Boe A 2018 14863
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MINISTERIO DE JUSTICIA
14863 Resolución de 9 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de
la propiedad de San Bartolomé de Tirajana n.º 2 a inscribir una escritura de
hipoteca.
En el recurso interpuesto por don Alberto Blanco Pulleiro, notario de Telde, contra la
negativa del Registrador de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana número 2, don
Diego Hermoso Mesa, a inscribir una escritura de hipoteca.
Hechos
Mediante escritura pública otorgada el día 25 de mayo de 2018 ante el notario de Telde,
don José Ignacio González Álvarez, como sustituto por imposibilidad accidental de su
compañero don Alberto Blanco Pulleiro, con el número 846 de protocolo, doña M. A. S. M.
constituyó hipoteca a favor de «Cajasiete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito», en
garantía de un préstamo concedido a doña M. A. S. M. y a sus hijas, hipotecándose la finca
registral número 25.494 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana número 2.
En el exponen I de la escritura consta expresamente que doña M. A. S. M. (parte hipotecante y
prestataria) «es dueña en pleno dominio y con carácter privativo, de la siguiente finca, la cual es
destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del hipotecante y por tanto es
Vivienda Habitual, si bien la misma no es vivienda conyugal»; indicándose también en la parte
relativa a la comparecencia su esposo, «Don P. S. R., por razones médicas, tiene su domicilio
habitual en (…) término municipal de Valsequillo».
II
Hechos
compañero don Alberto Blanco Pulleiro, protocolo 846, por la que doña M. A. S. M.
constituye hipoteca a favor de Cajasiete Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito,
cve: BOE-A-2018-14863
Fundamentos de Derecho
Modo de subsanación.
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Diego Hermoso
Mesa registrador del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana 2, a día
cinco de Julio del año dos mil dieciocho.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Alberto Blanco Pulleiro, notario de Telde,
interpuso recurso el día 12 de julio de 2018 en los términos siguientes:
es conocida por el Registrador y por la Dirección General pero que se recuerda para
facilitar la exposición) recoge (de manera diligente a mi juicio) la manifestación expresa
cve: BOE-A-2018-14863
contrario, pretende cumplir fielmente con el control de legalidad que tiene encomendado
y, conociendo como conoce la previsión del artículo 1320 del C.C. recoge de manera
expresa la citada manifestación a fin de garantizar la protección de todos los sujetos
implicados en el citado contrato (prestatario, acreedor hipotecario y cónyuge ausente).
podría entenderse que existe una aparente contradicción (insisto aparente tal y como ha
señalado la Dirección General) entre el hecho que un cónyuge tenga su vivienda habitual
en un sitio pero que ésta no sea el domicilio conyugal.
Esta aparente contradicción lleva al notario a dejar constancia en la escritura (con
especial celo) de las manifestaciones expresas que realiza la interesada a fin de que
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pueda valorarse con todos los elementos de prueba (en el caso en que pudiese resultar
necesario) la ''buena fe'' del adquirente (en este caso del acreedor hipotecario).
El notario que suscribe tuvo en cuenta la citada doctrina a los efectos de prever la
posibilidad de autorizar el citado instrumento público y es por ello que se recogieron en la
escritura las manifestaciones señaladas.
Podía también haberse limitado a recoger la manifestación de ''no es mi vivienda
habitual familiar'' pero entendió que manifestando que no es ''mi domicilio conyugal'' y
añadiendo (a mayores) que su marido vive en otro sitio reforzaba su manifestación y
garantizaba la protección del adquirente tal y como antes señalábamos.
Señala el Registrador que ''la manifestación de que por razones médicas'' el cónyuge
no tiene allí su domicilio, no se complace con arrebatarle su derecho a consentir o no
que se gravé la vivienda habitual de la familia, sino todo lo contrario, debería protegerse
su derecho."
A juicio de quien suscribe este recurso, dicha afirmación se complace mal con el
régimen legal. Así el artículo 1320 del C.C. señala que basta la mera manifestación de
no ser vivienda habitual de la familia sin aducir causa alguna, y si bien "de lege ferenda"
podría proponerse un mayor sistema de protección del cónyuge del titular "de lege data"
no existe tal previsión.
