TEMA 3. LAS RUPTURAS MATRIMONIALES.

1. ANTECEDENTES.
1.1. RECONOCIMIENTO.

En España, a nivel constitucional, se reconoció el divorcio, como mecanismo de

disolución del matrimonio por voluntad de uno o ambos cónyuges.

1.2. NOTA ESTADÍSTICA.

El Instituto Nacional de Estadística (www.ine.es) ofrece datos fiables y muy

detallados sobre las resoluciones (sentencias, decretos y escrituras) de nulidad,
separación y divorcio que se producen cada año en España. Se constata que en la
inmensa mayoría de las rupturas se opta por el divorcio de mutuo acuerdo (sobre un
80%) y en menor medida, por el divorcio contencioso (20%); las separaciones se
han reducido drásticamente y las nulidades son residuales.

La duración media de los matrimonios, desde su celebración hasta la fecha de la

resolución de divorcio, separación o nulidad, es de 16,6 años.

En síntesis, las tendencias demuestran: a) el decreciente uso de la separación frente

al divorcio; b) el aumento de los procesos de mutuo acuerdo frente a los
contenciosos; y c) el progresivo número de parejas que acuden al notario tanto para
casarse, como para separarse o divorciarse.

2. LA NULIDAD MATRIMONIAL.
2.1. PLANTEAMIENTO.

La teoría de la invalidez matrimonial es de las más oscuras y controvertidas del

Derecho de familia por la dificultad de aplicar al matrimonio categorías diseñadas
para el negocio jurídico patrimonial.

Ello es así, sobre todo, porque el matrimonio: a) afecta a las personas, en sí mismo
consideradas; y b) es un estado o situación jurídica duradera, no transitoria como es
propio de las obligaciones de contenido patrimonial.

La doctrina advierte que regulación del matrimonio nulo, por sus peculiaridades
intrínsecas, no puede equipararse, fielmente, a la que opera en el mundo de los
contratos patrimoniales. Pero tampoco puede obviarse que muchas de las causas,
efectos y soluciones elaboradas para la nulidad contractual son también aplicables,
en ocasiones, a la nulidad matrimonial.

Entre la nulidad, la separación y el divorcio, la primera es, sin duda, la que produce
mayor ineficacia al matrimonio puesto que, de prosperar la acción de nulidad, por
existir un defecto esencial en el momento de su celebración, se retrotraen sus efectos
invalidantes hasta ese mismo instante.

También resulta acertado no distinguir entre posibles categorías de nulidad y

anulabilidad, ni otorgar efectos diversos a las causas de nulidad.

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 2.2. LAS CAUSAS DE NULIDAD.

En su redacción vigente, determina el artículo 73 CC que, cualquiera que fuere la

forma de su celebración, es nulo el matrimonio celebrado o contraído:

1°. Sin el consentimiento matrimonial de uno o ambos contrayentes;

2°. a) Con menores de edad no emancipados; b) con personas que todavía estén
casadas; c) entre parientes en línea recta por consanguinidad o adopción; d) entre
los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado; y e) entre los condenados
por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que
hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, salvo
dispensa -impedimento dispensable.

3°. Sin la intervención del funcionario competente o sin la de los testigos.

4°. Por error en: a) la identidad de la persona del otro contrayente; o b) en aquellas
cualidades personales del otro contrayente que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestación del consentimiento.

5°. Por coacción o miedo grave padecido por el contrayente que lo alegue.

2.2.1. LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES.

No podrán contraer matrimonio las personas que lo tienen expresamente prohibido

en el Código civil, figura que tradicionalmente se ha conocido como impedimentos
matrimoniales. Tales impedimentos pueden tener carácter absoluto, o no
dispensables, en cuyo caso operan siempre; y dispensables o dirimentes, que pueden
esquivarse con una autorización judicial solicitada por los futuros cónyuges afectados.

A) Impedimentos no dispensables. En ningún caso, podrán contraer matrimonio las

personas que se encuentren en los siguientes supuestos:

1) El impedimento de edad es absoluto y alcanza a todos los menores de 16

años, y a los mayores de 16 con menos de 18 si no están emancipados.

2) El impedimento de vínculo veta el matrimonio a todas las personas que

todavía están casados, aunque estén separados judicialmente por sentencia
firme, o se hallen pendientes de ella en un proceso de nulidad o divorcio.

3) El impedimento de parentesco no permite matrimonio válido alguno entre

parientes en línea recta y por consanguinidad en segundo grado.

B) Impedimentos dirimentes. Tampoco podrán contraer matrimonio ciertas personas

en algunos otros casos previstos, pero en estos, «el juez podrá dispensar, con justa
causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de
jurisdicción voluntaria», los siguientes:

a) El impedimento de parentesco por consanguinidad hasta el tercer grado,

que inicialmente prohíbe el matrimonio entre tíos y sobrinos, puede
dispensarse, aunque solamente en este último grado (no entre hermanos).

b) El impedimento de conyugicidio también se puede dispensar, aunque en

principio, no se permite el matrimonio entre los condenados «por haber tenido
participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera
estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal».

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 2.2.2. DEFECTOS MATERIALES: EL CONSENTIMIENTO.

Defectos materiales: el consentimiento. Siendo el consentimiento matrimonial la

voluntad consciente de la persona que lo presta de establecer con otra el vínculo que
comporta la institución matrimonial, su completa ausencia, o sus vicios, pueden
determinar la nulidad del matrimonio.

A) Ausencia de consentimiento. El artículo 73.1° CC declara que «es nulo el

matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial» pues el artículo 45.1° CC, al
establecer sus requisitos ordena taxativamente, que «no hay matrimonio sin
consentimiento matrimonial».

Esta ausencia de voluntad puede basarse en a) la incapacidad natural del

contrayente; b) emitir una declaración no sería; o c) la violencia física.

También cuando se expresa el consentimiento, pero se hace con reserva mental, se

incurre en error obstativo, por desconocer el contrayente el valor exacto de su
declaración o el significado básico del matrimonio.

Más frecuente suele ser la simulación en la prestación del consentimiento

matrimonial, generalmente en fraude de ley -dándose de manera especial cuando la
finalidad es obtener un permiso de residencia o la nacionalidad española-, al no
asumir los deberes y ejercer los derechos matrimoniales.

El matrimonio simulado es aquél en el que dos sujetos aparentan contraer

matrimonio en la forma prevista, pero sin intención de someterse al mismo. En tales
casos no hay consentimiento, por tanto, ni matrimonio, siendo inválido, y además no
convalidable.

B) Vicios del consentimiento. Entre los vicios que pueden afectar al consentimiento
matrimonial: a) el artículo 73.4° CC reglamenta el error en la persona: ya sea sobre
la identidad de la persona del otro contrayente, o ya sea el error en aquellas
cualidades personales que, por su importancia, hubieran sido determinantes para la
prestación del consentimiento; y b) el miedo grave y la coacción, según el art. 73.5
CC, siempre que: 1) sea grave; 2) provenga de otra persona; 3) sea antijurídica,
indeclinable e intimidatoria; 4) no consista en el ejercicio de un derecho legítimo por
parte de quien la ocasiona.

2.2.3. DEFECTOS FORMALES.

El matrimonio celebrado sin las formalidades exigidas por el CC podrá ser declarado
nulo, cuando: 1) no haya intervenido el juez de paz, alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse; o 2) haya faltado la presencia de los dos testigos exigidos.

Pero hay una cláusula de convalidación automática al ordenar que la validez del
matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento
legitimo del juez, alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de
los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones
públicamente.

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Además de lo anterior, del artículo 78 CC se deduce la posibilidad de declarar nulo el
matrimonio por otros defectos formales, al indicar que el juez no acordará la nulidad
de un matrimonio por defecto de forma, «si al menos uno de los cónyuges lo contrajo
de buena fe», de donde se concluye que se podrá instar dicha nulidad si ningún
contrayente actuase de buena fe.

2.3. LA CONVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO NULO.

Pese a todo lo expuesto sobre la nulidad matrimonial, y en aplicación del principio

favor matrimonii, el Código civil ha previsto expresamente su convalidación
automática, ope legis, en determinados supuestos legalmente tasados, que son los
siguientes:

1°. Los matrimonios celebrados existiendo impedimentos dirimentes se convalidan,

aunque la dispensa se logre después; así, según el art. 48 CC «la dispensa ulterior
convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes».

2°. La convivencia matrimonial continuada durante más de un año del cónyuge menor
tras alcanzar la mayoría de edad elimina la posibilidad de entablar la acción de
nulidad por el impedimento de edad (art. 75.2).

3°. El mismo periodo de convivencia anual de los esposos hace caducar la acción
para entablar la nulidad del matrimonio celebrado tras: a) haberse conocido el error,
b) finalizada la coacción; o c) desaparecida la causa del miedo grave; quedando
convalidado aquel matrimonio -inicialmente nulo-contraído cuando adolecía de tales
vicios del consentimiento (art. 76.2).

2.4. LA ACCIÓN DE NULIDAD MATRIMONIAL.

El ministerio fiscal será siempre parte -activa o pasiva- en toda nulidad matrimonial.
La legitimación activa para instar el proceso judicial solicitando la anulación de un
matrimonio dependerá de la causa que la fundamente. Podrán ser actores, según los
casos: a) el tercero que acredite «interés directo y legítimo»; b) los padres, tutores
o guardadores del menor de edad; c) el menor tras alcanzar la mayoría de edad; d)
el cónyuge que padeció los vicios del consentimiento. La legitimación pasiva la
tendrán, según los casos, uno o ambos cónyuges.

El plazo para instarla es de un año si el actor ha convivido ese lapso con el vicio,
siendo mayor de edad; en los demás casos la acción no prescribe.

2.4.1. LA SENTENCIA.

Al contrario que ocurriera con los efectos personales, las sentencias de nulidad,
separación y divorcio, no precisan de su firmeza para poder instar, y por tanto llevar
a efecto inmediato, su ejecución provisional sobre los efectos patrimoniales que estén
relacionados con el objeto principal del juicio, por deducirse del inciso final del artículo
525.1. 1ª LEC.

Existen otras muchas consecuencias comunes a las tres formas de ruptura

matrimonial -nulidad, separación y divorcio-, sin embargo, se ha de precisar alguna
consideración sobre los efectos de la sentencia de nulidad.

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A) Efecto retroactivo. La sentencia firme que declara la nulidad matrimonial implica
que el vínculo conyugal nunca ha existido en la realidad, no hubo matrimonio salvo
en apariencia, y por tanto, tiene efectos ex tunc o retroactivos (si fueran ex nunc sus
efectos carecerían de retroactividad).

B) El matrimonio putativo. No obstante, lo anterior, el artículo 79 CC establece que

la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos sobre
los hijos y sobre el contrayente o contrayentes que actuaron de buena fe,
determinándose que ésta se presume.

En Derecho civil, el matrimonio putativo: «es un matrimonio nulo que no se convalida

o sana, confirma o convierte, siquiera ad tempus, por la ley: sino un matrimonio ya
inicialmente nulo y que nulo permanece; pero al que, en virtud de la investidura
formal que le presta la celebración, la ley reconoce efectos como si fuese válido hasta
la declaración de nulidad, con las limitaciones consecuentes a la mala fe que,
lógicamente, es incompatible con la apariencia protegida: por eso produce siempre
efectos en cuanto a los hijos».

