉVAR
mente dicho. Es decir, el daño a la inversión no proviene de una perso-

na física o jurídica de naturaleza privada sino del Estado receptor de la
inversión, entendido de modo genérico como estructura de poder ca-
paz de dictar normas aplicables (por lo menos) en todo su territorio,
hacer que se cumpla su contenido y sancionar su incumplimiento. El
inversor trata de protegerse frente a este tipo de riesgos de diversas
maneras: compartir los riesgos con inversores locales (mejores cono-
cedores del entorno legal y económico), suscripción de seguros u ob-
tención de garantías de entidades como el MIGA1 o mediante la previ-
sión de mecanismos de resolución de conflictos futuros con el Estado.
Estos conflictos surgen, básicamente, cuando el inversor entiende

que ha sufrido un perjuicio económico en su inversión, causado por la
infracción de alguno de sus derechos por parte del Estado, al violar
éste una norma contenida en su propia legislación, en convenios inter-
nacionales, o en acuerdos suscritos con el inversor. Los concretos per-
juicios proceden de la materialización de los riesgos políticos mencio-
nados más arriba.
Existen diversos mecanismos de resolución de controversias origi-

nadas por daños causados por el Estado receptor de las inversiones:
tribunales ordinarios (del Estado receptor o de otros Estados), Tribu-
nales internacionales (permanentes, como la Corte internacional de
justicia, comisiones mixtas creadas por el Estado receptor y el Estado
de origen del inversor, etc.) o tribunales arbitrales —interestatales o
de carácter mixto—, cuya principal característica es su carácter priva-
do y consensual.
Acudir a los tribunales (civiles o administrativos) del propio Estado

receptor puede parecer la opción más obvia, por dos razones. La pri-
mera es la mayor conexión que tendrán todos los elementos de la con-
troversia con el territorio en el que dichos tribunales ejercen sus fun-
ciones, lo que normalmente conducirá a que los tribunales del Estado
1
MIGA: Multilateral Investment Guarantee Agency.
ARBITRAJE Y PROTECCIÓN DE INVERSIONES 315
receptor asuman competencia y los de otros Estados se inhiban, en

aplicación, cada uno, de sus propias normas de competencia judicial
internacional. La segunda razón es la condición de ente soberano que
tiene el Estado receptor, lo que puede impedir a los tribunales de otros
Estados ejercer su competencia sobre él, en razón de su inmunidad de
jurisdicción. Los ordenamientos de algunos Estados tienen una con-
cepción restringida de esta inmunidad y sus tribunales pueden enten-
der de demandas contra otros Estados cuando el objeto de la contro-
versia es un acto de naturaleza comercial (actos iure gestionis). No
obstante, en materia de inversiones y de contratos de Estado, los Esta-
dos receptores muchas veces actúan en uso de su soberanía (actos iure
imperii), sin que en estos casos haya excepciones a la inmunidad de
jurisdicción. Además, en los países de tradición anglosajona, los tribu-
nales pueden aplicar la doctrina del act of State, por la que se absten-
drán de juzgar las acciones y decisiones de un Estado soberano, en uso
de su soberanía, dentro de su territorio. El fundamento de estos obstá-
culos a la competencia de los tribunales es que se entiende que el pro-
pio Estado es el único capaz de regular y juzgar sus propias acciones y
decisiones, en cuanto se circunscriban al ámbito territorial en el que
ejerce dicha soberanía. Por último, también se suele señalar que actos
tales como las nacionalizaciones o las expropiaciones tienen un fuerte com-
ponente político, por lo que la jurisdicción ordinaria (la del Estado recep-
tor y, menos aún, la de otros países) no sería apropiada para evaluarlos.
Por otro lado, los tribunales internos o nacionales suponen serias

desventajas para el inversor extranjero: menor conocimiento de su ley
procesal, la posibilidad de una judicatura inexperta o manipulable, o la
casi seguridad de que las normas locales de conflicto de leyes señala-
rán a la ley nacional como ley aplicable al fondo de la controversia.
Esto iría en menoscabo del inversor, pues la ley interna suele ser más
favorable al Estado que a aquél, sobre todo en lo que respecta a su
Derecho público y a la posibilidad de modificar los términos de los
contratos o acuerdos suscritos con el inversor, en uso del ius variandi
de la Administración. La ley del Estado receptor también puede conte-
ner lagunas y es modificable, bien por el Parlamento (leyes), bien por
la Administración (reglamentos, etc.).
Tradicionalmente, la alternativa al sometimiento a los tribunales

internos era el recurso a la violencia o la protección diplomática. Ésta
consistía en que el inversor, después de agotar todos los recursos ante
el Estado receptor, podía solicitar al Estado de su nacionalidad —aun-
que éste podía negarse— que mediara ante el Estado receptor o que le
demandara ante un tribunal internacional, como la Corte permanente de
justicia internacional, o ante un tribunal arbitral constituido ad -hoc, so-
bre la base de que un perjuicio a uno de sus nacionales era una ofensa
indirecta a su propio Estado. La progresiva implantación de la doctrina
Drago2 impidió el uso de la fuerza para proteger a los propios inversores.
La doctrina Calvo —seguida sobre todo en Latinoamérica, hasta los
años noventa— prohibía la protección diplomática y que tribunales
distintos de los nacionales entendieran de este tipo de controversias.
Durante la primera mitad del siglo veinte, algunos «contratos de

Estado» para la extracción de minerales, suscritos entre multinaciona-
les y Estados soberanos, empezaron a incluir cláusulas que trataban de
«deslocalizar» o «internacionalizar» la controversia.3 En lo que se re-
fiere a la resolución de disputas, el objetivo de estas cláusulas era que
cualquier controversia se dirimiera ante tribunales arbitrales, solucio-
nando así el riesgo de manipulación de los tribunales internos por el
Estado parte, así como los prejuicios hacia los inversores extranjeros.
Además, frente a los miedos y rigideces de los procesos judiciales ordi-
narios, el arbitraje posibilitaba elegir árbitros expertos y de confianza,
una decisión inapelable sobre el fondo —con lo que se ahorraban cos-
tes—, la discrecionalidad de un procedimiento a puerta cerrada, así
como poder adaptar el mismo a las necesidades concretas de cada con-
troversia, sobre todo en materia de prueba y de presentación de alega-
ciones. En cuanto al Derecho aplicable, en dichos contratos se incluían
cláusulas de elección de principios generales del Derecho, tendentes a
evitar la aplicación del Derecho nacional, así como cláusulas de «esta-
2
Vid Convención de la Haya de 1907 (convención Drago-Porter), sobre la limita-
ción del empleo de la fuerza para el cobro de deudas contractuales.
3
Vid casos Lena Goldfields, Sapphire, Ruler of Qatar y Ruler of Abu Dhabi.
bilización» cuya finalidad era lograr que, de aplicarse el Derecho na-

cional, éste no pudiera modificarse en detrimento de la inversión. A
este respecto hay que reseñar que, de modo habitual, las nacionaliza-
ciones y expropiaciones se llevaban a cabo mediante algún tipo de nor-
ma nacional que legitimaba dicha acción.
Acabada la época de las grandes nacionalizaciones, que tuvieron lugar

después de la Segunda Guerra Mundial y originadas en parte por el
proceso descolonizador, se fue cuajando un consenso acerca de la nece-
sidad de las inversiones extranjeras para el despegue económico de los
países en vía de desarrollo. También creció el convencimiento de que
para atraer inversiones se debía crear un marco legal favorable a las
mismas, parte del cual serían mecanismos fiables de solución de dis-
putas con los que los inversores pudieran defender sus derechos fren-
te a los Estados, organismos públicos y empresas estatales. Esto con-
tribuyó a afianzar el arbitraje como medio habitual de solución de
controversias derivadas de incumplimientos de contratos de Estado,
siempre que estos acuerdos contuvieran la muy frecuente «cláusula
arbitral» de sometimiento a arbitraje, ya fuera institucional —admi-
nistrado por una corte de arbitraje como la CCI— o ad-hoc, en cuyo
caso no hay ninguna institución que intervenga en el procedimiento
arbitral, aparte de los jueces de apoyo previstos en la ley de arbitraje
que fuera aplicable.
Este consenso también estuvo en la base de las negociaciones que

desembocaron en la redacción del Convenio sobre arreglo de diferen-
cias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros estados
(Convenio CIADI), presentado a los gobiernos miembros del Banco
Mundial, que había auspiciado dichas negociaciones, el 18 de marzo de
1965.4 Este convenio daba un paso importante en la protección de in-
versiones porque creaba un marco institucional y regulatorio específi-
co para las disputas de inversiones entre Estados parte del Convenio e
inversores de nacionalidad de otros Estados miembros. El CIADI, en
4
Donde no se diga otra cosa, este trabajo sigue la regulación del arbitraje conteni-
da en el Convenio CIADI.
tanto que organismo dependiente del Banco Mundial, actúa como una
corte de arbitraje comercial, proporcionando diversos servicios a las
partes, e impidiendo que la ausencia o falta de cooperación de una de
ellas entorpezca el procedimiento. Los reglamentos arbitrales existen-
tes hasta ese momento, así como los convenios internacionales que
aseguraban el reconocimiento y ejecución de los laudos dictados con-
forme a esos reglamentos —de los cuales el más importante era y es el
Convenio de Nueva York de 1958— habían sido redactados teniendo
en cuenta, sobre todo, conflictos de naturaleza comercial entre perso-
nas o entidades no estatales.
Posteriormente, las oportunidades de acudir al arbitraje de inver-

siones se han visto aumentadas con iniciativas puntuales o regionales
como el Iran-United States Claims Tribunal, creado por la Claims
Settlement Declaration, de 19 de enero de 1981, el Tratado de Libre
Comercio de América del Norte (TLCAN), suscrito entre Estados Uni-
dos, Méjico y Canadá el 17 de diciembre de 1992, la Energy Charter
Treaty (ECT), de 17 de diciembre de 1994, suscrita entre la Unión Eu-
ropea, sus Estados miembros y otros países, en su mayoría europeos, o
los Protocolos de Brasilia, de 17 de diciembre de 1991, de Olivos, de 18
de febrero de 2002 y Colonia, de 17 de enero de 1994, en el marco del
MERCOSUR, el Agreement for the promotion and protection of
investments, aprobado el 15 de diciembre de 1987 en el seno de la
Association of South-East Asian Nations (ASEAN) o la red de más de
2000 Acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de in-
versiones (APPRIs), tratados internacionales todos ellos que contie-
nen mecanismos de resolución de disputas entre inversores y Estados
receptores. Estos mecanismos son similares al del Convenio CIADI o
se remiten a él. Asimismo, en 1978 se aprobó el Reglamento del Meca-
nismo Complementario, que atribuye competencia al CIADI en algu-
nos casos en que no existiría dicha competencia. Estos casos son aqué-
llos en que el Estado parte en el arbitraje no es parte del Convenio
CIADI, siempre que el inversor sí sea nacional de un Estado parte; los
casos en que el inversor no sea nacional de un Estado parte pero el
Estado demandado sí lo sea; o cuando la controversia no surja direc-
tamente de una inversión —con tal de que dicha controversia sea

distinguible de una transacción comercial ordinaria—, y siempre que
el Estado parte en la disputa o el Estado del inversor sea parte en el
Convenio CIADI.5 Aunque este reglamento conceda competencia a
los tribunales del CIADI y éste administre los arbitrajes, el Convenio
CIADI no les es aplicable y, por tanto, tampoco la obligación de sus
artículos 53 y 54 de acatar el laudo. No obstante, en el reglamento del
Mecanismo complementario se prevé que los arbitrajes tengan lugar
en países signatarios del Convenio de Nueva York, para facilitar el
reconocimiento de los laudos en virtud del mismo.6 Tampoco serían
aplicables a los arbitrajes, conforme al mecanismo complementario,
los preceptos del Convenio CIADI relativos a nulidad de los laudos, por
lo que la validez de dichos laudos sí podría ser controlada por tribunales
estatales.
El Convenio CIADI permite que tanto el inversor como el Estado

actúen como demandantes en el arbitraje —en el caso del TLCAN o la
ECT sólo el inversor puede ser demandante—, sin embargo, en la prác-
tica totalidad de los casos, siempre es el inversor el que interpone una
demanda arbitral frente a un Estado, que actúa como demandado.
También hay que advertir que tanto el Convenio CIADI como otros
instrumentos (Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL, Reglamento
CCI, etc.) prevén la posibilidad de someter la controversia a concilia-
ción, en vez de arbitraje. La conciliación es otro mecanismo voluntario
de resolución de disputas, en el que un tercero imparcial, después de oír a
las partes, propone una solución a la controversia, pero que las partes no
están obligadas a acatar. La conciliación es más barata que el arbitraje, más
flexible incluso, y el menor antagonismo que provoca entre las partes
hace que a su término sea más sencillo reanudar relaciones económicas.
Las cláusulas de resolución de disputas que mencionan al CIADI o
5
Vid artículos 2 y 4 del Reglamento del mecanismo complementario.
6
Ibid. artículo 20.
a alguna otra institución, pero sin especificar si el método elegido es el

arbitraje o la conciliación, pueden dar lugar a discusiones y problemas.
Por ejemplo, en el caso del CIADI, si una parte opta por requerir a la
otra para acudir a la conciliación, la parte requerida no podrá iniciar un
arbitraje —ni acudir a los tribunales— incluso después de finalizada
la conciliación, a no ser que se haya establecido claramente que puede
hacerlo. También en el caso del CIADI, cuando en la cláusula se men-
ciona tanto el arbitraje como la conciliación, se suele entender que la
parte que inicie el procedimiento tiene la posibilidad de elegir entre
uno u otro método.7
II. EL CONSENTIMIENTO ARBITRAL
La competencia de los árbitros y de la institución arbitral se basa en el

consentimiento de las partes de acudir al mismo para resolver de modo
definitivo una o varias controversias, existentes o futuras. Este con-
sentimiento se expresa en el llamado convenio arbitral o acuerdo de
sumisión y puede estar sometido a diversos requisitos de forma, exi-
giéndose habitualmente que se recoja por escrito.
El Convenio CIADI no obliga a los Estados miembros a someterse a

arbitraje pero, en caso de haber manifestado su consentimiento para
ello en una cláusula arbitral de un contrato o acuerdo, en un convenio
internacional o en la legislación interna, siempre que el inversor tam-
bién lo haya manifestado, el Convenio y su reglamento contienen las
normas que rigen el procedimiento arbitral y, de modo más importan-
te, establecen una prohibición de carácter internacional que impide
que el Estado parte se desligue de su compromiso de acudir al arbitra-
je.8 El Convenio también prohíbe al inversor y al Estado receptor el
acudir ante cualquier otro foro, a no ser que el Estado haya supeditado
su consentimiento a que se agoten las vías de recurso ante los tribuna-
7
Vid SPP v Egipto, segunda decisión sobre jurisdicción, de 14 de abril de 1988.
8
Vid artículo 25(1) Convenio CIADI.
9
Ibid. artículo 26.
les internos.9 Asimismo, el Convenio prohíbe la protección diplomáti-

ca, una vez sometidas ambas partes a arbitraje y establece una obliga-
ción de cumplir el laudo final que dicten el tribunal o árbitro único.10
Esta obligación también es de carácter internacional y afecta tanto al Esta-
do condenado como al resto de Estados parte del Convenio CIADI.11
Como en el arbitraje comercial, en los contratos de Estado entre un

inversor y un Estado soberano, o un órgano estatal, puede incluirse
una cláusula arbitral mediante la que las partes contractuales expre-
sen su voluntad de someter cualquiera o determinadas disputas a un
tribunal arbitral, constituido conforme al Convenio CIADI u otro
reglamento arbitral, como el de la UNCITRAL. El Convenio CIADI
sólo exige que el consentimiento se otorgue por escrito,12 sin nin-
gún otro formalismo, por lo que puede estar contenido en varios
documentos, del conjunto de los cuales se desprenda dicho consen-
timiento.13
El consentimiento también puede hallarse en una oferta de acudir

al arbitraje, realizada por el Estado receptor a todos o determinados
inversores extranjeros, y contenida en su legislación interna,14 o en
un tratado internacional.15 En este sentido, muchos APPRIs y trata-
dos multilaterales contienen ofertas de sometimiento a arbitraje, sus-
critas por el Estado parte en el tratado. Las expresiones con las que se
manifiesta el consentimiento, tanto en normas internas como en in-
ternacionales, pueden ser diversas, mencionándose que las partes del
tratado consienten en someterse al CIADI, afirmando que cualquier
controversia relativa a arbitraje con un inversor de la nacionalidad de
otra parte del tratado se someterá a arbitraje o dando directamente al
inversor la posibilidad de iniciar dicho arbitraje.
10
Ibid, artículo 27.
11
Ibid, artículos 53 y 54.
12
Artículo 25(1).
13
Vid Amco v. Indonesia, decisión de jurisdicción de 25 de septiembre de 1983.
14
Vid SPP v. Egipto, laudo final de 20 de mayo de 1992.
15
Vid Maffezini v. Reino de España, decisión de jurisdicción de 25 de enero de 2000.
Aunque el consentimiento generalmente se expresa de manera am-

plia, nada impide que tanto el Estado, en la oferta, como el inversor, en
la aceptación a la oferta, lo limiten, aunque ello puede causar dificulta-
des a la hora de determinar la exacta competencia del tribunal arbitral.
Tampoco se impide que el consentimiento se supedite a determinadas
condiciones, siempre que las mismas no se opongan a las normas im-
perativas del Convenio CIADI o del tratado internacional aplicable. El
Estado receptor puede exigir que, antes de que se inicie el arbitraje, se
agoten las vías administrativa y judicial. Sin embargo, no se puede
establecer dicha condición después de que se perfeccione el consenti-
miento. Pocos Estados plantean dicha exigencia, que puede elevar
mucho los costes de la controversia y ser causa de una humillación
para el Estado, en el caso de que el tribunal arbitral contradiga (revo-
cando, en la práctica), una decisión de los tribunales ordinarios. Tam-
poco es frecuente que se requiera un previo e infructuoso proceso de
conciliación, antes de acudir al arbitraje. Una condición que sí es fre-
cuente es la de intentar un acuerdo amistoso mediante consultas o
negociaciones de buena fe. Para evitar que este requisito se convierta
en una táctica dilatoria, los tratados suelen prever períodos de tiempo
máximos, pasados los cuales, si no se ha llegado a un acuerdo, queda
libre la vía del arbitraje. EL TLCAN, además, dispone de un período
máximo de tres años, desde que el inversor conociera los hechos, para
presentar la solicitud de arbitraje.16 Otras normas indican que la con-
troversia tiene que ser fundamental para la inversión o que debe tener
relación con una inversión debidamente aprobada.
La legislación interna de los Estados receptores o los tratados inter-

nacionales pueden prever distintos métodos de resolución de disputas
—tribunales nacionales, arbitraje ante un tribunal de la CCI, CIADI,
conforme al reglamento UNCITRAL, etc.— dejando al inversor la elec-
ción definitiva.17 También se puede mencionar, simplemente, la posi-
bilidad de solucionar las controversias con el inversor mediante arbi-
16
Artículo 1116(2) TLCAN.
17
Vid SPP v Egipto, laudo CCI sobre el fondo, de 16 de febrero de 1983, para. 37.
traje, pero advirtiendo de que para ello será necesario un acuerdo pos-
terior entre el Estado y el inversor. Algunas normas nacionales exigen
que los inversores soliciten y obtengan licencias de inversión, en las
cuales se describirán los diversos métodos de resolución de disputas
disponibles. Ciertos APPRIs sólo contienen la obligación del Estado
receptor de otorgar el consentimiento en el futuro, por ejemplo, cuan-
do lo solicite un inversor que quiera iniciar un arbitraje,18 pero sin que
ese consentimiento se otorgue efectivamente mediante el tratado. Otro
ejemplo de este mecanismo son los APPRIs en los que se prevé que
cualquier inversor podrá exigir que se incluya una cláusula arbitral en
sus contratos con el Estado receptor.19 En presencia de estas disposi-
ciones, un Estado receptor que se negara a prestar su consentimiento o
a incluir una cláusula arbitral en el contrato incumpliría su legislación
interna o el tratado internacional de que se tratara, pero probable-
mente, la institución arbitral rechazaría la solicitud de arbitraje que
presentara el inversor, o el tribunal arbitral se declararía falto de com-
petencia si el Estado persistiera en su negativa. En otras ocasiones el
Estado receptor simplemente afirma que se considerará con
detenimiento cualquier solicitud de someterse a arbitraje, afirmación
que sólo se podría interpretar como impidiendo una negativa arbitra-
ria o de mala fe a acudir al arbitraje.
El TLCAN20 y la ECT21 contienen la oferta de todos los Estados par-

te de dichos tratados internacionales para someterse al arbitraje del
CIADI o del Mecanismo Complementario (o, en su caso, conforme al
Reglamento UNCITRAL), según puedan uno u otro ser utilizados, en
función de que los Estados parte y los Estados de la nacionalidad del
inversor demandante hayan ratificado ya el Convenio CIADI.
La retirada de la oferta por el Estado receptor, contenida en un tra-

tado internacional, puede ser considerada una violación del tratado o
18
Vid artículo 10 del APPRI Países Bajos-Pakistán, de 1988.
19
Vid artículo 5 del APPRI Francia-Malasia de 1975.
20
Vid artículo 1122 TLCAN.
21
Vid artículo 26 ECT.
simplemente ser inválida, si no cumple con los requisitos necesarios

para la denuncia de tratados, según el Derecho internacional.22
Una vez realizada esta oferta, se entiende que el convenio arbitral

existe desde que el inversor acepta válidamente dicha oferta –también
por escrito-, con anterioridad al nacimiento de la controversia o con
posterioridad. El inversor puede incluso manifestar su consentimiento,
simplemente, mediante la iniciación del arbitraje, interponiendo una de-
manda de arbitraje o dirigiendo una solicitud de arbitraje al Secretario
General, en el caso del CIADI.23 La legislación interna o el tratado aplica-
ble puede establecer ciertas condiciones, plazos o formalidades para la acep-
tación, como la obtención de una licencia o permiso de inversión. Algunos
APPRIs establecen que el inversor debe aceptar la concreta oferta del Es-
tado receptor y sólo después podrá solicitar el inicio del arbitraje.
La aceptación por el inversor deberá especificar el método de reso-

lución de disputas escogido, en caso de que la legislación ofrezca va-
rios: arbitraje o conciliación ante una u otra institución, o conforme a
uno u otro reglamento arbitral. La aceptación también puede ser más
reducida que la oferta del Estado, restringiendo el arbitraje a determi-
nada controversia, únicamente. Como se ha dicho, la aceptación con-
vierte el consentimiento en irrevocable, conforme al Convenio CIADI,
con lo que la sumisión a arbitraje seguiría siendo válida incluso si la
legislación interna que contenía la oferta se deroga con posterioridad a
la aceptación del inversor.24 Tampoco afectará al consentimiento la de-
nuncia del Convenio CIADI por el Estado receptor o el de la naciona-
lidad del inversor,2 ni la denuncia de la invalidez o resolución del con-
trato de Estado donde se contuviera la cláusula arbitral, porque el tri-
bunal arbitral es competente para determinar su propia competencia26
22
Vid artículos 54 et seq. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1969.
23
Artículo 36(1) Convenio CIADI.
24
Ibid. artículo 25(1).
25
Ibid. artículo 72.
26
Ibid. artículo 41(1).
—aunque la misma dependa de la validez y efectos del convenio arbi-

tral— y porque conforme a la universalmente aceptada doctrina de la
autonomía del convenio, éste está aislado del resto del contrato, por lo
que su validez no depende de las normas sobre validez aplicables al
contrato, sino de las normas aplicables al arbitraje en sí.27 Por último,
tendrán poco peso las alegaciones del Estado referidas a la invalidez,
conforme a su propia ley, de su consentimiento o de la falta de capaci-
dad de los agentes estatales que firmaran el contrato en el que se con-
tuviera la cláusula arbitral. Un Estado tiene el deber de asegurar el
cumplimiento de su propia ley y no puede beneficiarse de la violación
de sus propias normas.
No obstante, las partes pueden resolver el convenio arbitral de mutuo

acuerdo antes o después del comienzo del procedimiento arbitral. Sin
embargo, incluso si el Estado parte pretendiera haber revocado su con-
sentimiento y se negara a participar en el arbitraje, se podría consti-
tuir el tribunal arbitral28 y el procedimiento podría continuar ex par-
te29 hasta la ejecución del laudo.30
Las ambigüedades en las leyes nacionales de inversión o en la acep-

tación del inversor pueden dar origen a discusiones sobre la interpre-
tación de las manifestaciones de consentimiento y el alcance de la com-
petencia del tribunal, previas al estudio del fondo del asunto. Los Esta-
dos suelen invocar una interpretación restrictiva de su consentimien-
to, sobre la base de que el mismo sería una derogación de su soberanía.
Los inversores demandantes han hecho uso a veces del principio ut res
magis valeat quam pereat o effet utile, por el que se debe dar a los
términos confusos el significado adecuado para alcanzar la finalidad
del negocio jurídico pretendido. Los tribunales del CIADI no han acep-
tado ninguna de las dos teorías, afirmando que el consentimiento no
27
Artículos 6(4) Reglamento CCI y 21(2) Reglamento UNCITRAL.
28
Vid artículos 37(2)(b) y 38 Convenio CIADI.
29
Ibid. artículo 45.
30
Ibid. artículo 54.
debe ser interpretado ni restrictiva ni expansivamente, sino de buena

fe, tratando de averiguar la intención de las partes y las consecuencias
que las partes tuvieron que prever que tendrían sus compromisos,
en el espíritu del Convenio CIADI y de sus objetivos de proteger
las inversiones, sin que tampoco haya una presunción de compe-
tencia.31
Otro problema clásico de interpretación del convenio arbitral es el

de la presencia de varias cláusulas arbitrales en diferentes contratos o
acuerdos de inversión. Esto puede ocurrir cuando la operación es com-
pleja y en ella intervienen más de dos partes, o cuando se desarrolla en
etapas a lo largo del tiempo. En ocasiones, las cláusulas o los contratos
se hacen referencia unos a otros o incluyen cláusulas idénticas, pero
otras veces no es así. En principio, cada cláusula arbitral concede com-
petencia a un sólo tribunal arbitral para entender del contenido del
contrato en el que está contenida la cláusula, por lo que se deberían
constituir tantos tribunales como contratos. Las evidentes dificultades
de este planteamiento han hecho que los tribunales del CIADI reali-
cen interpretaciones amplias del consentimiento de las partes, consi-
derando la transacción en su conjunto.
La fecha de la sumisión a arbitraje se determina por el momento en

que ambas partes emitieron válidamente su consentimiento. En los
casos de ofertas de sometimiento, emitidas por el Estado receptor, con
anterioridad al sometimiento del inversor, la fecha de sumisión suele
venir determinada por la solicitud de arbitraje de éste último. El inver-
sor no está constreñido a manifestar su consentimiento o presentar la
solicitud en un momento determinado, aunque la oferta del Estado o
un tratado internacional sí pueden establecer que la aceptación se pro-
duzca en un determinado plazo. Asimismo, puede ser conveniente que
31
Vid Amco v Indonesia («a convention to arbitrate is not to be construed
restrictively, nor, as a matter of fact, broadly or liberally. It is to be construed in
a way which leads to find out and to respect the common will of the parties») y
SPP v. Egipto.
el inversor exprese su aceptación lo antes posible, para evitar discusio-

nes en caso de que el Estado derogue la legislación o denuncie el trata-
do en que se contenga la oferta.
El momento de la sumisión también es importante a otros efectos.

En primer lugar, ambas partes deben haber dado su consentimiento a
acudir al arbitraje en el momento de iniciarse el procedimiento. En
caso contrario, puede que la institución arbitral (CIADI, CCI) rechace
la solicitud de arbitraje. Otra cosa es que existan dudas respecto a la
existencia de consentimiento válido, en cuyo caso será el tribunal ar-
bitral el que decida.32 A este respecto, un tribunal examinará la validez
y alcance del consentimiento, sólo si una parte presenta una excepción
a la competencia del tribunal. De no hacerlo así al comienzo del proce-
dimiento, no podrá oponerse a la competencia del tribunal más ade-
lante. Sin embargo, la falta de comparecencia de una parte ante el tri-
bunal no puede, lógicamente, interpretarse como una sumisión tácita
al mismo.
Si el Estado receptor ratifica el Convenio CIADI tras la conclusión

del contrato de Estado en el que se incluye la cláusula arbitral o tras la
aceptación por el inversor de su oferta de arbitraje, la fecha de la sumi-
sión será la de la entrada en vigor del Convenio respecto a ese Estado.
Mutatis mutandi, lo mismo ocurre cuando es el Estado de la naciona-
lidad del inversor el que ratifica el Convenio CIADI después de que el
inversor se someta a arbitraje. La nacionalidad del inversor se deter-
mina con referencia a la fecha en que se emite el consentimiento, lo
cual es importante porque el inversor debe ser nacional de un Estado
contratante en dicha fecha. A partir de la fecha del consentimiento,
además, estará prohibido acudir a otros foros de resolución de disputas
y estará excluida la protección diplomática. El Reglamento de arbitraje
que se aplique será el que esté en vigor en la fecha en que ambas partes
han emitido su consentimiento.33
32
Artículos 6(2) del Reglamento CCI y 41(1) Convenio CIADI.
33
Artículos 6(1) del Reglamento CCI y 44 Convenio CIADI.
III. REQUISITOS RELATIVOS A LAS PARTES DEL ARBITRAJE
Para que un tribunal arbitral sea competente conforme al Convenio

CIADI —y también conforme a otros tratados internacionales— se
deben satisfacer los requisitos ratione personae, relativos a las partes
en la controversia, el más importante de los cuales es el de nacionali-
dad. El Convenio CIADI sólo permite iniciar un arbitraje a los Estados
parte o a los nacionales de un Estado parte y sólo, respectivamente,
frente a un nacional de un Estado parte o frente a un Estado parte del
Convenio, de manera que el arbitraje siempre sea entre un Estado par-
te y un nacional de otro Estado parte.34 Conforme al TLCAN y al ECT,
los Estados no pueden tener la condición de demandantes.35
Un Estado se convierte en Estado parte del Convenio CIADI 30 días

después de depositar el instrumento de ratificación del Convenio y
deja de serlo seis meses después de notificar por escrito al CIADI su
voluntad al respecto.36 Como se ha dicho, esto no afecta al consenti-
miento que el Estado ya haya otorgado, siempre que haya sido acepta-
do por el inversor. Asimismo, un Estado puede no ser parte del Conve-
nio cuando emitió su consentimiento, pero puede ratificarlo después.37
El momento con respecto al cual se debe determinar la cualidad de
Estado parte, es el de la solicitud de arbitraje. Si no goza de esa cuali-
dad en ese momento, el CIADI rechazará la solicitud de arbitraje.
El artículo 25(1) del Convenio CIADI también permite que sea par-
te cualquier «subdivisión política u organismo público de un Estado
Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado». Este pre-
cepto permite al inversor demandar a entidades distintas de un Estado
parte cuando quien ha perjudicado la inversión ha sido una subdivi-
sión territorial del Estado (provincia, Estado federado), un organismo
34
Ibid, artículo 25(1).
35
Artículos 1115 a 1117 TLCAN y 26(4) ECT.
36
Artículos 68 y 71 Convenio CIADI.
37
Vid Holiday Inns v. Morocco, decisión sobre jurisdicción de 12 de mayo de 1974
(no publicada).
público (Ministerio, Banco Central) o incluso una empresa pública que

ejerce funciones estatales. En ocasiones, son estas empresas públicas
las que suscriben los acuerdos de inversión con el inversor extranjero
o las que tienen competencias normativas en materia de, por ejemplo,
medioambiente, que pueden afectar a la inversión.
Para poder demandar a estas entidades, las mismas han tenido que
ser designadas al CIADI y su consentimiento habrá tenido que recibir
la aprobación del Estado al que pertenecen, a no ser que el mismo
Estado notifique al Estado que tal aprobación no es necesaria.38 Esta
aprobación no requiere una forma determinada y no tiene que comu-
nicarse a nadie. De modo práctico, la aprobación puede estar contenida
en un acuerdo separado entre el inversor o el Estado, o ser comunicada
de modo oficial al CIADI. También puede estar limitada a una deter-
minada inversión o inversiones. La aprobación también se puede con-
seguir introduciendo al Estado como parte en el contrato entre el in-
versor y la subdivisión o agencia. Como en el caso de los Estados, una
vez emitido válidamente el consentimiento por la subdivisión o agen-
cia, no podrá retirarse. La aprobación del Estado puede realizarse antes
o después de que la subdivisión o agencia exprese su consentimiento
pero, en caso de que se haga después, la fecha real del consentimiento
será la de la aprobación, pues sólo entonces la subdivisión o agencia
reunirá todos los requisitos para ser parte. Además, la aprobación ha-
brá de haberse producido antes de la presentación de la solicitud de
arbitraje, a riesgo de que ésta se rechace por el Secretario General del
CIADI.39
Como se ha dicho, el Estado puede comunicar al CIADI que no es

necesaria la aprobación del consentimiento para determinadas
subdivisiones estatales que el Estado indique. La razón estriba en que,
siendo algunas subdivisiones las que, conforme a algunas constitucio-
nes, ejercen determinadas competencias que en otros países sólo co-
38
Artículo 25(3) Convenio CIADI
39
Ibid, artículo 36(3).
rresponden a la Administración central, sería inconstitucional que se exi-

giera el consentimiento de dicho Gobierno central para realizar una acti-
vidad que le corresponde por derecho a la subdivisión. El CIADI tiene una
lista de subdivisiones y agencias designadas por los Estados parte. La lista
también indica las subdivisiones o agencias con respecto a las cuales un
determinado Estado parte ha comunicado que no hace falta aprobación.
La mencionada aprobación del Estado no implica el consentimiento

del Estado receptor para someterse a arbitraje, que tendría que dar su
consentimiento por separado para ser parte. Si el Estado hiciera
desaparecer a la subdivisión o agencia, o de cualquier modo suprimie-
ra su capacidad de actuar en un arbitraje, después de que ésta haya
emitido su consentimiento y se haya obtenido la aprobación, se podría
argumentar que el Estado ha sucedido a la subdivisión o agencia como
parte en el arbitraje.
Conforme al artículo 25(2) del Convenio CIADI, para ser parte en

un arbitraje CIADI, un inversor persona física debe ostentar la nacio-
nalidad de un Estado parte del Convenio CIADI, distinto del Estado
parte en la controversia —para evitar que se sometan al CIADI dispu-
tas que se deben resolver en los tribunales locales—, tanto en la fecha
del consentimiento de someterse a arbitraje, como en la fecha en que
se presenta la solicitud de arbitraje. Una posible excepción a esta regla
se daría cuando el Estado receptor confiriera su nacionalidad a un in-
versor contra la voluntad de éste, con vistas a bloquear la competencia
del CIADI. El hecho de ostentar otra nacionalidad o nacionalidades en
el período comprendido entre esas dos fechas no impide la condición
de parte en el arbitraje.
La nacionalidad de una persona física se determina por la legisla-

ción del Estado cuya nacionalidad se alega tener. Los criterios que se
suelen emplear son los del lugar de nacimiento y la filiación. Un acuerdo
o contrato entre el inversor y el Estado receptor, en el que se especifi-
que la nacionalidad de aquél, crea una presunción al respecto, que no
puede ser contradicha si más tarde se demuestra que el inversor tiene
una nacionalidad distinta.
Conforme al mismo artículo 25(2), para ser parte en un arbitraje

CIADI, un inversor persona jurídica (habitualmente, una sociedad
mercantil) debe poseer la nacionalidad de un Estado parte en el Con-
venio CIADI, pero tan sólo en la fecha en que ambas partes consintie-
ron en someterse a arbitraje. Los criterios habituales de determina-
ción de la nacionalidad de las sociedades son el lugar de su sede social,
el lugar de su administración central o su centro de actividad principal.
Los tribunales del CIADI no han tenido en cuenta, a efectos de deter-
minar la nacionalidad de una sociedad, el control sobre la misma a
través del accionariado o a través del poder de votación o de dirección.
Conforme a diferentes legislaciones, una persona jurídica puede tener
más de una nacionalidad, en cuyo caso se puede argumentar que debe-
rá demostrar que ostenta la nacionalidad de un Estado parte en el Con-
venio conforme a la teoría de la sede social.
De modo paralelo a lo que se ha dicho sobre los inversores personas

físicas, pueden existir acuerdos sobre la nacionalidad del inversor per-
sona jurídica, cuando ésta no tiene la sede social en un Estado parte del
Convenio CIADI, pero sí está controlada por un nacional de un Estado
parte. Estos acuerdos han sido aceptados por tribunales del CIADI en
alguna ocasión.40
Distintos de estos acuerdos son los previstos en el artículo 25(2)(b),

previsto para los casos en que el Estado receptor exige que el inversor
extranjero opere a través de una sociedad local, lo que le confiere la
nacionalidad del Estado parte. Para permitir que estas sociedades pue-
dan ser parte en el arbitraje, en razón de su nacionalidad, debe haber
un acuerdo con el Estado receptor y parte en el arbitraje, que refleje su
intención de atribuirle el carácter de «nacional de otro Estado contra-
tante». Además, debe existir un elemento objetivo de control extran-
jero, controlable por el tribunal arbitral,41 aunque la presencia de un
acuerdo ya implica una presunción de control extranjero.
40
Vid Mine v. Guinea, laudo de 6 de enero de 1988.
41
Vid Vacuum SALT v. Ghana, laudo de 16 de febrero de 1994.
El acuerdo mencionado puede estar contenido en el mismo conve-

nio arbitral. Los tribunales del CIADI han sido muy flexibles a la hora
de determinar la existencia de estos acuerdos, admitiendo acuerdos
implícitos cuando existía alguna referencia a una «empresa extranje-
ra»42 o incluso cuando únicamente había una cláusula que daba com-
petencia al CIADI.43
Una ley nacional o un tratado internacional, bilateral o multilateral,

que contiene una oferta de someterse a arbitraje, también puede con-
tener preceptos en los que se indique que una sociedad local, por estar
controlada por capital extranjero, será considerada como extranjera,
en general, o a efectos del artículo 25(2)(b). Cuando el inversor acepte
esta oferta de arbitraje, estos preceptos entrarán a formar parte del
convenio arbitral y se considerará que esta parte del requisito de na-
cionalidad está cumplida.
Además del acuerdo, la persona jurídica domiciliada en el Estado

receptor debe estar controlada por nacionales de un Estado parte en el
Convenio CIADI, lo que se desprende, no de la letra del artículo 25,
pero sí de los trabajos preparatorios y de los objetivos del Convenio de
promover la resolución de disputas entre Estados parte y nacionales
de otros Estados parte. Los elementos considerados por los tribunales
para determinar que el inversor está sometido a control extranjero
son la titularidad del capital, el control indirecto, el poder de voto o el
control de dirección.
El control indirecto se refiere a las situaciones en las que una socie-

dad que controla a la sociedad inversora con sede en el Estado receptor,
es a su vez controlada por otra sociedad extranjera. En algunos casos,
42
Vid Amco v. Indonesia.
43
Vid Klöckner v. Cameroon, laudo de 21 de octubre de 1983. El tribunal afirmó
que sería absurdo incluir una cláusula CIADI si las partes no hubieran estado de
acuerdo en que, debido al control extranjero, el inversor podía ser parte en el
arbitraje. Vid, asimismo, LETCO v Liberia, decisión de jurisdicción de 24 de octu-
bre de 1984.
los tribunales se han negado a mirar más allá del primer nivel de con-
trol.44 En otros casos, se ha considerado suficiente el control indirecto.45
Por último, el inversor persona jurídica debe ser una entidad priva-
da y actuar como tal, aunque sea parcial o totalmente de titularidad de
un Estado. Lo esencial es que no desempeñe funciones estatales, consi-
deradas propias de un Estado soberano.
IV. REQUISITOS RELATIVOS A LA CONTROVERSIA OBJETO DEL ARBITRAJE
Conforme al artículo 25(1) del Convenio CIADI, y como requisito

añadido al consentimiento y a la nacionalidad de las partes, sólo se
pueden someter a arbitraje, y los tribunales arbitrales sólo tienen com-
petencia para entender de, las controversias de naturaleza jurídica que
surjan directamente de una inversión (requisitos ratione materiae).
Como ya se ha dicho, el Reglamento del mecanismo complementario
permite al CIADI administrar arbitrajes cuyo objeto sea una contro-
versia que no surja directamente de una inversión, si se dan otros re-
quisitos.46
Para que exista una controversia es necesario un desacuerdo entre

las partes en una cuestión fáctica o legal —sin que tenga nada que ver
el que se autorice al tribunal a decidir esta cuestión en equidad—, o
una negativa a obrar conforme a una petición de la otra parte. El Infor-
me de los directores ejecutivos indica que no se pueden someter a ar-
bitraje los «simples conflictos de intereses» y sí «la existencia o [el]
alcance de un derecho u obligación de orden legal, o la naturaleza o el
alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una obligación
de orden legal». Se quieren evitar las meras disputas comerciales y las
políticas. Asimismo, el requisito de que la controversia surja «directa-
mente» de una inversión —requisito derivado de la naturaleza espe-
44
Vid Amco v. Indonesia.
45
Vid SOABI v. Senegal.
46
Vid artículos 2 y 4 del Reglamento del mecanismo complementario.
cializada del CIADI— se ha de entender como exigiendo una relación

estrecha entre controversia e inversión.47
El Convenio CIADI no ofrece una definición de inversión, pues nin-

guna de las definiciones propuestas durante la redacción fue totalmente
satisfactoria y se consideró que el requisito del consentimiento de las
partes suplía la necesidad de definirla de antemano, así como la posibi-
lidad de que, al otorgar dicho consentimiento, se estableciera de ante-
mano entre las partes qué clases de inversiones o transacciones podían
someterse a arbitraje e incluso acordando que la transacción objeto del
contrato de Estado se debía considerar inversión.48 Sin embargo, la
discrecionalidad de las partes en este sentido no es infinita, pues se
trata de un requisito objetivo. Algunas de las características objetivas
y típicas de una inversión serían: una cierta duración, regularidad de
los ingresos y beneficios, asunción de riesgo por las dos partes y que
contribuya al desarrollo de la economía del Estado receptor. Los APPRIs
y algunos tratados multilaterales también contienen definiciones am-
plias y sencillas como la de «cualquier clase de activo», seguidas de
una lista extensa, pero no cerrada de activos y transacciones conside-
radas inversiones: bienes muebles e inmuebles, propiedad intelectual
e industrial, hipotecas, prendas y garantías, acciones, derechos de cré-
dito, concesiones, etc.49 Cuando el consentimiento arbitral está conte-
nido en un APPRI o en un tratado multilateral, el inversor tendrá que
demostrar que el objeto de la controversia es una inversión conforme
al tratado y conforme al Convenio CIADI. En ocasiones, las categorías
de inversiones incluidas en las listas de los tratados no coinciden con el
ámbito de aplicación del Convenio CIADI, como sucede cuando un
APPRI concede un derecho de establecimiento al inversor, mientras
que conforme al Convenio sólo se pueden exigir derechos derivados
de una inversión ya realizada. En otros supuestos, un APPRI puede no
47
Vid Ceskoslovenska Obchodni Banka, S.A. v. Slovak Republic, decisión de juris-
dicción de 24 de mayo de 1999, para. 75.
48
Informe de los directores ejecutivos, punto 27.
49
Vid artículo 1.1 APPRI España-China de 2005.
permitir la sumisión a arbitraje de ciertas controversias que, conforme

al Convenio CIADI, sí se pueden someter, como cuando un APPRI
permite el arbitraje de la cuantía de la compensación por expropiación,
pero no la discusión de si dicha expropiación es conforme a Derecho.
En este caso prevalece el APPRI, que es el instrumento donde se reco-
ge el consentimiento del Estado, que queda limitado de ese modo. El
artículo 25(4) del Convenio CIADI también prevé que, al ratificar, apro-
bar o aceptar el Convenio, un Estado pueda comunicar al CIADI qué
clase de controversias acepta someter o no a la competencia de los tri-
bunales arbitrales. Sin embargo, esta comunicación sólo es a efectos
informativos, no equivale al consentimiento del Estado y no constitu-
ye una reserva al Convenio.
Algunos tipos de inversiones no presentan dificultades para su con-

sideración como tales, como las concesiones mineras y petrolíferas. Ha
habido cierta discusión respecto a si son inversiones los contratos de
construcción,50 o respecto a la competencia del CIADI en materia de
normas que, al afectar al comercio internacional de bienes y servicios,
podían originar una controversia relativa a una inversión, consideran-
do como tal la empresa que exportaba o importaba dichos bienes y
servicios.51 Los derechos de crédito derivados de préstamos y emisio-
nes de bonos también pueden ser considerados como inversiones.52 En
un caso, un tribunal rechazó que el Estado receptor debiera devolver al
inversor las cantidades gastadas durante las negociaciones, antes de
que éstas se materializaran en una inversión.53
50
Vid Salini v. Morocco, decisión de jurisdicción de 23 de julio de 2001, donde el
tribunal entendió que el contrato de construcción sí era una inversión.
51
Vid SD Myeres, Inc. v. Canadá, laudo parcial de 12 de noviembre de 2000, en la
que el tribunal afirmó que tenía competencia.
52
Vid Fedax NV v Venezuela, decisión de jurisdicción de 11 de julio de 1977, donde
el tribunal afirmó que el capital era substancial, se había prestado durante un
período sustancial, originaba ingresos regulares en forma de intereses y tenía un
riesgo.
53
Vid Mihaly v. Sri Lanka, laudo de 15 de marzo de 2002.
V. EL TRIBUNAL ARBITRAL
Las partes son libres de acordar el método de elección de árbitros, que

no tendrán que pertenecer a las listas creadas por el CIADI o la Secre-
taría del TLCAN.54 Si no hay acuerdo y sin entrar en detalles, el Con-
venio y el Reglamento CIADI, así como el TLCAN prevén que cada
parte nombre a un árbitro y que los dos árbitros de parte nombren al
presidente del tribunal. Si transcurrieren 90 días sin que se constitu-
yera el tribunal —y sobre todo con vistas a impedir que la demandada
obstaculice el arbitraje—, el Presidente del Consejo Administrativo
del CIADI o, en su caso, el Secretario General del TLCAN nombrará a
los árbitros necesarios. A no ser que se acuerde otra cosa, cuando el
tribunal esté formado por tres árbitros (es lo más frecuente), las partes
no podrán escoger árbitros de su misma nacionalidad.55 Las partes tam-
poco podrán escoger árbitros que no sean independientes de ellas.56
Un árbitro nombrado por una de las partes puede presentar su renun-
cia, que requiere el consentimiento del resto de los árbitros.57 Una
parte puede recusar a un árbitro, por entender que no tiene las cuali-
dades requeridas por el artículo 14(1) Convenio CIADI, por falta de
independencia o de los requisitos de nacionalidad, presentando una
propuesta al Secretario General. Decidirán sobre la recusación el resto
de árbitros y, en caso de empate, el Presidente del CIADI.58 Habitual-
mente, las vacantes en el tribunal se llenan con el mismo método em-
pleado en el nombramiento original.
54
Las cuestiones relativas al tribunal y al procedimiento arbitral no contienen tan-
tas diferencias respecto al arbitraje comercial, por lo que se van a tratar con me-
nor profundidad.
55
Artículos 36 a 40 Convenio CIADI; artículos 2, 3 y 4 Reglamento CIADI; artícu-
los 1123 a 1125 TLCAN. El reglamento UNCITRAL tiene sus propias, pero simi-
lares, normas al respecto.
56
57
Artículos 56 Convenio CIADI y 8 Reglamento CIADI.
58
Artículos 57 y 58 Convenio CIADI y 9 Reglamento CIADI.
VI. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
El procedimiento arbitral del CIADI tiene, respecto al arbitraje co-

mercial, particularidades derivadas de la imposibilidad de aplicar leyes
nacionales de arbitraje y de la no intervención de tribunales naciona-
les. El precepto fundamental del Convenio CIADI es el artículo 44,
que establece que, en materia de procedimiento, se aplicará dicho Con-
venio y, salvo acuerdo en contrario de las partes, el Reglamento arbi-
tral del CIADI. Cuando una cuestión no esté prevista por el Convenio,
un acuerdo de las partes o por el reglamento, decidirá el tribunal. Los
preceptos del Convenio CIADI (o, en su caso, del Reglamento del me-
canismo complementario) son aplicables a los arbitrajes iniciados con-
forme al TLCAN y a la ECT, excepto en lo previsto expresamente en
estos tratados.
El procedimiento arbitral comienza con la presentación de la solici-

tud de arbitraje al Secretario General del CIADI. Debe estar por escri-
to, en un idioma oficial del CIADI (inglés, francés o español) y debe
adjuntarse un anticipo sobre los gastos administrativos a pagar al
CIADI. La falta de pago de los anticipos puede conllevar la suspensión
del procedimiento.59
La solicitud debe informar sobre el objeto de la controversia, la iden-

tidad y nacionalidad de las partes y la existencia de consentimiento
arbitral. El Secretario General la examinará, registrará y trasladará a
la otra parte, a no ser que entienda, prima facie y asumiendo que la
información proporcionada es correcta, que el CIADI no tiene mani-
fiestamente competencia.60 Naturalmente, en caso de admitirse la so-
licitud, la decisión definitiva concierne al propio tribunal arbitral, que
es competente para resolver de oficio sobre su propia competencia. Las
partes también pueden presentar objeciones a la competencia del CIADI
y del tribunal arbitral, pero ha de hacerse lo antes posible y nunca
59
Regla 14(3)(d) Reglamento Administrativo y Financiero CIADI.
60
Artículos 2 y 6 de las Reglas de iniciación y 36 Convenio CIADI; artículos 2 a 5
Reglamento de Arbitraje (Mecanismo complementario).
después del plazo fijado para la presentación por el demandado del

