Teoria Del Derecho Apuntes Resumidos de La Profesora Mercedes Galan Juarez

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Teoría DEL Derecho - apuntes resumidos de la profesora

Mercedes Galán Juárez
Teoría del Derecho (Universidad Rey Juan Carlos)
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TEORÍA DEL DERECHO

Capítulo 4
LA DETERMINACIÓN DEL CONCEPTO DEL DERECHO
Existen diversos procedimientos para acercarse a la realidad jurídica. Uno de ellos
consiste en el análisis del lenguaje en un doble sentido: por una parte, estableciendo el
origen etimológico del vocablo Derecho, por otra, determinando los distintos
significados que se atribuyen a la palabra Derecho.
En primer lugar, la palabra Derecho se utiliza como sinónimo de norma o conjunto de
normas (Derecho español, alemán.. , Derecho procesal, civil..). Esto se conoce como el
derecho en sentido objetivo.
En segundo lugar, el Derecho sería equivalente a la facultad o facultades de que
dispone cada sujeto (´´tengo derecho a..´´). Se trata del derecho en sentido subjetivo.
En tercer lugar, el término Derecho es utilizado como sinónimo de valor
(singularmente, la justicia). En este sentido, el Derecho sería equivalente a justicia (´´no
hay derecho´´)
Finalmente, también se emplea el término Derecho como sinónimo de ciencia, esto es,
cuando se contempla como un saber sustantivo que se proyecta sobre la realidad
jurídica.
Entre los distintos significados del término Derecho se producen evidentes relaciones
que generan entre todos ellos una estrecha conexión. El principal problema que se
plantea es el de determinar cuál de todos estos sentidos es el más propio. Para las
concepciones personalistas, el Derecho es concebido fundamentalmente como
facultad o poder del sujeto. Para las concepciones normativistas, el Derecho es ante
todo ley o norma, mientras que para las concepciones eticistas el Derecho vendría
representado por lo justo. El significado más originario y más propio del término
Derecho es el de norma, es decir, el Derecho en sentido objetivo.
La determinación del concepto del Derecho se presenta como una cuestión previa en
el sentido de que para calificar una determinada norma o un conjunto de normas
como jurídicas hay que contar antes con un criterio que sirva para diferenciar lo
jurídico de lo no jurídico. El establecimiento del concepto del Derecho se presenta
como una tarea inexcusable y preliminar.
Derecho es una realidad humana en un doble sentido: por una parte, porque afecta
exclusivamente a los hombres y, por otra, porque es un producto que surge y se crea a
través de la voluntad humana. En este sentido, el Derecho se presenta como una
creación del hombre. Su función básica es la ordenación entre los hombres lo cual
significa que se refiere a la vida social. El Derecho se encuentra en el mundo de la
cultura, que es una creación humana que tiene carácter normativo y que pretende la
regulación de la vida de los hombres en el seno de los grupos sociales.
ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

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El Derecho nos sirve como punto de partida para la comprensión de la realidad jurídica
y, al mismo tiempo, nos indica los distintos aspectos en que se manifiesta el fenómeno
jurídico. Se divide en tres dimensiones: normativa(norma), fáctica(hecho) y
valorativa(valor).
En primer lugar, tenemos el aspecto normativo donde el Derecho se expresa a través
de normas.
En segundo lugar, nos encontramos con el aspecto fáctico. El Derecho tiene como
objetivo regular las relaciones que se producen en el seno del grupo social, para
realizar tal regulación debe contar con la existencia de determinados hechos que
constituyen, por decirlo de algún modo, la materia sobre la que se asientan las
normas.
Por último, la valorativa, donde a un determinado hecho se le otorga valor porque se
estima que su realización es deseable.
Estas 3 dimensiones se presentan de una manera unitaria e inescindible. (La finalidad
de la norma es prohibir el homicidio, que no se realice. Esta norma tiene presente un
hecho: muerte de un hombre por intervención de otro. Este hecho tiene
consecuencias negativas para el homicida porque a la vida humana se le otorga un
valor, algo valioso que conlleva una sanción.)
DERECHO Y SEGURIDAD
Nunca se puede hablar de Derecho si no existe un cierto orden y una determinada
seguridad. Todo Derecho proporciona por el mero hecho de su existencia una mínima
seguridad; en este sentido, la seguridad es un elemento consustancial del Derecho. La
seguridad jurídica no aparece como algo que el Derecho debe hacer, si no como algo
que irremediablemente hace en su funcionamiento.
Es indudable que la seguridad que puede ofrecer el Derecho no es siempre la misma.
Esto significa que hay una seguridad mínima que queda garantizada desde el mismo
momento en que aparece el Derecho.
La seguridad jurídica consiste en saber cuál va a ser la reacción de los órganos del
Estado frente a las diferentes conductas de los ciudadanos.
La arbitrariedad (negación de la seguridad) supone siempre una actuación al margen
de cualquier tipo de norma o bien una actuación que vulnera las reglas de un
determinado sistema normativo. Lo característico de toda actuación arbitraria es su
imprevisibilidad y, consecuentemente, la ausencia de garantías e indefensión.
CARACTERES DEL DERECHO
Las notas que sirven para caracterizar al Derecho son: la generalidad y la abstracción,
la imperatividad y la coercibilidad. De todos estos solo la coercibilidad afecta
exclusivamente al Derecho, mientras que los otros dos también están presentes en
otros sistemas normativos distintos del Derecho. Generalidad y abstracción expresan
ideas diferentes.
Cuando se dice que las normas jurídicas son generales se quiere expresar la idea de
que están dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos. Los sujetos aparecen