Tres requisitos se exigen para su validez, que: 1) se celebre un matrimonio

aparentemente válido declarado nulo por sentencia firme; 2) los efectos que se
obtienen sean de carácter estrictamente civil; y 3) exista buena fe por parte de al
menos uno de los contrayentes, presumiéndose iuris tantum.

El matrimonio declarado nulo produce idénticos efectos que el matrimonio válido

respecto del cónyuge, o cónyuges, de buena fe, y respecto de los hijos, dejando a
salvo en la sentencia los derechos nacidos e inalteradas las relaciones familiares
constituidas, tal como se habían formado hasta la fecha de aquel fallo. Tiene efectos
ex nunc, a partir de su firmeza la nulidad opera como si en esa fecha hubiera
acontecido la disolución matrimonial.

Se conservaría: ser hijo matrimonial, la nacionalidad por matrimonio, las donaciones

propter nuptias…Sin embargo, ya no cabrá exigir alimentos, ni reclamar derechos
sucesorios, a quien se anuló su condición de cónyuge.

3. LA SEPARACIÓN CONYUGAL.
3.1. LA DESAPARICIÓN DE LAS CAUSAS O MOTIVOS.

Uno de los grandes pilares de la profunda - y acertada- reforma legislativa del

Derecho matrimonial del año 2005, fue la desaparición del sistema de las
tradicionales causas que legalmente eran exigidas, diferentes según la época de su
vigencia, para poder solicitarse por un cónyuge la separación o el divorcio. Ahora,
para obtener tales sentencias, solo se exige la voluntad de uno de los cónyuges.

3.2. CLASES DE SEPARACIÓN.

El Código civil ofrece a los cónyuges diversos modelos o procedimientos para instar
la separación matrimonial, que se pueden clasificar dependiendo: 1) que sea
contenciosa, o de mutuo acuerdo; y 2) quien sea el funcionario ante quien se tramite,
a elección de los cónyuges, juez, letrado de la Administración de Justicia o notario.
Seguiremos la primera clasificación, integrando en ella los tres supuestos de la
segunda.

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Fuera de las citadas separaciones, judiciales o notariales, no pueden obviarse las
separaciones de hecho, situaciones fácticas y frecuentes, ayunas de todo trámite
legal específico, que pueden ser, también, de mutuo acuerdo, o impuesta por uno sin
la voluntad del otro, o con su expresa oposición.

3.3. SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO.

La separación consensual reconocida jurídicamente, precisa, a elección de los

cónyuges, según los casos, de un acto del: a) juez, b) letrado de la Administración
de Justicia, o c) notario.

3.3.1. SEPARACIÓN ANTE EL JUEZ.

Es el trámite obligado para toda separación de mutuo acuerdo, según el texto del
año 2021, «cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto
de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus
progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio» (art. 81.1°
CC).

Los requisitos para instarla son muy simples, que: 1°) la soliciten ambos cónyuges,
o uno con el consentimiento del otro; 2°) hayan transcurrido, al menos, tres meses
desde la celebración del matrimonio; y 3°) se acompañe a la demanda una propuesta
de convenio regulador, con el contenido del art. 90

CC, incluyendo las: a) medidas que han de adoptarse para regular la situación tras
la ruptura, b) medidas concretas personales y patrimoniales referidas los hijos y a
los cónyuges.

En todos los procesos de familia es preceptiva la asistencia de abogado y la

representación por procurador y en los de mutuo acuerdo pueden acudir ambas
partes con los mismos profesionales, o cada uno con los suyos.

Reuniendo tales requisitos se presentará la demanda ante el Juzgado y tras admitirla

a trámite deberá limitarse, en cuanto al fondo, tan solo a la comprobación del
cumplimiento de los citados requisitos, ya que carece de facultades para decidir la
oportunidad de la separación, no pudiendo denegarla, aunque sí deberá velar porque
del convenio regulador no se deriven perjuicios injustos para los hijos menores o para
el otro cónyuge.

La tramitación procesal sigue los trámites previstos en el art. 777 LEC tanto para la
separación como para el divorcio, en ambos casos de mutuo acuerdo o por uno de
los cónyuges con el consentimiento del otro.

Es cierto que, en la separación consensual, o de mutuo acuerdo, el juez, más que

aprobar, se limita a homologar el convenio regulador al que ya han llegado los
esposos en un acuerdo previo fijando el final de su relación, si bien, para ello, ha de
tener en cuenta y velar por los intereses de los hijos.

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 3.3.2. SEPARACIÓN ANTE LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA.

Denominados ahora en las nuevas leyes letrados de la Administración de Justicia

(antes secretarios) -aunque el legislador sigue usando ambos términos- los cónyuges
pueden llevar su separación de mutuo acuerdo mediante el procedimiento regulado
en el art. 777 LEC y atribuye al letrado de la Administración de Justicia la competencia
para tramitar la separación consensual, ante el Juzgado cuando no existan «hijos con
discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, ni menores no
emancipados».

3.3.3. SEPARACIÓN ANTE NOTARIO.

Podrán los cónyuges acordar su separación de mutuo acuerdo ante el notario que
elijan del lugar de su domicilio.

Son requisitos inexcusables para la tramitación del divorcio ante notario que: a) no
existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan
establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores; b) hayan
transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio; y c) lo soliciten al
notario ambos cónyuges (art. 82 CC).

Constará en la escritura pública de separación: 1) la voluntad inequívoca de

separarse; 2) la formulación de un convenio regulador; 3) las medidas que regularán
los efectos de la separación según el art. 90 CC; 4) la intervención personal de los
cónyuges; 5) el consentimiento prestado ante el notario, 6) la asistencia de letrado
en ejercicio; 7) el consentimiento de los hijos mayores o menores emancipados,
otorgado sobre las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir
en el domicilio familiar.

No podrán autorizar estas escrituras los funcionarios diplomáticos o consulares, en

ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas.

3.4. SEPARACIÓN CONTENCIOSA.

Cuando ambos cónyuges no logren ponerse de acuerdo, o falte la voluntad de alguno

para instar la separación de mutuo acuerdo, podrá lograrse idéntico fin instándola
ante el juez, solo por uno de los esposos sin la anuencia del otro, e incluso contra la
voluntad de aquél.

El artículo 81.2° CC, establece unos presupuestos de fondo similares a los que se
precisan en la otra modalidad donde sí existe aquel acuerdo.

Faltando el acuerdo entre los cónyuges, exclusivamente podrá instarse y decidirse

por el juez competente (sin que quepa ante notario o letrado de la Administración de
Justicia), así, se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma
de celebración del matrimonio cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1°. Lo solicite uno de los cónyuges, al margen de la voluntad del otro, mediante
demanda ante el Juzgado de Primera Instancia competente.

2°. Transcurran, al menos, tres meses desde que se celebró el matrimonio.

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Sin embargo, dicho plazo no será preciso cuando se acredite la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera
de los miembros del matrimonio.

3°. Se acompañe a la demanda una propuesta fundada que contenga las medidas
que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Este régimen, casi idéntico que el consensual, tiene tres notas diferenciales:

a) El citado plazo de tres meses de espera -o reflexión- puede desaparecer,

pudiendo instar la separación inmediatamente después de la celebración
matrimonial (incluso, es técnicamente posible, el mismo día de la boda),
siempre que se demuestre en el proceso oportuno el hecho de sufrir un
cónyuge, o los hijos, un episodio de violencia familiar por parte del otro.

b) Si a la demanda separación de mutuo acuerdo se adjunta el convenio

regulador con los efectos de la separación, en la instada por un solo cónyuge
sin el consentimiento del otro, se exige presentar una propuesta de medidas
confeccionada unilateralmente por la parte -generalmente su abogado- que
presenta la demanda, donde se pronunciará sobre aquellos mismos efectos.

c) En los procesos contenciosos cada cónyuge deberá acudir al Juzgado con

su propio abogado y procurador, pues son diferentes sus posturas.

3.5. EFECTOS DE TODA SEPARACIÓN LEGAL.

Podemos denominar «separación legal» a la que ha sido declarada mediante: 1) una

sentencia de separación, tras el proceso judicial oportuno, instado por ambos, o solo
por uno sólo de los cónyuges, es decir, con o sin acuerdo; 2) la escritura pública
notarial de sepa-ración; y 3) el decreto de separación del letrado de la Administración
de Justicia. Todas tienen idénticos efectos jurídicos, salvo, claro está, sobre las
circunstancias particulares de cada caso concreto.

3.5.1. GENERALES.

La declaración legal de separación, tanto por sentencia, decreto o escritura notarial,

producen, con carácter general y siempre: a) la suspensión de la vida común de los
casados; y b) cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio
de la potestad doméstica.

Sobre el momento en que se producen, los efectos de la separación matrimonial se

producirán desde la firmeza de la sentencia o del decreto que la declare, o desde la
manifestación del consentimiento de ambos cónyuges en escritura pública. Nótese la
gran diferencia: la sentencia o decreto no son firmes hasta que termine el plazo para
ser impugnados, mientras la escritura notarial es firme automáticamente, desde el
mismo momento de su otorgamiento.

Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al

Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan
plenos efectos frente a terceros de buena fe.

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 3.5.2. EN LA ESFERA PERSONAL.

Como se ha visto, tales efectos se limitan, respecto de la esfera personal, a indicar

que la sentencia, decreto o escritura de separación, produce el efecto de suspender
«la vida común de los casados».

Sin embargo, la separación producirá, además, otros efectos de gran trascendencia

contenidos en la sentencia, decreto o escritura notarial de separación sobre los
efectos personales para cónyuges e hijos en especial.

Otro efecto será la relajación, en buena medida, de la obligación mutua de cumplir

casi todos los deberes conyugales, de los artículos 66 a 71 CC.

Desaparecen, obviamente, las obligaciones conyugales de «vivir juntos» y

«guardarse fidelidad», aunque no la de «socorrerse mutuamente», entendiendo
dentro de esta el deber de prestar alimentos cuando proceda, por convenio regulador
o por orden judicial.

Más complicado será hacer efectivos conjuntamente otros deberes como los de
«compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes
y descendientes y otras personas dependientes a su cargo», puesto que, más que
compartir estas obligaciones, hasta ahora conyugales, en adelante habrán de ser
repartidos entre ellos, pero más como obligaciones familiares que como efectos
personales de la ruptura matrimonial.

Permanecen intactas, incluso, tal vez, reforzadas, las obligaciones de los cónyuges,
en calidad de padres, respecto de los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio,
según el caso, especialmente sobre los menores, y en segundo plano, aunque
igualmente obligatorias, las que afecten a los demás ascendientes (padres, abuelos)
y descendientes (nietos, bisnietos) que tuvieren los cónyuges. Tales obligaciones se
contendrán en la resolución.

3.5.3. EN LA ESFERA PATRIMONIAL.

Como se indicó, con la separación legal «cesa la posibilidad de vincular los bienes del
otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, referido ahora a los efectos
patrimoniales de la ruptura por la separación judicial.

