Este artículo fue originalmente publicado en el Blog de la Revista "Derecho y

Sociedad" que publica la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la

Universidad Monteávila (http://www.derysoc.com/especial-nro-3/las-graves-
imprecisiones-del-servi...)
 

Las graves imprecisiones del Servicio Nacional de Contrataciones frente la

emergencia por el COVID-19
Por:
Alberto Gil Martínez. Abogado Especialista en Derecho Administrativo.
Daniel Rosas Rivero. Magíster Complutense e IESA. Profesor de Postgrado del
IESA
 
Es un hecho público, notorio, comunicacional y agregaríamos mundial, la
pandemia causada por el virus conocido como Coronavirus (COVID-19), que ha
afectado todas las actividades o acciones cotidianas (económicas, sociales,
deportivas, culturales, etc.) que cualquier sociedad debe realizar para su normal
funcionamiento. Esta situación mundial a la cual Venezuela no ha escapado,
también causado sus efectos en el ámbito de las contrataciones públicas.
 
La reacción del Servicio Nacional de Contrataciones
 
En el caso de Venezuela, y específicamente en  materia de Contrataciones
Públicas, recientemente, el día 17 de marzo del año en curso, el Servicio
Nacional de Contrataciones, autoridad técnica en la materia, publicó en su página
web y en sus redes sociales, un Comunicado dirigido a los Órganos y Entes
contratantes del Estado, haciendo una serie de recomendaciones en cuanto a la
tramitación de las modalidades de selección de contratistas, como consecuencia
de la declaratoria de Estado de Alarma Nacional decretada por el Ejecutivo
Nacional, que incorpora un conjunto de medidas extraordinarias para enfrentar la
referida pandemia y su impacto en la contratación pública.
 
Las recomendaciones emitidas por el Servicio Nacional de Contrataciones son:
 
 Los Concursos Abiertos y Cerrados iniciados antes de la declaratoria del
Estado de Alarma Nacional, que hayan recibido Ofertas, deben continuar con
el proceso de selección de contratistas.
 En aquellos concursos donde aún no se hayan recibido Ofertas, recomiendan
la terminación de los procesos con base en el artículo 107 de la Ley de
Contrataciones Públicas y aplicar la modalidad de contratación directa con
comparación de ofertas, basados en los artículos 101 de la Ley y 116 del
Reglamento, para garantizar la continuidad de las operaciones de los órganos
y entes contratantes.
 Para los concursos que se encuentren en la etapa de evaluación de las ofertas
que sean declarados desiertos, recomiendan aplicar la modalidad de
Contratación Directa, con las consideraciones señaladas anteriormente.
 Colocan a disposición del público los medios electrónicos disponibles para
cualquier información adicional sobre el tema.

 
Las graves imprecisiones del Comunicado
 
En primer lugar, es importante aclarar, que el ordenamiento jurídico venezolano
en materia de contrataciones públicas es muy claro y preciso, desde el punto de
vista adjetivo o procedimental, estableciendo criterios cuantitativos y cualitativos
que permiten instituir cuál será la modalidad de selección de contratista a aplicar,
lo cual en definitiva dependerá, ya sea del monto de la contratación, o, en su
defecto, del supuesto fáctico especial que deja a un lado el monto estimado de
contratación y prioriza la situación especial para la selección de la modalidad de
selección aplicable al caso.
 
Siendo concretos, la Ley de Contrataciones Públicas establece expresamente
cuatro (4) Modalidades de Selección de Contratistas, a saber:
 

1. Concurso Abierto,
2. Concurso Cerrado,
3. Consulta de Precios,
4. y de manera excepcional, la Contratación Directa
 
Establecidas las referidas modalidades de selección de contratistas, debemos
detenernos con especial atención a la segunda recomendación que refleja el
Comunicado del Servicio Nacional de Contrataciones, en cuanto a la terminación
de los procedimientos en donde no se hayan recibido ofertas y a la aplicación de
lo que ese Servicio denomina: “Contratación Directa con Comparación de
Ofertas”.
 
Al respecto, debemos indicar de manera categórica, que la modalidad de
selección supuestamente denominada “Contratación Directa con Comparación
de Ofertas”, no se encuentra tipificada en ningún instrumento que regule la
materia de contrataciones públicas en Venezuela, ya que, nuestros textos
normativos son muy claros en relación a las cuatro modalidades de selección de
contratistas antes indicadas, cuya única variante legislativa incluye la posibilidad
de darles carácter internacional con la participación de empresas no constituidas
ni domiciliadas en Venezuela. Por lo que resulta un error insalvable e
inexplicable que el Servicio Nacional de Contrataciones, autoridad técnica en la
materia de contrataciones públicas, haga expresa referencia a una modalidad de
selección de contratistas inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.
 
En todo caso, la modalidad de selección existente que el Servicio Nacional de
Contrataciones pudiera hacer un llamado a aplicar bajo las situaciones de alarma
nacional que imperan actualmente en el país, es a la Contratación Directa,
establecida en los artículos 101 y siguientes de la Ley de Contrataciones, en
donde es imperativo que el objeto de la contratación enmarque con alguno de los
supuestos previstos en la referida norma, o en su defecto en el Artículo 5 de la
Ley,  siempre con su respectiva justificación a través de un Acto Motivado.
 