«memorial de contestación», salvo en el caso de que se hayan conocido
más tarde los hechos en los que se basa la objeción.61 Tras el registro de
la solicitud, sólo es posible poner fin al procedimiento con el acuerdo
de la otra parte.62 El lugar del procedimiento, a no ser que las partes
hayan previsto otra cosa, será la sede del CIADI, en la ciudad de Was-
hington,63 aunque este emplazamiento no tiene relevancia jurídica. En
los arbitrajes a los que se aplique el Reglamento del mecanismo comple-
mentario será el tribunal arbitral el que determine la sede del arbitraje,
con tal de que esté en un Estado parte del Convenio de Nueva York.64
Para evitar el gasto y complicación de procesos paralelos y decisio-

nes contradictorias acerca de las mismas medidas o normas estatales,
que pueden afectar a diferentes inversiones, el Convenio CIADI auto-
riza al tribunal a decidir demandas incidentales, adicionales o
reconvencionales, relacionadas directamente con el objeto del arbitra-
je, si así lo pide una de las partes.65 Estas demandas también deben
cumplir el requisito de surgir directamente de una inversión. Asimis-
mo, para evitar el gasto y complicación de varios procedimientos y
posibles decisiones contradictorias acerca de las mismas medidas o
normas estatales, que pueden afectar a diferentes inversiones con la
misma finalidad, el TLCAN66 permite que, a petición de cualquiera de
las partes, se constituya un tribunal conforme al reglamento
UNCITRAL, que decidirá si se deben consolidar dos o más arbitrajes
que ya estuvieran pendientes, en razón de presentar dichos arbitrajes
cuestiones comunes de hecho o de Derecho.
61
Artículo 41 Convenio CIADI, artículo 41 Reglamento CIADI; artículo 45 Regla-
mento de Arbitraje (Mecanismo complementario).
62
Artículo 43 Reglas de Arbitraje CIADI; artículo 49 Reglamento de Arbitraje (Me-
canismo complementario).
63
Artículos 62 y 63 Convenio CIADI.
64
Artículos 19 y 20 Reglamento de Arbitraje (Mecanismo complementario); artí-
culo 1130 TLCAN.
65
Ibid, artículo 46.
66
Artículo 1126 TLCAN.
Si las partes no acuerdan lo contrario, el tribunal puede recomen-

dar medidas cautelares, cuyo cumplimiento no es obligatorio para las
partes, pero el tribunal puede tomar en consideración su incumpli-
miento. Las partes pueden solicitarlas en cualquier momento del pro-
cedimiento y el tribunal las recomendará, después de darles audiencia,
si está convencido de su necesidad y urgencia para la salvaguarda de
los derechos de las partes. Las medidas no son ejecutables por los tri-
bunales ordinarios y, salvo acuerdo en contrario de las partes, tampoco
podrán solicitar de éstos la adopción de medidas cautelares.67 Confor-
me al TLCAN y al Reglamento del mecanismo complementario, el
tribunal puede, no sólo recomendar, sino ordenar la adopción de medi-
das cautelares.68
Habitualmente, las partes presentarán uno o varios escritos de ale-

gaciones —memorial, memorial de contestación, réplica y dúplica—,
acompañados de documentación probatoria. Los escritos contendrán
las posturas de las partes sobre los hechos y el Derecho aplicable, así
como con el fallo que se solicita del tribunal. El tribunal decide sobre la
admisión de las pruebas y su valor probatorio y podrá requerir a las
partes para que presenten documentos, testigos y peritos, tomando
nota cuando no lo hagan. Durante las audiencias orales (las partes tienen
derecho al menos a una), el tribunal podrá interrogar a las partes, testigos
y peritos. El tribunal podrá reabrir el procedimiento si fuera necesario.69
VII. DERECHO APLICABLE
Conforme a la primera parte del artículo 42(1) del Convenio CIADI,

las partes pueden escoger las normas jurídicas aplicables al fondo del
asunto, es decir, a los derechos y obligaciones de las partes. El procedi-
67
Artículos 47 Convenio CIADI y 39 Reglamento CIADI.
68
Artículos 1134 TLCAN y 46 Reglamento de Arbitraje (Mecanismo complemen-
tario).
69
Artículos 31 a 38 y 46 Reglamento CIADI; artículos 36 a 44 Reglamento de
Arbitraje (Mecanismo complementario); artículo 1133 TLCAN.
miento en sí, o la competencia del tribunal, están regulados por el

Convenio. Otros reglamentos como el del Mecanismo complementa-
rio y el de la UNCITRAL también establecen la libertad de elección.70
Las normas elegidas formarán parte del mandato de las partes al tri-
bunal. El tribunal incumpliría dicho mandato si aplicara normas dis-
tintas de las escogidas (distinto de aplicar erróneamente el Derecho) y
habría riesgo de nulidad del laudo por extralimitación manifiesta en
las facultades del tribunal71 o porque el procedimiento arbitral no se ha
ajustado al acuerdo entre las partes.72
La elección puede realizarse mediante una cláusula específica en el

contrato entre Estado e inversor. Cuando el consentimiento para acu-
dir al arbitraje se encuentra en una ley sobre inversiones extranjeras,
en un APPRI o en un tratado multilateral y dicho convenio interna-
cional o norma interna contienen un precepto sobre el Derecho aplica-
ble, se entenderá que dicho precepto indica las normas jurídicas esco-
gidas por las partes. Los artículos 1131 del Tratado TLCAN y 26(6) de
la ECT establecen que las disputas entre estados e inversores iniciadas
con base en dichos tratados se decidirán de acuerdo con el Tratado y las
normas aplicables de Derecho internacional. El artículo 41 del Proto-
colo de Ouro Preto señala que las fuentes del Derecho aplicables en
disputas a resolver en el ámbito del MERCOSUR son el Tratado de
Asunción, sus protocolos e instrumentos adicionales, acuerdos con-
cluidos en este marco, Derecho derivado (decisiones del Consejo del
Mercado Común, resoluciones del Grupo del Mercado Común y di-
rectivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR), en la medida
en que hayan sido ratificados por los estados miembros.
Hay que resaltar que el artículo 42(1) se refiere a «normas jurídi-

cas» y no a una «ley aplicable», con lo que hay que entender que las
70
Artículos 54 Reglamento de Arbitraje (mecanismo complementario) y 33(1) Re-
glamento UNCITRAL.
71
Artículo 52(1)b Convenio CIADI.
72
Artículo 34(2)(a)iv Ley Modelo UNCITRAL, que se aplicaría cuando no resulta-
ra aplicable el Convenio CIADI y sí la ley de la sede del arbitraje, de haberse
adoptado dicha ley modelo.
partes podrán escoger, no sólo un ordenamiento nacional, sino tam-

bién normas y principios anacionales (Nueva lex mercatoria, Derecho
transnacional) e internacionales. No es aconsejable escoger el propio
contrato de Estado (lex contractus) como único sistema de normas
aplicables. En este sentido, es frecuente que las cláusulas de elección
del Derecho aplicable en los contratos de Estado o en APPRIs y trata-
dos multilaterales, indiquen diversas fuentes de Derecho, como el De-
recho del Estado parte, el propio APPRI, otros tratados suscritos entre
el Estado receptor y el Estado de la nacionalidad del inversor, otros
acuerdos existentes entre las partes del arbitraje (como el contrato que,
en su caso, hayan suscrito inversor y Estado), el Derecho internacio-
nal —cuyas fuentes están recogidas en el artículo 38(1) del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia—73 o sus principios generales.74
La elección del Derecho internacional o principios generales siempre
ha tenido el significado de evitar las alteraciones o incertidumbres que,
en detrimento del inversor, suele tener el Derecho del Estado receptor
y parte en el arbitraje. Sin embargo, el Derecho del Estado receptor
será naturalmente aplicable en algunas materias estrechamente co-
nectadas con su territorio y que forzosamente no pueden ser regula-
das por el Derecho internacional, como pueden ser cuestiones de De-
recho administrativo, laboral, tributario, etc. En otras ocasiones, el
Derecho internacional se aplicará en razón de formar parte del orde-
namiento nacional aplicable.75 A pesar de todo, el lugar del Derecho
internacional en la jerarquía de fuentes del Derecho de distintos paí-
ses no es uniforme, pudiendo estar por debajo de la ley emanada del
Parlamento. La aplicación del Derecho internacional ha cobrado cada
vez más importancia en razón de la gran cantidad de arbitrajes que se
inician al amparo de los APPRIs, que contienen en su articulado nor-
mas sustantivas de Derecho internacional de protección de inversio-
nes, aplicables por vía de las cláusulas de Derecho aplicable de los pro-
pios APPRIs.
73
Vid Informe de los Directores ejecutivos, n.° 40.
74
Artículo 8(6) del APPRI entre Países Bajos y la República Checa de 1991.
75
Vid SPP v. Egipto.
Otro mecanismo habitual para evitar lagunas, faltas de certeza y

cambios futuros en el Derecho estatal aplicable es la inclusión en los
contratos de Estado de las llamadas «cláusulas de estabilización». Es-
tas cláusulas pueden estar redactadas de diversa forma y tener diver-
sos efectos. Pueden prohibir cualquier cambio normativo que afecte
negativamente a la inversión, objetivo difícilmente alcanzable por cues-
tiones de soberanía legislativa. También pueden admitir que se pro-
duzcan cambios legislativos generales, pero advirtiendo que los mis-
mos no afectarán a la inversión. Asimismo, pueden establecer que, de
producirse un cambio normativo que perjudique la inversión, el Esta-
do compensará económicamente al inversor. Para garantizar la eficacia
de estas cláusulas, es oportuno especificar que su validez y eficacia
estará regulada por el Derecho internacional y no por el Estatal. Tam-
bién es planteable que, incluso en ausencia de cláusula de estabiliza-
ción o de elección del Derecho internacional, modificaciones legislati-
vas que tengan por objeto, pura y simplemente, la justificación de un
incumplimiento de las obligaciones del Estado, expropiaciones o na-
cionalizaciones, serían contrarias a normas imperativas de Derecho
internacional, como el estándar mínimo de trato a los extranjeros (pro-
hibición de denegación de justicia, expropiación discriminatoria o ne-
gativa arbitraria a cumplir compromisos estatales), que serían aplica-
bles en cualquier caso, por tratarse en teoría de un foro internacional.
Las partes también pueden escoger el Derecho aplicable una vez

iniciada la controversia. La elección puede no ser expresa, sino estar
implícita en diversas manifestaciones y/o alegaciones de las partes antes
o durante el arbitraje.76 Es incluso posible que el tribunal aprecie una
«elección negativa», es decir, una voluntad implícita de las partes de
que no se aplique la ley nacional de ninguna de ellas.77
En ausencia de elección de las partes, o en presencia de una laguna

normativa que verdaderamente no pueda ser rellenada con los meca-
76
Vid LETCO v. Liberia, donde el tribunal apreció una elección implícita en la men-
ción al Derecho nacional en el contrato de concesión.
77
Vid Laudo CCI sobre cuestiones preliminares, de 5 de junio de 1996, caso n.°
7375 (arbitraje comercial).
nismos propios del Derecho escogido, la segunda parte del artículo 42(1)
prevé que se aplicará la legislación del Estado parte en el arbitraje (in-
cluyendo sus normas de conflicto de leyes) y las normas de Derecho
internacional que «pudieren ser aplicables». Este artículo es un com-
promiso entre los países importadores y exportadores netos de inver-
siones. Para los primeros (países en vías de desarrollo y, en su día,
recientemente independizados), la aplicación de su propio Derecho era
una cuestión de soberanía y una manera de asegurar que podrían diri-
gir su economía —en lo que a inversiones extranjeras se refiere— de
la manera que estimaran apropiada. La aplicación del Derecho inter-
nacional junto al nacional, como se ha dicho antes, protegía al inversor
frente a normas abusivas78 y aseguraba la aplicación de ciertos princi-
pios y normas consuetudinarias internacionales, como la obligación
de pagar indemnización en caso de expropiación. Por otro lado, duran-
te la negociación del Convenio CIADI, se aseguró que el Derecho esta-
tal sería de aplicación primordial, afirmando que tan sólo se aplicarían
ciertos principios del Derecho internacional como el de buena fe y
pacta sunt servanda. La segunda parte del artículo 33(1) Reglamento
UNCITRAL, así como el artículo 54 del Reglamento del mecanismo
complementario, indican que el tribunal arbitral aplicará la ley —nor-
mas jurídicas— que determinen las normas de conflicto de leyes que
estime aplicables. En este caso, el tribunal empleará principios y reglas
generales como el centre of gravity test o el closest connection test, lo
que debería llevarlos a la aplicación exclusiva del Derecho del Estado
parte, pues ahí coinciden casi todos los puntos de conexión de la tran-
sacción, Derecho tal vez atemperado por normas imperativas de Dere-
cho internacional.
Tanto en el caso de elección por las partes como en ausencia de

elección, surge el problema de las relaciones entre Derecho nacional e
internacional, que ya se han apuntado al decir que las normas impera-
tivas internacionales podrían ser aplicables en todo caso. La práctica
78
Artículo 3 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful
Acts.
arbitral del CIADI ha establecido que dichas relaciones pueden ser de

complementariedad, subsidiariedad o corrección.79 En concreto, las
cuestiones de fondo se han de examinar primero a la luz del Derecho
nacional y luego del internacional, que rellenará lagunas en el nacio-
nal y prevalecerá sobre el mismo en caso de oposición entre uno y
otro. De otro modo, se dice, podrían pasarse por alto normas de ius
cogens internacional (inderogables) y se contradiría el objetivo del
Convenio CIADI de estimular las inversiones mediante la consecu-
ción de un entorno favorable a las mismas. Asimismo, se argumenta
que los Estados parte del Convenio no habrían aceptado la renuncia a
ejercer la protección diplomática —que se lleva a cabo conforme al
Derecho internacional— si el Derecho internacional no tuviera un pa-
pel de barrera frente al Derecho nacional.
En la práctica, el Derecho nacional tiene cada vez menos importan-

cia a la hora de determinar las responsabilidades del Estado parte en el
arbitraje, en razón de la segunda parte del artículo 42(1) y en razón de
las normas sustantivas de los APPRIs, que se aplican directamente tanto
a las demandas de incumplimiento de tratado como a las de incumpli-
miento de contrato, por el juego de las llamadas umbrella clauses. Estas
cláusulas de los APPRIs, dependiendo de su redacción, pueden interpretarse
como obligando a que cualquier incumplimiento de un acuerdo entre
inversor y Estado sea considerado un incumplimiento del APPRI.80
Las partes pueden escoger que los árbitros decidan ex aequo et

bono,81 lo cual no es una licencia para decidir arbitrariamente, sino
para moderar los contenidos del contrato —en el caso de que exista—
o de las normas jurídicas, si su aplicación rígida contradice criterios de
justicia material.82 El tribunal no puede abstenerse de decidir sobre el
fondo (prohibición de non liquet) y cualquier laguna tendrá que ser
79
Vid Antoine Goetz v. Burundi, laudo de 29 de enero de 1999, paras. 97-99.
80
Vid Siemens v. Argentina, laudo de 6 de febrero de 2007, paras 245 et seq.
81
Artículos 42(3) Convenio CIADI, 54(2) Reglamento de Arbitraje (Mecanismo
complementario) y 33(2) Reglamento UNCITRAL.
82
Vid Benvenuti et Bonfant srl. v. The government of the People’s Republic of
Congo, laudo de 8 de agosto de 1980.
rellenada con los mecanismos dispuestos en el ordenamiento aplica-

ble: la analogía, los principios generales, la jurisprudencia, escritos aca-
démicos, códigos de conducta, etc.
VIII. EL LAUDO ARBITRAL Y SU NULIDAD
El laudo final sobre el fondo se decidirá por mayoría de votos, dentro

de los 120 días siguientes al cierre del procedimiento. El tribunal pue-
de extender este plazo 60 días. El laudo se dictará por escrito y lo fir-
marán los árbitros que votaron a favor, será motivado y resolverá to-
das las pretensiones de las partes. Pueden dictarse laudos parciales, por
ejemplo, decidiendo sobre la competencia del tribunal. Se podrán ad-
juntar votos particulares y no se publicará sin el consentimiento de las
partes. Su fecha será la del envío a las partes.83 El tribunal puede con-
denar a una parte al pago total o parcial de las costas y gastos del pro-
cedimiento.84 Habitualmente, cada parte paga sus gastos y la mitad de las
costas. No obstante, el tribunal puede tener en cuenta el éxito de sus pre-
tensiones, la cooperación con el tribunal o la buena o mala fe manifestada.
Cualquiera de las partes puede solicitar el complemento (en caso de

omisiones) o rectificación (errores materiales o aritméticos) del laudo
final, dentro de los 45 días siguientes a la fecha del laudo. Decidirá el
mismo tribunal que dictó el laudo, después de oír a las partes. La recti-
ficación o complemento constituirá parte del laudo.85 También se pue-
de solicitar, sin plazo, la aclaración del laudo final, que llevará a cabo el
tribunal que dictó el laudo, y si eso no fuera posible, se constituirá otro
tribunal. El tribunal podrá suspender la ejecución del laudo hasta que
decida sobre la aclaración.86 Se puede solicitar, al mismo tribunal o, de
83
Artículo 48 y 49 Convenio CIADI, Reglas 46 y 47 Reglamento CIADI, artículo
52 Reglamento de Arbitraje (Mecanismo complementario) y anexo 1137.4
TLCAN.
84
85
Ibid. artículo 49(2) y regla 49 Reglamento CIADI.
86
Ibid. artículo 50 y 54 Reglamento CIADI.
no ser posible, a otro distinto que se constituya al efecto, la revisión

del laudo final, si se descubre un «hecho que hubiera podido influir
decisivamente en el laudo», dentro de los 90 días tras el descubrimien-
to, siempre que fuera desconocido para el tribunal y para la parte soli-
citante y que el desconocimiento no fuera debido a la negligencia de
ésta. El tribunal puede suspender la ejecución del laudo hasta que de-
cida sobre la revisión. Si así se solicita, se suspenderá provisionalmen-
te la ejecución hasta que el tribunal decida definitivamente sobre di-
cha solicitud. La solicitud de revisión no se podrá hacer pasados tres
años, contados desde la fecha del laudo.87
En el procedimiento de nulidad de laudos, que debe solicitar una de

las partes y sólo respecto a laudos finales, no se entra a valorar el fon-
do del asunto, sino las garantías del procedimiento arbitral. La nulidad
supone la desaparición del laudo o parte de él, sin reemplazarlo por
otra decisión. Es posible renunciar al derecho de solicitar la nulidad del
laudo explícitamente, o no objetando con prontitud a una inobservan-
cia de las disposiciones del arbitraje.88 En los arbitrajes sometidos al
CIADI, los laudos no pueden ser anulados por tribunales ordinarios.
Los motivos de nulidad son tasados:89 la incorrecta constitución del
tribunal incluye contravenciones de los requisitos de nacionalidad,
cualificaciones, independencia y hechos no revelados al respecto; la
extralimitación en las facultades del tribunal aparece cuando el tribu-
nal se excede en su competencia, como ocurre si la controversia no
surge directamente de una inversión entre un Estado parte del Conve-
nio CIADI y un nacional de otro Estado parte o cuando, dándose esos
requisitos, el tribunal afirma no tener competencia; también hay ex-
tralimitación cuando el tribunal se aparta del mandato de las partes,
como ocurre cuando el tribunal decide en equidad sin estar autorizado
o se aparta claramente de las normas aplicables en presencia o en au-
sencia de elección por las partes, lo que no se puede confundir con la
87
Ibid. artículo 51 y regla 51 Reglamento CIADI.
88
Regla 27 Reglamento CIADI.
89
aplicación errónea del Derecho;90 el laudo también es anulable si se

prueba la corrupción de un árbitro (motivo nunca alegado hasta aho-
ra), no equiparable al caso de meros prejuicios, en el que el árbitro no
obtiene ningún beneficio personal; para que exista un «quebrantamien-
to grave de una norma de procedimiento», el incumplimiento de una
norma o principio tiene que haber privado a la parte del beneficio de
dicha norma y haberle supuesto un perjuicio sustancial para defender
su posición en el arbitraje; son fundamentales los principios de igual-
dad de armas y el derecho de audiencia, así como el requisito de deli-
beración antes de dictar el laudo, aunque los árbitros pueden basar el
laudo en argumentos no presentados por las partes;91 son frecuentes
las alegaciones de falta de motivación del laudo: insuficiencia de razo-
nes o contradicciones en las mismas;92 en este sentido, no es falta de
motivación el no tratar de todas las alegaciones de las partes, pero sí lo
es en caso de que la alegación no mencionada por el tribunal fuera
fundamental para el contenido material del laudo.
La solicitud de nulidad se debe interponer en el plazo de 120 días

desde la fecha del laudo, más allá de los cuales tampoco se podrán pre-
sentar nuevas alegaciones, concretando o desarrollando la solicitud.
En caso de corrupción de un árbitro, el plazo es de 120 días desde el
descubrimiento de la corrupción, dentro de un plazo general máximo
de tres años desde la fecha del laudo.93 El Presidente del Consejo Ad-
ministrativo del CIADI nombrará a los tres miembros del comité
ad-hoc que decidirán sobre la nulidad. En el proceso de decisión se
aplicarán por analogía las normas del procedimiento arbitral. El tribu-
nal puede, discrecionalmente, suspender la ejecución del laudo hasta
que decida sobre la nulidad. Si así se solicita, se suspenderá provisio-
nalmente la ejecución hasta que el tribunal decida definitivamente sobre
la solicitud de ejecución del laudo. Algunos comités ad-hoc han exigi-
90
Vid MINE v Guinea, decisión sobre nulidad de laudo CIADI, de 22 de diciembre
de 1989.
91
Vid Klöckner v Cameroon, decisión sobre nulidad, de 3 de mayo de 1985.
92
Ibid.
93
Regla 50(3) Reglamento CIADI.
do del solicitante de nulidad la aportación de una garantía del pago de

la condena, para el caso de que no se anule el laudo. Los laudos anula-
dos en su totalidad o las partes anuladas, pueden someterse de nuevo a
arbitraje del CIADI,94 a cuyo tribunal no podrán pertenecer ninguno
de los árbitros del primer tribunal, salvo acuerdo en contrario.95 Si
alguna parte del laudo no se anula, vinculará a las partes y tendrá
efectos de cosa juzgada en un nuevo arbitraje entre las mismas partes.
Sin embargo, los razonamientos del comité ad-hoc no serán
vinculantes para el nuevo tribunal y, ante éste, las partes no pue-
den introducir nuevas pretensiones. Los laudos no crean jurispru-
dencia, aunque en la práctica sí se les tenga en cuenta en sucesivos
arbitrajes.
En lo referente a la nulidad de laudos arbitrales dictados conforme

al Reglamento del mecanismo complementario o al Reglamento
UNCITRAL, se les aplicará lo dispuesto en las leyes de arbitraje de
la sede.
IX. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS
El laudo es de obligatorio cumplimiento para las partes, sujeto a que

su ejecución no esté suspendida. Conforme al TLCAN, tampoco se
puede solicitar la ejecución si no han transcurrido, desde la fecha del
laudo, 120 días en el caso de arbitrajes sometidos al Convenio CIADI o
90 días en el caso de arbitrajes sometidos al Reglamento UNCITRAL,
y siempre que no estén pendientes procedimientos de nulidad o revi-
sión del laudo.96 En el plano internacional, el Estado receptor es res-
ponsable del cumplimiento de un laudo dictado contra una de sus
subdivisiones territoriales u organismos, en caso de que ésta rechace
dicho cumplimiento, pero en los procedimientos de reconocimiento y
94
Artículo 52(6) Convenio CIADI y Regla 55 Reglamento CIADI.
95
. Regla 1(4) Reglamento CIADI.
96
Artículos 53 y 54 Convenio CIADI, 1136 TLCAN. Vid asimismo artículos 26(8)
ECT, 3 Convenio de Nueva York.
ejecución, el laudo sólo se puede tratar de ejecutar contra la subdivi-

sión u organismo parte en el arbitraje, no contra el Estado al que per-
tenezca. Los Estados parte del tratado internacional, conforme al cual
se haya llevado a cabo el arbitraje, tienen la obligación de reconocer en
su totalidad el laudo final (no otro tipo de decisiones arbitrales como
las que deciden sobre competencia o medidas cautelares) y la obliga-
ción de hacerlo ejecutar de acuerdo a sus normas procesales internas,
pero sólo en cuanto a las obligaciones dinerarias que imponga dicho
laudo. La negativa de un Estado a cumplir con el laudo se considera un
incumplimiento del Convenio CIADI o del tratado internacional apli-
cable. En este supuesto revive la posibilidad de ofrecer protección di-
plomática al inversor, que puede culminar en un procedimiento del
Estado del inversor contra el Estado receptor, arbitral o ante la Corte
internacional de justicia.97 Además, el TLCAN prevé que, frente a un
incumplimiento del laudo por un Estado, el inversor pueda solici-
tar de la Free Trade Commission la constitución de un tribunal ar-
bitral que determine que el Estado receptor ha incumplido el trata-
do y que dicte una recomendación de que debe cumplir el laudo.
Hay que recordar que a los arbitrajes a los que se aplica el Regla-
mento del mecanismo complementario no les es aplicable el Con-
venio CIADI, ni sus disposiciones sobre obligatoriedad del laudo,
que dependerá de la aplicación del Convenio de Nueva York o de la
ley interna del Estado parte y del Estado donde se busque el reco-
nocimiento y ejecución. A este respecto, algunos países parte del
Convenio de Nueva York han hecho una reserva, en el sentido de
que sólo se comprometen a reconocer y ejecutar laudos dictados en
arbitrajes comerciales, con lo que surgen dudas sobre la obligación
de reconocer laudos dictados en arbitrajes de inversiones. Al con-
trario, que conforme al Convenio CIADI, el de Nueva York y las
normas nacionales sobre reconocimiento y ejecución de laudos ex-
tranjeros sí prevén algún tipo de procedimiento de revisión, así como
motivos de denegación del reconocimiento o la ejecución.98
97
Artículos 27(1) y 64 Convenio CIADI.
98
Artículos V Convenio de Nueva York y 36 Ley Modelo UNCITRAL.
Las normas sobre inmunidad de ejecución del Estado donde se soli-

cite ésta –incluido el Estado parte en el arbitraje— pueden impedir la
ejecución de un laudo, pero no su reconocimiento. Sin embargo, aun-
que las normas sobre inmunidad soberana impidan la ejecución del
laudo, la obligación de cumplirlo para el Estado parte permanece, y de
su incumplimiento derivará una responsabilidad de naturaleza inter-
nacional para el Estado infractor. Las normas nacionales sobre inmu-
nidad de ejecución difieren, pero habitualmente no se concede inmu-
nidad para los activos usados en transacciones con finalidad mercantil
y sí para aquellos empleados para fines de naturaleza estatal. El dinero
depositado en cuentas bancarias presenta una dificultad especial, por-
que puede estar destinado a finalidades diversas. En ocasiones también
se exige, para no conceder inmunidad, una relación entre dichos acti-
vos y el objeto de la controversia. La Convención de Viena sobre rela-
ciones diplomáticas de 1961, concede inmunidad de ejecución a los
locales, mobiliario, vehículos y otras propiedades de la embajada o
misión diplomática.99 Las normas nacionales sobre inmunidad pue-
den exigir, además, para no conceder dicha inmunidad, que el Estado
haya renunciado a ella explícita o implícitamente, de modo general, o
respecto a cierto tipo de activos.
99
Artículo 22(3).
CAPÍTULO 23
EL ARBITRAJE A LA LUZ DE LAS JURISDICCIONES
INTERNACIONALES:
LOS TRIBUNALES ARBITRALES INTERNACIONALES
Carmen Parra
Capítulo 23
EL ARBITRAJE A LA LUZ DE LAS JURISDICCIONES

INTERNACIONALES:
LOS TRIBUNALES ARBITRALES INTERNACIONALES
Carmen Parra
I.- Introducción.— 1. Breves apuntes sobre los sistemas extrajudiciales más

habituales en el comercio internacional.— 1.1. Buenos oficios.— 1.2. Conci-
liación.— 1.3. Mediación.— 1.4. Arbitraje.— 2. Clasificación de los diferen-
tes Tribunales arbitrales.— II. Instituciones arbitrales de Derecho público.—
1. Corte Permanente de arbitraje.— 1.2. Estructura.— III. Instituciones
arbitrales de Derecho privado.— 1. La CNUDMI (Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).— 1. Estructura.— 2. Cá-
mara de Comercio Internacional CCI.— 2.1. Estructura del sector de la CCI
dedicado a la resolución de controversias.— 3. El Tribunal de arbitraje de Lon-
dres (LCIA).— 4. La Asociación Americana de Arbitraje (AAA) y el Centro
Internacional para la Resolución de Disputas (ICDR).— 5. International Bar
Association (IBA).— IV. De carácter especializado.— 1. Organización Mun-
dial de la Propiedad Intelectual (OMPI).— 1.1. El tratamiento por la OMPI
del arbitraje respecto a las tecnologías de la información.— 1.2. Otros servi-
cios ofrecidos por el Centro de Arbitraje de la OMPI.— 2. Tribunal Arbitral
del Deporte (TAS).— 3. Agencia Multilateral de Garantías para las Inversio-
nes (MIGA).— 4. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI).— 4.1. Estructura.— 5. El Tratado sobre la Carta de la
Energía.— V. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Cada vez es más frecuente que los litigios internacionales relaciona-

dos con el ámbito empresarial busquen mecanismos de solución de
sus conflictos fuera del tradicional marco judicial siendo por ello cada
354 CARMEN PARRA
vez más frecuente que se utilicen nuevos sistemas que aboguen por la
búsqueda de métodos que compaginen la rapidez, la especialización y
la fiabilidad en los procedimientos. Para cumplir estos objetivos han
nacido sistemas de asesoramiento continuado a lo largo de todo el pe-
ríodo de vida de los contratos (Dispute Board), junto a sistemas de
resolución de controversias que ya existían en el ámbito jurídico, pero
que se han adaptado al marco internacional como es el caso de los
denominados ADR (Alternative Dispute Resolution). Ambos meca-
nismos se utilizan como sistemas previos al conocido arbitraje que se
ha utilizado tradicionalmente como método de arreglo de controver-
sias, contando con unas características propias que lo sitúan en una
posición intermedia próxima a las soluciones judiciales, pero con las
ventajas de las soluciones extrajudiciales.
Para poner en funcionamiento todos estos mecanismos existen den-

tro de la sociedad internacional instituciones, organismos especializa-
dos y entidades que cuentan con tribunales y órganos dedicados a esta
función, con una presencia cada vez mayor dentro del ámbito mercantil.
Es por ello que lo que se pretende con este trabajo es hacer una
exposición ejemplificativa de algunas de las instituciones que partici-
pan en estos procesos, ya que su número es ilimitado por existir tribu-
nales arbitrales prácticamente en cada asociación profesional.
No obstante esta proliferación nos dará una idea de la dimensión

que ha alcanzado este sistema extrajudicial, habiendo elegido para ex-
plicar su implementación sólo las que se han considerado significati-
vas por su ámbito de aplicación especial o especialización.
1. Breves apuntes sobre los sistemas extrajudiciales más habituales

en el comercio internacional
Sin ánimo de hacer aquí una exposición exhaustiva sobre los diferen-
tes mecanismos de solución de controversia que son considerados como
ADR y arbitraje, la intención que se persigue con esta breve introduc-
ción es reproducir de forma esquemática aquellos que son utilizados
EL ARBITRAJE A LA LUZ DE LAS JURISDICCIONES INTERNACIONALES:... 355
en el marco de la solución de conflictos de las organizaciones arbitrales

aquí estudiadas. Es por ello que no son todos los que son ni son
todos los que están, pero nos ayudarán a comprender su función
dentro de los mecanismos de solución utilizadas por estas institu-
ciones.
1.1. Buenos oficios
Los buenos oficios consisten en la acción de un tercero que pone en

contacto a dos partes en una controversia, a fin de que entablen entre
ellos negociaciones con vistas a su arreglo, o que suministra de otro
modo una ocasión adecuada para las negociaciones.
Su característica principal es que el tercero se abstiene de expresar

opinión alguna sobre el fondo de la controversia, así como de persua-
dir a las partes para que lleguen a una determinada solución.
1.2. Conciliación
Este sistema de ADR permite que las partes pongan fin a su con-
flicto con la ayuda de un tercero que no impone ni propone la so-
lución, aunque facilita la negociación al mismo tiempo que la
potencia.
Una de sus características es que las partes ponen fin a las discre-
pancias sin que la solución tenga necesariamente que incluir una re-
nuncia recíproca de las pretensiones iniciales, lo que quiere decir que
podría darse el caso de que una parte reconociera al final de la negocia-
ción, que la otra parte tenía razón.
1.3. Mediación
De los ADR utilizados por las organizaciones internacionales espe-

cializadas en la resolución de conflictos, la mediación es el que mayor
implantación ha tenido en los últimos años dentro del ámbito interna-
cional. Se conoce como un sistema por el cual las partes pueden some-
356 CARMEN PARRA
ter su controversia a un procedimiento por el cual el mediador, per-

sona imparcial e independiente, ayuda a las partes a alcanzar un
acuerdo, si bien no está facultado para dictar una decisión vinculante
o laudo.
La posibilidad de poder llevar a cabo este acercamiento de manera

previa, se hace a través de una cláusula que permite publicitar la in-
tención de las partes de adoptar por mediación una solución, antes de
pasar al procedimiento de arbitraje.
Un modelo de cláusula sería el siguiente:
Si surge una controversia que se derive de este contrato o que guarde

con éste o con su incumplimiento, y si la controversia no puede
solucionarse mediante negociación, las partes acuerdan que intenta-
rán de buena fe alcanzar un acuerdo a través de la mediación que se
llevará a cabo conforme a lo dispuesto en un determinado Reglamento
antes de recurrir al arbitraje, pleito, u otro procedimiento de resolu-
ción de disputas.
Para llevar a cabo la mediación en cualquier lugar del mundo, las

instituciones cuentan con una lista de mediadores internacionales
especializados que buscan el mejor sistema de evitar llegar al arbi-
traje o al arreglo judicial, así como de unas normas contenidas en
los Reglamentos de cada institución de manera similar a como se
hace en las instituciones arbitrales.
1.4. Arbitraje
El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una contro-

versia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios
árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria
para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedi-
miento privado de solución de controversias, en lugar de acudir a los
tribunales judiciales.
Las características principales del arbitraje junto a la mercantibilidad1

y la internacionalidad2 propias de su especialización dentro del comer-

cio internacional son:
a) Su carácter consensual
Esto quiere decir que un procedimiento de arbitraje únicamente

puede tener lugar si ambas partes lo han acordado. Para ello, las partes
pueden elegir este método alternativo para una posible controversia
futura que pudiera derivarse de un contrato, a través de lo que se de-
nomina una cláusula de arbitraje en el contrato; o bien elegir este
sistema con posterioridad al nacimiento del litigio, pactando las partes
el sometimiento al arbitraje en el denominado compromiso arbitral.
A diferencia de la mediación, una parte no puede retirarse

unilateralmente de un proceso de arbitraje.
Un modelo de cláusula muy sencilla sería la siguiente:
«Todas las diferencias surgidas en relación con este contrato se resol-

verán de acuerdo con el procedimiento de arbitraje».3
b) La selección del árbitro o árbitros
Esta elección se determina en cada uno de los Reglamentos inter-

nos de las diferentes instituciones que resuelven los litigios a través de
este método de solución de controversias.
1
La mercantibilidad está relacionada con la exclusividad del arbitraje para los con-
flictos que afectan al ámbito comercial. Existen, no obstante, diferencias entres
los diferentes ordenamientos jurídicos sobre sus límites.
2
La internacionalidad depende de la nacionalidad del laudo. El arbitraje interna-
cional actúa sobre laudos que deben ser ejecutados en Estados diferentes al lugar
donde han sido resueltos. Esta limitación podría ser discutida por su simplicidad,
que no tiene en cuenta las normas establecidas en cada ordenamiento jurídico.
3
Normalmente las partes eligen la institución arbitral a la que someterán la reso-
lución de litigio, en cuyo caso harán referencia al Reglamento que regula dicho
arbitraje.
358 CARMEN PARRA
Las fórmulas más habituales incluidas en la mayor parte de los re-

glamentos internos son:
- La selección conjunta por las partes de un árbitro único.

- Si optan por un tribunal compuesto por tres árbitros, cada parte
selecciona a uno de los árbitros y éstos seleccionarán, a su vez, a un
tercer árbitro que ejercerá las funciones de árbitro presidente.
- Otra posibilidad es que el organismo arbitral proponga árbitros
especializados en la materia en cuestión, o nombre directamente
a miembros del tribunal arbitral en función de la materia, ya que
estos organismos disponen de amplias bases de datos sobre árbi-
tros, que incluye» a expertos con experiencia en el ámbito de la
solución de controversias y expertos en todos los aspectos técni-
cos y jurídicos objetos del litigio.
c) Su carácter neutral
Esta característica permite a las partes seleccionar árbitros de una

determinada nacionalidad, así como especificar elementos tan impor-
tantes como el derecho aplicable, el idioma y el lugar en que se cele-
brará el arbitraje. Esto permite garantizar que ninguna de las partes
goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus tribunales
arbitrales nacionales.
d) Su carácter confidencial
Se protege específicamente la confidencialidad de la existencia del

arbitraje, las divulgaciones realizadas durante dicho proceso, y el lau-
do. En determinadas circunstancias permite a una parte restringir el
acceso a secretos comerciales u otra información confidencial que se
presente al tribunal arbitral.
e) La obligatoriedad del laudo arbitral
Las partes se comprometen a ejecutar el laudo del tribunal arbitral

sin demora y con carácter obligatorio, ya que a partir de su compromi-
so de someterse al arbitraje se obligan a acatar el fallo del tribunal

arbitral. Los laudos internacionales son ejecutados por los tribunales
nacionales en virtud del Convenio sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias arbitrales extranjeras hecho el 10 de junio de 1958 en
Nueva York,4 que sólo permite denegar la ejecución del laudo en un
número limitado de excepciones.
Muchas de las instituciones que se ocupan de desarrollar estos sis-

temas de resolución extrajudiciales recomiendan a las partes que al
redactar el contrato o en el momento en que surja la controversia,
soliciten asesoramiento a la institución elegida para discutir sobre el
método más apropiado a seguir.
2. Clasificación de los diferentes tribunales arbitrales
La existencia de un número cada vez mayor de organizaciones que

cuentan con un tribunal arbitral para resolver sus litigios, ha hecho nece-
saria su clasificación, sobre todo para sistematizar y delimitar la función
que cada una de ellas cumple en el ámbito del comercio internacional.
En este sentido los criterios utilizados para clasificar son meramen-

te indicativos, y ni mucho menos pretenden agotar todos los subtipos
que existen o pueden existir en un futuro, dada la proliferación tanto
de instituciones, como de métodos alternativos que intentan llegar a
arreglos pacíficos de controversias fuera del ámbito judicial.
En este sentido podemos distinguir:
- Por su área de actuación

• Aplican el Derecho público
• Aplican el Derecho privado
La diferenciación en este caso se basa en la normativa aplicable para

solucionar la controversia, si bien hoy en día éste no es un criterio
4
Firmado por 140 países. Convenio sobre reconocimiento y ejecución de senten-
cias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958.
360 CARMEN PARRA
determinante, ya que el alto nivel de intervencionismo dentro de la

política comercial de los Estados ha llevado a que estos Tribunales
diversifiquen su área de actuación.
No obstante, desde el Derecho Internacional clásico existían tri-

bunales cuyos sujetos eran los Estados y las Organizaciones Inter-
nacionales, con lo cual sus soluciones se fundamentaban en las nor-
mas del Derecho internacional público (Ejemplo: La Corte Perma-
nente de arbitraje); mientras que otros tribunales actúan en base al
derecho privado (civil y mercantil) propio de los Estados, o a través
de la lex mercatoria (usos y costumbres internacionales) utilizando
esta base jurídica para dar contenido a los laudos. (Por ejemplo: La
Cámara de Comercio Internacional, la Comisión Interamericana de
Arbitraje, el Centro Internacional para la resolución de disputas etc.).
- Por la materia:
- Arbitraje comercial
- Arbitraje especializado
• Deportivos
• Inversiones
• Propiedad intelectual
• Dominio de Internet
• Energía
Esta clasificación es producto de la especialización y la materializa-

ción que caracteriza al derecho internacional del Siglo XXI. En este
sentido, por un lado existen una serie de tribunales arbitrales
generalistas que dictan laudos arbitrales en derecho comercial, utili-
zando sus expertos y técnicos cuando tratan materias muy especiali-
zadas (Ejemplo: El Tribunal de Arbitraje de Londres, el Tribunal de la
Cámara de Comercio Internacional).
Junto a ellos, cada vez proliferan más los tribunales especializados

en materias, dado el alto grado de especialización que se está pro-
duciendo en el ámbito del derecho comercial. Materias relativas a

la propiedad intelectual, el ámbito del deporte, la energía o las in-
versiones, cuentan con sus propios sistemas de resolución de con-
troversias, si bien de manera subsidiaria o como una opción más
para las partes se refieren a los mecanismos propios de los organis-
mos comerciales de ámbito general. (Por ejemplo: El Tribunal de la
Organización Internacional de la Propiedad Intelectual, el Tribunal
Arbitral del Deporte, el Tratado de la Carta de la Energía, el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones etc.).
- Por los sujetos:
• Gubernamentales
• No gubernamentales
Tomando como criterio diferenciador a los sujetos, existen orga-

nismos internacionales cuyos sujetos son los Estados, tal como su-
cede, por ejemplo, en la Corte Permanente de Arbitraje, la Comi-
sión Interamericana de Arbitraje Comercial, o el Tratado de la Car-
ta de la Energía, entre otros.
Por otro lado, los tribunales arbitrales forman parte de organismos

no gubernamentales de carácter gremial o profesional, que intentan
resolver los litigios que afectan a los individuos, ya sean personas
físicas o jurídicas que forman parte de estas organizaciones. Nos
estamos refiriendo por ejemplo al caso de la Cámara de Comercio
Internacional, o el Tribunal de Arbitraje de Londres, ambas institu-
ciones nacidas en el área del comercio, o al Internacional Bar
Association en el ámbito jurídico, que ofrece servicios de arbitraje
y mediación para todo aquél que prefiera este sistema de resolu-
ción de conflictos.
Todas estas instituciones cuentan con Reglamentos internos que de-

terminan de manera concreta el desarrollo de los procedimientos, así como
todos aquellos aspectos que afectan al laudo que pondrá fín al pro-
ceso.
362 CARMEN PARRA
II. INSTITUCIONES ARBITRALES DE DERECHO PÚBLICO
1. Corte Permanente de Arbitraje
Es un organismo intergubernamental formado por más de una cente-

na de Estados.5 Fue creada en 1899 para facilitar el arbitraje así como
otras formas de solución de controversias entre los Estados. Su base
jurídica se encuentra en el Convenio para la solución pacífica de con-
troversias concluido tras la Primera Conferencia de Paz de La Haya.6
La Conferencia Internacional que dio origen a este Convenio se orga-
nizó por iniciativa del Zar ruso, Nicolás II, «con el objeto de buscar los
medios más eficaces para asegurar a todos los pueblos una paz real y
duradera, y sobre todo para poner un límite al desarrollo progresivo
del armamento».
Se puede decir por ello, que la Corte Permanente de Arbitraje fue el

primer mecanismo universal de arreglo de diferencias entre Estados.
La Corte Permanente de Arbitraje es una organización
intergubernamental independiente que dispone de sus propios Con-
venios constitutivos, ya que a pesar de tener estrechos vínculos con la
ONU, nunca ha formado parte de su sistema.7
Si bien en sus inicios solamente aplicaba Derecho internacional pú-

blico, hoy en día ha evolucionado hacia una institución moderna y
diversificada que aplica, tanto Derecho público como privado, respon-
diendo así a las necesidades presentes en la Comunidad internacional.
En este sentido, la Corte Permanente de Arbitraje ofrece sus servi-

cios, tanto a Estados como a Organizaciones Internacionales e incluso
a personas privadas. Esta evolución responde al incremento de los su-
jetos en el Derecho internacional público, ya que si bien en el Derecho
5
A fecha de junio del 2007 son 107 Estados miembros.
6
El Convenio de 1899 fue revisado tras la segunda Conferencia de la Paz de La
Haya en 1907.
7
A diferencia del Tribunal Internacional de Justicia que forma parte del organi-
grama de Naciones Unidas como uno de sus órganos principales.
clásico sólo formaban parte de la Comunidad internacional los Esta-

dos, hoy en día han tomado protagonismo las Organizaciones inter-
nacionales y cada vez tienen más presencia los individuos.
Entre las materias que son objeto de resolución destacan las que
hacen referencia a los Derechos humanos, el comercio y las inversio-
nes internacionales realizando la Corte junto a su labor arbitral, una
importante labor como centro de investigación y de publicaciones, así
como lugar de encuentro de la doctrina.
1.2. Estructura
En relación a su estructura, la Corte Permanente Internacional no

es una jurisdicción en el sentido tradicional del término, si bien com-
parte el tipo de construcción de los tribunales arbitrales establecidos
para regular diferencias.
En concreto, la Corte Permanente Internacional cuenta con una es-

tructura tripartita formada por:
- Un Consejo administrativo que controla la política y el presu-

puesto de la institución.
- Los Miembros de la Corte, formada por una lista de árbitros po-
tencialmente independientes.
- Una Oficina Internacional dirigida por el Secretario General.
En relación al Consejo Administrativo, está formado por los repre-

sentantes diplomáticos de los Estados miembros acreditados en los
Países Bajos, estando presidido por el Ministro holandés de Asuntos
Exteriores. Este órgano, junto con el Secretario General, definen la
política de la organización.
Además, el Consejo Administrativo determina la orientación general

de los trabajos de la Corte y controla su administración, su presupuesto y
sus gastos; estando reguladas sus actividades por un reglamento interno.
El presupuesto de la Corte Permanente de Arbitraje lo financian,

en parte, las contribuciones de los Estados miembros según un siste-
364 CARMEN PARRA
ma de aportaciones similar al que utiliza la Unión Postal Universal,8

siendo el Secretario General el que recoge en un informe anual que
presenta al Consejo Administrativo, las actividades y los gastos reali-
zados por la Corte.
En cuanto a la lista de árbitros, se dividen en función de las mate-

rias en las que son expertos. En este sentido, destacan los árbitros es-
pecializados en medioambiente y recursos naturales.
La Corte Permanente de Arbitraje tiene actualmente acuerdos con

el CNUDMI9 en su actual faceta de organismo arbitral en el ámbito
privado, siendo su función básicamente de apoyo en la prestación de
servicios administrativos También tiene acuerdos la Corte Permanen-
te Internacional en el ámbito de la Energía y del Derecho del Mar, ya
que presta sus servicios a las diferentes instituciones internacionales
que utilizan el arbitraje como medio para resolver sus diferencias.
Así, por ejemplo, la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho

del Mar, firmada en Montego Bay en 1982,10 prevé en su Parte XV un
sistema para resolver por medios pacíficos las controversias que pue-
dan surgir entre los Estados por la interpretación o aplicación del texto
del Convenio. En este sentido, el artículo 284 de esta Convención esta-
blece el arreglo a través de la conciliación, mientras que para el caso en
que las partes no hayan llegado a un acuerdo sobre el medio judicial o
extrajudicial para arreglar sus diferencias, se acudirá por defecto, al
arbitraje.11
Si bien el artículo 287 de la citada Convención, establece la posibi-

lidad de crear un Tribunal Internacional de Derecho del Mar, o bien
someterse al Tribunal Internacional de Justicia, o a un tribunal arbitral
8
Una de las pocas organizaciones internacionales que existían en 1899.
9
La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional tam-
bién denominada UNCITRAL en terminología inglesa, www.uncitral.org
10
Ver Doc. A/CONF.62/SR./182.- Conferencia sobre Derecho del Mar de 1982.
11
Ver Sección 2: Procedimientos obligatorios conducentes a decisiones obligato-
rias.
especial, lo cierto es que por el momento las diferencias surgidas entre

los Estados por la aplicación del Convenio, han sido resueltas dentro
de la Corte Permanente de Arbitraje, que ha actuado como árbitro,
poniendo fin a la controversia.
III. INSTITUCIONES ARBITRALES DE DERECHO PRIVADO
1. La CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mer-

cantil Internacional)
Como inspirador de la mayor parte de las instituciones arbitrales que

actúan a nivel internacional hay que hacer referencia al Reglamento
de Arbitraje de la CNUDMI.12
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (RACNUDMI) fue apro-

bado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan-
til Internacional en 1976 tras recoger las opiniones de numerosas ins-
tituciones arbitrales y de expertos en la materia. Ese mismo año, la
Asamblea General de las Naciones Unidas recomendó en su Resolu-
ción 31/98 el uso del Reglamento para el arreglo de las controversias
que surgieran en el ámbito de las relaciones comerciales internaciona-
les, independientemente de su sistema jurídico, social o económico,
contribuyendo de esta manera al desarrollo armonioso de las relacio-
nes económicas internacionales.
Con base en esta recomendación, el RACNUDMI ha sido utilizado

en todo el mundo como modelo de cláusulas compromisorias o acuer-
dos de arbitraje, siendo además un instrumento que ha inspirado a
numerosos órganos arbitrales en la elaboración de sus propios regla-
mentos para el desarrollo de este método extrajudicial.
12
Ver nota 9.
366 CARMEN PARRA
Para implantar este procedimiento estandarizado y, de alguna ma-

nera homologado por la comunidad internacional, las diferentes insti-
tuciones han seguido métodos diferentes en función de su especiali-
dad y de la finalidad perseguida con la implantación de dicho sistema.
En este sentido hay organismos que han copiado su texto íntegro, o

en otros casos, han utilizado parte del mismo.
En otras ocasiones, las instituciones han adoptado el texto del