Aunque serán detallados conjuntamente estos efectos más adelante, pues se aplican
similares normas a la separación conyugal que al divorcio y a la nulidad matrimonial,
cabe adelantar importantes efectos patrimoniales:

a) Cada cónyuge recupera la total administración y disponibilidad de los bienes

adquiridos individualmente tras la disolución del régimen económico matrimonial; b)
quedan sin efecto las capitulaciones matrimoniales pactadas que cesan con la
separación; c) las nuevas adquisiciones de cada cónyuge, salvo las que,
improbablemente, hicieren conjuntamente, serán de su propia-o en cierto modo,
privativa- titularidad exclusiva, siendo del todo ajeno el otro a las obligaciones,
responsabilidades, cargas y beneficios que afectaren a tales bienes; d) sólo se
mantienen intactas las obligaciones de hacer frente, de manera común, a los gastos
para atender las cargas familiares.

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Ha de tenerse presente que, incluso tras la sentencia firme de separación, el vínculo
matrimonial permanece vigente, por lo que: 1) la reconciliación de los cónyuges
separados es todavía posible; 2) los cónyuges no pueden casarse.

3.6. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS.

La separación legal de los cónyuges, como se ha dicho, deja intacto el vínculo

matrimonial, por lo que los esposos siguen todavía casados. Es más, si alguno de
ellos, contrajere nuevo matrimonio, antes o después de la sentencia, decreto o
escritura de separación, podría incurrir en una conducta grave tipificada como delito
(«matrimonios ilegales») en el vigente Código Penal.

La separación, se configura en los sistemas matrimoniales como una especie de

estadio intermedio anterior al divorcio, donde los cónyuges tienen la oportunidad de
reconsiderar su ruptura y superar su crisis matrimonial, bien por haber reflexionado,
desde las vidas separadas, sobre su nueva situación personal y respecto de los hijos,
bien por otros motivos.

3.6.1. DEBER DE NOTIFICACIÓN.

Tras sentencia de separación, si se reconcilian los cónyuges, se impone legalmente

a ambos la obligación de poner, cada uno de ellos de manera individual, «en
conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio» tal reconciliación
a los efectos oportunos.

Cuando la separación hubiere tenido lugar de mutuo acuerdo ante notario o letrado
de la Administración de Justicia -sin intervención del juez-, la reconciliación se
formalizará en escritura pública o acta de manifestaciones.

3.6.2. EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN.

La notificación al Juzgado por cada uno de los cónyuges informando que ambos se
han reconciliado produce dos efectos decisivos: a) pone al fin al proceso judicial de
separación iniciado; y b) si ya hubiere finalizado, deja sin efecto el contenido de la
sentencia de separación, ya estuviere en fase de recurso, ya fuere firme.

También, en las separaciones donde no interviene el juez, la escritura notarial o el

acta de manifestaciones en la que conste la reconciliación de los cónyuges deja sin
efecto lo que fue acordado en la separación legal.

Pero los efectos invalidantes que la convalidación produce sobre la separación legal
no son absolutos, puesto que no se vuelve exactamente a la situación anterior, sino
que se producen las siguientes alteraciones:

a) «Mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas

adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique».

b) Toda separación legal de los cónyuges (por el juez o en la escritura notarial o

decreto) produce la terminación del régimen económico matrimonial de gananciales,
lo que no altera la reconciliación conyugal, pues desde entonces seguirá el régimen
de separación de bienes que continuará aplicándose mientras subsistiere el
matrimonio tras la separación legal.

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Sintetizando lo anterior, la reconciliación de los cónyuges separados, y notificada en
su caso, o en escritura o decreto, produce los siguientes efectos:

1ª. Queda sin efecto lo acordado en la sentencia, decreto o escritura de

separación, salvo las medidas adoptadas sobre los hijos que se mantendrán o
modificarán según sea necesario cuando exista causa que lo justifique.

2ª. Vuelven a regir los deberes conyugales, como antes de la separación.

3º. Se restablece el deber de convivencia de los esposos antes suspendido.

4º. Se mantiene el régimen económico de separación de bienes, tras la

extinción del régimen de gananciales, o el de participación en las ganancias.

Naturalmente, nada impide a los cónyuges, antes separados legalmente y ahora

reconciliados, que realicen capitulaciones matrimoniales ante notario y restablezcan,
o lo instauren por primera vez, el régimen de gananciales.

3.7. LA SEPARACIÓN DE HECHO.

En ocasiones ocurre que uno de los cónyuges, o ambos, ponen fin a la relación
matrimonial pero no realizan ningún trámite, o no lo completan ante el Juzgado
competente, ni a través del notario o el letrado de la Administración de Justicia, sino
que se limitan a hacer su vida independiente uno del otro, con existencia o no de
hijos comunes, actuando ya como si estuvieran separados o divorciados, aunque, a
efectos legales sigan casados entre sí, al constar de tal modo en el Registro Civil.

A esta práctica acuden muchas personas casadas, y por los más variados motivos,
unas veces para no exteriorizar sus desavenencias conyugales, otras por simple
dejadez o desinterés en «legalizar» su nueva situación de «soltería» o de convivencia
con una nueva pareja, otras para evitarse un proceso judicial absurda e
innecesariamente largo, en no pocas veces con alto coste económico y personal, nada
fácil de sobrellevar; y otras, también, por desconocimiento de la rapidez de la
reciente separación o el divorcio tramitados ante un notario o ante el letrado de la
Administración de Justicia.

La separación de hecho había sido ignorada por el legislador durante décadas

mientras no existía el divorcio hasta la reforma del Código civil de 1981 en que se
convirtió en causa de separación y divorcio el «cese de la convivencia conyugal», en
ocasiones «libremente consentida».

Se distinguen dos clases de separación de hecho, convencional y unilateral, según

sea su origen, acordado por ambos o decidido por un solo cónyuge, tipos de los que
se derivan diferentes efectos jurídicos previstos.

3.7.1. SEPARACIÓN DE HECHO CONVENCIONAL.

Se trata de una separación de mutuo acuerdo, o consentida, que no pasa por el

Juzgado, pero en la que los cónyuges deciden pactar su ruptura matrimonial y en
ocasiones sus efectos.

Cada vez son más habituales los «pactos de separación de hecho», que son muy
útiles en los casos en que no se desea pasar por el trámite judicial, o evitar que el
juez adopte difíciles decisiones, pactos que pueden incluir la práctica totalidad de los
aspectos de la nueva situación, ya sean personales o patrimoniales, siempre que no

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se opongan a lo ordenado en las normas imperativas, sobre todo en materia de hijos
menores y alimentos.

Actualmente, se otorgan dos efectos importantes a la separación de hecho

convencional: a) cuando dure más de un año, será motivo para solicitar al juez la
extinción del régimen económico matrimonial de gananciales; y b) cuando conste de
manera fehaciente, es causa para excluir al cónyuge de la sucesión intestada.

3.7.2. SEPARACIÓN DE HECHO UNILATERAL.

Se produce por «abandono del hogar conyugal», o por «expulsar al otro» de tal
domicilio, pero en ambos casos sin acuerdo alguno, situación fáctica que también
tiene importantes efectos jurídicos previstos en las leyes, alguno de ellos incluso de
carácter penal:

a) es motivo para solicitar la extinción del régimen de gananciales, como en

la convencional;

b) desaparece la presunción de paternidad del marido de los hijos que nazcan

pasados trescientos días desde la separación de hecho;

c) sirve para determinar la patria potestad del hijo al cónyuge progenitor con
quien conviva aquél;

d) podría incurrirse en delito de abandono de familia.

4. EL DIVORCIO.
4.1. SUPUESTOS DE DISOLUCIÓN MATRIMONIAL.

El divorcio, aun siendo la más conocida y popular forma de disolver cualquier

matrimonio celebrado, no es la única, pues también existen otras dos más que tienen
el mismo efecto de hacer desaparecer, de manera definitiva, el vínculo matrimonial.

Según el art. 85 CC: «el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo
de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los
cónyuges y por el divorcio»; así fue redactado por la Ley 30/1981, de 7 de julio («Ley
del divorcio»), en desarrollo del art. 32 CE.

Se define la «disolución matrimonial» como la ineficacia sobrevenida de un

matrimonio plenamente vigente que, debido a la concurrencia de uno de los
supuestos previstos en la ley, hace desaparecer definitivamente entre los cónyuges
-o para el cónyuge superviviente, faltando el otro- el vínculo matrimonial que les
venía uniendo, extinción que solo se produce por: 1) la muerte, 2) la declaración
legal de fallecimiento, y 3) el divorcio.

4.1.1. LA MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.

Si, tal como ordena el art. 32 CC, «la muerte extingue la personalidad civil de las
personas», consecuencia inevitable de tan radical designio, es igualmente la
desaparición de todas las relaciones que cualesquiera personas tuvieren con el
fallecido, de las cuales no puede escapar la relación matrimonial con el cónyuge
supérstite.

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La muerte de un cónyuge elimina de raíz, y sin necesidad de declaración o acto
alguno, el vínculo matrimonial del esposo viudo, de modo que, una vez acreditado el
óbito, este recupera la plena libertad para contraer nuevo matrimonio con cualquier
persona que cumpla los requisitos legales.

Salvo la constatación legal de la muerte física del cónyuge, ningún otro requisito se
precisa para la automática disolución del matrimonio por esta causa y la posibilidad
de casarse de nuevo, teniendo en cuenta, claro está, la limitación, que impone el
artículo 47.3° CC al impedir contraer matrimonio a «los condenados por haber tenido
participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado
unida por análoga relación de afectividad a la conyugal».

4.1.2. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO.

Los arts. 193 a 197 CC regulan la declaración legal de fallecimiento que adoptará el
letrado de la Administración de Justicia tras un procedimiento especial de jurisdicción
voluntaria.

Esta declaración presume muerto, desde la fecha que se establezca en decreto, a

quien no se sabe si ha fallecido realmente, siendo posible que en el futuro: a)
aparezca vivo en el lugar del domicilio, b) se tenga certeza de su muerte real, o c)
se compruebe que sigue vivo en algún lugar.

La actual redacción del art. 85 CC no ofrece dudas al equiparar en sus electos a la

muerte física y real comprobada por un facultativo, con la declaración de
fallecimiento, pese a tratarse de una simple, pero severa y trascendente, presunción
legal. El decreto firme del letrado de la Administración de Justicia declarando el
fallecimiento del ausente, disuelve definitivamente el matrimonio entre el cónyuge
presente y quien se declara desaparecido.

Por ello, si apareciese el cónyuge al que se le declaró fallecido, o se tiene

conocimiento de su existencia, no se altera el estado de cosas respecto del posible
matrimonio que hubiere contraído el otro cónyuge no desaparecido, continuando
plenamente válido este segundo matrimonio del cónyuge no desaparecido con el
tercero. No desaparecen automáticamente los efectos del segundo matrimonio con
la reaparición.

