LECCIÓN 5

LAS SITUACIONES DE CRISIS

MATRIMONIAL

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1.Las crisis matrimoniales:
supuestos

Nulidad
Separación
Disolución del matrimonio: muerte, declaración
de fallecimiento y divorcio
A diferencia de la nulidad y el divorcio, la
situación de separación provoca únicamente la
suspensión de la vida común de los casados,
art. 83, se mantiene el vínculo matrimonial.

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2. La nulidad del matrimonio.

Es el supuesto de máxima ineficacia del matrimonio, ya que la

declaración de Nulidad comporta la necesidad de identificar una
causa coetánea a su celebración que invalida el vínculo entre los
cónyuges desde el mismo momento de su celebración.
la declaración de Nulidad tiene plena eficacia retroactiva y genera
efectos ex tunc.
existen algunos supuestos en q el mat nulo puede ser susceptible
de convalidación para ello es necesario q no se haya ejercitado la
acción de impugnación por quien estaba legitimado para
interponerla

3
 Causas de nulidad

Art. 73 del CC regula las causas de nulidad del

matrimonio, cualesquiera que sea su forma de celebración:
1º el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial
2º el matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los
arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48.
3º el que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o
Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos.
4º el celebrado por error en la identidad de la persona del otro
contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad,
hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
5º el contraído por coacción o miedo grave.

4
Las causas de nulidad

DEFECTO DE FORMA:
Al tratarse de un negocio jurídico formal, la falta de observancia de
sus solemnidades, debería acarrear siempre la nulidad del
matrimonio.
Sin embargo, el legislador matiza el rigor de esta norma, y en el art.
78 del CC establece que “el Juez NO acordará la nulidad de un
matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges
lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del art.
73”.
Inclusive el art. 53 del CC establece que “la validez del matrimonio
no se verá afectada por la incompetencia o falta de nombramiento
legítimo del funcionario actuante, si al menos uno de los cónyuges
hubiera procedido de buena fe y aquéllos ejercieran sus funciones
públicamente».
5
 Las causas de nulidad

LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
Su ausencia puede ser absoluta, en cuyo caso el consentimiento es
inexistente; o bien, pueden darse vicios del consentimiento de tal
envergadura que conlleven la nulidad del mismo.
Las causas que se estudian en el Manual y que deben ver son:
Simulación
Reserva mental
Error
Coacción o miedo grave
Tanto la falta absoluta de consentimiento, como el vicio en el mismo
provocan la Nulidad matrimonial, pero en los casos de vicios del
consentimiento cabe convalidación del matrimonio, como veremos.

6
 Las causas de nulidad

DEFECTOS DE CAPACIDAD
Se refiere fundamentalmente a la existencia de impedimentos no
dispensables, o que siéndolo, no se ha obtenido la dispensa
conforme al art. 48 del CC, lo que hace nulo el matrimonio.
El apartado 2º del art. 73 del CC remite a los arts. 46 y 47 ya
analizados (edad, parentesco, vínculo, muerte dolosa).

LA CONVALIDACIÓN
Se produce en aquellos casos en los que la ley otorga validez, con
efectos retroactivos al momento de su celebración, a ciertos
matrimonios en los que, cuando se celebraron, concurría una causa
de nulidad, pero siempre que ésta (la nulidad) no haya sido
declarada judicialmente
La convalidación puede darse aunque se haya iniciado el proceso de
nulidad, siempre que no haya recaído sentencia firme
En algunos casos, el CC dice que la nulidad puede convalidarse:
7
La convalidación

a) los Matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables:

muerte dolosa del cónyuge anterior de los contrayentes, 3º grado
parentesco colateral.
La dispensa convalida desde su celebración el matrimonio, es
decir, tiene efecto retroactivo.

b) Si la causa de Nulidad es la falta de edad se convalida el matrimonio

cuando los cónyuges hubieren vivido juntos durante 1 año después
de alcanzada la mayoría de edad (art. 75.2º)

c) En caso de nulidad por error, coacción o miedo grave, caduca la

acción y se convalida el Matrimonio, si los cónyuges hubieran vivido
juntos durante 1 año después de desvanecido el error o de haber
cesado la fuerza o la causa del miedo (art. 76.2º).

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La acción de nulidad

Legitimación: según art. 74 del CC, la acción para pedir la nulidad del
matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a
cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella,
salvo las excepciones siguientes:
Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor, solo
podrá ejercitar la acción sus padres, tutores o guardadores y en todo caso el MF.
Al llegar a la mayoría de edad, sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor,
caducando la acción al año, si no han interrumpido su convivencia.
En los casos de error, coacción o miedo grave, solamente podrá ejercitar la acción el
cónyuge que hubiera sufrido el vicio, caducando la acción al año de haber cesado el vicio.
Para el resto de los supuestos la acción de nulidad es imprescriptible
En todos los procedimientos de nulidad es parte el Ministerio Fiscal
La sentencia firme que declara la nulidad supone que el matrimonio
nunca existió, y se inscribirá en el Registro Civil, cancelando
inscripción del matrimonio.