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indeterminados (comprador, vendedor, deudor), podría decirse que el derecho es

impersonal.
La abstracción no se refiere a los sujetos, sino a las acciones o conductas reguladas por
el Derecho (la compraventa, el mandato, la hipoteca). El Derecho debe proceder por
abstracción, intentando comprender en sus normas una serie ilimitada de casos típicos
que responden a lo que normalmente sucede o resulta más frecuente en la vida del
grupo social.
Las normas jurídicas establecen figuras típicas (generalidad) y conductas típicas
(abstracción). Estas dos características aparecen y se consolidan a partir de la
revolución francesa. Su función es asegurar la igualdad de los ciudadanos y
proporcionar seguridad. La generalidad y la abstracción como requisitos esenciales de
la norma jurídica tiene un origen ideológico y no lógico. El problema que se plantea es
determinar si tales caracteres están siempre presentes. En primer lugar, es necesario
hacer referencia a las llamadas normas individuales (sentencia judicial). Para que una
norma general pueda ser aplicada a unas relaciones sociales, es necesario tener un
puente entre la generalidad de la norma y la particularidad del caso en concreto. Las
normas particulares y concretas se refieren a un determinado sujeto y a una conducta
concreta. Lo que caracteriza a estas normas particulares y concretas es que consagran
una desigualdad de trato que carece de justificación.
La imperatividad es otro de los caracteres que se le atribuye al Derecho. El Derecho
está conformado por preinscripciones que constituyen mandatos dirigidos a los
ciudadanos. Estos mandatos son imperativos, puesto que los ciudadanos tienen una
obligación de obediencia. Los mandatos imperativos implican la existencia de un poder
y un deber, si falta alguno de estos elementos, no puede hablarse de mandatos
imperativos. La imperatividad de los mandatos se ve reforzada mediante el mecanismo
de las sanciones, cuya finalidad es que se realice lo que ordena el mandato.
Un problema que conlleva la imperatividad es la distinción entre coacción y
coercibilidad. La coacción no es un acto de fuerza en virtud del cual una instancia
externa al sujeto bien le obliga a realizar un determinado comportamiento, bien le
sustituye en el cumplimiento de la acción. La coercibilidad significa la posibilidad
potencial de ejercer la fuerza. La coacción es la fuerza en acto y la coercibilidad la
fuerza en potencia. Ambas ejercen la fuerza frente al incumplimiento de la norma. La
coercibilidad es llevada a cabo por una serie de órganos, que normalmente pertenecen
al estado, y se refleja en la sanción jurídica. Por otra parte, se ha hablado también de la
existencia de determinadas normas en las que no estaría presente la coercibilidad, se
trata de aquellas normas en virtud de las cuales se contraen determinadas
obligaciones (las llamadas personalísimas) que no pueden ser cumplidas mediante el
ejercicio de la fuerza. (ejemplo: la obligación de un artista que se ha comprometido a
la realización de una obra, no se le puede obligar a acabar la obra).
CAPÍTULO 11
LA SEGURIDAD JURÍDICA: CONCEPTO
La seguridad jurídica significa la certeza de saber a qué atenernos, actúa en terceros.
La mera existencia de un sistema de legalidad proporciona un mínimo de certeza en las

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relaciones de los ciudadanos entre sí y de éstos respecto de los poderes del estado. La
certeza de la norma es esencial para la convivencia social ordenada, consiste en el
establecimiento de un cierto orden que permita conocer las consecuencias de todos
nuestros actos.
La seguridad tiene dos sentidos, en el primer sentido la seguridad implica la presencia
de un sistema de reglas que permite saber con antelación cuáles serán las
consecuencias jurídicas de nuestras conductas. En el segundo sentido la seguridad
presupone la eficacia de tales reglas desde la perspectiva de los órganos del Estado. La
seguridad jurídica puede ser mayor o menor en función de la naturaleza de los
sistemas.
Los elementos característicos de la seguridad son: legalidad, sometimiento de los
órganos del Estado al Derecho y previsibilidad. En primer lugar, la legalidad implica la
existencia de un conjunto de normas más o menos claras, estables, públicas y
fácilmente identificables. La legalidad proporciona certeza en las relaciones de los
individuos entre sí y de éstos en relación con el Estado. En segundo lugar, el
sometimiento de los órganos del Estado a la propia legalidad garantiza la eficacia del
sistema en el sentido de que las reglas vinculan a todos. Los ciudadanos cuentan con la
garantía de que cualquier conflicto será resuelto siempre aplicando las reglas del
ordenamiento jurídico. Por último, la previsibilidad se proyecta sobre la actuación de
los órganos públicos e implica que los ciudadanos puedan tener una idea aproximada
de cuál será la reacción de tales órganos (consecuencia de sus comportamientos).
Hay seguridad jurídica cuando cada uno sepa con entera claridad hasta dónde llega su
esfera de actuación jurídica y dónde empieza la de los demás.
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
(Seguridad jurídica a partir del siglo XVIII, Leviatán)
La inexcusabilidad en el cumplimiento de las normas recogido en el artículo 6.1 del
código civil (la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento). Tiene como
finalidad evitar que la aplicación de las normas jurídicas quede supeditada a su
conocimiento por parte de los destinatarios (iuris et de iure), lo que garantiza la validez
y eficacia del Derecho. También hay que tener en cuenta la relevancia jurídica que
pueda tener la ignorancia del Derecho, hay dos tipos de error; el error de hecho y el
error de Derecho. El error de hecho se proyecta sobre las circunstancias fácticas que
concurren en un determinado supuesto y presupone que aquel que lo comete
sencillamente se equivoca. El error de Derecho se proyecta sobre el alcance y
contenido de las normas jurídicas. No produce efecto alguno salvo en determinadas
circunstancias, distingue dos tipos de error: invencible y vencible. El primero excluye la
responsabilidad criminal mientras que el segundo la atenúa.
Otro principio es la irretroactividad de las normas (penales y administrativas). Una
norma es irretroactiva cuando sólo se aplica a los supuestos hechos o actos acaecidos
después de su aprobación. Por el contrario, la norma es retroactiva cuando sus efectos
se aplican a situaciones ocurridas con anterioridad a la aprobación de la norma. La
retroactividad representa un ataque a la seguridad jurídica porque quiebra la
estabilidad de las situaciones jurídicas creadas por normas anteriores.