La principal y curiosa consecuencia práctica, en caso de reaparecer el desaparecido

declarado fallecido, y desee seguir siendo esposo del anterior cónyuge (y éste acepte)
casado con otra persona, es la necesidad de contraer nuevo matrimonio -otra vez-
con quien era su cónyuge, es decir, deberá casarse por segunda vez con la misma
persona, previa la disolución - ¿por nulidad o divorcio? - del segundo matrimonio,
por sus trámites legales.

4.2. CONCEPTO DE DIVORCIO.

Puede definirse el divorcio como el mecanismo jurídico a través del cual se produce
la disolución de todo matrimonio en vida de los contrayentes, sea cual fuere la forma
de su celebración, pero del que se desprendan efectos civiles, debiendo ser instado,
en exclusiva, por la libre voluntad de solo uno, o de ambos cónyuges.

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 4.3. NOTAS SOBRE EL DIVORCIO ESPAÑOL.

Son rasgos propios del divorcio actual en España, esencialmente: la desaparición de

su exclusivo carácter judicial, pues cabe divorciarse ante notario o letrado de la
Administración de Justicia; la ausencia de toda causa o motivación fáctica, basándose
en la mera voluntad de uno o de ambos cónyuges y la eliminación de la separación
previa para poder solicitar el divorcio. Aun siendo de otra disciplina, no han de
olvidarse sus graves consecuencias penales cuando no se acude a él y se contraen
nuevas nupcias manteniendo vigente otro matrimonio anterior.

4.3.1. MODELO ADOPTADO.

Los sistemas de divorcio civil más comunes que se siguen en el Derecho comparado,
suelen ser: a) divorcio consensual, donde los cónyuges se limitan a poner en
conocimiento de una autoridad pública o del Registro Civil su decisión de disolver el
matrimonio, inscribiéndose, a efectos de la seguridad jurídica; b) divorcio judicial,
que precisa un proceso ante un juez que mediante sentencia declare el divorcio; c)
sistema mixto, que reconoce a los cónyuges el derecho a elegir uno de los dos
anteriores.

España optó decididamente entre 1981 y de 2015 por el divorcio judicial, pero cambió
al sistema mixto desde mediados del último año citado.

Actualmente, basta la simple declaración de voluntad de los dos casados, prestando

el consentimiento ante notario o letrado de la Administración de Justicia, para
disolver su matrimonio, no habiendo hijos menores o con discapacidad. Pero se
mantiene el proceso judicial ante el Juzgado de Primera Instancia o de Familia, con
la intervención del ministerio fiscal, en su caso, la práctica de la prueba y la sentencia
del juez declarando el divorcio.

Dado que el matrimonio no prescribe por falta de uso, ni por no ejercitar los derechos,
ni por incumplir los deberes conyugales, aunque tras la boda los cónyuges no vuelvan
a verse, ni saber uno del otro, no es posible el divorcio de hecho, sino que, para
disolver el vínculo conyugal, se precisa la declaración legal de divorcio: en la
sentencia del juez, en el decreto del letrado de la Administración de Justicia, o en la
escritura del notario.

4.3.2. ELIMINACIÓN DE CAUSAS.

Como en la separación legal, mediante la derogación del contenido del viejo art. 86
CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, se abandonó el tradicional sistema causalista
con la desaparición de las causas legales y tasadas (también denominadas
«causales») que habían de concurrir, y probarse, para poder declararse judicialmente
el divorcio.

El Legislador de 2005, al reformar el Código civil, decidió, con buen criterio a nuestro
juicio, renunciar a toda indagación sobre los hechos que motivan la ruptura
matrimonial, evitando declarar la culpabilidad de uno de ellos, debiendo quedar en la
intimidad de los cónyuges, bastando la mera voluntad de uno de ellos, ejerciendo su
«derecho a no seguir casado» para obtener la declaración legal de divorcio, aunque
el otro se oponga a ello.

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 4.3.3. AUSENCIA DE SEPARACIÓN PREVIA.

Además, la reforma de 2005 eliminó también la previa separación legal y los plazos
que exigía tras aquella, que eran presupuestos imprescindibles para poder solicitar
el divorcio.

En el actual modelo español puede pedirse el divorcio directamente, sin separación

previa, evitando la inútil y absurda duplicidad de procesos.

4.3.4. SANCIÓN PENAL.

Al margen de sus efectos civiles, la subsistencia del matrimonio previo puede tener
consecuencias graves en el ámbito penal, puesto que, aunque pierdan todo contacto
entre ellos, al conservar ambos el estado de casado entre ellos, cualquier matrimonio
nuevo, sin disolver el vigente, produce la posibilidad de incurrir en un delito de
matrimonio ilegal castigado con penas de prisión.

4.4. REQUISITOS Y FORMAS DE DIVORCIO.

Con claridad determina el art. 86 CC que: «se decretará judicialmente el divorcio,

cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de
los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran
los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81», de donde se concluye que:

1º No importa, como se observa, que el matrimonio se Ce a celebrado en forma civil

o religiosa reconocida en los arts. 59 y 60C, ni quien lo autorizase, con tal de que se
trate de un matrimonio civil: válidamente celebrado, formalmente inscrito y
jurídicamente eficaz en España.

2º. La remisión al art. 81 CC -donde se detallan los requisitos básicos para instar la
declaración de separación conyugal de carácter judicial- determina la aplicación al
divorcio de sus presupuestos que son idénticos.

Cumplidos aquellos requisitos materiales el abanico de posibilidades que se le ofrecen

al juez son mínimas dado el tenor del artículo 86 CC («se decretará judicialmente el
divorcio»), debiendo acordar el divorcio obligatoriamente en su sentencia.

Como en la separación, el Código civil ofrece a los cónyuges varias formas de

divorciarse, dependiendo de: a) que sea contenciosa, o de mutuo acuerdo; y b) quien
sea el funcionario ante quien se tramite, a elección de los cónyuges, juez, notario o
letrado de la Administración de Justicia.

4.5. EL DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO.

Se trata de un divorcio no contencioso, es consensual, donde los cónyuges no litigan

el uno contra el otro, sino que tramitan su disolución matrimonial por una de las vías
legales «amistosas» previstas: ante el juez, letrado de la Administración de Justicia
o notario, según su elección dentro de las posibilidades que la Ley les permite.

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 4.5.1. DIVORCIO CONSENSUAL ANTE EL JUEZ.

Es la única vía para divorciarse de mutuo acuerdo cuando existan hijos con
discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores ni menores no
emancipados.

A) Requisitos materiales. Son presupuestos materiales del divorcio:

1°) Haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.

2°) Acompañar a la demanda de divorcio una propuesta del convenio regulador,

firmado por ambos.

3°) Incluir las medidas que hayan de regular los efectos personales y patrimoniales
derivados de la ruptura.

B) Proceso judicial. El procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo planteado

ante el Juzgado sigue el cauce especial del juicio verbal del art. 777 LEC ante
en el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio común, o el de
cualquiera de los cónyuges, acompañándose a la demanda:

a) la certificación de inscripción de matrimonio;

b) las de inscripción de nacimiento de los hijos;

c) la propuesta de convenio regulador del art. 90 CC;

d) el escrito y documentos donde funden su derecho, incluyendo las medidas

concretas personales y patrimoniales sobre los hijos y los cónyuges que se seguirán
tras la ruptura; y

e) el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar, cuando lo

hubiere.

4.5.2. DIVORCIO ANTE EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA.

No existiendo hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada

judicialmente que dependan de sus progenitores, podrán los cónyuges disolver su
matrimonio por divorcio, mediante la formulación de un convenio regulador ante el
letrado de la Administración de Justicia, cumpliendo los requisitos -ya analizados-
que, para la separación conyugal ante el letrado de la Administración de Justicia, se
establecen en el artículo 82 CC.

Allí se exige a los cónyuges: la voluntad inequívoca de divorciarse y la determinación

de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Los cónyuges deberán intervenir personalmente y asistidos por letrado en ejercicio,

prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia. Los
hijos mayores o menores emancipados también deberán otorgar el consentimiento
ante el letrado de la Administración de Justicia respecto de las medidas que les
afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

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 4.5.3. DIVORCIO ANTE NOTARIO.

En el supuesto de hecho idéntico al anterior, cuando no hubiere hijos menores no

emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus
progenitores, los cónyuges podrán disolver su matrimonio acordando su divorcio,
mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública ante un
notario de su elección, cumpliendo, también, los mismos requisitos -ya expuestos
más arriba- de la separación notarial.

Igualmente, en la escritura notarial constara la voluntad inequívoca de ambos

cónyuges de divorciarse y la determinación de aquellas medidas que hayan de regular
los efectos del divorcio según el artículo 90 CC.

También los cónyuges deberán intervenir personalmente y prestar su consentimiento

ante el notario, asistidos por letrado en ejercicio. E igualmente, los hijos mayores o
menores emancipados también deberán otorgar el consentimiento ante el notario
respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir
en el domicilio familiar.

4.5.4. CRÍTICA DEL CONSENTIMIENTO DE LOS HIJOS.

El precepto requiere que los hijos mayores (y los menores ya emancipados) que
residan en el domicilio familiar consientan las medidas pactadas por los padres
cuando les afecten, lo que ocurrirá casi siempre.

El mandato legal no puede ser más desafortunado porque convierte a la separación

o divorcio mutuo acuerdo en una de 3 o más personas, según los hijos mayores o
menores emancipados que vivan con los padres, sometiendo a estos la voluntad de
aquellos, bajo pena de tener que acudir a una ruptura por la vía judicial
irremediablemente. Nada justifica tal desatino y permite chantajes o abusos de hijos
irresponsables que no pueden, o no quieren, dejar el hogar familiar por egoísmo,
comodidad o capricho.

Tal consentimiento no han de prestarlo los hijos menores no emancipados, ni

tampoco los mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas
de apoyo atribuidas a sus progenitores.

4.6. EL DIVORCIO CONTENCIOSO.

Ante la falta de acuerdo entre los cónyuges, por la negativa de uno o de ambos, o no
siendo posible aquel por cualquier motivo, el divorcio siempre deberá sustanciarse
ante el juez competente.

4.6.1. PRESUPUESTOS.

Cualquiera de los esposos puede solicitar el divorcio, debiendo cumplirse los mismos
requisitos:

a) En los supuestos normales -la inmensa mayoría de los casos- una vez transcurridos
tres meses desde el día de la celebración del matrimonio.

b) Excepcionalmente, no será preciso este plazo trimestral para la interposición de la

demanda, siempre y cuando se acredite la existencia de violencia familiar por riesgo
para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e

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indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera
de los miembros del matrimonio.

c) Siempre, se acompañará a toda demanda contenciosa, una propuesta fundada de

las medidas que regularán los efectos derivados de la ruptura.

En resumen, basta estar casado y poco más: plazo brevísimo o inexistente, y adjuntar
a la demanda una propuesta de medidas personales y patrimoniales que regirán la
vida de los cónyuges e hijos tras la ruptura.

4.6.2. LA ACCIÓN DE DIVORCIO.

Mediante la acción judicial de divorcio, uno o ambos casados, solicitan formalmente

al órgano jurisdiccional que fuere competente, que declare la disolución legal de su
matrimonio vigente.

Se inicia con la interposición de la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia que

determine la Ley, donde se ejercita la acción de divorcio.