RACNUDMI como tal, manteniendo su nombre, incorporando a sus
estatutos o reglamentos administrativos una disposición, en virtud de
la cual, las diferencias sometidas a dicho Tribunal, se resolverán con
arreglo al RACNUDMI, a reserva de las modificaciones propias y ne-
cesarias de la institución específica.13
Además de estas remisiones específicas a este texto, un gran nú-

mero de instituciones que tienen un reglamento específico de arbi-
traje, han aceptado de diferente manera la utilización del RACNUDMI
si las partes lo desean, tal como lo han hecho el Tribunal de Arbitraje
de Londres o el Reglamento de arbitraje de la CCI.14
Otra forma de aceptación del sistema previsto por el CNUDMI,

consiste en el ofrecimiento de los servicios administrativos por parte
de una institución arbitral en acuerdos de cooperación entre asociacio-
nes de arbitraje o cámaras de comercio.15
Para ello es necesario contar con una autoridad nominadora y unos

servicios administrativos.
13
Ver el artículo I del Reglamento de Arbitraje del Centro Regional de Arbitraje de
Kuala Lumpur, y los artículos 4 y 11 de los Estatutos del Centro de Arbitraje
Comercial Internacional de El Cairo.
14
Cámara de Comercio Internacional.
15
Un ejemplo de la utilización de este sistema fue la inclusión de la «cláusula compromisoria
optativa» utilizada en los contratos del comercio EEUU/URRS de 1977, en que actuaba la
Cámara de Comercio de Estocolmo como autoridad nominadora.
a) Autoridad nominadora
Las funciones de la autoridad nominadora, se refieren básicamente

al establecimiento de unas pautas a seguir dentro del procedimiento a
desarrollar dentro de sus instalaciones y bajo un standard mínimo de
normas aplicables. Así, por ejemplo, deberán contener normas refe-
rentes a procedimientos administrativos, así como la forma en que
éstas se desempeñen, como pueden ser, entre otros:
El nombramiento de árbitros, los criterios para su recusación,

sustitución en caso de que no cumpla con sus funciones, renuncie o
cese, baja por muerte, así como la fijación de los honorarios de los
árbitros.16
b) Servicios administrativos
En cuanto a los servicios administrativos prestados por estas enti-

dades, deben dejar claro qué servicios quedan comprendidos en sus
honorarios administrativos generales y cuáles se facturarán por sepa-
rado (por ejemplo, los servicios de interpretación). También debe indi-
car qué servicios puede prestar con sus propios recursos y para cuáles
puede contratar la prestación para terceros. Entre los servicios que de-
ben cubrirse destacan:
La transmisión de comunicaciones escritas entre las partes y los

árbitros, prestación de asistencia al tribunal arbitral para la celebra-
ción de las audiencias (salas de reunión, servicios de secretaría) y el
archivo o registro de laudos arbitrales, entre otros.
16
De las muchas instituciones que han declarado estar dispuestas a actuar como
autoridad nominadora y proporcionar servicios administrativos en arbitrajes so-
metidos al RACNUDMI, destaca la Asociación Estadounidense de Arbitraje, que
ha creado un conjunto concreto de «Procedimientos administrativos para arbi-
trajes sometidos al RACNUDMI». En estas normas se enumeran de manera de-
tallada la forma en que esta Asociación desempeña las funciones de autoridad
nominadora y el tipo de servicios que ofrece.
368 CARMEN PARRA
17
2. Comisión interamericana de arbitraje comercial (CIAC)
La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, conocida bajo la

sigla CIAC ó IACAC, es una institución de carácter privado, nacida en
1934 como respuesta a la necesidad de crear un sistema interamericano
de arbitraje y conciliación, para solucionar de manera especializada y
eficaz, las controversias comerciales suscitadas dentro de la comuni-
dad empresarial internacional.
Desde esta época y en los últimos años, CIAC/IACAC ha contado

con el apoyo de los principales centros de Métodos Alternativos de
Solución de Conflictos de América, España y Portugal, los cuales son
parte de la comisión como sección nacional o sección asociada, permitien-
do difundir y consolidar este sistema idóneo de solución de controversias.
Actualmente, forman parte de la Comisión Interamericana de Ar-

bitraje Comercial, los centros de arreglos de controversias de Argenti-
na, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
España, Estados Unidos, Honduras, Guatemala, México, Panamá, Pa-
raguay, Portugal, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
Los objetivos que persigue esta organización son básicamente:
1. Establecer y mantener un sistema de métodos alternativos de reso-

lución de disputas de carácter comercial, mediante la utilización del
arbitraje y la conciliación o cualquier otro que resultara propio para
tal fin.
2. Fomentar el conocimiento y difusión del sistema dentro de los paí-
ses que forman la CIAC.
3. Promover la adecuada interpretación y aplicación del Convenio crea-
dor de esta institución.
4. Cumplir con las funciones que los Tratados Internacionales y las
leyes le atribuyan.
17
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), www.ciac-iacac.org
1.1. Estructura
La estructura organizacional cuenta con:
1. Consejo de la Comisión
Es su órgano supremo, y está formado por un delegado titular y un

suplente nombrado por cada sección nacional o asociada, encargándo-
se su dirección superior a un Presidente, y tres Vicepresidentes que
son, generalmente, representativos de zonas geográficas significativas
de la Región.
2. Comité Ejecutivo
Está formado por el Presidente de la Comisión, los Vicepresidentes

y un Presidente Ejecutivo. Sus funciones son, entre otras:
- Aprobar el organigrama y el manual general de funciones de la

CIAC.
- Velar por la confidencialidad, eficiencia y calidad de los procedi-

mientos.
- Proponer la creación de comités o comisiones para el buen funcio-

namiento de la CIAC.
3. Presidencia del Consejo
Dirige las reuniones y es representante ante el resto de los órganos

de la CIAC.
4. Funcionarios
- Presidente Ejecutivo.
- Director General.
- Los que se creen de conformidad con los Estatutos.
370 CARMEN PARRA
2. Cámara de Comercio Internacional CCI18
La CCI es una organización empresarial de ámbito mundial que

actúa defendiendo la globalización de la economía como una fuerza
para el crecimiento económico, la creación de trabajo y la prosperidad.
La CCI tiene acceso directo a los gobiernos nacionales de todo el mun-
do a través de sus comités, y cuenta con una Secretaría Internacional
establecida en París desde donde ofrece servicios empresariales a las
organizaciones intergubernamentales en los asuntos que afectan di-
rectamente a las operaciones empresariales.
La actividad de la CCI cubre un amplio espectro, que va desde el

arbitraje y la resolución de conflictos, hasta la defensa del libre comer-
cio y el sistema de economía de mercado, la autorregulación de empre-
sas, la lucha contra la corrupción o la lucha contra el crimen comercial.
La Cámara de Comercio Internacional (CCI) es, sin duda, un centro

pionero en el mundo de los negocios, siendo su Tribunal Arbitral la
escuela en la que se han formado un gran número de jueces prove-
nientes de diversas nacionalidades y culturas.
Si bien en un principio se entendió que el movimiento arbitral era

patrimonio exclusivo de eminentes juristas, especialmente, catedráti-
cos de Facultades de Derecho, la realidad ha demostrado que también
son excelentes árbitros los empresarios, hombres de negocio y aseso-
res jurídicos, independientemente de su adscripción a una determina-
da cultura y procedencia geográfica.
En este sentido, la dicotomía existente entre el Derecho anglosajón

y el Derecho continental ha desaparecido, dejando paso a una activa
presencia de los países árabes, los países del lejano oriente y, muy es-
pecialmente, los países situados en la cuenca del pacífico.
18
Internacional Chamber of Commerce (ICC) www.iccbo.org
2.1. Estructura del sector de la CCI dedicado a la resolución de con-

troversias
En lo que se refiere a la estructura de la CCI en su ámbito relativo a la

resolución de controversias, cuenta con:19
- Un Tribunal Internacional de Arbitraje (TIA)

- Un Centro de Dispute Boards
- Un Centro Internacional de Peritaje (CIP)
- Una Secretaría ADR
a) El Tribunal Internacional de Arbitraje (TIA) de la CCI es el centro

de arbitraje adscrito a esta organización que tiene como misión pro-
mover la solución de conflictos comerciales de carácter internacio-
nal o de aquellos negocios que así acuerden las partes mediante el
sistema de arbitraje.
Para ello, cuenta con un Reglamento interno que establece las pau-
tas de desarrollo para estos procedimientos que fue revisado en 1998
para hacer más efectivo su funcionamiento, ya que el gran número de
casos presentados ante su Tribunal había repercutido en la rapidez y
eficacia de sus laudos. No obstante, se mantuvieron una serie de ras-
gos esenciales dentro de la actividad arbitral, como por ejemplo, la
internacionalidad de los árbitros, el reforzamiento de la figura del Se-
cretario General y la elaboración del acta de misión que compromete a
árbitros y partes.
Estos rasgos se mantuvieron sin perjuicio de una cierta

flexibilización solicitada por las partes a lo largo del proceso.
Lo que sí ha permitido la nueva redacción del reglamento arbitral

de la CCI, ha sido la agilización del procedimiento abreviando los trámi-
19
De todos ellos, sólo vamos a referirnos a los dos primeros, por estar directamente
relacionados con el tema objeto de análisis.
372 CARMEN PARRA
tes y los plazos, así como asegurando el derecho de las partes a ser
oídas.
Como novedades que se introdujeron en 1998 para responder a las

demandas del arbitraje internacional, hay que destacar las siguientes:
- La regulación del denominado arbitraje multiparte que permite el

desarrollo de procedimientos arbitrales de gran tamaño.
- La regulación de las medidas provisionales como instrumento de
garantía y seguridad de las partes en el proceso.
- El derecho de las partes a reducir los plazos establecidos en el regla-
mento (fast-track) o procedimiento abreviado.
- El derecho de los árbitros para fijar reuniones y deliberar en lugar
distinto al de la sede del arbitraje.
- Nuevas normas relativas al idioma del procedimiento y la protec-
ción del secreto profesional.
- La pautas de nombramiento para el caso de los llamados tribunales
truncados.
- Corrección e interpretación de sentencias, así como criterios para deli-
mitar la responsabilidad de los árbitros y de la institución arbitral.
Como queda patente en esta regulación, la CCI busca la mayor efi-

ciencia posible en los arbitrajes buscando fórmulas que acerquen este
tipo de solución de conflictos a la problemática de una sociedad en
constante evolución.
b) ICC Dispute Boards
Con el mismo criterio de novedad y adaptación a las nuevas necesi-

dades en el mundo empresarial, la CCI ha creado un sistema de aseso-
ramiento denominado Dispute Boards (DB). Este sistema de asesora-
miento se realiza en el Centro de los DB de la CCI, órgano distinto al
TIA, al Centro Internacional de Peritaje y de la Secretaría ADR.
El DB es un sistema intermedio que intenta prevenir los litigios,

estableciendo un sistema de asesoramiento continuo que intenta evi-
tar el recurso al arbitraje a través de un Comité que resuelve las

desavenencias que se pueden plantear desde el inicio de un determina-
do contrato hasta la finalización del mismo, manteniéndose vigente
durante su duración.
El Comité DB desarrolla una función de control y asesoramiento

a través de un equipo compuesto por uno o tres miembros que co-
nocen en profundidad el contrato y su ejecución, asesorando a las
partes y ayudándolas en la implementación y ejecución del contra-
to. Asimismo el Comité del DB emite recomendaciones o decisio-
nes con respecto a cualquier diferencia que puedan surgir entre ellos.
Es, por tanto, un mecanismo que funciona ante las desavenencias

contractuales a medio o a largo plazo.
Para regular este sistema, la CCI dispone de un Reglamento especí-

fico para los DB, un modelo de contrato de miembro del DB y unas
cláusulas tipo relativas a los mismos.
a) Por lo que se refiere al Reglamento, su objetivo es regular el proce-

dimiento a seguir en los DB.
b) El contrato de miembro del DB se ocupa de los compromisos, los

honorarios, así como de la duración del mandato, si bien las partes
y miembros del DB son libres de completar o modificar de común
acuerdo el contenido del contrato, así como todos aquellos elemen-
tos que faciliten la ejecución del mismo.
c) En cuanto a las cláusulas tipo relativas a los DB, son tres, estable-
ciendo cada una de ellas una clase distinta de DB, seguido del proce-
dimiento de arbitraje como último recurso, si la desavenencia no se
puede resolver mediante este mecanismo.
Las partes pueden escoger el tipo de DB que consideren más apro-

piado, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y sus relaciones,
374 CARMEN PARRA
debiendo las partes percatarse de que es susceptible de ejecución aten-

diendo al derecho aplicable.
Los tres tipos de DB, a disposición de las partes conforme al Regla-

mento de la CCI, son:
- Dispute Review Board (DRB)

- Dispute Adjudication Board (DAB)
- Combined Dispute Board (CDB)
En cada una de estas cláusulas se considera la posibilidad de acudir

al arbitraje (TIA) para el caso en que una de las partes no acate una
Recomendación o una Decisión exigida según el Reglamento de los
DB.
3. El Tribunal de Arbitraje de Londres (LCIA)20
El Tribunal de arbitraje de Londres es una de las instituciones más

acreditadas para la resolución de conflictos en el ámbito comercial,
siendo probablemente la más veterana de todas las instituciones
arbitrales existentes.
De hecho, esta institución nació en abril de 1883 como un centro de

arbitraje para asuntos internos, así como para solucionar las contro-
versias transnacionales de ámbito comercial dentro del ámbito de la
City londinense,21 siendo en 1884 cuando el Tribunal, administrado en
aquel momento por una Corporación, pidió la cooperación de la Cá-
mara de Comercio de Londres.
Como organización internacional dedicada al arbitraje, proporcio-
20
The London Court of Arbitration www.lcia-arbitration.com
21
En su inauguración se dijo lo siguiente: «This Chamber is to have all the virtues
which the law lacks. It is to be expeditious where the law is slow, cheap where
the law is costly, simple where the law is technical, a peacemaker instead of a
stirrer-up of strife».
na la infraestructura para la resolución de litigios, organiza activida-

des y ofrece servicios en todo el mundo, para lo que ofrece la posibili-
dad de organizar tribunales arbitrales en cualquier sede y bajo cual-
quier ley aplicable con unos costes de gestión muy competitivos.
Su carácter internacional garantiza eficacia, flexibilidad y neutrali-

dad para las partes litigantes que acepten resolver sus diferencias bajo
sus auspicios.
Con el fín de adaptar su procedimiento a las necesidades del trá-

fico comercial, el Reglamento de esta institución fue revisado en
1998, incorporando en su texto el resultado de las consultas reco-
gidas a diversos expertos en arbitraje provenientes de un amplio
abanico profesional.
En lo que se refiere a su estructura la LCIA cuenta con tres partes:
a) La sociedad
Es una figura mercantil sin ánimo de lucro que se ocupa, básicamente,

de impulsar las actividades llevadas a cabo por la LCIA.
b) La Secretaría
Desarrolla el trabajo administrativo de la institución, si bien hoy en

día se caracteriza por su alto nivel de informatización que permite
ofrecer un gran apoyo a las partes.
c) El Tribunal arbitral
Es la máxima autoridad en materia de arbitraje dentro de la organi-

zación y representa la mayor vía de internacionalización de la LCIA.
Está formada por 35 miembros escogidos en el mundo de la práctica

comercial internacional, pertenecientes tanto al ámbito legal como a
otras profesiones relacionadas con el mundo empresarial, no pudien-
do ser más de seis de ellos de nacionalidad británica.
376 CARMEN PARRA
La función del tribunal es básicamente la de nombrar a los miem-

bros que resolverán un litigio concreto, trazar la política que debe se-
guir el Tribunal y controlar los costes; para ello cuentan con un Presi-
dente, un Vice-Presidente y un Secretario.
Su sede principal se encuentra en Londres, pudiendo las partes ele-

gir cualquier otro lugar siempre que hayan expresado su voluntad de
elegir otra sede para el proceso a través de las reglas de la LCIA.
Además de la sumisión a sus propias reglas, la LCIA al igual que

otras instituciones que aquí analizamos tiene un acuerdo con la
CNUDMI para aplicar sus normas de arbitraje utilizando sus servi-
cios.
Por otro lado, la LCIA ofrece servicios de mediación a través de otro

instrumento normativo que contiene reglas específicas para este siste-
ma de ADR, y también cuenta con un departamento de expertos para
procedimientos muy especializados.
5. La Asociación Americana de Arbitraje (AAA) y el Centro Interna-

22
cional para la Resolución de Disputas (ICDR)
La Asociación Americana de Arbitraje (AAA) es una institución

con una larga experiencia en el ámbito de las resoluciones alternativas
de diferencias que proporcionan servicios tanto a personas como a or-
ganizaciones que quieren resolver sus litigios fuera de los tribunales
de justicia.
El papel que desempeña la AAA es el de crear una base de servicios

administrativos para resolver litigios en el territorio de Estados Uni-
dos, si bien cuenta paralelamente con un Centro Internacional para la
Resolución de Disputas (ICDR) que es la división internacional de la
AAA.
22
International Centre for Dispute Resolution (ICDR) www.adr.org/icdr
La experiencia del ICDR junto con su carácter internacional ha he-

cho que suscriba acuerdos de cooperación con un gran número de ins-
tituciones arbitrales de todo el mundo que le facilitan la administra-
ción de sus asuntos internacionales.
Tanto la AAA como la ICDR cuentan con la asistencia de servicios

administrativos, tanto para la mediación como para el arbitraje con-
tando con expertos en el campo del comercio, que siguen para su tra-
bajo las pautas del Código Ético de esta asociación, asegurando a las
partes la neutralidad en sus resoluciones.
Sus normas resuelven asuntos básicamente relacionados con el mun-

do empresarial, resolviendo también cuestiones sobre consumidores y
problemas laborales.
Para el desarrollo de sus actividades la ICDR cuenta con diferentes

instrumentos que le ayudan a implementar su tarea. De estas activi-
dades podemos destacar las siguientes:
a) Los procedimientos internacionales regulados por el Reglamento

ICDR
Este instrumento contiene unas reglas aplicables a la mediación in-

ternacional y otras para el arbitraje internacional. Ambas se pueden
utilizar de forma aislada o en el caso de la mediación como fase previa
de la resolución a través del arbitraje.
b) Los procedimientos seguidos según el Reglamento CNUDMI
Tal como se ha indicado anteriormente, las normas contenidas en el

Reglamento CNUDMI sirven como reglas uniformes en la resolución
de conflictos en todo el mundo.
En este caso la ICDR actúa como una autoridad nominadora que

utiliza las reglas del Reglamento CNUDMI para solucionar una con-
troversia internacional, proporcionando los servicios necesarios para
378 CARMEN PARRA
ayudar a las partes y a los árbitros a resolver los conflictos bajo el

auspicio de las normas establecidas por Naciones Unidas.
c) Los procedimientos seguidos para la Corporación de Internet para

23
asignar nombres y números (ICANN)
La ICANN (Corporation for Assigned Names and Numbers) es

una organización internacional que tiene la responsabilidad de
implementar el Protocolo Internet (IP) dirigido a identificar gené-
ricamente (gTLD) y por código de país (ccTLD) la identificación en
la Red.
Como instrumento público/privado, el ICANN se dedica a preser-

var la estabilidad operacional en Internet a través de un sistema de
representación global, así como desarrollando una política apropiada a
través del consensus en el proceso.
En este contexto, la ICDR ha firmado un acuerdo con la ICANN

para que sea esta institución la que resuelva los problemas que pue-
dan surgir en relación a la asignación de nombres y números de
dominio en Internet.
Para ello, y tomando como base el artículo IV, Sección 3 (4) de la

ICANN Bylaws, se ha creado un Equipo Independiente de Revisión
(IRP) elegido por las partes que examinará y presentará a través de la
denominada independent review aquellos aspectos de los contratos
que deban ser examinados según el Reglamento de Arbitraje de la
ICDR.
La solución al problema surgido se realizará a través de la

Declaration que deberá presentarse por escrito en base al análisis de la
documentación presentada y los argumentos expresados por las par-
tes, que deberá ser cumplida por éstas.
23
Corporación de Internet para asignar nombres y números (ICANN)
www.icann.org
24
5. International Bar Association (IBA)
La IBA es una asociación internacional de abogados que ha llevado a

cabo una importante labor en el desarrollo de los métodos de resolu-
ción de controversias, analizando y aplicando técnicas ante la prolife-
ración de conflictos nacidos en los últimos años.
Para dar respuesta a esta realidad la IBA cuenta con un Comité de

Arbitraje y ADR formado por un grupo de trabajo que cuenta con 19
expertos en arbitraje internacional procedentes de 14 países que anali-
zan y aplican las técnicas necesarias para la resolución de conflictos
con imparcialidad e independencia.
Dado su carácter privado y su especialidad jurídica, la IBA ha consi-

derado útil recopilar un conjunto de reglas que funcionan como una
guideline en materia de arbitraje. Es interesante en este sentido la inclu-
sión en esta guía de buenas prácticas de unas listas «rojas, naranjas y ver-
des» que enumeran de forma no exhaustiva las posibles situaciones que
pueden dar lugar a conflictos de intereses en un procedimiento arbitral.
Así, la lista roja se refiere a causas de renuncibilidad que no pueden

ser aceptadas por su importancia dentro del procedimiento arbitral. (Ejem-
plo: El árbitro es el legal representante de una de las partes, o tienen inte-
reses financieros significativos en la empresa de una de las partes, etc.).
La lista naranja permite en determinadas circunstancias que las

partes, conociendo la causa de incompatibilidad la acepten por estar
justificadas (Ejemplo: El árbitro ha trabajado dentro del período de los
tres últimos años para una de las partes, o ha sido árbitro en dos o más
ocasiones de una de las partes, etc.), mientras que la lista verde recoge
situaciones que no dan lugar a conflicto de intereses. (Ejemplo: El árbitro
ha emitido con anterioridad una opinión general sobre el asunto someti-
do a arbitraje, o su firma de abogados ha actuado alguna vez contra la otra
parte, etc.).
24
International Bar Association ( IBA) www.ibanet.org
380 CARMEN PARRA
Todo ello va acompañado de informes explicativos que ayudan a

comprender la razón de los argumentos expuestos.
A pesar de que esta guía no tiene ningún valor legal y, por tanto, no
se impone a ningún ordenamiento nacional, sí se puede decir que ha
tenido una aceptación general por la comunidad arbitral, ya que es
una importante ayuda para los abogados, los árbitros, así como para
todas aquellas instituciones que dictan laudos basados en la imparcia-
lidad, la independencia y el sentido común.
IV. DE CARÁCTER ESPECIALIZADO
1. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)25
La Organización Internacional para la Propiedad Intelectual (en ade-

lante OMPI) es un organismo especializado del sistema Naciones Uni-
das que tiene como objetivo el desarrollo de la propiedad intelectual
internacional de modo equilibrado y accesible, recompensando la crea-
tividad, estimulando la innovación y contribuyendo al desarrollo eco-
nómico, así como salvaguardando el interés público.
Con esta finalidad se firmó en Estocolmo en 1967, el Convenio que

creó la Organización Internacional de la Propiedad Intelectual, que
fue enmendado el 28 de septiembre de 1979, con el mandato de los
Estados miembros de fomentar la protección de la propiedad intelec-
tual en todo el mundo, mediante la cooperación de los Estados y la
colaboración con otras organizaciones internacionales. Su sede se en-
cuentra en Ginebra (Suiza).
Entre los servicios que ofrece esta organización internacional se en-

cuentra el de solucionar las controversias que puedan ser objeto de
esta materia, para lo que cuenta con un Centro de Arbitraje y Media-
25
En siglas inglesas WIPO World Intellectual Property Organization, www.wipo.int
ción, con sede en Ginebra (Suiza), que fue creado en 1994 para pro-
mover la solución de controversias en materia de propiedad intelec-
tual por medio de métodos alternativos de solución de controversias
incluyendo arbitraje y mediación en relación con controversias, inter-
nacionales comerciales entre partes privadas, especialmente, en el campo
de la tecnología, el espectáculo y otras controversias en materia de
propiedad intelectual a escala mundial.
El arbitraje en la OMPI asegura una protección efectiva de los dere-

chos de propiedad intelectual. En este contexto, el arbitraje, como pro-
cedimiento privado y confidencial, se utiliza cada vez más para solu-
cionar controversias relativas a derechos de propiedad intelectual,
particularmente cuando las partes son de distintas jurisdicciones. Estas
controversias tienen ciertos rasgos particulares a los que no siempre se
adecuan los sistemas judiciales nacionales, pero que pueden ser atendidos
por el arbitraje. En el siguiente cuadro se recogen algunos de los principa-
les rasgos de las controversias en materia de propiedad intelectual y su
tratamiento por los tribunales nacionales y el arbitraje:26
RASGOS COMUNES DE LAS

CONTROVERSIAS EN LITIGIOS ANTE
LOS TRIBUNALES
ARBITRAJE
MATERIA DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
Internacional Procedimientos múltiples Un único procedimiento

en virtud de distintas le- en virtud de la ley que de-
yes, con el riesgo inheren- terminen las partes.
te de resultados divergen- El procedimiento arbitral
tes. y la nacionalidad del árbi-
Posibilidad real o percibida tro pueden ser neutrales
de que la parte que litiga en relación con el idioma,
en su propia jurisdicción la cultura institucional y
tenga ventaja. el derecho aplicable a las
partes.
26
Fuente: www.arbiter.wipo.int.
382 CARMEN PARRA
RASGOS COMUNES DE LAS

CONTROVERSIAS EN LITIGIOS ANTE
LOS TRIBUNALES
ARBITRAJE
MATERIA DE PROPIEDAD
INTELECTUAL
Técnico Riesgo de que la persona Las partes pueden selec-

que decida no tenga los co- cionar al árbitro o árbi-
nocimientos técnicos ne- tros que tengan los cono-
cesarios. cimientos técnicos nece-
sarios.
Urgencia Con frecuencia los proce- El árbitro o árbitros y las

dimientos se alargan partes pueden acortar el
En ciertas jurisdicciones, procedimiento.
cabe obtener medidas pro- El arbitraje de la OMPI
visionales. permite que el árbitro o
los tribunales dicten me-
didas provisionales.
Finalidad Posibilidad de interponer Posibilidad limitada de

recurso. recurso.
Confidencialidad/ Procedimiento público. Los procedimientos y los

secretos comerciales y laudos son confidencia-
riesgo de daño a la les.
reputación.
La OMPI utiliza dos tipos de procedimientos en sus arbitrajes: Un

procedimiento general y un procedimiento acelerado.
a) Procedimiento general
Similar al que se encuentra en otras instituciones internacionales que

responde a la designación de árbitros, plazos para la presentación de
documentos, pruebas, etc.
b) Procedimiento acelerado
El arbitraje acelerado es una forma de arbitraje que se lleva a cabo en un

lapso de tiempo reducido y, por consiguiente, a bajo costo,27 siendo las

diferencias entre arbitraje acelerado y el arbitraje general las siguientes:
- Las tasas de registro y administrativas son inferiores a las que se

aplican a un arbitraje sustanciado conforme al Reglamento de Ar-
bitraje de la OMPI. Los honorarios fijos del árbitro se aplican para
las controversias cuyo importe sea igual o inferior a 10 millones de
dólares de los EE.UU.;
- El escrito de demanda debe presentarse junto con la solicitud de
arbitraje (y no presentarse con posterioridad y por separado). De
igual manera, la contestación a la demanda debe presentarse junto
con la respuesta a la solicitud de arbitraje.
- Habrá siempre un árbitro único;
- Las audiencias ante el árbitro deben ser condensadas y, salvo cir-
cunstancias excepcionales, no pueden exceder los tres días;
- Se han reducido los plazos aplicables a las distintas etapas del procedi-
miento arbitral. En particular, siempre que sea razonablemente posible, se
deberá declarar el cierre de las actuaciones a más tardar dentro de los tres
meses (y no nueve meses, como en el Reglamento de Arbitraje de la OMPI)
siguientes al hecho que se produzca más tarde la presentación de la contes-
tación a la demanda o establecimiento del tribunal.
- Siempre que sea razonablemente posible, el laudo definitivo deberá
dictarse dentro del mes siguiente al cierre de las actuaciones (y no
dentro de los tres meses siguientes, como en el Reglamento de Ar-
bitraje de la OMPI).
A fin de facilitar la solución de controversias en materia de propiedad

intelectual, el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI cumple las
siguientes funciones:
- Ayuda a las partes a seleccionar mediadores y árbitros, recurriendo

a la base de datos del Centro, que incluye más de 1,000 árbitros y
27
Por ejemplo, en un reciente Arbitraje Acelerado de la OMPI, el árbitro único
designado por la OMPI, dictó un laudo definitivo 6 semanas después del inicio
del procedimiento.
384 CARMEN PARRA
mediadores expertos en la solución de controversias en materia de

propiedad intelectual.
- Sirve de enlace entre las partes y los árbitros y mediadores a fin de
garantizar una comunicación óptima y un procedimiento eficaz.
- Organiza la prestación de servicios de apoyo, como traducción, in-
terpretación o secretariado.
- Establece los honorarios de los árbitros y mediadores, en consulta
con las partes y con los árbitros y mediadores, y administra los
aspectos financieros de los procedimientos.
- Si las partes lo desean, el Centro ofrece servicios de apoyo a las
reuniones, que incluyen salas de audiencia, salas de reunión, equi-
po de grabación, servicios de interpretación y secretariado.
- Cuando el procedimiento tiene lugar en la sede de la OMPI en Gi-
nebra, esta organización pone gratuitamente a disposición de las
partes salas de reunión, mientras que los servicios de interpreta-
ción, traducción o secretariado están sujetos a un pago adicional.
1.1. El tratamiento por la OMPI del arbitraje respecto a las tecnolo-

gías de la información
Como órgano especializado en la solución alternativa de controver-

sias en materia de nombres de dominio, el Centro ha adquirido una
experiencia sin precedentes en la creación y gestión de procedimientos
en línea. El Centro también utiliza habitualmente métodos en línea
para aumentar la eficacia y reducir el costo de otros procedimientos de
solución alternativa de controversias que administra. Por ejemplo, las
partes que someten un caso ante la OMPI, pueden presentar sus escri-
tos y otras comunicaciones por medio de un mecanismo en línea total-
mente confidencial y seguro de presentación en línea, de casos al que
pueden acceder en cualquier momento las partes y el tribunal arbitral.
1.2 Otros servicios ofrecidos por el Centro de Arbitraje de la OMPI
Además de la función que desempeña en la administración de con-

troversias en virtud de los Reglamentos de la OMPI, el Centro ofrece
los siguientes servicios:
- Ayuda a las partes a redactar cláusulas contractuales en las que se

estipula que futuras controversias se someterán a los procedimien-
tos de la OMPI.
- A solicitud de las partes y previo pago, recomienda árbitros y media-
dores facilitando sus historiales profesionales detallados, para su nom-
bramiento en controversias que no sean administradas por el Centro.
- Crea procedimientos específicos de solución de controversias para
circunstancias comerciales o sectores industriales específicos.
- Organiza programas de formación para mediadores y árbitros, así
como conferencias sobre la solución de controversias en materia de
propiedad intelectual.
- Ofrece servicios de buenos oficios, facilitando el debate entre las
partes a fin de determinar si una controversia concreta debe some-
terse a un procedimiento de la OMPI.
28
2. Tribunal Arbitral del Deporte (TAS)
El TAS (Tribunal Arbitral du Sport) con sede en Lausana ( Suiza) es

una institución independiente de todo órgano deportivo, que ofrece
servicios con el fin de facilitar la solución de litigios en el ámbito del
deporte; es por tanto, un tribunal especializado al que puede acudir
toda persona física o jurídica con capacidad para acceder al TAS (Ejem-
plo: Atletas, clubs deportivos, sponsors, federaciones deportivas, cade-
nas de televisión, etc.).
Fue creado en 1984 y se encuentra bajo la autoridad del Consejo

Internacional de Arbitraje en materia de Deporte (CIAS).
Para someterse voluntariamente al TAS, las partes pueden elegir

entre el procedimiento de la mediación o el de arbitraje, si bien en el
segundo caso deben estar informadas sobre la obligatoriedad del lau-
do, que cumple la misma función que una sentencia judicial. También
puede actuar utilizando cualquier otro medio de solución de contro-
versias pensado específicamente para el mundo del deporte.
28
En siglas inglesas CAS (Court of Arbitrarion for Sport) www.tas-cas.org
386 CARMEN PARRA
No obstante y dado el carácter consensual que se da en cualquier

arreglo extrajudicial, las partes deben haber pactado por escrito la
sumisión al TAS, bien de forma aislada o dentro de un contrato, o
en los estatutos del organismo deportivo en cuestión.
En cualquier caso, la sumisión al arreglo de diferencias

extrajudiciales, en general se permite con anterioridad o una vez sur-
gido el litigio.
Para el desarrollo del procedimiento, el TAS cuenta con un Regla-

mento interno que se ocupa de todos los aspectos relativos a la resolu-
ción del litigio (nombramiento de árbitros, plazos y trámites, efectos
de la sentencia, etc.).
El TAS cuenta con 300 árbitros procedentes de 87 países, que

son elegidos por su conocimiento en el arbitraje y el derecho del
deporte, siendo la media de casos introducidos en esta institución
de 200 por año.
Puede resolver sobre cualquier tipo de litigio que provenga directa

o indirectamente del mundo del deporte bien sea de tipo comercial,
relativos a la práctica o desarrollo del deporte, (por ejemplo, un con-
trato de sponsoring) o que provenga de una decisión emitida por un
órgano deportivo (por ejemplo, un asunto de dopaje).
Además de su actividad relacionada con la resolución de conflictos

extrajudiciales, el TAS también actúa como órgano consultivo emi-
tiendo dictámenes en materia deportiva.
Junto a su actividad general el TAS también actúa creando tribuna-

les arbitrales ad-hoc, cuando se realizan eventos deportivos de gran
envergadura como, por ejemplo los Juegos Olímpicos. Para estos ca-
sos. el TAS crea unas reglas específicas pensadas para el tipo de acto
ante el que debería actuar.
29
3. Agencia multilateral de garantías para las inversiones (MIGA)
Esta organización internacional que forma parte del Grupo del Banco
Mundial (World Bank Group), tiene como misión promover la inver-
30
sión directa en el extranjero (Foreign Direct Investment FDI) en paí-
ses en vías de desarrollo a través del apoyo económico, la reducción de
la pobreza y la mejora en el nivel de vida de las personas.
Para solucionar los problemas que pueden surgir en el marco de las

inversiones, el MIGA ha establecido un sistema para resolver los liti-
gios potenciales entre las partes, todo ello para crear mayor seguridad
en las inversiones y en la confianza de los inversores e incentivar el
flujo de inversiones directas en el extranjero.
Para prevenir posibles reclamaciones, el MIGA cuenta con servi-

cios de mediación gratuitos para todos sus clientes que han tenido al
día de hoy muy buen resultado logrando la resolución amigable de los
conflictos planteados.
Además de la búsqueda de la seguridad en los proyectos garantiza-

dos por el MIGA, también se ocupa de mejorar el flujo de las inversio-
nes resolviendo los obstáculos que se crean entre los inversores y los
países que reciben las inversiones. Por tanto, las dos grandes vías de
actuación en la resolución de conflictos son básicamente dos:
a) Conflictos por la implantación en un Estado extranjero
En estos casos se intenta ayudar a los inversores en la

implementación del proyecto, siendo los supuestos más frecuentes de
29
En siglas inglesas Multilateral Investment Guarantee Agency www.miga.org
30
El FDI está jugando un papel básico en la reducción de la pobreza invirtiendo por
ejemplo en la construcción de carreteras, equipando a los países con agua potable
y electricidad y creando empleo. El sector privado ayuda de este modo al creci-
miento de las economías haciendo que los gobiernos utilicen mejor los fondos y
las ayudas sociales, al mismo tiempo que los inversores sacan mayor rendimien-
to de sus activos.
388 CARMEN PARRA
resolución de conflictos los que hacen referencia a la ruptura de con-

tratos entre el inversor y el gobierno debido a procedimientos de ex-
propiación, concesión o incumplimiento de las normas contractuales
vigentes en el país en el que se ha realizado la inversión.
Para solucionar estos desacuerdos, el MIGA utiliza los «buenos ofi-

cios» para examinar los problemas de responsabilidad y ayudar así a
las partes a buscar medidas de compensación o de indemnización que
sean equitativas para ambas.
En el caso en que las partes no estén de acuerdo con la solución, el

MIGA se compromete a analizar los hechos y a hacer una propuesta
formal, de tal manera que si el inversor tiene la razón, el MIGA pagará
la compensación dado que el inversor está cubierto por la garantía del
MIGA.
Por otro lado, el MIGA puede recuperar estos pagos en base al acuer-
do existente entre el Estado en el que se ha hecho la inversión y la
propia organización.
Para mitigar los riesgos de pérdidas para los casos de inversio-

nes conflictivas, el MIGA considera necesario que los inversores
notifiquen con la suficiente alteración las dificultades y los proble-
mas que han detectado, para que así el MIGA pueda actuar lo antes
posible.
b) La mediación como instrumento de resolución de conflictos
Para facilitar la solución de conflictos entre los inversores y los Es-

tados soberanos desde 1996, el MIGA ofrece servicios de mediación,
ya que el conocimiento de la existencia de incumplimiento en las
inversiones llevaría a desmotivar a los inversores en la utilización
de las mismas.
Es por ello que el MIGA tiene un especial interés en llegar a solu-

ciones en este ámbito que incentiven la inversión, considerando la me-
diación como el método más acertado para llegar a una buena solución.
Este método es considerado atractivo por su bajo coste y su alejamien-

to de las reglas que rodean al arbitraje o a otras formas de arreglo judicial.
Independientemente de quién sea el demandante, el MIGA analiza

los casos para valorar la importancia del litigio, así como considerar el
riesgo que tiene un determinado país para hacer frente a una inver-
sión de este tipo.
4. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inver-

31
siones (CIADI)
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inver-

siones (CIADI o el Centro) es fruto del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio del CIADI o el Convenio).32
El Convenio se elaboró en marzo de 1965 a instancia de los Direc-

tores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomen-
to (Banco Mundial) que lo sometieron con un Informe adjunto a los
gobiernos miembros del Banco Mundial para su consideración.
El Convenio entró en vigor el 14 de octubre de 1966 al producirse la

ratificación de 20 Estados, siendo a fecha de abril de 2006, 143 los paí-
ses que lo han ratificado convirtiéndose en Estados miembros de dicho
Convenio.
De conformidad con las disposiciones del Convenio, el CIADI pro-

porciona servicios para la conciliación y el arbitraje en materia de in-
versión entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados con-
tratantes, haciendo más efectiva su implementación con la redacción
de un Reglamento y las Reglas adoptadas por el Consejo Administra-
31
En su terminología inglesa se denomina International Centre for Settlement of
Investment Disputes (ICSID) www.wordlbank.org/ICSID
32
Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965.
390 CARMEN PARRA
tivo del Centro en materia de resolución de conflictos (Reglamento y

Reglas del CIADI).33
El Reglamento y Reglas de CIADI incluyen:
- El Reglamento Administrativo y Financiero

- Las Reglas procesales aplicables a la iniciación de procedimientos
de Conciliación y Arbitraje (Reglas de iniciación).
- Las Reglas procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje
(Reglas de Arbitraje).
4.1. Estructura
La creación del CIADI en 1966 supuso la implantación de una ins-

titución especialmente designada para facilitar el arreglo de los con-
flictos en las inversiones realizadas entre los gobiernos y los
inversores extranjeros ayudando a promover los flujos internacio-
nales de inversión.
El Centro cuenta con un Consejo Administrativo y una Secretaría.

El primero está presidido por el Presidente del Banco Mundial y un
representante de cada Estado que haya ratificado el Convenio.
Por su parte, los gastos de la Secretaría son sufragados por el presu-

puesto del Banco Mundial, si bien los costes de los procedimientos
específicos son financiados por las partes implicadas.
De acuerdo con el Convenio, el Centro otorga facilidades para solu-

cionar los litigios mediante la conciliación y el arbitraje si bien los
recursos son absolutamente voluntarios, ahora bien, si una de las par-
tes ha consentido en acudir al arbitraje bajo las normas del CIADI,
ésta no puede unilateralmente retirar su consentimiento.
33
Las últimas enmiendas al Reglamento y las Reglas del CIADI adoptadas por el
Consejo Administrativo del Centro entraron en vigor el 10 de abril de 2006.
Sin embargo, todos los Estados contratantes del CIADI sean o no

partes en el litigio, están obligados por el Convenio a reconocer y eje-
cutar las sentencias arbitrales adaptadas bajo el texto del Reglamento.
Para hacer más viable el sistema de conciliación y arbitraje el Cen-

tro tiene desde 1978 unas Reglas Adicionales autorizando a la Secreta-
ría del CIADI a desarrollar una serie de procedimientos fuera del ám-
bito del Convenio; así por ejemplo, se permite utilizar la conciliación y
arbitraje en procedimientos entre el Estado parte y un nacional de un
Estado no parte del CIADI. También se puede acudir a este procedimien-
to para casos diferentes a inversiones como puede ser una transacción
comercial; si bien para estos casos fuera de Convenio se debe realizar un
análisis y un informe de los hechos (fat-finding proceedings).
Otra de las actividades llevadas a cabo por el CIADI se realiza to-

mando como base las Reglas de Arbitraje del CNUDMI que se utiliza
especialmente para procedimientos ad-hoc en los que el Secretario
General del CIADI acepta actuar como árbitro.
Ahora bien la actividad principal del CIADI se realiza en torno a la

resolución de conflictos para contratos de inversión entre gobiernos
de Estados miembros e inversores de otros Estados miembros. Otro
sistema que toma como base este Convenio, consiste en la utilización
de una red de 900 tratados bilaterales de inversión que son invocados
para resolver, a través de una veintena de leyes nacionales relativa a
las inversiones, los conflictos surgidos en un determinado territorio.
Además, junto al mecanismo del CIADI se han desarrollado otros

Tratados multilaterales de inversión de carácter sectorial (el Acuerdo
de Libre Comercio de Norteamérica, el Tratado de la Carta de la Ener-
gía, el Acuerdo de Cartagena de Libre Comercio o el Protocolo de In-
versión de MERCOSUR).
En cuanto a la sede donde se deben desarrollar los procesos , el Convenio no

obliga a utilizar el Centro situado en Washington, pudiendo las partes libre-
mente elegir el procedimiento a seguir y el lugar de celebración del mismo.
392 CARMEN PARRA
En este sentido el Convenio del CIADI contiene normas para facili-

tar esta elección y, además, ha firmado acuerdos con otras institucio-
nes para utilizar sus servicios cuando las partes elijan un lugar donde
éstas tengan oficinas y servicios. Es el caso de la Corte Permanente
Internacional de Arbitraje con sede en La Haya, el Centro Regional de
arbitraje del Comité Legal Consultivo de Asia-África con sede en El
Cairo y Kuala Lumpur, el Centro de Arbitraje Comercial Internacio-
nal de Australia con sede en Sidney, el Centro Internacional de Arbi-
traje Internacional de Singapur, el Centro Comercial de Arbitraje de
Bahrain y el Instituto de Arbitraje alemán.
Estos acuerdos interinstitucionales son de gran utilidad para el de-

sarrollo de la actividad del CIADI y además han ayudado a promocio-
nar la cooperación entre el CIADI y estas instituciones en muchos
otros aspectos.
En los últimos años, el número de casos sometidos al Centro del

CIADI se han incrementado significativamente tanto en relación a los
casos contemplados por el Convenio, como en aquéllos que quedan
fuera de su ámbito a través de las Reglas adicionales.
Junto a esta labor conciliadora, el CIADI cumple también una im-

portante tarea consultiva y de investigación que cuenta con el respal-
do de la AAA y de la CCI.
34
5. El Tratado sobre la Carta de la Energia
El Tratado sobre la Carta de la Energía (ECT) es un compromiso

consensuado entre las regiones del mundo en materia de energía que
fue firmado en diciembre de 1994 después de intensas negociaciones.
Actualmente está en vigor para 49 Estados, que incluye países de las
antiguas Repúblicas Socialistas Soviéticas, los países de Europa Cen-
34
Energy Charter Treaty www.encharter.org
tral y del Este, Japón, Australia y las Comunidades Europeas con todos
sus Estados miembros. Está basado en los objetivos políticos estableci-
dos en la declaración política de la Carta Europea de la Energía que fue
firmada en diciembre de 1991.
La base de este Tratado se centra en la cooperación en materia de

energía, el establecimiento de un marco fiable y estable dentro de este
sector, así como la mejora de las condiciones para la inversión y el
comercio en el sector energético.
El ECT contiene un sistema para resolver las diferencias respecto a

las materias cubiertas por el Tratado; en este sentido, diferencia por
un lado los litigios entre los Estados partes, bien sea a través de la
interpretación como a través de una aplicación justa y predecible
del contenido del Tratado por todas las partes contratantes. En este
caso, el ETC procura, en primer lugar, un arreglo diplomático y si
éste no es posible, propone la solución a través de la decisión emiti-
da por un Tribunal arbitral ad-hoc según las directrices estableci-
das en el propio Tratado.
El otro sistema establece los criterios para solucionar los litigios

entre los inversores y los Estados, en cuyo territorio se está realizando
la inversión.
El punto de partida de estos mecanismos es el acuerdo entre las

partes para intentar buscar soluciones que les impidan llegar al litigio
(actuaciones de carácter preventivo); ahora bien, cuando esto no es
posible, el Tratado ha abierto un número adicional de soluciones para
alcanzar un acuerdo.
Así, por ejemplo, si el inversor de un Estado contratante considera

que un gobierno no ha cumplido con las obligaciones prescritas por las
disposiciones de la protección de las inversiones, el inversor puede,
con el consentimiento incondicional de su Estado:
- Elegir someter la solución de la controversia ante un tribunal na-

cional, o
394 CARMEN PARRA
- Utilizar cualquier procedimiento de solución previamente conve-

nido con su gobierno,o
- Someterla a un arbitraje internacional (CIADI), o
- utilizar el Mecanismo Adicional de Aplicación de Procedimientos
del CIADI, o
- Someterla al sistema de arbitraje del CNUDMI, o
- Acudir al Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
35
Estocolmo.
Las partes pueden elegir el procedimiento, incluso cuando la con-

troversia se refiera a un acuerdo de inversión concluido con el gobier-
no y no se corresponde con una de las disposiciones específicas del
ETC.36
Por otro lado, los Estados se han comprometido a ejecutar las deci-
siones de arbitraje sin demora y a garantizar que serán efectivamente
cumplidas en todos sus territorios.
El ECT tiene también disposiciones especiales basadas en el modelo

de la OMPI para la resolución de conflictos comerciales entre Estados,
ofreciendo también la posibilidad de utilizar la conciliación para con-
flictos menores (transit disputes).
Para el procedimiento de solución de controversias comerciales en

los que una parte no es miembro de esta organización, se sigue un
procedimiento muy parecido al modelo seguido por la OMPI.
Por último y en relación a las cuestiones de medioambiente y com-

petencia, el ECT establece una serie de mecanismos bilaterales para el
caso de la competencia, y multilaterales para los temas
medioambientales, no vinculantes para las partes.
35
Los litigios relativos a la competencia y el medioambiente están excluidos de
cualquiera de los sistemas de arbitraje previstos.
36
Salvo para Australia, Hungría y Noruega.
V. CONCLUSIÓN
Como se puede observar, el arbitraje y los ADR como método de solu-

ción de controversias se han incrementado de manera importante en
las últimas décadas, lo que ha sido bien recibido en el ámbito inter-
nacional, no sólo por ampliar los sistemas pacíficos para solucionar
litigios, sino por la calidad y la efectividad que han tenido las reso-
luciones emitidas por los diferentes órganos especializados en la
materia.
No obstante, y a pesar del interés que supone la utilización cada vez

más frecuente de estos sistemas de resolución de litigios, no hay que
fomentar esta proliferación institucional, ya que puede ir en detri-
mento de su uso, ya que las partes pueden quedar desmotivadas al no
conocer el alcance de las mismas, ni poder determinar cuál es la más
adecuada para resolver sus diferencias.
En este sentido, la propia comunidad internacional debería crear

mecanismos que velarán por el establecimiento de un código de bue-
nas prácticas, así como de establecer sistemas de control para asegurar
el buen funcionamiento de estos tribunales.
Por otro lado, se debería establecer un listado de información cen-

tralizada (posiblemente el CNUDMI sea el organismo más indicado
para guardar dicha información), que permitiera a todos aquéllos que
quisieran seguir un procedimiento extrajudicial, conocer las insti-
tuciones que ofrecen estos servicios y escoger aquéllas que mejor
se adapten a sus necesidades y a los resultados perseguidos en fun-
ción de la normativa aplicable, de los sujetos implicados, o del sec-
tor afectado.
396 CARMEN PARRA
CAPÍTULO 24
EL SISTEMA ARBITRAL DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO
DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)
Pedro Claros Alegría
Capítulo 24
EL SISTEMA ARBITRAL DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO

DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)
Pedro Claros Alegría
I. Introducción: Origen y finalidad del CIADI.— 1.1. El CIADI como institu-

ción del Grupo del Banco Mundial .- 1.2. Origen histórica del CIADI.- II.
Naturaleza y estructura orgánica del CIADI.— III. Principales características
del mecanismo del CIADI para resolución de disputas de inversión: La juris-
dicción del Centro.— IV. Procedimientos ante el CIADI: El arbitraje.— V.
Características del laudo CIADI: Arbitraje deslocalizado.— VI. El mecanismo
complemetario.— VII. Status actual del convenio CIADI. Proliferación del
arbitraje CIADI en los últimos años y retos.
I. INTRODUCCIÓN: ORIGEN Y FINALIDAD DEL CIADI
1.1. El CIADI como institución del Grupo del Banco Mundial
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a In-

versiones (en adelante, CIADI o el Centro) es una institución afiliada
al Banco Mundial, creada bajo los auspicios de éste en virtud del «Con-
venio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Esta-
dos y Nacionales de otros Estados» hecho en Washington, D.C. el 18
de marzo de 1965 (en adelante, el Convenio).
Se trata, pues, de una de las instituciones que conforman lo que se

ha dado en denominar el «Grupo del Banco Mundial». Las dos institu-
ciones principales del Banco Mundial son: i) el Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento (BIRF), que inició sus actividades en 1946,
400 PEDRO CLAROS ALEGRÍA
en cumplimiento de los Acuerdos de post-guerra de Bretton Woods de

julio de 1944, y ii) la Asociación Internacional de Fomento (AIF), crea-
da a iniciativa de la Junta de Gobernadores del propio BIRF en 1960.
Ambas instituciones comparten una misma estructura orgánica y se
denominan conjuntamente como el Banco Mundial. Junto a ellas, las
llamadas «instituciones afiliadas» al Banco Mundial son iii) la Corpo-
ración Financiera Internacional (CFI, creada por el BIRF en 1956), iv)
el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI, creado
por el BIRF en 1985), y v) el CIADI.1
Según el artículo 1(2) del Convenio, el objeto del Centro es «facili-

tar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Esta-
dos Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un
procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposi-
ciones de este Convenio».2
2. Origen histórico del CIADI
Las disputas de ciudadanos extranjeros con las autoridades locales

del lugar donde realizaban negocios han existido siempre, y ciertas
formas de protección jurídica de estos intereses pueden rastrearse igual-
mente a lo largo de toda la historia.3
Como antecedente inmediato del CIADI debe señalarse que en los

años 50 el Presidente del BIRF ya había ejercido buenos oficios y fun-
1
Sobre el Grupo del Banco Mundial, así como el origen, estructura y fines de cada
una de las instituciones que lo conforman, puede verse en general la página web
del Banco Mundial (www.worldbank.org).
2
El texto del Convenio CIADI puede verse en www.worldbank.org/icsid/basicdoc/
basicdoc.htm.
3
Por ejemplo, en I Macabeos 8, 17 puede encontrarse una reseña al pacto de amis-
tad y comercio entre Roma y la nación judía, en el siglo II A.C. Otro ejemplo
puede ser el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación firmado entre los Esta-
dos Unidos de Norteamérica y España en 1795. En el Derecho Internacional clá-
sico, la protección jurídica de los intereses económicos de los extranjeros en otros
países se reconoce por medio de la Protección Diplomática: «Es un principio ele-
EL SISTEMA ARBITRAL DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO... 401
ciones de conciliador y árbitro entre gobiernos de Estados miembros e

inversores extranjeros.4
De hecho, a finales de esa década, la Organización para la Co-

operación Económica Europea (hoy la Organización de Coopera-
ción y Desarrollo Económicos, OCDE) estaba trabajando en la ela-
boración de una Convención Multilateral para la Protección de la
Propiedad Privada Extranjera, llegándose a publicar un Borrador
en 1963, y una versión revisada fue aprobada por el Consejo de la
OCDE en 1967. Sin embargo, esta Convención, que trataba de una
manera general los aspectos sustantivos de la protección jurídica
de las inversiones extranjeras, nunca fue adoptada ni entró jamás
en vigor.5
mental del Derecho Internacional el que autoriza al Estado a proteger a sus

nacionales lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos
por otro Estado, del que no ha podido obtener satisfacción por las vías ordina-
rias» (Sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Affaire
des concessions Mavrommatis en Palestine, 1922, Recueil de la Cour, Serie A, n˚.
2, p. 12, citada en DIEZ DE VELASCO VALLEJO, M. Instituciones de Derecho Interna-
cional Público,Madrid: Tecnos 2001, tomo I, p. 485). La Protección Diplomática
puede consistir en el ejercicio de buenos oficios, mediación o acción diplomática
del Estado del inversor lesionado; o bien en el recurso a Arbitraje Internacional o
a Tribunales Internacionales por el Estado del inversor lesionado.
4
Vid SHIHATA, I. «The Settlement of Disputes Regarding Foreign Investments: the
Role of the World Bank Group», En The World of the Bank in a Changing World,
Nijhoff 1990, Vol. I, p. 287-289.
5
Los intentos de un Tratado que regulase de manera global la Protección Jurídica
de las Inversiones Extranjeras se retomaron en el seno de la OCDE entre 1995 y
1998, a instancias principalmente de EE.UU., que había planteado sin éxito la
necesidad de este tipo de Tratado Global sobre Inversiones en la Ronda Uruguay
del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). Un Borra-
dor fue hecho público en 1997, conjurando las críticas de amplios sectores de la
sociedad civil. En 1998, tras la retirada de Francia, las negociaciones en el seno de
la OCDE se abandonaron. Estos intentos de un Convenio Multilateral sobre In-
versión se han intentado retomar en el seno de la Organización Mundial del
Comercio (OMC), incluyéndose en 2001 en la Agenda de Doha. Sin embargo, en
la Conferencia Ministerial de Cancún de 2003, la iniciativa ha quedado final-
mente excluida de la Ronda de Doha.
Por su parte, en esa misma época el Banco Mundial se afanaba en

una agenda de iniciativas, tanto para la constitución de una agencia
que garantizase los riesgos políticos y de expropiación de las inversio-
nes extranjeras (lo que hoy es la OMGI), como para la constitución de
la AIF. Estas líneas de actuación estaban ya apuntadas en forma de
recomendaciones, y derivaban en última instancia, de los trabajos con-
juntos de la Naciones Unidas (a través del Consejo Económico y Social
—ECOSOC—) y el Banco Mundial durante esa década de los años 50,
en los que también se hacía referencia, de manera más vaga y general,
a la necesidad de fomentar tratados de protección de inversiones y
mecanismos de solución de disputas que incrementaran la seguridad
jurídica de las inversiones.6
Téngase en cuenta que el BIRF es un Organismo Especializado de las

Naciones Unidas desde 1947, de manera que en estas materias las Nacio-
nes Unidas se coordinan con el Banco Mundial, y de hecho, se apoyan
fundamentalmente en los informes y trabajos del Banco Mundial. De ahí
que la sede natural para el establecimiento de un centro para resolución
de controversias sobre inversiones extranjeras fuera el Banco Mundial.
A finales de los años 50, los trabajos en el seno del Banco Mundial
para la constitución de la agencia de garantía de inversiones no fructi-
ficaron, debido a las dificultades políticas para el acuerdo.7
Se procuró entonces un intento más modesto, centrado únicamen-

te en el establecimiento de un mecanismo voluntario de resolución de
6
Pueden verse en este sentido la Resolución 368 (XIII) del Consejo Económico y
Social sobre métodos para financiar el desarrollo económico de los países sufi-
cientemente desarrollados, de 22 de agosto de 1951, E/RES/368(XIII), particular-
mente su apartado B; o la Resolución de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 824 (IX) sobre corriente internacional de capitales privados para el desa-
rrollo económico de los países insuficientemente desarrollados, de 11 de diciem-
bre de 1954, A/RES/824(IX).
7
Hubo que esperar hasta 1985 para que el Banco Mundial pudiera establecer tal
agencia, hoy el OMGI (MIGA en inglés), mediante la adopción de la Convención
de Seúl de 11 de octubre de 1985. La agencia inició sus operaciones en 1988.
disputas sobre inversiones extranjeras (sin abordar los aspectos

sustantivos de la protección de inversiones), bajo el impulso personal
de D. Aron Broches, en aquel momento Consejero Jurídico Principal
del BIRF.8
El 28 de agosto de 1961, D. Aron Broches preparó una Nota sobre el

tema para los Directores Ejecutivos del BIRF. La idea fue asumida por
el Presidente del Banco Mundial en la Reunión Anual de la Junta de
Gobernadores de 1961,9 iniciándose posteriormente los trabajos en el
seno del Banco. El 5 de junio de 1962 se presentó un primer Borrador
de Convenio por el que se constituía el CIADI, y sobre el que un Co-
mité especial de los Directores Ejecutivos estuvo trabajando en sucesi-
vas versiones. La Reunión Anual de la Junta de Gobernadores de 1962
adoptó una resolución solicitando a los Directores Ejecutivos que es-
tudiaran el asunto.
A partir de ese momento se decidió convocar una serie de reunio-

nes consultivas de carácter regional con juristas designados por los
gobiernos de los Estados miembros del BIRF. Para estas reuniones se
contó con la colaboración de las Comisiones Económicas de las Nacio-
nes Unidas y la Oficina Europea de las Naciones Unidas, celebrándose
en Addis-Abeba (16 al 20 de diciembre de 1963), Santiago de Chile (3
8
En su modestia, la constitución del CIADI se planteó de manera muy inteligente
y audaz por el personal del BIRF, a fin de asegurar la adopción de un instrumento
internacional que pudiera servir de base para desarrollos posteriores. Personas
que pudieron vivir aquellos momentos convienen en señalar a la figura de D.
Aron Broches como el auténtico artífice e impulsor del Convenio CIADI, en lo
que se ha reconocido públicamente como un ejercicio de eficaz diplomacia y buen
hacer por parte del entonces Consejero Jurídico Principal del BIRF.
9
La Junta de Gobernadores del BIRF es el máximo órgano de la institución, que se
reúne una vez al año, y donde se sientan los representantes de cada uno de los
Estados miembros (accionistas del Banco), por lo común los Ministros de Econo-
mía o Hacienda de cada Estado. La Junta de Gobernadores delega facultades en
los Directores Ejecutivos (en número de 24, antes 20), que se reúnen normal-
mente dos veces por semana. El Presidente del Banco preside las reuniones de los
Directores Ejecutivos y es el responsable de la gestión administrativa del BIRF,
junto a los Vicepresidentes y el resto del personal del Banco.
al 7 de febrero de 1964), Ginebra (17 al 21 de febrero de 1964), y

Bangkok (27 de abril al 1 de mayo de 1964), con la participación de
juristas de 86 países.
Los Directores Ejecutivos elaboraron un completo informe de fe-

cha 6 de agosto de 1964 que sometieron a la Junta de Gobernadores
del BIRF, que lo aprobó en su Reunión Anual de 1964, adoptando su
Resolución n.º 214 de 10 de septiembre de 1964, por la que se solicitó a los
Directores Ejecutivos que formularan un convenio «para el arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados contratantes y Nacio-
nales de otros Estados contratantes, mediante la conciliación y el arbitra-
je», y lo sometieran a la consideración de los Estados miembros.
El BIRF invitó a los Estados miembros a que designaran represen-

tantes para conformar un Comité Legal que asesorara a los Directores
Ejecutivos en esa labor de elaboración final del Convenio. Represen-
tantes de 61 países participaron en este Comité Legal que se reunió
en Washington del 23 de noviembre al 11 de diciembre de 1964,
concluyendo su labor con un Borrador revisado del Convenio. Los
Directores Ejecutivos consideraron este Borrador en diversas
reuniones entre el 16 de febrero y el 4 de marzo de 1965, introdu-
ciendo algunos cambios. El 18 de marzo de 1965 los Directores Ejecuti-
vos adoptaron una resolución aprobando el «Informe de los Directores
Ejecutivos acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados» (en adelante, el
Informe de los Directores Ejecutivos), al que se adjuntaba el texto defini-
tivo del Convenio, y que se sometía a los gobiernos de los Estados miem-
bros «para su consideración con vista a su firma y ratificación, acepta-
ción o aprobación».10 El Convenio quedaba así depositado en el BIRF y
abierto a la firma de los Estados miembros del mismo.11
10
El texto del Informe de los Directores Ejecutivos puede verse en
www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm.
11
Para una completa documentación sobre los trabajos preparatorios del Convenio
CIADI puede verse la colección Documents Concerning the Origin and
Formulation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes
De conformidad con su Artículo 68(2), el Convenio entró en vigor

el 14 de octubre de 1966, a los 30 días del depósito del vigésimo instru-
mento de ratificación.
3.3. Finalidad del CIADI: El sentido de la protección jurídica interna-

cional de las inversiones extranjeras
El Informe de los Directores Ejecutivos de 18 de marzo de 1965 se

considera sin duda como un instrumento de interpretación auténtica
del Convenio. Según el Informe (vid. párr. 9), «creación de una insti-
tución destinada a facilitar el arreglo de diferencias relativas a inver-
siones entre Estados e inversionistas extranjeros puede constituir un
paso importante para promover un ambiente de confianza mutua y
por consiguiente, estimular el libre flujo de capital privado interna-
cional hacia los países que desean atraerlo».
Y el primer Considerando del Preámbulo del propio Convenio hace

referencia a «la necesidad de la cooperación internacional para el de-
sarrollo económico y la función que en ese campo desempeñan las
inversiones internacionales de carácter privado».
Así, el propósito declarado del Convenio no es otro que servir, en

alguna medida, a la promoción de las inversiones extranjeras en otros
países. En definitiva se trata de coadyuvar al objetivo de fomentar la
inversión extranjera directa, particularmente en países emergentes,
como instrumento de desarrollo.
Con todo, en los últimos años, ante la extraordinaria proliferación

del número de Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (Acuer-
dos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, APPRI’s) así
como del número de arbitrajes de inversión (incluidos los arbitrajes
ante el CIADI), se ha suscitado una encendida polémica sobre si los
between States and Nationals of other States, en cuatro volúmenes, editados por
el propio CIADI, 1968-1970. El vol. IV corresponde a la versión en español de los
trabajos preparatorios.
instrumentos de protección jurídica de las inversiones tienen realmente

el efecto económico de aumentar la inversión extranjera directa en
países en vías de desarrollo.
Numerosos autores desde el área de la economía política y el análi-

sis económico del derecho han planteado estudios empíricos analizan-
do el efecto de los instrumentos de protección jurídica sobre el flujo de
inversión extranjera directa hacia los países en desarrollo. Muchos han
concluido que no hay correlación estadística significativa entre estos
instrumentos y un aumento de las inversiones. Otros han concluido
justamente lo contrario.12
Se suele argüir que países que son grandes receptores de inversión

extranjera no han firmado el Convenio, sin que por ello se haya resen-
tido el volumen de las inversiones extranjeras en esos países.13 Todo
12
La propia Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
(UNCTAD), que gestiona un programa de seguimiento sobre el tema, publicó un
completo estudio en el que se concluía que la influencia de los Tratados Bilatera-
les de Inversión sobre la Inversión Extranjera Directa era débil, Vid UNCTAD,
Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990’s, Ginebra 1998, p. 122. El propio
Banco Mundial ha publicado un estudio que concluye que no existe correlación
estadística significativa, Vid HALLWARD-DRIEMEIER, M. «Do Bilateral Investment
Treaties Attract FDI? Only a bit… and they could bite», World Bank Policy
Research Paper WPS 3121, 31 de agosto de 2003 (disponible en
www.worldbank.org). TOBIN , J. y ROSE -ACKERMAN, S., en «Foreign Direct
Investment and the Business Environment in Developing Countries: the Impact
of Bilateral Investment Treaties», Yale School Center for Law, Economics and
Public Policy Research Paper n.° 293 (2005), encuentran incluso una correlación
negativa para la mayoría de los países. Por contra, SALACUSE, J.W. y SULLIVAN,
NICHOLAS P. en «Do BITs Really Work? An Evaluation of Bilateral Investment
Treaties and Their Grand Bargain», en Harvard International Law Journal, 46,
67-130, consideran que hay un efecto positivo, al menos para las inversiones
exteriores de EE.UU. NEUMAYER, E. y SPESS, L., «Do bilateral investment treaties
increase foreign direct investment to developing countries?», en World
Development 33 (10), Elsevier 2005,1567-1585, disponible en http://
eprints.lse.uk/archive/00000627, sostienen que hay un claro efecto positivo.
13
Vid NEUMAYER, E. y SPESS, L. NEUMAYER, ibídem, p. 1570. Es el caso evidente de
países como Brasil, México o India.
ello puede ser cierto, como cierto es que los factores que influyen en la
decisión empresarial de invertir en el extranjero son múltiples, y de
ellos, la posibilidad de acudir a un mecanismo internacional de resolu-
ción de disputas es sólo una variable menor. Pero, sin perjuicio de
todas estas consideraciones y los estudios econométricos al respec-
to, la idea bastante intuitiva es que, ceteris paribus (a iguales nive-
les de rentabilidad y riesgo, definido este último por otras varia-
bles), la existencia de una vía alternativa para resolución de dispu-
tas en un foro internacional es simplemente un elemento positivo
más para el inversor extranjero. Este análisis, ponderado y modes-
to, ya se encontraba en el propio Informe de los Directores Ejecuti-
vos de 18 de marzo de 1965.14
II. NATURALEZA Y ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL CIADI
1.1. Naturaleza jurídica y estructura orgánica del CIADI
El Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas a Inversio-

nes, constituido en virtud del Convenio (vid. artículo 1.1), tiene el
carácter de organización internacional autónoma (vid. Informe de
los Directores Ejecutivos, párr. 15), gozando de personalidad jurídi-
ca internacional, y del status, privilegios e inmunidades propios de
las organizaciones internacionales (vid. artículos 18 a 24 del Con-
venio).15
14
Vid párr. 12: «Los Directores Ejecutivos creen que el capital privado continuará
fluyendo hacia los países que ofrezcan un clima favorable para inversiones pro-
vechosas aunque tales países no se adhieran al convenio, o siendo parte no ha-
gan uso del Centro. Pero, por otro lado, la adhesión de un país al convenio pro-
porcionaría un incentivo adicional y estimularía un mayor flujo de inversiones
privadas internacionales hacia su territorio, lo que constituye el propósito prin-
cipal del convenio».
15
Determinados privilegios e inmunidades se extienden también a las personas
que actúen como conciliadores o árbitros, así como a otros sujetos que participen
en los procedimientos ante el CIADI, Vid artículos 21, 22, y 24 del Convenio
CIADI.
El CIADI se compone de un Consejo Administrativo y un Secreta-

riado. Los Gobernadores del BIRF, como representantes de cada uno
de los Estados miembros son, ex officio, los representantes de cada
Estado miembro en el Consejo Administrativo del CIADI. El Presi-
dente del BIRF es ex officio el Presidente del Consejo Administra-
tivo, que se reúne al menos una vez al año (Vid. artículos 4 a 8 del
Convenio).
El Secretariado se compone a su vez de un Secretario General, uno

o más Secretarios Generales Adjuntos y por el personal del Centro. El
Secretario General es el representante legal y funcionario principal
del CIADI, responsable administrativo del mismo. Ejerce las funcio-
nes que le confiere el Convenio, incluyendo la fe pública de las actua-
ciones del Centro (Vid. artículos 9 a 11 del Convenio). La tradición
mantenida hasta hoy es que el Consejero Jurídico Principal del BIRF
sea elegido Secretario General del CIADI.16
El CIADI en sí no realiza las actividades de conciliación y arbi-

traje, es decir, ni media ni decide las disputas. Tal labor corresponde
a los conciliadores o árbitros que sean nombrados para cada caso.
Así, el CIADI funciona como una institución arbitral que simple-
mente administra los procedimientos de resolución de controver-
sias, coadyuvando al desarrollo de los mismos, particularmente en
su fase de iniciación, con carácter previo al nombramiento de los
conciliadores o árbitros que hayan de mediar o decidir la contro-
versia.
16
Desde su constitución en 1966 el CIADI ha tenido seis Secretarios Generales. En
la actualidad el cargo lo ocupa Dña. Ana Palacio, antigua Ministra de Asuntos
Exteriores de España. El primer Secretario General Adjunto, D. Antonio Parra,
no fue nombrado hasta 1999, retirándose en 2005. Existe además un Consejero
Jurídico Principal. Según el Informe Anual de 2006, el CIADI cuenta también con
una plantilla de 8 consejeros jurídicos, 5 consultores jurídicos y 6 asistentes
paralegales, además del personal administrativo (disponible en www.worldbank.org/
icsid/pubs/main.htm).
1.2. Institución permanente de derecho internacional público para

administración de procedimientos de resolución de controver-
sias entre Estados e inversores extranjeros privados
Así, el CIADI es un órgano permanente, lo que lo diferencia de

Tribunales Arbitrales o Comisiones constituidas ad-hoc con un pro-
pósito especial o para solucionar una controversia específica.17
Por otro lado, como tal institución arbitral que administra procedi-
mientos de resolución de controversias, el CIADI se distingue
netamente de Comisiones de Conciliación Internacional o Tribunales
Internacionales en los que las disputas son mediadas o decididas por
los propios órganos internacionales.18 En este sentido, el CIADI se ase-
meja en su funcionamiento a cualquier otra institución arbitral de ca-
rácter privado o corporativo que administra procedimientos de reso-
lución de disputas.19 Sin embargo, se distingue claramente de éstas en
17
El Arbitraje de Derecho Internacional Público ha sido tradicionalmente un arbi-
traje ad hoc entre Estados, como por ejemplo el arbitraje entre EE.UU. y Reino
Unido en el asunto del buque Alabama (1872). Históricamente, esta fórmula de
arreglo ha servido para decidir reparaciones de guerra o derivadas de nacionali-
zaciones o crisis revolucionarias, en las que progresivamente se fue dando entra-
da a los propios inversores privados (el antecedente claro son los Tribunales
Arbitrales Mixtos constituidos por los Tratados de Paz de Versalles tras la I Gue-
rra Mundial). Por otro lado, la progresiva generalización de contratos comercia-
les con entidades estatales fue dando lugar a arbitrajes de este tipo entre inversores
y Estados, como por ejemplo en el caso entre Lena Goldfields Ltd. v. U.S.S.R.
(1930), referido en NUSSBAUM, A., «The Arbitration Between the Lena Goldfields
Ltd. and the Soviet Government», 36 Cornell L.Q. 43.
18
El más destacable de todos los Tribunales Internacionales es sin duda el Tribunal
Internacional de Justicia, órgano de las Naciones Unidas. Otro ejemplo es el Iran-
US Claims Tribunal. Sobre las Comisiones Internacionales de Conciliación, hoy
en desuso, puede verse el Acta General para Arreglo Pacífico de Controversias de
la Sociedad de Naciones de 26 de septiembre de 1928, revisada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 28 de abril de 1949.
19
Algunas de las instituciones arbitrales de carácter privado más conocidas son la
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI);
la London Court of International Arbitration; la American Arbitration Association;
que el CIADI es propiamente una organización internacional, consti-

tuida bajo derecho internacional público.
Siendo una institución de derecho internacional público, el CIADI

reconoce legitimación a los inversores extranjeros privados, con lo que
su mecanismo se distingue claramente de los medios tradicionales del
Derecho Internacional Público, y señaladamente de la Protección Di-
plomática, que sólo cabe ejercerse entre Estados.20
Vemos así que el CIADI ofrece una serie de peculiaridades que con-
forman una especial condición, caracterizada por tratarse de una insti-
tución permanente constituida bajo derecho internacional público, que
administra procedimientos de resolución de disputas en los que se otor-
ga legitimación directa a inversores privados frente a Estados. En este
sentido el CIADI emparenta con el Tribunal Permanente de Arbitraje,
otra organización internacional con el carácter de institución arbitral,
que se constituyó en 1899 para promover el arbitraje y otras formas
de resolución de disputas entre Estados.21 Posteriormente, el mandato
del Tribunal Permanente de Arbitraje fue ampliado en 1935, a fin de
administrar un arbitraje entre un inversor extranjero y un Estado (Ra-
dio Corporation of America v. China), sentando el primer precedente
el Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, el Singapore

International Arbitration Centre; o la Corte de Arbitraje de Madrid.
20
Así, el artículo 27 del Convenio CIADI excluye expresamente la compatibilidad
entre las vías del CIADI y el ejercicio de la Protección Diplomática por el Estado
del inversor lesionado, salvo para el caso, precisamente, de que un Estado conde-
nado por un Laudo CIADI no lo acate o deje de cumplirlo. Se entiende que la
legitimación directa del inversor extranjero frente al Estado receptor de la inver-
sión sirve a la despolitización de las disputas de inversión. Vid SHIHATA, I. «Towards
a Greater Depoliticization of Investment Disputes: The Roles of ICSID and
MIGA», ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 1, p. 1 (1986).
21
El Tribunal Permanente de Arbitraje, con sede en La Haya, fue creado en virtud
de la Convención sobre Arreglo Pacífico de Controversias de 29 de julio de 1899,
aprobada por la Primera Conferencia de Paz de La Haya. Esta Convención fue
revisada en la Segunda Conferencia de Paz de La Haya en 1907, que aprobó la
Convención sobre Arreglo Pacífico de Controversias de 18 de octubre de 1907.
de arbitraje institucional de inversiones.22 Finalmente, en 1962, el Tri-

bunal Permanente de Arbitraje adoptó su «Reglamento de Arbitraje y
Conciliación para Resolución de Disputas Internacionales entre Dos
Partes, de las cuales sólo una es un Estado».23
El Tribunal Permanente de Arbitraje tiene una vocación generalista

para resolución de cualquier tipo de disputas internacionales, no sólo
disputas de inversión. Sin embargo, el CIADI tiene una vocación espe-
cializada para la resolución únicamente de disputas de inversión, hasta
el punto de que en los últimos años se ha convertido en la sede natural
para el arbitraje institucional de controversias entre un inversor ex-
tranjero y un Estado, y se reputa como la única institución arbitral
específicamente diseñada para tratar disputas entre inversores extran-
jeros y Estados receptores de inversión.24
Sin duda, el extraordinario desarrollo del arbitraje CIADI en los

últimos años ha servido de espaldarazo definitivo al pleno reconoci-
miento de la subjetividad de individuos y empresas en el derecho in-
ternacional público. Ciertamente, una de las claves del CIADI es cierta
inspiración iusprivatista, y su proliferación en los últimos años está
sirviendo de cauce a una progresiva confluencia del derecho interna-
cional público y el derecho comercial internacional, al menos en mate-
ria de inversión y desarrollo económico.25
22
Vid Informe Anual 2006 del Tribunal Permanente de Arbitraje, p. 2, accesible en
www.pca-cpa.org.
23
Este Reglamento fue sucedido por otro más moderno que entró en vigor el 6 de
julio de 1993, accesible en www.pca-cpa.org
24
Vid UNCTAD, Dispute Settlement: Investor-State, UNCTAD/ITE/IIT/30
(UNCTAD Series on issues in international investment agreements), 27 de julio
de 2003, pp. 35-36.
25
Esta confluencia es apreciable no sólo en la Jurisprudencia Arbitral del CIADI
(en gran medida conformada por decisiones de árbitros formados en la práctica
comercial internacional), sino también en otras instituciones arbitrales: el Tribu-
nal Permanente de Arbitraje ha adoptado Reglamentos inspirados en gran medi-
da en el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) de 28 de abril de 1976, pensado
inicialmente para el arbitraje comercial. A su vez una institución arbitral privada
III. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL MECANISMO DEL CIADI PARA RESO-

LUCIÓN DE DISPUTAS DE INVERSIÓN: LA JURISDICCIÓN DEL CENTRO
La Jurisdicción del CIADI viene determinada en el artículo 25 de su

Convenio.26 Ante todo, tal y como es consustancial a la institución ju-
rídica del arbitraje, las partes deben haber consentido por escrito a la
Jurisdicción del Centro. Pero, a su vez, existe una delimitación objeti-
va de la Jurisdicción del CIADI: ratione materiae («diferencias de na-
turaleza jurídica que surjan directamente de una inversión») y ratione
personae («entre un Estado Contratante […] y el nacional de otro
Estado Contratante»).
como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI administra cada vez más arbi-
trajes entre inversores privados y entidades estatales o paraestatales. Según su
Presidente, D. Pierre Tercier, en 2005 el porcentaje de arbitrajes administrados
por la CCI que involucraban a Estados alcanzaba más del 13% del volumen total
de casos ante la CCI, con una tendencia claramente creciente (Vid «Emerging
Trends in ICC Arbitration and Institution’s vision for the future» en Global
Arbitration Review, febrero 2007, accesible en www.globalarbitrationreview.com).
Por su parte, el Grupo de Trabajo de Arbitraje y Conciliación (Working Group II)
de la UNCITRAL se encuentra ahora mismo discutiendo una revisión del Regla-
mento de Arbitraje UNCITRAL de 1976, a fin de acomodarlo a las exigencias de
orden público que están implícitas en los arbitrajes con intervención de un Esta-
do o una entidad paraestatal (publicidad, acceso a los documentos, posibilidad de
personación de amicus curiae, etc.). El Informe de su 46º período de sesiones (5-
9 de febrero de 2007) y la agenda para su próxima reunión en septiembre de
2007 pueden consultarse en www.uncitral.org/uncitral/es/commission/
working_groups.
26
El artículo 25(1) del Convenio CIADI señala: «La jurisdicción del Centro se ex-
tenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una
inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u or-
ganismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consen-
tido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no
podrá ser unilateralmente retirado». En puridad técnica, como ya sabemos (Vid
apartado 2.1. supra), la «Jurisdicción» no corresponde al Centro, sino a los árbi-
tros o conciliadores designados conforme a los procedimientos ante el Centro.
Esta forma de expresarse, según el tenor literal del Convenio CIADI, se ha gene-
ralizado, y en realidad obedece a un concepto más general que es explicado en el
Informe de los Directores Ejecutivos, párr. 22.
3.1. Consentimiento de las partes como piedra angular de la Juris-

dicción del CIADI: Voluntariedad del procedimiento ante el
CIADI, irrevocabilidad del consentimiento prestado y exclusivi-
dad del sometimiento a arbitraje ante el CIADI
Característica esencial del sistema del CIADI es que la mera ratifi-

cación del Convenio no supone el sometimiento del Estado Contra-
tante a los mecanismos de arbitraje o conciliación del CIADI. Así lo
declara expresamente el último párrafo del Preámbulo del Convenio.27
Hace falta el consentimiento escrito de las dos partes (Estado e inver-
sor) para que determinada controversia esté sometida a la Jurisdicción
del CIADI. El procedimiento de resolución de disputas ante el Centro
es, por tanto, totalmente voluntario, también para el Estado parte del
Convenio.
Lo más sencillo será que ese necesario consentimiento de las partes

para someter sus disputas al CIADI quede reflejado en un pacto o cláu-
sula suscrito directamente por escrito entre el inversor extranjero y el
Estado receptor de la inversión, bien de manera anticipada en una cláu-
sula del contrato que instrumente la inversión, bien posteriormente al
surgimiento de la controversia mediante un acuerdo separado y espe-
cífico de sometimiento al CIADI (a modo de contrato de compromiso
arbitral entre las partes). Éste era el supuesto habitual en los casos
sometidos al CIADI hasta los años 90.
Sin embargo, el Convenio no exige ninguna fórmula rituaria, so-

lemne y única para el otorgamiento de ese consentimiento. Es más,
«tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga cons-
tar en un mismo instrumento» (Vid Informe de los Directores Ejecu-
tivos, párrafo 24). Esto es, el acuerdo de someter una disputa al CIADI
puede perfeccionarse sucesivamente en el tiempo, sin necesidad de que
27
«Declarando que la mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio
por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación
de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no ser
que medie el consentimiento de dicho Estado».
concurran simultáneamente el consentimiento del Estado y el del in-

versor extranjero. De esta manera, el Estado puede realizar una «ofer-
ta» de sometimiento al CIADI, que podrá ser posteriormente aceptada
por el inversor extranjero. Y este concurso de oferta y aceptación de-
terminan la formación del consentimiento que exige el artículo 25 del
Convenio y la definitiva perfección de un pacto de sometimiento al
CIADI.
No estamos aquí ante una evolución posterior de la Jurisprudencia

Arbitral del CIADI, sino que el recurso a la figura de la oferta contrac-
tual vinculante para fundar la Jurisdicción del Centro y todo este fun-
cionamiento del sistema CIADI ya estaba previsto en la intención de
los redactores del Convenio, como evidencia el propio Informe de los
Directores Ejecutivos, que expresamente señala en su párrafo 24 que
«Estado receptor pudiera ofrecer en su legislación sobre promoción
de inversiones, que se someterán a la jurisdicción del Centro las dife-
rencias producidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el
inversionista puede prestar su consentimiento mediante aceptación
por escrito de la oferta».28
Aun cuando esta explicación del Informe de los Directores Ejecuti-

vos sólo hiciera mención a la legislación interna sobre promoción de
inversiones de cada uno de los Estados, el mismo razonamiento sobre
existencia de una auténtica oferta vinculante se ha aplicado posterior-
mente para fundar la Jurisdicción del Centro sobre la base de Cláusu-
28
He aquí la verdadera inteligencia del sistema CIADI, que tenía ínsita la fórmula
de su éxito y que ha llevado a los autores anglosajones a hablar de un auténtico
arbitraje «without privity» (esto es, un pacto arbitral sin que haya realmente
una conexión transaccional entre las dos partes, Vid PAULSSON, J. «Arbitration
without privity», en ICSID Review–Foreign Investment Law Journal, n.° 10-2,
1995, p.p. 232 y ss.). Con todo, siendo tan trascendental al sistema del CIADI, la
Jurisprudencia Arbitral recaída en las disputas ante el Centro no ha terminado de
agotar el análisis jurídico de la oferta vinculante a arbitrar emitida por un Estado.
En general, sobre la oferta vinculante, puede verse el artículo 14 de la Conven-
ción de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías (accesible en la página www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales).
las de Resolución de Disputas introducidas en APPRI’s suscritos entre

países y que proveen mecanismos de resolución de controversias
entre el Estado receptor de la inversión y un inversor extranjero
del otro Estado contratante. En los últimos años, este supuesto se
ha convertido en el habitual de los casos presentados ante el
CIADI.29
Por tanto, existen tres tipologías a la hora de entender prestado el

consentimiento del Estado receptor de la inversión y en consecuen-
cia, de considerarlo sometido a la Jurisdicción del CIADI: i) en vir-
tud de cláusula o pacto suscrito directamente por escrito entre Es-
tado receptor de la inversión e inversor extranjero; ii) en virtud de
una «oferta» establecida en una norma del derecho interno del Es-
tado receptor de la inversión; y iii) en virtud de una «oferta» esta-
blecida en acuerdo internacional (APPRI) suscrito entre el Estado
receptor de la inversión y el Estado del que es nacional el inversor
extranjero.
El mecanismo se completa con otra importante característica; se-

gún dispone el artículo 25(1) del Convenio, el consentimiento presta-
do no puede ser unilateralmente retirado, esto es, una vez que se per-
fecciona el consentimiento de las partes mediante el concurso de ofer-
ta y aceptación, el mismo es irrevocable.30
29
El primer caso ante el CIADI en el que se estimó el sometimiento a arbitraje
sobre la base de una disposición de derecho interno del Estado demandado fue el
asunto Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Egipto (caso n.° ARB/
84/3). El Laudo Parcial sobre Jurisdicción es de 14 de abril de 1988, publicado en
ICSID Reports, vol. 3, p. 131 (1995). El primer caso en el que se estimó el some-
timiento a arbitraje sobre la base de un APPRI suscrito por el Estado demandado
fue el asunto Asian Agricultural Products Limited v. Sri Lanka (caso n.° ARB/
87/3), Laudo de 27 de junio de 1990, publicado en ICSID Review – Foreign
Investment Law Journal, vol. 6, p. 526 (1991). En la actualidad, la abrumadora
mayoría son casos sobre la base de APPRI’s suscritos por el Estado receptor de la
inversión.
30
Vid SCHREUER, C. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge University
Press 2001, p. 253, párr. 386.
A continuación haremos una breve referencia a cada una de las fuen-

tes posibles del consentimiento del Estado receptor de la inversión:
3.1.1. Pacto o cláusula de sometimiento al CIADI suscrita directa-

mente entre inversor extranjero y Estado receptor de la inver-
sión
En la Jurisprudencia Arbitral del CIADI el otorgamiento del consenti-

miento en pactos o cláusulas de sometimiento al CIADI se interpreta
de manera flexible, de conformidad con la historia legislativa del Con-
venio (Vid. Informe de los Directores Ejecutivos, párr. 24), y sobre
todo, haciendo acopio de toda la evolución doctrinal que en materia de
arbitraje comercial ha conducido hacia una progresiva flexibilización
y espiritualización del convenio arbitral.31
Así, por ejemplo, se ha entendido que ha existido sometimiento al

CIADI con base en el intercambio de documentos o correspondencia,
conforme a los cuales se pueda interpretar, de buena fe, que las partes
estaban de acuerdo en acudir al CIADI.32 Sin embargo, se mantiene la
exigencia de que exista un consentimiento explícito por escrito, sin
que éste pueda inferirse de meros actos de las partes.33
31
Lo que se dio en denominar en la Doctrina arbitral como «la batalla de las for-
mas». Vid e.g. los materiales y comentarios recopilados en VÁRADY, T., J. BARCELÓ,
y A. VON MEHREN. International Commercial Arbitration, WestGroup 1999, pp.
166-169.
32
Vid e.g. el asunto Amco Asia Corporation y otros v. Indonesia (Caso n.° ARB/81/
1), Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 25 de septiembre de 1983, ICSID Reports,
vol. 1, p. 400 (1993), en el que se trataba de la solicitud de inversión presentada
por el inversor extranjero ante las autoridades indonesias, que fue aceptada por
éstas, y que contemplaba el sometimiento al CIADI.
33
Vid e.g. el asunto Cable Television of Nevis, Ltd. y Cable Television of Nevis
Holdings, Ltd. v. Federación de las Islas St. Kitts y Nevis (Caso n.° ARB/95/2),
Laudo de 13 de enero de 1997, en ICSID Review–Foreign International Law
Journal, vol. 13, 1998, pp. 328 y ss., en el que se intentó fundar la Jurisdicción del
Centro frente al Estado federal sobre la base del inicio de procedimientos judicia-
les contra el inversor por parte del Estado federal, sin éxito.
3.1.2. Oferta de sometimiento al CIADI establecida en una norma

del derecho interno del Estado receptor de la inversión
Para la perfección del consentimiento, a la oferta de sometimiento al CIADI

realizada por el Estado receptor de la inversión en su legislación interna
debe suceder la aceptación del propio inversor extranjero. Desde el mo-
mento en que se produce el concurso de oferta del Estado y acepta-
ción del inversor, se perfecciona el consentimiento, operando la re-
gla de irrevocabilidad del artículo 25(1) in fine del Convenio, se-
gún hemos visto.
Por ello, en un contexto de posible disputa, se hace muchas veces

aconsejable para la mejor tutela de los intereses del inversor, verificar
con diligencia esa aceptación a la oferta general de sometimiento al
CIADI que se pueda contener en la legislación interna del país recep-
tor de la inversión. La aceptación del inversor se puede formalizar de
una manera muy sencilla, bastando una mera comunicación escrita en
tal sentido. En la Jurisprudencia Arbitral del CIADI también se ha es-
tablecido que la propia solicitud de iniciación del procedimiento ante
el CIADI por el inversor extranjero constituye una forma válida de
aceptación del sometimiento al Centro, y por tanto, de perfección del
consentimiento de las partes.34
En todo caso, la disposición de derecho interno del Estado receptor

de la inversión debe suponer una auténtica oferta que contenga todos
los elementos necesarios para que pueda entenderse como perfecta y
válida expresión del consentimiento del Estado a la Jurisdicción del
Centro. En la práctica existe una variadísima casuística, en la que el
sometimiento al CIADI puede aparecer condicionado a un posterior
acuerdo específico entre Estado e inversor, a un acto posterior del Estado
34
Vid e.g. el asunto American Manufacturing & Trading, Inc. v. República Demo-
crática del Congo (Caso n.° ARB/93/1), Laudo de 21 de febrero de 1997, ICSID
Reports, vol. 5, p. 14 (2002); o el asunto Tradex Hellas S.A. v. Albania (Caso n.°
ARB/94/2), Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 24 de diciembre de 1996, ICSID
Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 14, p. 187 (1999).
receptor (autorización o permiso), a la aceptación del inversor en un plazo

determinado desde el inicio de la inversión, etc.35 Lógicamente para deter-
minar si se está realmente ante una oferta pura de sometimiento al CIADI
se exige un análisis de interpretación legal de cada caso concreto.36
Debe señalarse que en algunos países de Latinoamérica se han pro-

movido últimamente recursos de inconstitucionalidad, de interés de
ley o de interpretación frente a estas leyes internas de promoción de
inversiones extranjeras, precisamente a efectos de la eventual
inconstitucionalidad o ilegalidad de la oferta de sometimiento del Es-
tado receptor de la inversión a la Jurisdicción de Tribunales internaciona-
les.37 Por ahora, no ha habido decisiones claramente contrarias a este
estándar internacional, pero los efectos y desarrollos que pudiera tener en
35
El propio CIADI publica una colección actualizable de 10 volúmenes titulada
Investment Laws of the World, donde se compilan las legislaciones nacionales de
promoción de inversiones. Para una posible clasificación de distintos tipos puede
verse PARRA, A., «Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern
Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on
Investment», en ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 12-2, p.p.
287 y ss. (1997).
36
Por ejemplo, el artículo 16 del Decreto Legislativo n.° 662 por el que se aprueba
la Ley peruana de Promoción de las Inversiones Extranjeras, no constituiría una
oferta en este sentido, por cuanto exige un acuerdo específico entre Estado e
inversor en virtud de los llamados Convenios de Estabilidad (disponible en
www.mef.gob.pe/peruinv/esp/legal/dl662.htm). Las dificultades que puede su-
poner en la práctica la interpretación de la legislación estatal interna de promo-
ción de inversiones extranjeras están bien ilustradas en el asunto Southern Pacific
Properties (Middle East) Limited v. Egipto (Caso n.° ARB/84/3, cit. supra n˚. 29),
en el que se discutió y decidió el alcance a estos efectos del artículo 8 de la Ley
egipcia n.° 43 de 1974, sobre inversión de capital árabe y extranjero y zonas
libres, que tras el caso fue objeto de reforma legislativa.
37
Téngase en cuenta la importancia que históricamente tuvo en Latinoamérica la
Doctrina Calvo, que en algunos países quedó sancionada con rango constitucio-
nal, según la cual la Jurisdicción nacional es igualmente soberana tanto para na-
cionales como extranjeros, ejerciéndose territorialmente sin posibilidad de inje-
rencia externa. Vid Tamburini, F., «Historia y destino de la (Doctrina Calvo):
¿Actualidad u obsolescencia del pensamiento de Carlos Calvo?». En Revista de
Estudios Histórico-Jurídícos, n.° 24, Valparaíso 2002, pp. 81-101.
el futuro este revisionismo judicial, y particularmente cualquier po-

sible declaración de inconstitucionalidad de tales disposiciones por
parte de tribunales nacionales (es decir, a meros efectos internos),
está por verse.38
3.1.3. Oferta de sometimiento al CIADI establecida en acuerdo in-

ternacional (APPRI) suscrito entre el Estado receptor de la
inversión y el Estado del que es nacional el inversor extran-
jero
Igualmente, la oferta de sometimiento al CIADI puede contenerse en

un compromiso internacional del Estado receptor de la inversión, ha-
bitualmente en un tratado de promoción y protección de inversiones
38
Tal revisionismo judicial se ha dado, por ejemplo, en Bolivia, donde se planteó
recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad contra la Ley de Ratificación
de la Adhesión al Convenio CIADI, así como contra otras Leyes de ratificación
de APPRI’s. El Tribunal Constitucional de Bolivia declaró la constitucionalidad
de estas Leyes en su Sentencia n.° 31/2006, de 10 de mayo de 2006. Asimismo,
en Colombia se planteó acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Cons-
titucional contra diversos artículos de la Ley n.° 963 de 8 de julio de 2005, de
estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, que fueron declarados
exequibles en virtud de Sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional de
24 de abril de 2006, C-320/06. Otra acción pública de inconstitucionalidad se
planteó, por razones contrarias, frente al artículo 7 de dicha Ley que establece
que la cláusula compromisoria que se incluya en los Contratos de Estabilidad
Jurídica sólo lo podrá ser con sometimiento a arbitraje nacional regido por leyes
colombianas. La Sala Plena de la Corte Constitucional también declaró la
exequibilidad de este artículo en virtud de su Sentencia de 7 de marzo de 2007,
C-155/07. Igualmente, en Venezuela se planteó recurso de inconstitucionalidad
contra el artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones (Decre-
to-Ley n.° 356 de 3 de octubre de 1999), que fue desestimado en virtud de la
Sentencia n.° 186 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de
14 de febrero de 2001 (caso Fermín Toro Jiménez y otro). Posteriormente se
volvió a plantear recurso, esta vez de interpretación, en el sentido de si el citado
artículo 22 podía entenderse o no, justamente, como una oferta incondicionada
de sometimiento al CIADI. La Sala Constitucional remitió el caso a la Sala Polí-
tico-Administrativa, que declaró inadmisible el recurso por falta de legítimo in-
terés de los recurrentes, en virtud de Sentencia del pasado 5 de junio de 2007.
extranjeras (APPRI).39 Estos acuerdos internacionales pueden ser bi-

laterales entre dos Estados o multilaterales. La proliferación de los tra-
tados bilaterales de promoción y protección de inversiones ha sido
extraordinaria en los últimos años, estimándose que hoy en día hay
casi 2.500 tratados de este tipo firmados entre Estados.40 Asimismo,
contienen cláusulas de resolución de disputas de inversores con recur-
so al CIADI los siguientes tratados multilaterales:41 el Tratado sobre
la Carta de la Energía de 17 de diciembre de 1994 (artículo 26);42 el
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que entró
en vigor el 1 de enero de 1994 entre Canadá, EE.UU. y México (artícu-
lo 1120);43 el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR, de 17 de enero de 1994
(artículo 9);44 el Tratado de Libre Comercio entre México y Colombia
de 13 de junio de 1994 (artículo 17-18),45 y Tratado de Libre Comercio
39
Aquí también hará falta el consentimiento concurrente del inversor, de la misma
manera que cuando la oferta de sometimiento al CIADI aparece en una disposi-
ción de derecho interno (Vid supra apartado 3.1.2).
40
De los que se estima que un 70% están en vigor. Para un completo análisis de los
APPRI’s existentes puede verse UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-
2006: Trends in Investment Rulemaking, UNCTAD/ITE/IIT/2006/5, Febrero
2007; e igualmente, UNCTAD, Recent Developments in International Investment
Agreements, UNCTAD/WEB/ITE/IIT/2005/1, 30 de agosto 2005, p. 7, ambos
disponibles en www.unctad.org.
41
Sobre la posibilidad de un Tratado Mutilateral de Protección de Inversiones a
nivel mundial Vid supra n. 5. Además de los que se citan, el Acuerdo para Promo-
ción y Protección de Inversiones de 15 de diciembre de 1987 suscrito en el seno
de Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) entre Brunei, Indonesia,
Malasia, Filipinas, Singapur y Tailandia, ya preveía el recurso a arbitraje CIADI,
si bien exigiendo el posterior consentimiento expreso de las partes en disputa.
42
Disponible en www.encharter.org
43
Disponible en www.nafta-sec-alena.org
44
Disponible en www.sice.oas.org/Trade/MRCSR/colonia/pcolonia_s.asp
45
Acuerdo de Cartagena o del «Grupo de los 3», Acuerdo de Complementación
Económica n.° 33 en el seno de la Asociación Latinoamericana de Integración
(ALADI). Venezuela, el otro país miembro del «Grupo de los 3» denunció este
Tratado con efectos del 19 de noviembre de 2006. Disponible en www.sice.oas.org/
Trade/go3/G3INDICE.ASP#Inversión
Centroamérica-Estados Unidos-República Dominicana de 5 de agosto

de 2004 (artículo 10.16).46
La tipología de las cláusulas de resolución de disputas que se prevén

en estos instrumentos internacionales es variadísima, y habitualmen-
te prevén un elenco de mecanismos de solución, de los que el recurso
al CIADI es sólo uno de los posibles. Un esquema habitual puede ser,
por ejemplo,47 el recurso a tribunales nacionales; o a arbitraje ad hoc
según el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL); o a
CIADI; aunque sin duda las variantes son múltiples.48
46
Disponible en www.sice.oas.org.
47
Éste es el caso de la cláusula de resolución de disputas entre una parte contratan-
te e inversores de la otra parte contratante incluida en el artículo 9 del Acuerdo
para la promoción y protección recíproca de inversiones entre la República del
Perú y el Reino de España, de 17 de noviembre de 1994, y que entró en vigor el
16 de febrero de 1996 (disponible en www.sice.oas.org/Investment/
BITSbycountry/BITs/PER_Spain_s.pdf), que reza:
«1. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las partes
contratantes y un inversor de la otra parte contratante respecto a cuestiones
reguladas por el presente acuerdo, será notificada por escrito, incluyendo una
información detallada, por el inversor a la parte contratante receptora de la
inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de
arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.
2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis
meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo
1, será sometida a elección del inversor:
- A los tribunales competentes de la parte contratante en cuyo territorio se reali-
zó la inversión;
- Al tribunal de arbitraje ad-hoc establecido por el reglamento de arbitraje de la
comisión de las naciones unidas para el derecho comercial internacional;
- Al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(C.I.A.D.I.), creado por el «convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados», abierto a la firma en
Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente
acuerdo se haya adherido a aquel».
48
Para un completo análisis de los distintos tipos y modalidades Vid el documento
elaborado en el marco del programa de trabajo UNCTAD sobre acuerdos inter-
Las modalidades de opción entre uno u otro mecanismo de resolu-

ción de disputas son también distintas según el caso. Así, hay disposi-
ciones que establecen las alternativas como mutuamente excluyentes;49
mientras otras consideran las distintas opciones como subsidiarias (según
un orden de preferencia)50 o complementarias (de manera que hay un
auténtico derecho de opción para las partes, y si el intento de solución a
través de una vía resulta frustrado, puede intentarse otro mecanismo).51
Si estamos ante opciones complementarias, de las que una es el re-

curso a tribunales nacionales, y otra u otras, el recurso a tribunales
internacionales, surge también la cuestión de si el recurso a tribunales
internacionales (e.g. CIADI) puede considerarse como ultima ratio, de
manera que una disputa planteada inicialmente ante tribunales nacio-
nales podría ser en todo caso conocida y revisada posteriormente por
tribunales internacionales.52
nacionales de inversión, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in