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Efectos de la declaración de
nulidad
Conforme al art. 79 del CC “La declaración de nulidad del matrimonio
no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y los
contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.” Esta es la
institución del matrimonio putativo.
La nulidad no exime a los padres de sus obligaciones respecto a sus
hijos (art. 92.1 del CC).
No cabe pensión compensatoria del art. 97 del CC, pero el cónyuge de
buena fe, que se viere en esas circunstancias, tiene derecho a una
indemnización si ha existido convivencia (art. 98 CC)
Supone la disolución del REM, y además, la declaración de nulidad que
aprecie mala fe en uno de los cónyuges, permitirá al otro liquidar el
REM con arreglo a las normas del régimen de participación (art. 95.II
del CC y concordantes).
Constituye causa de revocación de las donaciones propter nuptias.
10
Eficacia civil de la nulidad del matrimonio
canónico

Art. 80 CC: “ las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos

sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a
solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho
del Estado, en resolución dictada por el Juez Civil competente, conforme
a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil”.
El Juez civil puede rechazar el reconocimiento de efectos civiles a estas
resoluciones cuando advierta abuso del derecho o fraude procesal o se
funde en causas contrarias al orden público estatal.
El Juez civil únicamente estimará si las resoluciones son ajustadas o no
a la legalidad estatal, no es necesaria una precisa y literal identidad,
según ha establecido el Tribunal Supremo.

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 3. La separación.

Se trata de un matrimonio válidamente constituido en el que cesan la vida

en común y la obligación de convivir de los cónyuges, pero el vínculo
subsiste.
Desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, se ha convertido en una figura residual,
ya no es un paso previo al divorcio, lo que hace que los cónyuges opten
directamente por el divorcio en la mayoría de los casos.
La separación puede ser legal o de hecho: mediante sentencia dictada tras
un proceso judicial (judicial: unilateral o convencional), decreto de
separación u otorgamiento de escritura pública de CRE (separación
convencional)
La separación de hecho: en el Código Civil se le otorga cierta relevancia
normativa; y existen razones de su vigencia social:
interés de mantener en la intimidad la situación de crisis evitando la
publicidad de un proceso judicial.
a efectos del futuro divorcio, la falta de convivencia de hecho
desempeña un papel muy cercano a la propia sentencia de
separación
se trata de una situación pasajera que desemboca en la
reconciliación o en el divorcio
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3.1 Separación legal
SEPARACIÓN JUDICIAL: Requiere sentencia judicial si existen
hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada
judicialmente que dependan de sus progenitores (art. 81 Cc;
novedad LJV)
Opera cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio
Hay dos clases:
separación por mutuo acuerdo
separación a petición de uno sólo de los cónyuges
LA SEPARACIÓN POR MUTUO ACUERDO
Art. 82 del CC autoriza la separación a petición de ambos
cónyuges o de uno con el consentimiento del otro
Requisitos:
transcurridos 3 meses desde la celebración del mat.
Se acuerda mediante una propuesta de CRE que se
presenta ante el juez junto con la demanda
13
La separación por mutuo acuerdo

Es indiferente que la iniciativa procesal corresponda a 1 o

ambos cónyuges, prestado el consentimiento de los cónyuges,
la autoridad competente debe limitarse a decretar la
separación si se cumplen los 2 requisitos anteriores.
No se valora la conveniencia o no de la separación, ni el
motivo o causa, ni los cónyuges tienen obligación de alegar
causa, por eso, se dice q la autoridad competente no aprueba
sino q homologa el acuerdo de los interesados
la LECIV 2000 habla directamente de separación por mutuo
acuerdo art. 777 que lleva por rúbrica: separación o divorcio
solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el
consentimiento del otro.

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La separación a petición de un solo cónyuge
(separación judicial unilateral)

La SEPARACIÓN CONTENCIOSA O UNILATERAL, se insta

separación se insta por uno solo de los cónyuges, SIN el
consentimiento del otro.
Es unilateral, basta la voluntad de una persona que ya no quiere
seguir vinculada a su cónyuge, ya no requiere justificar CAUSA
desde la Ley 15/2005.
Requisitos
Plazo de 3 meses desde la celebración del matrimonio
Sin plazo, si se acredita la existencia de un riesgo para la vida,
la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cónyuge o de los hijos convivientes
Se acompaña «propuesta fundada» de las medidas que hayan
de regular los efectos, de la cual se da traslado a la parte
demandada para que pueda contestar a la misma