Dado el carácter estrictamente personalísimo de la acción de divorcio, la legitimación

activa para instar el proceso corresponde a cualquiera de los cónyuges por separado,
y también a ambos conjuntamente cuando lo hagan de mutuo acuerdo. Ninguna otra
persona puede acudir al juez para solicitar la declaración de divorcio en nombre o
representación de otra, es decir, cada cónyuge tiene la posibilidad legal de pedir su
divorcio, pero nunca el de un tercero. La legitimación pasiva también la ostentan
únicamente los cónyuges, pues sólo ellos pueden ser personalmente demandados
para que se pueda disolver el vínculo matrimonial que le une con quien le demanda.

La acción de divorcio se extingue con la muerte de cualesquiera de los cónyuges,

habida cuenta del carácter personalísimo de la acción y de la desaparición de todas
las relaciones jurídicas con cualesquiera personas, al extinguirse, por la muerte física,
la personalidad civil.

También fenece la acción de divorcio por la reconciliación de los esposos, después de

haberse interpuesto la demanda, pero antes de que gane firmeza la sentencia de
divorcio en cualquiera de las instancias.

Naturalmente, firme la sentencia, ya no cabe reconciliación alguna con este efecto:

«la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio».

4.6.3. JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO.

En los procesos de divorcio contencioso, habrá de seguirse el trámite habilitado para

los juicios verbales del artículo 770 LEC -que también se aplica a la nulidad y a la
separación judicial- establece, resumidamente, con sus especialidades procesales:

4.7. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN MATRIMONIAL POR DIVORCIO.

Incluyendo a todas las modalidades posibles de divorcio: «los efectos de la disolución

del matrimonio por divorcio se producirán desde» las siguientes fechas: a) la firmeza
de la sentencia de divorcio del juez; b) la firmeza del decreto de divorcio del letrado
de la Administración de Justicia; c) la manifestación del consentimiento de ambos
cónyuges otorgado en escritura pública.

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Sin embargo, tal declaración de divorcio «no perjudicará a terceros de buena fe sino
a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil».

En definitiva, toda declaración de divorcio: 1) no tiene carácter retroactivo; 2)

disuelve definitivamente el matrimonio.

Una vez instado por uno o ambos cónyuges, el juez, el letrado de la Administración
de Justicia y el notario carecen de competencia para denegar el divorcio cuando se
cumplan los requisitos legales, materiales y formales.

Por el contrario, el juez sí que goza de gran discrecionalidad a la hora de determinar

las medidas personales y patrimoniales que conlleva el divorcio.

Entre los efectos de la disolución matrimonial por divorcio, que operan desde las
fechas indicadas, se han destacado, entre otros, los siguientes:

a) Se extinguen los deberes conyugales recíprocos entre los cónyuges que

dejan de serlo: cesa la obligación de convivencia, la de fidelidad, el socorro
mutuo y la corresponsabilidad doméstica.

b) Desaparecen los derechos hereditarios entre los que fueron esposos.

c) Cesa el deber de respeto mutuo cualificado.

d) Se produce la inmediata disolución de cualquier régimen económico

matrimonial de la comunidad de ganancias.

Finalmente, cabe preguntarse qué ocurre si, tras la firmeza de la sentencia o decreto
de divorcio, o tras consentir en escritura notarial, se produce la reconciliación de los
ya excónyuges reanudando la convivencia.

La respuesta del legislador es rotunda al eliminar definitivamente los vínculos

jurídicos entre ambos cónyuges, aunque, desde luego, no les cierra la puerta a la
libre decisión que adopten sobre su futuro como pareja.

«la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los

divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio». Es decir, la reconciliación y
recuperación de la convivencia no rehabilita el vínculo conyugal extinguido por el
divorcio legal, pero nada impide a los excónyuges a que puedan convivir sin
matrimonio de por medio (como pareja de hecho), o que, si lo desean, como parece
que alienta el Código civil, también puedan volver a contraer un nuevo matrimonio
entre ambos.

5. EFECTOS COMUNES DE LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

5.1. PLANTEAMIENTO LEGAL.

Todos los efectos de la ruptura han de respetar el principio general de Derecho de

familia fijado en el art. 92.1 CC: «la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a
los padres de sus obligaciones para con los hijos».

La declaración de divorcio, separación y nulidad matrimonial, conlleva una serie de

efectos legales, indisponibles para las partes; sin embargo, a la vez, y en especial
tras las últimas reformas, permite actuaciones y pactos donde la autonomía de la
voluntad de los cónyuges queda muy fortalecida.

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Los efectos derivados de las crisis matrimoniales dependerán, en buena medida, de
la capacidad de los cónyuges para llegar a acuerdos sobre los aspectos personales y
patrimoniales que regirán tras la ruptura.

Así, el Código civil ofrece a los esposos, en las rupturas de mutuo acuerdo, la
posibilidad de elaborar ellos mismos una propuesta del «convenio regulador» de tales
efectos detallados en su art. 90, que luego se incluirá en la declaración de divorcio,
separación o nulidad, contenida en la escritura notarial, el decreto del letrado de la
Administración de Justicia o, cuando afecte a hijos menores o mayores en una
situación de discapacidad, en la sentencia del juez.

De otro lado, si no hubiere posibilidad de acuerdo, por los motivos que fueren,
también en el proceso judicial contencioso participan los cónyuges en la regulación
de tales efectos puesto que, según el art. 81 CC: «a la demanda se acompañará
propuesta fundada de las medidas que hayan de regular» tales efectos, con las
medidas que deben regir en adelante y que van referidas, precisamente, a los mismos
puntos que incluye el convenio regulador.

5.2. EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

Ya sea mediante el proceso judicial de mutuo acuerdo, o de carácter contencioso, el

inicio formal de las actuaciones ante el Juzgado para declarar la ineficacia de un
matrimonio produce, desde su admisión, por ministerio de la ley, importantes efectos
sobre los cónyuges que pasan a ostentar un nuevo status intermedio entre la
situación anterior y la que se producirá con la resolución final firme.

Según el artículo 102 CC, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se

producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:

a) Termina la presunción de convivencia conyugal y los esposos pueden vivir

separados, sin ninguna consecuencia negativa por este hecho.

b) Los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges pudiera haber

otorgado o concedido al otro, quedan definitivamente revocados.

c) Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio
de la potestad doméstica.

d) Los cónyuges pueden pedir la anotación de la demanda de divorcio, separación o

nulidad, en el Registro Civil, de la Propiedad y Mercantil.

Existe otro efecto respecto del deber de convivencia del cónyuge que va a instar el
proceso de ruptura conyugal, pues el artículo 105 CC contiene la previsión de que
«no incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por
una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud»
de medidas previas o provisionales.

5.3. EL CONVENIO REGULADOR.

Detallado en el art. 90 CC el contenido que ha de incluir este documento, el convenio

regulador que especificará los efectos personales y patrimoniales ulteriores a la crisis
matrimonial, debe elaborarse y acompañarse para iniciar todo trámite de separación
o divorcio de mutuo acuerdo, o instada solo por uno de los cónyuges con el
consentimiento del otro, ya lo declare el juez, el letrado de la Administración de
Justicia o el notario.

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Siguiendo el texto del art. 90, la propuesta de convenio que confeccionen los
cónyuges «deberá contener, al menos -aunque no exclusivamente- y siempre que
fueran aplicables, los siguientes extremos»: a) el cuidado y estancia de los hijos
menores; b) las relaciones entre nietos y abuelos; b bis) el destino y régimen de los
animales de compañía; c) el uso de la vivienda y del ajuar familiar; d) los gastos y
la pensión de alimentos; e) la liquidación del régimen económico matrimonial; y f) la
pensión compensatoria.

5.3.1. RELACIONES ENTRE PADRES E HIJOS MENORES.

Se incluirán las previsiones sobre: 1) qué cónyuge, o los dos, tendrá la «guarda y
custodia» de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos; 2) quiénes ostentarán
el ejercicio de tal patria potestad, que por lo general serán ambos; 3) el
establecimiento del régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor
que no viva habitualmente con ellos.

También sería posible confiar la guarda y custodia de los hijos a terceras personas,
los abuelos o parientes muy cercanos, aunque tal circunstancia sólo se dará en casos
extraordinarios. «excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los
abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una
institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la
autoridad del juez». Por ello, nada impide que los cónyuges, en tales casos, lo
acuerden en el convenio.

5.3.2. RELACIONES DE LOS HIJOS CON SUS ABUELOS.

Si se considera necesario, se podrá establecer un régimen de visitas y comunicación

de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

Para ello los abuelos deberán estar interesados, debido a que será el interés de los
menores el que presida toda medida que se adopte sobre ellos.

5.3.3. ANIMALES DE COMPAÑÍA.

Por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, incluido en el art. 90.1.b) bis, e
introducido por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los
animales, se contempla la obligación de fijar en el convenio el destino de los animales
de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros
de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y
cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.

5.3.4. VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR.

Se indicará en el convenio a cuál de los cónyuges se atribuirá el uso de la vivienda y

ajuar familiar. Este uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de
ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya
compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad para los
casos de falta de acuerdo entre los esposos, lo que será muy difícil ignorar si no se
tiene en cuenta, ya que no se logrará la aprobación judicial del convenio propuesto
por uno o ambos cónyuges.

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 5.3.5. GASTOS FAMILIARES Y ALIMENTOS.

También se incluirá en el convenio regulador la contribución a las cargas del

matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

El apartado transcrito engloba conceptos diversos: a) la contribución al

levantamiento de las cargas familiares, donde se puede incluir el trabajo doméstico
en el hogar familiar, que no tiene un contenido necesariamente económico, aunque
puede ser valorado en tal sentido; b) gastos que se precisa sufragar generados en el
hogar familiar; c) la pensión de alimentos para los hijos; d) las bases de actualización
de tales cantidades, a las que generalmente se aplica el Índice de Precios al Consumo
(IPC), o se vinculan a los ingresos del obligado; y e) las garantías de pago de la
pensión y los gastos, siempre que existan dudas sobre su pago futuro, pueden
afianzarse o avalarse por cualesquiera de medios que el Derecho contempla.

5.3.6. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

En el convenio se deberá acordar la liquidación del régimen económico matrimonial,

«cuando proceda». Tal liquidación procederá siempre que a los cónyuges les sea de
aplicación -como es lo más común- el régimen de gananciales o el de participación
en las ganancias -de escasísima aplicación-.

Ello significa que cuando los esposos estén casados bajo el régimen de separación
absoluta de bienes, no será necesaria la liquidación, aunque en tal caso sí que podrán
incluirse las compensaciones como «el trabajo para la casa» que «será computado
como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el
juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».

Tampoco será precisa la liquidación del régimen de la comunidad de gananciales si

el divorcio se tramita tras una separación legal previa, puesto que ya se produjo la
disolución del régimen económico con aquella.

En realidad, la disolución del régimen económico matrimonial es uno de los efectos

legales -automáticos- de la declaración de divorcio, separación y nulidad, por
sentencia o decreto firmes, o escritura pública notarial, por lo que en el convenio se
podrá pactar la liquidación convencional de su régimen, evitando ulteriores procesos
liquidatorios, lo que será, sin la menor duda, altamente beneficioso para ambos
cónyuges.