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El último principio es la fuerza de la cosa juzgada, es la posibilidad de impugnación de

todas las resoluciones. Las posibilidades de impugnación no pueden ser infinitas. Esta
expresión se utiliza para hacer referencia a las sentencias firmes. Se dice que una
sentencia es firme cuando no puede ser modificada por ningún tipo de instancia. La
cosa juzgada puede ser cosa formal y cosa material. En el primer caso una sentencia se
convierte en firme por los siguientes motivos: 1) porque los afectados no interponen
recurso 2) la sentencia también se convierte en firme cuando ha caducado el plazo
para la interposición del recurso 3) una sentencia se convierte en firme cuando se han
agotado todas las instancias posibles. Siempre hay un órgano judicial último cuya
decisión resulta inapelable. La cosa juzgada material se refiere a la imposibilidad de
reabrir un asunto sobre el que ya ha recaído una sentencia firme.
CAPÍTULO 10
DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: ORIGEN HISTÓRICO DE LA NOCIÓN DEL
DERECHO SUBJETIVO
El Derecho en sentido subjetivo (´´tengo derecho a´´). El Derecho regula las relaciones
que se producen en el seno de la sociedad. Las normas ordenan determinados
comportamientos, prohíben otros, asignan competencias, atribuyen poderes, etc. Toda
esta ordenación va dirigida a los individuos. Hay una vinculación recíproca entre el
Derecho objetivo y subjetivo. El significado del término Derecho es el correspondiente
al Derecho objetivo. La noción del Derecho subjetivo es posterior a la del Derecho
objetivo.
La idea de derecho subjetivo como facultad que corresponde al sujeto ha estado
presente siempre, aunque no abarcase la totalidad de los individuos (aunque
pensemos en un sistema jurídico radicalmente injusto y despótico, aún así habrá
siempre individuos que ostenten una serie de derechos). El derecho subjetivo va
implícito necesariamente en la idea de Derecho objetivo.
El concepto técnico-jurídico de derecho subjetivo no puede decirse que exista de
acuerdo en la doctrina. Es bastante frecuente situar el origen de esta noción en el
pensamiento romano (Guillermo de Ockham el cual podría ser llamado el padre del
derecho subjetivo). Se suele afirmar que los juristas romanos construyeron el concepto
de derecho subjetivo sobre la base de la distinción entre facultas agendi y norma
agendi, los juristas cuando emplean el término ius jamás lo hacen en sentido subjetivo,
sino que siempre se están refiriendo a la norma objetiva. Villey defiende que no se
puede afirmar que los juristas romanos elaboraron un concepto de derecho subjetivo
porque jamás pudieron concebirlo como una cualidad o facultad del sujeto. Ockham
(en su obra) mantuvo polémica con el Papa Juan XXII acerca de la propiedad de los
bienes que usaban los franciscanos. Para arreglar esto se llegó a un compromiso en el
cual se establecía que tan solo tenían el uso de tales cosas, pero no la propiedad (Con
esta solución de compromiso se hacía posible el cumplimiento de la regla de la
pobreza evangélica ya que los franciscanos sólo usaban tales cosas, pero no eran
propietarios. Los franciscanos seguían defendiendo en base a las anteriores bulas
papales que solamente detentaban el usus, pero no la propietas, ni el ius utendi ni
ninguna especie de ius. Esto le parece inadmisible a Juan XXII y es lo que pretende