15
 SEPARACIÓN EXTRAJUDICIAL

La SEPARACIÓN EXTRAJUDICIAL se introduce por la Ley 15,

2015, LJV en la nueva redacción del art. 82 del CC
Requisitos:
Mutuo acuerdo entre los cónyuges, si la Separación fuera contenciosa o
unilateral, habría de decretarse judicialmente.
Plazo de 3 meses desde la celebración del matrimonio.
No existencia de hijos comunes menores no emancipados o con la
capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores
Que formulen un convenio regulador ante el Secretario Judicial o en
escritura pública ante Notario (advertencia: los funcionarios diplomáticos
o consulares quedan excluidos de la posibilidad de autorizar la escritura
pública de separación)
Que los cónyuges intervengan en el otorgamiento de modo personal (sin
representante), aunque deban estar asistidos de Letrado en ejercicio.
Si hubiere hijos mayores o menores emancipados y les afectaran las
medidas previstas en el convenio por carecer de ingresos propios y
aún convivieran en el domicilio familiar, deberán también comparecer
y prestar su consentimiento referido sólo a estas medidas concretas.
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Efectos de la sentencia, decreto de
separación o escritura pública de CR
Art. 83 del CC:
La suspensión de la vida común de los casados
Cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio
de la potestad doméstica.
En cuanto a la relación personal entre los cónyuges: se suspende la
vida en común y todos los aspectos del matrimonio se prevén en el
Convenio Regulador o son regulados por el juez.
Alteración de los deberes de los cónyuges: los cónyuges no están
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente,
aunque existen discrepancias entre los autores en el socorro.
El deber de respeto cobraría mayor relevancia en el sentido de
mantener reserva sobre hechos pertenecientes a la intimidad del otro
cónyuge o de la relación conyugal.
La jurisprudencia mantiene que en caso de separación se mantiene el
derecho recíproco a la prestación de alimentos
Otros efectos no mencionados en el art. 83 CC son:
Ya no hay presunción de paternidad (art. 116 Cc)
El ejercicio de la patria potestad deviene individual o se distribuye entre los
progenitores (art. 156 Cc)
El cónyuge pierde el derecho a la legítima y a suceder abintestato
Disolución del REM
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La reconciliación
La Separación no hace desparecer el vínculo, y se configura como
un paréntesis o período de reflexión del matrimonio, por lo que
esta situación es revocable.
Se regula en el art. 84 del CC: “la reconciliación pone término al
procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él
resuelto, pero ambos cónyuges separadamente deberán poner en
conocimiento del Juez que entienda del litigio”.
Si la Separación ha tenido lugar sin intervención judicial, la
Reconciliación debe formalizarse en escritura pública o acta de
manifestaciones.(novedad LJV).
Excepcionalmente, pueden mantenerse las medidas dictadas
respecto de los hijos, siempre que exista causa que lo justifique.
La Reconciliación no altera la separación de bienes decretada
judicialmente (art. 1443 en consonancia con el art. 95 CC)
La Reconciliación deberá inscribirse en el Registro Civil para su
eficacia frente a terceros. 18
 3.2. La separación de hecho.

Situación que resulta de decisiones personales de los cónyuges

no sometidas a conocimiento judicial, que suponen la separación
física y de facto del matrimonio.
Puede darse de forma unilateral por uno de los cónyuges, en cuyo
caso, el abandonar el domicilio familiar no supone necesariamente
que éste incurra en el delito de abandono de familia, pues para
ello es preciso que también hubiera dejado de cumplir los deberes
de asistencia inherentes a la patria potestad o de prestar la
asistencia legalmente establecida para el sustento de sus
descendientes o cónyuge (art. 226.1º CP).
O puede acontecer de forma convencional entre ambos cónyuges,
La decisión de vivir por separado va acompañada normalmente de
pactos conyugales, que a veces se hacen constar en escritura
publica ante Notario.
19
 La separación de hecho: efectos jurídicos.

Nuestro ordenamiento otorga determinados efectos jurídicos a la

separación de hecho:
Llevar separado de hecho más de 1 año es causa suficiente para
instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.
La patria potestad se ejercerá por el que conviva con el hijo, aunque
se podrá solicitar que se le atribuya judicialmente el ejercicio
conjunto, o su distribución entre los cónyuges (art. 156 CC in fine).
Se interrumpe la presunción de paternidad para hijos nacidos 300
días después de la separación de hecho (art. 116 CC)
La separación de hecho no extingue la obligación de alimentos entre
los cónyuges, si bien no puede reclamarla el cónyuge que abandona
al otro sin justa causa.
Los cónyuges no tienen derecho a la herencia como legitimarios.
Esta situación transitoria finaliza por divorcio, por convertirse en
separación judicial o por reconciliación de los cónyuges.

20
 4. El divorcio
Art. 85 del CC: «el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el
tiempo de su celebración, por la muerte o declaración de fallecimiento de
uno de los cónyuges y por el divorcio».
Art. 86 del CC: “se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la
forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los
cónyuges, de ambos, o de uno con el consentimiento del otro, cuando
concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81”
El divorcio representa la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio
válido y eficaz, a instancia de cualquiera de los cónyuges.
La reforma del 81 estableció un sistema de divorcio judicial: hace falta un
procedimiento judicial y la correspondiente sentencia (carácter constitutivo)
La Ley 15/2005 supone el abandono del sistema causalista: no se exige
causa alguna para que quepa solicitar el divorcio.
La Ley 15/2015 introduce un divorcio puramente consensual mediante la
formulación de Convenio Regulador ante el secretario judicial o escritura
pública ante Notario, con los mismos requisitos q se exigen para la
separación. 21
El divorcio: cauces