5.3.7. PACTO SOBRE PENSIÓN COMPENSATORIA.

Podrán acordar en el convenio los cónyuges que uno satisfaga al otro una pensión,
llamada compensatoria, así como su naturaleza, circunstancias y cuantía, debiendo
ser en dinero, cuando se produzca «un desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el
matrimonio».

5.3.8. LA INCLUSIÓN DE OTRAS MATERIAS EN EL CONVENIO.

El artículo 90 CC no establece un numerus clausus de las medidas que pueden pactar

los cónyuges respecto de la situación futura tras la ruptura, sino que los apartados
a) al f) son solamente el contenido mínimo que deben abordar los cónyuges.

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El precepto expresa, que el convenio regulador deberá contener «al menos» las
previsiones que en el mismo se establecen, pero no excluye aquellas otras que
puedan beneficiar a los hijos o cónyuges, sobre todo, en evitación de ulteriores
conflictos, puesto que cuanto mejor y más detallado sea el convenio elaborado en
momentos en que todavía es posible alguna comunicación, menores conflictos se
deberían producir posteriormente cuando el contacto ya no sean tan fluido.

5.3.9. EXAMEN Y APROBACIÓN.

Iniciada la separación o el divorcio de mutuo acuerdo adjuntando el convenio

regulador, ya fuere ante el juzgado o notario, dicho documento será examinado por
el juez, el letrado de la Administración de Justicia, si se presenta ante el Juzgado, o
el notario en otro caso, según las opciones y posibilidades determinadas en la Ley.

Como se verá, las competencias, facultades y posibilidades de actuación de tales

funcionarios respecto del convenio regulador son muy diferentes.

Sin embargo, cuando en el matrimonio hubiera hijos menores o mayores en situación

de discapacidad, la competencia para conocer del proceso judicial la tendrá
exclusivamente el juez que conozca de la demanda.

A. APROBACIÓN POR EL JUEZ.

Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad,
separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez
salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los
abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos
presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse
mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la
consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Si hubiera hijos menores o hijos mayores con discapacidad y medidas de apoyo

atribuidas a sus progenitores, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre
los términos del convenio relativos a los hijos y serán oídos cuando se estime
necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico
judicial o del propio hijo.

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran «hijos comunes

mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de
apoyo por razón de su discapacidad», la sentencia correspondiente, previa audiencia
del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas,
las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de
edad».

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos (hijos de

los cónyuges que instan la ruptura) con los abuelos, el Juez podrá aprobarlo previa
audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación
de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los
cónyuges deberán someter, a la consideración del Juez, nueva propuesta para su
aprobación, si procede.

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Tras ello el juez dictará sentencia declarando la separación o divorcio y se
pronunciará, sobre el convenio regulador pudiendo: 1) aprobarlo tal como fue
presentado por los cónyuges; 2) no aprobarlo en todo o en parte.

B. ACTUACIÓN DEL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

Si la competencia fuera del letrado de la Administración de Justicia por no existir

hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores ni
menores no emancipados, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges
ante tal funcionario, este dictará decreto pronunciándose sobre el convenio
regulador. El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la
separación o divorcio de los cónyuges.

Pero cuando considerase que, a su juicio, alguno de los acuerdos del convenio pudiera
ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos
mayores o menores emancipados afectados, lo advertirá a los otorgantes y dará por
terminado el procedimiento. En este caso, los cónyuges solo podrán acudir ante el
juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. El decreto no será
recurrible.

C. INTERVENCIÓN DEL NOTARIO.

Cuando los cónyuges decidan acordar su separación o divorcio ante el notario

competente de su elección, por no existir hijos con discapacidad con medidas de
apoyo atribuidas a sus progenitores ni menores no emancipados, también habrán de
pactar un convenio regulador que será formalizado en escritura pública, pudiendo ser
hecho efectivo por la vía de apremio desde el momento de su otorgamiento.

Al igual que en el caso anterior, cuando el notario considerase que, a su juicio, alguno
de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial
para uno de los cónyuges o para los hijos afectados, lo advertirá a los otorgantes
rechazando el otorgamiento de la escritura pública. En tal caso, habrán de acudir al
juez para solicitar la aprobación de esa propuesta de convenio regulador mediante el
proceso judicial indicado.

5.3.10. LA MODIFICACIÓN ULTERIOR DEL CONVENIO.

Los acuerdos contenidos en el convenio regulador adoptado por los cónyuges,

recogidos en la sentencia, el decreto o la escritura notarial, cuando se hayan alterado
sustancialmente las circunstancias que concurrieron para adoptarlo, podrán ser
modificados mediante una nueva propuesta de modificación del convenio.

Existen dos posibilidades de alteración, «cuando así lo aconsejen las nuevas

necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges», según
los casos: 1ª) las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas
por los cónyuges judicialmente, «podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo
convenio aprobado por el juez»; y 2ª) las medidas que hubieran sido convenidas ante
el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública «podrán ser
modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en el
Código civil».

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No obstante, será obligatoria la intervención del juez para acordar la modificación
cuando existan hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo
atribuidas a sus progenitores, quien aprobará o no las nuevas medidas que se le
soliciten y que alteren el convenio regulador.

Y cuando el convenio pueda tramitarse ante letrado de la Administración de Justicia

o notario, podrán estos incluir, en su decreto o escritura, la oportuna propuesta de
alteración.

5.4. MEDIDAS JUDICIALES A FALTA DE CONVENIO.

En los casos en que no haya separación o divorcio de mutuo acuerdo, no es posible

aportar un convenio regulador, previniendo el Código civil que aquella voluntad
concurrente de ambos cónyuges haya de ser sustituida por la decisión del juez que
seguirá las previsiones que a tal efecto se establecen legalmente.

Lo mismo ocurre cuando presentado el convenio regulador por los cónyuges el juez
rechaza su aprobación por considerar que los acuerdos adoptados lesionan los
derechos de los hijos, o gravemente los de uno de los cónyuges, debiendo, en tal
caso, decidir sobre tales extremos, inaceptables a criterio del Juzgador, con los
límites expresados en el Código civil.

Para ambos supuestos, se encarga al juez la adopción de las medidas que deberá
adoptar en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la
liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, si no se
hubiera adoptado ninguna para tales conceptos.

Como se observa, los extremos sobre los que debe pronunciarse el juez son los
mismos que los contenidos en convenio regulador del art. 90 CC, sólo que, al no
haber acuerdos, o no ser aceptables según el criterio judicial, corresponde al
Juzgador decidir sobre cada uno de aquellos aspectos.

Iniciándose el proceso judicial sobre la crisis matrimonial mediante una demanda,

faltando el acuerdo, tales medidas judiciales expresadas pueden adoptarse: 1°) antes
de interponer la demanda contenciosa (medidas previas o provisionalísimas); 2°) una
vez que sea admitida la demanda por el Juzgado (medidas provisionales); y 3°) al
finalizar el proceso, en la sentencia de divorcio, separación o nulidad matrimonial
(medidas definitivas).

5.4.1. MEDIDAS PREVIAS A LA DEMANDA.

Llamadas tradicionalmente medidas provisionalísimas, se trata de aquellas que por

su urgencia e inmediatez puede adoptar el juez, a instancia de uno de los cónyuges,
antes de interponer la demanda, lo que deberá hacer en un plazo de treinta días, a
contar desde que se adopten, para que la presente y de no hacerlo quedarán sin
efecto.

El «cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su

matrimonio puede solicitar los efectos y medidas» -medidas provisionales- -medidas
definitivas. Además, estos efectos y medidas «sólo subsistirán si, dentro de los treinta
días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el juez o Tribunal competente».

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Aunque nada expresa el Código sobre su justificación es evidente que la solicitud de
estas medidas sólo puede acordarse en casos de extrema urgencia, dado el carácter
perentorio e insostenible de la situación de crisis de la pareja casada, y en especial
para proteger a los hijos, por lo que, si no se dan esas circunstancias extraordinarias
el juez debería rechazarlas pues nada impide, en tal caso, que se soliciten junto con
la demanda.

El proceso para la adopción de estas «Medidas provisionales previas a la demanda

de nulidad, separación o divorcio» tiene estos caracteres:

1°. Se inicia mediante un simple escrito del cónyuge que las solicita sin que sea
preceptiva la intervención de abogado ni procurador en este momento, pero sí en las
actuaciones posteriores. El juez puede adoptar, inaudita parte, si la urgencia lo
requiere, alguna medida sobre la custodia de los hijos y la atribución del hogar
familiar, auto contra el que no cabe recurso alguno.

2°. Se convocará a los cónyuges a una vista, asistiendo ya con abogado y procurador,
y al ministerio fiscal si hubiere hijos menores o hijos con discapacidad con medidas
de apoyo atribuidas a sus progenitores. La no asistencia de algún cónyuge puede
determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el otro en relación
con las medidas patrimoniales.

3°. Tras celebrarse la vista y oír a ambas partes, así como la práctica de las pruebas
que no fueren inútiles, el juez dictará en el plazo de tres días un auto, aceptando o
denegando las medidas de las contenidas en los arts. 102 y 103 CC, resolución contra
la que no cabe ningún recurso, perdiendo toda validez las medidas acordadas si el
solicitante no presenta la demanda en el plazo de treinta días a contar desde la
notificación del auto que las decidió.

5.4.2. MEDIDAS PROVISIONALES.

La admisión de la demanda de divorcio, separación o nulidad, produce estos efectos

ope legis: a) los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de
convivencia; b) quedan revocados los consentimientos y poderes entre ambos
cónyuges; c) cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en
el ejercicio de la potestad doméstica, salvo si hay pacto expreso en contrario; y d)
cualquiera de las partes puede pedir la anotación de la demanda en el Registro Civil,
y cuando proceda, en los de la Propiedad y Mercantil.

Además, admitida la demanda, «el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges

aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas».

En todo caso, la solicitud de adopción de estas medidas provisionales se realizará por

el cónyuge o cónyuges en la demanda que inicia el proceso, salvo que ya se hubiesen
acordado en un momento anterior. Adoptadas por el juez rigen durante el proceso
siendo sustituidas al final por las definitivas.

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 A. MEDIDAS SOBRE LOS HIJOS MENORES

Deberá el juez, en primer lugar, «determinar, en interés de los hijos, con cuál de los
cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las
disposiciones apropiadas» de acuerdo con el Código civil «y, en particular, la forma
en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el
deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos
y tenerlos en su compañía».

Habrá de tener en cuenta el juez -al igual que los cónyuges en el convenio regulador-
el régimen sobre los hijos dispuesto en el art. 92 CC:

Apartado 1: establece el principio general de que la nulidad, separación y divorcio

«no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos».

Apartado 2: el derecho de los hijos, incluso menores, a ser oídos antes de adoptar
toda medida sobre su custodia, cuidado y educación.

Apartado 3: la posibilidad de la privación de la patria potestad a uno de Los cónyuges

o a ambos, «cuando en el proceso se revele causa para ello».