Investment Rulemaking, 2007, cit. supra n.° 40, especialmente p.p. 100-129. Por
lo demás, toda esta tipología puede reproducirse también en la cláusula de reso-
lución de disputas contenida en las otras dos fuentes de sometimiento: Un con-
trato entre las partes, o una disposición legal de derecho interno sobre protección
de inversiones extranjeras.
49
Son las llamadas «fork-in-the-road clauses», de las que un ejemplo es el artículo
1121, apartado 2(b) del TLCAN (Vid www.nafta-sec-alena.org). Sobre este tipo
de cláusulas puede verse SCHREUER, C. «Travelling the BIT Route, Of Waiting
Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road». En Journal of World Investment
& Trade, n.° 5 (2004), p.p. 231 y ss.
50
Por ejemplo, exigiendo el agotamiento previo del recurso a los tribunales nacio-
nales. Cfr. Artículo 26 in fine del Convenio CIADI.
51
La saga del llamado «Caso de las Pirámides» ofrece una primera ilustración de
las complicaciones y procedimientos sucesivos que pueden ocurrir en la práctica.
Allí, a un Arbitraje ante la CCI, posteriormente anulado, sucedió un Arbitraje
ante el CIADI (si bien sobre la base de una oferta en legislación interna): asunto
Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Egipto (Caso n.° ARB/84/
3), cit. supra n˚. 29 y 36. Una explicación del caso puede verse en EL-KOSHERI, A.
«Contractual claims and treaty claims within the ICSID arbitration system». En
Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration, ICC
Publishing 2005, pp. 43-48.
52
Consideramos, con SCHREUER, C. The ICSID Convention… Op. cit., p. 363, párr.
36, que la respuesta puede ser en principio positiva, en base al artículo 26 del
A falta de otros principios hermenéuticos que resulten de prefe-

rente aplicación a cada caso, puede señalarse que el carácter exclu-
yente de los distintos mecanismos previstos para solución de disputas
debe interpretarse restrictivamente, y que debe entenderse que las distin-
tas opciones resultan complementarias mientras no pueda alcanzarse ra-
zonablemente un pronunciamiento sobre el fondo de la disputa.53
3.1.4. Exclusividad del sometimiento a arbitraje ante el CIADI: La

cuestión de la concurrencia de distintos convenios arbitrales en
distintos instrumentos: acciones al amparo de un tratado inter-
nacional y acciones al amparo de un contrato
En relación a lo que se acaba de exponer sobre la interpretación de las

cláusulas de resolución de disputas contenidas en tratados internaciona-
les, debe señalarse que, según dispone el artículo 26 del Convenio, «salvo
estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimien-
to de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consenti-
miento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso», esto es,
que el sometimiento a arbitraje ante el CIADI es en principio excluyente
de cualquier otra jurisdicción y, por tanto, preferente a cualquier otro me-
canismo de resolución de la disputa, salvo pacto en contrario.54
Esta regla de exclusividad tiene su original razón de ser en la previ-

sión del posible conflicto de jurisdicciones entre tribunales nacionales
Convenio CIADI y la original vinculación del arbitraje de inversiones con la

institución de la protección diplomática, en donde se exigía el recurso inicial a
tribunales nacionales con posterior revisión en sede internacional. Duda de esta
posibilidad en términos generales FERNÁNDEZ MASIÁ, E., Una relación compleja:
competencia de los tribunales arbitrales y los tratados de protección y promo-
ción de inversiones, IVADP 2005, p. 6, n. 9.
53
Según el aforismo «odiosa restringenda, favoralia amplianda» (DECIO, P., Consilia
sive responsa, Frankfurt, 1588), y según un canon teleológico y de eficacia en la
interpretación de las cláusulas de resolución de disputas.
54
Esta exclusividad se predica únicamente del procedimiento de arbitraje ante el
CIADI (no de la conciliación), ya que éste es el mecanismo propiamente jurisdic-
cional (decisión del derecho y solución justa del caso concreto, con carácter obli-
gatorio para las partes). La conciliación, por su propia naturaleza, aconseja el
y tribunales arbitrales internacionales, en este caso, ante el CIADI. La

institución de la Protección Diplomática exige con carácter general el
previo agotamiento de los recursos nacionales internos, salvo renun-
cia expresa del Estado.55 En el Convenio se pretendió invertir la regla
consuetudinaria, sentando el principio general de exclusividad del ar-
bitraje internacional ante el CIADI, salvo excepción expresa del Esta-
do receptor de la inversión.56
Sin embargo, en la práctica, como hemos visto en el apartado ante-

rior, esta regla general de exclusividad cede ante la libertad de pacto
que reconoce el propio Convenio («salvo estipulación en contrario»
comienza el artículo 26), y que ha dado lugar a todas esas ricas varia-
ciones en las cláusulas de resolución de disputas (ya sea en un acuerdo
directo entre las partes, en una disposición legal de derecho interno, o
en un APPRI), y en las que el arbitraje ante el CIADI es sólo una de las
opciones posibles.
La situación puede resultar más compleja cuando para una misma

disputa concurren distintas cláusulas de resolución de disputas, con
recurso a distintos mecanismos, insertas en distintos instrumentos de
consentimiento igualmente aplicables (por ejemplo, contrato entre las
partes con sometimiento a tribunales nacionales y APPRI con someti-
miento a CIADI). Estas incompatibilidades suelen dar lugar a procedi-
mientos paralelos difícilmente conciliables.
Para resolver estos conflictos de jurisdicciones, la Jurisprudencia

Arbitral del CIADI ha elaborado una distinción entre acciones inicia-
das al amparo de un APPRI (las llamadas treaty claims), y las acciones
posible recurso a otros mecanismos, y además, puede concluir sin solución de la

disputa y por tanto puede no ser definitiva.
55
Vid DÍEZ DE VELASCO VALLEJO, M. Op. cit., Madrid: Tecnos 2001, tomo I, p. 492.
56
De ahí el inciso final del propio artículo 26 del Convenio CIADI: «Un Estado
Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o
judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este Con-
venio». Vid el Informe de los Directores Ejecutivos, párr. 32, y en general, SCHREUER,
C. The ICSID Convention… Op. cit., pp. 388 y ss., párr. 94 y ss.
iniciadas al amparo de un contrato entre las partes (contract claims), a

fin de separar el ejercicio jurisdiccional del tribunal arbitral interna-
cional y de los tribunales estatales.57
De esta manera, las acciones iniciadas en reclamación de incumpli-

mientos contractuales deberán seguir los mecanismos de resolución
estipulados contractualmente, mientras las acciones en reclamación
de vulneraciones de compromisos internacionales asumidos en virtud
de un APPRI deberán decidirse según los mecanismos de resolución
previstos en dicho tratado internacional.
Con todo, la cuestión puede complicarse un poco más respecto de

aquellos APPRI’s en los que se prevé una «cláusula paraguas» (umbrella
clause), en virtud de la cual se eleva a rango de compromiso interna-
cional el respeto y cumplimiento por parte del Estado receptor de la
inversión de las obligaciones contractuales que hubiera contraído con
el inversor extranjero. En tal caso se considera que el tribunal arbitral
internacional establecido conforme a los mecanismos de resolución de
disputas del APPRI tiene competencia también para conocer de recla-
maciones contractuales.58
57
Vid el Laudo de 21 de noviembre de 2000, publicado en ICSID Review-Foreign
Investment Law Journal, vol. 16, p. 641 (2001), y su posterior anulación parcial
por Laudo de Anulación de 3 de julio de 2002, publicado en ICSID Review-Foreign
Investment Law Journal, vol. 19, p. 89 (2004), en el Asunto Compañía de Aguas
del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. Argentina (Caso n.° ARB/97/3). Igual-
mente, puede verse el Asunto Azurix Corp. v. Argentina (Caso n.° ARB/01/12),
Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 8 de diciembre de 2003, disponible en
www.worldbank.org/icsid/cases/azurix-decision-sp.pdf. En general, sobre la dis-
tinción treaty/contract claims puede verse CREMADES, B. y D. CAIRNS, «Contract
and treaty claims and choice of forum in foreign investment disputes». En Parallel
State and Arbitral Procedures in International Arbitration, ICC Publishing 2005,
pp. 13 y ss.
58
Con lo que también se difumina la distinción conceptual entre treaty/contract
claims. Contra una interpretación aún más extensiva de la Jurisdicción del CIADI
con base en esta artificiosa distinción puede verse FADLALLAH, I. «La distinction
«treaty claims-contract claims» et la compétence de l’arbitre (CIRDI: faisons-
nous fausse route?)». En Gazette du Palais: Les cahiers de l’arbitrage, vol. III,
2006, p. 3. En el sentido de una interpretación aún más extensiva de la Jurisdic-
3.2. Extensión objetiva de la Jurisdicción del CIADI ratione materiae
Existe, además, una delimitación de la Jurisdicción del CIADI que

es objetiva e independiente de la voluntad de las partes, al menos en el
espíritu del Convenio, tal y como se explica en el Informe de los Direc-
tores Ejecutivos, párrafo 25, que señala que «aunque el consentimiento
de las partes constituye un requisito previo esencial para dar jurisdicción
al Centro, el mero consentimiento no es suficiente para someter una di-
ferencia a su jurisdicción. En concordancia con la finalidad del convenio,
la jurisdicción del Centro resulta además limitada por la naturaleza de la
diferencia y de las partes». Y así, la primera de estas dos condiciones obje-
tivas es la relativa a la materia objeto de controversia, que según el artícu-
lo 25(1) del Convenio debe referirse a «diferencias de naturaleza jurídica
que surjan directamente de una inversión».
3.2.1. Diferencias de naturaleza jurídica
El Informe de los Directores Ejecutivos señala (párr. 26) que «la

expresión ‹diferencia de naturaleza jurídica› se ha utilizado para de-
jar aclarado que están comprendidos dentro de la jurisdicción del Cen-
tro los conflictos de derechos, pero no los simples conflictos de intereses.
La diferencia debe referirse a la existencia o al alcance de un derecho u
obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación
a que dé lugar la violación de una obligación de orden legal».
ción de los Tribunales CIADI para conocer de reclamaciones contractuales puede

verse GAILLARD D, E. «CIRDI: Chronique des sentences arbitrales», En Journal
du Droit International, n.° 1/2005, JurisClasseur, p.p. 206-210. Por otro lado,
parece que la tendencia de la Jurisprudencia Arbitral del CIADI en los casos en
que hay un procedimiento paralelo en el que se está conociendo de reclamacio-
nes contractuales relacionadas con la disputa es que el Tribunal del CIADI puede
enjuiciar las reclamaciones al amparo del tratado internacional de manera sepa-
rada e independiente de las reclamaciones contractuales. Después de un prece-
dente en sentido contrario (Asunto SGS Société Générale de Surveillance S.A. v.
Filipinas, caso n.° ARB/02/6, Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 29 de enero de
2004), puede verse, ., Asunto Impregilo, S.p.A. v. Pakistán, caso n.° ARB/03/3,
Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 22 de abril de 2005 (disponibles ambos en
www.worldbank.org/icsid/cases).
De hecho, en los trabajos preparatorios del Convenio llegó a

especificarse en uno de los Borradores que «diferencia de naturaleza
legal significa cualquier disputa relativa a un derecho u obligación
jurídica, o relativa a un hecho relevante para la determinación de un
derechos u obligación jurídica», pero esta mención fue posteriormen-
te eliminada. Los trabajos preparatorios evidencian que la intención
de este requisito no es otra que excluir de la Jurisdicción del Centro
controversias meramente políticas, morales o comerciales que no im-
pliquen conflicto de derechos u obligaciones jurídicas.59 Por lo demás,
esta delimitación de la Jurisdicción del Centro no ha planteado gran-
des problemas en la práctica.60
3.2.2. Que surjan directamente de una inversión
El Convenio no define el concepto básico de «inversión». Durante

sus trabajos preparatorios se debatió extensamente esta cuestión y se
produjeron intentos de definición que no fueron finalmente adopta-
dos.61 La opinión expresada de Sr. Broches fue siempre que no se debía
intentar definir el difícil concepto de «inversión» para evitar conflic-
tos jurisdiccionales y en aras de la flexibilidad y la primacía de la vo-
luntad de las partes. Esta visión fue la que finalmente prevalió y así
aparece reflejada en el Informe de los Directores Ejecutivos (párrafo
27), que señala que «no se ha intentado definir el término ‹inversión›,
teniendo en cuenta el requisito esencial del consentimiento de las partes
59
Vid SCHREUER, C. The ICSID Convention… Op. cit., p. 104, párr. 39.
60
Quizás lo único que se ha podido plantear al respecto por los autores (sin que
haya surgido todavía en la Jurisprudencia Arbitral del CIADI) es la cuestión de si
la intención de renegociar un contrato puede ser o no una disputa jurídica. Vid
BERNARDINI, P. «The renegotiation of the Investment Contract». En ICSID Review-
Foreign Investment Law Journal, vol. 13-2, p.p. 411 y ss. (1998). A nuestro modo
de ver la cuestión no es de gran alcance puesto que siempre habrá cauces para
plantearla en términos jurídicos.
61
Vid SCHREUER, C. The ICSID Convention… Op. cit., p. 122, párr. 81. El primer
Borrador contenía una definición según la cual, «inversión» significaba «toda
aportación de dinero u otros activos de valor económico por plazo indefinido o,
en caso de un plazo definido, por no menos de cinco años».
y el mecanismo mediante el cual los Estados Contratantes pueden

dar a conocer de antemano, si así lo desean, las clases de diferencias
que estarán o no dispuestos a someter a la jurisdicción del Centro
(Artículo 25(4))».
Esta interpretación del Convenio (no exenta de cierta ambigüedad)

lleva a acudir de nuevo a la voluntad de las partes como criterio de
delimitación objetiva de su ámbito ratione materiae, de forma que
«inversión» será, en primer lugar, aquello que las partes consideren
como «inversión».
Es así que a la hora de analizar su Jurisdicción, la Jurisprudencia

Arbitral del CIADI realiza un doble análisis:62 Por un lado debe de-
terminarse si el objeto de la disputa está dentro del ámbito que las
partes han consentido someter al CIADI como una disputa de in-
versión. Esto tiene que ver con una interpretación del alcance del
consentimiento de las partes, y si la disputa en cuestión no se en-
cuentra, en realidad, entre aquellas disputas que las partes han acor-
dado someter al CIADI, estaremos ante una falta de consentimien-
to (Vid apartado 3.1 supra).
Por otro lado, debe determinarse si el objeto de la disputa está den-

tro del ámbito ratione materiae que marca el artículo 25(1) del Con-
venio, lo que tiene que ver con una interpretación de lo que es objeti-
vamente una «inversión» en términos del Convenio, si bien este se-
gundo análisis queda determinado en gran medida por la resultancia
del análisis de la voluntad de las partes, lo que a su vez tiene que ver
con el instrumento a través del cual se ha prestado el consentimiento.
62
Vid por todos, Asunto Fedax N.V. v. Venezuela (caso n.° ARB/96/3), Laudo Par-
cial sobre Jurisdicción de 11 de julio de 1997, publicado en ICSID Reports, vol. 5,
p. 186 (2002); así como Asunto Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. v.
Marruecos (caso n.° ARB/00/4), Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 23 de julio
de 2001, publicado en ICSID Reports, vol. 6, p. 400 (2004).
Pacto expreso entre las partes
En este sentido, la Jurisprudencia Arbitral del CIADI tiende a con-

siderar que cuando estamos ante un pacto de sometimiento a CIADI
suscrito directamente por inversor y Estado, la mera inclusión de tal
cláusula de sometimiento en el contrato que articule la relación, es un
poderoso indicio de que las partes consideran que su operación consti-
tuye una auténtica «inversión» a los efectos del Convenio del CIADI.
Y si se quiere dar un efecto útil a la cláusula de sometimiento al CIADI,
debe concluirse la competencia del Centro para conocer la disputa.63
Legislación interna o Tratado internacional
Cuestión distinta es cuando el consentimiento a la Jurisdicción del

CIADI se ha prestado anticipadamente por un Estado en virtud de su
legislación interna o de un tratado internacional de protección de in-
versiones (APPRI). En estos supuestos, el instrumento del consenti-
miento contiene invariablemente una definición de cuál es el ámbito
objetivo de su regulación y de lo que debe entenderse a sus efectos por
una «inversión» protegida.
Según hemos visto, la amplísima mayoría de las disputas de inver-

sión se plantean al amparo de algún APPRI, por lo que interesa sobre
todo la definición de «inversión» que se da en estos instrumentos in-
ternacionales. En este sentido, la tendencia actual es, sin duda, a incluir
una definición lo más amplia posible del concepto de «inversión», por
63
Vid Asunto Kaiser Bauxite Company v. Jamaica (caso n.° ARB/74/3), Laudo Par-
cial sobre Jurisdicción de 6 de julio de 1975, publicado en ICSID Reports, vol. 1, p.
296 (1993), en el que se considera tal circunstancia como de «gran peso» en la
determinación de la jurisdicción objetiva del tribunal; así como Asunto
Ceskoslovenska obchodni banka, a.s. v. Eslovaquia (caso n.° ARB/97/4), Laudo
Parcial sobre Jurisdicción de 24 de mayo de 1999 (disponible en
www.worldbank.org/icsid/cases), en el que se consideró que un préstamo podía
considerarse como «inversión» a los efectos del Convenio cuando en el contrato
se hacía referencia a un APPRI que contemplaba la sumisión al CIADI.
referencia a la expresión «cualquier tipo de activo», seguida de un numerus

apertus de posibles ejemplos de inversión, entre los que típicamente se
citan cinco categorías: i) propiedad de bienes muebles o inmuebles, y cual-
quier derecho real relacionado, como hipotecas, prendas o gravámenes; ii)
cualquier forma de interés en compañías, empresas o asociaciones de em-
presas, tales como acciones, participaciones, bonos u obligaciones; iii) deu-
das dinerarias y otros créditos derivados de contratos con un valor finan-
ciero o préstamos directamente relacionados a una concreta inversión; iv)
derechos de propiedad intelectual e industrial; y v) concesiones y otros
derechos a realizar actividades económicas o comerciales conferidos en
virtud de una disposición legal o contrato.64
Con todo, en numerosos APPRI’s estas amplias definiciones se limi-

tan con algunos requisitos (conformidad con la legislación nacional;
efectiva transmisión de fondos al territorio del Estado receptor,…).65
Otros APPRI’s recurren a listas cerradas de operaciones consideradas
como «inversión», y otras veces, se especifica lo que no se considera
una «inversión».66
Es así que el consentimiento del Estado se entenderá prestado para

el ámbito de definición de inversión del correspondiente APPRI, pero
en la mayoría de los casos se encuentra una definición expansiva en la que
tiene cabida prácticamente cualquier tipo de operación económica.67
64
Véase el completo análisis en el estudio de la UNCTAD, Bilateral Investment
Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking, cit. supra n. 40, pp. 4-20.
Vid también RUBINS, N. «The notion of investment in International Investment
Arbitration». En Studies in Transnational Economic Law, vol. 19 (Arbitrating
Foreign Investment Disputes), Kluwer 2004, p.p. 283-324.
65
Vid como ejemplo de definición amplia, con lista abierta y requisito de conformi-
dad a la legislación nacional el artículo 1.2 del APPRI entre Perú y España, cit.
supra n. 47.
66
La Jurisprudencia Arbitral del CIADI interpreta muy restrictivamente estas li-
mitaciones al concepto de inversión que se incluyen en los APPRI’s. Vid Asunto
Salini v. Marruecos, cit. supra n˚. 62, que dejó sentado que el requisito de confor-
midad con la legislación nacional no se refiere a la definición de «inversión» sino
a su validez a efectos internos.
67
Uno de los escasos ejemplos de declaración de incompetencia por la definición
restrictiva incluida en un APPRI puede verse en el Asunto Philippe Gruslin v.
Ante esto, la definición objetiva de «inversión» a los efectos ratione

materiae del artículo 25(1) del Convenio, se entiende también de
manera muy amplia, equiparándose sin mayores inconvenientes a
esa noción que va emergiendo de la práctica internacional de trata-
dos de protección de inversiones.68
En todo caso, la Jurisprudencia Arbitral del CIADI ha enunciado

unos criterios objetivos, de carácter general, para delimitación del con-
cepto de «inversión» a los efectos del artículo 25(1) del Convenio, co-
nocidos como el Test de Salini, y que son: i) una aportación económica
efectiva por parte del inversor; ii) cierta duración en la ejecución del
proyecto; iii) asunción de riesgo empresarial por el inversor; y iv) una
aportación al desarrollo del Estado receptor de la inversión.69 La mis-
ma Doctrina Jurisprudencial que los ha enunciado declara que estos
elementos dependerán de las circunstancias de cada caso, pudiendo estar
estrechamente interrelacionados. Igualmente, declara que deben ser
examinados teniendo en cuenta la totalidad de la operación en la que
se encuadre la disputa en cuestión.70
El requisito de que la disputa surja «directamente» de la inver-

sión se ha interpretado igualmente de modo muy flexible, bajo esa
Malasia (caso n.° ARB/99/3), Laudo Final de 27 de noviembre de 2000, publicado

en ICSID Reports, vol. 5, p. 484 (2002), sobre inversión en bonos malayos desde
un fondo en Luxemburgo.
68
Vid FERNÀNDEZ MASIA, E., Arbitraje en inversiones extranjeras: El procedimiento
arbitral en el CIADI, Tirant lo Blanch 2004, p. 65-66. Algunos Laudos CIADI.
llegan a apuntar que la definición objetiva del artículo 25 del Convenio CIADI
no es más que una «especificación del concepto de inversión previsto en el APPRI».
Vid Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Pakistán (caso n.° ARB/03/
29), Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 14 de noviembre de 2005, párr. 122, dis-
ponible en www.worldbank.org/icsid/cases.
69
Vid Asunto Salini v. Marruecos, cit. supra n.˚ 62. El último criterio, implícita-
mente referido en Salini, fue explicitado por primera vez en Joy Mining Machinery
Limited v. Egipto (caso n.° ARB/03/11), Laudo de 6 de agosto de 2004, disponible
en www.worldbank.org/icsid.
70
Y que llevó a que en el Asunto CSOB v. Eslovaquia, cit. supra n.˚ 63 se conside-
rase como inversión un préstamo, incluso aunque no hubiese habido una trans-
ferencia efectiva de fondos a territorio eslovaco.
misma doctrina de la «unidad general de una operación de inver-

sión».71
En definitiva, como puede apreciarse, la Jurisprudencia Arbitral del

CIADI ha asumido un concepto amplio y expansivo de «inversión»,
que ha atraído a la Jurisdicción del Centro operaciones de práctica-
mente cualquier sector de la actividad económica.72
3.3. Extensión objetiva de la Jurisdicción del CIADI ratione personae
La segunda condición objetiva e independiente de la voluntad que

delimita la Jurisdicción del Centro es la relativa a la naturaleza «mix-
ta» de las partes de la disputa. Así, el artículo 25 del Convenio señala
que la Jurisdicción del Centro se extenderá a disputas «entre un Esta-
do Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo públi-
co de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado Contratante».
3.3.1 Un Estado Contratante (o cualquier subdivisión política u or-

ganismo público de un Estado Contratante acreditados ante el
Centro por dicho Estado)
Por lo que respecta a la «parte estatal», la Jurisdicción y legitima-

ción ante el Centro es clara en el caso de los órganos estatales pertene-
cientes a la Administración de un Estado Contratante. Sin embargo,
en el artículo 25 del Convenio se quiso añadir una especificación que
permitiera la extensión de la Jurisdicción y la legitimación ante el Cen-
tro de «subdivisiones políticas» u «organismos públicos».
71
Vid Asunto Fedax N.V. v. Venezuela, cit. supra n.˚ 62, en el que se asumió Jurisdic-
ción sobre una disputa relativa a unos efectos comerciales emitidos por Venezuela.
72
Desde préstamos, bonos estatales, efectos cambiarios, contratos de construcción,
concesiones administrativas, y hasta contratos de servicios. Una referencia a las
materias objeto de disputa ante el CIADI puede verse en www.worldbank.org/
icsid/cases.
Como se puso de manifiesto en los trabajos preparatorios, es habi-

tual que el negociador y firmante de acuerdos de inversión con
inversores extranjeros no sea el Gobierno estatal central, sino un ente
territorial menor (Estados federados, regiones, provincias o munici-
pios) u organismos que en base a intereses estatales actúan bajo una
personalidad jurídica distinta e independiente a la estatal. De ahí la
inclusión de esta mención en el Convenio.73
Pero, para que opere tal extensión de la Jurisdicción del Centro, el

propio artículo 25 del Convenio exige que tales subdivisiones políticas
u organismos públicos estén «acreditados ante el Centro» por el res-
pectivo Estado Contratante. Esta «acreditación» no se somete a re-
quisito formal alguno, consistiendo en una mera comunicación al
CIADI a tal efecto. Hoy en día, muy pocos Estados Contratantes han
verificado esta «acreditación» de «subdivisiones políticas» u «organis-
mos públicos» ante el Centro.74
Además, como requisito adicional, el artículo 25.3 del Convenio exige

también que el consentimiento prestado por una subdivisión política
u organismo público de someterse a la Jurisdicción del CIADI, deba
ser aprobado por el Estado Contratante, «salvo que éste notifique al
Centro que tal aprobación no es necesaria».75
El juego de estos requisitos para que «subdivisiones políticas» pue-

dan someterse válidamente a la Jurisdicción del Centro pudo verse en
el Asunto Cable Television of Nevis, Ltd. y Cable Television of Nevis
Holdings, Ltd. v. Federación de las Islas S. Cristóbal y Nieves (Caso nº.
ARB/95/2), en el que el Tribunal Arbitral estimó su falta de Jurisdic-
ción para conocer de una solicitud de arbitraje frente al Gobierno de la
Isla de Nieves en base a un contrato, ya que esta subdivisión política
73
Vid SCHREUER, C. The ICSID Convention… Op. cit., p. 149, párr. 143.
74
Sólo 10 Estados Contratantes han realizado acreditaciones con carácter general,
Vid www.worldbank.org/icsid/pubs/icsid-8/icsid-8-c.htm.
75
Sólo 4 Estados Contratantes han comunicado al Centro que no es necesaria su
aprobación, ibídem.
no había sido acreditada ante el CIADI por el Estado federal de ambas

islas, que era el signatario del Convenio.76
Sin embargo, posterior Jurisprudencia Arbitral del CIADI ha con-

siderado que, en reclamaciones bajo un Tratado internacional de pro-
tección de inversiones extranjeras (treaty claims) y a los efectos de
determinar la Jurisdicción del CIADI, puede «atribuirse» a un Estado
Contratante los actos realizados por sus subdivisiones políticas u or-
ganismos públicos, aplicando principios generales de Derecho Inter-
nacional Público sobre responsabilidad internacional de Estados,77 y
por tanto, como si fueran actos realizados por el propio Estado. Esta
Jurisprudencia ha venido sin duda a diluir los requisitos de acredita-
ción y aprobación previstos en el artículo 25(1) y (3) del Convenio.
Por lo demás, la noción de «organismo público» se interpreta tam-

bién de manera amplia, pudiendo abarcar desde entidades estatales u
76
Cit. supra n.˚ 33. En el Laudo, el Tribunal también razonó expresamente que el
Estado Federal tampoco había dado su aprobación conforme al artículo 25(3) del
Convenio CIADI.
77
Particularmente en el Asunto Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi
Universal v. Argentina (caso n.° ARB/97/3), cit. supra n.˚ 57, en el que se admitió
la Jurisdicción del CIADI para discutir la responsabilidad de Argentina por actos
de la Provincia de Tucumán. Vid también Asunto E. A. Maffezini v. España (caso
n.° ARB/97/7), Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 25 de enero de 2000 (disponi-
ble en www.worldbank.org/icsid), en el que se admitió la Jurisdicción del CIADI
para discutir la responsabilidad de España por actos de la empresa «Sociedad para
el Desarrollo Industrial de Galicia» (SODIGA), participada por determinadas
entidades públicas. Los principios de Derecho Internacional Público sobre res-
ponsabilidad de los Estados por actos ilícitos internacionales se consideran codi-
ficados en el Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Actos
Ilícitos Internacionales de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, 2001, disponible en http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments. Para
una crítica de la extensión de la Jurisdicción del CIADI en el Asunto Compañía
de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal puede verse LARSEN, C. «ICSID
Jurisdiction; The Relationship of Contracting States to Sub-States Entities». En
Studies in Transnational Economic Law, vol. 19 (Arbitrating Foreign Investment
Disputes), Kluwer 2004, p.p. 354-386.
organismos autónomos constituidos bajo derecho público hasta em-

presas o personas jurídicas constituidas bajo derecho privado pero con-
troladas o participadas por capital público. El Tribunal en el Asunto
Maffezzini v. España adoptó un doble análisis para determinar si una
entidad es un «organismo público» a efectos jurisdiccionales: i) desde
un punto de vista formal o estructural, si es una dependencia o está
integrada en la organización del Estado, o bien si es propiedad o está
controlada, directa o indirectamente, por el Estado; y ii) desde un pun-
to de vista funcional, si cumple o desarrolla «funciones esencialmente
gubernamentales». El carácter público o privado de la entidad en cues-
tión desde el punto de vista del derecho interno del Estado Contratan-
te no es vinculante para el Tribunal Arbitral.78
3.3.2 El nacional de otro Estado Contratante
En lo referente a la parte privada del procedimiento, esto es, al in-

versor extranjero, el artículo 25 del Convenio es más minucioso en su
determinación, regulando en su apartado (2) los requisitos que deben
verificarse, distinguiendo el caso de persona física o natural y el de
persona jurídica.79
78
Ibidem, Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 25 de enero de 2000, párr. 77 y ss.
79
El artículo 25(2) del Convenio CIADI señala: «(2) Se entenderá como ‹nacional
de otro Estado Contratante›:
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron
someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue regis-
trada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado
(3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del
Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas
que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Esta-
do parte en la diferencia; y
(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consen-
timiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la
nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la dife-
rencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la naciona-
lidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuir-
le tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control
extranjero.»
Persona física o natural
En el caso de personas físicas, el Convenio simplemente exige que

el inversor persona física sea nacional de un Estado Contratante dis-
tinto del Estado parte en la diferencia, sin que pueda tener también la
nacionalidad del Estado receptor de la inversión (en supuestos de do-
ble nacionalidad).80 Cabe apuntar que algunos APPRI´s establecen tam-
bién un requisito de residencia.81
Persona jurídica
En el caso de personas jurídicas, éstas también deben tener la condi-

ción de nacional de otro Estado Contratante, distinto del Estado parte
en la diferencia. Sin embargo, muchas legislaciones nacionales re-
quieren que las inversiones extranjeras se instrumenten a través
de sociedades locales. Por ello, el artículo 25(2)(b) in fine previó
una excepción a la regla anterior, para el caso de las personas jurí-
dicas que, aun siendo nacionales del Estado receptor de la inver-
sión, las partes hubieran acordado atribuirle carácter extranjero a
los efectos del Convenio, por razón de estar sometidas a «control
extranjero».
80
Rige aquí de manera estricta la norma de no sometimiento a jurisdicción inter-
nacional de disputas de un Estado con sus propios nacionales, largamente esta-
blecida en Derecho Internacional para los casos de Protección Diplomática. Así,
el Informe de los Directores Ejecutivos señala en su párr. 29 que «la persona
natural que poseyere la nacionalidad de un Estado que sea parte en la diferencia
no puede ser parte en los procedimientos que se tramiten bajo los auspicios del
Centro, ni aun cuando al propio tiempo tuviere la nacionalidad de otro Estado.
Esta incapacidad es absoluta y no puede ser subsanada ni siquiera en los casos
en que el Estado que sea parte en la diferencia hubiere dado su consentimiento».
La cuestión se está discutiendo en el Asunto Víctor Pey Casado y Fundación
Presidente Allende v. Chile (caso n.˚ ARB/98/2), pendiente, y en el que la parte
demandante intenta hacer valer la doctrina de la «nacionalidad efectiva», tam-
bién reconocida en la Jurisprudencia Internacional.
81
E.g. artículo 1.1.a) del APPRI entre la República del Perú y el Reino de España,
cit. supra n.° 47.
Nacionalidad de una persona jurídica
La determinación de la nacionalidad de una persona jurídica puede

no ser evidente. El criterio tradicional en Derecho Internacional para
determinar la nacionalidad de una persona jurídica ha sido, preferente-
mente, el de lugar de constitución o del domicilio social.82 Éste ha sido
también el criterio adoptado por la Jurisprudencia Arbitral del CIADI.83
Atribución de carácter extranjero a una persona jurídica por acuerdo

de las partes, en base a un «control extranjero»
Por otro lado, la Jurisprudencia Arbitral del CIADI ha considerado

que el acuerdo de atribución de nacionalidad puede ser implícito, in-
cluso por la mera inclusión de la cláusula de sometimiento al CIADI
en un acuerdo suscrito directamente con el inversor.84 Sin embargo, la
posibilidad de acuerdo tácito no podrá operar en los supuestos de
consentimiento sobre la base de una disposición de derecho interno o
82
La referencia constante a este respecto es el caso Barcelona Traction, Decisión de
la Corte Internacional de Justicia de 5 de febrero de 1970 (Segunda Fase, Segun-
da Demanda), I.C.J. Reports 1970, p.p. 3, y 42, disponible en www.icj-cij.org/
docket/files/50/5387.pdf.
83
Vid, e.g., Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. Senegal (caso n.° ARB/
82/1), Laudo sobre Jurisdicción de 1 de agosto de 1984, ICSID Reports, vol. 2, p.
180; el asunto Amco Asia Corporation y otros v. Indonesia (caso n.° ARB/81/1),
cit. supra, n.˚ 32; o el asunto Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Vene-
zuela (Caso n.° ARB/00/5), Laudo Parcial sobre Jurisdicción de 27 de septiembre
de 2001, disponible en www.worldbank.org/icsid. Este criterio formal, más tra-
dicional, deja paso, poco a poco, a un criterio más sustantivo como el de la sede de
la dirección efectiva, al menos en determinadas circunstancias excepcionales como
cuando existe control extranjero y la sociedad no desarrolla actividad en el lugar
de constitución o del domicilio social. Vid Proyecto de Artículos sobre Protección
Diplomática, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de las Nacio-
nes Unidas, 2006, disponible en http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments.
84
Esta posibilidad fue rechazada en el primer caso ante el CIADI, Asunto Holiday
Inns S.A. y otros v. Marruecos (caso n.° ARB/72/1), Laudo Parcial sobre Jurisdic-
ción de 1 de julio de 1973, ICSID Reports, vol. 1, p. 663, pero la evolución
Jurisprudencial posterior llevó a la conclusión contraria: Asunto Klöckner
un tratado internacional. En estos casos, las disposiciones aplicables

suelen contener definiciones de «inversor extranjero» que concretan
claramente este requisito de nacionalidad según criterios diversos.85
En todo caso, el propio artículo 25(2)(b) del Convenio exige que el

acuerdo de las partes para atribuir carácter de nacional de otro Estado
distinto al de inversión esté basado en la circunstancia objetiva de que
la persona jurídica está ciertamente sometida a control extranjero. Para
que opere la excepción se impone así un segundo análisis del que debe
resultar una conexión suficiente que justifique el acuerdo de trato
extranjero, y que evidencie que, de hecho, el inversor está «someti-
do a control extranjero». Se adopta así un criterio sustantivo com-
plementario que, finalmente, tiene que ver con el control de la so-
ciedad.86
El primer parámetro para determinar el «control» sobre una enti-

dad es, sin duda, el de la titularidad de sus participaciones.87 Sin em-
Industrie-Anlagen GmbH y otros v. Camerún y Société Camerounaise des Engrais

(caso n.° ARB/81/2), Laudo de 21 de octubre de 1983, ICSID Reports, vol. 2, p. 9;
Asunto Liberian Eastern Timber Corporation v. Liberia (caso n.° ARB/83/2), Laudo
Parcial sobre Jurisdicción de 24 de octubre de 1984, ICSID Reports, vol. 2, p. 349.
85
La mayoría de los APPRI’s siguen el criterio tradicional de lugar de constitución
o sede social, aunque muchos de ellos lo combinan con criterios materiales de
control efectivo, bien para ampliar o restringir el concepto de «inversor extranje-
ro». Vid, UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in
Investment Rulemaking, cit. supra n. 40, p.p. 15 y ss. El artículo 1.1.b) del APPRI
entre Perú y España, cit. supra n. 47, declara que son inversores las «personas
jurídicas, incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercanti-
les y otras organizaciones que se encuentren constituidas o, en cualquier caso,
debidamente organizadas según el derecho de esa parte contratante y estén con-
troladas efectivamente en el territorio de esa misma parte».
86
Vid, Asunto Vacuum Salt Products Ltd. v. Ghana (case n.° ARB/92/1), Laudo de
16 de febrero de 1994, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol. 9, p.
72 (1994).
87
La cuestión del control extranjero de la sociedad local que demanda protección
por estar participada por personas extranjeras (cuestión de legitimación o Juris-
dicción ratione personae) debe distinguirse claramente de los casos en que es la
bargo, la Jurisprudencia Arbitral del CIADI ha matizado que éste no

debe ser el único criterio, y que puede tenerse en cuenta otros
indicadores como la nacionalidad de las personas que, efectivamente,
llevan la gestión y dirección de la sociedad.88
La misma Jurisprudencia ha considerado que el control puede ser

directo o indirecto, esto es, a través de otras sociedades.89 En algún
caso, el argumento del control indirecto se rechazó para poder estable-
cer la Jurisdicción del Centro,90 mientras se suele admitir cuando sirve
para apoyar la Jurisdicción del Centro.91
persona extranjera la que demanda directamente la protección de su participa-

ción en una sociedad local, al considerarse como “inversión” dicha participación
en una sociedad local (cuestión de Jurisdicción ratione materiae, Vid supra apar-
tado 3.2.2.). Los Tribunales Arbitrales se han expresado a veces de manera equí-
voca, pero téngase en cuenta que el otorgamiento de protección en el segundo
caso (ratione materiae) no tiene por qué exigir una participación mayoritaria o
de «control». Eso sí, en este caso, salvo expropiación o medidas directas contra la
propia titularidad de las acciones, la acreditación y reconocimiento de daños re-
sulta más complicada y limitada, debiendo acudirse a la teoría de la disminución
del valor de las participaciones para poder obtener algún resarcimiento cuando
las medidas, en realidad, tienen su efecto sobre la sociedad local. Según el daño
que se pretenda reclamar, así deberá plantearse la demanda por la sociedad local o
por la persona extranjera que la controla.
88
Ibídem. Vid también Asunto Liberian Eastern Timber Corporation v. Liberia (caso
n.° ARB/83/2), cit. supra n.˚ 84.
89
Esto permite que se pueda montar una estructura societaria que permita el am-
paro del Convenio CIADI o de un APPRI determinado («treaty shopping»). La
Jurisprudencia Arbitral del CIADI ha tratado escasamente esta cuestión, y cuan-
do lo ha hecho, ha sido para otorgar protección considerando que la sociedad que
ejercía el control extranjera era una sociedad constituida durante largo tiempo,
con numerosas filiales en distintos países, bajo la supervisión de entidades
reguladoras en el país de origen de la inversión, que no era ningún paraíso fiscal
o normativo (Vid, Asunto Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Vene-
zuela, caso n.° ARB/00/5, cit. supra n.˚ 83).
90
Vid, Asunto Amco Asia Corporation et al. v. Indonesia (caso n.° ARB/81/1), cit.
supra n.˚ 32.
91
Vid, Asunto Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v. Senegal (Caso n.°
ARB/82/1), cit. supra n.˚ 83.
IV. PROCEDIMIENTOS ANTE EL CIADI: EL ARBITRAJE
El Convenio regula dos tipos de procedimientos de resolución de dis-

putas: la conciliación (artículos 28 a 35) y el arbitraje (artículos 36 a
55). Las disposiciones del Convenio sobre los procedimientos se desa-
rrollan por medio de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de
los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación),
las Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Conciliación
(Reglas de Conciliación) y las Reglas Procesales Aplicables a los Pro-
cedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje). A su vez, el Reglamen-
to Administrativo y Financiero desarrolla el Convenio en los aspectos
organizativos y de funcionamiento del Centro.92
La inmensa mayoría de los procedimientos ante el CIADI son de

arbitraje,93 por lo que nos centraremos exclusivamente en el estudio
de este método de resolución de disputas, si bien las Reglas de Inicia-
ción son comunes tanto para conciliación como para arbitraje.
4.1. Iniciación del procedimiento: Solicitud y registro
El procedimiento se inicia mediante solicitud presentada por escri-

to, en idioma oficial del CIADI (español, inglés o francés), al Secreta-
rio General del Centro por cualquiera de las partes (inversor extranje-
ro o Estado receptor de la inversión), si bien la absoluta mayoría de los
procedimientos se inician a instancia del inversor. Las Reglas de Ini-
ciación también prevén la posibilidad de una solicitud conjunta por
ambas partes (Vid. Regla 1).
La solicitud deberá indicar si se pretende incoar un procedimiento de

conciliación o de arbitraje, y deberá contener la información básica de
92
El Reglamento Administrativo y Financiero, las Reglas de Iniciación, las Reglas
de Conciliación y las Reglas de Arbitraje, están también disponibles en
www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc-2003.htm.
93
A 31 de agosto de 2007, el CIADI ha registrado 249 casos, de los que están pen-
dientes 116. De todos los casos, sólo 6 han sido de conciliación (información ob-
tenida de www.worldbank.org/icsid).
la disputa, acompañando la documentación que acredite la perfección

del consentimiento de las partes, la verificación de los requisitos de
legitimación de la parte inversora, y, si la parte solicitante es una per-
sona jurídica, la autorización de la solicitud por parte de sus órganos
decisorios (Regla 2 de las Reglas de Iniciación).94
El Secretario General revisa la solicitud y la registra salvo si consi-

dera que, con base en la información presentada por el solicitante, la
cuestión suscitada «está manifiestamente fuera de la jurisdicción del
Centro» (Regla de Iniciación 6.1.b). En ese mismo momento el Secre-
tario General debe notificar a las partes el acto de registro, trasladando
a la otra parte una copia de la solicitud y de la documentación que la
acompañe, e invitando a las partes a que procedan, en cuanto sea posi-
ble, a constituir una Comisión de Conciliación o un Tribunal de Arbi-
traje (Reglas de Iniciación 5, 6 y 7).
4.2. El Arbitraje ante el Centro: Constitución del Tribunal Arbitral
Una vez registrada una solicitud de arbitraje, se abre la fase de cons-

titución del Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral se compondrá de
un árbitro único o de un número impar de árbitros, que serán nom-
brados conforme al método que hayan acordado las partes (artículo
37.2.a del Convenio). Si al momento del registro de la solicitud de
arbitraje, las partes no hubieran acordado el número y el método de
nombramiento de los árbitros, se sigue un intercambio de propuestas
entre las partes conforme al procedimiento previsto en la Regla de
Arbitraje 2.
Si transcurridos 60 días a partir del registro de la solicitud, las par-

tes no hubieran alcanzado ningún acuerdo, se aplicará, a solicitud de
parte, el método previsto en el artículo 37(2)(b) del Convenio. De
94
La solicitud deberá acompañarse de 5 copias (Regla de Iniciación 4), y asimismo
deberá abonarse un derecho de registro no reembolsable de 25.000 US$ (Regla
16 del Reglamento Administrativo y Financiero). Mientras no se abone este de-
recho no se tramita la solicitud.
conformidad con esta norma, el Tribunal Arbitral se integrará por tres

árbitros, uno nombrado por cada parte y el tercero, que presidirá el
tribunal, de común acuerdo. El árbitro designado por cada una de las par-
tes no podrá tener la nacionalidad de las partes (Regla de Arbitraje 3.1).
Si el Tribunal Arbitral no se constituyere en el plazo de 90 días

desde el registro de la solicitud o en el plazo que las partes hayan pac-
tado, el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI, a petición
de cualquiera de las partes, nombrará a los árbitros que aún no hayan
sido nombrados y designará a uno para que actúe como Presidente
(Regla de Arbitraje 4.1). Los árbitros nombrados por el Presidente del
Consejo Administrativo tampoco podrán tener la nacionalidad de cual-
quiera de las partes.
El CIADI mantiene una Lista de Conciliadores y una Lista de Árbi-

tros, para la que cada Estado Contratante puede designar cuatro perso-
nas, que pueden ser o no nacionales suyos. El Presidente del Consejo
Administrativo puede también nombrar hasta diez personas para cada
Lista. Las personas designadas para figurar en las Listas deben «gozar
de amplia consideración moral, tener reconocida competencia en el
campo del Derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas e
inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio» (artículo 14.1
Convenio).
Los árbitros nombrados no tienen por qué pertenecer a la Lista del

CIADI, pero si el Presidente del Consejo Administrativo tiene que
nombrar a alguno, lo será de entre la Lista de Árbitros del Centro
(artículo 40.1 Convenio).
Se entenderá que se ha constituido el tribunal y que el procedi-

miento se ha iniciado en la fecha en que el Secretario General notifi-
que a las partes que todos los árbitros han aceptado el nombramiento
(Regla de Arbitraje 6.1). Los árbitros se comprometen a guardar sus
obligaciones de imparcialidad e independencia, debiendo firmar una
declaración a tal efecto (Regla de Arbitraje 6.2), e igualmente están
sujetos a un régimen de sustitución y recusación (artículos 56 a 58
Convenio).
4.3. Desarrollo y terminación del procedimiento arbitral
Conforme a las Reglas de Arbitraje, y salvo que las partes hayan acor-
dado alguna derogación de las mismas, el procedimiento ordinario com-
prende, en general, una fase de actuaciones escritas y una fase de ac-
tuaciones orales (Capítulo IV de las Reglas de Arbitraje).
A efectos organizativos, tan pronto como sea posible desde su cons-

titución, el Presidente del Tribunal puede consultar a las partes acerca
de cuestiones procesales, tales como el número de miembros del tribu-
nal necesario para constituir quórum en sus reuniones; idioma o idio-
mas del procedimiento; número, orden y plazos de los escritos; exen-
ción de la fase escrita u oral; y prorrateo de costas, entre otras (Regla
de Arbitraje 20).
Asimismo, existe la posibilidad de celebrar una audiencia prelimi-

nar para fijar los hechos no controvertidos, a fin de agilizar el procedi-
miento. Igualmente, a solicitud de las partes podrá celebrarse la au-
diencia preliminar a fin de intentar un avenimiento (Regla de Arbitra-
je 21).
La fase de actuaciones escritas comprende la presentación, dentro

de los plazos fijados, de un Memorial de la parte solicitante y un Me-
morial de contestación de la otra parte, por lo general, de manera suce-
siva. En su caso, las partes pueden presentar escritos de Réplica y Dú-
plica. En ambos supuestos, dichos escritos deberán incluir la
fundamentación fáctica y jurídica, y las peticiones que se realizan al
Tribunal (Regla de Arbitraje 31).
Cualquier petición incidental o adicional se presentará, a más tar-

dar, en la Réplica, y cualquier reconvención, en el Memorial de Con-
testación, salvo que el Tribunal autorice su formulación en un mo-
mento posterior del procedimiento (Regla de Arbitraje 40).
Cada parte, dentro de los plazos fijados por el Tribunal, hará su pro-
posición de prueba, y el Tribunal decidirá sobre su admisibilidad.
Las actuaciones orales comprenden las audiencias del tribunal

para oír a las partes, sus representantes, y los testigos y peritos. El
tribunal goza de amplia discrecionalidad para ordenar la práctica
de prueba. En este sentido, el tribunal puede solicitar de las partes,
en cualquier etapa del procedimiento, la aportación de documentos
o de otro medio de prueba, o visitar cualquier lugar relacionado
con la diferencia y practicar diligencias en él (Reglas de Arbitraje
36 a 37).
El procedimiento se declara cerrado cuando las partes han presen-

tado todas sus alegaciones y pruebas, si bien puede ser reabierto por el
Tribunal para realizar nueva prueba o aclarar puntos específicos (Re-
gla de Arbitraje 38).
La decisión final del tribunal se plasma por medio del Laudo donde
se resuelven todas las pretensiones de las partes. El Laudo es moti-
vado y, en su caso, pueden acompañar votos particulares (Regla de
Arbitraje 47). Debe formularse y firmarse a los 120 días del cierre
del procedimiento, ampliables por otros 60 días (Regla de Arbitraje
46).
El procedimiento puede concluir anticipadamente por (i) avenencia

de las partes; (ii) a solicitud de una parte, sin oposición de la otra; (iii)
por abandono de la instancia si las partes dejasen de intervenir duran-
te seis meses consecutivos u otro plazo fijado por ellas. El avenimiento
podrá ser incorporado a un Laudo por el Tribunal si así lo solicitaran
las partes (Reglas de Arbitraje 43 a 45).
4.4. Excepciones preliminares de falta de jurisdicción y «manifiesta

falta de mérito jurídico»
4.4.1. Excepción preliminar de falta de jurisdicción
Es bastante frecuente en la práctica del CIADI, que se presente una

excepción preliminar por falta de jurisdicción. Esta excepción debe plan-
tearse lo antes posible y, a más tardar antes del vencimiento del pla-
zo fijado para la presentación del Memorial de Contestación o, si se
refiere a una petición incidental o adicional, de la Dúplica (Regla de
Arbitraje 41.1).95
En cuanto se oponga una excepción de este tipo el Tribunal podrá

suspender el procedimiento y ordenar las actuaciones convenientes
para el necesario debate de las partes sobre la excepción planteada. El
Tribunal podrá decidir la excepción como una cuestión previa o con-
juntamente con el fondo de la controversia.
4.4.2. Excepción preliminar de manifiesta falta de mérito jurídico
A más tardar, 30 días después de la constitución del Tribunal, y en todo

caso antes de la primera sesión del Tribunal, la parte demandada puede
oponer una excepción por falta manifiesta de fundamento («mérito
jurídico»). El Tribunal, después de dar oportunidad a las partes de ha-
cer sus alegaciones al respecto, debe decidir la excepción a la mayor
prontitud, sin que esta decisión prejuzgue su jurisdicción o el fondo
del asunto (Regla de Arbitraje 41.5).96
95
La versión española de esta Regla 41.5 en las publicaciones habituales del propio
CIADI contiene una errata, confundiendo Réplica con Dúplica.
96
Esta excepción preliminar por manifiesta falta de mérito jurídico fue introducida
en la última reforma del Reglamento Administrativo y Financiero y las Reglas
de Conciliación y Arbitraje, que entró en vigor el 10 de abril de 2006. Esta refor-
ma afectó, además, a otros aspectos concretos del procedimiento arbitral, tales
como la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la constitución del
Tribunal Arbitral (Regla 39.5); una mayor explicitación de las obligaciones de
independencia e imparcialidad de los árbitros en la declaración que deben firmar
(Regla 6.2); una mayor posibilidad para que puedan asistir terceros observadores
a las actuaciones orales (Regla 32.2); la posibilidad de que terceros ajenos al pro-
cedimiento puedan presentar consideraciones escritas sobre la disputa (a modo
de amicus curiae, Regla 37.2); un criterio algo más amplio para la publicación de
los Laudos del Centro (Regla 48.4).
4.5. Medidas Provisionales
Según el artículo 47 del Convenio, y salvo acuerdo en contrario de las

partes, el Tribunal podrá recomendar97 la adopción de las medidas pro-
visionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos
derechos de las partes. Se trata por tanto de una amplia facultad del
Tribunal, que puede actuar incluso de oficio, en cualquier fase del pro-
cedimiento y con independencia de si se ha excepcionado la falta de
Jurisdicción del propio Tribunal.98
El contenido de las medidas admite amplia variedad, alcanzando

típicamente a cauciones, medidas de obtención o aseguramiento de
prueba, o prohibiciones de hacer.
4.6. Costas del Arbitraje
Como parte del Laudo, y salvo acuerdo en contrario de las partes, el

