TEMA 1

Administración de Empresas
Universidad Rey Juan Carlos (URJC)
8 pag.

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TEMA 1. CAPÍTULO IV.
1. La determinación del concepto del Derecho.

1.1.Distintas acepciones del término Derecho.

Diversos procedimientos para analizar el concepto de Derecho, uno de ellos

es el origen etimológico y el otro los significados que se le atribuyen,
nosotros nos centraremos en el segundo, sin menospreciar su origen.
Podemos distinguir de manera significativa cuatro acepciones distintas.

• El derecho como norma o conjunto de normas, dentro de un

determinado pueblo (Derecho español) o una rama concreta del
ordenamiento (civil, mercantil, penal, etc.). Se conoce también como
derecho objetivo.

• El derecho como facultad o facultades de un sujeto, o llamado

derecho subjetivo. Hace referencia a las posibilidades de actuación
que tiene cada sujeto.

• El derecho es también utilizado como sinónimo de justicia (valor)

puesto que la justicia se formula a través de determinadas normas, el
término derecho sería equivalente a justicia.

• El derecho como ciencia: es contemplado como un saber sustantivo

que se proyecta sobre la realidad jurídica y ocupa una parcela
determinada del saber humano.

En el derecho se producen diversas relaciones que generan una estrecha

conexión; pero el problema surge al determinar cuál de estos sentidos es el
más propio y el que mejor refleja el derecho. El significado originario y más
propio del término derecho es el de norma, es decir, el derecho en sentido
objetivo. Si no existe norma no se puede entender el derecho como facultad
como norma o como ciencia. De esta manera también es la norma o el
derecho objetivo el que habilita al sujeto para realizar determinados actos,
de modo que no hay poder si no hay una norma que lo avala. También es la
norma la que permite que se configure como objeto de conocimiento. De
esta manera la preferencia normativa no excluye las otras dimensiones del
derecho.

1.2.El problema de la definición del Derecho.

Para Hart, en su libro “El concepto de Derecho” estableció una visión parcial
o reduccionista a la hora de definir en concepto de derecho, teniendo en
cuenta solamente algunas facetas. Por esto, se han generado muchas
definiciones muy dispares; y para evitarlo, es necesario analizar el derecho
en todos sus elementos.

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Lo primero que debemos hacer es diferenciar lo jurídico de lo que no lo es.
El jurista, extrae las consecuencias que derivan de ciertas acciones. Por
ejemplo, una persona no puede ser juzgada por no saludar a su vecino por
la mañana, puesto que esa acción no está incluida en el ámbito del Derecho.
Debemos tener en cuenta siempre, cuál es el ámbito de actuación del
Derecho.

El Derecho de igual manera debe ser descrito, por la filosofía del derecho,
con independencia de sus concreciones históricas. Esa definición debe ser
válida para el derecho pasado, el presente y el futuro. También debe ser una
definición formal, aunque sin entrar en el contenido, que sí puede presentar
grandes variables. De igual manera debe respetar la experiencia jurídica, es
decir, el Derecho no puede desmentir lo que nos proporciona nuestra
experiencia jurídica, puesto que perdería su valor.

El Derecho es una realidad humana en un doble sentido: afecta

exclusivamente a los hombres y se crea a través de los hombres,
exclusivamente. El Derecho es una realidad que forma parte de la cultura
humana y su finalidad básica es la ordenación de la convivencia,
refiriéndose a la vida social.

El Derecho no afecta a la vida personal, pensando siempre en un

determinado grupo. El Derecho tiene un carácter normativo y pretende una
regulación de la vida de los hombres en el seno de los grupos sociales.

A continuación analizaremos cuales son los factores que determinan la

creación del Derecho, determinando si la creación del derecho
completamente libre o si está sujeta a ciertas condiciones, es decir, di el
Derecho tiene o no autonomía. Pues bien, consideramos que tiene relativa
autonomía, influyen factores de todo tipo (políticos, económicos, éticos) que
condicionan su propia existencia y contenido. Aunque tampoco es una
absoluta dependencia del Derecho.

Para Marx el Derecho es un simple reflejo de las relaciones de producción;

cuando tiene lugar un cambio en las relaciones económicas también cambia
el Derecho. La voluntad de una clase dominante impone su modo de
producción de Derecho para asegurar su propia existencia. Según esta
percepción, el Derecho no tiene sustantividad y si esto fuese real, al final el
Derecho desaparecerá. Entiende el derecho como un instrumento de
dominación de determinados grupos, aunque también es considerado un
factor de progreso para mejorar las condiciones de la existencia humana, y
para modificar la realidad social. El Derecho es entendido como un
fenómeno valioso, aunque esta opinión no es aceptada por todos.