Respecto a las formas, requisitos y procedimientos

para obtener el divorcio, nos remitimos a los visto
para la separación, en sus formas:
A) Judicial: contenciosa o unilateral / mutuo
acuerdo.
B) Extrajudicial: ante Secretario Judicial o Notario,
siempre de mutuo acuerdo, y sin hijos menores, ni
incapacitados.
De hecho, nuestro Manual de referencia, trata
conjuntamente las causas, requisitos y
procedimientos de Separación y Divorcio.
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 La sentencia de divorcio

art. 89 Cc: «los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se

producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare
o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges
otorgado en escritura pública, conforme a lo dispuesto en el art. 87.
(…)».
La sentencia produce efectos ex nunc, no tiene eficacia retroactiva, su
efecto fundamental es dar por disuelto el matrimonio, y no producirá
efectos frente a terceros, sino desde su inscripción en el RC.
Los cónyuges pasan a ser excónyuges, de forma que desaparecen
todos los deberes recíprocos entre ellos: no hay obligación de
convivencia, fidelidad y socorro mutuo…
Carecen de derechos sucesorios, que desaparecen con el divorcio.
Los divorciados recuperan la plena libertad matrimonial, una vez
liberado el vínculo, sea respecto de terceras personas, sea entre sí
mismos.
Cesa la presunción de paternidad del marido (art. 116 CC)
Disolución del REM
En relación con los hijos, el Divorcio resulta intrascendente porque no
exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 23
 5. Efectos comunes a la nulidad,
separación y divorcio

Aparte de los efectos específicos, la N, S y D producen una serie de efectos

comunes (arts. 90 y ss CC)
Siempre en sede judicial, pueden tramitarse como:
Previas o provisionalísimas (art. 104 CC) se solicitan por quien va a interponer
demanda de S, N o D (no hace falta abogado ni procurador) y sólo subsisten 30
días desde que se adoptaron); se solicitan y se adoptan antes de comenzar los
respectivos procedimientos; el q va a demandar puede solicitarlas o no; el juez
puede acordarlas o no y hacerlo de todas o de algunas de las solicitadas o
demorarlas hasta la presentación de la demanda, si así lo considera adecuado;
en este mismo momento el cónyuge que pretende incoar el procedimiento puede
salir del domicilio “por una causa razonable” sin incumplir el deber de convivencia
siempre q interponga la demanda en el plazo de 30 días.
Provisionales: se acuerdan tras la interposición de la demanda y una vez q ésta
es admitida (arts. 102 y 103 CC): son las mismas q las anteriores, la diferencia no
está en el contenido, sino en el momento en q se adoptan.
Definitivas: se acuerdan por la sentencia q pone fin al procedimiento (arts. 91 y
ss. CC)

24
Efectos comunes a la demanda de N, S y D

Estos efectos comunes se producen como consecuencia de la admisión de la

demanda, y se pueden producir: por ministerio de la ley o por resolución
judicial
A) Por ministerio de la ley (art. 102 CC)
Se producen automáticamente por la mera presentación de la demanda
1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia
conyugal (los cónyuges ya no tienen obligación de convivir y cesa la
presunción de q lo hacen; cesa la presunción de paternidad del marido
respecto de los hijos q nazcan 300 días después de la presentación de la
demanda)
2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los
cónyuges hubiera otorgado al otro (esta revocación se entiende definitiva: pj.
poder para actuar en nombre del otro cónyuge)
3º Además cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (no cesa la potestad
doméstica en su conjunto, sino solamente la posibilidad de vincular
subsidiariamente los bprivativos del otro cónyuge; los bcomunes siguen
afectos solidariamente al pago de las deudas contraídas)
Cualquiera de los cónyuges puede instar la anotación de la demanda en el RC,
RP y RM, ya q estas consecuencias no solo afectan a los cónyuges, sino tb a
los terceros q se relacionan con ellos 25
 Efectos comunes: medidas provisionales
B) Por resolución judicial:
El contenido de estas medidas provisionales es muy parecido al del
Convenio Regulador, con algunas excepciones (pensión
compensatoria y REM), aunque su finalidad es distinta.
A) Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales (art. 103.1º)
Qué cónyuge tiene la guarda y custodia
Régimen de visitas, comunicación y estancias del cónyuge no custodio
Excepcionalmente se puede encomendar el menor a parientes,
abuelos o a alguna institución de guarda
Medidas de posible adopción cuando exista riesgo de sustracción de
menor (pj: prohibición de salida del territorio nacional sin autorización j
previa, prohibición de expedición del pasaporte al menor, sometimiento
a autorización j previa cq cambio del domicilio del menor, etc)
B) Medidas relativas al uso de la vivienda familiar (art. 103.2º)
Qué cónyuge continúa con el uso de la vivienda y del ajuar (previo
inventario)
Qué bienes se va a llevar el otro cónyuge
Se tiene en cuenta “el interés más necesitado de protección” 26
 Medidas provisionales

C) Medidas relativas a las cargas del matrimonio (art. 103.3º)

Fijar en qué cuantía contribuye cada cónyuge a las cargas
Bases de actualización y garantías para asegurar su efectividad
Se tiene en cuenta como contribución a las cargas la dedicación de
los cónyuges a los hijos comunes sujetos a pp
Incluye litis expensas.
D) Medidas relativas al REM (arts. 103.4º y 5º)
En relación con los bienes comunes, se señalan los q se han de
entregar a uno u otro cónyuge y las reglas de adm, disposición y
rendición de cuentas (la SG sigue vigente)
En relación con los bienes propios, que por capitulaciones o escritura
pública estuvieren especialmente afectados a las cargas del
matrimonio, hay que determinar su régimen de administración y
disposición.