Tribunal determinará los gastos del procedimiento y decidirá la distri-
bución entre las partes de los gastos del procedimiento, los honorarios
y gastos de los árbitros, y los derechos devengados por el CIADI (artí-
culo 61.2 Convenio).
Aparte del derecho de registro no reembolsable del Centro, los ho-

norarios de los árbitros resultan a razón de 3.000 US$ por día de tra-
bajo, más gastos de manutención, suplidos por gastos directos
incurridos, y gastos de viaje, dentro de los límites establecidos en la
Regla 14 del Reglamento Administrativo y Financiero. El CIADI tiene
un cargo administrativo anual de 10.000 US$.
97
La antigua discusión doctrinal sobre el carácter obligatorio o no de las medidas
provisionales, sobre la base del uso de esta expresión («recomendar»), ha sido
finalmente superada por la Jurisprudencia Arbitral del Centro, concluyendo la
naturaleza obligatoria de las medidas que acuerde el Tribunal. Vid Asunto Víctor
Pey Casado y Fundación Presidente Allende v. Chile (Caso n.˚ ARB/98/2), cit.
supra n.˚ 80, Decisión sobre Medidas Provisionales de 25 de septiembre de 2001,
ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, vol. 16, p. 567 (2001).
98
Ibídem, párr. 4 y ss.
A todos estos gastos y honorarios se hace frente con los pagos anti-
cipados que efectúan las partes, de conformidad con la Regla 14(3) del
Reglamento Administrativo y Financiero.
V. CARACTERÍSTICAS DEL LAUDO CIADI: ARBITRAJE DESLOCALIZADO
La peculiaridad más característica del sistema arbitral del CIADI fren-

te al de otras instituciones arbitrales es, precisamente, el régimen jurí-
dico de sus Laudos. Así, por un lado, el artículo 54 del Convenio esta-
blece la obligación internacional de los Estados Contratantes de reco-
nocer automáticamente todo Laudo CIADI, así como de ejecutar sus
pronunciamientos de condena pecuniaria como si de una sentencia fir-
me de un tribunal nacional se tratare.
Por otro lado, el artículo 53 del Convenio establece que el Laudo CIADI
es obligatorio para las partes, sin que pueda ser objeto de apelación ni de
cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el propio Conve-
nio. Esta salvedad hace referencia a los recursos de revisión y anulación
previstos en los artículos 51 y 52 del Convenio, y que, necesariamente, se
sustancian ante el propio Centro.99
En este sentido, se suele argüir por la doctrina que el sistema arbi-

tral del CIADI es el más puro ejemplo de arbitraje «deslocalizado»,
esto es, no sujeto a control o revisión por parte de ninguna autoridad
judicial nacional, particularmente en cuanto al control de las autori-
dades del lugar donde se haya dictado el laudo (situs review), por
aplicación de la Ley nacional de Arbitraje vigente en ese lugar (lex
arbitri).100
99
Vid, Informe de los Directores Ejecutivos, párr. 41.
100
Uno de los autores que primero recogió la noción de «arbitraje deslocalizado»
fue FOUCHARD, P. A este respecto pueden consultarse las interesantes reflexiones
de CUARTERO RUBIO, Mª V., El recurso de anulación contra el laudo arbitral en el
arbitraje comercial internacional, Eurolex, 1997, pp. 32-37.
1.1. Reconocimiento y Ejecución del Laudo CIADI
El artículo 54(1) del Convenio establece que «todo Estado Contratan-

te reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obli-
gatorio». Recuérdese que el artículo 53(1) del Convenio establece tam-
bién la inimpugnabilidad de todo Laudo CIADI fuera de los mecanis-
mos previstos en el propio Convenio. Este marco dispositivo del Con-
venio determina el compromiso internacional de los Estados Contra-
tantes de reconocer automáticamente todo Laudo CIADI, sin necesi-
dad de control ni procedimiento alguno de reconocimiento (y que típi-
camente, para el reconocimiento de sentencias o laudos extranjeros, se
lleva a cabo en el procedimiento de exequátur).101
Por tanto, se considera que el Laudo CIADI está exento de la nece-

sidad de exequátur, y particularmente, no le es de aplicación el régi-
men general de reconocimiento y ejecución de Laudos extranjeros, que
para la mayoría de los países está gobernado por la Convención sobre
el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extran-
jeras, de 10 de junio de 1958 (Convenio de Nueva York).102
La parte que inste el reconocimiento y ejecución de un Laudo CIADI

en el territorio de un Estado Contratante deberá simplemente presen-
tar, ante el tribunal o autoridad competente que ese Estado haya de-
signado, una copia del Laudo debidamente certificada por el Secretario
General del CIADI (artículo 54.2 del Convenio).
Sólo 82 Estados Contratantes han realizado tal designación, y muy

pocos han legislado específicamente para prever tan especial régimen
de reconocimiento y ejecución.103 En general, tanto por las designa-
101
Vid SCHREUER, C. The ICSID Convention… Op. cit., p. 1114, párr. 42 y ss.
102
Esta Convención, adoptada bajo los auspicios de las Naciones Unidas, es uno de
los instrumentos internacionales más reconocidos en la práctica comercial, del
que son parte 142 Estados (Vid, www.uncitral.org).
103
Vid la información disponible en www.worldbank.org/icsid/pubs/icsid-8/icsid-
8-e.htm. España y Perú no han realizado ninguna designación, a pesar de que el
artículo 69 del propio Convenio CIADI exige que los Estados Contratantes adop-
ciones realizadas por los Estados como por la falta de regulación espe-
cífica, se produce cierta confusión e incorrecta asimilación de los Lau-
dos CIADI a laudos extranjeros.
Por lo demás, en cuanto a las actuaciones ejecutivas concretas, éstas

se llevarán a cabo conforme a la ley procesal del Estado del lugar de la
ejecución, y concretamente, conforme a las normas procesales sobre
ejecución de sentencias (artículo 54.3 Convenio).
Los casos conocidos de ejecución forzosa de Laudos CIADI, al me-

nos hasta 2006, han sido cuatro: S.A.R.L. Benvenuti & Bonfant v. Congo
(caso n.º ARB/77/2);104 Société Ouest Africaine des Bétons Industriels
v. Senegal (caso n. ºARB/82/1); 105 Liberian Eastern Timber
Corporation v. Liberia (caso n.º ARB/83/2); 106 y AIG Capital
ten las medidas legislativas y de otro orden que sean necesarias para asegurar la
vigencia de sus disposiciones. Entre los Estados que han aprobado legislación
específica sobre el reconocimiento y ejecución de los Laudos CIADI puede men-
cionarse a los EE.UU., Reino Unido y Holanda.
104
Laudo de 8 de agosto de 1980, ICSID Reports, vol. 1, p. 330 (1993), que se intentó
ejecutar en Francia: Sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París de 23 de
diciembre de 1980, y confirmatoria de 13 de enero de 1981, que fue parcialmente
revocada por la Sentencia de la Corte de Apelación de París de 26 de junio de
1981. Un posterior intento de ejecutar el Laudo frente a activos del Banque
Commerciale Congolaise fue finalmente rechazado por la Corte de Casación en
su Sentencia de 21 de julio de 1987. Finalmente, el Congo pagó voluntariamente
la condena del Laudo. Extractos de todas estas decisiones judiciales francesas
pueden encontrarse en ICSID Reports, vol. 1, p. 369 y ss. (1993).
105
Laudo de 25 de febrero de 1988, ICSID Reports, vol. 2, p.p. 164 (1994), cuya
ejecución fue ordenada en primer lugar por el Tribunal de Gran Instancia de
París. Esta decisión fue revocada por la Corte de Apelación de París de 5 de di-
ciembre de 1989 (ICSID Reports, vol. 2, p. 337, 1994). Posteriormente, la Corte
de Casación revocó la decisión de la Corte de Apelación de París en su Sentencia
de 11 de junio de 1991 (ICSID Reports, vol. 2, p. 341, 1994).
106
Laudo de 31 de marzo de 1986 (ICSID Reports, vol. 2, p. 346, 1994), que fue
reconocido y ejecutado en una Orden de la Southern District Court of New York
de 25 de septiembre de 1986 (ICSID Reports, vol. 2, p. 384, 1994). Esa Orden fue
luego revocada por el mismo tribunal en Sentencia de 12 de diciembre de 1986
Partners, Inc. y CJSC Tema Real Estate Company v. Kazajistán (case

n.º ARB/01/6).107
Estos casos evidencian las dificultades prácticas que encuentra la

ejecución forzosa de las condenas pecuniarias108 de los Laudos CIADI,
particularmente por razón del principio de inmunidad de ejecución de
los Estados, expresamente reconocido en el propio Convenio (artículo
55).109 Las propuestas de algunos autores pasan por un uso más exten-
dido y reconocido de cláusulas de renuncia previa por parte del Estado
a la inmunidad de ejecución.110
(ICSID Reports, vol. 2, p. 385, 1994), posteriormente confirmada por Sentencia

de la Corte de Apelaciones (2º Circuito) en Sentencia de 19 de mayo de 1987. La
ejecución se intentó de nuevo ante la District Court of District of Columbia, pero
este Tribunal reconoció inmunidad a los activos embargados de Liberia en una
Decisión de 16 de abril de 1987 (ICSID Reports, vol. 2, p. 390, 1994).
107
Laudo de 7 de octubre de 2003, que se intentó ejecutar en Inglaterra. La High
Court of Justice (Queen’s Bench Division, Commercial Court), en Sentencia de
20 de octubre de 2005, reconoció la inmunidad de ejecución de los activos situa-
dos en Londres del Banco Nacional de Kazajistán, [2005] EWHC 2239 (Comm).
108
El artículo 54(1) sólo se refiere a la ejecución de las condenas pecuniarias. La
razón de esta limitación tiene que ver con la tradicional dificultad de la cultura
jurídica anglosajona para reconocer la ejecutabilidad de obligaciones de hacer
(specific performance). Así, por lo general, los fallos de Laudos CIADI contienen
condenas pecuniarias o los Tribunales Arbitrales se esfuerzan por traducir a tér-
minos pecuniarios la solución de la controversia.
109
Téngase en cuenta que la abrumadora mayoría de los casos CIADI son de de-
manda frente al Estado receptor de la inversión (sólo ha habido dos casos de
demanda por el Estado). La Doctrina internacionalmente reconocida es que go-
zan de inmunidad de ejecución los bienes del Estado que están afectos al ejercicio
de las prerrogativas de poder soberano de ese Estado (actos iure imperii), mien-
tras los bienes del Estado afectos a actividades comerciales, industriales o finan-
cieras no estarían protegidos por la inmunidad estatal de ejecución (actos iure
gestionis).
110
Vid, e.g., Baldwin, E., M. KANTOR, y M. NOLAN, «Limits to Enforcement of ICSID
Awards», en Journal of International Arbitration, vol. 23, n.° 1, 2006, p.p. 1-24;
MEESSEN, K. «State Immunity in the Arbitral Process», En Studies in
Transnational Economic Law, vol. 19 (Arbitrating Foreign Investment Dispu-
tes), Kluwer, 2004, p.p. 387-397.
Ciertamente, hasta ahora han sido pocos los casos de ejecución for-
zosa de Laudos CIADI, pero su actual proliferación puede hacer cam-
biar la situación. He aquí sin duda uno de los retos que tiene frente a sí
el sistema arbitral del CIADI. La cuestión se hace especialmente inte-
resante en contextos de crisis, como ocurrió en Argentina en el año
2002, cuando se adoptaron medidas de emergencia económica que han
originado más de una treintena de demandas de arbitraje frente a Ar-
gentina ante el CIADI.
En todo caso, siempre se ha considerado que un Laudo CIADI tiene

un importante componente de peso político, por la relación institucional
del Centro con el Banco Mundial, e indirectamente con el Fondo Mo-
netario Internacional, y que puede jugar un papel para reconducir si-
tuaciones de incumplimiento.111
1.2. El recurso de anulación del Laudo CIADI ante el propio Centro
Lógicamente, si no existe posibilidad de control o revisión por parte

de ninguna autoridad judicial nacional, el Convenio tiene que articu-
lar algún mecanismo propio y autónomo de posible revisión del Lau-
do. Así, el Convenio regula la posibilidad de solicitud de aclaración del
Laudo (artículo 50), de revisión sobre la base de hechos nuevos (artí-
culo 51), y de anulación (artículo 52). Además, el artículo 49(2) prevé
la posibilidad de complemento o rectificación.112
111
Como podría ser el caso de Argentina, a pesar de su anunciada resistencia a los
Laudos CIADI derivados de la crisis de 2002. Sin duda se ha abierto un compás
de espera para la vía de la negociación política. Vid, e.g., «Will the Argentine
Government pay what it owes to Foreign Firms?» en Economist Intelligence
Unit: ViewsWire, 23 de mayo de 2005; “Argentina: Kirchner asks to meet French,
German and Spanish Leaders in New York”, en World News Connection, 23 de
agosto de 2005. En algunos Tratados Multilaterales de Protección de Inversiones
se han previsto incluso mecanismos institucionales para el caso de incumpli-
miento del Laudo CIADI: Vid, Capítulo XX TLCAN.
112
Los comentaristas anglosajones consideran indistintamente estas figuras como
formas de «impugnación» contra el Laudo, en una imprecisión seguida a veces
por autores de tradición civilista. Los únicos «recursos» son los de revisión y
Por su mayor relevancia trataremos únicamente del llamado «re-

curso» de anulación, y que permite una auténtica impugnación del
Laudo CIADI, sobre motivos tasados, ante el propio Centro, y de la
que conocerá un nuevo Tribunal Arbitral (denominado «Comité ad
hoc»).113
Los motivos tasados para fundar una solicitud de anulación son los
siguientes (artículo 52.1 Convenio): (a) que el Tribunal se hubiere cons-
tituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado
manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción
de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento gra-
ve de una norma de procedimiento; o (e) que no se hubieren expresado
en el laudo los motivos en que se funde.
Como puede apreciarse se trata de un control formal del Laudo y de

las garantías de defensa y debido proceso en el procedimiento arbitral
que dio lugar al mismo. Sin embargo, en la práctica, la naturaleza y
ámbito de este «recurso de anulación» no están claramente estableci-
dos, y así, por ejemplo, bajo el motivo (e) de anulación (falta de mo-
anulación (Vid Informe de los Directores Ejecutivos, párr. 41). Y aún tales «recur-
sos» lo son de manera discutible: técnicamente, el «recurso de revisión» es una
acción autónoma de impugnación de la firmeza de un Laudo sobre la base de
hechos nuevos. El llamado «recurso de anulación» es igualmente una acción au-
tónoma de nulidad sobre motivos tasados, aunque su especial configuración en el
sistema CIADI lo asemeja mucho más a un «recurso» ante el propio Centro. La
precisión técnica ayudaría a aclarar la confusión sobre la naturaleza de estas so-
licitudes, y que en la práctica ha resultado a veces, por ejemplo, en «solicitudes de
aclaración» poco técnicas y sobre cuestiones nuevas (Vid, e.g., asunto Wena Hotels
Limited v. Egipto, case n.° ARB/98/4). Aunque en relación a las «solicitudes de
aclaración», la posibilidad que prevé el artículo 50(2) del Convenio de que las
mismas sean conocidas por un Tribunal Arbitral de nueva constitución, alimenta
justamente esa confusión.
113
En el arbitraje comercial internacional se conocen arbitrajes institucionales con
«doble instancia» o posibilidad de revisión ante la propia institución, particular-
mente en arbitrajes especializados en mercados de commodities. El mecanismo
de anulación en el arbitraje CIADI constituye sin duda una de sus características
peculiares, única en el arbitraje de inversiones.
tivación), se han considerado causas de anulación la insuficien-

cia o «inadecuación» de motivos, o el empleo de métodos «demasiado
especulativos».114 Igualmente, bajo el motivo (b) de anulación (extrali-
mitación manifiesta del Tribunal Arbitral en sus facultades), algún Comi-
té ad hoc ha revisado la determinación de cuál es el derecho aplicable al
caso.115 También se discute por la doctrina si para anular el Laudo basta
con la verificación formal de la causa de nulidad, o debe hacerse también
un análisis sobre si tal causa de nulidad ha afectado materialmente al sen-
tido del fallo del Laudo (asumiendo así un criterio de «vulneración mate-
rial»).116
El procedimiento se inicia mediante solicitud por escrito de cual-

quiera de las partes al Secretario General del CIADI dentro de los 120
días siguientes a la fecha del Laudo, salvo en el caso del motivo (c) de
anulación (corrupción de algún miembro del Tribunal), en el que el
plazo se computa desde el descubrimiento del hecho, dentro de los 3
años siguientes al dictado del Laudo (artículo 52 Convenio).
Recibida la solicitud, no existe control alguno de admisibilidad, más

allá de la presentación en plazo, y el Presidente del Consejo Adminis-
trativo nombrará un Comité ad hoc, formado por tres árbitros elegi-
dos de la Lista que mantiene el Centro (artículo 52.3 Convenio).
Ninguno de estos tres árbitros puede haber formado parte del Tri-
bunal que dictó el Laudo, ni ser de la misma nacionalidad que cual-
114
Vid, Asunto Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros v. Camerún y Société
Camerounaise des Engrais (caso n.° ARB/81/2), primera Decisión sobre Anula-
ción de 3 de mayo de 1985 (ICSID Reports, vol. 2, p. 95, 1994); y Asunto Maritime
International Nominees Establishment v. Guinea (case n.° ARB/84/4), Decisión
sobre Anulación de 22 de diciembre de 1989 (ICSID Reports, vol. 4, p. 79, 1997).
115
Vid, Asunto «Klöckner», ibídem; y Asunto Amco Asia Corporation y otros v.
Indonesia (caso n.° ARB/81/1), primera Decisión sobre Anulación de 16 de mayo
de 1986 (ICSID Reports, vol. 1, p. 509, 1993).
116
Según una distinción que se introdujo por primera vez en la Decisión sobre Anu-
lación del asunto Maritime International Nominees Establishment v. Guinea (case
n.° ARB/84/4), cit. supra n. 114.
quiera de los árbitros que dictaron el Laudo, ni ser de la nacionalidad

de las partes, ni haber sido designado para integrar la Lista de Árbitros
del Centro por el Estado receptor de la inversión o el Estado del inver-
sor extranjero de la controversia, ni haber actuado como conciliador
en la disputa (artículo 52.3 Convenio).
El procedimiento de anulación se regula, mutatis mutandis, por las

mismas reglas aplicables al procedimiento de arbitraje (artículo 52.4 Con-
venio). Si en la solicitud de anulación se solicitare la suspensión de la
ejecución del Laudo, ésta se suspenderá provisionalmente hasta que el
Comité ad-hoc se constituya y decida, con carácter preferente, sobre tal
petición de suspensión (artículo 52.5 Convenio). En su caso, el Comité ad-
hoc puede condicionar la suspensión a la prestación de garantía.
La Decisión sobre Anulación sólo puede confirmar o anular el Lau-

do, si bien la anulación puede ser total o parcial. Si el Laudo es anula-
do, total o parcialmente, el convenio arbitral sigue vigente, y las partes
podrán volver a iniciar el arbitraje y someter la controversia ante un
Tribunal CIADI de nueva constitución (artículo 52.6 Convenio). Si se
hubiese anulado parcialmente, el nuevo Tribunal Arbitral podrá sus-
pender o mantener la suspensión de la ejecución de la parte no anula-
da del primer Laudo que se dictó (Regla de Arbitraje 55.3).
El nuevo Tribunal Arbitral que conoce del segundo sometimiento

de la controversia estará vinculado por los pronunciamientos sobre
nulidad del Comité ad-hoc (Regla de Arbitraje 55.3), pero se considera
que no lo estará respecto de los razonamientos fácticos o jurídicos de
la decisión de anulación.117
En dos ocasiones se ha producido que el nuevo Laudo ha vuelto a

ser objeto de un segundo procedimiento de anulación.118 A septiem-
117
Vid Decisión sobre Jurisdicción de 10 de mayo de 1988 del segundo Tribunal
Arbitral en el Asunto Amco Asia Corporation y otros v. Indonesia, caso n.° ARB/
81/1 (ICSID Reports, vol. 1, p. 543, 1993).
118
En los dos primeros casos de anulación, «Klöckner» y «Amco», cit. supra nros.
114 y 115.
bre de 2007, se han sustanciado 17 procedimientos de anulación, es-

tando pendientes de decisión otros tres casos, en los que la parte de-
mandada es la República Argentina.
VI. EL MECANISMO COMPLEMETARIO
Durante muchos años el CIADI conoció de un número de asuntos

ciertamente escaso. Las exigencias relativas a la Jurisdicción del Cen-
tro unidas al número limitado de ratificaciones del Convenio limita-
ban la cantidad de casos de los que podía conocer el CIADI. Por esta
razón, y bajo el impulso de D. Aron Broches, el Consejo Administrati-
vo aprobó, el 27 de septiembre de 1978,119 el Reglamento del Mecanis-
mo Complementario para la Administración de Procedimientos por el
Secretariado del CIADI (Reglamento del Mecanismo Complementario),
un cuerpo normativo dirigido, en lo esencial, a posibilitar el sometimiento
al CIADI de determinados casos que, según el Convenio, quedan fuera de
la Jurisdicción ratione personae o ratione materiae del Centro.
Así, el Reglamento del Mecanismo Complementario autoriza al Se-

cretariado del CIADI a administrar cierto tipo de procedimientos que
están fuera del ámbito del Convenio, y que son (artículo 2):
a) Procedimientos de conciliación o arbitraje que no sean de la compe-

tencia del CIADI porque el Estado parte en la diferencia o el Estado
cuyo nacional es parte en la diferencia, no es un Estado Contratante.
b) Procedimientos de conciliación o arbitraje que no sean de la compe-

tencia del CIADI porque tratan de diferencias de carácter jurídico
que no surgen directamente de una inversión, siempre que el Esta-
do parte en la diferencia, o el Estado cuyo nacional es parte en la
diferencia sea un Estado Contratante.
119
La aprobación fue inicialmente provisional por un período de cinco años, y luego
se hizo definitiva por Decisión del Consejo Administrativo de 26 de septiembre
de 1984. Vid Schreuer, C. The ICSID Convention… Op. cit., p. 92, n.˚ 4.
c) Procedimientos de comprobación de hechos.
De esta manera, mediante la autorización del artículo 2.a) se inten-

taba superar las limitaciones ratione personae de la Jurisdicción del
CIADI; y mediante la del artículo 2.b), las limitaciones ratione
materiae, concretamente en cuanto a las dificultades de definición
del concepto de «inversión» (vid. supra apartado 3.2.2). Pero, nótese
que en ambos supuestos, el Estado parte en la diferencia o el Estado
cuyo nacional es parte en la diferencia, tiene que ser necesariamente
un Estado Contratante del Convenio CIADI. Esto es, al menos una de
las dos partes de la disputa tiene que estar sujeta al Convenio.
Mediante la autorización del artículo 2.c) se establecía un tipo de

procedimiento de «comprobación de hechos» (fact-finding), no pre-
visto en el Convenio, y que no es más que un mecanismo dirigido al
esclarecimiento de aspectos fácticos de controversias.120 Por esta ra-
zón, este tipo de procedimiento no está sujeto a ningún tipo de requi-
sito ratione personae o ratione materiae.
Naturalmente, en todo caso, se mantienen siempre para cualquier

tipo de procedimiento bajo el Mecanismo Complementario (tanto ar-
bitraje, como conciliación o comprobación de hechos), las exigencias
de consentimiento previo de las partes, y el carácter «mixto» de la
diferencia, entre un Estado y un inversor privado.
En cuanto a las solicitudes de conciliación o arbitraje al amparo del

artículo 2.a) y b) del Reglamento del Mecanismo Complementario, el
Secretario General del CIADI admitirá la tramitación de las mismas si
se cumplen, además, las siguientes condiciones:
- Respecto de procedimientos bajo el artículo 2.a), si ambas partes

aceptan anticipadamente la Jurisdicción del Centro conforme al ar-
120
Las Comisiones de Comprobación de Hechos están reconocidas en Derecho In-
ternacional Público, y también en la práctica privada de métodos alternativos de
resolución de disputas. En el caso del CIADI, no se conoce que haya habido un
uso práctico reseñable de este tipo de procedimientos.
tículo 25 del Convenio para el caso de que al tiempo de iniciarse el

procedimiento se cumplieran los requisitos ratione personae, esto
es, que ambos Estados involucrados, el receptor de la inversión y el
del inversor extranjero, lleguen a ser Parte del Convenio CIADI
(artículo 4.2 del Reglamento del Mecanismo Complementario).
- Respecto de procedimientos bajo el artículo 2.b), si la transacción

de que se trata tiene características que la distinguen de una tran-
sacción comercial ordinaria (artículo 4.3 del Reglamento del Meca-
121
nismo Complementario).
Al Reglamento del Mecanismo Complementario acompañan tres

Anexos que regulan cada uno de los tres tipos de procedimientos: el Anexo
A contiene el Reglamento de Comprobación de Hechos; el Anexo B, el
Reglamento de Conciliación (Mecanismo Complementario); y el Anexo
C, el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario).
La regulación de los procedimientos de conciliación y arbitraje bajo

el Mecanismo Complementario es una reproducción de las Reglas de
Conciliación y las Reglas de Arbitraje bajo el Convenio CIADI. Pero.
téngase en cuenta que el artículo 3 del Reglamento del Mecanismo
Complementario declara expresamente la inaplicabilidad de las dispo-
siciones del Convenio a los procedimientos y decisiones adoptadas bajo
este mecanismo especial.
Así, el arbitraje bajo el Mecanismo Complementario se distingue

netamente del arbitraje al amparo del Convenio en que el Laudo que
se dicte bajo el Mecanismo Complementario no goza del especial régi-
men que sí tiene el Laudo dictado al amparo del Convenio.
En consecuencia, por un lado, el procedimiento de anulación del Laudo
121
La autorización que supone el Reglamento del Mecanismo Complementario
aproxima sin duda el CIADI, aún más, a una institución arbitral privada. Es por
ello que se hacía necesaria esta reserva a criterio del Secretario General del Cen-
tro para poder rechazar solicitudes sobre disputas comerciales ordinarias que des-
naturalizarían los fines y funciones del CIADI.
ante el propio Centro que regula el artículo 52 del Convenio no resulta de

aplicación, y el Laudo dictado al amparo del Mecanismo Complementario
queda sujeto al posible control y revisión de tribunales nacionales122 .
Por otro lado, el reconocimiento y ejecución del Laudo no se regula

por los artículos 53 y 54 del Convenio, siendo aplicables las leyes na-
cionales y tratados internacionales pertinentes, en particular el Con-
venio de Nueva York de 1958.
El primer caso registrado al amparo del Mecanismo Complementa-

rio data de 1997.123 Hoy en día muchos APPRI entre Estados de los
cuales uno no es parte del Convenio CIADI, prevén el recurso a este
Mecanismo Complementario, de manera que el consentimiento a esta
forma de arbitraje opera de manera muy similar a cómo lo hace bajo el
Convenio. A septiembre de 2007, se han registrado hasta 24 casos bajo el
Mecanismo Complementario, de los que 11 están pendientes de decisión.
VII. STATUS ACTUAL DEL CONVENIO CIADI. PROLIFERACIÓN DEL ARBITRAJE

CIADI EN LOS ÚLTIMOS AÑOS Y RETOS FUTUROS
A 9 de mayo de 2007, 156 Estados han firmado el Convenio CIADI, y

144 lo han ratificado.124 Se trata por tanto de una convención amplia-
mente aceptada por la Comunidad Internacional.
Al principio, desde su constitución, el CIADI tuvo una escasa acti-

vidad, pero desde la década de los años 90 el número de disputas some-
122
En los últimos años se han dado varios casos de revisión por tribunales naciona-
les de Laudos del Mecanismo Complementario. Una relación puede encontrarse
en la página web http://ita.law.uvic.ca/annulment_judicialreview.htm. De ahí,
precisamente, que el artículo 19 del Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Com-
plementario) prevea que los procedimientos de arbitraje se celebren únicamente
en Estados que sean parte del Convenio de Nueva York de 1958.
123
Asunto Metalclad Corporation v. México (case n.° ARB(AF)/97/1).
124
Una lista de los Estados Contratantes y firmantes del Convenio CIADI puede
encontrarse en www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm.
tidas al Centro se ha incrementado extraordinariamente. A septiem-

bre de 2007, el CIADI ha registrado un total de 249 casos desde su
constitución, de los que 115 están pendientes en la actualidad.125
Esta proliferación de asuntos tiene que ver sin duda con la expan-
sión de la suscripción entre Estados de APPRIS, y que se estiman en la
actualidad en unos 2.500 tratados.126
Pero este desarrollo del arbitraje CIADI está también concitando

las críticas de algunos Estados y ciertos sectores de la sociedad ci-
vil, que lo consideran como un instrumento de presión sobre los Esta-
dos receptores de inversión y de interferencia en su soberanía.127
Esta corriente de opinión parece que ha cristalizado en la primera

denuncia del Convenio CIADI por parte de un Estado Contratante: el
2 de mayo de 2007 Bolivia presentó ante el Banco Mundial su denun-
cia del Convenio CIADI, que tendrá efectos a los seis meses de su no-
tificación, esto es, el 3 de noviembre de 2007, de conformidad con el
artículo 71 del Convenio.128
125
El primer caso no se registró hasta 1972 (Asunto Holiday Inns S.A. y otros v.
Marruecos), y desde entonces sólo se registraban pocos casos. A partir de 1997, el
número de casos que se registran ante el CIADI ha venido creciendo anualmen-
te. Sólo en el año 2006 se registraron 26 nuevos casos de arbitraje. Vid
www.worldbank.org/icsid.
126
Vid, UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment
Rulemaking, UNCTAD/ITE/IIT/2006/5, Febrero 2007; e igualmente, UNCTAD,
Recent Developments in international investment agreements, UNCTAD/WEB/
ITE/IIT/2005/1, 30 de agosto 2005, ambos disponibles en www.unctad.org.
127
Puede visitarse, e.g., www.bilaterals.org, página web de varias ONG’s.
128
Vid. www.worldbank.org/icsid/highlights/05-16-07.htm. A finales de abril de
2007, Bolivia había hecho pública su intención de denunciar el Convenio CIADI,
en una cumbre con Venezuela, Cuba y Nicaragua, a la que también asistieron
como observadores representantes de Ecuador y Haití. En la cumbre se forma-
lizó una declaración en la que Venezuela y Nicaragua expresaron también
su compromiso de denunciar el Convenio CIADI. Esta cumbre se enmarca
en las reuniones periódicas del ALBA (Alternativa Bolivariana para Améri-
ca Latina y el Caribe), una iniciativa internacional encabezada por Venezuela.
Bolivia ha justificado su denuncia, entre otras razones, porque la

vinculación del CIADI con el Banco Mundial puede afectar a su inde-
pendencia como institución arbitral. Así, en ocasiones el Banco Mun-
dial puede tener interés indirecto en determinadas inversiones priva-
das, particularmente a través de la CFI, que es la institución afiliada al
Grupo del Banco Mundial que se dedica a prestar asesoramiento y
financiación a empresas privadas. Ciertamente, el Presidente del Ban-
co Mundial es, a la vez, el Presidente del Consejo Administrativo del
CIADI, que ostenta funciones de nombramiento de árbitros. Por lo
demás, el CIADI depende financieramente del Banco Mundial.
Con independencia de las motivaciones políticas que pueden

subyacer a estos alegatos, la reputación internacional que ha ganado el
CIADI como institución arbitral podría verse aún más reforzada con
una separación orgánica y funcional más clara respecto al Banco Mun-
dial. Tal reforma estructural es sin duda difícil, en cuanto requiere ne-
cesariamente, una reforma del propio Convenio CIADI.
Por otro lado, el sistema arbitral del CIADI ha recibido también

críticas por falta de uniformidad de su Jurisprudencia Arbitral a la hora
de abordar cuestiones de indudable interés público.129 Próximamente,
en los procedimientos de anulación que han de llegar (y particular-
mente para los asuntos derivados de la crisis Argentina), el Centro
cuenta con una oportunidad a la hora de seleccionar a los árbitros que
hayan de integrar los Comités ad-hoc que conozcan de tales solicitu-
des de anulación. Estos árbitros, además de decidir la justicia del caso
concreto, deberían poder ofrecer un cuerpo doctrinal más articulado,
coherente y uniforme. Sin duda, una labor difícil, que sólo se podrá
valorar en años venideros.
129
Vid, intervención de D. Osvaldo Siseles, Subsecretario de Asuntos Legales del
Ministerio de Economía de la República Argentina, en las Jornadas sobre «La
Seguridad Jurídica y las inversiones extranjeras en América Latina: El caso ar-
gentino», organizadas por el Real Instituto El Cano, Madrid, 11 y 12 de diciem-
bre de 2003.
CAPÍTULO 25
EL ARBITRAJE EN EL MARCO DE
LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO
Esther López Barrero
Capítulo 25
EL ARBITRAJE EN EL MARCO DE
LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO
Esther López Barrero
1. Introducción.— 1.1. La estructura básica de la OMC.— a) La OMC como

organización internacional. Su estructura internacional.— b) El Sistema de
Solución de Diferencias (SSD).— 1.2. El arbitraje del artículo 25 del ESD.
¿Una alternativa al sistema de grupos especiales?— 1.3. El arbitraje como
mecanismo auxiliar dentro del ESD.— a) El arbitraje como mecanismo para
la determinación del «plazo prudencial» (Artículo 21.3.c) ESD).— b) El arbi-
traje empleado en la determinación del nivel o la naturaleza de las suspensio-
nes (Artículo 22.6 y 7 del ESD).— 1.4. Arbitrajes especiales fuera del ESD.—
a) El arbitraje en el Acuerdo SMC.— b) El arbitraje en el GATS.— 1.5. La
situación del arbitraje en el contexto de la Ronda de Desarrollo o Ronda
Doha.— 1.6. Consideraciones Finales. ANEXO: Listado de Laudos adoptados
en la OMC.
1. INTRODUCCIÓN
Desde su creación en 1995, se ha señalado a la OMC como uno de los

grandes centros de poder desde los cuales se manejan los cambios eco-
nómicos mundiales. Evidentemente, es innegable la importancia de su
normativa, por un lado por su amplia composición subjetiva —ciento
cincuenta miembros—, e igualmente por el inmenso número de nor-
mas y de sectores comerciales que caen bajo su regulación. Por otro
lado, gran parte del éxito de la organización se deba también al equili-
brio que ha sabido guardar a través de su entramado institucional. En
este sentido, la OMC cuenta con órganos destinados a la creación de
464 ESTHER LÓPEZ BARRERO
normas y al debate político, como todas las organizaciones internacio-

nales, y también forman parte de su organigrama una serie de medios
de supervisión y control del cumplimiento de las normas. Esto permi-
te que, de forma organizada, los miembros participen en la parte legis-
lativa y, al mismo tiempo, puedan recurrir al uso de distintos mecanis-
mos de solución de controversias para resolver las diferencias, en lo
que se conoce como el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC
(en adelante SSD).
El SSD se ha considerado «la joya de la corona» en la OMC. La

organización crea normas y, al mismo tiempo, cuenta con un sistema
que supervisa que se cumplen sus mandatos, o, en caso de ser necesa-
rio, impone resoluciones en los supuestos de incumplimiento de las
mismas mediante el SSD. El paso del antiguo GATT de 1947 a la OMC
supuso, entre otras cosas, la automatización y la jurisdicción del funciona-
miento del SSD, y su consecuente éxito a nivel mundial. Uno de los meca-
nismos que se prevé y se utilizan en el SSD es el arbitraje. A diferencia de
lo que ocurre en otros foros internacionales, dentro de la OMC el arbitra-
je se emplea más como medio auxiliar del funcionamiento general del
sistema, que como mecanismo autónomo de resolución de conflictos.
En este artículo, tras hacer una revisión rápida del funcionamiento

general de la organización, se va a revisar cómo se incardina el arbitra-
je en el SSD de la OMC, descubriendo en qué contextos se emplea,
cuál es su verdadero peso y la importancia de este mecanismo dentro
de la organización.
1.1. LA ESTRUCTURA BÁSICA DE LA OMC
a) La OMC como organización internacional. Su estructura

institucional
La Organización Mundial del Comercio es el organismo internacional

que desde 1995 se encarga de gestionar las normas que regulan los
intercambios comerciales entre sus miembros, siempre que tales
EL ARBITRAJE EN EL MARCO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 465
intercambios se encuentren incluidos en alguno de los acuerdos

abarcados por la organización. Heredera de la normativa y de la es-
tructura del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de 1947, más conocido como GATT de 1947, la OMC establece un
sistema comercial multilateral, que pretende liberalizar el comercio
mundial, sobre la base de los principios de no discriminación y reci-
procidad.
Como organización internacional, la OMC presenta una estructura

compleja y completa. Desde el punto de vista de su entramado
institucional, la OMC cuenta con órganos políticos, órganos destina-
dos a la supervisión del cumplimiento de las normas que ella misma
crea a través de sus órganos políticos, y con un órgano administrativo,
la Secretaría de la OMC. Según el Artículo IV del Acuerdo de
Marrakech por el que se crea la Organización Mundial del Comercio
(en adelante Acuerdos sobre la OMC), la OMC está compuesta por la
Conferencia Ministerial, el Consejo General, el Órgano de Solución de
Diferencias, el Órgano de Examen de Políticas Comerciales, los Consejos
Sectoriales, así como un conjunto de Consejos y Comités establecidos por
los diferentes acuerdos. En su funcionamiento, todos estos órganos reci-
ben la ayuda del órgano administrativo, la Secretaría.1
Los órganos que conforman la estructura institucional básica de la

OMC se pueden agrupar en dos bloques: los órganos políticos y los
órganos del sistema de supervisión y control. La parte política de la
organización está compuesta por la Conferencia Ministerial, el Con-
sejo General, los Consejos Sectoriales, y los Consejos, Comités y Gru-
pos de Trabajo, que se encargan de supervisar o negociar en el contex-
to de algún acuerdo concreto o de un tema en particular (como, por
ejemplo, los grupos de adhesiones, creados ad-hoc para la negociación
de los acuerdos de adhesión de cada nuevo miembro). En la cúspide de
este organigrama se sitúa la Conferencia Ministerial, que es el órgano
supremo de dirección de la OMC. La Conferencia Ministerial se reúne
1
Artículo VI del Acuerdo sobre la OMC. Consultar en www.wto.org, documentos
en línea.
cada dos años, por lo que las labores de la Conferencia, para dar conti-
nuidad al sistema, las asume el Consejo General durante los períodos
inter-conferencias. Tanto en estos dos órganos, como en resto de los
órganos políticos de la OMC, pueden participar todos los miembros,
salvo tasadas excepciones.2 De ahí que se afirme que la OMC es una
organización abierta, en la que los miembros pueden formar parte
de cualquiera de los órganos del sistema. Esta parte de la organiza-
ción, el aparato institucional político, es el que tiene atribuida la
competencia de crear normas, bien a través de su estructura
organizativa habitual, bien mediante la convocatoria de una Ronda
de Negociaciones Multilaterales.
Junto al sistema institucional político, hallamos el sistema de su-

pervisión y control del cumplimiento. Uno de los grandes avances que
presenta la OMC con respecto a su predecesor, el GATT, es que esta-
blece un sistema de supervisión y control del cumplimiento de las obli-
gaciones contenidas en los acuerdos sitos bajo el paraguas de la orga-
nización, que es obligatorio para todos los miembros. La OMC se rige
por el principio de «paquete único» (single undertaking), a diferencia
de lo que ocurría en el GATT.3 Esto implica que los Estados que for-
man parte de la organización tienen que asumir todos los compromi-
sos contenidos en todos los acuerdos abarcados por el Acuerdo sobre la
2
Son órganos de composición restringida del aparato institucional político de la
OMC: el Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos, así
como los grupos de trabajo y los grupos de adhesión. En todos ellos se limita la
participación en beneficio de la eficacia del funcionamiento de dichos órganos.
3
El Acta Final en que se incorporan los resultado de la Ronda Uruguay de
Negociaciones Comerciales Multilaterales, en su apartado 4 establece que:
«Los representantes convienen en que el Acuerdo sobre la OMC estará abierto a
la aceptación como un todo, mediante firma o formalidad de otra clase, de todos
los participantes, de conformidad con el artículo XVI. La aceptación y entrada en
vigor de los Acuerdos Comerciales Plurilaterales incluidos en el anexo 4 del Acuer-
do sobre la OMC se regirán por las disposiciones de cada Acuerdo Comercial
Plurilateral».
4
El Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC, conocido como Acuerdo
sobre la OMC, es el tratado internacional a través del cual se crea la organización.
OMC, a excepción de los acuerdos comerciales plurilaterales.4 Entre

los acuerdos del paquete de la OMC, se encuentran los que regulan los
mecanismos de supervisión y control de su normativa. Por tanto, el
ser miembro de la organización, implica la aceptación automática e
estos mecanismos.
La estructura de supervisión y control que diseñan los acuerdos de

la OMC consta de tres mecanismos: las notificaciones, el sistema de
solución de diferencias y el mecanismo de examen de políticas comer-
ciales. Tanto el primero como el último son mecanismos de supervi-
sión ex ante, es decir, que funcionan de forma automática, sin necesi-
dad de que se produzca ningún incumplimiento por parte de los miem-
bros. Su finalidad última es la de mantener la transparencia del siste-
ma y revisar el grado de cumplimiento de los compromisos por los
miembros. Por su parte, el Sistema de Solución de Diferencias (en ade-
lante SSD) es un mecanismo de control de las obligaciones ex post, es
decir, se activa cuando lo reclama alguno de los miembros de la orga-
nización, por considerar que la normativa que aplica cualquier otro
miembro lesiona sus intereses legítimos o viola los compromisos con-
tenidos en los acuerdos abarcados por la OMC.
Los compromisos materiales, por los que se regulan los intercambios comerciales
entre los miembros, se recogen en otros textos, que están anexados al Acuerdo
sobre la OMC. Así el paquete de compromisos aceptados por los Estados
negociadores en la Ronda Uruguay, en la que se creó la OMC, consistía en el Acuerdo
sobre la OMC, más los casi treinta acuerdos anejos a dicho tratado, más las
obligaciones contenidas en las Listas de Compromisos Específicos. Los acuerdos anejos
al Acuerdo sobre la OMC se estructuraron en cuatro anexos, de los cuales tres eran
de aceptación obligatoria: el Anexo 1, compuesto por los tratados que contenían las
obligaciones comerciales materiales sobre intercambios de mercancías, servicios y
derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, el Anexo 2, que fija
la estructura del Sistema de Solución de Diferencias, y el Anexo 3, que regula el
funcionamiento del Mecanismo de Examen de Políticas Comerciales. El Anexo 4,
que era el que contenía los Acuerdos Comerciales Plurilaterales, era el único en el
que los miembros podían elegir si firmaban o no. Cfr J.H. Jackson, The World Trade
Organization. Constitution and Jurisprudence, The Royal Institute of International
Affairs, Chatham House Papers, 1998, pp. 36 y ss.
b) El Sistema de Solución de Diferencias (SSD)
El SSD tiene la finalidad de «preservar los derechos y obligaciones

de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar
las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las
normas vigentes de derecho internacional público».5 Este sistema de
solución de conflictos entre los miembros de la organización forma
parte de la estructura básica de la misma. Su activación, a iniciativa de
algún miembro, es automática, al haber consentido éstos en el mo-
mento de su incorporación al sistema de la OMC.6
El funcionamiento del SSD se regula en el Anexo 2 del Acuerdo

sobre la OMC, que contiene el Entendimiento de Solución de Dife-
rencias (en adelante ESD).7 Según las normas recogidas en este trata-
5
Artículo 3.2 del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), Anexo 2 del
Acuerdo sobre la OMC. Consultar en www.wto.org, documentos en línea.
6
La automaticidad, por existir un consentimiento previo sobre su funcionamiento,
es una de las grandes ventajas que presenta el sistema de solución de diferencias
de la OMC con respecto a otro tipo de mecanismos de resolución de conflictos
internacionales. Esto permite que una vez presentadas las controversias se resuelva
en un plazo medio estimado de entre dos y tres años. Cfr J.D. Gonzalez Campos
et alt., Curso de derecho Internacional Público, Civitas, 2003, 3ª Edición Revisada,
Capítulo XXIV sobre «El arreglo pacífico de las controversias internacionales»
7
Para un estudio más detallado del funcionamiento del SSD consultar: V. Bou
Franch, «El mecanismo de Solución de Diferencias en la Organización Mundial
del Comercio», en la obra colectiva Temas Actuales de Derecho Comercial. Normas
Legales, Lima, 2004, pp 865-894; A. LIGUSTRO , Le controversia tra Statu nel diritto
del Commercio Internazionale: Dal GATT allÓMC Milano: CEDAM, 1996; LÓPEZ
BARRERO E. «El Sistema de Solución de Diferencias de la Organización Mundial
del Comercio: Funcionamiento y revisión en la Ronda del Milenio». En Revista
Jurídica del Perú, año LIII n.° 49, agosto 2003, pp 95-117; D. Luff, Le Droit de
lÓrganization Mondiale du Commerce, Bruylant, Bruxelles, 2004; M. Montañá
Mora, La OMC y el reforzamiento del sistema GATT. MC GRAW-HILL, Madrid:
1997; F. PIÉROLA CASTRO, Solución de Diferencias en la Organización Mundial de
Comercio, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002; Waincymer J.
WTO litigation. Procedural aspects of formal dispute settlement,London:
Cameron May, 2002.
do, el SSD combina medios diplomáticos de resolución de conflictos,

con mecanismos cuasi-jurisdiccionales y jurisdiccionales de arreglo de
controversias. Así, en un procedimiento normal del SSD, las partes
primero tienen que entablar consultas (medio diplomático).8 Si éstas
resultan infructuosas, el ESD abre dos nuevas opciones: o iniciar un
procedimiento cuasi-jurisdiccional ante los grupos especiales o pane-
les, que termina con la emisión de un informe, que en su caso puede
ser recurrido ante el Órgano de Apelación;9 o bien permite recurrir a
un arbitraje.10 En todo momento durante la sustanciación de la con-
troversia, las partes pueden acudir a cualquier medio diplomático de
solución de conflictos.11 La controversia no se da por terminada has-
ta que el miembro vencido ha aplicado lo acordado, o lo establecido
en la resolución en cuestión. De ahí que, dentro del SSD se distinga
entre la fase destinada a la obtención de un acuerdo o resolución de
la diferencia y la fase destinada a la supervisión de la aplicación de
la misma.
El iter habitual para resolver una controversia en la OMC es aquél

en el que las partes, tras la fase de consultas, solicitan la constitución
de un grupo especial o panel. El desarrollo de la controversia a través
de la intervención de un grupo especial se considera un mecanismo de
resolución de conflictos cuasi-jurisdiccional. Por su composición, es-
tructura y funcionamiento, el grupo especial se asimila a los órganos
jurisdiccionales de resolución de conflictos y se sitúa a caballo entre
un arbitraje y un tribunal jurisdiccional. Se parece a un arbitraje en
que las partes nombran sus miembros, deciden su mandato y fijan,
junto con las personas elegidas como panelistas, las normas de proce-
dimiento según las cuales se sustanciará la diferencia, de acuerdo con
lo establecido en el anexo 3 del ESD. Se asimila a los tribunales en que
el derecho aplicable no lo eligen las partes, y es el derecho de la OMC,
y en que hay partes del procedimiento que están prefijadas y tienen
que ser inexcusablemente respetadas.
8
Artículo 4 del ESD.
9
Artículos 6 y siguientes del ESD.
10
Vid infra apartado siguiente.
11
Artículo 5 del ESD.
Por otra parte, la decisión a la que llega el grupo especial, denomi-

nada informe, se circula entre los miembros y se remite al Órgano de
Supervisión de Diferencias (en adelante OSD). El OSD es un órgano
político —el alter ego del Consejo General—, que tiene atribuida la
competencia de aprobar los informes, tanto de los grupos especiales,
como del Órgano de Apelación, y es, por tanto, el que les otorga su
carácter de vinculantes y firmes.12 De esta forma, el sistema de pane-
les se aleja de los mecanismos jurisdiccionales de resolución de con-
flictos, ya que el órgano que entiende de la controversia, no es el que
trasmite la obligatoriedad a la resolución que elabora. De ahí que se
hable de un sistema cuasi-jurisdiccional de resolución de conflictos.
En aquellos casos en los que alguna o ambas partes de la diferencia

no están de acuerdo con alguno de los fundamentos de derecho del
informe del grupo especial, tienen la posibilidad de, antes de que el OSD
apruebe el informe, recurrirlo ante el Órgano de Apelación.13 Tras el pro-
cedimiento ante este órgano, se emite un nuevo informe, que igualmente
se circula entre los miembros y se remite el OSD para su aprobación.
Una vez adoptados por los informes por el OSD, se pasa a la fase de
vigilancia y supervisión del cumplimiento de las resoluciones, que se
regula en los artículos 19 y siguientes del ESD. En esta fase, nueva-
mente, se mezclan medios diplomáticos, cuasi-jurisdiccionales y juris-
diccionales de resolución de conflictos, para desbloquear los posibles
escollos que aparezcan y evitar que los miembros puedan no cumplir
con las resoluciones adoptadas o pactadas.
1.2. El arbitraje del artículo 25 del ESD. ¿Una alternativa al sistema