El problema de la definición de Derecho consiste en la integración de los

diferentes elementos y la importancia de la utilización de este término.
Algunas de las definiciones que han planteado algunos estudiosos juristas
son los siguientes:

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 • Para Díaz “un sistema normativo positivo, dotado de coacción
institucionalizada, que intenta organizar la sociedad, según una cierta
concepción de la justicia”.

• Para Legaz “una forma de vida social en la cual se realiza un punto de

vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y
deber, mediante un sistema de legalidad dotado de valor autárquico”.

• Para Reale es “una ordenación heterónoma, coercible y bilateral

atributiva de las relaciones de convivencia según una integración de
hechos y valores”.

Con esto, llegamos a la conclusión de que hay al menos algunos puntos

básicos de coincidencia.

1.3.Estructura tridimensional del Derecho.

La teoría tridimensional fue elaborada en su mayor parte por Miguel Reale,

quien ha insistido en este tipo de estructura. Los autores, aunque
pertenecen a áreas jurídicas distintas, manifiestan su coincidencia en esa
idea básica. “Donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre
necesariamente un hecho subyacente”. Tales elementos o factores son el
hecho, el valor y la norma; no existen por separado y coexisten en una
unidad concreta. Consiste en una integración dinámica de todos los
elementos que integran el derecho.

• Aspecto normativo: el Derecho se expresa a través de normas, que en

sentido primario pretenden que se realicen ciertos comportamientos
conforme a la regla. Las normas son siempre la expresión de un
“deber ser”. LA norma no tiene un correlato necesario, es decir, el
sujeto puede comportarse en un sentido diferente al que se marca.
Se estudia a través de la teoría del derecho o la dogmática jurídica.

• Aspecto fáctico: los hechos tienen una naturaleza muy variada y no

todos ellos tienen trascendencia jurídica, tan solo toma en
consideración una parte relativamente pequeña del mundo fáctico. Se
estudia a través de la culturología jurídica, la sociología del Derecho
y la historia del Derecho.

• Aspecto axiológico: al hecho se le asigna un determinado valor,

porque su realización es deseable, se pretende la consecución de
determinados objetivos. Detrás de toda norma jurídica encontramos
un sustrato axiológico. Se estudia a través de la axiología jurídica y la
política del derecho, que proporciona criterios para la elaboración
práctica del Derecho.

En conclusión, podríamos establecer que una definición de Derecho para ser

completa debe tener en cuenta las tres dimensiones del derecho, y que
entre todas ellas se produzca una auténtica integración concediendo mayor

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o menor importancia a cada elemento. Por eso, una visión parcial, será
siempre incompleta.

1.4.Derecho y seguridad.

Para muchos estudiosos, la seguridad es otro de los elementos

característicos del Derecho. El Derecho exige la presencia de cierta
seguridad y un cierto orden. Es innegable que la seguridad (jurídica)
proporciona por el mero hecho de su existencia una mínima seguridad.

Para Elías, la seguridad jurídica aparece como algo que es

irremediablemente un cierto orden, crear y hacer funcionar un determinado
tipo de organización en una sociedad. Para Legal, todo derecho realiza en sí,
una función de seguridad, porque cristaliza en un sistema de legalidad. Para
Henkel, la seguridad jurídica cumple con una función necesaria en la
realización de la idea de Derecho.

Las tres dimensiones del derecho se entremezclan con un amplio número de

planteamientos teóricos. También tenemos en cuenta que la seguridad que
ofrece el derecho no es siempre la misma. El Derecho establece un
determinado orden, señalando los límites de actuación y la organización de
la sociedad asignando una concreta posición (reacción de los órganos del
Estado frente a las diferentes conductas). La seguridad del derecho es una
seguridad del grupo, y no puramente individual.

En contraposición, la negación de la seguridad es la arbitrariedad, supone

siempre una actuación al margen de cualquier tipo de norma que vulnera
las reglas. Con la experiencia se ha comprobado que es mejor la seguridad
que proporciona el Derecho (con independencia de su contenido), que una
total arbitrariedad. El Derecho es uno de los instrumentos que sirve para la
suplir garantías e indefensión.

La seguridad que ofrece el derecho no es siempre la misma, depende de

cada ordenamiento. El Derecho proporciona siempre seguridad, aunque
pueda tratarse de una seguridad injusta. La justicia conduce
inevitablemente a la inseguridad o al caos. La justicia sin seguridad no
puede existir, la justicia necesita un previo sistema de legalidad que
establezca una cierta seguridad.

En conclusión la seguridad es el requisito indispensable son el cuál no es ni

tan siquiera imaginable la existencia de una organización jurídica.

