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Rev. boliv. de derecho nº 8, julio 2009, ISSN: 2070-8157, pp.
74-108
LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JURÍDICO:

LAS RELACIONES ENTRE LAS FUENTES
DEL DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN VIGENTE
The Structure of the Legal System:
The Relations Among Sources
in the Constitution
Rev. boliv. de derecho nº 8, julio 2009, ISSN: 2070-8157, pp. 74-108
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La estructura del sistema jurídico
Horacio
Andaluz
RESUMEN: La recientemente en vigor Constitución boliviana de 2009 trae consigo cambios en

la estructura del sistema jurídico. Este artículo analiza dichos cambios a través de las relaciones
formales entre las distintas fuentes del derecho y expone la estructura unitaria y a la vez
territorialmente descentralizada inaugurada por la Constitución. Además de un marco teórico
previo, el artículo está dividido en dos partes principales: la primera se ocupa de la Constitución
como fuente del derecho, e incluye las consecuencias jurídicas de su supremacía, los límites
de la cláusula de interpretación de la Constitución y el carácter vinculante de los precedentes
del Tribunal Constitucional; la segunda parte presenta las fuentes de derecho ordinario, sus
respectivas posiciones en la estructura del sistema y las relaciones formales entre ellas.
PALABRAS CLAVE: Supremacía constitucional, continuidad del sistema jurídico, fuentes del
derecho, estructura del sistema jurídico, relaciones formales entre fuentes, jerarquía, competencia,
poderes normativos.
ABSTRACT: The recently in force Bolivian Constitution of 2009 brings a change in the structure of the
legal system.This paper analyzes such change through the formal relations among the legal sources and
exposes the structure of the Unitarian and territorially decentralized State shaped by the Constitution.
Besides a previous theoretical frame, the paper is divided into two main parts: the first one regards
the Constitution as a legal source, and includes the legal consequences of its supremacy, the limits
of the interpretation clause of the Constitution and the application of the stare decisis doctrine to
the Constitutional Court precedents; the second part exposes the ordinary legal sources, its respective
position in the structure of the legal system and the formal relations among them.
KEY WORDS: Constitutional Supremacy, Continuity of the Legal System, Sources of Law, Structure of the
Legal System, Formal Relations among sources of Law, Hierarchy, Jurisdiction, Normative Powers.
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SUMARIO: I Introducción.- II. Cuestiones conceptuales previas 1. La estructura del sistema

jurídico: la teoría formal de las fuentes del derecho 2. La continuidad del sistema jurídico: la
validez del derecho preconstitucional y la competencia formal de los órganos preconstituidos.-
III. La constitución como fuente del derecho 1. La supremacía de la Constitución y el bloque de
constitucionalidad 2. La lectura jurídica de la Constitución: la reconstrucción de la cláusula de
interpretación 3. El carácter normativo de los precedentes judiciales: sus efectos vinculantes.-
IV. Las fuentes de derecho ordinario 1.Los tratados 2. Las leyes nacionales, los estatutos
autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena
3. El derecho consuetudinario: el derecho indígena originario campesino 4. Los decretos,
reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.-
V. conclusión: la estructura del sistema jurídico boliviano.
I. introducción
La estructura de un sistema jurídico se determina por las relaciones entre sus

fuentes. Esto supone que el derecho regula su propia creación. Pero también que
el significado material de sus normas depende de las formas normativas que las
albergan. Así, la determinación del significado jurídico de una norma depende de
su posición en la estructura del sistema y de sus relaciones con las demás formas
normativas del mismo. De manera que en el pensamiento jurídico el conocimiento
formal del sistema antecede a su conocimiento material, pues lo segundo viene
determinado por lo primero. De ahí la relevancia de las fuentes en la teoría general
del derecho. Ahora bien, que el estudio de un sistema positivo deba hacerse desde su
norma fundacional, obedece a que la norma fundacional determina las condiciones
de validez del sistema, y en esa medida determina también las relaciones entre sus
formas normativas. Estas relaciones son las que configuran la estructura específica
de cada sistema positivo. Que el estudio positivo de las fuentes deba hacerse desde
el derecho constitucional, responde al hecho de que son las constituciones las que,
al establecer las condiciones de validez para la pluralidad de normas que articulan,
dan configuración estructural a los sistemas positivos que fundan.
En este orden de ideas, lo que aquí se presenta es un análisis de las fuentes

del derecho y de sus relaciones en el marco normativo de la Constitución vigente.
El análisis ha sido efectuado desde una teoría formal de las fuentes, porque sólo
• Horacio Andaluz
Abogado, Árbitro (CAINCO), Profesor de Derecho (UPSA), Master en Derecho Internacional (Universidad Complutense
de Madrid), antiguo alumno de la Academia de La Haya de Derecho Internacional, Master of Laws (Harvard Law School).
Últimas publicaciones: Positivismo normativo y Derecho Internacional (Plural/CERID, 2005, 201 pp.); El derecho de la
sucesión de Estados (Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2º semestre 2006); Crítica
de juridicidad de un cuerpo normativo: el caso de la Ley de Reconducción de la Reforma Agraria (con Andaluz, Antonio)
(ABEC/El País, 2007, 63 pp.); El Derecho Internacional en el sistema de fuentes, propuesta de artículos para la Nueva
Constitución de Bolivia (Anuario Mexicano de Derecho Internacional Vol. VIII, 2008; Revista Boliviana de Derecho No.
6, julio 2008); El significado jurídico de la cláusula de sumisión en la jurisprudencia (con Andaluz, Antonio) (Revista
Boliviana de Derecho No. 6, julio 2008); El control de la constitucionalidad desde la teoría del derecho (Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2º semestre 2008); La justicia constitucional en el Estado
de Derecho (Revista General de Derecho Público Comparado No. 4, 2009). Miembro de la Academia Boliviana de
Estudios Constitucionales.
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un enfoque bajo el criterio formal permite identificar la estructura positiva de un

sistema jurídico. Además, es sólo bajo el criterio formal que se puede incorporar en
la categoría de fuentes tanto a la costumbre como a los precedentes judiciales. La
inclusión de la costumbre es necesaria para la compresión estructural del sistema
jurídico boliviano. Respecto a los precedentes judiciales, su carácter normativo
deriva de la unidad del sistema jurídico. Esto los hace exigibles en cualquier sistema
positivo.
II. cuestiones conceptuales previas
1. La estructura del sistema jurídico: la teoría formal de las fuentes del derecho
La estructura formal de los sistemas jurídicos se configura a partir de las

relaciones entre sus fuentes del derecho. Las “fuentes” revelan que el sistema jurídico
regula su propia creación. Esto se da al someter la producción de normas jurídicas al
cumplimiento de determinadas condiciones. De este hecho es que el normativismo
deriva la unidad del sistema jurídico. Tal unidad resulta de la existencia de normas
que determinan los elementos que componen el sistema. Por servir como método
para la identificación de otras normas, las fuentes son denominadas “meta normas”,
“normas sobre la producción jurídica” o, en términos de Hart, “reglas secundarias”.
Estas normas regulan la introducción de nuevo derecho al sistema jurídico. El

proceso ocurre a través de: (1) normas de competencia formal, que atribuyen a un
órgano la competencia para producir derecho (verbigracia el artículo 158.I.3 de la
Constitución, que atribuye a la Asamblea Legislativa Plurinacional la competencia
para dictar leyes); (2) normas de procedimiento, que disciplinan el curso procesal
para el ejercicio de la competencia formal (para las leyes, el procedimiento legislativo
de los artículos 162 a 164 de la Constitución en cuanto a la producción de leyes);
(3) normas de competencia material, que determinan la materia en que puede
ejercerse la competencia normativa (verbigracia el artículo 411.II de la Constitución,
que atribuye competencia al órgano legislativo para reformar parcialmente la
Constitución); y (4) normas de contenido, siempre que sean superiores a las normas
Las teorías tradicionales definen las fuentes atendiendo o bien al criterio sustantivo o bien al de la eficacia
erga omnes. Por el primero, son fuentes las normas generales y abstractas; por el segundo, lo son aquellas
cuya oponibilidad es absoluta. Ambos criterios tienen carácter meramente teórico, útiles únicamente a efectos
de una exposición de las distintas formas normativas, pero carecen de relevancia jurídico-positiva, lo cual
no puede ser de otra manera pues la diferenciación entre “actos fuente” y “actos no fuente” no comporta
consecuencias jurídicas, ya que el sistema jurídico no atribuye especificidades propias a las normas por el
hecho de su clasificación como fuentes del derecho. Frente a las teorías tradicionales está la teoría formal, para
la cual todas las normas son fuentes, y donde el término fuente se toma como mera forma de referirse a las
condiciones de validez que una norma impone para la creación de otra. Como se verá en el texto principal, es
a partir de este régimen que se construye la estructura de los sistemas positivos.
El de Hart es el mejor intento orientado a construir una teoría del conocimiento jurídico alrededor del carácter
dinámico del derecho, a partir de su diferenciación entre reglas primarias (normas de conducta) y secundarias
(normas de competencia).
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producidas por la fuente objeto de análisis (así, las leyes están condicionadas por el
contenido de la Constitución y los decretos por el contenido de la Constitución y
las leyes).
Las tres primeras condiciones son criterios de validez de tipo dinámico

(formal). Su infracción produce, respectivamente, vicios de competencia formal,
de procedimiento y de competencia material. Estos vicios operan respecto de
disposiciones jurídicas como formas continentes (cuyo contenido son las normas
jurídicas). En cambio, la cuarta condición de validez es de tipo estático (material),
cuya infracción produce un vicio material o sustantivo, que opera respecto de las
normas jurídicas contenidas y no respecto de las formas continentes (disposiciones
jurídicas). Habida cuenta que todas las normas son resultado de un proceso de
interpretación de las disposiciones que las contienen, el vicio material no significa
que sea inválida la disposición que contenga una norma inválida, sino la disposición
que no contenga ni una sola norma (ni una sola interpretación posible) válida. Este
es el principio de conservación de la norma, que consiste en preferir la construcción
interpretativa que conserve la validez de una disposición, a la que concluya en su
invalidez. Y que si en materia constitucional deriva de interpretar el ordenamiento
conforme a la constitución, para la teoría general del derecho es un imperativo en
razón de la unidad del ordenamiento.
Para la teoría formal de las fuentes del derecho, son fuentes los actos autorizados
por una norma jurídica del sistema para producir, innovar o derogar el derecho
vigente. Esta es la concepción iniciada por Merkl en sus Prolegómenos de una teoría
de la construcción escalonada del derecho (1931). Kelsen, cuya teoría del derecho para
entonces se encontraba atrapada en una concepción estática del fenómeno jurídico,
introdujo a su teoría la concepción dinámica de su “querido alumno”, en que se
mantuvo desde la primera edición de su Teoría pura del derecho (1934).
Para Merkl, el análisis estructural del fenómeno jurídico puede hacerse según el
contenido de las normas o según su fuente de producción (forma). A diferencia de
las formas, los contenidos en el derecho son inagotables. En cambio, sostiene, hay
una “economía de la forma”, ya que con vasta que fuese la multiplicidad de formas,
frente a la diversidad de su contenido siempre tendrá un límite cierto. De ahí su
fórmula: “la forma es finita, el contenido infinito”.
Uno de los primeros discípulos de Kelsen en la Universidad de Viena fue Merkl. Kelsen llegó a considerarlo
“cofundador” de la teoría pura del derecho al reconocer el “gran significado de su obra”. De hecho, escribió
que “el mérito de haber concebido y expuesto el orden jurídico como un sistema genético de normas de
derecho que van concretándose gradualmente desde la constitución, pasando por la ley y el decreto y demás
fases intermedias, hasta los actos jurídicos individuales de ejecución, corresponde a Adolf Merkl” (cit. por Mayer,
Heinz; La teoría de la construcción jurídica escalonada, en Walter, Robert; Problemas centrales de la teoría pura del
derecho, 1ª edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 63).
Cit. por Mayer, Heinz; en ob. cit. en nota al pié 3 p. 65.
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En razón de la forma, (1) la relación entre una fuente y otra se expresa en

términos de delegación de poder: una fuente sólo tiene poder normativo en la
medida en que le haya sido delegado por otra fuente y dentro de los límites de tal
delegación; (2) cada delegación de poder determina las condiciones de validez de
una norma; (3) puesto que la norma es creada por aplicación de otra (aquella que
determina las condiciones de validez), la norma deriva de aquella que la autoriza,
por lo que, al estar condicionada, le es inferior; formándose así, entre normas
subordinantes y normas subordinadas, una cadena de validez que le da al sistema
jurídico una estructura jerárquica: esta es una jerarquía lógica, que deriva de una
concepción de la filosofía del derecho sobre el proceso de producción jurídica, y
que, en tanto tal, es la única estructura ínsita del sistema jurídico, pues se forma a
partir de las relaciones de validez entre sus normas; (4) consecuencia de lo anterior
es que todo acto jurídico es a la vez la aplicación de una norma y la creación de otra,
poniéndose fin a la distinción entre creación y aplicación del derecho; y, por último,
(5) se disuelve la distinción conceptual entre “actos fuente” y “actos no fuente”: ya
que si todos los actos normativos también crean derecho, y no sólo lo aplican, todos
son también fuentes del derecho.
Como filosofía del derecho, la teoría formal de las fuentes es sólo un

instrumento para el conocimiento y la explicación del derecho positivo. Nada más.
Es, por tanto, un error confundir la teoría con su representación gráfica en forma
de pirámide. En consecuencia, es erróneo evaluar la solvencia científica de esta
teoría compulsando tal representación esquemática con la estructura positiva de un
sistema determinado. Siendo cierto que la graficación piramidal depaupera la teoría
que pretende representar, también lo es que no se puede confundir una filosofía del
derecho, como instrumento de conocimiento, con el derecho positivo, como objeto
de conocimiento. La teoría formal de las fuentes sólo hace visibles los vínculos entre
las disposiciones jurídicas; no los produce. Tampoco impone configuración positiva
alguna de los sistemas jurídicos, pues la estructura de un sistema jurídico positivo
sólo es deducible de si mismo.
Este es el nervio de la teoría de las fuentes de Kelsen: “(…) cada norma jurídica es fuente del precepto cuya
creación regula, al determinar el procedimiento de elaboración y el contenido de la norma que ha de ser creada.
En tal sentido, toda norma jurídica superior es fuente de la inferior. (…). La fuente del derecho no es, por tanto,
como la expresión parece sugerirlo, una entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente
frente a éste; por sí misma, la fuente es en todo caso derecho: una norma jurídica superior en relación con
otra inferior o sea el método de creación de una norma inferior determinado por otra, lo cual constituye un
contenido específico del derecho” (Kelsen, Hans; Teoría general del derecho y del Estado, 5ª reimpresión, México
D.F., UNAM, 1995, pp. 155-156). En tanto que razonamiento abstracto, el mérito de la teoría consiste en explicar
en términos de derecho positivo el proceso de producción normativa. Pero corresponde a cada intérprete
la tarea de identificación de las específicas condiciones de validez de las formas normativas en su sistema
positivo.
Este punto ha sido tocado por Raz. Por su mayor plástica para graficar las relaciones intranormativas,
él reemplaza la pirámide por el diagrama en forma de árbol, que también representa de mejor manera la
organización jerárquica del derecho y las relaciones directas e indirectas de validez entre las normas, que era
el objetivo principal de Kelsen al usar el modelo piramidal, a la vez que evita las implicaciones indeseables de
la pirámide, entre ellas “la más indeseable”: “la apariencia de que hay siempre el mismo número de niveles en
las pirámides de todo sistema positivo” (cf. Raz, Joseph; The Concept of a Legal System, 2ª edición, Nueva York,
Oxford University Press, 1980, p. 99).
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Esto lo comprendía el propio Merkl, que acompañó su teoría formal de las