Apartado 4: siempre «en beneficio de los hijos», podrá establecerse que la patria
potestad la ejerza total o parcialmente «uno de los cónyuges».

Apartados 5 a 8: «el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos».

Apartado 9: «dictamen de especialistas cualificados» sobre los hijos.

Apartado 10: fijación de cautelas judiciales y no separación de hermanos.

El art. 94 CC indica las pautas sobre el derecho de visita y comunicación:

a) El progenitor que no tenga consigo (cónyuge no custodio) a los hijos menores,

gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía,
debiendo el juez determinar el tiempo, modo y lugar.

b) El progenitor que no tenga en su compañía a los hijos con discapacidad mayores

de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, podrá solicitar,
en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el
modo en que se ejercitará el de derecho visitar-los, comunicar con ellos y tenerlos
en su compañía.

c) El juez podrá reconocer el derecho de comunicación y visita del menor o del mayor
con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, con sus hermanos,
abuelos y otros parientes o allegados, quienes deberán prestar su consentimiento,
resolviendo teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y
preferencias del mayor con discapacidad.

d) No procederá establecer un régimen de visita o estancia: 1°) Con el progenitor

que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra La vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro
cónyuge o sus hijos. 2°) Cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados
de violencia doméstica o de género. No obstante, podrá establecer un régimen de
visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del
menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado
de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. 3°) Con el

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progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en
proceso penal por los delitos que se han indicado en el apartado anterior.

El art. 103.1ª CC finaliza dos posibles medidas graves y extraordinarias:

I) Los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que
así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, con «las funciones
tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez».

II) Acreditándose un riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o
por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular: a)
decretar la prohibición de los hijos menores de salir del territorio nacional, salvo con
una autorización judicial previa; b) prohibir la expedición del pasaporte al menor o
retirada del mismo si ya se hubiere expedido; c) exigir una autorización judicial previa
a los cónyuges para que puedan adoptar cualquier cambio de domicilio del menor.

B. MEDIDAS SOBRE ANIMALES DE COMPAÑÍA

El artículo 103.1ª bis CC indica que el juez «deberá determinar, atendiendo al interés
de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía
se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan
confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares
convenientes para conservar el derecho de cada uno».

A tal fin, habrá de tener presente el art. 94 bis CC, según el cual, el juez «confiará
para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará,
en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá
tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del
animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar
del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya
sido confiado para su cuidado». Ello se hará constar «en el registro de identificación
de animales».

C. MEDIDAS SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR

El artículo 103.2ª CC incluye la medida que deberá adoptar el juez de establecer

«teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los
cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar». Además, según prosigue
el precepto «previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta
y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares
convenientes para conservar el derecho de cada uno».

También se han de tener presentes las normas del art. 96 CC: «en defecto de acuerdo
de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de
los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de
edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la
mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de
discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar
después de su mayoria de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración
de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes».

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A tales los efectos, «los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad,
separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera
conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos
menores que se hallen en similar situación».

En el caso de inexistencia de hijos, o habiéndolos ya se han emancipado o tienen ya

una vida independiente podrá el juez acordar «que el uso de la vivienda familiar, por
el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre
que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más
necesitado de protección».

Indica el art 96.3 CC que «para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes
indicados cuyo uso haya sido atribuido» según lo indicado, «se requerirá el
consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial». Ello es
decisivo siendo una fuerte restricción para el cónyuge propietario y una garantía
extraordinaria para el cónyuge no propietario.

La jurisprudencia reitera que en las medidas definitivas de los juicios contenciosos

de divorcio no cabe adjudicar a uno u otro esposo bienes inmuebles distintos de la
vivienda conyugal.

D. MEDIDAS SOBRE LOS GASTOS FAMILIARES

Denominadas en el art. 103.3ª: «la contribución de cada cónyuge a las cargas del
matrimonio», se acordará, cuantificándola económicamente, cuál será la cantidad
que cada cónyuge debe aportar para levantar las cargas y gastos familiares, incluidas
si procede las litis expensas, debiéndose, además, establecer «las bases para la
actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras
medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos
conceptos un cónyuge haya de abonar al otro».

Con buen criterio considera el Código civil que, en la contribución al levantamiento

de dichas cargas familiares -suponemos que, valorándose económicamente, se
incluirá «el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos
comunes sujetos a patria potestad», pensado, sobre todo, para quien no trabaja
fuera de casa, por lo general, las madres.

E. MEDIDAS SOBRE EL RÉGIMEN GANANCIAL

Las medidas que establece el artículo 103.4ª CC se refieren a los regímenes

económicos de comunidad, excluyendo el de separación absoluta de bienes y sólo se
adoptarán en caso de falta de acuerdo de los cónyuges, claro está y a petición de
uno de ellos.

El juez deberá fijar, «atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes
que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que
deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria
rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que
adquieran en lo sucesivo».

La medida trata de solucionar la situación patrimonial de interinidad mientras dura

el proceso y se hace firme la resolución que adjudique a cada cónyuge unos bienes
concretos -algo que, en no pocas ocasiones y por los más diversos motivos, puede
durar varios años- puesto que, de otra forma, es posible que se produzcan graves

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conflictos en la administración de los bienes comunes, la dilapidación de los mismos
por parte del que los posea o tenga disposición de los mismos y el desvío de las
ganancias comunes hacia un solo cónyuge, con la consiguiente despatrimonialización
del otro.

La administración de manera individual de los bienes comunes precisa de una

continua rendición de cuentas, que lamentablemente no siempre se lleva a cabo,
pero que habrá de ser exigida y supervisada por el juez de manera periódica evitando
que la resolución quede en papel mojado.

F. MEDIDAS SOBRE BIENES PRIVATIVOS

Será un supuesto poco habitual y muy específico que podría haberse no incluido en
el precepto sin que se hubiera resentido la regulación de las medidas, cual es la de
encomendar al juez la decisión, instada por los cónyuges, de: «determinar, en su
caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que
por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas
del matrimonio».

Son requisitos de esta medida judicial: 1°) que existan capitulaciones matrimoniales
en las que se disponga que determinados bienes privativos quedaron afectados de
forma especial al levantamiento de las cargas familiares; y 2°) que se acuerde la
medida de cómo han de administrarse y disponer de estos bienes. Es evidente que,
dada tal previsión legal para casos tan singulares y poco habituales, no resulta masiva
su aplicación.

G. ASPECTOS PROCESALES

El artículo 773 LEC las denomina «Medidas provisionales derivadas de la admisión de

la demanda de nulidad, separación o divorcio», cuyo contenido material consta en el
art. 103 CC ya examinado.

5.4.3. LAS MEDIDAS DEFINITIVAS.

Son las que se incluyen en la sentencia que pone fin al proceso judicial de ruptura
matrimonial y vienen a sustituir a las ya adoptadas anteriormente a lo largo del
procedimiento. En la practica suelen coincidir, casi siempre, con las medidas
provisionales acordadas.

A) RÉGIMEN JURÍDICO.
I. SUSTANTIVO O DE FONDO.

Los efectos y medidas previstos, arriba examinados, terminan, en todo caso, cuando
sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento
de otro modo.

La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva, pues ya no tiene

sentido rehabilitar dichos poderes, incluso aunque la sentencia fuese desestimatoria,
por 2 motivos: a) al desaparecer la confianza entre los cónyuges tras el proceso, y
b) uno de los efectos que produce la simple admisión de la demanda.

La sentencia estimatoria contendrá las medidas definitivas, que sustituirán a las

medidas provisionales en la práctica judicial.

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El régimen de estas medidas definitivas contenidas en la sentencia de divorcio al
disponer que: en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de
las mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en su caso de no
aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos
siguientes la medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en
relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del
régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que
procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. La
sentencia que las acuerda es recurrible.

II. PROCESAL O ADJETIVO.

Medidas definitivas y regula los trámites legales, de carácter procesal, para su

adopción.

B) MODIFICACIÓN.

Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las

circunstancias.

5.5. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

Ya sea en el convenio regulador homologado por el juez, o adoptada por este ante la
falta de acuerdo de los cónyuges, es una de las medidas que pueden adoptarse en
relación con los hijos menores, de cuyo régimen jurídico podemos destacar los
siguientes caracteres:

a) El juez, antes de adoptar una decisión sobre la custodia compartida, bien de

oficio, o bien a instancia de parte, podrá solicitar el dictamen de especialistas
debidamente cualificados, sobre la idoneidad del modo de ejercicio de la patria
potestad y del régimen de custodia de los menores.
b) La pueden solicitar ambos cónyuges debiendo el juez recabar un informe del
ministerio fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando lo
estime necesario de oficio, o a petición del ministerio fiscal, los cónyuges o
miembros del Equipo Técnico Judicial, e incluso del propio menor, para valorar
las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia. En tales casos, el
juez deberá acordar la guarda y custodia compartida y adoptará las cautelas
procedentes para el eficaz cumplimiento de esta medida, procurando no
separar a los hermanos.
c) También la puede solicitar uno solo de los cónyuges, pese a que falta el
consenso con el otro, incluso su oposición, sin embargo, para acordarla en
este caso de petición unilateral, el juez deberá contar formalmente con el
informe del ministerio fiscal, informe que ha perdido el carácter vinculante,
ya que el inciso vinculante fue declarado inconstitucional, y por tanto nulo,
debiendo fundamentarse la custodia compartida en que sólo de esta forma se
protege adecuadamente el interés superior de los menores, sea cual fuere el
informe del ministerio fiscal.
d) El juez no podrá decretar la guarda y custodia compartida en los siguientes
casos: 1º) Cuando uno de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por
atentar contra la vida, integridad física o morar, libertad e indemnidad sexual
del otro cónyuge o de los hijos. 2º) Siempre que existan fundados motivos,
según las alegaciones y la prueba que se practique, de que pueda producirse

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 violencia doméstica, aunque no exista ningún proceso penal abierto por tales
circunstancias al respecto.
e) Excepcionalmente, aun cuando no los padres no la hayan solicitado, o no
hubiere acuerdo sobre la misma, el juez, a instancia de una de las partes, con
informe del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor.
f) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene corrigiendo ese carácter
excepcional que el Código Civil pretende dar a la custodia compartida,
indicando tal precepto: no debe interpretarse en el sentido de que la custodia
compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, debería
considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que
los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de
crisis, siempre que ello sea posible.
g) Finalmente, son numerosos los nuevos criterios jurisprudenciales que
continúan perfilando los rasgos más diversos de la custodia compartida,
como:
a. La posibilidad de atribución a un cónyuge de la vivienda familiar aun
siendo privativa del otro.
b. La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de
la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es
justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.
c. La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que
entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la
adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no
perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de
los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que
sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
d. No obstante, lo anterior, los desencuentros propios de la crisis
matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia,
salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de
ellos, por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis
matrimonial no justifica por sí mismo que se desautorice la guardia y
custodia compartida.

5.6. LA PENSIÓN COMPENSATORIA.

Especial atención, por su interés práctico, merece la denominada pensión

compensatoria o pensión por desequilibrio, que se fija, cuando procede, en la
sentencia de separación o divorcio.