Si el Servicio Nacional de Contrataciones deseaba hacer un llamado a los
órganos y entes contratantes en el sentido de obtener diversas ofertas de forma de
poder comparar precios, pues así ha debido hacerlo expresamente sin necesidad
de incurrir en el gravísimo error de hacer referencia a una modalidad de selección
de contratista inexistente, ya que el Artículo 116 del Reglamento ya abre esas
posibilidad, al establecer que “cuando las condiciones lo permitan, se podrán
solicitar al menos (02) ofertas, pero se podrá otorgar la adjudicación si hubiera
recibido al menos una de ellas”.
 
En segundo lugar, otro de los dislates del Comunicado del Servicio Nacional de
Contrataciones, lo encontramos en la tercera recomendación, donde parecieran
recomendar que se proceda por Contratación Directa luego de la declaratoria
desierta de los concursos que en la actualidad se encuentren en la etapa de
evaluación de las ofertas.
 
Sobre el particular, la referida autoridad técnica pareciera olvidar, que
expresamente los Artículos 101.12 de la Ley y 117 de su Reglamento, solo
habilitan la aplicación de la modalidad de Contratación Directa previa
declaratoria desierta de la modalidad de Consulta de Precios, por lo que,
contrario a lo que parece recomendar el Servicio Nacional de Contrataciones, en
los casos de Concursos Abiertos y Cerrados que se declaren desiertos, se deben
seguir agotando las demás modalidades de selección de contratistas, debiendo
tramitarse cada una de ellas y obtener la correspondiente declaratoria desierta,
antes de proceder por Contratación Directa.
 
En todo caso, el Servicio Nacional de Contrataciones se equivoca en el supuesto
de hecho que habilita en la actualidad a aplicar la Contratación Directa, siendo
que tal posibilidad no deviene de la declaratoria desierta de la modalidad de
selección (Artículos 101.12 de la Ley y 117 de su Reglamento) sino más bien del
supuesto de hecho previsto en el Artículo 5.12 de la Ley de Contrataciones
Públicas, que autoriza a proceder por Contratación Directa cuando se decreten
cualquiera de los Estados de Excepción previstos en la Constitución, tal y como
ocurrió en fecha 13 de marzo de 2020 cuando el Ejecutivo Nacional decretó el
Estado de Alarma, que es precisamente uno de los Estados de Excepción
previstos en la Constitución.
 
En tercer lugar, la orientación técnica del Comunicado hace mucho énfasis en la
aplicación de la Contratación Directa durante el tiempo que dure el Estado de
Alarma Nacional como consecuencia de la declaratoria desierta de la modalidad
de selección. Sobre ello, debemos advertir que el Comunicado no tiene una
jerarquía normativa ni igual ni mucho menos superior a la Ley de Contrataciones
Públicas y su Reglamento, por lo que, esa orientación técnica hacia la modalidad
de Contratación Directa, bajo ningún concepto puede ejecutarse en desapego a
las normas excepcionales y de estricta interpretación que contiene Ley de
Contrataciones Públicas y su Reglamento.
 
Al respecto, debemos hacer énfasis en que la Contratación Directa tiene 28 casos
excepcionales de aplicación en la Ley de Contrataciones Públicas (Artículos 5 y
101), más algunos otros en distintos Planes Excepcionales que se han dictado en
los últimos años, por lo que su aplicación es total y absolutamente casuística y
excepcional, es decir, debe necesariamente enmarcarse dentro de al menos una de
esas situaciones excepcionales, cumpliendo siempre con el requisito fundamental
de preparar el correspondiente Acto Motivado y los demás previstos en la Ley y
el Reglamento.
 
Reflexión final
 
Si bien creemos entender cuáles son las razones de fondo que impulsan al
Servicio Nacional de Contrataciones a elaborar el Comunicado que hemos
analizado, que no es otra que tratar de agilizar los procedimientos de selección de
contratistas, y en consecuencia, las contrataciones que permitan el normal
funcionamiento de la Administración en pro del interés colectivo durante el
tiempo que dure el Estado de Alarma Nacional decretado por el Ejecutivo
Nacional, no es menos cierto, que es fundamental respetar el Estado de Derecho
que como principio se encuentra plasmado en nuestra Constitución Nacional, y
más aún, cuando en opinión de quienes suscriben, existen mecanismos en la Ley
de Contrataciones Públicas y su Reglamento que igualmente permiten acelerar
esas adquisiciones de bienes, obras o servicios, siempre dentro del marco
normativo vigente y salvaguardando la responsabilidad administrativa de todos
los funcionarios públicos que participan en el proceso de contratación pública.
 
Es por ello, que llamamos a una interpretación conservadora y estricta del
contenido Comunicado, enmarcando su contenido siempre dentro del marco legal
vigente, de forma que mientras dure el estado de excepción que ha sido decretado
por el Ejecutivo Nacional, se garantice una aplicación racional y legal de las
modalidades de selección de contratistas, en particular de la Contratación
Directa, procediendo a su aplicación por la exclusión contenida en el Artículo
5.12 de la Ley de Contrataciones Públicas.
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