de los grupos especiales?
Como se acaba de señalar, el mecanismo habitual de resolución de di-

ferencias en la OMC es el recurso a la intervención de los grupos es-
12
Artículo 16 y 17.14 del ESD.
13
Sobre el funcionamiento del procedimiento de apelación consultar, además de la
bibliografía de la nota 8, ANDRIANARINOVY, M.J. «LÓrgane dáppel de lÓMC».
peciales y del Órgano de Apelación, en su caso. Sin embargo, el ESD

permite que las partes en una controversia puedan recurrir a un arbi-
traje privado, en lugar de emplear el sistema de grupos especiales, tal y
como se establece en el artículo 25 de dicho tratado. El arbitraje apare-
ce así como un sistema alternativo al de los grupos especiales y del
Órgano de Apelación.
Este medio, que tiene carácter voluntario, aparece escuetamente re-

gulado en el artículo 25 del ESD. Como norma, en su sustanciación se
sigue la teoría general del derecho internacional público sobre arbitra-
jes, con algunas excepciones. De ahí que estas reglas se apliquen de
manera supletoria en todo lo que expresamente no aparece regulado
en dicho artículo. Según el artículo 25 del ESD, los requisitos para
activar este medio de resolución de conflictos son, en primer lugar,
que la controversia recaiga sobre «cuestiones claramente definidas por
ambas partes»; y en segundo lugar, que las partes estén de acuerdo en
someterse a él. Evidentemente, estos son requisitos comunes a los ar-
bitrajes que siguen la teoría general del derecho. Reunidos los citados
requisitos, el funcionamiento del arbitraje es el habitual, es decir, las
partes decidirán quiénes serán los árbitros, así como el procedimiento
y las normas aplicables en el mismo, incluyendo o excluyendo la posi-
bilidad de que participen terceros.
Por desarrollarse en el marco del SSD de la OMC, este arbitraje

cuenta con una serie de características propias, que lo distinguen de
otros arbitrajes internacionales; por un lado, los árbitros designados
por las partes deberán someterse a las normas de conducta aprobadas
En RBDI, vol. XXXIII, n.° 1, 2000, pp. 276-340; EHLERMANN C.D. «Six years on
the bench of the ‹World Trade Court›. Some personal experiences as Member of
the Appellate Body of the World Trade Organization». En Journal of World Trade,
vol 36, n.° 4, 2002, pp. 605-640; STEGER D.P. «The appellate body and its contri-
bution to WTO dispute settlement». En The political economy of international
law: essays in honor of Robert E. Hudec. Ed. Kennedy and Soutwick, Cambridge
University Press, 2002, pp 482-495; ZIEGLER A.R. «Scope and function of the WTO
Appellate System: What future after the Millennium Round?». En Max Planck
UNYB, vol 3, 1999, pp. 439-470.
por el OSD,14 y cumplir con las obligaciones de neutralidad, indepen-

dencia e imparcialidad contenidas en dichas reglas;15 por otro lado, las
partes no pueden elegir el derecho aplicable, que será el derecho de la
OMC, según el artículo 3.4 del ESD;16 y finalmente, las partes están
obligadas a notificar al resto de los miembros su intención de recurrir
al arbitraje, así como la solución a la que se llegue en el mismo. Estas
características especiales del arbitraje en el contexto de la OMC pre-
tenden preservar el carácter multilateral y transparente de la organi-
zación, y en especial del SSD.17
Los laudos arbitrales, al igual que ocurre en el resto de los arbitra-

jes, son de obligado cumplimiento para las partes. Los laudos adoptados
en el contexto del éste artículo no pueden ser objeto de apelación. No
obstante, sí se consideran resoluciones del sistema de solución de diferen-
cias de la OMC. Por eso, tienen que comunicarse al OSD y a los Consejos
o Comités correspondientes, para que vigilen que su contenido se adapta a
las obligaciones de la organización,18 y para supervisar su cumplimiento,
ya que sí se les aplican los procedimientos de vigilancia del cumplimiento
y de suspensión de concesiones de los artículos 21 y 22 del ESD.19
14
Vid documento WT/DSB/RC/1.
15
Cfr J. Waincymer, WTO litigation. Procedural aspects of formal dispute settle-
ment. Op. cit. supra, pp 264-266.
16
El artículo 3.4 del ESD establece que:
«Las recomendaciones o resoluciones que formule el OSD tendrán por objeto
lograr una solución satisfactoria de la cuestión, de conformidad con los derechos
y las obligaciones dimanantes del presente Entendimiento y de los acuerdos
abarcados».
17
Cfr PIÉROLA CASTRO, F. Solución de Diferencias en la Organización Mundial de
Comercio. Op. cit. supra, p. 133.
18
Según el artículo 3.5 del ESD:
«Todas las soluciones de los asuntos planteados formalmente con arreglo a las
disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos
abarcados, incluidos los laudos arbitrales, habrán de ser compatibles con dichos
acuerdos y no deberán anular ni menoscabar las ventajas resultantes de los mis-
mos para ninguno de sus Miembros, ni deberán poner obstáculos a la consecu-
ción de ninguno de los objetivos de dichos acuerdos».
19
Artículo 25.4 del ESD.
El uso de este mecanismo hasta la fecha ha sido bastante escaso. De

hecho sólo existe un laudo del artículo 25, y no se ocupa precisamente
del fondo de la controversia principal, sino que se empleó en la fase de
aplicación. En el asunto Estados Unidos, Artículo 110 (5) de la Ley de
Derechos de Autor, los Estados Unidos y la Comunidad Europea se
pusieron de acuerdo para solicitar un arbitraje conforme al artículo
25.2 del ESD, con el mandato de que determinara el nivel de anula-
ción o menoscabo de las ventajas que había perdido la CE, como
consecuencia de la aplicación de la ley estadounidense. El laudo ar-
bitral fijó el nivel de las ventajas que dejaba de percibir la CE en
1.219.900 euros al año.20
Frente al sistema de grupos especiales, este mecanismo de solución

de diferencias permite que las partes sean más dueñas del procedi-
miento, puesto que son ellas las que determinan el régimen por el que
va a discurrir el arbitraje. Es también un mecanismo de una única ins-
tancia, ya que los laudos arbitrales no pueden someterse a apelación,
lo cual disminuye el tiempo total de resolución de la diferencia y aba-
rata sus costes. En este sentido, su uso plantea ciertas ventajas a los
países en desarrollo o menos adelantados.21
El recurso al arbitraje como mecanismo alternativo a los grupos

especiales tenía más sentido en la época del GATT, en la que la práctica
habitual era que los miembros que iban a resultar condenados por el
informe del grupo especial, bloqueasen su adopción en el órgano polí-
tico correspondiente. No obstante, en el actual SSD de la OMC, la
automaticidad de la adopción de los informes de los grupos especiales
y del Órgano de Apelación en el OSD, debido al cambio de signo del
20
Laudo arbitral WT/DS160/ARB25/1, Estados Unidos, Artículo 110 (5) de la Ley
de Derechos de Autor de los Estados Unidos, Recurso al arbitraje del artículo 25
del ESD, 9 de noviembre de 2001.
21
Ver MALKAWI, B.H. «Arbitration and the World Trade Organization. The forgot-
ten provision of article 25 of the Dispute Settlement Understanding». En Jour-
nal of International Arbitration, 2007, vol. 24, n.° 2, pp. 173-188.
consenso necesario para la aprobación, elimina una de las principales

ventajas del arbitraje frente al sistema de paneles antiguo.22
Por otra parte, la activación de este arbitraje requiere el mutuo acuer-

do de las partes. Este acuerdo no es necesario en el caso de la interven-
ción de los grupos especiales,23 lo cual concede agilidad a éste sistema
frente al arbitraje, puesto que en los casos en los que hay verdaderos
intereses contrapuestos entre los miembros, es difícil que puedan lo-
grar un acuerdo para someter la disputa a un tribunal arbitral.
Desde otra perspectiva, se suele señalar también como inconveniente

del recurso a este mecanismo, el hecho de que las partes puedan limi-
tar la intervención de terceros. Evidentemente, cuando las partes esta-
blecen el procedimiento por el que discurrirá el arbitraje, si así lo pac-
tan, pueden eliminar la participación de terceras partes. En un contex-
to de solución de diferencias multilaterales, como es el SSD, si algun
miembro de la organización no parte en la controversia se ve afectado
por el arbitraje y quiere recurrir, se verá obligado a iniciar la
sustanciación de una nueva diferencia, con los inconvenientes de tiem-
po, duplicidad de trabajo y gasto que ello supone.
El escaso uso que se ha hecho del arbitraje del artículo 25 del ESD
no implica que nos encontremos ante un mecanismo innecesario y,
por tanto, cuya supresión podría ser formulada en la actual Ronda de
Negociaciones Comerciales. Bien al contrario, este arbitraje continúa
22
Cfr. WAINCYMER, J. WTO litigation. Procedural aspects of formal dispute settle-
ment. Op. cit. supra, p. 236; M. MONTAÑÁ MORA. La OMC y el reforzamiento del
sistema GATT. Op. cit. supra, p. 150. Sobre el funcionamiento de la adopción de
decisiones en la OMC, consultar E. LÓPEZ BARRERO, El sistema institucional y el
proceso de toma de decisiones en la Organización Mundial del Comercio. Tesis
defendida en la Universidad Complutense de Madrid, julio 2005.
23
En el asuntos sustanciados ante los grupos especiales, el mandato de éstos lo
determina la parte reclamante en su solicitud de establecimiento del panel,
independientemente de que la otra parte esté de acuerdo o no. Ver artículo 6 del
ESD y bibliografía nota 8.
resultando muy útil cuando las partes quieren que la resolución

recaiga sobre asuntos muy concretos, o cuando están de acuerdo en
la solución a aplicar y necesiten simplemente que se fije la cuantía
de la misma.24 En estos casos, el empleo de este mecanismo es el
más aconsejable que el recurso a cualquier otro mecanismo de los
del SSD.
1.3. El arbitraje como mecanismo auxiliar dentro del SSD
Aparte del arbitraje como procedimiento alternativo al de los gru-

pos especiales, el ESD establece otros dos momentos en los que es po-
sible recurrir a este mecanismo de solución de conflictos. Estos arbi-
trajes aparecen en la fase de aplicación de la resolución adoptada en la
controversia. El primero se emplea en aquellos supuestos en que el
miembro vencido no puede cumplir inmediatamente con la resolución
y solicita un plazo para darle cumplimiento, siguiendo el artículo 21 del
ESD. Este artículo establece tres mecanismos sucesivos para fijar el plazo
prudencial; el último de ellos es un arbitraje. El segundo arbitraje apa-
rece en una fase posterior. Se emplea en aquellas controversias en
las que el miembro obligado no cumple y se solicita la adopción de
una suspensión de concesiones, de acuerdo con el artículo 22 del
ESD. Según el artículo 22, la determinación del nivel o la naturale-
za de las suspensión solicitadas, cuando no hay acuerdo entre las
partes, se establecerá por arbitraje.
A diferencia de lo que ocurría con el arbitraje del artículo 25 del

ESD, los arbitrajes de los artículos 21 y 22 del ESD no son sistemas
alternativos a otros mecanismos de solución de conflictos, ni son
voluntarios, sino que, de darse las situaciones que activan los artí-
culos en los que se regulan, de forma automática se inician estos
arbitrajes.
24
Vid WAINCYMER, J. WTO litigation. Procedural aspects of formal dispute settle-
ment. Op. cit., p. 237; documento TN/DS/W/49, propuesta de Australia;
documentos TN/DS/W/42, propuesta de Kenia.
a) El arbitraje como mecanismo para la determinación del «plazo pru-

dencial» (Artículo 21.3.c) ESD)
Una vez que el OSD ha aprobado una resolución sobre una diferen-
cia (es decir, ha aprobado el informe del panel o del Órgano de Apela-
ción, se le ha comunicado el laudo arbitral o la solución acordada
por las partes), el miembro vencido tiene obligación de cumplir lo antes
posible con el contenido de dicha resolución, ex artículo 21.1 del ESD. En
los casos en los que el miembro no pueda cumplir inmediatamente, existe
la posibilidad de que se fije un «plazo prudencial» dentro del cual se debe-
rá cumplir. El «plazo prudencial» tiene la finalidad de dejar al miembro
obligado el tiempo necesario para que, de acuerdo con sus procedimientos
legislativos normales, pueda poner en conformidad sus normas con lo
prescrito en la resolución.25
El artículo 21.3 del ESD establece tres mecanismos sucesivos para

la determinación del plazo prudencial; el primero consiste en la propo-
sición del plazo por el miembro obligado y su aprobación por consenso
por el OSD; el segundo, se basa en la fijación del mismo de común
acuerdo por las partes, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a
la fecha de adopción de la resolución; y el tercero, lo constituye el re-
curso al arbitraje, para que sea un tercero imparcial el que lo establez-
ca. El arbitraje se convierte, así, en el mecanismo de último recurso,
para evitar que se paralice el sistema. De hecho, la práctica demuestra
que es el mecanismo usual de determinación de los plazos de cumpli-
miento bajo el artículo 21.3 del ESD.
El arbitraje del artículo 21.3.c) se inicia con la presentación de la soli-

citud de arbitraje por una de las partes al presidente del OSD.26
25
Laudo arbitral, Corea Impuestos a las bebidas alcohólicas (Corea-Bebidas
alcohólicas), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD,
párrafo 42; Laudo arbitral, Canadá Protección mediante patente de los productos
farmacéuticos (Canadá-Patentes para productos farmacéuticos), Arbitraje de
conformidad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD, párrafo 47.
26
Sirvan como ejemplos los tres últimos documentos presentados al OSD: WT/
DS302/13, República Dominicana-Medidas que afectan a la importación y venta
Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud,

las partes tienen que llegar a un acuerdo sobre el árbitro o los árbitros
que van a intervenir. En caso de no lograrse el acuerdo, el Director
General cuenta con diez días más para el nombramiento de los árbi-
tros. El ESD no establece ningún criterio con respecto a las personas
que pueden intervenir como árbitros, con lo cual no hay límites a la
designación que hagan las partes. No obstante, la práctica muestra que
la tendencia general consiste en designar a miembros en activo o reti-
rados del Órgano de Apelación, que actúan en nombre propio.
Los árbitros fijan el plazo prudencial basándose en la propuesta que

hace el miembro vencido y obligado al cumplimento de la resolución.27
Durante la sustanciación del arbitraje, el miembro vencido deberá de-
mostrar la necesidad y la conveniencia del plazo prudencial solicitado.
Evidentemente, cuanto mayor sea el plazo solicitado, mayor será la
carga de la prueba que tiene que soportar.28
El mandato de los árbitros se circunscribe exclusivamente a la de-

terminación del plazo para el cumplimiento, sin que puedan resolver
sobre ninguna otra cuestión, como si las medidas que se proponen son
interna de cigarrillos (República Dominicana-Importación y venta de Cigarrillos)

Solicitud de arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD
presentada por Honduras; WT/DS286/13, Comunidades Europeas - Clasificación
aduanera de los trozos de pollo deshuesados congelados (CE-Trozos de pollo),
Solicitud de arbitraje presentada por Tailandia de conformidad con el párrafo 3 c)
del artículo 21 del ESD; WT/DS285/11, Estados Unidos - Medidas que afectan al
suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas (Estados
Unidos-Juegos de azar), Solicitud de arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c)
del artículo 21 del ESD presentada por Antigua y Barbuda.
27
Laudo arbitral, Canadá-Protección mediante patente de los productos
28
Laudo arbitral, Canadá-Protección mediante patente de los productos
conformidad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD, párrafo 47; Laudo arbi-
tral, Estados Unidos-Ley Antidumping de 1916 (Estados Unidos-Ley 1916), Arbitraje
de conformidad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD, párrafos 32-33.
las más convenientes o no, o si mediante ellas se dará cumplimiento

completo o no a la resolución.29 Lo que indudablemente sí tiene que
hacer el árbitro es analizar el funcionamiento del sistema legal del
miembro obligado y establecer un tiempo dentro del cual, según sus
actividades normales, este miembro pueda cumplir con la resolución
adoptada dentro del SSD. No obstante, resulta evidentemente muy
difícil hacer tal estimación si no se tiene una idea de cuál va a ser el
mecanismo empleado por el miembro para articular la aplicación de su
nueva obligación. A este respecto, una parte de la doctrina sugería que,
para facilitar la labor de los árbitros en el marco del artículo 21.3.c) y
cumplir con lo establecido en el artículo 19.1 del ESD, sería útil que los
informes de los paneles y del Órgano de Apelación incluyesen indica-
ciones sobre la forma en la que los miembros podían cumplir con sus
recomendaciones.30 Sin embargo, tales consejos irían en contra del
principio de libertad de elección de medidas para el cumplimiento, que
es uno de los derechos básicos de los miembros en el SSD.31 Además,
esta actividad supondría una carga de trabajo extra considerable para
un mecanismo ya sobrecargado, como es el de los paneles y del Órga-
no de Apelación. Por estos motivos la idea no ha encontrado mucho
eco y los árbitros siguen estableciendo el «plazo prudencial» sin saber
cuál será la medida a adoptar por el miembro obligado.32
Al margen de este debate quedan los casos de las reclamaciones en

las que no hay infracción, dado que, según el artículo 26.1 del ESD, los
29
Laudo arbitral, Corea-Impuestos a las bebidas alcohólicas (Corea-Bebidas
alcohólicas), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD,
párrafo 45; Laudo arbitral, Canadá Protección mediante patente de los productos
conformidad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD, párrafos 41-42.
30
Ver FUKUNAGA, Y. «Securing compliance through the WTO Dispute Settlement
System: Implementation of the DSB Recommendations». En Journal of Inter-
national Economic Law, 2006, vol. 9, n.° 2, pp. 383-426.
31
Laudo arbitral, Comunidades Europeas-Medidas que afectan a la carne y a los
productos cárnicos (CE-Hormonas). Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c)
del artículo 21 del ESD, párrafo 38.
32
System: Implementation of the DSB Recommendations». Op. cit. supra, p. 402.
árbitros, a petición de las partes, podrán determinar el nivel de las ven-

tajas anuladas o menoscabadas, y sugerir medios para llegar a un ajus-
te mutuamente satisfactorio.33
A la hora de determinar el plazo prudencial, el artículo 21.3.c) del

ESD establece unas «guías» que pueden ayudar al árbitro en su labor.
Según éstas, el árbitro tratará de que el plazo de cumplimiento no sea
superior a quince meses, contados desde la adopción del informe del
panel o del Órgano de Apelación. No obstante, ese término es mera-
mente orientativo, ya que como reconoce la misma disposición, el ár-
bitro podrá fijar un plazo mayor o menor según las circunstancias del
caso. Hasta diciembre de 2006 se habían adoptado veintiún laudos bajo
esta norma. El período más corto fijado ha sido de 6 meses y el más
largo de quince meses y una semana.34 Por tanto, la tendencia general
de los árbitros es a respetar el plazo máximo de tiempo sugerido por el
artículo 21 del ESD,35 tratando de ajustarlo al menor tiempo posible
Hay que señalar que en las actuales negociaciones de reforma del ESD,
desarrolladas dentro de la Ronda de Negociaciones Multilaterales denominada
del Desarrollo, algunos miembros han presentado propuestas que siguen esta
idea. Vid infra nota al pie 70.
33
Artículo 26.1.c) del ESD.
34
El plazo más corto se fijó en el laudo arbitral en el asunto Canadá-Patentes para
productos farmacéuticos, WT/DS114/13, Arbitraje de conformidad con el párrafo
3.c) del artículo 21 del ESD, párrafo 64. Y el plazo más largo lo estableció el laudo
arbitral del asunto CE-Banano III, WT/DS27/15, Arbitraje en virtud del párrafo
3.c) del artículo 21 del ESD, párrafo 20.
35
En el caso CE-Hormonas, WT/DS26/15 y WT/DS48/13, la Comunidad Europea
solicitó un plazo prudencial de cuatro años sobre la base de que le era necesario
hacer una evaluación del riesgo, antes de comenzar con la adopción de la medida
legislativa, y por tanto, tardaría más en poder aprobar este acto legislativo. Sin
embargo, el árbitro, Julio Lacarte Muró, consideró que el tiempo necesario para
hacer la evaluación del riesgo no se podía incluir en el plazo prudencial de
cumplimiento, y consideró que quince meses eran suficientes para la adaptación
de la normativa europea —desde 13 de febrero de 1998 hasta 13 de mayo de
1999—. Laudo arbitral, Comunidades Europeas-Medidas que afectan a la carne
y a los productos cárnicos (CE-Hormonas), Arbitraje de conformidad con el
párrafo 3.c) del artículo 21 del ESD, párrafos 40-42 y 48.
siempre que las circunstancias del caso lo permitan.36 Sobre este particu-
lar, hay que tener presente que, el hecho de que una de las partes implica-
das en la diferencia sea un país en desarrollo constituye una circunstancia
especial, que debe ser tenida en cuenta por los árbitros a la hora de fijar el
plazo, según se establece en los apartados 2, 7 y 8 del artículo 21 del ESD.37
Según el artículo 21.3 del ESD, los árbitros cuentan con un plazo de
noventa días desde la adopción del informe del grupo especial o del
Órgano de Apelación para finalizar su misión. No obstante, en la prác-
tica casi siempre se solicita una prórroga de este período de tiempo. Dicha
solicitud es aceptada sin problemas por las partes, por resultar manifiesta-
mente insuficiente el plazo, básicamente debido a dos razones. En primer
lugar, porque la solicitud del arbitraje suele hacerse cuando ya ha transcu-
rrido bastante tiempo desde la adopción del informe, lo cual reduce aún
más el tiempo para la elaboración del laudo. Y en segundo lugar, porque la
elaboración de los laudos suele requerir unos debates y una justificación
jurídica, para cuyo desarrollo son necesarios más de noventa días.38
36
Laudo arbitral, Comunidades Europeas-Medidas que afectan a la carne y a los
productos cárnicos (CE-Hormonas), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c)
del artículo 21 del ESD, párrafo 26; Laudo arbitral, Corea-Impuestos a las bebidas
alcohólicas (Corea-Bebidas alcohólicas), Arbitraje de conformidad con el párrafo
3.c) del artículo 21 del ESD, párrafo 37; Laudo arbitral, Canadá-Protección
mediante patente de los productos farmacéuticos (Canadá-Patentes para
productos farmacéuticos), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c) del artículo
21 del ESD, párrafo 47; Laudo arbitral, Estados Unidos-Ley Antidumping de 1916
(Estados Unidos-Ley 1916), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c) del
artículo 21 del ESD, párrafos 32.
37
En este sentido sirve de ejemplo el laudo arbitral del asunto Indonesia-
Automóviles, WT/DS54/15, WT/DS55/14, WT/DS59/13, WT/DS64/12. En el
caso, el plazo normal para completar el proceso legislativo en Indonesia y cumplir
con la resolución de la OMC sería seis meses. No obstante, el árbitro concedió
seis meses más a este país en atención a sus circunstancias comerciales especiales
y por ser país en desarrollo. Laudo arbitral, Indonesia-Determinadas medidas
que afectan a la industria del automóvil (Indonesia-Automóviles), Arbitraje de
38
Ver Organización Mundial del Comercio, Manual sobre el Sistema de Solución
de Diferencias de la OMC, Éditions Yvons Blais, 2004, p. 100. Laudo arbitral,
El laudo arbitral por el que se determina el «periodo prudencial» se

remite a las partes y al OSD, para que lo circulen entre todos los miem-
bros. El OSD no tiene que dar su aprobación al laudo. El laudo es
vinculante desde el momento de su adopción por el árbitro. No obs-
tante, siguiendo los principios del SSD, se comunica a todos los miem-
bros para que todos tengan conocimiento de él, y al OSD, que es el
último responsable de la supervisión del cumplimento de las resolu-
ciones adoptadas en el marco del SSD.
Durante el desarrollo de este arbitraje, las partes conservan el dere-

cho a solicitar al árbitro que suspenda el procedimiento, o a retirar la
solicitud de arbitraje, para poder pactar una solución mutuamente con-
venida con respecto de la aplicación de la resolución.39 También se
permite que las partes cambien el plazo prudencial establecido me-
diante acuerdo.40 Este poder que se les concede a las partes demues-
tra que el arbitraje del artículo 21.3.c) es exclusivamente un meca-
nismo auxiliar, que sirve para evitar que se bloqué el desarrollo del
procedimiento, pero que permanece subyugado a los principios ge-
nerales del SSD.41
Estados Unidos-Medida de salvaguardia definitiva contra las importaciones de

tubos al carbono soldados de sección circular procedentes de Corea (Estados
Unidos-Tubos), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c) del artículo 21 del
ESD, párrafo 4.
39
Laudo arbitral, Estados Unidos – Medida de salvaguardia definitiva contra las
importaciones de tubos al carbono soldados de sección circular procedentes de
Corea (Estados Unidos-Tubos), Arbitraje de conformidad con el párrafo 3.c) del
artículo 21 del ESD, párrafos 6 a 9.
40
Documento WT/DS184/18, Estados Unidos-Medidas antidumping sobre
determinados productos de acero laminado en caliente procedentes del Japón
(Estados Unidos-Acero laminado en caliente), Solicitud de modificación del plazo
prudencial. El documento fue aceptado por el OSD en su reunión de 31 de agosto
de 2004, consultar en documento WT/DSB/M/175, párrafos 25-28.
41
En este sentido, el artículo 3.7 del ESD establece que:
«[…] El objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución
positiva a las diferencias. Se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente
aceptable para las partes en la diferencia y que esté en conformidad con los acuerdos
abarcados. […]».
b) El arbitraje empleado en la determinación del nivel o la naturaleza

de las suspensiones (Artículo 22.6 y 7 del ESD)
Como se ha señalado, el segundo caso en el que se emplea el arbitraje,

dentro del contexto de la aplicación de la resolución de una diferencia,
es el momento de la determinación de la suspensión de concesiones.
Efectivamente, si el miembro vencido no cumple en el plazo esta-
blecido con la resolución negociada entre las partes, o adoptada por
el OSD, o con el laudo arbitral comunicado en su caso, el miembro
perjudicado tiene la posibilidad de solicitar al OSD la aprobación
de una compensación o de una suspensión de concesiones u otras
obligaciones contenidas en los acuerdos abarcados, según el artícu-
lo 22 del ESD.42 Este artículo establece una serie de normas para la
solicitud de compensaciones o de suspensión de concesiones; nor-
mas que gradúan el tipo y el nivel de lo que los miembros pueden
solicitar. Si no hay acuerdo entre ellos sobre el nivel de suspensión
solicitado, o si se alega algún incumplimiento de las normas y prin-
cipios del artículo 22 del ESD, el OSD paralizará la adopción de la
suspensión de concesiones y se someterá la cuestión a arbitraje, ex
artículo 22.6 del ESD.
El arbitraje del artículo 22 del ESD se aplica sólo a los supuestos de

suspensión de concesiones y no a los casos de solicitud de compensa-
ciones. El arbitraje tendrá por objeto la determinación del nivel de equi-
valencia entre la suspensión de concesiones solicitada y la anulación o
el menoscabo sufrida. Para ello, los árbitros deberán calcular el valor
aproximado del daño económico que sufre el miembro perjudicado,
cuantificando el volumen de comercio que ha perdido y que es impu-
table a la medida que se ha declarado incompatible con las normas de
la OMC. Hasta la fecha tal estimación se ha basado casi exclusivamen-
42
El funcionamiento en profundidad de este mecanismo de la OMC se expone
claramente en RUIZ FABRI, H. «Le contentieux de léxécution dans le règlement
des différends de lÓrganisation mondiale du commerce». En JDI, vol. 27, n.° 3,
2000, pp. 605-645.
te en criterios meramente cuantitativos, aunque nada en el ESD

obliga a los árbitros a seguir esta orientación para hacer la estima-
ción.43
Por otra parte, el árbitro podrá también determinar si la suspensión

de concesiones propuesta está permitida en virtud de los acuerdos
de la OMC afectados. Igualmente, si las partes lo solicitan, el árbi-
tro podrá precisar si se han seguido los principios y normas del
artículo 22 del ESD en la solicitud de suspensión de concesiones.44
En este último caso, el árbitro sólo tiene competencia para concre-
tar si se cumplieron o no tales principios. De no cumplirse, deberá
ser la parte implicada la que tenga que adaptar la solicitud a dichos
principios.
En cuanto a la designación de los árbitros, a diferencia de lo que

ocurre en la teoría general de los arbitrajes, los árbitros, en este caso,
no los designan las partes. Según el artículo 22.6 del ESD, actuarán de
árbitros los miembros del grupo especial, en caso de estar disponibles.
Si no es posible su intervención, es el Director General el que los nom-
bra. El nombramiento puede recaer sobre un único árbitro o sobre un
grupo. El árbitro designado tendrá que cumplir con su mandato den-
tro de los sesenta días siguientes a la fecha de expiración del plazo
prudencial, aunque en la práctica suelen durar más.
43
Laudo arbitral Comunidades Europeas-Régimen para la importación, venta y
distribución de bananos (CE-Banano III), Recurso de las Comunidades Europeas
al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, párrafos 7.1-7.8;
laudo arbitral, Comunidades Europeas-Medidas que afectan a la carne y a los
productos cárnicos (CE-Hormonas), Recurso de las Comunidades Europeas al
arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, párrafos 36-79. Contra
esta teoría, consultar los laudos arbitrales de los asuntos: Estados Unidos-Ley
Antidumping de 1916 (Estados Unidos-Ley 1916), WT/DS136/ARB, párrafos
6.1-6.17, y Estados Unidos-Ley de compensación por continuación del dumping
o mantenimiento de las subvenciones de 2000 (Estados Unidos-Ley de
compensación (Enmienda Byrd)), párrafos 3.80-3.81 y 3.105 a 3.126. Cfr H.
Spamann, «The Myth of ‹rebalancing› retaliation in WTO Dispute Settlement prac-
tice». En Journal of International Economic Law, 2006, vol 9, n.° 1, pp. 31-79.
44
Ver artículo 22.7 del ESD.
Con respecto al tema de la carga de la prueba en el caso de este

arbitraje, el ESD mantiene silencio. Los árbitros, mediante sus resolu-
ciones, han ido definiendo qué le corresponde a la parte que reclama
contra la suspensión solicitada —es decir, al miembro vencido en la
controversia que aún no ha cumplido con la resolución— presentar
todos los argumentos y pruebas necesarios para poder determinar que
se trata de obtener una suspensión no equivalente al daño produci-
do.45 Evidentemente, el miembro perjudicado por el no cumplimiento
es el que solicitará la suspensión de concesiones y se presupone que tal
solicitud se ajusta a lo establecido en el artículo 22.4 del ESD. Es, por
tanto, la otra parte de la diferencia la que tiene que demostrar que tal
solicitud no se ajusta a derecho. En todo caso, los laudos arbitrales han
afirmado que, como en otros procedimientos, a la parte que alega una
circunstancia o un hecho le corresponde la obligación de probar su
existencia, presentando las evidencias necesarias.46
45
Laudo arbitral, Comunidades Europeas. Medidas que afectan a la carne y a los
productos cárnicos (CE–Hormonas), Recurso de las Comunidades Europeas al
arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, párrafo. 9; laudo arbitral
Brasil–programa de financiación de las exportaciones para aeronaves (Brasil–
Aeronaves), Recurso del Brasil al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22
del ESD y al párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, párrafo 2.8; laudo arbi-
tral Estados Unidos-Trato fiscal aplicado a las «empresas de ventas en el
extranjero» (Estados Unidos–EVE) , Recurso de los Estados Unidos al arbitraje
previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y al párrafo 11 del artículo 4 del
Acuerdo SMC, párrafos 2.8 y 2.10; laudo arbitral Canadá-Créditos a la exportación
y garantías de préstamos para las aeronaves regionales (Canada–Créditos y
garantías para las aeronaves) , Recurso del Canadá al arbitraje previsto en el
párrafo 6 del artículo 22 del ESD y al párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC,
párrafo 2.6.
46
Laudo arbitral Comunidades Europeas-Régimen para la importación, venta y
distribución de bananos (CE-Banano III), Recurso de las Comunidades Europeas
al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, párrafos 37 y 38;
laudo arbitral, Comunidades Europeas-Medidas que afectan a la carne y a los
productos cárnicos (CE-Hormonas), Recurso de las Comunidades Europeas al
arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, párrafos 9 a 11; laudo
arbitral Brasil–programa de financiación de las exportaciones para aeronaves
(Brasil-Aeronaves), Recurso del Brasil al arbitraje previsto en el párrafo 6 del
El laudo resultante es vinculante para las partes y tiene efecto de

cosa juzgada.47 Como el resto de las resoluciones que ponen fin a al-
guna controversia en el SSD, el laudo una vez adoptado, se deberá
comunicarse al OSD y a las parte, para que se circule entre el resto de
los miembros. La comunicación al OSD en este caso, además de res-
ponder a los criterios generales señalados sobre la comunicación de las
resoluciones dentro del SSD, cuenta con un plus de necesidad y es que,
en el caso de que una de las partes solicite nuevamente la suspensión
de concesiones, el OSD tiene obligación de concederla, salvo que tal
solicitud no se ajuste a lo establecido en el laudo, o que el OSD decida
por consenso negativo no hacerlo.
Uno de los problemas de aplicación que plantea este arbitraje es

que, si se recurre a él cuando el miembro condenado ha adoptado algu-
na medida en cumplimiento del informe, al mismo tiempo que se acti-
va este arbitraje, se puede abrir un procedimiento de los del artículo
21.5 del ESD (conocido como panel sobre el cumplimiento). El ESD no
deja claro qué mecanismo tiene preferencia. En los asuntos en los que
se ha dado esta circunstancia, en su mayoría las partes han recurrido a
firmar acuerdos bilaterales, a través de los cuales se ha determinado la
preferencia en favor del panel sobre cumplimiento del artículo 21.5
del ESD. De manera que, hasta que no se terminase el procedimiento
de este grupo especial, las partes se comprometían a no recurrir al
arbitraje del artículo 22 del ESD. Esta misma línea ha sido la manteni-
artículo 22 del ESD y al párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, párrafos 2.8
y 2.9; laudo arbitral Estados Unidos-Trato fiscal aplicado a las «empresas de ventas
en el extranjero» (Estados Unidos-EVE), Recurso de los Estados Unidos al arbitraje
Acuerdo SMC, párrafo 2.11; laudo arbitral Canadá - Créditos a la exportación y
garantías de préstamos para las aeronaves regionales (Canadá-Créditos y
garantías para las aeronaves), Recurso del Canadá al arbitraje previsto en el
párrafo 6 del artículo 22 del ESD y al párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC,
párrafos 2.6-2.8.
47
El propio artículo 22.7 del ESD establece que: «Las partes aceptarán como
definitiva la decisión del árbitro y no tratarán de obtener un segundo arbitraje».
da por la jurisprudencia de la OMC, en los asuntos en los que las par-

tes no han llegado a un acuerdo.48 Excepcionalmente en algunos asun-
tos las partes han acordado que se desarrollasen paralelamente ambos
procedimientos. Lo cual puede resultar un inconveniente, en aquellos
asuntos en los que se apruebe una nueva resolución por el panel sobre
el cumplimiento, que afecte al nivel de anulación o menoscabo del
miembro que solicitó la suspensión.49 En este supuesto, el informe del
árbitro que fija dicho nivel no respetaría el principio de equivalencia y,
por tanto, podría ser objeto de recurso.
Desde otra perspectiva, el beneficio del recurso a las medidas de

retorsión contenidas en el artículo 22 del ESD es más teórico que prác-
tico, sobre todo en el caso de los países en desarrollo, dado que su adop-
ción puede implicar más un perjuicio económico que un beneficio.50
De ahí es uso limitado de este artículo en comparación con la actividad
general del SSD.51
48
Ver RHODES, S.A. «The Article 21.5/22 problem: Clarification Through bilateral
agreements?». En Journal of International Economic Law, vol. 3, 2000, pp. 553-
558. Asunto Canadá-Medidas que afectan a la importación de leche y a las
exportaciones de productos lácteos (Canadá-Productos lácteos), Entendimiento
complementario entre el Canadá y los Estados Unidos con respecto a los
procedimientos previstos en los artículos 21 y 22 del ESD, documento WT/DS103/
24; Asunto Estados Unidos-Medidas que afectan al suministro transfronterizo
de servicios de juegos de azar y apuestas (Estados Unidos-Juegos de azar), Acuerdo
entre Antigua y Barbuda y los Estados Unidos, con respecto a los procedimientos
previstos en los artículos 21 y 22 del ESD, documento WT/DS285/16.
49
Asunto Estados Unidos-Trato fiscal aplicado a las «empresas de ventas en el
extranjero» (Estados Unidos-EVE), Entendimiento entre las Comunidades
Europeas y los Estados Unidos con respecto a los procedimientos previstos en los
artículos 21 y 22 del ESD, documento WT/DS108/12.
50
Ver BRONCKERS M. y N. VAN DER BROCK. «Financial compensation in the WTO.
Improving remedies of WTO dispute settlement». En Journal of International
Economic Law, vol. 8, n.° 1, 2005, pp. 101-126.
51
A finales de diciembre de 2006, el número de informes adoptados por los grupos
especiales era de 108 y los informes circulados por el Órgano de Apelación, 76. El
número de laudos arbitrales del artículo 21.3.c) aprobados ascendía a 23, mien-
tras que sólo se habían adoptado 9 laudos del artículo 22.6 del ESD. De los cuatro
Por otra parte, el arbitraje en sede de este artículo sólo se aplica a la

suspensión de concesiones y no a las compensaciones. Hay una parte
de la doctrina, y de la membresía, que considera que sería beneficioso
su aplicación igualmente a las compensaciones, en iguales términos
que los establecidos para la suspensión.52 Esto haría que el mecanismo
de compensación fuese más flexible y se recurriese más a él, limitán-
dose el uso de las suspensiones, que son una medida más traumática
para el comercio, y que como el propio ESD puntualiza, deben ser el
último recurso.53
1.4. Arbitrajes especiales fuera del ESD
Una de las intenciones de los Estados miembros al crear la OMC, y

traspasarle a ésta todo lo que había sido el sistema del GATT, fue la de
unificar los mecanismos de solución de diferencias que se empleaban
dentro del sistema comercial multilateral y situarlos todos bajo el ESD.
A pesar de esta buena intención, algunos acuerdos continúan conte-
niendo cláusulas especiales de resolución de conflictos, cuya aplicación
es preferente frente al ESD. Por lo que respecta al arbitraje, hay dos
países que solicitaron arbitraje conforme a este artículo sólo uno de ellos era país
en desarrollo, Brasil. Cfr. K. Leitner y S. Lester, «WTO Dispute Settlement 1995-
2006, A Statistical Analysis». En Journal of International Economic Law, 2007,
vol. 10, n.° 1, pp. 165-179; y el apartado de Solución de Diferencias, www.wto.org
52
System: Implementation of the DSB Recommendations». Op. cit. supra, p. 413.
Este autor cita como ejemplo el acuerdo de compensación al que se llegó en el
asunto Estados Unidos-Sección 110(5), el cual fue fijado por un arbitraje de los
del artículo 25 del ESD. En cuanto a las propuestas de los miembros que apoyan
esta mejora del artículo 22, consultar las propuestas de la CE (TN/DS/W/1), la
de Japón (TN/DS/W/32) y la de Ecuador (TN/DS/W/9).
53
En este sentido, el artículo 3.7. in fine establece que:
«[…] El último recurso previsto en el presente Entendimiento para el Miembro
que se acoja a los procedimientos de solución de diferencias es la posibilidad de
suspender, de manera discriminatoria contra el otro Miembro, la aplicación de
concesiones o el cumplimiento de otras obligaciones en el marco de los acuerdos
abarcados siempre que el OSD autorice la adopción de estas medidas».
54
Las subvenciones de productos primarios se encuentran reguladas en el Acuerdo
acuerdos anexo al Acuerdo sobre la OMC que contienen arbitrajes

especiales: el Acuerdo sobre Subvenciones y Médicas Compensatorias
(en adelante Acuerdo SMC) y el Acuerdo General sobre el Comercio
de Servicios, más conocido por sus siglas en inglés GATS (en adelante
GATS).
De los cinco supuestos de arbitraje que contienen estos acuerdos,

hasta la fecha sólo uno de ellos se ha aplicado, el del artículo 4 del
Acuerdo SMC, y probablemente, esta tendencia no cambie. Como se
analiza a continuación, en estos casos, al igual que en los supuestos
generales del ESD ya estudiados, se trata de arbitrajes que aparecen en
momentos puntuales de la resolución de las controversias, para evitar
que se bloquee la diferencia y permitir que ésta pueda llegar a buen fin.
a) El arbitraje en el Acuerdo SMC
El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias es el acuer-

do que estable el régimen por el que se regulan las subvenciones con-
cedidas a productos no primarios.54 Tres de sus artículos hacen refe-
rencia al uso del arbitraje en el contexto de las subvenciones: el artícu-
lo 4, para las subvenciones prohibidas, el artículo 7, para las subven-
ciones recurribles y el artículo 8, para las no recurribles.
El artículo 4 del Acuerdo SMC detalla las acciones que deben seguir
los miembros cuando crean que otra parte está concediendo o mante-
niendo subvenciones prohibidas por el acuerdo.55 El procedimiento
fijado por este artículo sigue el desarrollo normal de las controversias
sobre la Agricultura. Por su parte, el régimen de las subvenciones que afectan a

los servicios se fija en el GATS. Como estudio en profundidad de las subvenciones
en el ámbito de la OMC, se recomiendan LUENGO HERNÁNDEZ DE MADRID G.E. , El
derecho de las subvenciones en la OMC Madrid: Marcial Pons, , 2006; y K.
ADAMANTOPOULOS y M.J. PEREYRA-FRIENDRICHSEN, EU Anti-Subsidy Law & Prac-
tice, 2ª Edition, Sweet & Maxwell, 2007.
55
Artículo 4.1 del Acuerdo SMC.
señalado en el ESD, es decir, primero se tendrán que entablar consul-

tas entre las partes; de no resolverse la diferencia mediante éstas, se
pasará al establecimiento de un grupo especial, y en último caso, se
invocará el recurso al Órgano de Apelación.56
Dentro de la fase de cumplimiento, si el informe que se adopte en la

diferencia ha considerado que la subvención es de las prohibidas por el
acuerdo y el miembro condenado no cumple con la resolución del in-
forme en el plazo establecido, la otra parte podrá solicitar al OSD la
adopción de «contramedidas apropiadas», según el aparatado 10 del
artículo 4. Cuando las partes no se pongan de acuerdo sobre las
contramedidas a adoptar, recurrirán al arbitraje del artículo 22.6 de
ESD. No obstante, en este caso al árbitro se le otorga un mandato más
amplio, puesto que, además del mandato que le corresponde por el
artículo 22.6 del ESD, el apartado 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC le
permite «determinar si las contramedidas son apropiadas». De ma-
nera que, la labor del árbitro en este contexto consistirá en: 1) deter-
minar si la contramedida es apropiada y 2) precisar si el nivel de sus-
pensión solicitado es equivalente a la anulación y en el menoscabo.57
El artículo 4.11 constituye una norma especial, que se aplica junto

con el artículo 22.6 del ESD y que prevalece sobre éste en caso de
existir algún conflicto en la aplicación de ambas normas.58 Dicho de
otro modo, las conclusiones a las que lleguen los árbitros al analizar si
las contramedidas son apropiadas, prevalecen sobre aquéllas que se
56
A diferencia del procedimiento general, el grupo especial estará asistido por el
Grupo Permanente de Expertos en subvenciones, regulado en el artículo 24 del
Acuerdo SMC.
57
Laudo arbitral Brasil–programa de financiación de las exportaciones para
aeronaves (Brasil–Aeronaves), Recurso del Brasil al arbitraje previsto en el párrafo
6 del artículo 22 del ESD y al párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, párrafo
3.18.
58
Laudo arbitral Estados Unidos-Trato fiscal aplicado a las «empresas de ventas en
el extranjero» (Estados Unidos-EVE), Recurso de los Estados Unidos al arbitraje
Acuerdo SMC, párrafo 2.6.
deriven del análisis del nivel de equivalencia.59 Por otra parte, según el
apartado 12 de este mismo artículo, los plazos para el desarrollo del
procedimiento señalados en el ESD se reducirán a la mitad en los asun-
tos de subvenciones prohibidas.
En el artículo 7 del Acuerdo SMC, de manera similar al artículo 4,

se fijan las acciones que pueden tomar los miembros cuando piensen
que las subvenciones que concede o mantiene otro miembro causan
daño a una rama de su producción nacional (subvenciones recurribles).
Como en el caso anterior, si en la fase de cumplimiento fuese necesa-
rio recurrir a una contramedida, se activará el artículo 22.6 del ESD,
ampliándose también en este caso el mandato del árbitro. Así, según el
apartado 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC, el árbitro, además de
establecer si el nivel de la suspensión de concesiones es equivalente,
deberá determinar «si las contramedidas son proporcionales al grado
y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se ha deter-
minado».60
Por último, el artículo 8 del Acuerdo SMC regula unas subvencio-

nes especiales permitidas, que se califican como no recurribles. Se tra-
ta de subvenciones concedidas para I+D, destinadas a regiones
desfavorecidas, u otorgadas para modernizar instalaciones existentes.
A pesar de considerarse no recurribles, según el artículo 9 del Acuerdo
SMC, si la aplicación de estas subvenciones causa un daño grave a otro
miembro, éste podrá presentar una reclamación, primero solicitando
consultas, con el miembro que está aplicando la subvención que le daña,
y después sometiendo la cuestión a la revisión del Comité de Sub-
59
Laudo arbitral Estados Unidos - Trato fiscal aplicado a las «empresas de ventas en
el extranjero» (Estados Unidos-EVE), Recurso de los Estados Unidos al arbitraje
Acuerdo SMC, párrafos 5.23 y 5.49; Laudo arbitral Brasil-programa de
financiación de las exportaciones para aeronaves (Brasil-Aeronaves), Recurso
del Brasil al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y al párrafo
11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, párrafo 3.47 y 3.57.
60
Hasta la fecha no existe jurisprudencia de este artículo.
venciones y Medidas Compensatorias (en adelante Comité SMC).