fuentes con su tesis de la fuerza jurídica de los actos normativos, distinguiendo
la teoría estructural (descripción lógico-filosófica) de la estructura positiva de los
sistemas jurídicos (descripción jurídico-positiva).
Así trazó la distinción: (1) si la producción de todos los actos normativos está
condicionada, entonces la dinámica de producción normativa está determinada por
la norma jurídica que los condiciona (jerarquía lógica); (2) frente a esto, la pregunta a
plantearse es si los órganos jurídico-positivos autorizados a producir determinados
actos tendrán también la correspondiente autorización para su anulación; (3) su
respuesta fue que ello depende del “ámbito de vigencia específico de lo jurídico”: “lo
jurídico vale en tanto que en el ámbito de fenómenos jurídicos condicionantes no
sean llenados manifiestamente los presupuestos para la invalidez de los fenómenos
jurídicos condicionados” (presunción de validez); (4) por tanto, el problema de
la capacidad de modificación de normas jurídicas es remitido al derecho positivo:
cada sistema asigna una posición a las diversas fuentes dentro de la estructura
del ordenamiento; esta es la fuerza jurídica, en tanto que capacidad de una fuente
para incidir en el sistema, ya sea introduciendo nuevas normas o ya derogando las
existentes (jerarquía positiva); y (5) la fuerza jurídica específica de las diversas formas
normativas, se determina por el grado de complejidad de sus respectivos procesos
de creación, pues, salvo regla contraria, una forma normativa sólo puede declinar o
innovarse siguiendo el mismo proceso de creación. De ahí que la fuente originada
en un proceso menos complejo no pueda prevalecer contra las fuentes originadas
en procesos de mayor complejidad. De esta manera, la importancia de cada forma
normativa es atribuida por el propio derecho positivo, con independencia de las
razones materiales de lege ferenda que justificaron su inclusión en el sistema como
fuente del derecho. Así, la mayor fuerza jurídica de la ley respecto al decreto se
explica por la mayor complejidad de su proceso de creación (justificación positiva),
sin necesidad de invocar su mayor legitimidad democrática (justificación política).
La distinción entre jerarquía lógica y jerarquía positiva no sugiere en absoluto

que se den en compartimientos estancos, cual si, disociada la una de la otra, la
primera rigiese en el solo plano de la especulación filosófica y la segunda en el
derecho vigente. Antes bien, es la teoría formal de la primera la que precisamente
explica la estructura vigente en un sistema positivo, pues aunque la jerarquía lógica
no impone la jerarquía positiva, la positiva sólo puede ser determinada en razón
de la lógica, desde que las relaciones de validez que hacen a la jerarquía positiva
Cit. por Kucsko-Stadlmayer, Gabriele; La contribución de Adolf Merkl a la teoría pura del derecho; en ob. cit. en nota
al pié 3, p. 169.
Esto descansa sobre una regla de tan vieja data en el conocimiento jurídico como que ya Ulpiano la había
introducido al Digesto: “Nada es tan natural como que cada cosa se la disuelva del mismo modo como se la
ligó” (Nihil tam naturale est, quam eo genere quidque disolveré, quo colligatum est”: Digesto, libro I, título III, ley
37), y que condice con el Ejus est tollere cujus est condere: “Quien tiene poder para hacer una cosa lo tiene para
deshacerla”.
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son descritas por la jerarquía lógica. En efecto, los sistemas jurídicos no suelen
tener disposiciones positivas expresas detallando escalonadamente sus estructuras
normativas, y cualquiera que lo intente a lo sumo llegará a perfilar en términos muy
generales la estructura real que se forma a partir de las relaciones positivas entre
sus normas. Es el caso del artículo 410.II de la Constitución, como se verá en su
momento.
Es por el cumplimiento de las condiciones impuestas para la validez de sus

distintas formas normativas, que se determina la estructura positiva de un sistema.
Esto permite configurarlo a partir de dos criterios de estructuración: (1) según la
jerarquía positiva que se compone en razón de la fuerza jurídica de las distintas formas
normativas según el grado de dificultad para producirlas, y que resulta de combinar
las normas formales de competencia con las de procedimiento (condiciones de
validez 1 y 2), de tal manera que los preceptos de forma más difícil tienen una
mayor significación en el sistema que los que muestran una forma más sencilla (el
axioma es entre más difícil la forma, más importante la fuerza); y (2) de acuerdo a
la competencia material asignada a los distintos órganos formales de producción
(condición de validez 3), circunscribiendo a la materia objeto de la respectiva
asignación competencial la validez de sus correspondientes actos normativos. Como
podrá verse, en este caso la estructura del sistema no se determina por la fuerza
jurídica de sus fuentes, sino por las normas que atribuyen competencia material
a los órganos productores, ya se trate de normas con la misma fuerza, o ya de
que establezcan una reserva a favor de una fuente inferior. Por tanto, la regla es
que se sustituye el criterio de jerarquía ahí donde el sistema ha introducido el de
competencia material, pues el hecho de atribuir a una fuente la regulación de una
materia conlleva la invalidez de aquellas que invadieran tal campo material, incluso
si jerárquicamente superiores; sin que venga al caso considerar si el contenido de
la norma de fuente incompetente es antinómico con el de la fuente competente,
porque lo que vicia la validez del acto es el solo hecho de incursionar en campo
material ajeno y, por tanto, normar sin competencia.
De manera que la estructura positiva de un sistema jurídico se configura por

la coexistencia de ambos criterios, incluso al mismo nivel jerárquico. Por lo tanto, si
Un ejemplo paradigmático es el de los reglamentos camerales. En este caso, existe una norma de competencia
en los artículos 159.1 y 160.1 de la Constitución reservando a las cámaras legislativas la atribución de dictar
sus propios reglamentos. De esta manera, aún cuando siendo de fuente superior, un reglamento legislativo
promulgado por ley debe ceder ante uno aprobado por resolución cameral. La razón: respecto de esta materia
en particular, el sistema está estructurado según la competencia material de los órganos productores, por lo que
la ley sería inconstitucional por violar la reserva de competencia hecha por la Constitución. Ni siquiera importa
preguntar si la ley es efectivamente antinómica a la resolución cameral, pues lo que la hace inconstitucional es
la actuación ultra vires de su órgano productor. En este ejemplo, la jerarquía entre la ley y la resolución cameral
no juega papel alguno, sólo importa la de la Constitución. Cuando se trata del criterio de competencia, la única
jerarquía relevante es la de la norma que distribuye la competencia entre las fuentes en compulsa: ella tiene
que ser superior a ambas fuentes, pues de lo contrario no puede condicionar la validez de éstas a través de la
competencia material de sus respectivos órganos productores. Esto es lo que hace que el vicio de competencia
se sustancie como una infracción a la norma jerárquicamente superior responsable de la distribución de
materias (norma de competencia).
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la Constitución es la norma suprema del ordenamiento, es ella la que configura la

estructura del sistema jurídico y las relaciones entre sus fuentes, pues las relaciones
dependen de la estructura. La estructura es resultante de la reconstrucción de las
normas constitucionales sobre la producción jurídica. Al respecto, el propio artículo
410.II de la Constitución, atinente a la estructura del sistema, deberá ser objeto
de reconstrucción, a objeto de eliminar antinomias entre su descripción literal y la
estructura real que se configura tomando el íntegro del texto constitucional.
2. La continuidad del sistema jurídico: la validez del derecho preconstitucional y la

competencia formal de los órganos preconstituidos
De la sola entrada en vigor de la norma que define las condiciones de validez del
sistema jurídico (la Constitución), no se deduce la invalidez automática del derecho
preexistente, lo mismo que tampoco la incompetencia formal de los órganos
productores preconstituidos. En teoría general del derecho se dice que los sistemas
jurídicos tienen vocación de persistencia, porque mantienen su identidad a pesar
de que sus normas varíen. Así, visto como una línea sostenida de tiempo, el sistema
jurídico aparece como una realidad de existencia continua, pero examinado en
distintas secciones de la línea se revela como una sucesión de subsistemas jurídicos.
Tal sucesión es causada por los actos de derogación y de promulgación de normas.
De ahí que la derogación de la norma sucedida y la promulgación de la norma
sucesora no produzcan una ruptura en la continuidad del sistema, sino una sucesión
reglada por el derecho positivo del propio sistema. De esto resulta que el sistema
jurídico, por ser tal, ni por materia ni por tiempo puede darse en compartimientos
estancos. De manera que respecto a la anterior Constitución, la de 2009 implica
continuidad, no ruptura; donde el paso de una norma a otra se rige por la última,
por ser el único texto constitucional positivo vigente10.
10 Es un hecho incontrovertible que con el cambio de Constitución la continuidad del sistema jurídico boliviano
no está en duda, aunque la fuente de validez de sus normas haya cambiado. Revisemos un poco la teoría en la
materia. Es cierto que para Kelsen no existe continuidad entre dos constituciones cuando la nueva es hecha
en una forma no prevista en la anterior. El caso paradigmático sería el de la revolución victoriosa, que impone
un nuevo orden a partir de la fuerza de los hechos. En estos casos, si el derecho prerrevolucionario continúa
siendo válido, es porque el nuevo orden le confiere validez, sea expresa o tácitamente, y en eso consiste
la ruptura de la continuidad: en la sustitución de la fuente de validez del sistema por procedimientos no
previstos, pero no en la extinción del sistema, pues la existencia de los sistemas jurídicos es tan compleja como
complejas son las formas sociales que regula, por lo que es necesario mucho más que este tipo de ruptura para
extinguirlo. La existencia de los sistemas jurídicos es una cuestión de hecho, que se identifica con su efectividad
para regular las relaciones sociales de una comunidad. Si bien es cierto la existencia de un sistema jurídico
sin capacidad normativa es un contrasentido, también es cierto que el momento de la extinción del sistema
no es determinable con exactitud. Kelsen sólo llegó a plantear una fórmula general: la existencia del sistema
depende de un minimum de eficacia (cf. Kelsen, Hans; en ob. cit. en nota al pie 5, pp. 137-140). Hart fue más allá:
la existencia de un sistema no puede verificarse en cortos períodos de tiempo, porque es lo suficientemente
amplia y general como para tolerar interrupciones (cf. Hart, H.L.A.; The Concept of Law, 2ª edición, Nueva York,
Oxford University Press, 1994, p. 118). Raz ha sido, por último, el que ha problematizado más sobre el tema. Él
propone dos exámenes para determinar la existencia de un sistema jurídico: (1) el examen de efectividad: que
es preliminar y sirve para determinar si en una sociedad existe algún sistema jurídico operante, asumiendo que
aunque todas sus normas son relevantes, no todas tienen la misma importancia para asegurar la continuidad
del sistema; y (2) el examen de exclusión: determina cuál es el sistema existente en una sociedad, pues puede
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La continuidad es una sola realidad que en la práctica presenta estas dos

vertientes: (1) continuidad en el derecho preconstitucional (las fuentes vigentes
antes de la publicación de la Constitución actual), y (2) sucesión en las competencias
de los órganos constitucionales preconstituidos (lo que incluye sus competencias
formales para producir nuevas normas).
Respecto a lo primero, con la abrogación de la Constitución anterior, la

fuente de validez del derecho preconstitucional es ahora la Constitución de 2009.
Consecuentemente, el derecho que resulte contrario a la Constitución vigente
adolecerá de una inconstitucionalidad sobrevenida, pues si bien era constitucional
con referencia al contenido de la anterior Constitución, no lo sería con referencia
al contenido de la vigente. La regla, por consiguiente, es que la validez del derecho
preconstitucional se determina según la Constitución de 2009. Esto implica: (1) que
el enjuiciamiento de su constitucionalidad debe hacerse conforme al contenido
material del texto vigente; (2) que la declaratoria de inconstitucionalidad debe
sujetarse al procedimiento previsto en el texto vigente; y (3) que hasta en tanto tal
procedimiento no sea agotado, el derecho preconstitucional continúa siendo válido
(presunción de validez).
La existencia de una norma jurídica es un dato formal objetivo, no un juicio de valor

sobre sus méritos o deméritos según la apreciación personal de sus destinatarios.
Por ello que para toda la producción normativa rija la presunción de que las normas
son válidas hasta que el órgano atribuido de competencia por el sistema jurídico
no declare su invalidez. De manera que la invalidez de una norma también es un
dato objetivo, pues, tanto como constitutivamente el sistema jurídico requiere de
un acto formal para que una norma comience a existir como derecho (verbigracia
su publicación), también requiere de una declaratoria formal de invalidez para que
una norma deje de existir como derecho11. De manera que respecto a cualquier
norma preconstitucional que se pudiera considerar objetable de inconstitucionalidad
ocurrir que más de uno esté efectivamente rigiendo. El examen de exclusión pone de relieve el hecho que es
artificial pretender hacer un corte general en la existencia del sistema, y que lo realista parece ser asumir que
a la vez que un sistema va volviéndose ineficaz, otro va ocupando su lugar en el espacio que la ineficacia del
primero le deja. Una cosa es cierta, y es que Raz tiene razón al casar la identidad de los sistemas jurídicos con
la identidad de las formas sociales que regulan, porque como hecho social el derecho es un epifenómeno de la
cultura (cf. Raz, Joseph; en ob. cit. en nota al pie 6, pp. 188-189, 203-208, 211).
11 La presunción de validez no se agota en el enunciado de su pura literalidad, sino que ella es consecuencia
de distinguir entre las condiciones de validez y las condiciones jurídico-positivas de invalidez, pues si bien el
sistema impone condiciones para la validez de sus normas, el sistema puede, por razones de seguridad jurídica,
negar efecto invalidatorio al incumplimiento de algunas de esas condiciones. Merkl llama a esto el cálculo del
error, nombre con el que justifica que los sistemas positivos sopesen (calculen) el peso de las condiciones de
validez y decidan que el incumplimiento de algunas de ellas (las de menor importancia) no acarree la invalidez
del acto afectado. En consecuencia, si el sistema positivo niega efectos invalidatorios al incumplimiento de
una condición de validez, entonces tal incumplimiento no es causante de invalidez, pero si el sistema no dice
nada al respecto, entonces las condiciones de invalidez son las mismas que las de validez, porque, ante el
silencio del derecho positivo el fenómeno de la invalidez vuelve a justificarse en la explicación lógica-filosófica
de la validez de las normas. También es consecuencia de la presunción de validez que hayan actos que sean
inexpugnables por no haber en el sistema un órgano con competencia para declararlos inválidos. Es el caso,
por ejemplo, de las decisiones de los máximos órganos jurisdiccionales, que son definitivas no por su intrínseca
corrección racional respecto de sus condiciones de validez, sino porque son irrevisables, y es esto lo que las
hace incontrovertiblemente válidas.
[83]
sobrevenida, jurídicamente sólo puede decirse que según la Constitución de 2009 el