2. Caracteres del Derecho.

Aunque ya hemos visto que el derecho está compuesto por una triple
dimensión, nos vamos a centrar en un aspecto normativo. El Derecho
considerado como un todo, como un conjunto de normas. La falta de
acuerdo entre los autores se debe a las diferentes perspectivas. Las notas
que sirven para caracterizar al Derecho son: la generalidad y la abstracción,
la imperatividad y la coercibilidad. La coercibilidad afecta de manera

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exclusiva al Derecho, sin embargo, los otros también están presentes en
otros sistemas normativos.

1.5.Generalidad y abstracción.

Para Bobbio, la generalidad se encuentra en la insuficiencia y en la

imprecisión. La generalidad y la abstracción expresan ideas diferentes. Las
normas jurídicas son tanto generales como abstractas.

Las normas son generales, porque están dirigidas a una pluralidad de

sujetos, y sus destinatarios sólo pueden ser personas. Los sujetos aparecen
en principio indeterminados. El Derecho establece cuáles son las figuras
típicas, y después a cada una se le asigna una determinada posición de sus
posibilidades de actuación.

La abstracción se refiere a las acciones o conductas reguladas por el

Derecho, contemplando una categoría o clase de acciones. La realidad
concreta es variable e incluso inaprehensible. El Derecho debe proceder por
abstracción puesto que no existen dos contratos iguales, intentando
comprender sus normas para aplicarlos en casos típicos.

Podemos concluir en que las normas jurídicas establecen figuras típicas

(generalidad) y conductas típicas (abstracción). La consideración de estos
términos como esenciales de la norma jurídica tiene un origen ideológico y
no lógico.

El problema llega al determinar si generalidad y abstracción están siempre

presentes. Por ejemplo, Kelsen considera que la sentencia es también norma
jurídica, lo único que ocurre es que nos encontramos en un producto de
individualización y concreción.

La generalidad y la abstracción de las normas del derecho no tendrían

sentido si no se aplican a sujetos concretos en circunstancias concretas. Por
ello, se dice que todas las normas sufren un proceso de individualización a
través de la actividad judicial. Podría decirse que las normas generales no
son normas completas hasta que no se realiza, tesis defendida por
Recasens.

Es posible que existan normas particulares y concretas, es decir, referidas a

un determinado sujeto (o sujetos) y a una conducta concreta. Citamos
algunos ejemplos de la constitución italiana en la que se prohibía a los
descendientes y miembros de la Casa de Saboya ser electores o
desempeñar funciones públicas. En este sentido, la generalidad puede
suponer un trato favorable o discriminatorio, caracterizadas por una
desigualdad de trato injustificada.

1.6.Imperatividad.

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Carácter tradicionalmente atribuido, y ocupa un papel importante en la
realidad jurídica. El problema se encuentra en establecer si el Derecho en su
conjunto es o no imperativo.

La idea básica es que el Derecho no se limita a aconsejar o sugerir,

constituyen auténticos mandatos con la pretensión de que sean cumplidos.
Los sujetos a los que van dirigidos tienen una obligación previa de
obediencia, son mandatos obligatorios. Se sobreentiende la existencia de un
poder por parte de quien lo realiza.

Es cierto que en ocasiones podemos encontrar textos legales con

enunciados que no tienen naturaleza jurídica y que no crean obligación;
podríamos citar la Constitución de Cádiz de 1812 o una ley francesa de
1794, los cuales no generan ningún tipo de obligación, no son imperativas y
no son derecho.

Las críticas que se han hecho a la doctrina imperativista defienden que el

Derecho se compone de mandatos que no son obligatorios. Lo primero es
advertir que las doctrinas que se consideran antimperativistas en realidad
no lo son, ya que lo que tienen en común es la pertenencia de las normas
jurídicas. Las disputas han afectado sobre todo a las distintas terminologías
pero no al fondo de la cuestión. Todas defienden la imperatividad del
Derecho pero de diferentes modos. Además, la defensa del imperativistmo
se ha asociado con la teoría estatalista, y sin embargo se trata de dos
doctrinas independientes.

A continuación estudiaremos los diferentes sentidos del término imperativo.

Para legaz “el imperativo es el sentido de ciertos actos cuya consistencia
está independizada de la voluntad o conjunto de voluntades que lo han
producido, los cuales osn incluso relevantes para la subsistencia del acto”.

Las normas se desvinculan de su creador y pasan a integrarse en el

conjunto del ordenamiento. Estos ordenamientos han sido creados a partir
de periodos históricos diferentes, y el sentido de la mayoría de ellas es una
permanencia indefinida.