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reformar. Guillermo de Ockham va a responder al Papa tratando de demostrar que los

términos jurídicos utilizados en las bulas papales son incorrectos).
El derecho en su sentido técnico significa el poder que se tiene sobre un determinado
bien y difiere esencialmente de la simple licencia o de la concesión revocable. El
derecho en su sentido subjetivo es definido por Ockham como el poder (potestas) del
que nadie debe ser privado a no ser por su culpa o por una causa razonable y si alguien
fuera privado de él podría reclamarlo en juicio. Pues bien, es a ese poder al que los
franciscanos habían renunciado. Con el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y
XVIII el concepto de derecho subjetivo entra a formar parte de la cultura jurídica de un
modo definitivo. Los derechos subjetivos son concebidos ahora como derechos
naturales cuya titularidad ostenta el individuo con independencia del Derecho positivo.
LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO: DIVERSAS TEORÍAS
En la segunda mitad del siglo XIX van a surgir dos doctrinas que podrían denominarse
clásicas en relación con la naturaleza del derecho subjetivo. Se trata de la doctrina de
la voluntad defendida fundamentalmente por Windscheid y la doctrina del interés
cuyo máximo representante fue Ihering. Para el primero el derecho subjetivo es un
poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico. Esto significa que es la
voluntad o el querer del titular el que da sentido o significación al derecho subjetivo.
La voluntad del sujeto o sujetos se movería siempre al amparo de las normas jurídicas
que protegen la actuación del sujeto. La crítica más importante se refiere a la
existencia de derechos subjetivos aunque no haya ninguna voluntad efectiva (derechos
que los sujetos tienen con independencia de su voluntad e incluso contra ella: tal
sucede, por ejemplo, en el ámbito de la legislación laboral). Todas estas objeciones
hicieron que el propio Windscheid reconociera que su teoría era insostenible, y por esa
razón introdujo algunas modificaciones en el sentido de considerar que por voluntad
no había que entender la voluntad del individuo sino la voluntad del ordenamiento
jurídico. En la teoría del interés los derechos no existen para realizar la idea de la
voluntad jurídica abstracta, sino para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus
necesidades y realizar sus fines, la utilidad es la sustancia del Derecho. Dos elementos
constituyen el principio del derecho: uno sustancial, que es el fin práctico del derecho,
otro formal que es medio para este fin. Los derechos son, pues, intereses
jurídicamente protegidos. Podría decirse que en determinadas ocasiones hay derechos
subjetivos a pesar de que el titular del mismo no tenga ningún interés.
La noción de interés es sumamente imprecisa. Ihering modifica su doctrina
completando la definición original con un nuevo elemento: el derecho subjetivo sigue
siendo un interés jurídicamente protegido, pero sólo cuando esa protección le sea
conferida al mismo interesado, las críticas formuladas tanto contra la teoría de la
voluntad como del interés, llevaron a algunos autores a tratar de conciliar ambos
elementos. Surgen así una serie de doctrinas de carácter ecléctico cuya pretensión
fundamental es explicar el derecho subjetivo contando con los dos caracteres que se
pueden apreciar en él. Según la doctrina de Jellinek la voluntad y el interés no son
incompatibles.
En el derecho subjetivo habría, pues, dos elementos: el poder de la voluntad que es el
elemento formal y el bien o el interés que representa el elemento material. Kelsen
defiende que en el dualismo de Derecho objetivo y subjetivo se oculta el viejo

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dualismo de Derecho positivo y Derecho justo o natural. Para Kelsen el derecho

subjetivo no es más que una forma o un aspecto del Derecho objetivo. Kelsen piensa
en una concepción del derecho subjetivo que se trata de la concepción individualista
que está presente en el iusnaturalismo racionalista.
Luego tenemos las doctrinas que niegan la existencia del derecho subjetivo. Tenemos
la tesis de Leon Duguit según la cual el derecho subjetivo representa exclusivamente
un concepto individualista y egoísta propio de una etapa histórica en la que triunfa el
liberalismo.
También tenemos el nacionalismo alemán y el comunismo soviético que se han
negado a la existencia del derecho subjetivo. Para los juristas soviéticos los derechos
subjetivos serían simplemente una de las consecuencias de la existencia del sistema
capitalista que trata de proteger los intereses de la clase dominante. También la
doctrina nacionalsocialista se niega al derecho subjetivo. Los derechos subjetivos
constituían una de las piezas clave del sistema liberal, como esta doctrina se
enfrentaba al sistema liberal, tales derechos debían ser suprimidos.
Luego está el realismo jurídico tanto americano como escandinavo. En ambas
corrientes se produce igualmente la negación del derecho subjetivo. Para los realistas
americanos la expresión derecho subjetivo no tiene ningún sentido en sí misma
considerada. En general, el Derecho se reduciría a la conducta efectiva de los
tribunales. El realismo americano es una corriente empirista que trata de dar una
explicación puramente fáctica del fenómeno jurídico. El realismo escandinavo es una
corriente empirista y antimetafísica que trata de mostrar la irrealidad de muchos de
los conceptos jurídicos tradicionales, entre ellos el derecho subjetivo.
Para todos estos, el derecho subjetivo sería un concepto imaginario que no tiene
ninguna realidad.
EL DERECHO SUBJETIVO: CONCEPTO
En primer lugar, el derecho subjetivo no puede ser entendido sin la existencia de una
previa norma que lo configure. En segundo lugar, el derecho subjetivo está referido
siempre a la facultad o poder que tiene el sujeto.
Una buena definición para el derecho subjetivo sería: la facultad atribuida por la
norma a un sujeto de poder exigir de otro u otros ya una conducta concreta, ya una
conducta de abstención y no impedimento.
Está constituido por tres elementos fundamentales: 1) el disfrute o ejercicio del
derecho; 2) la pretensión o defensa del mismo; 3) la existencia del deber u obligación
por parte de otro u otros sujetos.
Los derechos se tienen para ser ejercitados, esa es su finalidad. Las ideas de poder y
tener derecho, y de deber y estar obligado se presentan unidas.
Para concluir, el derecho subjetivo puede aparecer en distintas clases. En primer lugar,
atendiendo al sujeto pasivo sobre el que recae la obligación, los derechos pueden ser
absolutos o relativos. En el primer caso, la exigencia del que ostenta la titularidad del
derecho puede hacerse valer de modo indeterminado frente a todos los sujetos (erga