derecho preconstitucional es válido mientras el Tribunal Constitucional Plurinacional
no lo declare inconstitucional. Sólo este órgano puede emitir tal declaratoria, por
cuanto la Constitución le ha reservado la competencia para ejercer el control de la
constitucionalidad (artículos 196.I y 202). Desde que esta competencia constituye
una reserva material, ningún otro órgano del Estado puede arrogársela, como no
sea violando la Constitución. Por tanto, en lo tocante al derecho preconstitucional,
hay continuidad, no ruptura.
En cuanto a las competencias de los órganos constitucionales (con extensión

a todo el aparato institucional del Estado), ante todo debe tenerse presente que
para extinguir un órgano constitucional la Constitución no necesita declararlo
expresamente, pues basta su silencio al respecto para entender que no forma más
parte de la estructura del Estado (extinción del órgano por derogación de su norma
de regulación). Dicho esto, cuando la Constitución regula las competencias de los
órganos constitucionales ya existentes, la continuidad del sistema jurídico se produce
en la forma de una sucesión de competencias, imponiéndoles las que emanan de
ella y derogando las que emanaban de la anterior Constitución. Por tanto, en las
competencias de los órganos constitucionales tampoco hay ruptura, sino sucesión,
por lo que no interrumpen sus funciones (incluyendo las de producción normativa),
ya que la sucesión es consecuencia de la sola entrada en vigor de la Constitución.
Esto significa: (1) que transitoriamente los órganos constitucionales sucedidos del
régimen anterior ejercen las competencias atribuidas por la Constitución de 2009 a
sus sucesores, salvo aquellas que expresamente la Constitución ha reservado a los
últimos; así, el Presidente de la República ejerce las competencias del Presidente del
Estado (artículo 172), el Congreso Nacional las de la Asamblea Legislativa Plurinacional
(artículo 158), excepto la potestad para legislar sobre las materias expresamente
reservadas por las Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta al órgano sucesor,
a saber, la Asamblea Legislativa Plurinacional que entre en funciones después de
las elecciones de 6 de diciembre de 2009,etc.; y (2) que hasta el empalme con los
órganos sucesores los órganos constitucionales sucedidos continúan funcionando
de acuerdo a la conformación que traen del régimen anterior, ya que de la regla
de irretroactividad de la Constitución vigente (artículo 123) se deriva que debe
ser respetado el período de funciones de sus actuales integrantes, excepto cuando
la propia Constitución haya establecido una regla contraria, en cuyo caso debe
preferirse por su especialidad; así, los magistrados del órgano judicial continúan en
funciones hasta el vencimiento del plazo para el que fueron designados, con mucho
que la Constitución vigente establezca períodos menores que los de la anterior, y
que, desde luego, correrán para quienes sean designados conforme a ella; o en lo
tocante a los órganos ejecutivo y legislativo conformados según el régimen anterior,
si sus miembros no agotarán los periodos para los que fueron electos no se debe al
[84]
hecho mecánico de pasar a una nueva Constitución, sino a que ésta expresamente
ha reducido sus mandatos, como también expresamente los ha ampliado para los
alcaldes, concejales y prefectos (Disposición Transitoria Primera).
En suma, el planteamiento no consiste en que debería preferirse la continuidad

a la ruptura. Consiste en recordar que si sólo la continuidad se corresponde con
el carácter dinámico de los sistemas jurídicos, entonces sólo la continuidad es
constitucional. Lo contrario sería una interpretación ajena a las notas esenciales que
definen al fenómeno normativo que llamamos derecho, con todo lo de artificial
que tiene entender algo al margen de su naturaleza. Por ello, para lo aplicable según
lo expuesto, el derecho preconstitucional sigue siendo fuente del derecho, y los
órganos productores preconstitucionales siguen teniendo poderes normativos.
iii. la constitución como fuente del derecho
1. La supremacía de la Constitución y el bloque de constitucionalidad
La supremacía de la Constitución es una cuestión de hecho: ella es la norma

suprema del sistema jurídico en la medida de su efectividad para dotar de validez a
la pluralidad de normas que lo integran. Sólo en este sentido la Constitución es la
fuente de fuentes (norma normarum). La norma que si bien no regula directamente
las condiciones de validez de todas las formas normativas del sistema, lo unifica al
hacer que las normas que regulan la producción de cada forma concreta deriven,
directa o indirectamente, de ella. Esta es la razón de la primacía constitucional, y de
esto la cláusula de supremacía (artículo 410.II) es sólo una descripción del esquema
de derivación constitucional de normas, no su fundamento. Fundar la primacía de la
Constitución en su cláusula de supremacía es incurrir en un razonamiento circular:
es afirmar que la Constitución es suprema porque ella dice que lo es.
A partir de la unidad del sistema jurídico que propugna la teoría formal de las
fuentes, la supremacía de la Constitución significa: (1) que en todo proceso de
producción normativa debe aplicarse las normas constitucionales con preferencia a
cualquier otra norma, en los términos reglados por el sistema (verbigracia, el incidente
de inconstitucionalidad tratándose de la producción de una norma individualizada,
como una sentencia, artículo 132 de la Constitución); (2) que la pluralidad de normas
que forman el sistema debe interpretarse conforme a la unidad de las normas
constitucionales: dado que ellas fundamentan la validez de todo el sistema jurídico,
las normas que lo integran no pueden ser antinómicas entre sí, y si se produce una
antinomia, el conocimiento jurídico está obligado a eliminarla, pues es un imposible
lógico formular como descripción de normas dos disposiciones antinómicas; (3)
que ante interpretaciones distintas debe preferirse aquella cuya disconformidad
[85]
con las normas constitucionales no sea manifiesta (principio de conservación de

la norma)12; y (4) que la jurisprudencia constitucional tiene preeminencia sobre las
fuentes ordinarias, como consecuencia de que la Constitución ha reservado para
el Tribunal Constitucional Plurinacional la interpretación autoritativa de las normas
constitucionales (artículos 196.I y 202).
Ahora bien, son normas constitucionales no sólo las que integran el texto
formal de la Constitución, sino también los tratados sobre derechos humanos y
las normas de derecho comunitario, que sumados al texto formal conforman una
unidad normativa, a saber, el bloque de constitucionalidad (artículo 410.II de la
Constitución). De manera que formalmente la validez del sistema jurídico boliviano,
por efecto de la incorporación normativa prevista por el artículo 410.II, deriva de
los tratados sobre derechos humanos y las normas de derecho comunitario en el
mismo grado que deriva del texto formal de la Constitución. Por derivar de una
incorporación normativa, cuando se trata de la violación de normas incorporadas,
el vicio de constitucionalidad no se sustancia por la violación a dichas normas per
se, sino por la violación de la norma incorporante, responsable de darles rango
constitucional13.
En lo atinente a los tratados sobre derechos humanos, el artículo 410.

II supone asumir en el texto de la Constitución la jurisprudencia del antiguo
12 La interpretación antinómica de una disposición no viene necesariamente aparejada con su declaratoria de

invalidez (no debe confundirse la conservación de la norma con la presunción de su validez), pues esto depende
de que el sistema haya conferido al intérprete el poder para emitir tal declaración, por lo que es concebible
que en el ordenamiento coexistan interpretaciones antinómicas, de ahí que la exigencia de conservar nazca de
la unidad del sistema, pues si el poder de interpretar estuviese siempre acompañado del poder de declarar la
invalidez, el problema no sería la unidad, que no se vería afectada, sino la salud del ordenamiento, pues se podrían
generar vacíos normativos indeseables. Por ello que la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma no
importe que ésta no sea conforme a la constitución, sino que su disconformidad con ella sea manifiesta, es
decir, que vaya más allá de cualquier duda a favor de su constitucionalidad. Muestra del profundo arraigo que
el imperativo de conservar tiene en el derecho es que ya en 1804, por mano de Marshall, la Corte Suprema
de Estados Unidos lo llevó a sitial constitucional en Murray v. Schooner Charming Betsy: “una ley del Congreso
nunca debe ser interpretada de tal manera que resulte violatoria del derecho internacional si es que hay alguna
otra interpretación posible” (2 Cranch 64, 6 U.S. 64, 1804, p. 118). Luego, en Parsons v. Bedford (1830), el juez
Story lo aplicaría expresamente a la interpretación de las leyes, dando lugar a la denominación de avoidance
canon con que se conoce el principio en el derecho americano, y que por definición (regla de evitamiento) dice
de su sentido: “ningún tribunal debe, ni siquiera involuntariamente, construir una interpretación que suponga
una violación de la Constitución, a menos que los términos de la ley lo hagan inevitable” (28 U.S. 433, 1830,
p. 448). En el derecho privado, que es donde al parecer tuvo su origen la idea de conservación de los actos
normativos, formulándosela como respuesta a los conflictos planteados por contratos con cláusulas ambiguas,
hay antecedentes tan antiguos como el Digesto: “en casos ambiguos, lo más conveniente es aceptar que la
cosa de que se trata más bien sea válida a que perezca” (Digesto, Ley 12, Tít. 5, Lib. 34: Quoties in ambigua oratio
est, commodissimum est, id accipi, quo res, de qua agitar, magis valeat quam pereat). Por otro lado, el principio de
conservación de la norma también tiene importancia para la teoría política de la división de poderes, como
supuesto constitucional básico para la organización del Estado de Derecho, pues, en línea con la doctrina
preconizada por Story, los tribunales deben asumir que los poderes han querido cumplir con la constitución,
no violarla, ya que no partir del principio importaría que de inicio se sospecha de la capacidad del legislativo
y el ejecutivo para ejercer sus respectivas atribuciones con apego a la constitución, siendo que aún para el
administrado lo que debe suponerse es la buena fe y el sano propósito de su proceder.
13 Propongo la denominación de “norma incorporante” porque sus efectos son los de incorporar a la Constitución
normas que no están en su texto formal. En este sentido, el artículo 410.II produce a nivel constitucional los
mismos efectos que a nivel contractual producen las cláusulas que establecen que determinados documentos
son partes integrantes del contrato. La entidad jurídica de estas cláusulas es, como la del artículo 410.II, también
la de una norma incorporante.
[86]
Tribunal Constitucional, que tomó el artículo 35 de la anterior Constitución como

“permiso expreso” para la incorporación de normas al bloque de constitucionalidad,
haciéndolo puerto de entrada de derechos y garantías tácitamente enunciadas pero
no consignadas literalmente en su texto, y que por igual nacían de la soberanía
del pueblo y la forma republicana de gobierno. Por lo demás, dicha construcción
jurisprudencial también se fundaba en el texto formal de la Constitución, pues la
declaración de inconstitucionalidad de una norma contraria al bloque se sustanciaba
en razón de la violación de su artículo 3514.
Hasta aquí, se tiene que los tratados sobre derechos humanos son normas
de jerarquía constitucional, siendo su supremacía (jerarquía positiva) el criterio
que regula sus relaciones con las normas ordinarias del sistema jurídico. Pero la
Constitución también regula las relaciones entre las normas contenidas en estos
tratados y las normas contenidas en su texto formal. Estas relaciones son regidas
por el criterio de especialidad. De ahí que, de presentarse una antinomia
entre una norma del texto formal de la Constitución y una contenida en un tratado
sobre derechos humanos, debe interpretarse el supuesto de hecho de la norma del
texto formal como siendo lo suficientemente general como para cobijar el supuesto
especial de la norma de fuente internacional, eliminándose así la antinomia15.
Repárese en el contenido del artículo 13.IV de la Constitución: “Los tratados y

convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
14 Cf. STC 45/2006-RDI (2 de junio). Durante el proceso de cambio de la Constitución, presenté a la Asamblea
Constituyente una propuesta de artículado sobre los aspectos formales que debiera regular la Constitución
en materia de derecho internacional. Uno de los artículos propuestos buscaba elevar a sitial constitucional
jurisprudencia del antiguo Tribunal Constitucional sobre el bloque de constitucionalidad. El artículo
propuesto decía: “Las normas de derecho internacional sobre derechos humanos son por su materia normas
constitucionales”. Su motivación puede verse en Andaluz, Horacio; El derecho internacional en el sistema de
fuentes: propuesta de artículos para la nueva Constitución de Bolivia (6 Revista Boliviana de Derecho, 2008), p.
93 y ss. (reproducido en VIII Anuario Mexicano de Derecho Internacional 2008 y en 15 Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2009).
15 Es un equívoco decir que algunas normas constitucionales tienen rango “supraconstitucional” para referirse
a que se aplican con preferencia a otras normas constitucionales. Tal designación confunde las relaciones
estructurales del sistema jurídico con los modos específicos de relacionamiento intranormativo, por ello que no
conciba más modo de relacionamiento intranormativo que el jerárquico, y por eso que la aplicación preferente
la entienda en términos de jerarquía, como la propia palabra “supraconstitucional” mienta. Si la aplicación
preferente se entiende en términos de jerarquía, entonces la “supraconstitucionalidad” sólo puede significar
una de las dos siguientes consecuencias: (1) o bien es una invocación al naturalismo, con lo cual las normas
“supraconstitucionales” expresarían una teoría acerca del conocimiento moral, pero no serían derecho; (2) o
bien conlleva la ordinarización de la constitución, pues si hay normas superiores a ella, entonces no es la norma
suprema, y la verdadera norma suprema, o sea la verdadera constitución, estaría conformada por las llamadas
normas “supraconstitucionales”, y en esa medida sólo ellas condicionarían la validez de todo el ordenamiento
jurídico, comenzando con las normas de lo que entonces habría que denominar la “constitución ordinaria”.
Ahora bien, si con el término “supraconstitucionalidad” no se quiere hacer referencia a una superior jerarquía,
sino al hecho de que ciertas disposiciones tienen mayor relevancia ontológica que otras, como ocurre con las
disposiciones que llamamos “principios”, haciendo que las primeras influyan en la determinación del significado
jurídico de las segundas, entonces la “supraconstitucionalidad” sería una nueva denominación para un concepto
ya conocido, a saber, el ámbito de aplicación material propio de cada disposición. En el caso de los principios, su
mayor ámbito de acción es consecuencia de que los mismos reciben tal denominación porque de ellos puede
deducirse otros contenidos, sea por su mayor relevancia teleológica o lo sea por su importancia axiológica. En
cualquier caso, no es que se trate de normas superiores, sino de contenidos de mayor relevancia ontológica,
que, por ello mismo, participan en la determinación del significado jurídico de otras normas.
[87]
excepción, prevalecen en el orden interno. (…)”. El texto “y que prohíben su limitación