27
 Efectos comunes: Medidas definitivas.

Se adoptan por la sentencia firme de N, S o D.

Puede ocurrir que la sentencia se limite a considerar definitivas las
medidas provisionales.
Pueden establecerlas los cónyuges de mutuo acuerdo (Convenio
Regulador), o en su defecto, el juez (medidas judiciales), sólo
cuando los cónyuges no han logrado ponerse de acuerdo o el
convenio no es aprobado judicialmente.
El Convenio Regulador
El contenido mínimo está legalmente predeterminado en el art. 90
CC (Reformado por la LJV 2015)
Es el documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los
cónyuges adoptan de común acuerdo y someten al control judicial.
Debe aportarse cuando la demanda de S o D es de mutuo acuerdo
ante el Juzgado, y cuando se trata de S o D convencional ante
Secretario Judicial o Notario. 28
 El Convenio Regulador

Contenido (art. 90 Cc):

A) Hijos (ejercicio patria potestad, guarda y custodia, régimen de
visitas, comunicación y estancia del progenitor no custodio)
B) Si se considera necesario, el régimen de visitas-comunicación de
nietos y abuelos (inclusión potestativa: los cónyuges pueden incluirlo o
no en el convenio y el juez puede aprobarlo o no; y los abuelos deben
haberlo consentido)
C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D) La contribución a las cargas del mat y alimentos, bases de
actualización y garantías en su caso.
E) la liquidación, cuando proceda, del REM
F) La pensión compensatoria (art. 97)
Además, los cónyuges pueden llegar a otros acuerdos distintos sobre
cuestiones diferentes de las relacionadas en el art. 90 CC.

29
 El Convenio Regulador

Aprobación:
El convenio ha de ser aprobado por el juez, quien podrá rechazar los
acuerdos dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno
de los cónyuges mediante resolución motivada.
Si hay menores se recaba informe del MF y se presta audiencia a los hijos
mayores de 12 años sobre las cuestiones que les afecten (antes, si tuvieren
suficiente juicio).
Si los acuerdos se formalizan ante el Secretario Judicial o Notario y éstos
consideran que hay pactos dañosos…, lo advertirán a los cónyuges y
pondrán fin al expediente, lo q obliga a los cónyuges a acudir ante el Juez
(no se puede presentar una nueva propuesta ante el SJ o Notario)
Si no hay aprobación judicial, se produce la determinación judicial
subsidiaria de los efectos definitivos.
La aprobación judicial perfecciona el convenio y le dota de fuerza ejecutiva
El juez puede establecer garantías reales o personales
Modificación:
Cuando se alteren sustancialmente las circunstancias en que se adoptaron
o así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos (pj. desempleo,
enfermedad costosa)
La pueden solicitar los cónyuges de forma conjunta o separada y el MF.
30
 Medidas judiciales definitivas

Medidas Judiciales definitivas (art. 91 CC):

Las dicta el juez en la sentencia de N, S o D, en defecto de acuerdo de
los cónyuges o de no aprobación del convenio regulador.
Sustituyen a las adoptadas con anterioridad o serán establecidas ex
novo, si antes no fueron acordadas
Estas medidas pueden modificarse cuando se alteren sustancialmente
las circunstancias, al igual que las establecidas en CRE.
Contenido:
Coincide de forma sustancial con el contenido del CRE
1) Relaciones paterno-filiales (arts. 92, 93 y 94)
2) REM (art. 95)
3) Atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico (art. 96)
4) La pensión compensatoria (art. 97)

31
 Medidas judiciales definitivas
1) Relaciones paterno-filiales (arts. 92, 93 y 94 Cc)
Art. 92.1º: “ La S, N y D no eximen a los padres de sus obligaciones para con
los hijos”
Las medidas deben adoptarse en beneficio de los hijos, aunque el beneficio
del hijo no equivale a voluntad o deseos del hijo: su oposición a det. medidas,
aunque debe ser tenida en cuenta, no es por sí sola decisiva para
rechazarlas
A) Titularidad y ejercicio de la patria potestad:
Regla general: ambos progenitores conservan la titularidad de la pp sobre
sus hijos menores de edad
El juez puede acordar la privación de la pp cuando en el proceso se revele
causa para ello (incumplimiento grave de deberes), entonces la pp recaerá
exclusivamente en el otro; si son privados los dos, habrá que constituir una
tutela
Para sus decisiones el Juez puede recabar el dictamen de especialistas
cualificados, equipo psicosocial, psicólogos especialistas (ejercicio pp y
custodia)
En cuanto al ejercicio:
si los cónyuges viven separados la pp se ejercerá por el cónyuge con quien el hijo
conviva, salvo que el otro cónyuge solicite que se ejerza conjuntamente y el juez
así lo acuerde en interés del hijo
También los cónyuges pueden acordar o el juez puede decidir que se ejerza total o
parcialmente por uno de ellos en beneficio de los hijos
32
 Medidas judiciales definitivas