Su finalidad «no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar

razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de
los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho
a obtener la pensión estriba en «la desigualdad que resulta de la confrontación entre
las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura».

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 5.6.1. CONCEPTO Y NATURALEZA.

La pensión compensatoria, o por desequilibrio de uno de los cónyuges, es una medida

definitiva, que no se puede adoptar ni con las medidas provisionalísimas, ni entre las
medidas provisionales, sino que sólo puede decretarse en la sentencia de separación
y divorcio, ya sea en el proceso judicial contencioso o de mutuo acuerdo, ya ante el
letrado de la Administración de justicia o en la escritura notarial.

El CC aporta el vigente concepto legal: el cónyuge al que la separación o el divorcio

produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que
implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por
tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determina en el convenio
regulador o en la sentencia.

Nótese que carece esta figura de una función alimenticia, teniendo una finalidad y
naturaleza eminentemente reparadora como consecuencia de la nueva situación
socioeconómica de desequilibrio que se puede producir entre los cónyuges tras la
ruptura matrimonial quedando uno de ellos en una posición sensiblemente más
precaria y frágil, económicamente, de que la que disfrutaba constante matrimonio,
antes de la crisis.

El reconocimiento de la pensión compensatoria deberá constar en: 1) la sentencia

del juez; o 2) el convenio regulador formalizado ante: a) el letrado de la
Administración de Justicia; b) el notario.

5.6.2. CRITERIOS PARA SU DETERMINACIÓN.

La fijación del importe de la pensión compensatoria deberá contenerse y concretarse

en la sentencia o en el convenio regulador debidamente formalizado, puede hacerse
mediante 3 formas diferentes:

A) Una pensión periódica indefinida o vitalicia, que suele fijarse por meses y que
recibirá un cónyuge del otro mientras no se den determinadas circunstancias
previstas para su extinción en la ley, o en su declaración.
B) Una pensión periódica temporal, también generalmente de carácter mensual,
durante un número de años determinadas previamente.
C) Una prestación o pago único, de una vez, a un tanto alzado, como pudiera ser
una cantidad global de dinero, valores en bolsa, acciones de empresas, bienes
muebles o inmuebles, todo ello concretado con precisión.

Para la fijación concreta de la pensión compensatoria el CC expresa que, a falta de

acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en
cuenta las siguientes circunstancias:

1º Los acuerdos a que libremente hubieran llegado los cónyuges.

2º La edad y el estado de salud del cónyuge que haya de percibirla.

3º La cualificación profesional y la probabilidad de acceso a un empleo.

4º La dedicación pasada y futura a la familia del cónyuge que la recibe.

5º La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del cónyuge que tiene el deber de satisfacerla.

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6º El tiempo de duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7º La pérdida eventual de un derecho de pensión por otra circunstancia.

8º El caudal y los medios económicos y las necesidades de cada esposo.

9º Cualquier otra circunstancia relevante en la línea de las anteriores.

La circunstancia 8º, una de las que mayor influjo debe tener en la fijación del importe
de la pensión, e incluso, de la existencia o no del derecho a la misma, al fundarse en
el desequilibrio económico entre los cónyuges constatado, sin embargo, no es este
el criterio del Tribunal supremo, pues determina que la procedencia o no de la pensión
compensatoria nada tiene que ver con el deber patrimonial al momento de liquidarse
la sociedad de gananciales.

5.6.3. ESTRUCTURA.

Como destaca la doctrina el régimen contenido en el art. 97CC se estructura en tres

partes bien diferenciadas:

1) El requisito básico del derecho a la pensión compensatoria es el desequilibrio

económico que, en relación con la posición del otro, pueda producir a un cónyuge la
separación o el divorcio, implicando a su vez un empeoramiento de la situación que
disfrutaba anteriormente.

2) Será la falta de acuerdo entre los cónyuges lo que permita que el juez aplique los
criterios detallados en una serie de circunstancias legales previstas, aunque no
cerradas, para determinar el importe de la pensión.

3) Han de concretarse las bases para actualizar la pensión y las garantías para hacerla
efectiva en cada caso según las circunstancias concurrentes.

Todo ello sin perjuicio del posible carácter temporal, y no vitalicio, de la pensión
compensatoria, o de una vez, que, aunque se ha fijado legalmente, ya los Tribunales
venían haciendo uso de aquella posibilidad.

5.6.4. MOMENTO DE LA SOLICITUD.

Pese a la importante carga de orden público familiar que preside la regulación del
Derecho matrimonial y de sus crisis, no está permitido al juez declarar de oficio, por
muy evidente que le parezca, la necesidad de que uno de los cónyuges perciba la
pensión compensatoria si, previamente, no ha sido solicitada por el cónyuge
afectado.

No es un simple formalismo, sino que tiene suma importancia en su vertiente

procesal, puesto que debido al principio general de justicia rogada que impera en el
proceso civil, el olvido o dejación por el abogado de los cónyuges en el momento
oportuno puede hacer que decaiga su derecho.

En los procesos de mutuo acuerdo se acompañará necesariamente el convenio

regulador que deberá incluir en el texto de éste, cuando así proceda, el pacto al que
hayan llegado los cónyuges sobre la pensión compensatoria, debiendo fijarse con
claridad su importe.

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En los litigios contenciosos, donde no existe acuerdo previo entre las partes, y, por
tanto, no se adjunta ningún convenio regulador por el demandante, éste deberá
incluir su solicitud del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria en la
propuesta de medidas definitivas de la parte afectada que habrá de adjuntar a la
demanda.

El cónyuge demandado, en estos procesos sin acuerdo, podrá solicitar el

reconocimiento de la pensión compensatoria solo si formula reconvención, que «se
propondrá con la contestación a la demanda» pues «sólo se admitirá la reconvención
cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no
hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba
pronunciarse de oficio». Fuera de estos momentos, pasado el trámite de los iniciales
escritos rectores del proceso matrimonial de las partes, ya no podrá solicitarse la
pensión compensatoria en ningún otro tiempo, decayendo por completo la posibilidad
de pedirla.

No obstante, si previamente hubo un proceso judicial de separación con sentencia

firme donde no hubo pronunciamiento al respecto, porque no se hubiera solicitado
esta pensión, nada impide que pueda pedir, en el momento oportuno antes apuntado,
en el proceso judicial de divorcio.

Igual ocurre en la separación legal de mutuo acuerdo, si no se incluyó referencia

alguna a la pensión, sí que podría acordarse en el ulterior divorcio.

5.6.5. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD.

Al contrario de lo que se piensa, para decretar la procedencia o no de la pensión

compensatoria, así como para fijar su importe, el legislador ha optado por no tener
en cuenta la culpabilidad (si es que pudiera hablarse en tales términos) del cónyuge
que propicia la crisis.

El juez habrá de ser completamente objetivo al fijar el «desequilibrio económico en

relación con la posición del otro» como requisito básico para acordar la pensión
compensatoria y las circunstancias que han de tenerse en cuenta para fijar su
importe, entre las que no cabe, en modo alguno, la culpa de la crisis, o el
incumplimiento de los deberes conyugales por uno.

Desde el punto de vista procesal la erradicación de las causas de divorcio y separación

supone, de facto, que no deba admitirse probanza alguna sobre esos posibles
incumplimientos conyugales para no influir en el proceso.

5.6.6. ACTUALIZACIÓN, SUSTITUCIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN.

También la jurisprudencia menor introduce diversos criterios sobre la improcedencia

o denegación del derecho a disfrutar de la pensión compensatoria.

Sobre la actualización de la pensión el «en la resolución judicial o en el convenio

regulador formalizado ante el letrado de la Administración de Justicia o el notario se
fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la
duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad».

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En la práctica, la actualización se vincula al tipo o porcentaje referencial más común,
el Índice General de Precios al Consumo (IPC), puesto que es el sistema más cómodo,
justo y objetivo, que además no versa prueba pues se trata de una tasa oficial y
pública, de acceso fácil y universal.

Pero nada impide a los cónyuges pactar, o solicitar al juez a falta de acuerdo, y
determinar, otro mecanismo diferente de actualización, como puede ser un
porcentaje sobre el salario o los ingresos del obligado al pago, en cuyo caso,
obviamente, no procede la aplicación del IPC.

La sustitución de la pensión compensatoria fijada en sentencia o convenio regulador

puede realizarse en cualquier momento, por la «constitución de una renta vitalicia,
el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero».

La modificación sigue un criterio rígido para evitar continuos procesos, pues sólo se
permite en los casos justificados en que se produzcan cambios importantes en la
situación económica de los cónyuges. Así el art. 100 CC establece que fijada la
pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio
«sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro
cónyuge», en un nuevo convenio.

Finalmente, la extinción del derecho a la pensión compensatoria puede producirse,

según el art. 101 CC, por tres posibles causas: a) el cese de la causa que lo motivó,
b) contraer el perceptor nuevo matrimonio, y c) vivir maritalmente con otra persona.

Sin embargo, existen otros supuestos de extinción: la reconciliación de los separados

legalmente, el nuevo matrimonio entre los propios divorciados y la renuncia o el
fallecimiento del cónyuge que la percibe. Al contrario, por lo que respecta al obligado
al pago, el derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del
deudor obligado a satisfacerla.

5.7. INDEMNIZACIÓN POR NULIDAD DE MALA FE.

Para el matrimonio putativo, el artículo 79 CC establece que la declaración de nulidad

del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos sobre los hijos y el contrayente
que actuaron de buena fe, añadiendo, además, que ésta se presume.

Precisamente en tales casos, el artículo 98 CC ha dispuesto que el «cónyuge de buena

fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si
ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas» para la
pensión compensatoria.

Los requisitos para reconocer judicialmente la indemnización por nulidad del

matrimonio ocasionada de mala fe por uno de los cónyuges son los siguientes: a)
celebración de un matrimonio luego declarado nulo; b) buena fe del cónyuge que
solicita la indemnización; c) existencia de cierta convivencia conyugal; d)
concurrencia de mala fe en el cónyuge obligado al pago; e) que sea solicitada por el
cónyuge dentro de un proceso judicial.

La referencia al art. 97 CC respecto de esta indemnización se refiere tan solo a las

nueve circunstancias que dicho precepto recoge para determinar la cuantía del
montante indemnizatorio, pero no habilita dicha remisión legal a la petición de una
pensión periódica como se permite en la compensatoria.

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 5.8. INSCRIPCIÓN DE LA DISOLUCIÓN MATRIMONIAL.

Aunque, desde su celebración el matrimonio produce efectos civiles, sobre todo entre
los contrayentes, su inscripción en el Registro Civil es legalmente obligatoria para su
pleno reconocimiento. Así, «los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio
se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde
la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura
pública», establece el art. 89, sin embargo, no perjudicará a terceros de buena fe
sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Ya la mera admisión de la demanda de divorcio (separación o nulidad) permite, según

el artículo 102 ya examinado, que cualquiera de las partes pueda instar la oportuna
anotación preventiva de dicha demanda en el Registro Civil y, en su caso, en los de
la Propiedad y Mercantil, a efectos de salvaguardar sus derechos mientras se dicta la
sentencia y ésta gana firmeza.

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