en los estados de excepción” podría llevar a entender que sólo prevalecerán en el
orden interno los tratados de derechos humanos que contengan tal prohibición.
Pero esta no es una interpretación posible, porque resulta antinómica respecto
a lo establecido por el artículo 410.II, por cuya virtud cualquier tratado sobre
derechos humanos tiene jerarquía constitucional. En consecuencia, en términos de
significado jurídico, de lo que dicho texto estaría predicando es de la especialidad
de sus normas en relación con las demás normas constitucionales (tanto las del
texto formal como las incorporadas). Como la unidad del sistema jurídico impide
sostener que el artículo 13.IV esté diciendo lo que su tenor literal, en efecto, dice,
debe rescatarse su sentido normativo apelando a su especialidad, pues es lo que
permite demostrar que no contradice lo dispuesto por el artículo 410.II. Así, (1)
el artículo 410.II establece la supremacía constitucional llana de todos los tratados
sobre derechos humanos, pero (2) eso no es antinómico con que durante el estado
de excepción la aplicación de tales tratados se rija por la regla especial del artículo
13.IV reconstruido: prevalecen entre todas las normas constitucionales de la materia
(supremacía constitucional llana), aquellas que prohíban la limitación de los derechos
humanos durante el estado de excepción (aplicación del criterio de especialidad
entre normas del mismo rango).
Que el criterio de especialidad regula las relaciones entre las normas

constitucionales sobre derechos humanos, está claro en el texto expreso del artículo
256.I: los tratados sobre derechos humanos que “declaren derechos más favorables
a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.
Al igual que en el caso del artículo 13.IV, aquí la preferencia no está en función de la
jerarquía, porque todas las normas son del mismo rango, sino de la especialidad.
Con forma de regla de interpretación, el artículo 256.II introduce al sistema una

norma sobre producción jurídica. Así, establece que los derechos reconocidos en
la Constitución se interpretarán de acuerdo a los tratados internacionales sobre
derechos humanos “cuando éstos prevean normas más favorables”. Excepto la
parte entrecomillada, el mismo texto está en el artículo 13.IV. Otra vez, para ambos
artículos debe entenderse que la regla de interpretación supone la especialidad de
los tratados de derechos humanos respecto del texto formal de la Constitución,
tomando como criterio específico de especialidad su carácter más favorable para los
derechos humanos. Que la mención expresa al carácter más favorable no esté en el
texto del artículo 13.IV no quiere decir que no sea parte de su significado jurídico:
la razón de ser de las constituciones es instituir gobiernos de poderes limitados, por
lo que la regla general para su interpretación es que debe leérsela a favor de los
particulares.
No se olvide que también son normas constitucionales las de derecho

comunitario (sistemas normativos producidos por las comunidades de integración
[88]
entre Estados). Por su fuente de producción, estos sistemas están compuestos por
normas de derecho originario y de derecho derivado. Las primeras son normas
de derecho internacional convencional producidas por los Estados miembros de
la comunidad, y equivalen a la constitución de la comunidad. Las segundas son
producidas por los órganos de gobierno de las comunidades. Son normas cuya
validez deriva de los tratados constitutivos, pues los poderes normativos resultan de
las competencias que, a través de los tratados constitutivos, los Estados miembros
han atribuido a los órganos comunitarios.
A propósito del derecho comunitario derivado, según el artículo 410.

II (norma incorporante), el requisito para que una norma integre el bloque de
constitucionalidad es que haya sido ratificada por el país. En el lenguaje de la
Constitución, la ratificación significa (1) el acto de derecho interno mediante el cual
el órgano legislativo autoriza al ejecutivo a celebrar tratados (artículo 158.I.14); (2)
el acto de derecho internacional que expresa la manifestación del consentimiento
del Estado en obligarse convencionalmente ante sus pares (artículo 255.I)16; y (3) la
incorporación de los tratados al derecho interno, para que sean aplicables en este
orden (artículo 257.I). Pues bien, la norma incorporante procede bajo la comprensión
de este triple alcance del término, y ello es exigible, en efecto, para los tratados
sobre derechos humanos y las normas de derecho comunitario originario, porque
en ambos casos se trata de normas de derecho internacional convencional, ergo
regidas por la Constitución tanto en su proceso de formación (participación de los
órganos constitucionales) como en las condiciones para su aplicación en el derecho
interno. Empero, tratándose de normas de derecho comunitario derivado debe
tenerse en cuenta que su formación y eficacia en el derecho interno dependerá de
lo pactado en los tratados constitutivos pertinentes, que bien pueden disponer que
tengan eficacia directa o que primero deban ser incorporadas formalmente al orden
interno, ya sea por la vía usual de la ratificación legislativa o por mecanismos más
expeditivos17. Por tanto, exigir para las normas de derecho comunitario derivado el
cumplimiento de requisitos distintos a los convenidos en los tratados de derecho
comunitario originario, supondría (1) comprometer la fe internacional del Estado en
la medida de la violación que hubiese al tratado (pacta sunt servanda); y (2) violentar
16 En cuanto a esta acepción, la mención a la ratificación en el texto de la Constitución debe entenderse referida
al género de actos aceptados en el derecho internacional para manifestar tal consentimiento. Así, la ratificación
se equipara a la firma, al canje de instrumentos constitutivos del tratado, a la aceptación, a la aprobación, a la
adhesión o a cualquier otra forma convenida en un tratado como medio para obligarse por él, pues todas ellas
son las formas usadas en el derecho internacional. De esta manera, integran el bloque de constitucionalidad
todas las normas respecto de las cuales el Estado boliviano haya manifestado su consentimiento en obligarse,
aún cuando no sea bajo la forma específica de la ratificación.
17 La aplicación del derecho comunitario derivado en el derecho interno depende de cada acuerdo de integración.
Por ejemplo, el artículo 189 del Tratado de la Comunidad Europea establece que los reglamentos son
directamente aplicables en los Estados miembros, mientras que las directivas no lo son (éstas obligan a los
Estados miembros en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejándoles en libertad para elegir la forma y
los medios de alcanzarlos). En el caso del Protocolo de Ouro Preto (Mercado Común del Sur), las decisiones,
resoluciones y directivas deben ser incorporadas en los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los
procedimientos previstos en la legislación de cada país (artículo 42). Por tratarse de un proceso de integración,
cada uno de los Estados miembros ha regulado procedimientos menos formales que la ratificación legislativa.
[89]
la propia Constitución, porque como el derecho comunitario originario forma parte

del bloque de constitucionalidad, incumplir sus normas implica violentar la norma
incorporante (artículo 410.II).
Para tomar el caso de la Comunidad Andina de Naciones, los artículos 17 y

21 del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) atribuyen al Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión de la Comunidad
Andina competencia para emitir derecho comunitario derivado en la forma
de Decisiones, las mismas que forman parte del ordenamiento jurídico andino
(artículos 17 y 25). Como miembro de la Comunidad, Bolivia es parte del Tratado
de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de su Protocolo
Modificatorio18 (derecho comunitario originario), del que interesan (1) el artículo
1.c, que reitera que las decisiones del Consejo Andino y de la Comisión forman
parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad; (2) el artículo 2, que dispone
que las decisiones obligan a los Estados miembros desde la fecha de su aprobación
por el órgano que las emitió; y (3) el artículo 3, que reconoce a las decisiones
eficacia directa en los países miembros a partir de su publicación en la Gaceta Oficial
del Acuerdo, excepto cuando su propio texto disponga que para ser aplicable es
necesaria su incorporación en el derecho interno mediante acto expreso. Por tanto,
siempre que no se trate de esta excepción, las decisiones de la Comunidad Andina
integran el bloque de constitucionalidad sin necesidad de ratificación.
Finalmente, no debe olvidarse que integran el bloque de normas constitucionales

los tratados sobre derechos humanos y normas de derecho comunitario ratificados
por el Congreso Nacional durante la vigencia de la anterior Constitución, por razón
de la continuidad del sistema jurídico.
2. La lectura jurídica de la Constitución: la reconstrucción de la cláusula de

interpretación19
También son meta normas (fuentes) las reglas de interpretación positivadas. Lo

son porque al reglar la reconstrucción interpretativa de las disposiciones normativas
están sujetando sus condiciones de validez al método de interpretación positivado
por la regla. Esto es lo que ocurre con la “cláusula de interpretación”, nombre con
el que se hace referencia al artículo 196.II de la Constitución, mientras que por
su “reconstrucción” se entiende la expresión de su significado jurídico una vez
interpretada. En tanto interpretación de una cláusula de interpretación, el ejercicio
consiste en tomar la cláusula como disposición continente y pasar de la expresión
18 Ratificado por Ley 1872 de 15 de junio de 1998. El instrumento de ratificación se depositó el 18 de septiembre
de 1998. El Protocolo Modificatorio entró en vigor en agosto de 1999.
19 Este punto es parte de un trabajo mayor, publicado en España como La justicia constitucional en el Estado de
Derecho (4 Revista General de Derecho Público Comparado 2009).
[90]
literal de su texto a las normas jurídicas que realmente contiene. Por toda justificación
del ejercicio, baste advertir que por la interpretación de su cláusula de interpretación
pasará a su turno todo el contenido de la Constitución, incluyendo sus normas sobre
la producción jurídica. De manera que en gran medida esta cláusula es “la constitución
de la constitución”. Dice la cláusula de interpretación: “En su función interpretativa,
el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con
preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y
resoluciones, así como el tenor literal del texto”.
La frase “con preferencia” es la que da a la cláusula su significado jurídico, más

allá del mandato literal al intérprete de preferir la “voluntad del constituyente”20 y el
“tenor literal del texto”21.
En efecto, “con preferencia” envuelve: (1) que los criterios proporcionados por
la cláusula deben tener para el intérprete preeminencia sobre otros métodos de
interpretación (sentido obvio de la cláusula); (2) que entre la interpretación según
“la voluntad del constituyente” y la interpretación según “el tenor literal del texto” no
existe prelación, siendo que en la práctica lo segundo puede no expresar lo primero,
y aún presentar divergencias; (3) que la preeminencia asignada por la cláusula a
ambos criterios no es razón excluyente de otros resultados interpretativos, a los
que pueda arribarse mediante la aplicación de métodos distintos, pues el enunciado
“con preferencia” tiene de suyo un claro sentido normativo, y tanto como le permite
al intérprete servirse de otros métodos no puede prohibirle luego valerse sus
20 La frase hace referencia a la interpretación histórica. Ésta propugna: (1) que el significado de las disposiciones
legales debe justificarse en la voluntad del legislador; (2) que la voluntad del legislador es un buen justificativo
porque la misma fue expresión de las fuentes materiales que desembocaron en la promulgación de la norma; (3)
que un buen referente de las fuentes materiales, como acervo condicionante de la intención legislativa, debiera
encontrarse en los trabajos preparatorios y precedentes inmediatos de los cuerpos legales, pues ellos pueden
ser útiles para investigar las razones sociales y políticas en que estuvo inmersa la actividad legislativa (de ahí que
la cláusula de interpretación remita a encontrar la “voluntad del constituyente” en “sus documentos, actas y
resoluciones”); y (4) que, por ello mismo, el método no ata a lo que el legislador quiso decir, sino a las razones
que lo llevaron a decir lo que dijo, como fuente de justificación del significado jurídico de una proposición (esto
último ya es un alejamiento del planteamiento decimonónico original que trabajaba con una visión subjetiva
respecto del contenido de las proposiciones jurídicas, obligando al intérprete a atar el significado de las normas
a la voluntad de la autoridad normativa que las dictó, mientras que hoy se acepta que las normas son autónomas
e independientes de la voluntad de su creador y, por consiguiente, del sentido que éste quiso atribuirles).
21 La frase se refiere a la interpretación gramatical, sobre la que cabe puntualizar lo siguiente: (1) que por ella
se entiende la tarea de precisar el significado de una disposición normativa haciendo un análisis lingüístico
de las palabras, de los enunciados formados por ellas, del texto formado por los enunciados y del contexto
extralingüístico en que discurre la disposición; (2) se entiende que cualquier análisis lingüístico se hace con
referencia a las particulares acepciones usadas en cualquier campo del saber, de modo que tratándose de
proposiciones de derecho el análisis lingüístico deberá considerar el sentido especializado que algunas palabras
tienen en el marco del sistema jurídico, y cuando las palabras empleadas carezcan de un significado propio en el
derecho, habrá de tomarse su sentido ordinario; (3) no supone que siempre deba acudirse a la interpretación,
sino sólo cuando el texto no tiene un lenguaje claro, y donde por tal debe entenderse el que posee un
significado convencionalmente aceptado; así, la antigua sentencia in claris non fit interpretatio se sigue aplicando
pero con un sentido renovado; (4) la sentencia que se acaba de citar tiene el sentido de una salvaguarda para
evitar la interpretación contra-literal, es decir, aquella que es contraria al significado claro de una proposición;
y (5) llevada a la adjudicación constitucional, la prohibición de interpretación contra-literal puede más que el
principio de conservación de la norma (“al juez no le está permitido mediante la interpretación conforme con
la constitución darle un significado diferente a una ley cuyo tenor y sentido resulta evidente”: Schwabe, Jurgen;
Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 1ª edición, Montevideo, Fundación
Konrad Adenauer, 2003, p. 3).
[91]
resultados, con lo que el asunto pasa por saber bajo qué argumentos se pueden
excluir los resultados contradictorios; y (4) que así como no significa una razón
excluyente, “con preferencia” tampoco significa valor confirmatorio, en el sentido
que el uso de los resultados interpretativos obtenidos por métodos no mencionados
estaría condicionado a su carácter confirmatorio de los resultados obtenidos
acudiendo a “la voluntad del constituyente” o al “tenor literal del texto”, pues tal
sería una interpretación contra-literal, es decir, una interpretación que no respeta el
significado claro de una proposición, y donde por significado claro se entiende aquel
convencionalmente aceptado, en que “preferir” y “confirmar” no son sinónimos.
Así, es cierto que la cláusula remite al intérprete a los métodos de interpretación

mencionados, pero lo que en derecho debe entenderse es que tal mandato no es
imperativo en el sentido de obligarlo a usar uno o ambos criterios, sino de obligarlo
a justificar la decisión de no aplicar ninguno de ellos, cuando existan razones
excluyentes para no hacerlo. Es decir, razones cuyas peculiaridades materiales o
formales las hagan imperar sobre otras razones y sean determinantes en la decisión
de no aplicar los métodos mencionados en la cláusula de interpretación22.
En este sentido, los límites naturales de los métodos impuestos en la cláusula

de interpretación actúan como razones excluyentes materiales de la obligación
del Tribunal Constitucional Plurinacional de emplearlos. De esta manera, no
puede acudirse a la “voluntad del constituyente” cuando sus “documentos, actas
y resoluciones” simplemente no se pronuncian sobre la disposición en análisis o,
pronunciándose, su interpretación no conduzca a ningún resultado o conduzca a
varios resultados posibles; como tampoco puede acudirse al “tenor literal del texto”
cuando el texto lleve al mismo tipo de resultados (o ninguno o varios posibles).
De lo dicho deriva que cada método está limitado por las propias razones que
lo justifican como tal, y de ahí que no haya método que no pueda sucumbir por
agotamiento interno. De hecho, ningún método de interpretación está libre de no
conducir a ningún resultado, como no está libre de conducir a varios resultados
posibles. Para lo primero, recurrir a un método distinto será materia obligada. Para
lo segundo, el concurso de interpretaciones posibles sólo podrá ser resuelto con un
método distinto al que lo originó. Lo cierto es que cuando un método sucumbe por
agotamiento interno, son las propias limitaciones del método las que devuelven al
intérprete la plenitud de su libertad hermenéutica.Y es por ello que tal agotamiento
constituye una razón excluyente material, ya que en este caso es la propia materia o
contenido del método lo que excluye la posibilidad de aplicarlo.
Ahora bien, el agotamiento de los métodos de interpretación no es un tema

controversial para la teoría del derecho, ya que al asumir con naturalidad que una
norma puede tener varias interpretaciones posibles, también asume que no hay
22 El concepto de “razones excluyentes para la acción” es de Raz (cf. Raz, Joseph; Practical Reason and Norms,
reimpresión, Nueva York, Oxford University Press, 2002, pp. 35 y ss).
[92]
un único método racional para justificar el significado de una proposición jurídica.