B) Custodia de los hijos

Hay que decidir con quién van a vivir los hijos teniendo en cuenta el
principio de protección del interés superior del menor.
Tradicionalmente, se consideraba conveniente que los menores
convivieran con uno solo de los padres, aunque ahora se contempla la
custodia compartida (art. 92.5º CC), no constituye la regla general, a no
ser que exista acuerdo de ambos progenitores para establecerla o q lo
solicite una de las partes y el juez la acuerde, previo informe del MF,
“fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor”.
El TS en 2013 ha señalado que “ya no se considera una medida
excepcional, sino, al contrario ha de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de
crisis”
En ningún caso el juez puede acordar la custodia compartida de oficio,
es decir, sin que medie petición de al menos uno de los progenitores.
33
 Medidas judiciales definitivas

De no existir acuerdo de ambos progenitores a favor de la custodia

compartida, ésta tendrá un claro carácter excepcional (art. 92.8 CC)

En caso de acordarla el juez, las decisiones ordinarias de la vida

cotidiana así como las que no admitan demora, corresponderá
adoptarlas al progenitor con el que en cada momento conviva el
menor, mientras que la organización general de la vida del menor, así
como las decisiones más importantes, deberán ser adoptadas de
común acuerdo.

El incumplimiento reiterado por parte de cualquiera de los

progenitores del régimen de guarda acordado, podrá dar lugar a su
modificación.

34
 Medidas judiciales definitivas

C) El régimen de visitas, comunicación y estancia a favor

del progenitor no custodio (art. 94 CC)
Si no se acuerda la custodia compartida, hay que establecer un régimen de
visitas, comunicación y estancia de los hijos con el no custodio (fines de
semana alternos, la mitad de las vacaciones escolares)
El juez determinará el tiempo, modo y lugar de ejercicio de este derecho, que
podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo
aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por
la resolución judicial
La finalidad de este derecho es proporcionar un desarrollo personal del menor
más íntegro, armónico y equilibrado, tanto en sus aspectos afectivos como
educacionales, a través del mantenimiento de lazos afectivos con el progenitor
con quien el menor no convive.
La práctica de este derecho no puede ser coactivamente impuesta a los
menores, ya que sería contraproducente en relación con su finalidad (puede
suspenderse, denegarse o limitarse)
Para fijarlo el juzgador debe tener en cuenta estos elementos: edad de los hijos,
relación afectivo entre éstos y el padre que ostenta el derecho, la vivienda que
ocupe el titular del derecho y que permita o no que el hijo pueda pernoctar con
él, el régimen escolar del hijo y el régimen laboral del progenitor, la residencia
en la misma o en distinta población y distancia entre ellas, los deseos de los
hijos cuando tengan edad para ser oídos…
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 Medidas judiciales definitivas

El cónyuge custodio no debe obstaculizar injustificadamente las relaciones

personales del no custodio con el hijo común (daño moral indemnizable art.
1902 CC)
Las decisiones judiciales relativas al derecho de visita son esencialmente
revisables, para así adaptarlas a las cambiantes circunstancias en que se
desarrollan las relaciones entre los progenitores y sus hijos menores
El derecho de visita compete no solo a los padres, sino también, con menor
intensidad a los abuelos, parientes y allegados del menor (arts. 160 y 161 CC)
Se ha de favorecer el mantenimiento de los vínculos afectivos entre abuelos y
nietos (art. 94.2º)
teniendo siempre presente el interés del menor (pj: q los abuelos no ejerzan
una influencia negativa, ni susciten sentimientos de animadversión hacia sus
progenitores)
Contando con el consentimiento de los abuelos
Aunque existan conflictos entre padres y abuelos
Los nietos serán oídos antes de tomar una decisión
Este derecho también se ha reconocido para otros parientes y allegados en
virtud del art. 160.2º CC.
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 Medidas judiciales definitivas

D) La prestación de alimentos (art. 93 CC)

El juez ha de determinar la contribución de cada cónyuge a los alimentos según
las circunstancias económicas y las necesidades de los hijos en cada
momento.
También adoptará las medidas convenientes para asegurar que efectivamente
se presten.
El problema habitual se plantea cuando el cónyuge no custodio no paga los
alimentos (la LECIV prevé la posibilidad de imponer multas coercitivas, tb se ha
creado un “Fondo de garantía de pensiones de alimentos”, a través del cual el
Estado garantizará el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de
los hijos menores de edad en convenio judicialmente aprobado o en resolución
judicial). El «Fondo de Garantía del Pago de Alimentos», creado por la Ley
42/2006, de 28 de diciembre, y regulado por el Real Decreto 1618/2007, de 7 de
diciembre, deviene a todas luces insuficiente.
¿Debe reducirse la pensión si el obligado tiene nuevos hijos con otra persona
distinta? … Es una cuestión discutida, parece que el mero nacimiento por sí
solo no determina la reducción de la pensión anteriormente fijada, sino que
habrá que valorar la capacidad económica del obligado a prestarlos y la del otro
progenitor que también está obligado a alimentar a los hijos que tenga con
aquél.