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omnes), mientras que en los derechos relativos el sujeto o los sujetos obligados
aparecen perfectamente determinados (derechos reales).
En segundo lugar, y en razón de las posibilidades de actuación del titular del derecho,
puede hablarse de derechos subjetivos simples y complejos. Los derechos simples son
aquellos que se agotan con la realización de una conducta concreta o que exigen una
prestación determinada, mientras que los derechos complejos confieren a su titular
una variada gama de posibilidades que se traducen en una serie de facultades.
Por el ámbito de su ejercicio se puede distinguir entre derechos públicos y privados.
Los primeros son los que ejercen frente al Estado, mientras que los segundos se
ejercen entre particulares, son propios del tráfico jurídico privado.
Por último, en razón de los valores que pretenden proteger podría hablarse de
derechos fundamentales y no fundamentales. La consideración de un derecho como
fundamental suele implicar una protección especial (los derechos recogidos en la
Constitución respecto de los cuales puede solicitarse el amparo ante el Tribunal
Constitucional).
DEBER JURÍDICO Y DEBER MORAL: LA FUNDAMENTACIÓN DEL DEBER JURÍDICO
El deber jurídico, o bien se interpreta como algo específico, diferenciado del simple
deber moral, o bien habría que reconocer que se trata de la duplicación de otro
concepto, del de deber moral.
Existen varios tipos de deberes. En primer lugar, desde la perspectiva de la norma
jurídica apareceré como deudor; la norma me impone la obligación de devolver al
acreedor la cantidad que he recibido y los intereses, por tanto, tendría el deber
jurídico de satisfacer la deuda. Al mismo tiempo existiría un deber moral que me obliga
a devolver el préstamo recibido; mi conciencia me dice que es mi obligación de
devolver el dinero. Por último, desde la perspectiva de las reglas del trato social, es
probable que también surja un deber que me obligue a realizar esta conducta con la
finalidad de que la estimación social que tiene el grupo de mí no se vea menoscabada.
Puede observarse que en los tres casos que el origen del deber tiene una procedencia
distinta. Esto significa que el sujeto puede cumplir los tres deberes al mismo tiempo,
dos de ellos, uno o ninguno.
En primer lugar, las doctrinas que consideran el deber jurídico como algo
sustancialmente idéntico al deber moral. Para el iusnaturalismo lo único que existiría
son deberes morales que se proyectan sobre el Derecho positivo cuando es justo. La
obligatoriedad del Derecho positivo tendría, por tanto, un carácter derivado o
secundario. Esta doctrina al reducir el deber jurídico al deber moral no puede explicar
satisfactoriamente la propia naturaleza del Derecho.
Otro grupo de doctrinas tratan de explicar la naturaleza del deber jurídico a través de
argumentos psicológicos. Tenemos la teoría del reconocimiento donde Bierling
afirmaba que puesto que el Derecho es un conjunto de normas procedentes de una
voluntad extraña (el Estado), la única manera de explicar el deber o la obligación
jurídica era a través del reconocimiento de los individuos, un reconocimiento indirecto
por parte de la mayoría.

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En la teoría del reconocimiento hay una conexión evidente entre Moral y Derecho.
Esta teoría no nos dice nada sobre si este Derecho que se hace real debería ser
obedecido.
También tenemos la teoría del derecho del más fuerte. En esta teoría se apela
exclusivamente a un dato fáctico que viene representado por la fuerza. Aquel que
posee la fuerza está en condiciones de que sus mandatos prescripciones sean
obedecidos. Su contenido es criticado porque simplemente se limita a describir lo que
ha sucedido y sucede en la realidad en las relaciones entre los hombres. Hasta ahora
hemos analizado doctrinas que contemplan el deber jurídico desde fuera.
A continuación, vamos a analizar las que lo hacen desde dentro. En primer lugar,
algunos han visto en la seguridad (jurídica) el fundamento de la obligatoriedad del
Derecho. La existencia del Derecho proporciona seguridad. Hobbes es el representante
más clásico de la teoría de la seguridad jurídica. El Derecho que procede del Estado se
justifica a sí mismo por que proporciona seguridad a los súbditos. La doctrina de Kelsen
pretende explicar el deber jurídico en el contexto del Derecho que es donde
únicamente puede tener pleno sentido. La función primaria del Derecho consiste en la
imposición de obligaciones; de ahí que se pueda decir que la mera existencia de una
norma supone la existencia de un deber jurídico. Para Kelsen, la obligación no es otra
cosa que una norma jurídica positiva, que ordena la conducta del individuo, al enlazar
con el comportamiento contrario una sanción. Kelsen analiza el deber jurídico como
una categoría independiente.
DEBER JURÍDICO: CONCEPTO
Una vez que contemos con un concepto independiente y con sustantividad propia será
posible relacionar el deber jurídico con otros deberes, pero, en ningún caso, antes.
¿En qué consiste el deber jurídico? Significa que la explicación de la naturaleza del
deber jurídico sólo puede buscarse en el mundo del Derecho. El deber jurídico tiene su
fundamento inmediato en la norma jurídica. Donde no sea posible el imponer una
coacción al sujeto, es evidente que no hay un deber jurídico. Su existencia no depende
de la voluntad de los sujetos ni de su aceptación (el desconocimiento del deber no
afecta a la existencia del mismo). Lo ideal sería que los deberes morales y jurídicos
fueran en gran medida coincidentes.
El deber jurídico no puede quedar al arbitrio de los particulares y por eso dispone de
un aparato coercitivo que le permite imponerse frente a las voluntades rebeldes. El
deber jurídico se puede definir como la situación en que se encuentran los individuos
como consecuencia de la existencia de una norma jurídica que prescribe la realización
de una conducta determinada imponiendo una sanción cuando tiene lugar la conducta
contraria.
CAPÍTULO 2
EL PROBLEMA DEL DERECHO NATURAL
El término filosofía del Derecho sustituye a partir del siglo XIX al hasta entonces
denominado Derecho natural. Toda la reflexión filosófica anterior sobre el Derecho se
va a desarrollar en el seno de las diferentes concepciones iusnaturalistas.