Siendo así, el abordamiento del tema consiste en establecer si la propia ordenación
del sistema jurídico brinda argumentos que operen como razones excluyentes
formales ante el concurso de interpretaciones posibles; es decir, si la teoría general
del derecho proporciona argumentos para que el intérprete inaplique la “voluntad
del constituyente” o el “tenor literal del texto”, con vista a los aspectos formales del
sistema jurídico.
La respuesta pasa, primero, por el tema de la unidad del sistema jurídico. En

efecto, para la teoría general del derecho el sistema jurídico forma una unidad en
la medida que la validez de la pluralidad de sus normas puede ser reconducida
hacia una única norma mayor como fuente universal de validez. Ahora bien, para
que un sistema jurídico forme una unidad, la norma que le provee validez debe
también formar una unidad: lo que se traduce en que el seno de la Constitución
no puede albergar antinomias (en la interpretación constitucional esto se conoce
como principio de concordancia práctica). Hasta aquí se tiene que, con cláusula
de interpretación o sin ella, una interpretación constitucional posible es aquella
que se justifica en la unidad de la Constitución o, en términos negativos, que debe
rechazarse aquella que quiebre la unidad del sistema, aún cuando fundada en la
“voluntad del constituyente” o el “tenor literal del texto”. Segundo, como ya se ha
visto, al fundar un sistema jurídico, la Constitución establece su estructura formal, de
la que son consecuencia las relaciones entre sus fuentes del derecho y las relaciones
de competencia entre los órganos constitucionales. De esta manera, también será
interpretación posible cualquiera que se justifique en la estructura constitucional
del sistema de competencias, debiendo inaplicarse la “voluntad del constituyente”
o el “tenor literal del texto” cuando los resultados que presenten sean contrarios
a la distribución constitucional de competencias (lo que en la interpretación
constitucional se conoce como principio de corrección funcional).
Así, pues, tomados (1) el agotamiento interno de los métodos de interpretación;

(2) la unidad del sistema jurídico; y (3) el sistema constitucional de competencias,
como razones excluyentes que justifican la decisión de no aplicar la “voluntad del
constituyente” ni el “tenor literal del texto”, la cláusula de interpretación reconstruida
dice: “El Tribunal Constitucional Plurinacional fundará sus decisiones en la voluntad
del constituyente, según sus documentos, actas y resoluciones, o en el tenor literal
del texto de la Constitución, salvo que no produzcan ningún resultado o que los
resultados producidos sean contradictorios entre sí o con otras normas de la
Constitución, o alteren el sistema de competencias por ella establecido, en cuyo
caso las fundará en otros criterios”. Y esta es la norma que debe aplicarse a la
interpretación de las normas constitucionales.
[93]
3. El carácter normativo de los precedentes judiciales: sus efectos vinculantes23
La unidad del sistema jurídico exige que los precedentes constitucionales gocen
de preeminencia sobre el derecho ordinario, pues su órgano productor es el único
autorizado por el sistema para pronunciarse autoritativamente sobre la Constitución
(artículo 196).
En los sistemas jurídicos de tradición civil, el papel del juez se considera más
restringido y modesto que el papel que sus pares desempeñan en los sistemas
jurídicos de derecho común (common law). La razón de esta diferencia está en el
efecto vinculante que los precedentes judiciales tienen en los sistemas de derecho
común, es decir, en la obligación que tienen los jueces de resolver casos similares
conforme a sus propias decisiones, las decisiones de sus pares o las de sus superiores;
mientras que en la tradición civil el carácter normativo de los precedentes, más allá
del caso en litigio, es resistido.
Esta resistencia se explica por (1) la influencia de la Revolución Francesa, que, en

su afán de imponerse al antiguo régimen, llevó la división de poderes al equívoco de
asumir que sólo el cuerpo legislativo creaba derecho, asegurándose de antemano
que la judicatura acompañase el proceso revolucionario juridizado por la Asamblea
Nacional24; (2) la ideología de la codificación, que, como producto del naturalismo
racionalista de los siglos xvii y xviii, creyó haber encontrado unas leyes universales
llamadas a regir el comportamiento humano, exagerando la importancia de los
códigos como si fueran los depositarios de todo el derecho; y (3) el predominio
de la Escuela de la Exégesis, que, como consecuencia de los dos puntos anteriores,
describió al juez como un puro aplicador mecánico de las leyes, pues, por un lado,
no podía participar en el proceso de creación del derecho, porque esa labor le
correspondía a la legislatura, y, por otro, la interpretación e integración del derecho,
como fuentes tradicionales de su poder, ya no tenían razón de ser, dado que el
alto grado de perfección supuestamente alcanzado en los códigos las hacían
innecesarias.
Pues bien, lo cierto es que ninguna de estas razones es de derecho positivo.

Por el contrario, en el sistema de derecho vigente no hay norma que niegue a los
precedentes judiciales su efecto vinculante. El punto de partida de esta afirmación es
la unidad del sistema jurídico, que presupone la unidad de su norma fundacional. En
23 Este punto está formulado en argumentos de teoría general del derecho, válidos para cualquier sistema jurídico
positivo, por eso que se apoye en la unidad del sistema como tesis central. Para un análisis específicamente
constitucional y lo suficientemente amplio sobre el efecto vinculante de los precedentes constitucionales en
Bolivia, véase Asbun, Jorge; Estudios constitucionales, 1ª edición, Santa Cruz, El País, 2008, pp. 73-116.
24 De hecho, hasta tiempos prerrevolucionarios los jueces continentales actuaban de manera similar a sus colegas
ingleses, desarrollando un cuerpo de normas de derecho común y su propia doctrina del precedente. Esto fue
interrumpido por la Revolución, que reclamaba el monopolio en la producción jurídica para poder consolidar sus
reformas por medio del derecho (cf. Merryman, John Henry; La tradición jurídica romano-canónica, 8ª reimpresión,
México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2003, pp. 47-59, 72-80).
[94]
este sentido, siempre que la norma fundacional de un sistema, además de establecer

las formas de creación de nuevo derecho, tenga un contenido material —el que
fuera—, el respeto al precedente será un elemento de dicho sistema, pues que los
casos similares sean decididos de modo similar importa mantener tal unidad.
Hasta aquí la teoría del derecho; ahora su aplicación. Resulta que (1) la Constitución
no sólo es una norma dotada de contenido, sino que (2) parte de ese contenido
consiste en la igualdad de las personas ante la ley y en la garantía de seguridad
jurídica25, lo que (3) significa que ante todos los hechos “A” el derecho debe ser “B”
(se entiende que “A” supone la identidad fáctica del supuesto y sus circunstancias),
por lo que, en consecuencia, (4) de la propia Constitución nace el respeto a los
precedentes, en sus respectivas materias, del Tribunal Constitucional Plurinacional,
del Tribunal Supremo de Justicia y del Tribunal Agroambiental, por cuanto (5) si ante
los hechos “A” el derecho no fuera “B”, sino indistintamente “C”, “D” o “E”, entonces
no habría igualdad ante la ley ni tampoco habría garantía de seguridad jurídica.
En contra del respeto al precedente se ha invocado la independencia judicial.

Pero tal argumento olvida que si bien los tribunales no están sometidos a ningún
otro poder, sí lo están a la Constitución, que es de donde emana el imperativo de
unidad del sistema jurídico, y que conlleva el respeto al precedente26.
Y si por independencia judicial se quiere significar el derecho de los jueces a

decidir según su propio razonamiento jurídico, entonces lo que debe recordarse
es que el respeto al precedente no implica hacer del precedente algo de suyo
inalterable, porque lo que ello conllevaría es la pretensión de estancar la historia y
estancar el raciocinio jurídico. Lo que el respeto al precedente implica es el imperativo
jurídico de alterarlo sólo con base en la construcción de argumentos que justifiquen
debidamente su reversión como precedente.Y donde, desde luego, se entiende que
el precedente no está constituido por el texto de la sentencia ni únicamente por su
parte resolutiva, sino, con un criterio de razón suficiente, por el derecho declarado
aplicable a las hipótesis necesarias para justificar la decisión. Por tanto, no hacen
parte del precedente las cuestiones incidentales, como referencias doctrinales, citas
de derecho comparado, mención a disposiciones jurídicas aplicables al asunto pero
no decisivas para su resolución, o los hechos que, aunque considerados, no son
determinantes para justificar la decisión final; todo lo cual se conoce como dicta, que
no importa jurisprudencia27.
25 La exigencia de seguridad jurídica es ínsita a todo sistema jurídico, desde que ella supone la realización de su
premisa conceptual formal por excelencia, a saber, el cumplimiento de sus normas.
26 En su momento, la Corte Suprema de Justicio llegó a hacer uso de su iniciativa legislativa para presentar un
proyecto de ley modificatoria del artículo 41.I de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998, de tal manera que los
poderes públicos sólo estuviesen vinculados por las decisiones del Tribunal Constitucional pronunciadas en las
acciones de inconstitucionalidad, mas no así por la jurisprudencia formada en las acciones de tutela (cf. Rivera
Santibáñez, José Antonio; El Tribunal Constitucional en el nuevo modelo de Estado, en 10 Justicia constitucional y
Estado de Derecho, 2006, p. 157).
27 Decía Goodhart que el precedente se encuentra “tomando los hechos considerados por el juez y su decisión
en tanto que basada en ellos” (Goodhart, Arthur L.; Determining the Ratio Decidendi of a Case, 40 Yale Law
[95]
Así entendido, lejos de contraponerse a la independencia judicial, el respeto

al precedente la reafirma, pues si la precondición para que el órgano judicial sea
verdaderamente inmune a las presiones, es que exista con la dignidad de un auténtico
poder del Estado ante los ojos del ciudadano, es a ello que contribuye el carácter
vinculante de sus decisiones. En efecto, (1) la unidad de la jurisprudencia beneficia al
ciudadano, por redundar en certeza y previsibilidad respecto de las decisiones de
los poderes públicos, incluyendo las judiciales (de ahí que Llewellyn dijera que “aún
cuando los predecesores hubiesen sido malos, ignorantes, tontos o parcializados, la
certeza de que sus sucesores seguirán sus precedentes da la base para que se pueda
prever las acciones de los tribunales” 28); (2) las garantías del ciudadano penden del
supuesto de que el poder frene al poder, y ya que ello supone la eficacia del derecho
como sistema de seguridad, es preferible que la interpretación autoritativa de la
Constitución y las leyes sea vinculante, a que no lo sea, ya que el decisor que basa
sus acciones en normas está adelantando sus futuras decisiones, lo que satisface a
un principio general de consistencia, que hace a la necesidad misma de seguridad
jurídica; y (3) el tema también envuelve la cuestión de la unidad del sistema jurídico,
y, otra vez, la unidad redunda en la eficacia del sistema, al conllevar la realización de
sus premisas conceptuales mismas, y donde la premisa por excelencia de cualquier
sistema normativo, incluso de uno totalitario, es que la sola existencia de normas de
aplicación cierta ya supone limitar la arbitrariedad.
iv. las fuentes de derecho ordinario
1. Los tratados
Como fuentes de derecho interno, interesan los tratados incorporados al

ordenamiento a través de su ratificación (artículo 257.I). En lo que se refiere a la
posición de los tratados en el sistema jurídico, el texto expreso de la Constitución
plantea una antinomia: por un lado dice que los tratados se aplican con preferencia
a las leyes (artículo 410.II), pero, por otro lado, también dice que los tratados tienen
rango de ley (artículo 257.I).
Una primera forma posible de eliminar la antinomia pasaría por interpretar que
la Constitución establece tres regímenes jerárquicos para los tratados: (1) rango
constitucional, para los tratados que integran el bloque de normas constitucionales;
Journal, 1930, p. 182). El antiguo Tribunal Constitucional se refirió a la identidad de hipótesis de hecho de los
precedentes (es decir, el elemento “A” en la fórmula Si es “A” debe ser “B”), como “analogía fáctica”, queriendo
decir con ello que las hipótesis que fundan la decisión en un caso deben ser las mismas en otro, para que a
éste se aplique el precedente sentado (cf. AC 004/2005-ECA, 16 de febrero). No se debe, pues, confundir la
analogía a la que hacía mención el Tribunal con la analogía como procedimiento de integración del derecho ante
la insuficiencia de legislación expresa, pues ésta importa el análisis de dos situaciones de hecho, a efectos de
argumentar una semejanza suficiente como para que se justifique la aplicación, al caso no reglado, de la solución
prevista expresamente por el ordenamiento para el caso reglado (cf. STC 221/2004-RAC, 12 de febrero).
28 Llewellyn, Karl; The Bramble Bush (reimpresión, Nueva York, Oceana/Oxford University Press, 1961), p. 65.
[96]
(2) rango supralegal, para los tratados sobre las materias listadas en el artículo 257.
II y para los de cualquier materia a los que eventualmente, por solicitud del cinco
por ciento de los ciudadanos registrados en el padrón electoral, se les aplique el
procedimiento del artículo 259.I: la superioridad de estos tratados se fundaría en las
mayores complejidades de su procedimiento de creación, ya que para ellos se exige
su aprobación por “referendo popular vinculante previo a [su] ratificación” (artículos
257.II y 259.I), por lo que, al tener una forma más difícil, es aceptable al pensamiento
jurídico que se les reconozca mayor jerarquía que a los tratados que siguen la
ratificación legislativa ordinaria (artículo 158.I.14); y (3) rango legal (artículo 257.
I), aplicable como criterio residual a todos los demás tratados, que se relacionarían
con las leyes por el criterio de temporalidad, pudiendo ser derogados por ellas, sin
perjuicio de la consiguiente responsabilidad internacional del Estado en la medida
que resultaran incumplidas sus obligaciones internacionales29.
El problema de esta construcción es que reduce el ámbito de aplicación material