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 Medidas judiciales definitivas

2) El REM (art. 95 CC)

La Nulidad y el Divorcio provocan la disolución del REM.
En caso de Nulidad, si uno de los cónyuges es de Buena
Fe (matrimonio putativo) puede optar por aplicar en la
liquidación del REM las disposiciones relativas al régimen
de participación y el de mala fe no tendrá derecho a
participar en las ganancias obtenidas por su consorte (art.
95.2º y art. 1395 CC).
La Separación produce la extinción de la Sociedad de
Gananciales y del régimen de Participación, pero como el
matrimonio subsiste, el régimen aplicable será el de
Separación de Bienes, salvo que acuerden otra cosa.

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 Medidas judiciales definitivas

3. La atribución del uso de la vivienda y el ajuar doméstico (art. 96 Cc)

Estas reglas se refieren exclusivamente a la vivienda familiar habitual, no a
otras viviendas o residencias.
Rigen en primer lugar los acuerdos de los cónyuges.
En su defecto:
A) si hay hijos menores o incapacitados, el uso se les atribuye a ellos y al
progenitor en cuya compañía queden.
La idea es que se queden en la vivienda que residían antes de la crisis, aunque
también es posible realojarlos en otra distinta, siempre que ésta satisfaga
razonablemente su necesidad de habitación.
En estos casos no se permite establecer ninguna limitación temporal a la
atribución de uso de la vivienda a los hijos menores, mientras siguen siéndolo,
puesto que ello supondría la vulneración de los derechos de los hijos menores.
B) Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los
restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente teniendo en cuenta
todos los intereses implicados en el caso y lo mismo cuando la custodia sea
compartida
En los casos de custodia compartida es difícil que los hijos menores puedan
continuar viviendo en la casa originaria porque ello supondría disponer de tres
casas, lo que raramente se podrá permitir una familia con ingresos medios.
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 Medidas judiciales definitivas

C) Si no hay hijos, el uso de la vivienda se puede acordar temporalmente a

favor del cónyuge no titular, si fuera el interés más necesitado de protección.
Esta solución tiene carácter temporal y excepcional.
No basta con que el cónyuge tenga menor capacidad económica, sino que
pruebe que realmente necesita, aunque sea momentáneamente la vivienda
familiar como residencia y que la necesita más que su consorte.

La disposición de la vivienda cuyo uso corresponde al no titular necesita el

consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

El derecho de uso es oponible a terceros si está inscrito en el Registro de la

Propiedad.

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 Medidas judiciales definitivas

4. La pensión compensatoria o compensación por desequilibrio (2005)

Art. 97 CC: “ El cónyuge al que la Separación o Divorcio produzca un
desequilibrio en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a
una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo
indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia”
El juez no la puede conceder de oficio, solo a instancia de parte.
En cuanto a la cuantía, regirá el acuerdo de las partes, en su defecto,
determinará el importe según los parámetros del art. 97.2º CC: 1. Los
acuerdos de los cónyuges; 2. La edad y estado de salud; 3. La cualificación
profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4. La dedicación
pasada y futura a la familia; 5. La colaboración con su trabajo en las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; 6. La
duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7. La pérdida eventual
de un derecho de pensión (ej. pensiones de la SS) ; 8. El caudal y los medios
económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9. Cualquier otra
circunstancia relevante.
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 Medidas judiciales definitivas

El fundamento de la compensación es la existencia objetiva de

“desequilibrio económico” entre los cónyuges (empeoramiento de la sit
económica respecto a la q disfrutaba durante el mat)
La jurisprudencia es cada vez más restrictiva al interpretar este
fundamento. Reglas:
a) El desequilibrio debe estar causado por la Separación o Divorcio, y no por
una inicial situación de desigualdad entre sus respectivos patrimonios o
cualificaciones profesionales, previa a la celebración del matrimonio.
b) Se compensa, exclusivamente, el desequilibrio que tiene su origen en el
empobrecimiento que sufre uno de los cónyuges por haberse dedicado durante
el matrimonio, al cuidado de la familia, de manera exclusiva o prioritaria, o por
haber colaborado desinteresadamente en la actividad profesional o económica
del otro, con la consiguiente pérdida de oportunidades y dificultad para poder
volver a acceder a un empleo.
c) Para valorar si existe desequilibrio hay también que tener en cuenta la
situación en que quedarán los cónyuges como consecuencia de las otras
medidas definitivas adoptadas en la sentencia de Separación o Divorcio, en
particular, sobre la asignación del uso de la vivienda familiar o el pago de
pensiones alimenticias a los hijos.
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 Medidas judiciales definitivas