Además la otorgante no solo manifiesta lo anterior sino que insiste en manifestar que
"no es su domicilio conyugal".
Es más, la calificación registral puesta en relación con el «modo de subsanación»
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que el mismo Registrador señala en su nota y que aclara que será necesario para
inscribir "consentimiento del cónyuge si se trata efectivamente de la vivienda habitual, o,
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a) No admitir el Registrador:
b) Admitir el Registrador:
"1. La presente Resolución tiene por objeto resolver el recurso interpuesto por don
Héctor R. Pardo García, Notario de Santiago de Compostela, contra la negativa de la
Registradora de la Propiedad de Negreira, a inscribir una escritura de préstamo
hipotecario inmediatamente posterior a una Escritura de compraventa, por no
manifestarse que no constituye vivienda habitual o no acreditarse el consentimiento del
cónyuge (artículo 1.320 del Código Civil), manifestando la otorgante estar casada en
régimen de separación de bienes.
Los defectos recogidos en la nota de calificación son tres: 1) No se acredita el
consentimiento del cónyuge de la hipotecante para disponer de la vivienda ni se contiene
en la escritura manifestación alguna acerca del carácter de la misma; 2) No se acreditan
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deduce del escrito de recurso, únicamente se recurre el primero. 2. El artículo 1.320 del
Código civil, introducido por la Ley de reforma de 13 de mayo de 1981, responde a la
necesidad de conservación del hogar familiar. Ahora bien, este artículo 1.320 del Código
Civil está pensado para aquellos supuestos de disposición, debiendo entenderse incluida
|a constitución de hipoteca, de la vivienda habitual pertenecientes uno sólo de los
cónyuges, pero no lo está para el supuesto de hipoteca en garantía de préstamo
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"El recurso se formula por interés casacional por infracción del artículo 96 del Código
Civil y por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 5 de
noviembre de 2012 y 10 de octubre de 2011. También por jurisprudencia contradictoria
dé Audiencias Provinciales. El recurso se justifica porque la vivienda ha perdido el
carácter familiar que tenía desde el momento en que se le adjudicó al esposo en la
liquidación del régimen económico matrimonial. Ahora bien, hay dos factores que
eliminan el rigor de la norma cuando rio existe acuerdo previo entre los; cónyuges, uno,
el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo
que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra
distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio
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porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que
el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de
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habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea
idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el
artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias, sean
idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la
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atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma,
en el art. 81.1 CDF aragonés) (ST5 10 de octubre 2011)."
"En el presente caso se dan los dos supuestos pues la vivienda que fue familiar dejó
de serlo por acuerdo entre los esposos y porque como consecuencia de la atribución al
esposo del domicilio conyugal y la compra de otra por la esposa, a la que se trasladó a
vivir con la hija, quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia
recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de los
interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala. La atribución del uso a la
menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es
una expropiación del propietario, como dicen las sentencia dé 29 de marzo y 10 de
octubre de 2011, y esta tutela de los intereses del menor, siempre prevalentes, se
procuró en su momento y se mantiene en la actualidad; actualidad que es ajena a las
vicisitudes posteriores desde el momento en que dejó de tener el carácter al que la
norma asocia el uso."
Esta Sentencia reitera otras anteriores con arreglo a las cuales "la situación de quien
ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para
ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia
de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido
atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por
resolución judicial".
Señala que: "Se debe seguir la doctrina jurisprudencial consolidada y entender que la
sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, ha infringido los artículos 1749 y 1750 del
C.C, ya que no media en el presente caso un contrato de comodato, sino una situación
de precario ya que las demandadas (madre e hija) ocupan actualmente la vivienda sin
contraprestación y sin fijación de plazo, lo que coincide con la doctrina jurisprudencial
que ha sido expuesta".
La doctrina es también unánime en este sentido. Así en la obra coordinada por G. D.
G. (Derecho de Familia) editada por Thomson Reuters señala que "en cuanto a la
habitualidad de la vivienda, ésta viene determinada, en primer lugar, por el hecho de que
los cónyuges la hayan escogido como domicilio conyugal".