del artículo 410.II, haciendo que el rango supralegal sea aplicable sólo a los tratados
para los que eventualmente se recurra al referendo popular y a los tratados sobre
cuestiones limítrofes, porque, salvo éstos, todos los demás listados en el artículo
257.II versan sobre cuestiones de integración, vale decir, sobre materias de jerarquía
constitucional, por tratarse de normas de derecho comunitario (bloque de
constitucionalidad). En consecuencia, se habría formulado una excepción tan amplia
como la regla expuesta en el artículo 410.II.
Otra forma posible de eliminar la antinomia es reconstruir los artículos 257.I

y 410.II según el criterio de fuerza jurídica pasiva (capacidad de resistencia de una
norma frente a otras). En esta interpretación, los tratados (todos menos los del
bloque de constitucionalidad) tendrían jerarquía formal de ley (artículo 257.I), pero,
a pesar de su rango de ley, otras normas con el mismo rango no podrían derogarlos,
en virtud a su aplicación preferente sobre ellas, donde habría que asumir que tal
preferencia se debe a su mayor fuerza jurídica pasiva; es decir, que las otras normas
del mismo rango serían incapaces de incidir en los tratados, porque al comportar su
formación el concurso de voluntades de dos o más Estados, obedecen a un proceso
de producción más complejo.
La ventaja de esta interpretación es que el criterio de temporalidad no se

aplicaría a las relaciones entre los tratados y las demás normas con rango de ley, con
beneficio del cumplimiento de las obligaciones internacionales. Además, el recurso al
concepto de fuerza jurídica pasiva permite eliminar la antinomia entre los artículos
en pugna sin desmedro de su ámbito de aplicación material.
29 Que una ley derogue a un tratado no significa la terminación de éste, pues su terminación, así como su
formación, es una cuestión de derecho internacional, no de derecho interno. Esta derogación sólo supone su
inaplicabilidad en el ámbito interno y, por tanto, en la medida que su inaplicación suponga incumplimiento de sus
términos, acarrea la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de los mismos, causado por
un acto propio, a saber, la promulgación de la ley derogante del tratado.
[97]
2. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto
de legislación departamental, municipal e indígena
El artículo 410.II.3 de la Constitución presenta en el mismo nivel estructural

del sistema jurídico a “las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas
orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena”, “de acuerdo
a las competencias de las entidades territoriales” (artículo 410.II). Esta descripción
es suficiente respecto a las relaciones formales entre leyes nacionales, estatutos
autonómicos y cartas orgánicas, pero no respecto a las relaciones de las leyes
entre si, ni a las del resto de la legislación departamental, municipal e indígena con
referencia a los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y leyes nacionales.
Lo cierto es que las relaciones formales entre estas fuentes producen una
estructura de tres niveles jerárquicos: (1) por su fuerza jurídica, las leyes que deben
ser aprobadas por dos tercios de votos son superiores a las leyes ordinarias y a los
estatutos autonómicos y las cartas orgánicas; (2) en un nivel intermedio están las
leyes para cuya aprobación basta la mayoría absoluta, los estatutos autonómicos y las
cartas orgánicas, cuyas relaciones mutuas se rigen por la competencia constitucional
atribuida a sus respectivos órganos productores; y (3) las demás normas
departamentales, municipales e indígenas están subordinadas a sus respectivos
estatutos autonómicos y cartas orgánicas, en la medida que constituyen las normas
supremas de los subsistemas descentralizados y autonómicos, y, en consecuencia, las
fuentes que les proveen de validez30.
En cuanto al primer nivel, el procedimiento de formación de las leyes exige

que sean aprobadas por mayoría absoluta (artículo 163), excepto las que deben
aprobarse por dos tercios. Integran esta excepción las leyes expresas levantando
la prohibición de asentamiento de extranjeros en la zona de seguridad fronteriza31
(artículo 262.I), la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (artículo 271.II)
y la Ley de Reforma Constitucional (artículo 411.II). La última no será tratada aquí,
pues no es una fuente por sí misma, sino parte de un procedimiento para la reforma
parcial de otra fuente, a saber, la Constitución.
30 Un sistema jurídico puede estar compuesto por distintos subsistemas. Esto es lo que ocurre con los subsistemas
estaduales en relación al sistema federal, con los subsistemas autónomos y descentralizados en relación al
sistema nacional, o con los subsistemas nacionales con relación a los sistemas supranacionales de integración
o a las normas de derecho internacional. Esta pluralidad de subsistemas forma una unidad sistémica cuando
la validez de sus respectivas normas fundacionales es reconducible a una única norma, porque en términos
de unidad la pluralidad de subsistemas sólo es cognoscible desde una perspectiva monista. Esto es, a partir
del “requerimiento epistemológico de que todo el derecho sea considerado en un solo sistema”, porque el
conocimiento jurídico tiene la tarea de presentar su objeto de estudio (el material jurídico) como una unidad
(Kelsen, Hans; Introduction to the Problems of Legal Theory, 1ª reimpresión, Nueva York, Clarendon Press, 2002, p.
111). En términos de ciencia jurídica, así es como conceptualmente debe leerse el pluralismo jurídico al que se
refiere la Constitución (artículo 1).
31 Esta prohibición ingresó a la Constitución en las reformas de 1938, aunque recién ahora se exige una votación
calificada para su levantamiento.
[98]
Pues bien, (1) en su relación con las leyes aprobadas por mayoría absoluta
(leyes ordinarias), las leyes aprobadas por dos tercios tienen mayor fuerza jurídica,
la misma que deriva de la mayor complejidad que la Constitución exige para su
producción, y de ahí que el criterio de temporalidad no se aplique a sus relaciones
con las leyes ordinarias; (2) el efecto de la mayor fuerza jurídica alcanza sólo a las
materias para las que la Constitución exige aprobación por dos tercios, de manera
que inclusive dentro de la misma ley (expresa o Marco) pueden haber disposiciones
que, votadas por dos tercios, no tengan mayor fuerza que las leyes ordinarias, si
no constituyen materia que debe ser legislada por dos tercios; (3) el hecho que
la Constitución delimite el ámbito de legislación propio de cada ley aprobada por
dos tercios (artículos 262.I y 271.I), supone la unidad de materia en su tratamiento;
así, la ley expresa del artículo 262.I no puede legislar materias de la Ley Marco del
artículo 271.II, y viceversa, porque violarían las disposiciones constitucionales que
delimitan el ámbito de legislación propio de cada forma; deriva de esto que entre
ambas no se aplica el criterio de temporalidad; (4) una ley ordinaria que legislase
materias sujetas al procedimiento de dos tercios sería inconstitucional, por violar
las disposiciones de reserva de tal procedimiento (artículos 262.I y 271); (5) la
relación de la ley expresa del artículo 262.I con los estatutos autonómicos y las
cartas orgánicas se define por la competencia material de sus órganos productores
y la unidad de materia en su tratamiento; así, sin importar su mayor jerarquía, por la
ley expresa la Asamblea Legislativa Plurinacional no puede legislar lo que es materia
de los órganos deliberativos territoriales (artículo 275); y (6) en su relación con los
estatutos autonómicos y las cartas orgánicas, la Ley Marco condiciona su validez, en
la medida que regula el procedimiento para su formación y operatividad (artículo
271.I), pero su capacidad normativa está limitada por la competencia material que la
Constitución atribuye a las entidades territoriales descentralizadas y autónomas.
Respecto a las leyes que requieren votación calificada, habría sido útil incorporar
al sistema jurídico boliviano las leyes orgánicas y estatutarias, ya que, por su propia
materia (las primeras referidas a la organización de los poderes públicos y las
segundas a los códigos), estas leyes debieran ser invulnerables a las modificaciones
incidentales del legislador ordinario32.
Respecto a las leyes ordinarias, los estatutos autonómicos y las cartas orgánicas
(nivel intermedio), la relación entre estas formas normativas se define por la
competencia material atribuida por la Constitución a sus respectivos órganos
productores, con lo que carece de relevancia el criterio de temporalidad. Por tanto, el
acto normativo producido por fuente incompetente será inconstitucional por violar
32 Las leyes que en Bolivia reciben la denominación de orgánicas, como en su momento la antigua Ley Orgánica de
Municipalidades (Ley 696 de 10 de enero de 1985) o actualmente la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley
2175 de 13 de febrero de 2001), sólo dan cuenta de su objeto de regulación (un órgano público), pero no dicen
nada respecto a su fuerza jurídica, pues todas ellas son por igual leyes ordinarias, con lo que lo de “orgánicas”
termina siendo un puro nombre, pero no un efecto jurídico atribuido por la Constitución a una forma específica
de fuente legislativa.
[99]
la distribución constitucional de materias entre los distintos órganos legislativos. De

manera que, siendo cierto que sólo las leyes rigen para todo el territorio nacional
(artículo 145), también lo es que sólo son válidas si legislan materias de competencia
de la Asamblea Legislativa Plurinacional. En este sentido, la organización institucional
de las entidades territoriales descentralizadas y autónomas queda excluida del ámbito
de las leyes, por cuanto es la Constitución la que dispone que tal competencia
normativa corresponda a los órganos deliberativos de las entidades territoriales
(artículo 275). Del mismo modo, los estatutos autonómicos y las cartas orgánicas no
son fuentes competentes para legislar sobre las materias listadas en el artículo 298.I
de la Constitución, porque son competencias privativas del nivel central de gobierno,
por tanto, materia de ley.
Respecto al “resto de la legislación departamental, municipal e indígena”, (1)

tal legislación no está al mismo nivel que sus respectivos estatutos autonómicos
y cartas orgánicas, porque estos instrumentos son las normas supremas de los
distintos subsistemas normativos descentralizados y autónomos, por lo que las
normas que producen los órganos de dichos subsistemas le son inferiores, ya que
de ellos derivan su validez; (2) por pertenecer a subsistemas normativos distintos
(el “resto de la legislación departamental, municipal e indígena” pertenece a los
subsistemas descentralizados y autónomos, y las leyes al subsistema central), entre
la legislación descentralizada y autónoma y la legislación central no se producen
relaciones formales de jerarquía, temporalidad ni especialidad; (3) los conflictos
entre la “legislación departamental, municipal e indígena” dicen relación con las
respectivas competencias que constitucionalmente han sido atribuidas a sus órganos
productores, resolviéndose con la inconstitucionalidad del acto ultra vires, sea que el
vicio se sustancie como un conflicto de competencias entre los órganos productores
(artículo 202.3) o como un conflicto normativo por violación de la distribución
constitucional de competencias (artículo 202.1); y (4) la legislación departamental,
municipal e indígena de cada uno de los distintos subsistemas descentralizados
y autónomos, se aplica en sus respectivos ámbitos territoriales, por lo que es un
imposible lógico-normativo que entre normas de subsistemas distintos se produzcan
antinomias.
3. El derecho consuetudinario: el derecho indígena originario campesino
La Constitución dice del derecho indígena originario campesino que es un

“vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o
pueblo indígena originario campesino” (artículo 191.I). Este derecho es de fuente
consuetudinaria, pues lo de “vínculo particular” dice de la convicción de obligatoriedad
jurídica (opinio iuris) que acompaña a determinada práctica (consuetudo), haciendo
que la conducta contraria se considere ilícita entre los miembros de la comunidad que
[100]
la comparte, y donde se considera nación o pueblo indígena originario campesino

a “toda colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición
histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a
la invasión colonial española” (artículo 30.I). Esta fuente de producción normativa
es, por tanto, una forma jurídica propia de los subsistemas normativos indígena
originario campesinos (autonomías indígenas), cuya capacidad normativa deriva de la
distribución constitucional de competencias entre los distintos subsistemas (central, y
autónomos y descentralizados), y de donde resulta que la regulación consuetudinaria
únicamente puede tener por objeto las materias atribuidas a los subsistemas indígena
originario campesinos en sus respectivos estatutos autonómicos, por cuanto aún
cuando la existencia de estos pueblos sea “anterior a la invasión colonial española”,
lo cierto es que su anterioridad histórico-cronológica (su existencia prerrepublicana)
no es igual a la anterioridad lógico-normativa de la Constitución (su primacía sobre
el derecho indígena originario campesino)33.
En el derecho interno la costumbre como forma de producción del derecho

decayó a la par que el Estado moderno se consolidaba. Éste se construyó a partir
de la noción de soberanía, entendida como poder absoluto y perpetuo y cuyo
ejercicio se traduce en la facultad de dictar leyes, contra las que no pueden primar
las leyes de otros Estados ni las costumbres de sus súbditos34. De esta manera, el
33 No debe confundirse la realidad histórica con la realidad normativa. Si se trata de la distribución de competencias
entre distintos subsistemas, el dato determinante son las normas que hacen tal distribución, las mismas que
sólo pueden ser superiores a los subsistemas, porque de lo contrario no podría explicarse la unidad del sistema
jurídico. Piénsese, por ejemplo, en el hecho que Connecticut fue la primera colonia inglesa en América en
tener una Constitución (“Fundamental Orders”), que data de 1639, pero que, al formar parte de la federación
estadounidense, su anterioridad histórica quedó sometida a la anterioridad normativa de la Constitución
federal, promulgada más de un siglo después (1787). Lo mismo respecto de los cantones suizos, donde la
existencia independiente de algunos de ellos va tan atrás como hasta 1291, cuando suscribieron una “Carta de
la Alianza” para luchar contra el Sacro Imperio Romano Germánico. Pues bien, entrada en vigor la Constitución
federal suiza de 1848, la anterioridad histórica de los sistemas cantonales se sometió a la anterioridad normativa
de la norma que los unifica, convirtiéndose en subsistemas del sistema federal. Lo mismo ha ocurrido en el
proceso de unificación de los países europeos tal como hoy los conocemos, y lo mismo es lo que ha venido
ocurriendo con el progresivo proceso de centralización de la Unión Europea, que en la medida que más se
centraliza, más condiciona los sistemas de sus Estados miembros, con mucho que sus miembros preexistan a
la Unión. De estos ejemplos, el punto que queda es este: cuando sistemas jurídicos preexistentes (anterioridad
histórico-cronológica) pasan a formar parte de un sistema mayor, su validez se subordina a las normas de éste
(anterioridad lógico-normativa), lo mismo que la norma anterior se subordina a la norma posterior superior
(como el Código Civil de 1975 lo hace respecto a la Constitución de 2009).
34 La soberanía es un concepto histórico: “El concepto de soberanía es tan reciente como el Estado moderno.
De hecho, aparece a causa de las circunstancias contra las que el Estado moderno en germinación debió
enfrentarse para llegar a constituirse como tal. En sus orígenes, el Estado moderno fue atacado simultánea y
constantemente por dos flancos: desde arriba por la Iglesia y el Imperio Romano, y desde abajo por los señores
feudales y las corporaciones. Mientras que la Iglesia quería poner al Estado a su servicio y someterlo a su poder,
el Imperio Romano pretendía no reconocerle valor superior al que había reconocido a sus provincias desde
las épocas de la Lex Julia Municipalis. Por su parte, los señores feudales y las corporaciones se concebían como
poderes independientes y enfrentados al Estado. De hecho, el pueblo estaba sometido primero a los barones y
sólo indirectamente al rey. En el sistema feudal el pueblo prestaba fidelidad a sus señores, los barones, y cuando
necesitaban acudir en justicia, acudían a los tribunales de sus señores. Los señores feudales tenían, en efecto,
razones suficientes para considerarse enfrentados al Estado, puesto que sus poderes y derechos de carácter
público eran los que corresponderían al Estado que terminaría por imponerse, reclamando para sí los poderes
de imperium ejercidos por los señores. Es en medio de estas circunstancias que surge el concepto de soberanía.
En el mundo antiguo no había nada que se opusiera al poder del Estado como los poderes que se opusieron
al Estado moderno. Por ello que entonces no hubiera necesidad de un concepto como el de soberanía. En el
caso de Roma, no había motivo para comparar el poder del Estado romano con un poder superior, igual o
siquiera próximo al suyo. Por eso que los romanos no se vieran impelidos a elaborar el concepto de soberanía.
[101]
monopolio estatal de la producción jurídica es resultado del proceso histórico de

