031-19 - Estudios Técnicos SAS
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Opinión
T.D.: 14227372
OPINIÓN Nº 031-2019/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444
así como por la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
1
De la revisión de los documentos de la referencia se advierte que las consultas están vinculadas con el
marco normativo vigente hasta el 29 de enero de 2019.
2
La redacción en tiempo presente de esta opinión, hace referencia al ámbito de aplicación temporal de las
definiciones de “Ley” y “Reglamento” antes señaladas.
2
2.1. “¿En caso las “otras penalidades” – distintas a la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación – no cumplan con uno de los criterios señalados en la
Opinión N° 105-2018/DTN, dichas “otras penalidades”: devienen en nulidad,
invalidez o ineficacia? ¿corresponde su aplicación?
Ahora bien, tal como lo estableció el segundo párrafo del citado artículo, “La
Entidad debe prever en los documentos del procedimiento de selección la
aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades”.
(El énfasis es agregado).
2.1.2 Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde anotar que el artículo 133 del
Reglamento reguló la aplicación de la “penalidad por mora” en caso de retraso
injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato;
3
Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
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El artículo 133 del Reglamento regula la aplicación de la “penalidad por mora” en la ejecución de la
prestación.
5
El artículo 134 del Reglamento regula la aplicación de las “otras penalidades”, distintas a la “penalidad
por mora”.
6
En concordancia con lo señalado en diversas Opiniones emitidas por esta Dirección; tales como las Opiniones N°
092-2017/DTN y 151-2017/DTN, entre otras.
3
estableciendo que la Entidad aplica automáticamente una penalidad por cada día de
atraso, la cual calcula empleando la fórmula prevista en el mencionado artículo7.
2.1.3. Por su parte, en relación con la aplicación de las “otras penalidades”, el artículo
134 del Reglamento estableció lo siguiente:
9
Regulada en el artículo 133 del Reglamento.
4
2.1.4. Por lo expuesto, se advierte que para establecer la aplicación de “otras penalidades”
–distintas al retraso o mora que reguló el artículo 133 del Reglamento- la Entidad
debe observar los criterios previstos en el artículo 134 del Reglamento, cautelando
que dichas penalidades cumplan con ser objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación. De lo contrario, en caso las “otras
penalidades” no cumplan con las condiciones establecidas para su aplicación, estas
no resultarían aplicables al contratista.
2.2 “En caso se haya omitido especificar – en los documentos del procedimiento de
selección – el procedimiento a través del cual se verificará si se constituye el
supuesto que da lugar a la aplicación de la otra penalidad – distinta a la
penalidad por mora en la ejecución de la prestación – ¿corresponde que la
Entidad determine su configuración conforme a su libre albedrío? O ¿cuál sería
el procedimiento a seguir? ¿Es válida la aplicación de las “otras penalidades” en
el caso la entidad defina de manera posterior y unilateralmente el procedimiento
para verificar si se constituye el supuesto?
Así, para que resulten aplicables al contratista las “otras penalidades” que regula el
artículo 134 del Reglamento, estas debían encontrarse debidamente establecidas en
el contrato –el cual está conformado, entre otros documentos, por los documentos
del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas10-; no siendo
posible que, posteriormente, durante la ejecución contractual la Entidad establezca
unilateralmente el procedimiento mediante el cual se verifica si se configura –o no-
un supuesto que daría lugar a la aplicación de una penalidad (distinta al retraso o
mora).
2.3 El artículo 134 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, sobre “Otras penalidades”, señala que son penalidades distintas a las del
artículo 133; es decir, a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación.
En ese sentido, ¿resulta válido que se establezcan como “otras penalidades”, la
aplicación de penalidades por no cumplir con los plazos establecidos en el
contrato, o en este caso, se debería aplicar solo la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación?
3. CONCLUSIONES
3.1 Para establecer la aplicación de “otras penalidades” –distintas al retraso o mora que
reguló el artículo 133 del Reglamento– la Entidad debe observar los criterios
previstos en el artículo 134 del Reglamento, cautelando que dichas penalidades
cumplan con ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto
de la contratación. De lo contrario, en caso que las “otras penalidades” no cumplan
con las condiciones establecidas para su aplicación, estas no resultarían aplicables
al contratista.
3.2 Para que resulten aplicables al contratista las “otras penalidades” que regula el
artículo 134 del Reglamento, estas debían encontrarse debidamente establecidas en
el contrato –el cual está conformado, entre otros documentos, por los documentos
del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas-; no siendo
posible que, posteriormente, durante la ejecución contractual la Entidad establezca
unilateralmente el procedimiento mediante el cual se verifica si se configura –o no-
un supuesto que daría lugar a la aplicación de una penalidad (distinta al retraso o
mora).
LAA/.