El Comité SMC, que es un órgano político compuesto por repre-
sentantes de todos lo miembros, tiene la obligación de revisar la
petición del miembro reclamante, siguiendo lo dispuesto en el artí-
culo 8.4, y determinar lo antes posible si las subvenciones recurri-
das cumplen con los criterios del acuerdo o, en otro caso, si deben
ser modificadas.
Si el Comité SMC no formula conclusiones sobre lo que se le soli-

cita, o si no se está de acuerdo con las determinaciones del Comité
SMC, así como si en particular alguna de las subvenciones infringe las
condiciones enunciadas en este mismo artículo, cualquier miembro
podrá someter la cuestión a un arbitraje, ex artículo 8.5 del Acuerdo
SMC. El Comité SMC fijó en 1998 el procedimiento que debería se-
guir dicho arbitraje.61 Este procedimiento, cuyo espíritu era el de faci-
litar el desarrollo de este arbitraje y aumentar la transparencia del
sistema, desvirtúa una de las esencias del arbitraje, cual es el hecho de
que las partes se sientan más dueñas del proceso y diseñen, según sus
necesidades y las circunstancias del caso, el iter del arbitraje para la
controversia.
Hay que señalar que según el artículo 31 del Acuerdo SMC, la vi-
gencia de los artículos 8 y 9 del dicho acuerdo era temporal —cinco
años—. Transcurrido este período de tiempo, los miembros tendrían
que llegar a un acuerdo para su prórroga. El plazo se cumpló en di-
ciembre de 1999, sin que se lograse tal acuerdo en las reuniones del
Comité SMC,62 por lo que se entiende que este tipo de subvenciones
han caducado y deben ser eliminadas.63
61
Documento G/SCM/19.
62
Consultar las actas de las reuniones del Comité de esas fechas, contenidas en los
documentos G/SCM/M/18, G/SCM/M/20, G/SCM/M/22, G/SCM/M/24.
63
Cfr. G.E. Luengo Hernández de Madrid, El derecho de las subvenciones en la
OMC, pp 200-202.
b) El arbitraje en el GATS
Los intercambios comerciales de servicios que lleven a cabo los miem-

bros de la OMC deberán seguir las normas del GATS.64 Dos de sus
artículos contienen cláusulas sobre el uso del arbitraje en sede del co-
mercio de servicios: el artículo XXI, dedicado a la modificación de las
Listas de Compromisos Específicos, y el artículo XXII, que regula el
mecanismo de consultas.65
En el caso de la modificación de las Listas de Concesiones del artí-

culo XXI del GATS, los miembros podrán recurrir al arbitraje si, al
plantearse una modificación ante el Consejo del Comercio de Servi-
cios por alguno de los miembros, éste no consigue llegar a un pacto
con cualquier otro miembro en cuanto al acuerdo compensatorio que
van a aplicar. Todo miembro afectado deberá participar en este arbitra-
je. El recurso al arbitraje deja en suspenso la retirada de las concesio-
nes y, una vez emitido el laudo, sus conclusiones deberán ser respeta-
das por los miembros.66 En caso de no cumplir el miembro modificante
con lo que establezca la resolución arbitral, el miembro afectado podrá
retirar o modificar ventajas equivalentes a las conclusiones no cum-
plidas.
Por otra parte, las diferencias que puedan surgir entre los miem-
bros sobre la determinación de si una medida está abarcada por un
acuerdo de doble imposición establecido entre ellos, deberán
64
Como estudio general del GATS se recomienda M. López Escuedro, El comercio
internacional de servicios después de la Ronda Uruguay. Madrid: Tecnos, 1996;
R. García López, La liberalización del comercio de servicios en la OMC. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999; WTO Secretariat, A Handbook on the GATS Agreement,
Cambridge Unversity Press, London, 2006.
65
Cfr. W. Zdouc, «WTO Dispute Settlement practice relating to the GATS». En
Journal of International Economic Law, vol 2, n.° 2, 1999, pp. 295-346.
66
El Consejo del Comercio de Servicios dando cumplimiento al mandato del artículo
8.5 del GATS aprobó en julio de 1999 el procedimiento para la modificación de
Listas de Concesiones, donde también se fija le estructura básica del arbitraje a
seguir en estos casos. Tal información se encuentra en el documento S/L/80.
sustanciarse según lo prescrito en el párrafo 3 del artículo XXII del

GATS. De acuerdo con este artículo, las partes primero entablarán con-
sultas y, en caso de ser infructuosas, plantearán la cuestión ante el
Consejo del Comercio de Servicios, que tiene la obligación de remitir
el asunto a un arbitraje, obligatorio y vinculante para los miembros. El
GATS no especifica nada más sobre la sustanciación de este arbitraje y
hasta hoy no hay práctica sobre este artículo. Previsiblemente, de acti-
varse este arbitraje, se le aplicará la teoría general de arbitrajes, con las
limitaciones señaladas para el arbitraje del artículo 25 del ESD.
1.5. La situación del arbitraje en el contexto de la Ronda del Desa-

rrollo o Ronda Doha
La Declaración de Doha de 2001, que inicia una nueva Ronda de

Negociaciones Multilaterales, incluye entre sus mandatos negociado-
res la revisión del ESD.67 Sobre esta base, los Miembros comenzaron a
presentar y a discutir sus diferentes propuestas de mejora del ESD a
partir de enero de 2002. Hasta la fecha han sido pocos los avances de
las negociaciones en general, incluido el ámbito de SSD, por lo que
actualmente las negociaciones siguen muy abiertas. No obstante, se pue-
den trazar unas líneas básicas, que más o menos se han seguido en las
discusiones de la reforma del ESD desde su inicio, y que probablemente
serán las que finalmente se acepten en el resultado de la Ronda de Doha.
Las reformas, que parecen contar con más apoyos en el ámbito de la

solución de diferencias, siguen la denominada tendencia legalista del
SSD iniciada en la Ronda Uruguay, es decir, triunfan las propuestas
que pretenden fortalecer los mecanismos jurisdiccionales o cuasi-ju-
risdiccionales de solución de conflictos. En este sentido, las discusiones
se han centrando en la mejora del funcionamiento del sistema de pa-
neles y del Órgano de Apelación, el fortalecimiento de la fase de cum-
plimiento, la flexibilidad y el control por parte de los Miembros del
SSD, la aplicación del principio de trato especial y diferenciado dentro
67
Consultar WT/MIN(01)/DEC/1, p. 30.
del SSD, el uso de la información de carácter estrictamente confiden-

cial, la precisión de los derechos de las terceras partes, el tema de la
economía procesal y las cuestiones relacionadas con la transparen-
cia.68
En lo que afecta al arbitraje, este mecanismo de solución de dife-

rencias va a mantener el mismo peso que tenía y que es el que los
miembros diseñaron en la Ronda Uruguay. En general, las reformas
que le afectan no se deben a que los miembros están interesados en
aumentar su presencia en el SSD, sino que, al hilo de otros cambios del
funcionamiento del SSD, es necesario alterar el empleo que del arbi-
traje se hacía hasta ahora en este contexto.
68
Todos estos temas son los que se están debatiendo en las últimas consultas
informales que han mantenido los miembros sobre la reforma del ESD, según el
informe del presidente del OSD reunido en sesión extraordinaria para las
negociaciones, documento TN/DS/20.
Las diferentes propuestas de los miembros para mejorar el ESD se pueden con-
sultar en la página web de OMC. Igualmente resultan ilustrativos el informe de
P. SUTHERLAND et alt., «The Future of the WTO: Addressing institutional challenges
in the new millennium», Report by the Consultative Board to the former Direc-
tor-General Supachai Panitchpakdi,World Trade Organization, 2004, http://
www.wto.org/English/thewto_e/10anniv_e/future_wto_e.pdf.; T. COTTIER, «The
WTO permanent panel body: a bridge too far?», Journal of International
Economic Law, vol 6, n.° 1, 2003, pp 187-202; W.J. DAVEY, «The case for a WTO
permanent panel body», Journal of International Economic Law, vol 6, n.° 1,
2003, pp. 177- 186; W.J. DAVEY, «The Sutherland Report on Dispute Settlement:
a Comment». En Journal of International Economic Law, vol 8, n.° , 2005, pp
321-328; F. Roessler, “Comment on a WTO Permanent panel body”, Journal of
International Economic Law, vol 6, n.°1, 2003, pp. 230-235; D.P. Steger, «WTO
Dispute Settlement: systemic issues», en http://www.international.gc.ca/eet/
research/TPR-2005/TPR-2005_Chapter_03_-_Steger.pdf .
Las propuestas de algunos países en desarrollo discurren justo en sentido contra-
rio, es decir, tratan de fortalecer el recurso a los medios no jurisdiccionales conte-
nidos en el artículo 5 del ESD. En este sentido, consultar los documentos TN/DS/
W/16, propuesta Paraguay, TN/DS/W/43, propuesta Jordania.
Así, por ejemplo, dentro de la fase de cumplimiento, con respecto a

las reformas que afectan al arbitraje del artículo 21.3.c), la mayoría de
las propuestas de los miembros se orientan a reducir el tiempo necesa-
rio para la determinación del plazo prudencial, llegando a plantearse
en algunos casos la posibilidad de que sea el grupo especial, en el pro-
pio informe, el que lo señale. De esta forma, se alega que, en caso de
incumplimiento, no se retrasará la posibilidad de activar las medidas
del artículo 22 del ESD.69 No obstante, el único documento elaborado
por el presidente hasta la fecha, sólo recoge las propuestas de reduc-
ción del tiempo para la determinación del plazo prudencial.70 Igual-
mente, dicho documento recalca la necesidad de tener en cuenta las cir-
cunstancias especiales de los países en desarrollo en el contexto del artícu-
lo 21.3, reforzando la aplicación del principio de trato especial y diferen-
ciado que les corresponde. Finalmente, como futura novedad se incluye
también en este artículo la determinación de los plazos de los artículos 4.7
y 7.9 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.
En cuanto a las modificaciones del arbitraje del artículo 22 del ESD,

las propuestas se dirigen, por un lado, a clarificar la secuencia de apli-
cación de los mecanismos de los artículos 21.5 y 22 del ESD, recogien-
do el orden que en el desarrollo de la práctica se les está dando.71 Y por
otro lado, pretenden aligerar la determinación del nivel de anulación y
menoscabo. En este sentido, se baraja la posibilidad de que las partes
puedan recurrir al arbitraje del actual artículo 22.6 del ESD incluso
antes de que se solicite el establecimiento del plazo prudencial, desde
la adopción del informe por el OSD hasta la presentación de la solici-
69
Consultar los documentos TN/DS/W/32, propuesta de Japón; TN/DS/W/33,
propuesta de Ecuador; TN/DS/W/38, propuesta CE; TN/DS/W/43, propuesta de
Jordania; TN/DS/W/49, propuesta de Australia.
70
Documento TN/DS/9, artículo 21, párrafo 3.
71
Documento TN/DS/M/20, Acta de la sesión extraordinaria del OSD celebrada
en el Centro William Rappard, 22 de octubre de 2004, para 5-13; TN/DS/W/43,
propuesta de Jordania. Vid supra apartado 3.b) El arbitraje empleado en la
determinación del nivel o naturaleza da las suspensiones (Artículo 22.6 y 7 del
ESD), in fine.
tud de suspensión de concesiones.72 Además se pretende incluir un

nuevo párrafo en el artículo 22 —párrafo 9.d) en principio— de acuer-
do con el cual se pueda solicitar un nuevo arbitraje, de forma rápida,
para la determinación de un nuevo nivel de anulación o menoscabo,
que sea conforme con lo dispuesto en la resolución del grupo especial
sobre el cumplimiento, del actual artículo 21.5 —previsiblemente fu-
turo artículo 21 bis—.73
El arbitraje del artículo 25 del ESD, como mecanismo alternativo al

sistema de paneles, está pasando desapercibido por las negociaciones y
no se ha propuesto ninguna reforma sobre el mismo. En la propuesta
de Australia, se sugería la inclusión del recurso a este mecanismo, pero
no como alternativa al sistema de paneles, sino para los supuestos en
los que, dentro del contexto del artículo 22, se solicitasen compensa-
ciones por los terceros intervinientes. En esta línea, Australia propo-
nía para este caso recurrir al arbitraje rápido del artículo 25, cuyo ob-
jeto sería determinar si éstos tienen derecho a la compensación o no.74
Igualmente, en la propuesta del grupo africano se planteaba el uso del
arbitraje del artículo 25 para la determinación de la cuantía del daño
que sufre un país en desarrollo o menos adelantado, en el contexto de
la reforma del artículo 3.6 en lo relativo a la retirada de las medidas
antes o durante el desarrollo de las consultas.75 Sin embargo, tales
propuestas han sido apartadas de las negociaciones por ahora.
Cabe señalar, finalmente, que una de las novedades que se están

negociando y que afectan al arbitraje es la que se refiere a la posibili-
dad que plantean algunos miembros de que los árbitros reciban co-
72
Documento TN/DS/9, artículo 22, párrafo 1 bis; TN/DS/W/22, propuesta de
Japón; TN/DS/W/91, propuesta de México.
73
Documento TN/DS/9, artículo 22; documento TN/DS/M/32, Acta de la sesión
extraordinaria del OSD celebrada en el Centro William Rappard, 24-25 de abril
de 2006, para 5; TN/DS/W/32, propuesta de Japón, resultado de su coordinación
con la CE.
74
Documento TN/DS/W/49, propuesta de Australia.
75
Documento TN/DS/W/42
municaciones confidenciales, según lo establecido en al artículo 18 del

ESD; artículo que sólo se aplicaba a los grupos especiales y al Órgano de
Apelación.76
1.6. Consideraciones finales
Como se demuestra a lo largo del artículo, el uso del arbitraje en el

contexto de la OMC tiene éxito en la medida en que se integra en el
funcionamiento general del SSD. Al crearse la OMC y estructurarse de
forma más sistemática las soluciones de diferencias, el arbitraje se situó
como mecanismo bisagra —artículo 21.3.c) y artículo 22.6 y 22.7 del ESD—
para evitar el bloqueo del sistema y que éste lograse su fin último, cual es
que los miembros pongan su normativa interna de acuerdo con lo esta-
blecido en los acuerdo multilaterales. En este sentido, los arbitrajes de los
artículos 21.3.c), 22.6 y 22.7 del ESD cumplen perfectamente su misión.
Por lo que respecta al arbitraje del artículo 25 del ESD, es decir, el

arbitraje como mecanismo alternativo al sistema de grupos especiales,
aún hay cuestiones sobre su uso que están sin resolver. Así, por ejem-
plo, no se ha definido si los miembros tienen que firmar acuerdos de
recurso al arbitraje ad-hoc, o podrían también recurrir a la firma de un
acuerdo general de sometimiento a arbitraje de todas las diferencias
futuras que pudieran surgir. El escaso peso de este arbitraje explica la
poca importancia, por no decir nula, que los miembros le han concedi-
do a su regulación. A corto y medio plazo no es previsible que este
mecanismo vaya a cambiar su ritmo de aplicación. Evidentemente, pro
futuro nada impediría que se convertirse en el mecanismo central de
solución de diferencias, si en algún momento se llegase a dar el hipo-
tético caso de que se colapsase el recurso a los grupos especiales. Desde
una perspectiva más realista, este arbitraje puede ir adquiriendo rele-
vancia como medio para determinar cuestiones puntuales y accidenta-
les de las diferencias. Por otra parte, es igualmente factible que se per-
file como medio atractivo de solución de controversias, alternativo al
76
Documento TN/DS/9, artículo 18, párrafo 2; documento TN/DS/W/41, propuesta
de Canadá.
sistema de paneles, para los países en desarrollo, por tratarse de un

mecanismo más rápido y menos costoso.
El análisis comparado del desarrollo de los arbitrajes dentro de la

OMC con los arbitrajes que siguen la teoría general del derecho sobre
la materia en otros foros, revela que las características especiales de
este mecanismo en la OMC —eliminación de la posibilidad de elec-
ción del derecho aplicable, aplicación a los árbitros de las normas de
conducta empleadas para otros terceros que resuelven controversias
en el SSD, comunicación obligatoria del laudo al OSD— se orientan a
limitar parte de la independencia propia de este mecanismo, en bene-
ficio del mejor funcionamiento del sistema multilateral comercial den-
tro del cual se sitúa.
Anexo: Listado de laudos adoptados en la OMC

ANEXO: LISTADO DE LAUDOS ADOPTADOS EN LA OMC

77
(Datos hasta diciembre de 2006)
Nombre de la diferencia Título abreviado Número Laudo del Laudo del

artículo 21.3.c) artículo 22
República Dominicana- República DS302 Sí No

Medidas que afectan a la Dominicana
importación y venta Importación y venta
interna de cigarrillos de cigarrillos
Comunidades Europeas- CE-Trozos de pollo DS286 Sí No

Clasificación aduanera
de los trozos de pollo
deshuesados congelados
Estados Unidos- Estados Unidos- DS285 Sí No

Medidas que afectan al Juegos de azar
suministro
transfronterizo de
servicios de juegos de
azar y apuestas
Comunidades Europeas- CE-Trozos de pollo DS269 Sí No

Clasificación aduanera
de los trozos de pollo
deshuesados congelados

Exámenes por extinción Exámenes por
de los derechos anti- extinción respecto de
dumping impuestos a los los artículos
artículos tubulares para tubulares para
campos petrolíferos campos petrolíferos
procedentes de la
Argentina
Estados Unidos - Estados Unidos- DS264 Sí No

Determinación definitiva Madera blanda V
de la existencia de
dumping respecto de la
madera blanda
procedente del Canadá
77
Fuente: Elaboración propia sobre los datos obtenidos del apartado Solución de
Diferencias página web OMC (visita 30 de julio de 2006). www.wto.org.

Comunidades Europeas- CE-Preferencias DS246 Sí No

Condiciones para la arancelarias
concesión de
preferencias arancelarias
a los países en desarrollo
Estados Unidos- Estados Unidos-Ley DS234 Sí Sí

Ley de compensación de compensación
por continuación del (Enmienda Byrd)
dumping o
mantenimiento de las
subvenciones de 2000
Canadá-Créditos a la Canadá-Créditos y DS222 No Sí

exportación y garantías garantías para las
de préstamos para las aeronaves
aeronaves regionales
Estados Unidos-Ley de Estados Unidos-Ley DS217 Sí Sí

compensación por de Compensación
continuación del (Enmienda Byrd)
dumping o
mantenimiento de las
subvenciones de 2000
Chile-Sistema de bandas Chile-Sistema de DS207 Sí No

de precios y medidas de bandas de precios
salvaguardia aplicados a
determinados productos
agrícolas

Medida de salvaguardia Tubos
definitiva contra las
importaciones de tubos
al carbono soldados de
sección circular
procedentes de Corea
Canadá-Período de Canadá-Período de DS170 Sí No

protección mediante protección mediante
patente patente
Estados Unidos-Ley Estados Unidos-Ley DS162 Sí No

Antidumping de 1916 de 1916

Estados Unidos- Estados Unidos- DS160 Sí Sí

Artículo 110(5) de la Ley Artículo 110 (5) de la
de Derecho de Autor de Ley de Derecho de
los Estados Unidos Autor
Argentina-Medidas que Argentina-Pieles y DS155 Sí No

afectan a la exportación cueros
de pieles de bovino y a la
importación de cueros
acabados
Canadá-Determinadas Canadá-Automóviles DS142 Sí No

medidas que afectan a la
industria del automóvil
Canadá-Determinadas Canadá-Automóviles DS139 Sí No

medidas que afectan a la
Estados Unidos-Ley Estados Unidos-Ley DS136 Sí Sí

antidumping de 1916 de 1916
Canadá-Protección Canadá-Patentes DS114 Sí No

mediante patente de los para productos
productos farmacéuticos farmacéuticos
Chile-Impuestos a las Chile-Bebidas DS110 Sí No

bebidas alcohólicas alcohólicas
Estados Unidos-Trato Estados Unidos-EVE DS108 No Sí

fiscal aplicado a las
«empresas de ventas en
el extranjero»
Chile-Impuestos a las Chile-Bebidas DS87 Sí No

Corea-Impuestos a las Corea-Bebidas DS84 Sí No

Corea-Impuestos a las Corea-Bebidas DS75 Sí No

Indonesia- Indonesia- DS64 Sí No

Determinadas medidas Automóviles
que afectan a la industria
del automóvil


del automóvil

del automóvil
Indonesia-Determinadas Indonesia- DS54 Sí No

medidas que afectan a la Automóviles
Comunidades Europeas- CE-Hormonas DS48 Sí Sí

Medidas que afectan al
ganado y su carne
(hormonas)
Brasil-Programa de Brasil-Aeronaves DS46 No Sí

financiación de las exporta-
ciones para aeronaves
Comunidades Europeas- CE-Banano III DS27 Sí Sí

Régimen de la
importación, venta y
distribución de bananos
Comunidades Europeas- CE-Hormonas DS26 Sí Sí

Medidas que afectan al
ganado y su carne
(hormonas)
Australia-Medidas que Australia-Salmón DS18 Sí No

afectan a la importación
de salmón
Japón-Impuestos sobre Japón-Bebidas DS11 Sí No

las bebidas alcohólicas alcohólicas II


LOS AUTORES
RAMÓN ESCALER BASCOMPTE
El profesor Escaler es Licenciado en Derecho por la Universidad Pompeu

Fabra (1997), Postgraduado en prueba judicial en la Universidad de
Barcelona (1998) y Doctor en Derecho con la calificación de sobresa-
liente cum laude por unanimidad en la Universidad Pompeu Fabra
(2002) con la tesis doctoral «La administración judicial», bajo la direc-
ción del Dr. Francisco Ramos Méndez.
Es autor de los libros La administración judicial (2004) y El

desahucio por falta de pago (2006), ha realizado estancias de investi-
gación en The Trinity College Dublin (Irlanda) y sus líneas de investi-
gación son las medidas cautelares, la ejecución, la atención a la víctima
y los juicios declarativos especiales.
El Doctor Escaler en la actualidad es profesor de Derecho procesal

en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.
JULIÁN-PEDRO GONZÁLEZ VELASCO
El profesor González Velasco es Licenciado en Derecho por la Univer-

sidad de Valladolid (Premio extraordinario, Premio Lasalle Boluda y
Premio del Ayuntamiento de Valladolid al mejor expediente académi-
co) y obtuvo el grado de Doctor en Derecho por la Università de
Bologna (Italia) y el Premio Extraordinario Mario Jacchia a la mejor
tesis Derecho Privado.
Entre sus publicaciones más importantes destacan sus trabajos so-

bre las partes en los procesos sobre seguridad social, nuevas técnicas y
su utilización en la práctica de la prueba testifical en el proceso laboral,
el proceso para la declaración y los procedimientos ordinarios en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, los principales actos procesales en
los procesos para la declaración en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la
audiencia al rebelde.
En la actualidad el doctor González es Director del Área de Derecho

Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad CEU-San Pablo.
JULIO V. GONZÁLEZ GARCÍA
El profesor González García es Licenciado en Derecho por la Universi-

dad Autónoma de Madrid y Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid. Ha sido Investigador en Harvard University
(1994) y el Instituto Universitario Europeo (2001).
Entre sus publicaciones más relevantes se encuentran «Sociedades

estatales de obras públicas» (en prensa), «Financiación de
infraestructuras públicas y estabilidad presupuestaria» (2007), «Sen-
tencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Selec-
ción, prólogo, notas introductorias, traducción y epílogo», (en coautoría
con Miguel Beltrán de Felipe) (2005) (2ª Edición, 2006);
«Infraestructuras de telecomunicaciones y Corporaciones locales»
(2003); «La revisión extraordinaria de sentencias contencioso-admi-
nistrativas» (2.000); «La titularidad de los bienes del dominio públi-
co» (1998) y «El alcance del control judicial de las Administraciones
Públicas en los EE.UU. de América» (1996).
Ha dirigido, asimismo, Derecho de los bienes públicos (2003) y el

Diccionario de bienes y obras públicas (2007).
En la actualidad, el Doctor González es Profesor Titular de Derecho

administrativo en la Universidad Complutense de Madrid, Universi-
dad de la que es su Secretario General desde 2003.
BEATRIZ DÍAZ MADRERA
Es Licenciada en Derecho (2000) y Doctora cum laude por unanimi-

dad, por la Universidad de Oviedo (2005).
Ha formado parte, como personal investigador, en diversos proyec-

tos universitarios financiados por instituciones públicas, en materia
de aguas y organización administrativa.
En la actualidad, ejerce como abogada, desempeñando el cargo de

Directora del Área de Derecho Administrativo de la firma Junceda &
Medina Abogados, S.L., con sedes en Barcelona, Oviedo, Elche, Murcia
y Granada.
Ha obtenido, en el año 2006, el segundo premio de Estudios Finan-

cieros en Derecho Administrativo, por el trabajo «Imputación del daño
responsabilidad objetiva y jurisdicción en las actividades contratadas
por la Administración educativa».
Es autora de distintas monografías y artículos sobre Derecho Ad-

ministrativo, habiendo participado en foros académicos y profesiona-
les. Recientemente, en julio del año 2007, ha sido editado su último
libro, la Responsabilidad Patrimonial de la Administración en el ámbi-
to educativo.
FRANCISCO JAVIER JUNCEDA MORENO
Licenciado en Derecho por la Universidad de Oviedo (1993), alcanzó

el grado de Doctor por la Universidad de Valladolid, con la defensa de
la tesis «Minería, Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. Un
intento de sistematización jurídica», calificada con Sobresaliente «Cum
Laude» por unanimidad (1999).
Es autor de 16 monografías y volúmenes colectivos y de 36 artícu-

los, comentarios jurisprudenciales y recensiones y de varios libros Cues-
tiones Medioambientales (1999), Derecho Ambiental. Guía

jurisprudencial de legislación y procedimiento (2002), Diccionario de
términos básicos ambientales (2002), Comentarios a la Ley 1/2005 de
9 de marzo, de comercio de emisión de gases de efectos invernadero y
a restante normativa de aplicación del Protocolo de Kioto (2005), en-
tre otros. Asimismo, es Coordinador del libro Temas Actuales de De-
recho Administrativo.
Fue Miembro del equipo redactor del «Informe de las Comunida-

des Autónomas», elaborado por el Instituto de Derecho Público por
encargo y patrocinio del Senado y las Comunidades Autónomas. (1998-
2001).
El Doctor Junceda es profesor de Derecho Administrativo de la Uni-

versidad Internacional de Cataluña y Miembro de la Academia Astu-
riana de Jurisprudencia.
ROSA MARÍA VENTAS SASTRE
La profesora Rosa María Ventas es Licenciada y Doctora en Derecho

por la Universidad Complutense de Madrid con la calificación de so-
bresaliente cum laude por unanimidad, universidad en la que obtuvo
en el Instituto de Criminología de la Facultad de Derecho el título de
Especialista en Criminología y Magíster en Criminología.
En la actualidad, la doctora Ventas es profesora de Derecho penal en

la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
MIGUEL ÁNGEL DÁVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS
Es Licenciado en Derecho y Diplomado en Asesoría de Empresas (E-

1), por la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid. Doctor en
Derecho por la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid, califica-
do con Sobresaliente cum laude por unanimidad.
Ha impartido clases de grado en las Facultades de Derecho de varias

Universidades, tanto públicas como privadas.
Abogado en ejercicio desde 1995, es asesor de varias empresas y

asociaciones y ha sido Asesor de la Senadora Vicepresidenta de la Co-
misión de Ciencia y Tecnología de la Cámara Alta para temas legales
relacionados con las nuevas tecnologías.
Es Socio de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y

miembro de The International Institute of Informatics and Systemics
(IIIS).
Actualmente es profesor de su especialidad en varios Master y múl-

tiples cursos y seminarios de varias Universidades y empresas, con
múltiples colaboraciones en distintas publicaciones, tanto en español
como en inglés.
MARÍA DEL PILAR PERALES VISCASILLAS
La profesora Pilar Perales se licenció por la Universidad Autónoma de

Madrid (1991), y obtuvo el grado de Doctora en Derecho por la Uni-
versidad Carlos III de Madrid (1996) con Premio Extraordinario.
Fue Visiting Scholar en las Universidades de Columbia, Arizona y

Pace, donde asimismo fue Adjunct Professor of Law y ha sido Profe-
sora Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de
Madrid.
En su trayectoria, obtuvo el Primer Premio La Ley para el mejor

artículo jurídico en profesionales (1996), el Primer Premio para el mejor
artículo jurídico en la categoría mercantil otorgado por Datadiar (2000)
y el Primer Premio del Tribunal Arbitral de Barcelona (2005) por su
trabajo «Arbitrabilidad de los derechos de propiedad industrial y de la
competencia». Ha sido también conferenciante y profesora invitada
en diversos foros y universidades como Columbia y Arizona (USA),
Panamericana (México) y Queensland (Australia).
Es autora de diversos libros como La Formación del Contrato de

Compraventa Internacional de Mercaderías (1996), La Separación de
Socios y Partícipes (2000), El derecho de separación del socio en las
sociedades de capital (2001) y Derecho Mercantil Internacional. El
Derecho Uniforme (2003) en coautoría con el profesor Rafael Illescas
Ortiz.
La Doctora Perales es Delegada de España ante la Comisión de Na-

ciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL),
Miembro del Chartered Institute of Arbitrators (MCIArb), de la
International Academy of Commercial and Consumer Law (IACCL)
y en la actualidad es Catedrática de Derecho Mercantil de la Universi-
dad de La Rioja.
MARTA GONZALO QUIROGA
La profesora Marta Gonzalo es Licenciada en Derecho por la Univer-

sidad de Salamanca (1995), cursó el cuarto año de su carrera en la
Universidad de Siena (Italia) y se doctoró en Derecho por la Universi-
dad Complutense de Madrid (2001) con la calificación máxima de so-
bresaliente cum laude por unanimidad.
Es Abogada, colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,

es especialista en contratación internacional, derecho del comercio in-
ternacional y arbitraje comercial internacional y ha venido impartien-
do distintas asignaturas en varias titulaciones Universitarias, como «De-
recho e Instituciones del Comercio Internacional», «Nacionalidad Ex-
tranjería y Ciudadanía Europea», «Derecho Internacional Privado»,
«Derecho de los Negocios internacionales», «Derecho del Comercio
Internacional», «Practicum de Derecho Internacional Privado», «Mé-
todos alternativos de solución de conflictos», «Cláusulas y procedi-
mientos arbitrales» y los Cursos de Doctorado de «Derecho Privado
Europeo» y «Nuevos retos del comercio internacional». Asimismo, es
docente en diversos Masters y en diferentes Cursos organizados por el

Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y la Escuela Diplomática.
Ha sido también nombrada árbitro internacional (2006) y ha reali-

zado diversas estancias de investigación en centros extranjeros, entre
los que destacan, el Institut of Advanced Legal Studies —IALS— en
Londres, la Cámara de Comercio Internacional —CCI— y la OCDE
en París, el Asser Institut de la Haya y la Universidad de Leiden en los
Países Bajos, las Universidades italianas de Bolonia, Siena y el Institu-
to Europeo de Florencia y The University College Cork—UCC— en
Irlanda.
En la actualidad, la doctora Gonzalo Quiroga es profesora de Derecho

internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
El profesor Guillén es Licenciado en Derecho (1993) y Doctor (2001)

por la Universidad Complutense de Madrid con la tesis El estatuto
jurídico del consumidor.
Ha sido Profesor Investigador Ramón y Cajal, Visiting Profesor en

la William and Mary Law School de Virginia (Estados unidos) y Ase-
sor Jurídico en las Cortes Generales.
Es autor de los libros Libre Competencia y Estado Autonómico

(2005), El Estatuto Jurídico del Consumidor (2002), La regeneración
de la Administración Pública en Gran Bretaña (primer autor, en cola-
boración Jesús Ángel Fuentetaja Pastor), (1996).
Ha realizado estancias en la Universidad de Edimburgo (1994), la

Universidad de Harvard (1995-1997) y la Universidad de William &
Mary (2006) y obtuvo el Primer Puesto en la VI Edición del Premio de
Investigación de Consumo concedido por la Comunidad de Madrid
(1999).
En la actualidad, el doctor Guillén es Profesor Titular de Derecho

Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos.
SUSANA PÉREZ ESCALONA
La profesora Susana Pérez es Licenciada y Doctora en Derecho y ha

obtenido el primer premio del Premio Nacional de artículos jurídicos
«García Goyena», por el trabajo «La impugnación de acuerdos sociales
mediante arbitraje en Derecho de asociaciones: admisibilidad teórica y
viabilidad práctica» (2005).
Es autora de monografías como La Asociación y el Derecho de So-

ciedades: Una revisión en clave contractual; (2007); El derecho de aso-
ciación y las asociaciones en el sistema constitucional español (2007)
y de otras publicaciones como «Las fuentes del derecho de asociación»
(2000); «La Asociación y el Derecho de Sociedades: breves notas para
un debate» (2004); «El reparto de competencias normativas en mate-
ria de asociaciones» (2001); «Un caso de inadmisión de asociados por
razón de sexo: los límites a la libertad de contratar en la comunidad de
pescadores El Palmar» (2005); «El concepto y la personalidad jurídica
de la Asociación Europea: problemas de interpretación a la luz del De-
recho nacional» (2005); «La impugnación de acuerdos sociales mediante
arbitraje en Derecho de asociaciones: admisibilidad teórica y viabili-
dad práctica»(2006); «Constitucionalidad de la Ley Orgánica de Aso-
ciaciones y distribución de competencias» (2006).
En la actualidad, la doctora Susana Pérez es Profesora de Derecho

Mercantil en la Universidad de La Rioja.
DOMINGO BELLO JANEIRO
El profesor Domingo Bello nació en A Coruña y se licenció en Dere-

cho con Premio Extraordinario de fin de carrera por la Universidad de
Santiago de Compostela, en la que consiguió el grado de Doctor con la
máxima calificación de sobresaliente cum laude y el Premio Extraor-

dinario.
El profesor Bello Janeiro es autor de libros sobre la sociedad de ga-

nanciales, el retracto, precario, los arrendamientos urbanos o la pro-
tección de consumidores y usuarios y de más de medio centenar de
artículos científicos, siendo sus publicaciones traducidas al idioma ruso
por parte del Centro de Derecho Civil Adjunto a la Oficina del Presi-
dente de Rusia, y es miembro del consejo de redacción de la Revista
Española de Derecho Agrario y Alimentario y de las Revistas Jurídicas
de las Universidades de Santiago de Compostela, La Coruña y Grana-
da, dirigiendo la colección Derecho de Daños de la editorial Reus.
Está en posesión de la Cruz de San Raimundo de Peñafort, máxima

condecoración jurídica en España, otorgada mediante Orden del Mi-
nisterio de Justicia, como reconocimiento por su labor investigadora
en el ámbito jurídico.
Fue Director General de la Escuela Gallega de Administración Pú-

blica (EGAP), Vice-Decano de la Facultad de Derecho en la la Univer-
sidad de Santiago de Compostela y ha sido designado árbitro por el
Banco Mundial del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI) para distintos procesos arbitrales.
Académico de número de la Academia Gallega de Jurisprudencia y

Legislación, el doctor Bello es Catedrático de Derecho Civil de la Uni-
versidad de A Coruña.
BÁRBARA DE LA VEGA JUSTRIBÓ
La profesora Bárbara de la Vega es Licenciada en Derecho con la espe-

cialidad en Derecho Comunitario por la Universidad San Pablo-CEU
de Madrid, donde obtiene la máxima calificación por el Doctorado
Europeo (2004) con su tesis doctoral sobre la limitación de la respon-
sabilidad del naviero. Asimismo, es Master en Derecho de la Unión
Europea de la Universidad Carlos III de Madrid, Master in International

Business Law por The Fletcher School of Law and Diplomacy (EE.UU.)
y el Instituto de Empresa de Madrid y cuenta con el Diploma del Cen-
tro de Estudios e Investigación de la Academia de Derecho Internacio-
nal de La Haya.
Ha realizado investigaciones en varias Universidades e Institucio-

nes españolas y extranjeras como la Universidad Carlos III de Madrid
o la Academia de Derecho Internacional de La Haya. Asimismo, ha
desempeñado diversas actividades en el ámbito de Derecho como el
ejercicio de la abogacía, la administración de justicia y la docencia com-
paginadas con la coordinación y gestión académica y el asesoramiento,
siendo el más reciente el prestado Ministerio de Justicia de España.
Como docente inició su andadura en la Universidad San Pablo-CEU.

Entre su producción bibliográfica destacan las obras La jurisprudencia
española en materia de seguro marítimo (1879-1998) (2000), La limi-
tación de la responsabilidad del naviero. Convenio de limitación de
responsabilidad derivada de reclamaciones de Derecho marítimo
(2004) y La limitación de responsabilidad por créditos marítimos (en
prensa).
En la actualidad, la doctora Bárbara de la Vega es profesora de De-

recho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid.
ISABEL VIOLA DEMESTRE
La profesora Isabel Viola es Licenciada y Doctora en Derecho. Es, tam-

bién, Máster en gestión y resolución de conflictos: mediación por la
Fundación Bosch Gimpera–Les Heures (Universidad de Barcelona). Ha
realizado tareas de investigación sobre distintos temas del área del
Derecho civil, en particular, en sede de obligaciones y contratos, desta-
cando su labor en el tema relativo a la subrogación y modificación de
préstamos hipotecarios a instancias del deudor y el contrato de tran-
sacción en el Código civil; también se ha dedicado al estudio de insti-
tuciones del Derecho de Familia, con especial atención, a las cuestiones
relativas a la mediación familiar. Ha realizado estancias de investiga-

ción en Italia (Universidad de Salerno) y en Francia (Biblioteca Nacio-
nal en París y en la Universidad de Lyon-2).
En la actualidad, la doctora Viola es Profesora Titular de Derecho

Civil en la Universidad de Barcelona.
FÁTIMA YÁÑEZ VIVERO
La profesora Yánez se doctoró (2001) con una Tesis titulada «Las capi-
tulaciones matrimoniales en perjuicio de acreedores y la anotación
de embargo sobre bienes ex-gananciales».
Su tesis doctoral obtuvo el Premio Extraordinario de Doctorado con-

cedido por su Universidad para las tesis leídas en los Cursos 1999-
2000 y 2000-2001. Obtuvo además, el Accésit del «Premio Jerónimo
González» (2002), concedido por el Colegio de Registradores de Espa-
ña a tesis relacionadas con temas registrales.
Ha realizado estancias de investigación en Italia (2005 y 2006) y en

Alemania (2006), así como en la Escuela de Negocios española, Insti-
tuto de Empresa (2002).
En la actualidad, la doctora Yáñez es profesora de Derecho Civil de

la UNED y forma parte del grupo investigador de varios proyectos de
investigación concedidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, de
España, así como del Grupo de Investigación Consolidado «Protección
Civil de la persona» cuyo responsable es el Prof. Lasarte Álvarez.
ARÁNZAZU ROLDÁN MARTÍNEZ
La profesora Roldán es Licenciada en Derecho por la Universidad

Complutense de Madrid (1990) y obtuvo el grado de Doctora en Dere-
cho (2001) con la calificación de cum laude por unanimidad.
Está acreditada por la Agencia de Calidad, Acreditación y Prospectiva

de las Universidades de Madrid, en las categorías de Contratado Doc-
tor de Universidad Pública, Profesor Doctor de Universidad Privada y
Ayudante Doctor.
Ha intervenido como ponente, tanto en España como en Hispano-

américa, en diversos Seminarios, Congresos y Conferencias relacio-
nados con la Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres,
las Nuevas Tecnologías aplicadas a las relaciones laborales, la
Discapacidad y el Derecho Deportivo.
Ha participado como miembro en diversos proyectos de investiga-

ción con financiación pública externa, relacionados con el Derecho De-
portivo, la Extranjería y la Inmigración y con la Solución Extrajudicial
de Conflictos.
Desde 2006 la Doctora Roldán es profesora titular de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Europea de Madrid
y continúa siendo autora de publicaciones en revistas españolas e his-
panoamericanas y coautora de monografías sobre diversos temas de
su especialidad.
MARTA ARROYO GONZÁLEZ
La profesora Arroyo es Licenciada en Derecho (1986) y Doctora Cum

Laude por Unanimidad por la Universidad Complutense de Madrid
(1996).
En la actualidad es Defensora Universitaria de la Universidad Eu-

ropea de Madrid (UEM) y está en posesión de la acreditación positiva
otorgada por la Agencia de Calidad, Acreditación y Prospectiva de las
Universidades de Madrid (ACAP) en las figuras de Profesora Contra-
tada Doctora y Profesora Doctora de Universidad Privada.
En la Universidad Europea de Madrid, ha sido Directora del Depar-

tamento de Derecho Privado, Secretaria de la Comisión de Doctorado
e Investigación y tiene como líneas de investigación la Seguridad y

salud en el trabajo y la conciliación de la vida laboral y familiar.
Ha publicado como autora múltiples artículos de su especialidad y

es coautora también en la redacción de diversas publicaciones como
Cuestiones prácticas de la Nueva Ley Concursal; Relaciones labora-
les de personas con discapacidad; Temas actuales de Derecho de Labo-
ral (esta última publicada en el Perú) y del manual Doce Lecciones de
Derecho del Trabajo. Especial referencia al sector turístico. Ha impar-
tido múltiples conferencias en materia de prevención de riesgos labo-
rales y Derecho colectivo del trabajo a nivel nacional e internacional.
La Doctora Arroyo ejerció funciones judiciales en lo Social como

Juez sustituta y en la actualidad es Profesora Titular de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Europea de Madrid.
SOL GONZÁLEZ SEOANE
Es Licenciada en Derecho por la Universidad San Pablo CEU (2003)

con calificación de sobresaliente y Doctora en Derecho con la califica-
ción de sobresaliente cum laude.
Está en posesión del Diploma de Derecho Penal de la Universidad

de Salamanca (2001) y es Abogada.
Es autora de trabajos de publicaciones relacionadas con el ámbito

convivencial del menor, con el denominado incidente concursal labo-
ral, la influencia de la Ley Concursal en la Ley de Procedimiento La-
boral, entre otros.
En la actualidad, la doctora González Seoane es profesora en la Fa-

cultad de Derecho de la Universidad CEU-San Pablo y es también Aca-
démica Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Le-
gislación.
JORGE LUIS COLLANTES GONZÁLEZ
El Letrado Collantes nació en Perú, estudió la carrera de Derecho en-

tre las Universidades Carlos III de Madrid, la Universidad de Zarago-
za, amplió en paralelo su formación en el Instituto de Derecho Inter-
nacional y Relaciones Internacionales de Salónica (Grecia, 2000) y el
Ámsterdam Center for the International Law (2002) y obtuvo el títu-
lo de Licenciado por la Universidad Internacional de Cataluña (2002).
Continuó un Master en Jurisdicción Penal Internacional en la Univer-
sidad Internacional de Andalucía superando los módulos con la máxi-
ma calificación: sobresaliente (2002-04) y realizó un Postgrado en In-
versiones Extranjeras y Doble Imposición en la Universidad de Barce-
lona (2003).
Durante la Licenciatura fue Miembro de The European Law

Student’s Association-Zaragoza, mediante la cual fue Delegado en el
Foro Jóvenes por Europa (1997) y Presidente del Concurso Nacional
de Ensayo sobre la Paz (1999); distinguido en congresos universitarios
por sus trabajos inéditos sobre Derecho Penal (U. de Barcelona, 1997,
y U. de Zaragoza, 1999), en los Premios Juventud del Rotaract Club de
Alcoi (1997); y Miembro del Consejo de Redacción de la Revista de
Ciencias Penales (1998-2002).
El Licenciado Collantes es Miembro del Ilustre Colegio de Aboga-

dos de Barcelona y ejerce la abogacía en asuntos de Derecho Interna-
cional Privado.
LIDIA MORENO BLESA
La profesora Moreno es Licenciada en Derecho por la Universidad

Complutense de Madrid (Premio Extraordinario de Licenciatura) y
Doctora en Derecho con sobresaliente cum laude por unanimidad con
la Tesis «La regulación de la energía en los contextos comunitario eu-
ropeo y español: los problemas de extranjería en el sector de la electri-
cidad».
Es Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Euro-

pea de Madrid, donde ha sido Coordinadora de la Escuela de Práctica
Jurídica y Directora del Postgrado «Experto Jurídico en Internet», y
Asesora de esta universidad en contrato con el Instituto Nacional de
Consumo sobre Gestión de la Red Extrajudicial Europea. Es autora de
publicaciones sobre el sector energético, extranjería, comercio inter-
nacional y los consumidores.
La doctora Moreno está acreditada por la ACAP como Profesora

Contratada Doctora y Profesora Doctora de Universidad Privada, fue
seleccionada por la Comisión Europea para estudios y consultoría so-
bre ciudadanía y juventud y es Profesora de Derecho Internacional
Privado en la Universidad Europea de Madrid.
MARÍA CRISTINA HERMIDA DEL LLANO
La profesora Hermida es Doctora en Derecho (1996), título que alcan-

zó con la calificación de Cum Laude por unanimidad y con la tesis «La
Filosofía moral y la Filosofía jurídico-política de J.L.L. Aranguren»,
defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Madrid, habiendo sido dirigida por el Prof. Dr. D. Elías Díaz García.
Obtuvo una beca postdoctoral Alexander von Humboldt (Alema-

nia) y realizó una estancia investigadora realizada en la Facultad de
Derecho de la Universidad Humboldt de Berlín, con el proyecto de
investigación titulado «Análisis económico del concepto del poder»,
bajo la dirección del Prof. Dr. Hasso Hofmann (1998-2000).
Es autora de los libros: José Luis López Aranguren (1909-1996);

Aranguren. Estudio sobre su vida, obra y pensamiento; Filosofía del
Derecho y del Estado. De Sócrates a Séneca, coautora junto al Prof. Dr.
Klaus Adomeit; Los derechos fundamentales en la Unión Europea.
La doctora Hermida es Miembro de la Asociación Española de His-

panismo Filosófico desde 1995 y de la Asociación Española Alexander
von Humboldt desde 2001, Académica correspondiente de la Real Aca-

demia de Jurisprudencia y Legislación y, en la actualidad, es Profesora
Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Rey Juan Carlos de
Madrid.
NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVAR
El profesor Zambrana-Tévar es Licenciado en Derecho por la Univer-

sidad Complutense de Madrid, Diplomado en Comercio Exterior por
la Universidad de Alcalá de Henares y Master of Laws por la London
School of Economics and Political Science. Ha trabajado en Freshfields
Bruckhaus Deringer y en Garrigues Abogados en materia de arbitraje
y litigios internacionales.
Ha sido profesor invitado y conferenciante en la Centro Universi-

tario Villanueva (Madrid), en la East China University of Politics and
Law (Shanghai, China) y ponente en el Congreso Internacional «Ar-
bitraje 2007» de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima).
En la actualidad, el doctor Nicolás Zambrana es Profesor Ayudante

de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Navarra.
CARMEN PARRA RODRÍGUEZ
La profesora Parra es Licenciada en Derecho por la Universidad de

Granada, Doctora en Derecho por la Universidad de Barcelona,
Diplomada por la Escuela de Altos Estudios Internacionales del CEI y
Diplomada en Derecho Europeo por la Universidad Libre de Bruselas.
Es Profesora de Derecho Internacional y de Instituciones de Dere-

cho comunitario de la Universidad a Distancia, profesora del curso de
Doctorado «Contratos en el ámbito del comercio internacional» de la
Universidad de Barcelona, profesora del postgrado en Derecho civil de
Derecho de familia de la Universidad de Barcelona y profesora del
Master en logística y comercio internacional del Centro de Investiga-

ción y Desarrollo Empresarial (CIDE) y el Instituto de Logística inter-
nacional (ILI) de Barcelona.
Es Miembro del Grupo de Expertos del Ministerio de Justicia para

la negociación de Convenios internacionales, Miembro del Comité Con-
sultivo de la Consejería de Justicia de la Generalitat de Catalunya,
Miembro del Observatori de Dret Privat, Presidenta del Observatorio
de Economía Solidaria.
En la actualidad, la profesora Parra es Directora de la Cátedra de Eco-

nomía Solidaria de la Universidad Abat Oliba, donde es también profeso-
ra de Derecho internacional y de Instituciones de Derecho comunitario.
PEDRO CLAROS ALEGRÍA
El profesor Claros Alegría Licenciado en Ciencias Económicas y Em-

presariales. Máster en Derecho Internacional y Comparado por la Uni-
versidad de Georgetown (Washington, DC), especializándose en Arbitra-
je Internacional y graduándose con distinción. Becario Fulbright.
Está especializado en Arbitraje Internacional y desarrolla su profesión

en el Despacho Cuatrecasas Abogados.
Es árbitro de la Corte de Arbitraje de Madrid. Entre otros asuntos,

representa a un Estado sudamericano en la reclamación planteada en
España por bonistas internacionales. Ha asesorado a un Estado Cen-
troamericano ante el CIADI en la reclamación planteada por un inver-
sor español. Representa a una Agencia Gubernamental de un Estado
centroamericano en el Reconocimiento y Ejecución de un Laudo, coor-
dinando las actuaciones ejecutivas en ocho jurisdicciones.
Ha participado en la publicación de obras colectivas y artículos de

prensa. Es co-autor de «Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje»
(Grupo Difusión, 2004, 2ª ed. en imprenta).
En la actualidad, es Profesor Ordinario de la Facultad de Derecho de

la Universidad Pontificia de Comillas, ICADE (Madrid).
ESTHER LÓPEZ BARRERO
La profesora López es Licenciada en Derecho por la Universidad

Complutense de Madrid y Doctora en el Departamento de Derecho
Internacional Público y Derecho Internacional Privado de la misma
universidad.
Ha sido Profesora Asociada de Derecho Internacional Público en la

Universidad Antonio de Nebrija de Madrid y en la Universidad
Complutense de Madrid, ha realizado diversas estancias investigado-
ras en la OMC, en Naciones Unidas y en el Instituto de Altos Estudios
Internacionales de Ginebra.
Disfrutó de una pasantía en el División de Asuntos Jurídicos en la

Secretaría de la OMC (2003) y es autora de publicaciones sobre la
Organización Mundial de Comercio como «El mecanismo de solución
de controversias de la Organización Mundial de Comercio» (2003) y
«Balance y perspectivas sobre la Organización Mundial del Comer-
cio» (2004).
La Profesora Esther López es Miembro del Consejo de Publicación

del Anuario Euro-Peruano de Derecho del comercio y en la actualidad
es Profesora de la Universidad Politécnica de Madrid.

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CAPÍTULO 13

EL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO MARÍTIMO

Bárbara de la Vega Justribó

I. Introducción.— II. Materias objeto del arbitraje marítimo.— III. Fuentes

II. MATERIAS OBJETO DEL ARBITRAJE MARÍTIMO

2 Entre las escasas publicaciones que se refieren al arbitraje marítimo en España,

III. FUENTES DEL ARBITRAJE MARÍTIMO

4 Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo Internacional,

6 En relación al problema del forum shopping en el ámbito del arbitraje marítimo,

9 BOE n.° 164 de 11 de junio de 1977.

12 DOCE L 12, de 16 de enero de 2001, en vigor desde el 1 de marzo de 2002. Dicho

VI. LAS REGLAS DE ARBITRAJE MARÍTIMO DE LA CÁMARA DE COMERCIO IN-

En relación a la industria marítima el número de controversias que

nes algún laudo, y la Revista de la Corte Española de Arbitraje. Asimismo, me-

V. ARBITRAJE MARÍTIMO INTERNACIONAL CELEBRADO EN LONDRES

15 En relación a esta aspiración en el caso de España, téngase en cuenta la conferen-

19 Las diferencias más importantes entre el arbitraje marítimo celebrado en Lon-

ARBITRAJE Y DERECHO DE FAMILIA

Isabel Viola Demestre

I. Introducción.— II. Derecho de familia y autonomía de la voluntad. Sus

El presente estudio tiene como objetivo analizar si el arbitraje puede

tes: la relevancia que el ordenamiento jurídico otorga a la familia, mani-

Una vez establecidas las premisas generales del Derecho de familia,

II. DERECHO DE FAMILIA Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. SUS LÍMITES

Sabido es que el Derecho de familia presenta unos caracteres particu-

autonomía de la voluntad de las partes. Siguen esta resolución, entre otras, la

instrumental» de los poderes derivados de las relaciones jurídico

Según una determinada concepción, la familia es la organización

tículos 326 y 397 de la Constitución Española se dedican íntegra-

Sin embargo, desde otra perspectiva, más sociológica, la familia ha

la voluntad es buena muestra el mantenimiento de la libertad de pacto

De ahí se desprende la consideración de la existencia de un negocio

El Derecho incide en las relaciones familiares desde el plano

El particular puede alcanzar la consecuencia jurídica prevista por la

5vías: mediante el acuerdo entre las propias partes (autocomposición

La imperatividad de las normas en el Derecho de familia varía en

En efecto, la autonomía de la voluntad parece tener un mayor ám-

En términos similares podría decirse de las uniones estables de pa-

blecen el contenido de dicha relación, a los efectos de proporcionar a

La potestad parental es la institución a través de la cual los progenito-

En general, se trata de materias respecto de las cuales las partes

B. El orden público familiar

El orden público es un concepto aludido en el Código civil. Se trata de

nes jurídicas o, lo que es lo mismo, principios jurídicos, públicos o pri-

Es, junto a la ley (mediante normas imperativas) y a la moral, otro

Es también la expresión que se le da a la función de los principios

Cuando un principio sea considerado como de orden público24 fa-

Así por ejemplo, la extinción legal de la relación matrimonial

Además, la autonomía de la voluntad de las partes, como funda-

avanzado hasta el punto de considerar al primero, no como el peor enemigo del

III. EL OBJETO DE ARBITRAJE: LAS CONTROVERSIAS SOBRE MATERIAS DE LIBRE

«Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre

Los estudios doctrinales que han analizado de forma exegética este

En general, se suele decir que no son susceptibles de arbitraje con-

También la jurisprudencia ha coincidido en afirmar que están

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, las pautas de interpreta-

je de 1988, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 352/

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 1.814 del Código

Esta interpretación de acuerdo con la legislación civil podría poner-