Por otro lado no debemos olvidar que la norma contenida en el artículo 1320 del C.C.
se encuentra ubicada en sede de régimen económico matrimonial primario sin que
resulte de aplicación a las uniones de hecho (tal y como señala unánimemente la
doctrina) al menos en el ámbito del derecho común a diferencia de los derechos forales
que expresamente recogen tal previsión en relación con las uniones de hecho.
La Dirección General ha descartado la aplicación de las disposiciones en sede de
régimen económico matrimonial a las uniones de hecho (así Resolución de 7 de febrero
de 2013).
Por otro lado a diferencia de lo que ocurre en relación a la posibilidad de atribución
del uso de la vivienda familiar con base a lo dispuesto en el artículo 96 del C.C., cuyo
fundamento es la protección de los menores, y teniendo reconocido el Tribunal Supremo
su aplicación en el caso de uniones de hecho (por todas Sentencia del Tribunal Supremo
de 31 de mayo de 2012), no existe tal previsión de aplicación analógica a lo dispuesto en
el artículo 1320 del C.C. en sede (insistimos) de régimen económico matrimonia).
En cualquier caso el propio Tribunal Supremo ha señalado que si bien el fundamento
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de la previsión del artículo 96 del C.C. es la protección de los menores tampoco se aplica
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"La aplicación del artículo 96 C.C a las rupturas de convivencias de hecho con hijos
exige que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir,
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"Si los términos de un contrato son- claros y no. dejan duda sobre la intención de los
contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren
contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".
Por otro lado, y repasando la calificación registral señala el Registrador que con la
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finalidad de evitar que ingresen en el Registro actos impugnables. Es lo cierto que una
afirmación como la señalada no viene recogida "literalmente" en norma alguna de la que
se tenga conocimiento y, sin embargo, no hay duda sobre que el señalado es uno de los
fines a los que sirve la institución registral (así el artículo 18 de la Ley Hipotecaria en
relación con el artículo 33 de la Ley Hipotecaria).
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IV
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9, 10, 24, 40, 69, 70, 87.2, 90, 464, 663, 756, 822, 1320, 1321,
1346, 1406 y 1955 del Código Civil; 1, 3 y 4 del Código de Comercio; 9, 18, 19 bis, 21
y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 231-9 del Código civil de Cataluña; 190 del
Código de Derecho Foral de Aragón; 91 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias de
la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994, 10 de marzo de 1998,
8 de octubre de 2010, 6 de marzo de 2015, 3 de mayo de 2016 y 27 de noviembre
de 2017, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 10 de noviembre de 1987, 16 de junio de 1993, 27 de junio de 1994, 7 de julio
de 1998, 4 de marzo de 1999, 25 de abril de 2005, 22 de mayo de 2006, 7 de diciembre
de 2007, 22 de julio de 2009, 28 de septiembre de 2010, 5 de enero de 2011, 19 de
diciembre de 2017 y 13 de junio de 2018.
En la escritura calificada, por la que se constituyó hipoteca sobre una finca en San
Bartolomé de Tirajana para garantizar un préstamo, se expresa que la señora
hipotecante y prestataria «es dueña en pleno dominio y con carácter privativo, de la
siguiente finca, la cual es destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del
hipotecante y por tanto es Vivienda Habitual, si bien la misma no es vivienda conyugal».
Y, además, se indica que su esposo «por razones médicas, tiene su domicilio habitual»
en otro término municipal, con indicación de la calle y el número.
El Registrador suspende la inscripción porque, su juicio, «al no concurrir al
otorgamiento de la escritura el cónyuge no titular y figurar que la misma «es vivienda
habitual», es preciso que se ratifique la misma. La manifestación de que «por razones
médicas» el cónyuge no tiene allí su domicilio, no se compadece con arrebatarle su
derecho a consentir o no que se grave la vivienda habitual de la familia, sino todo lo
contrario, debería protegerse su derecho». Añade que «es suficiente con que la titular
registral señale que «no es vivienda habitual de la familia» (como hizo en otra ocasión
anterior) para que baste su consentimiento, o en su caso que se obtenga resolución
judicial o cualquier otro modo de acreditar en derecho al afirmación no contemplada en la
norma de que «no es vivienda conyugal», cuando reconoce estar casada con él (véanse
artículos 69 y 70 Cc) y no es esa la expresión que exige el artículo 1320 del Cc (que no
menciona la palabra «conyugal»)». Y señalaba como posibles formas de subsanación,
bien el consentimiento del cónyuge si se trata efectivamente de la vivienda habitual, o la
manifestación expresa (por la hipotecante) de que no se trata de la vivienda habitual de
la familia.