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Hay que destacar las importantes funciones de la doctrina del Derecho natural; el
Derecho positivo no constituye la última palabra sobre el Derecho, debe ser sometido
a crítica. La doctrina del Derecho natural ha tenido en ocasiones un carácter
conservador en el sentido de que ha servido para justificar el orden existente, ha
cumplido la función de cuestionar el orden impuesto.
Hay muchos motivos para criticar la doctrina del Derecho natural en sus distintas
versiones: 1) la creencia en la existencia de un orden de carácter inmutable y
permanente y, consiguientemente, válido para todo tiempo y lugar 2) excesiva rigidez
en la pretendida derivación de los derechos positivos respecto del natural 3) negación
del carácter jurídico de aquellos ordenamientos que contradicen los preceptos del
Derecho natural. Pero con independencia de todas esas críticas, lo verdaderamente
importante de la doctrina iusnaturalista es su actitud crítica e inconformista frente al
Derecho establecido.
CARACTERES DE LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL
Derecho natural no tiene un significado preciso ni en la actualidad ni tampoco en el
pasado. Podría decirse que se trata de un ordenamiento perfecto ya que no estaría
sometido a las variaciones conyunturales. Hay distintos caracteres de la doctrina
iusnaturalista:
A) Dualismo jurídico: defiende la existencia de los Derechos diferentes: Derecho
natural y Derecho positivo. El Derecho natural es el Derecho por excelencia,
tiene carácter jurídico y no representa simplemente la expresión de un mero
ideal.
B) Cognoscibilidad del Derecho natural: el Derecho natural puede ser conocido
por todos los hombres. La razón es el instrumento empleado para tal
conocimiento. Ya sea a través de la razón o de la revelación sobrenatural, al
hombre le es accesible el contenido del Derecho natural.
C) Derivación de los derechos positivos: los Derechos positivos deben encontrar
su fundamento y justificación en dicho Derecho natural, por lo tanto, el
Derecho natural es la razón de su validez.
D) Carácter universal del Derecho natural: como consecuencia de la existencia
incondicional del Derecho natural éste tiene una validez absoluta lo cual
significa que sus prescripciones afectan por igual a todos los hombres con
independencia del grupo o comunidad en el que vivan. Tiene un carácter
inmutable en la medida en que sus normas no pueden variar por el mero
transcurso del tiempo y tampoco pueden ser modificadas por voluntad de los
hombres.
E) El derecho natural como límite a la actividad del legislador: la voluntad del
legislador no es omnipotente, sino que, está sujeta a determinadas
limitaciones. Aquí es donde puede apreciarse con mayor nitidez el carácter
crítico de la doctrina iusnaturalista ya que su misión más importante ha sido la
crítica de los diferentes Derechos positivos.

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Una vez aclaradas las ideas fundamentales de la posición iusnaturalista vienen las
críticas:
A) La idea del dualismo es difícil de sostener pues muchas posturas iusnaturalistas
no reconocen o dan validez a los Derechos positivos.
B) El Derecho natural siempre está condicionado por el tiempo histórico y el lugar.
C) La pretendida cognoscibilidad no tiene fundamentos, pues la existencia de
múltiples contenidos llevaría a dificultar esta evidencia.
D) La derivación de los Derechos positivos es demasiado estricta, pues llevaría a la
negación de todos los derechos positivos porque ninguno es tan perfecto para
contener los ideales de justicia que defiende el Derecho natural
E) Falta de atención a la experiencia jurídica
Probablemente, como decía Wolf ´´el problema del Derecho natural es general,
incondicionado, ilimitado, eterno e irresoluble
POSITIVISMO JURÍDICO
El positivismo jurídico es una dirección de pensamiento que comienza en el siglo XIX.
Se trata de una doctrina que surge en oposición al iusnaturalismo y que va a dominar
los modos de reflexionar sobre el Derecho durante una buena parte del XIX. Hay una
extrema dificultad para establecer una definición del positivismo jurídico.
Bobbio distingue tres aspectos que sirven para caracterizar el positivismo jurídico: 1)
como un modo de acercarse al estudio del Derecho. 2) como una determinada teoría o
concepción del Derecho. 3) como una determinada ideología de la justicia.
En primer lugar, el positivismo es una doctrina monista, es decir, el único Derecho que
existe es el positivo. El positivismo niega abiertamente que exista un Derecho
diferente al positivo. Por tanto, no concibe ningún Derecho natural porque no puede
demostrarse su existencia. La doctrina positivista analiza el Derecho como es y no se
plantea la cuestión de cómo debería ser. Los positivistas clasifican al iusnaturalismo
como una doctrina metafísica que se construye al margen de la realidad y que, por
tanto, no puede servir para explicar adecuadamente el fenómeno jurídico.
En segundo lugar, como teoría del Derecho el positivismo es caracterizado (por
Bobbio) como aquella concepción particular del Derecho que vincula el fenómeno
jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado.
Esto es, la teoría estatal del Derecho.
Por último, como ideología acerca de la justicia el positivismo jurídico representa la
creencia en ciertos valores y confiere al Derecho, por el solo hecho de existir, un valor
positivo. Esta atribución de un valor positivo al Derecho existente se realiza a menudo
a través de dos tipos diversos de argumentación: 1) el Derecho positivo, por el solo
hecho de ser positivo, es justo. 2) el Derecho, como conjunto de reglas impuestas por
el poder, sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus
reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, como el orden, la paz, la certeza y