consolidación del Estado moderno. De ahí que, desde sus albores, los teóricos del
Estado moderno, en el entendimiento de que la unidad política no era alcanzable al
margen de la unidad jurídica, concibieron para la costumbre un papel enteramente
secundario, asignando la primacía al derecho de fuente estatal35. Así se explica que la
costumbre haya perdido protagonismo como fuente de producción normativa, y así
se llega a que en el derecho nacional las relaciones entre fuentes se resuelvan por
la primacía del derecho de fuente estatal, importando la costumbre sólo en tanto
el derecho del Estado la confirme o remita a ella (costumbre secundum legem)36 o
en tanto regule cuestiones no contempladas en la ley (costumbre praeter legem), en
cuyo caso su existencia se funda en su propia eficacia y su aplicación subsidiaria haya
justificación en la integridad del sistema jurídico.
Las expresiones maiestas, potestas e imperium, decían de la potencia y la fuerza del pueblo romano, su poder
civil y militar, pero no indicaban nada del contenido y las limitaciones del Estado ni de la independencia de
Roma respecto de los poderes extranjeros. El concepto de soberanía se debe a particulares circunstancias
históricas. La soberanía es, pues, una categoría histórica (Jellinek). Aún durante la Edad Media la doctrina oficial
dominante consideraba a todos los Estados cristianos como subordinados de derecho al Imperio Romano.
Pero esta doctrina tuvo que adaptarse. El derecho a la independencia de los príncipes y las ciudades, como
ocurrió con Florencia y Pisa, tuvo una marcada influencia privatista, propia de la época. El emperador concedía
la independencia en virtud de la prescripción por posesión inmemorial. La independencia no se consideraba
como propia de la naturaleza del Estado, sino como consecuencia de un título jurídico revocable. Pero la idea de
soberanía no es fruto de esta doctrina oficial ni de los esfuerzos del Imperio por adecuarse a los nuevos tiempos
sin perder su poder imperial. El concepto de soberanía es propiamente francés. Es Francia que le da su carácter
absoluto. Pero no debe olvidarse que la soberanía es una categoría histórica y que, como tal, debe entendérsela
conforme a las circunstancias que provocaron su nacimiento. El Estado moderno debía afirmarse como poder
absoluto, y eso significaba que debía liberarse del poder de la Iglesia y del Imperio Romano, y someter bajo su
autoridad a los señores feudales y las corporaciones. Entendido en su momento histórico, el poder absoluto del
Estado es un poder relativo. Desconoce la autoridad de cualquier poder político distinto al suyo, pero no niega
su existencia. Los reclamos son por la independencia, y es eso lo que quiere decir “poder absoluto libre de toda
ley sobre ciudadanos y súbditos” (Bodin). Es por eso que la solución clásica al problema de la soberanía tiene
el mérito de ser una solución histórica. Presenta la soberanía con el sentido que quiso imprimirle al erigirla
en concepto político. La presenta tal y cual fue su origen en el siglo xvi: la absoluta independencia del Estado
respecto de los poderes extranjeros —Iglesia e Imperio Romano— y su absoluta superioridad respecto de sus
súbditos —señores feudales y corporaciones. La soberanía es, por tanto, un concepto negativo, pues no expresa
lo que es, sino lo que no es: no es dependencia ni es sumisión” (Andaluz, Horacio; Positivismo normativo y Derecho
Internacional, 1ª edición, La Paz, Plural, 2005, pp. 52-54).
35 Para los teóricos absolutistas, la costumbre “sólo tiene fuerza por tolerancia y en tanto que place al príncipe
soberano, quien puede convertirla en ley mediante su homologación. En consecuencia, toda la fuerza de las
leyes civiles y costumbres reside en el poder del príncipe soberano”. “La ley puede anular las costumbres, pero
la costumbre no puede derogar la ley” (Bodin, Jean, Los seis libros de la república, 1ª edición, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 46, 66 y 67). En el mismo sentido: “cuando el uso prolongado obtiene
la autoridad de una ley, no es la extensión del tiempo lo que determina su autoridad, sino la voluntad del
soberano expresada mediante su silencio” (Hobbes, Thomas; Leviathan, 1ª edición, Nueva York, Penguin, 1968,
p. 348). El triunfo de las revoluciones liberales no cambió la visión respecto de la costumbre: las tesis liberales
coinciden con las absolutistas en la defensa del monopolio legal de la producción jurídica, porque, por un lado,
la ilustración ve en la costumbre los prejuicios e ignorancia de los siglos anteriores que deben ser barridos
por la razón, cuya expresión es la ley, y, por otro lado, la ley permite certeza y regulación uniforme, versus
la inseguridad sobre el conocimiento del derecho vigente que acarrea la costumbre y la desigualdad en las
relaciones jurídicas que produce, fruto de ser una técnica de regulación descentralizada aplicada en sociedades
fragmentadas (estamentos, gremios).
36 A manera de ejemplo, los casos en los que el derecho de fuente estatal confirma o reenvía a la costumbre son
aquellos en los que expresamente se establece la vigencia de la costumbre en una cierta relación jurídica. Estos
casos se identifican por el uso de expresiones como las siguientes: “cuando los usos lo autorizan” (artículo 460
del Código Civil), “según los usos” (artículo 520 del Código Civil), o “sujetándose a los usos” (artículo 1142
del Código Civil). También puede ocurrir que el derecho legislado utilice expresiones que remiten a prácticas
sociales, tales como “comportarse como un buen padre de familia”.
[102]
En el caso del derecho indígena originario campesino, se trata de una costumbre

secundum legem: existe como fuente productora de derecho en los distintos
subsistemas normativos autónomos indígena originario campesinos en la medida
que la Constitución remite a él (artículos 30.II.14, 190.I y 191.I), por lo que es válido
siempre que no sea contrario a los derechos y garantías constitucionales (artículo
190.II) y se desarrolle dentro de las competencias atribuidas por la Constitución
a estos subsistemas (artículo 304). Es, por tanto, una fuente subordinada a la
Constitución y cuya existencia es válida en los términos normados por ella. En este
sentido, la Constitución se ha apegado a la naturaleza jurídica de la costumbre,
reglando en consecuencia. Por ello que disponga que el derecho indígena originario
campesino sea de base personal (artículo 191.II.1), pues al ser la costumbre una
técnica de producción normativa descentralizada, su ámbito de aplicación no puede
ser más que personal, desde que la práctica consuetudinaria no obliga a quienes no
han participado en su formación. Así, lo que la Constitución llama vigencia territorial
debe tomarse como ámbito espacial de aplicación de la costumbre a los miembros de
una nación o un pueblo indígena originario campesino (base personal), y ese espacio
es el respectivo territorio autonómico, en que sus autoridades tradicionales están
habilitadas por la Constitución para ejercer funciones jurisdiccionales, conforme se
desprende del artículo 191.II.3 (“esta jurisdicción se aplica” “dentro de la jurisdicción
de un pueblo indígena originario campesino”).
En lo que respecta a las relaciones del derecho indígena originario campesino con
las normas de fuente formal, éstas son (1) de subordinación a la Constitución, a los
respectivos estatutos de autonomías indígenas y a la Ley de Deslinde Jurisdiccional,
pues la costumbre existe por la remisión de la Constitución en los términos que
deberá legislar la Ley de Deslinde Jurisdiccional (artículo 191.II.2)37, a saber, en
consecuencia con la cosmovisión indígena originaria campesina (artículo 30.II.14), en
cuanto no implique irrespeto a los derechos y garantías constitucionales (artículo 190.
II) ni rebasar las materias atribuidas a los subsistemas indígena originario campesinos,
lo que, a su vez, conlleva la subordinación a sus respectivos estatutos autónomos
(artículo 304); y (2) con relación a las fuentes formales de los otros subsistemas
normativos, no se aplican los criterios de jerarquía, temporalidad ni especialidad, por
cuanto la costumbre pertenece a un subsistema normativo autónomo, por lo que
su relación con las demás fuentes pasa por la competencia constitucional de este
subsistema, haciendo que la costumbre rija respecto de los miembros de los pueblos
37 El texto de la Constitución remite a la Ley de Deslinde Jurisdiccional la determinación del ámbito material de
regulación consuetudinaria (artículo 191.II.2). Su propio nombre indica que el objeto de la Ley de Deslinde
Jurisdiccional es delimitar el ámbito propio de la jurisdicción indígena originaria campesina en sus relaciones
con las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y constitucional, y eso pasa por definir las materias objeto de
regulación consuetudinaria, en cuya aplicación se ejercerá la jurisdicción. En esta tarea la Ley de Deslinde
Jurisdiccional no procede ad libitum, sino en el marco de las competencias atribuibles a los subsistemas
indígena originario campesinos (artículo 304), no hacerlo así supondría violar la distribución constitucional de
competencias.
[103]
indígena originaria campesinos en sus respectivos territorios y dentro del ámbito

material de aplicación de sus respectivos estatutos autonómicos.
Lo dicho significa (1) que las decisiones de la jurisdicción indígena originario

campesina son recurribles en la jurisdicción constitucional, en la medida que sean
violatorias de los derechos garantizados por la Constitución, porque éstos son el
límite a la obligación de “toda autoridad pública o persona [de acatar] las decisiones
de la jurisdicción indígena originaria campesina” (artículo 192.I); (2) que el ejercicio
de la jurisdicción indígena originario campesina puede ser contestado por las
jurisdicciones ordinaria y agroambiental, en cuyo caso es el Tribunal Constitucional
Plurinacional el que decide el asunto (artículo 202.11); y (3) que si lo que está en
controversia es la efectiva existencia de una determinada práctica consuetudinaria
(precondición para el ejercicio de la jurisdicción), la misma deberá probarse38, pues,
por su propia naturaleza, la regla iura novit curia no corre respecto a la costumbre.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos

ejecutivos correspondientes
El artículo 410.II.4 de la Constitución se refiere a la vez a las normas (decretos,

resoluciones) producidas por los órganos ejecutivos (centrales y descentralizados
o autónomos), y al ejercicio de la potestad reglamentaria (reglamentos) que les
corresponde. Este artículo debe leerse según la competencia material de los
distintos órganos productores, por ser el criterio utilizado por la Constitución para
estructurar las fuentes a este nivel. Así, las relaciones entre normas de fuente central
y de fuente descentralizada y autónoma no se rigen por los criterios de jerarquía,
temporalidad ni especialidad (inaplicables entre normas de distintos subsistemas),
sino por el criterio de competencia. Esto implica la invalidez del acto normativo
producido por un órgano fuera de su marco competencial.
En relación al órgano ejecutivo central, desde 1826 el texto de la Constitución

amarró la potestad reglamentaria a la potestad ejecutiva, lo que hizo que desde su
redacción la competencia formal del órgano ejecutivo para producir derecho se
presentase siempre expresamente circunscrita a las leyes39. Hoy la Constitución ha
38 Al estar formada por hechos, las reglas consuetudinarias son objeto de prueba, pues de otro modo no puede
verificarse su existencia más allá del alegato de la parte que la invoca. Así es en el derecho internacional, en
que la carencia de órganos productores centralizados hace que la costumbre tenga el protagonismo que otrora
lo tuvo en el derecho interno: “[en] las reglas consuetudinarias la existencia de la opinio iuris de los Estados
se prueba por vía de inducción, tomando como punto de partida el análisis de una práctica suficientemente
amplia y convincente, y no por vía de deducción a partir de ideas concebidas a priori” (Delimitación de la frontera
marítima en la región del Golfo de Maine, Canada/Estados Unidos, ICJ Reports-CIJ Recueil, 1984, p. 284). También los
derechos estatales exigen la prueba de la costumbre. Dice el Código Civil de España: “La costumbre sólo regirá
en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”
(artículo 1.3).
39 Decía el texto de 1826: “[es atribución del Presidente de la República autorizar los reglamentos y órdenes para
el mejor cumplimiento de la Constitución, las leyes y los tratados públicos” (artículo 83.5). El texto vigente
hasta 2009 decía: “[es atribución del Presidente de la República ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los
[104]
roto con esa redacción, presentando tal competencia en un texto separado, que
dice que el órgano ejecutivo produce derecho en la forma de decretos supremos
y resoluciones (artículo 172.8). El hecho es que aunque la redacción ha cambiado,
la norma no lo ha hecho: la competencia formal del órgano ejecutivo para producir
derecho requiere de habilitación legislativa previa para su ejercicio (regla general),
salvo cuando la ejerza en cumplimiento de competencias directamente atribuidas
por la Constitución.
Para comenzar por la excepción, en un Estado de Derecho la actuación de