Puede consistir en el pago de una prestación única (suma a tanto alzado, si

se trata de dinero) o en el pago de una prestación periódica (supuesto más
frecuente) que puede ser temporal o vitalicia, lo que dependerá de las
circunstancias del caso: no es lo mismo que solicite la pensión
compensatoria una mujer joven, con una alta cualificación profesional que
una persona mayor dedicada toda su vida al cuidado de la familia, valorando
su posible incorporación al mercado laboral.
El juez puede establecer en la propia sentencia un plazo, transcurrido el
cual, deba valorarse el esfuerzo del cónyuge que la perciba para superar
la inicial situación de desequilibrio.
Para decidir el carácter vitalicio o temporal de la pensión habrá que valorar
la aptitud del perceptor para superar el desequilibrio económico en un
tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar
más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación
del desequilibrio.

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 Medidas judiciales definitivas

El juez puede fijar las bases de actualización de la pensión y garantías

para lograr la efectividad de la misma (art. 100 CC).
Una vez fijada, solo puede ser modificada por alteraciones sustanciales en
las circunstancias económicas, de uno u otro cónyuge, que se tomaron en
cuenta a la hora de fijar la pensión.
Extinción: por cese de la causa que lo motivó (pj. adquiere una herencia o
encuentra trabajo); por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por
convivir maritalmente con otra persona (art. 101 CC).
No se extingue por el mero hecho de la muerte del deudor, aunque los
herederos de éste pueden solicitar al juez su extinción o reducción si ello
afectara a sus legítimas (art. 101.2º CC).
Impago (posible aplicación del art. 227 CP, delito de impago; multas
coercitivas art. 776.1º LECIV)
En cualquier momento puede convenirse, que la pensión puede ser
sustituida por una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la
entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99 CC). 44
 6.La mediación familiar
Es un procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos
familiares.
Interviene un tercero, “el mediador” que no impone su criterio, sino
que trata de acercar las posiciones de los cónyuges para que
lleguen a acuerdos que den solución a su situación patrimonial y
personal posterior a la ruptura.
Es un profesional que:
ha de tener titulación universitaria o de formación profesional
superior, aparte de una formación específica en la materia
Un seguro de responsabilidad civil
Regulación:
Ley 5/ 2012, de 6 julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles (incorpora la Directiva europea de 2008)
Leyes autonómicas (Ley valenciana 24/2018, de 5 de diciembre, de
mediación de la Comunidad Valenciana, que deroga y supera la Ley
7/2001, de mediación familiar en la CV)
45
 6.La mediación familiar

Ventajas: mejora la comunicación entre los miembros de la familia,

asegura la continuidad de las relaciones personales entre padres e
hijos, reduce los costes económicos y sociales de los procesos de
S y D, reduce el tiempo para la solución de conflictos y da lugar a
acuerdos amistosos con un índice de cumplimiento superior a la
sentencia judicial.
Es habitual acudir a la mediación:
antes de solicitar la S o D para alcanzar acuerdos sobre los
efectos derivados de la ruptura. Si lo logran, adjuntarán el acuerdo
de mediación a la demanda de S o D de mutuo acuerdo.
Cuando ya se ha iniciado el procedimiento de S o D, se suspenderá
el proceso judicial para someterse a mediación familiar.
para regular la ruptura de las parejas de hecho, para solucionar
conflictos derivados de alimentos y otras controversias familiares.
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 6.La mediación familiar

El acuerdo:
Determina la identidad de las partes, del mediador y la
firma
Tiene validez y eficacia contractual
Si se eleva a escritura pública, se considera título ejecutivo
y su cumplimiento puede exigirse directamente ante los
tribunales. En este caso el acuerdo se presenta ante
Notario acompañado de copia de las actas de la sesión
constitutiva y final del proc y éste verifica q no sea
contrario a Derecho (no es necesaria la presencia del
mediador)

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 6.La mediación familiar
Principios que deben respetarse:
Voluntariedad: el proc se inicia por la libre decisión de las
partes que pueden desistir en cualquier momento. El
mediador puede dar por terminado el proc cuando la
continuidad es inútil por falta de colaboración de las partes
o imposibilidad de llegar a un acuerdo
Imparcialidad: el mediador no toma partido por ninguna
de las partes
Neutralidad: el mediador hace que sean las propias
partes las que llegan a un acuerdo y nunca impone una
solución
Confidencialidad: deber de secreto de la información
contenida, excepto a efectos estadísticos, cuando hay una
amenaza hacia la vida e integridad física o se han
conocido hechos perseguibles de oficio

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 6.La mediación familiar

Reglas que deben de respetar las partes: buena fe,

respeto mutuo, deber de colaboración y apoyo al mediador
El coste se divide por mitad entre las partes, salvo acuerdo
en contrario (en algunas CCAAS está sufragado por la
Adm)

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