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en general, la justicia legal. De ambas posiciones se deduce que las normas jurídicas
deben ser obedecidas por sí mismas.
En conclusión, el positivismo jurídico podría caracterizarse como una posición monista
que trata de describir el Derecho concibiéndolo bien como un conjunto de reglas
vigentes en una determinada sociedad o bien como un conjunto de hechos. Esta
ideología de justificación y valoración positiva del Derecho sólo se da en los inicios del
positivismo. La fundamentación de tal Derecho no puede ni debe ser buscada más allá
de los datos que ofrece la experiencia (datos empíricos).
El positivismo jurídico parte de algunos presupuestos que no son aceptables, el más
decisivo es la reducción de la filosofía a teoría de la ciencia. La filosofía del Derecho es,
en la concepción positivista, un saber que representa simplemente un escalón más en
la construcción de la ciencia jurídica.
El punto flaco del positivismo jurídico se halla en su machacona insistencia de excluir el
mundo de los valores de toda consideración racional. El positivismo jurídico como
ideología se había manifestado en un doble sentido: por una parte, como doctrina
justificadora del Derecho positivo por el mero hecho de existir y, por otra, como
doctrina que permanece indiferente ante la realidad jurídica. El positivismo solamente
describe el Derecho existente, pero se niega a valorarlo porque tal valoración queda
fuera del ámbito de la racionalidad.
El positivismo ha servido para criticar los aspectos de la doctrina iusnaturalista que son
insostenibles. El iusnaturalismo y el positivismo representan dos modos diferentes de
entender la realidad jurídica. Son dos modelos irreconciliables. Cada vez está más
justificado situarse en una posición que supere el tradicional antagonismo entre
iusnaturalismo y positivismo.
CAPÍTULO 5
CONFUSIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL: DESARROLLO HISTÓRICO DE SUS
RELACIONES
Tanto el Derecho como la Moral tienen un papel fundamental en la conducta del ser
humano. A lo largo de la historia, la relación entre estos no ha sido siempre
homogénea. Hoy en día, hay estados como el islámico donde el Derecho y la Moral
(religiosa) se identifican. Un Estado de Derecho es el sometimiento a la ley. ¿En este
nuevo modelo de Estado de dónde toma su contenido el Derecho? Del racionalismo,
de lo razonable, algo es razonable, justo y válido, en la antigüedad predominaba la
divinidad y sólo era válido lo divino. Los derechos fundamentales son el poso de
moralidad que tiene el Derecho, no tienen una raíz religiosa, sino razonable.
El Derecho no constituye el único orden regulador de conductas; junto a él aparecen
también otra serie de normas que vinculan igualmente las voluntades de los hombres y
que generan en los sujetos en mayor sentimiento de adhesión que las jurídicas y que
son distintas.
La diferenciación entre Derecho y Moral es relativamente reciente. En las sociedades
primitivas las normas de conducta se manifiestan a través de la costumbre (la
procedencia divina de las normas, la tradición, y la autoridad).

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En el pensamiento griego se encuentra una distinción entre la Moral y el Derecho. El