los poderes públicos es lícita cuando va precedida de una norma habilitante de
competencia. Así, el sometimiento a la Constitución significa que los poderes
públicos actúan sólo en virtud de competencias expresas o de poderes implícitos.
Poderes implícitos son los ejercidos como medios constitucionalmente lícitos para el
cumplimiento de competencias expresas.Tanto competencias expresas como poderes
implícitos están limitados por la reserva de competencias a favor de otros órganos
del poder público y por la prohibición de alterar los principios, derechos y garantías
constitucionales40. Llevado esto a la competencia normativa del órgano ejecutivo,
resulta que la Constitución no ha alterado la herencia republicana en la materia,
pues innovar en este campo habría supuesto distribuir las materias a legislarse entre
decretos y órdenes convenientes, sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por Ley ni contrarias
sus disposiciones, guardando las restricciones consignadas en esta Constitución” (artículo 96.1). Con el lenguaje
propio de la dogmática de la época, el texto de 1861 definía muy bien el objeto de la capacidad normativa
del Poder Ejecutivo: “[es su atribución] expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias” (artículo 54.2).
40 Limitarse a afirmar que el principio de legalidad se satisface con la actuación conforme al derecho por parte de
los órganos públicos es redundante y peligroso para la libertad democrática: redundante porque la prohibición
de actuación contraria a normas es consecuencia de la propia existencia de éstas, por lo que la prohibición
de actuación antijurídica es esencial a la existencia de un sistema de derecho; y peligroso para la libertad
democrática porque puede prestarse a una lectura abusiva de la cláusula general excluyente (todo lo que no
está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido, artículo 14.IV de la Constitución), que extienda
impropiamente su ámbito de validez personal a los poderes públicos, pasando por alto, primero, que la cláusula
está inserta en el título correspondiente a las garantías de la persona, lo que siembra la presunción a favor
de su aplicabilidad a la persona y no a los poderes públicos y, segundo, que aún cuando no estuviese inserta
en dicho título, el resultado sería el mismo (aplicable a la persona y no a los poderes públicos), por cuanto
lo contrario supondría hacer de la Constitución una norma superflua, ya que el objeto de la Constitución no
es dejar en la orfandad al ciudadano administrado ante los poderes públicos de los que él mismo es fuente,
sino instituir un gobierno limitado por el derecho, lo cual sería una meta de suyo imposible si al Estado le
estaría permitido todo lo que no está prohibido. Por eso el énfasis en las competencias expresas: “la autoridad
administrativa no solamente debe abstenerse de actuar contra legem, sino que además está obligada a actuar
solamente secundum legem, o sea en virtud de habilitaciones legales”, (Carré de Malberg, R.; Teoría general del
Estado, reimpresión, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 449). Respecto a los poderes implícitos,
un buen antecedente de derecho comparado es la sentencia de Marshall en McCulloch c. Maryland (1819):
“déjese que el fin sea legítimo, que esté dentro del ámbito de la Constitución, y todos los medios que le sean
apropiados, que se adecuen plenamente a ese fin y que no estén prohibidos, sino que coincidan con la letra y
espíritu de la Constitución, son constitucionales” (17 U.S., 4 Wheat, 316). En el derecho internacional la doctrina
de los poderes implícitos también ha sido reconocida judicialmente en el asunto Reparación por daños sufridos
al servicio de las Naciones Unidas (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1949), al declararse el derecho de las Naciones Unidas
a reclamar la reparación por la muerte de su mediador en la guerra árabe israelí de 1948, Bernadotte. En el
derecho boliviano el antiguo Tribunal Constitucional dijo que la competencia era conferida expresa o en “forma
razonablemente implícita” por la Constitución y las leyes (STC 054/01-RDN, 16 de julio), donde lo reprochable
es que no definir lo “razonablemente implícito” puede leerse como invitación al abuso de las competencias
expresas, por ello que en el texto principal se haya querido recordar que si hay poderes implícitos los mismos
(1) se conciben como medios constitucionalmente válidos (lícitos) para el cumplimiento de competencias
expresas; y (2) están limitados por la reserva material de competencias a favor de otros órganos del poder
público y por la prohibición de alterar los principios, derechos y garantías constitucionales.
[105]
el órgano ejecutivo y el órgano legislativo, lo que ciertamente no ha ocurrido. De

manera que en el orden constitucional vigente la ley sigue gozando de una reserva
formal que, por su posición jerárquica a correlato con la naturaleza y la finalidad del
órgano que la genera y la legitimidad que su conformación traduce, hace que sólo
la ley pueda regular todo lo que la Constitución no ha atribuido a otros órganos41.
De ahí que el órgano ejecutivo no tenga poderes legislativos generales, y que por
atribución directa de la Constitución su competencia para producir derecho le venga
constitucionalmente limitada a determinados actos administrativos individualizados
(designaciones y nombramientos, etc.) o al dictado de ciertas normas generales
cuya materia está fuertemente regulada por la Constitución, como el estado de
excepción (artículo 172.26).
Pasando ahora a la regla general, la necesidad de habilitación legislativa previa para

el ejercicio de la capacidad normativa del órgano ejecutivo, se explica por la posición
que sus normas ocupan en la estructura del sistema, y que está determinada por
su relación con las leyes. La superioridad de las leyes sobre las normas del órgano
ejecutivo se funda (1) en la mayor complejidad de su proceso de producción, lo
que dota a las leyes de fuerza jurídica superior a los decretos y las resoluciones del
órgano ejecutivo (razón de teoría jurídica) y (2) en la mayor legitimidad democrática
de su órgano productor (razón de teoría política). Pues bien, si a la superioridad de
la ley se suma que el órgano ejecutivo carece de poderes legislativos generales, lo
evidente es que como regla tal órgano no puede ejercer más que la competencia
normativa que previamente le haya sido habilitada por ley. La habilitación es expresa
cuando las leyes disponen que deba reglamentarlas, e implícita cuando, no habiendo
tal mandato reglamentario expreso, el ejecutivo necesite reglamentarlas para su
mejor cumplimiento (artículo 172.1). En este último caso, la reglamentación es el
medio constitucionalmente válido (poder implícito) para el ejercicio de la potestad
ejecutiva (competencia expresa). Fuera de los casos dichos, adelantarse a la ley
supondría que el órgano ejecutivo se atribuyese los poderes legislativos generales
de los que carece42.
41 La idea de reserva formal (“la ley lo puede todo”, dentro del límite dicho) pareciera hacer irrelevante el
principio de reserva legal, que supone que una materia sólo pueda ser regulada por ley formal, que es el
caso, por ejemplo, de los derechos y garantías constitucionales (artículo 109.II) y de los impuestos nacionales
(artículo 158.23). Pero eso no es cierto, por cuanto en la organización estatal de legitimidad democrática el
objeto del principio de reserva legal consiste en imponer al legislador el deber de regular por sí mismo una
materia determinada, lo que conlleva limitar su capacidad para dejar a la potestad reglamentaria la regulación
de la materia objeto de reserva (potestas delegata non potest delegari: porque la delegación violaría la norma de
competencia que estableció la reserva). En cambio, en la organización estatal de legitimidad monárquica, que
es donde apareció la formulación original del principio, la reserva de ley suponía limitar la capacidad normativa
general del órgano ejecutivo, excluyendo de su competencia determinadas materias, pues como se asumía que
el poder del monarca era un derecho propio por su carácter originario (anterior a la constitución), entonces
a él le correspondían todas las competencias que la constitución no le había privado (una norma general
excluyente a su favor), de ahí que surgiese la técnica de las reservas, como medio para evitar que la regulación
de determinados asuntos de directo interés para los súbditos quedase a las anchas del monarca, tales como la
propiedad y la libertad.
42 En el sentido argumentado, la lacónica redacción del artículo 172.8 es técnicamente suficiente.
[106]
En cuanto a los órganos ejecutivos de las entidades territoriales descentralizadas

y autónomas, es aplicable, mutatis mutandis, lo dicho para el órgano central. Esto
supone la inferioridad jurídica de sus normas respecto a las producidas por sus
respectivos órganos legislativos, los mismos que carecen de competencia legislativa
general, salvo que la norma suprema de los subsistemas descentralizados y
autónomos disponga lo contrario.
Por último, cuando el artículo 410.II.4 se refiere a las “demás resoluciones

emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”, se está refiriendo al resto de
normas producidas por estos órganos, cuya regulación la hace el derecho ordinario.
A nivel del órgano ejecutivo central, tradicionalmente las “demás resoluciones”
se han estructurado en forma jerárquica, atribuyendo mayor fuerza jurídica a las
formas de más difícil producción; así prima, por ejemplo, la resolución biministerial
sobre la ministerial (artículo 8.I de la Ley 3351 de 21 de febrero de 2006). Desde
luego, en sus relaciones mutuas las resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
descentralizados y autónomos, y las emanadas del órgano central, se rigen por la
competencia material de sus respectivos órganos productores.
v. conclusión: la estructura del sistema jurídico boliviano
Dadas las relaciones entre sus fuentes, son los criterios de jerarquía y de
competencia los que determinan la estructura del sistema jurídico boliviano (sistema
nacional). Según el criterio de competencia, a partir de su tercer nivel jerárquico el
sistema está organizado en subsistemas normativos. Uno de ellos es el subsistema
central; los demás los distintos subsistemas descentralizados y autónomos, incluyendo
los subsistemas indígena originario campesinos. Dichos subsistemas están en pie de
igualdad; sus normas no se derogan recíprocamente, desde que se estructuran según
la competencia material de sus distintos órganos productores. Así, la estructura del
sistema es la siguiente:
(1) En el sistema nacional la supremacía jerárquica corresponde a la Constitución,

según resulte interpretada por el Tribunal Constitucional Plurinacional (carácter
vinculante de los precedentes constitucionales). Por Constitución se entiende: su
texto formal, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el país y las
normas de derecho comunitario (también ratificadas si su naturaleza es convencional
o incorporadas según lo establezcan las normas originarias tratándose de derecho
comunitario derivado).
(2) Siguiendo con el sistema nacional, subordinadas directamente a la Constitución

están: (a) las leyes aprobadas por dos tercios (las leyes expresas que levanten la
prohibición de asentamiento de extranjeros en la zona de seguridad fronteriza y la
Ley Marco de Autonomías y Descentralización); y (b) los tratados sobre cuestiones
[107]
limítrofes y aquellos de cualquier materia (menos los que corresponden al bloque

de constitucionalidad) que eventualmente hayan sido aprobados por referendo
popular, si es que se toma la primera interpretación propuesta (rango supralegal
para los tratados aprobados por referendo popular vinculante).
(3) En un tercer nivel nacional, también subordinadas directamente a la

Constitución por razón de la competencia material de sus respectivos órganos
productores, estarían: (a) las leyes ordinarias, subordinadas además a las leyes
aprobadas por dos tercios; (b) los estatutos autonómicos y las cartas orgánicas,
subordinados también a la Ley Marco pero no a las leyes expresas; y (c) los tratados,
si es que se toma la segunda interpretación propuesta (rango de ley pero mayor
fuerza jurídica pasiva).
(4) A partir del tercer nivel nacional, la estructura del sistema se define sólo
en términos de competencia. Comenzando con los subsistemas normativos
descentralizados y autónomos, su estructura es la siguiente: (a) la supremacía
en cada subsistema la ostentan los respectivos estatutos autonómicos y cartas
orgánicas, que pertenecen al tercer nivel del sistema nacional; (b) subordinadas a los
estatutos o cartas, según corresponda, están las normas de los órganos legislativos
de cada subsistema; y (c) subordinadas a las normas de sus órganos legislativos
están las de normas de sus respectivos órganos ejecutivos, salvo cuando éstos
ejerzan competencias normativas derivadas directamente de la norma suprema de
sus subsistemas. También son subsistemas normativos autónomos los subsistemas
indígena originario campesinos, en los cuales se aplica su derecho consuetudinario
en las materias reconocidas en sus respectivos estatutos indígenas, en ejecución de
la distribución de competencias entre los distintos subsistemas normativos efectuada
por la Constitución.
(5) Por último, también subordinadas al tercer nivel del sistema nacional, en el
subsistema central siguen las normas del órgano ejecutivo (decretos y resoluciones
supremas), que tienen a las leyes como fuente de validez, salvo que se trate del
ejercicio de atribuciones constitucionales directas; y de ahí, en los subsiguientes
niveles, siguen las demás normas producidas por las distintas reparticiones del
órgano ejecutivo central, según la ordenación jerárquica establecida por sus normas
de fuente legal.
[108]

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Rev. boliv. de derecho nº 8, julio 2009, ISSN: 2070-8157, pp.

LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA JURÍDICO:

RESUMEN: La recientemente en vigor Constitución boliviana de 2009 trae consigo cambios en

SUMARIO: I Introducción.- II. Cuestiones conceptuales previas 1. La estructura del sistema

La estructura de un sistema jurídico se determina por las relaciones entre sus

En este orden de ideas, lo que aquí se presenta es un análisis de las fuentes

un enfoque bajo el criterio formal permite identificar la estructura positiva de un

II. cuestiones conceptuales previas

La estructura formal de los sistemas jurídicos se configura a partir de las

Estas normas regulan la introducción de nuevo derecho al sistema jurídico. El

Las tres primeras condiciones son criterios de validez de tipo dinámico

En razón de la forma, (1) la relación entre una fuente y otra se expresa en

Como filosofía del derecho, la teoría formal de las fuentes es sólo un

Esto lo comprendía el propio Merkl, que acompañó su teoría formal de las

La distinción entre jerarquía lógica y jerarquía positiva no sugiere en absoluto

Es por el cumplimiento de las condiciones impuestas para la validez de sus

De manera que la estructura positiva de un sistema jurídico se configura por

la Constitución es la norma suprema del ordenamiento, es ella la que configura la

2. La continuidad del sistema jurídico: la validez del derecho preconstitucional y la

La continuidad es una sola realidad que en la práctica presenta estas dos

Respecto a lo primero, con la abrogación de la Constitución anterior, la

La existencia de una norma jurídica es un dato formal objetivo, no un juicio de valor

sobrevenida, jurídicamente sólo puede decirse que según la Constitución de 2009 el

En cuanto a las competencias de los órganos constitucionales (con extensión

En suma, el planteamiento no consiste en que debería preferirse la continuidad

iii. la constitución como fuente del derecho

1. La supremacía de la Constitución y el bloque de constitucionalidad

La supremacía de la Constitución es una cuestión de hecho: ella es la norma

con las normas constitucionales no sea manifiesta (principio de conservación de

En lo atinente a los tratados sobre derechos humanos, el artículo 410.

12 La interpretación antinómica de una disposición no viene necesariamente aparejada con su declaratoria de

Tribunal Constitucional, que tomó el artículo 35 de la anterior Constitución como

Repárese en el contenido del artículo 13.IV de la Constitución: “Los tratados y

excepción, prevalecen en el orden interno. (…)”. El texto “y que prohíben su limitación

Que el criterio de especialidad regula las relaciones entre las normas

Con forma de regla de interpretación, el artículo 256.II introduce al sistema una

No se olvide que también son normas constitucionales las de derecho

A propósito del derecho comunitario derivado, según el artículo 410.

la propia Constitución, porque como el derecho comunitario originario forma parte

Para tomar el caso de la Comunidad Andina de Naciones, los artículos 17 y

Finalmente, no debe olvidarse que integran el bloque de normas constitucionales

2. La lectura jurídica de la Constitución: la reconstrucción de la cláusula de

También son meta normas (fuentes) las reglas de interpretación positivadas. Lo

La frase “con preferencia” es la que da a la cláusula su significado jurídico, más

Así, es cierto que la cláusula remite al intérprete a los métodos de interpretación

En este sentido, los límites naturales de los métodos impuestos en la cláusula

Ahora bien, el agotamiento de los métodos de interpretación no es un tema

un único método racional para justificar el significado de una proposición jurídica.

La respuesta pasa, primero, por el tema de la unidad del sistema jurídico. En

Así, pues, tomados (1) el agotamiento interno de los métodos de interpretación;

3. El carácter normativo de los precedentes judiciales: sus efectos vinculantes23

Esta resistencia se explica por (1) la influencia de la Revolución Francesa, que, en

Pues bien, lo cierto es que ninguna de estas razones es de derecho positivo.

este sentido, siempre que la norma fundacional de un sistema, además de establecer

En contra del respeto al precedente se ha invocado la independencia judicial.

Y si por independencia judicial se quiere significar el derecho de los jueces a

Así entendido, lejos de contraponerse a la independencia judicial, el respeto

iv. las fuentes de derecho ordinario