El Derecho es el resultado de un conjunto de mandatos, y la ausencia de

deber, implica la ausencia de imperatividad. El Derecho tiene carácter
absoluto porque trata de conseguir el cumplimiento de lo prescrito. El
Derecho establece distintos tipos de imperativos en variedad de opiniones,
provocando versiones un tanto reduccionistas.

En el Derecho se establecen imperativos hipotéticos, categóricos,

independientes y personales aunque no son contradictorias entre sí, ya que
todas encierran mandatos obligatorios.

En algunas normas no están presentes estos imperativos:

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 • Normas interpretativas: tienen un carácter secundario o dependiente
porque no tienen ningún sentido de manera aislada, solo si se ponen
el conexión con otras adquieren significación.

• Normas permisivas: no imponen ningún deber, simplemente dan el

poder al interesado de elegir entre distintas posibilidades. Estas
normas limitan los mandatos de otras normas. Tampoco tienen
sentido por sí solas.

En definitiva, el Derecho exige que se realice el contenido ya sea en sentido

negativo o positivo. En la actualidad la finalidad de las normas no es
exclusivamente protectora, también alienta la realización de determinadas
conductas a través de sanciones positivas. Estas normas aparentan una
ausencia de mandato, que sólo son comprendidas en relación con otras
normas, son conocidas como normas promocionales por Bobbio. Modifican
el sentido de otras normas en determinadas circunstancias y que tienen un
carácter extensivo.

En conclusión, podemos establecer que existen normas en las que la

imperatividad no es visible, pero no impide que el Derecho en su conjunto
sea imperativo.

1.7.Coercibilidad.

No existe acuerdo entre los juristas sobre si esta característica es esencial al

Derecho o no, nos centraremos en concretar si la coacción desempeña un
importante papel en el Derecho y en todas las teorías jurídicas, además de
determinar las relaciones entre el derecho y la fuerza junto con el modo con
el que hace acto de presencia. Todos los autores opinan que está presente
de uno u otro modo en el Derecho.

El derecho y a coercibilidad guardan una estrecha relación porque es una

característica típica y exclusiva del derecho y es un elemento diferenciador
de otros sistemas. También es importante la distinción entre estos términos:
coacción (fuerza externa que obliga al sujeto a realizar un determinado
comportamiento), coercibilidad (posibilidad potencial de ejercer la fuerza).
Por tanto, la coacción no está presente siempre en el Derecho, en cambio y
según del Vecchio la coercibilidad es una “propiedad lógica” indispensable
para el Derecho.

La posibilidad de utilizar la fuerza para el cumplimiento del Derecho se

articula en un aparato en manos del Estado. El Derecho no puede quedar al
arbitrio de los distintos sujetos y si estos se niegan pueden utilizar la fuerza.
El Derecho no puede tolerar la resistencia.

El eventual empleo de la fuerza es la garantía máxima para el cumplimiento

del Derecho. En cambio, encontramos las siguientes críticas a esta teoría.

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 a. Habitualmente el Derecho se observa sin que sea necesario el
ejercicio de la fuerza, tratada normalmente en casos que son llevados
ante un juez.

b. Se ha hablado también de la existencia de normas en las que no

estaría presente el ejercicio de la fuerza, por ejemplo, en las que se
contraen determinadas obligaciones, que no pueden ser cumplidas
mediante el ejercicio de la fuerza.

c. Existencia de sectores del Derecho en los que no está presente el uso

de la fuerza, como en el Derecho Internacional, que todavía no cuenta
con los instrumentos necesarios para ello; aunque en algunas
resoluciones se emplea la fuerza a través del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas.

Ninguna de las objeciones se considera suficiente para invalidar la tesis de

que el Derecho y la fuerza se encuentran indisociablemente unidos. La
fuerza es un medio o instrumento para hacer que el Derecho se cumpla.

Aparece además una posición relativamente reciente, defendida por Ross, la

fuerza no es concebida como un medio, si no como el contenido propio de
las normas jurídicas. Lo que viene a decir es que las normas que no regulan
el uso de la fuerza no son jurídicas.

Como conclusión, el Derecho necesita de la fuerza para cumplir sus fines,

debe contar con la posibilidad de recurrir a la imposición forzosa.

La definición final con todo lo que se ha dicho anteriormente podría ser:

• El Derecho es un conjunto de normas heterónomas, generales,

abstractas e imperativas que proporciona una mínima seguridad en el
seno de un grupo social, que regula las relaciones de dicho grupo
otorgando significación o sentido a una serie de hechos según ciertos
criterios de justicia imponiéndose inexorablemente, cuando ello es
necesario, frente a los sujetos que se resisten a su cumplimiento.

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