El recurrente, en un largo recurso, impugna el criterio de la calificación, siendo su
idea rectora la siguiente: «En definitiva la finalidad de la protección que ampara el
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matrimonio a título gratuito (artículo 1346.2.º del Código Civil) o aquellos en los que la
adquisición se hubiera efectuado por éste después de contraído matrimonio a costa o en
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sustitución de otro bien privativo (artículo 1346.3.º del Código Civil). Es indiferente cuál
sea el régimen económico del matrimonio (como oportunamente señala el artículo 231-9
del Código civil de Cataluña): la referida técnica de tutela opera tanto en los casos de
cónyuges casados en régimen de la sociedad de gananciales u otros similares como
cuando el régimen fuera el de separación.
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familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se requiere que el acto de disposición
afecte a la vivienda habitual. Con este adjetivo, la Ley realiza una fundamental exclusión
en la que conviene reparar. El adjetivo «habitual» y el adverbio «habitualmente»
aparecen en distintos preceptos del Código Civil (así, artículos 9, 10, 24, 40, 1320, 1321,
1406 y 1955) y del Código de Comercio (artículos 1, 3 y 4). «Habitual» no equivale a
«permanente» pero denota un alto grado de continuación temporal. En el Código Civil, la
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expresión «vivienda habitual» se utiliza para referirse a aquella vivienda en la que una
persona tenga su residencia (artículo 1406.4.º). Pero la falta en nuestra legislación civil
de un concepto de vivienda habitual de la familia tiene como consecuencia práctica que
la cuestión se suscite más de una vez en contiendas judiciales que versan sobre la
aplicación del artículo 1320. Por ello, para evaluar si se da cumplimiento a esta norma
legal de régimen primario y a la del artículo 91 del Reglamento Hipotecario, debe
analizarse cada caso concreto. Y es que, en la sociedad actual hay familias que tienen
varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, en períodos más o
menos largos; en otras ocasiones, uno de los miembros de la pareja, o ambos, pasan
largas temporadas fuera del hogar familiar, frecuentemente por motivos de trabajo; pero
también puede faltar la cohabitación en un solo hogar familiar por algún motivo de salud
que implique el necesario ingreso de un cónyuge en algún centro médico o de cuidados
especiales; e incluso no es descartable la existencia de relaciones conyugales a
distancia, con domicilios que se mantienen separados (en cuanto a la posibilidad de que
un matrimonio carezca de una vivienda familiar, este Centro Directivo ya ha señalado en
distintas ocasiones -vid. Resolución de 10 de noviembre de 1987- que el domicilio de un
cónyuge puede ser compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en
otro inmueble). Sin olvidar, tampoco, que las normas fiscales atienden a un criterio
temporal cuantitativo (días al año de ocupación) para la determinación de la condición
habitual de la vivienda, si bien tales criterios cuantitativos no han de ser necesariamente
válidos y adecuados en materia civil. En este sentido, se ha defendido que la solución
más conveniente sería considerar como vivienda familiar el objeto del domicilio conyugal,
entendiendo como tal el centro de las relaciones familiares y sociales del matrimonio,
con especial atención al lugar donde residen habitualmente los hijos menores, si los hay.
Por ello el artículo 91 del Reglamento Hipotecario, habida cuenta de la dificultad
calificadora respecto de esa circunstancia de hecho –ser o no vivienda habitual familiar–
en virtud de la limitación de los medios que en tal cometido puede utilizar el Registrador
(artículo 18 de la Ley Hipotecaria), exige la manifestación negativa para acceder a la
inscripción, sin perjuicio –como antes se ha expresado– de que pueda justificarse
fehacientemente de otro modo que la vivienda transmitida no es la habitual de la familia.
Con esta manifestación se obtiene garantía suficiente, a los solos efectos de practicar la
inscripción, de la no concurrencia de aquella circunstancia y de la consiguiente validez
del acto dispositivo unilateral.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda
ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el
inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las
normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de
la Ley Hipotecaria.
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