problema ético en el pensamiento griego tiene prioridad sobre cualquier otro. En
Roma el Derecho adquiere una singular importancia produciéndose un desarrollo
independiente del mismo. Parece, por tanto, que es el momento oportuno para
deslindar la esfera jurídica de la moral. Sin embargo, los romanos no llegaron a
plantearse esta distinción como un problema específico. En el Derecho romano no
distinguían del todo lo moral de lo jurídico, aquí se encuentra la obra Digesto (honeste
vivere).
En el cristianismo si se produce una diferenciación entre la Moral y el Derecho, donde
se introduce la diarquía Iglesia-Estado. Como ha dicho del Vecchio, bajo la influencia
Patrística y Escolástica, la moral asume forma jurídica casi legalizada: el Derecho es
concebido como regla universal del obrar, hasta comprender dentro de sí la moral.
Tomasio es el autor que por primera vez en la historia realiza una distinción clara y
contundente, con su obra Fundamenta Iuris Naturae et Gentium. La función de
Tomasio fue esencialmente práctica, trató de sustraer a la acción del Estado ciertas
parcelas de libertad individual (libertad de conciencia). Para Tomasio existen tres
principios que informan la conducta del hombre los cuales son la honestidad, el decoro
y la justicia. El principio de la Ética es lo honesto (te harás a ti mismo lo que quieras
que otros se hagan a sí mismos), el principio de la Política es lo decoroso (harás a otros
lo que quieres que ellos te hagan a ti), y el principio de la Jurisprudencia (Derecho) es
lo justo (no hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti).
La moral es positiva, se refiere exclusivamente a las acciones internas y el
cumplimiento de las obligaciones que generan sus preceptos no puede realizarse
mediante el empleo de la fuerza. El Derecho está formulado negativamente,
comprende exclusivamente las acciones externas de los hombres, y la obligación
jurídica es esencialmente coactiva. La Moral se refiere ante todo a la conciencia
subjetiva, mientras que el Derecho versa sobre un orden objetivo de convivencia.
Kant sigue el camino tomado por Tomasio insistiendo en la exterioridad del Derecho
frente a la interioridad de la Moral y con el fundamento de la obligación moral: el
motivo del obrar. La mera coincidencia, o no coincidencia de una acción con la ley, sin
consideración al motivo del obrar, se llama la legalidad de la acción; aquella
coincidencia o no coincidencia, en cambio, en la que la idea de la obligación impuesta
por la ley es, a la vez, el motivo del obrar, se llama la moralidad de la acción.
Pueden adoptarse dos posturas: la de la confusión o identidad entre Derecho y Moral
o la de la separación. Aquí se sostendrá que Derecho y Moral son órdenes distintos lo
cual no implica desconocer que entre ellos se producen múltiples vinculaciones.
DERECHO Y MORAL: CRITERIOS DE DISTINCIÓN
Interioridad y exterioridad
La distinción de Tomasio entre actos internos (Moral) y actos externos (Derecho) es
inexacta formulada en términos absolutos. En efecto, no parece posible hablar de
actos puramente externos ya que cuando una determinada acción se manifiesta
externamente hay que entender que con anterioridad ha tenido que existir una previa
deliberación del sujeto que realiza el acto. Hay actos puramente internos en la medida

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en que no llegan a exteriorizarse (por ejemplo, actos de puro pensamiento), sin

embargo, no hay actos exclusivamente externos. El Derecho sólo toma en
consideración los actos que se exteriorizan, pero valorando siempre su carga interna.
Tampoco es cierto que la Moral sólo se ocupe de los actos internos. Lo más decisivo es
el motivo del obrar, pero no es verdad que la moral se despreocupe por completo de
los resultados de la conducta, esto es, de su exteriorización. El Derecho se refería
solamente a los actos exteriorizados en tanto en cuanto que se exteriorizan. La Moral,
en cambio, intervendría tanto en los actos interiorizados como en los exteriorizados.
Autonomía y heteronomía
Según la distinta fuente de procedencia de las normas. la Moral es autónoma y el
Derecho heterónomo. La autonomía de la Moral significa que es el propio sujeto el que
crea la norma, es decir, la propia voluntad, sin excluir la razón. En el Derecho, por el
contrario, las normas proceden de una voluntad extraña al sujeto y la validez de las
mismas no depende de la aceptación de sus destinatarios.
Individualidad y bilateralidad
El Derecho toma en consideración las conductas cuando afectan al grupo social. Para la
existencia del Derecho es imprescindible la referencia a otro sujeto porque lo que
pretende el orden jurídico es regular las conductas de los individuos en el seno del
grupo social, estableciendo los límites de actuación de cada sujeto al objeto de que no
se produzcan colisiones. Al afirmar que la Moral posee la nota de la individualidad se
quiere decir que toma en consideración los actos humanos en relación con el sujeto
mismo que los cumple. El campo del imperio Moral es el de la conciencia, el de la
intimidad del sujeto. El terreno sobre el cual se proyecta y quiere actuar el Derecho es
el de la coexistencia y cooperación sociales.
El Derecho tiene un fin social, mientras que la Moral tiene un fin personal en el sentido
de perseguir todo aquello que afecte a la perfección del individuo, aunque en el
ámbito de la Moral haya una preferencia hacia ese fin, también se interesa por otros
fines más inmediatos y que incluso afectan al hombre en su relación con los demás.
Coercibilidad
Es el más decisivo. La coercibilidad solo está presente en el Derecho. Si el Derecho
regula la conducta de los hombres en sus relaciones con los demás estableciendo los
límites de actuación de los diferentes individuos, parece claro que el cumplimiento de
sus normas no puede quedar al arbitrio de los destinatarios. Si éstos se resisten podrá
utilizar la fuerza para doblegar las voluntades rebeldes. En el ámbito de la Moral, no es
posible forzar el cumplimiento de los deberes. La Moral exige imperativamente la
realización de determinados comportamientos, pero siempre deja libertad al sujeto
para que adopte una decisión. Sin embargo, el Derecho exige a todo trance que se
realice lo que sus normas prescriben formando al sujeto si es preciso para conseguir
esta finalidad. Tanto las sanciones como la hipotética presión del grupo social tienen
una naturaleza peculiar.
La diferente estructura de las normas jurídicas y morales se deriva de la nota de la
bilateralidad ya que el Derecho siempre toma en consideración la conducta del otro

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mientras que, en el ámbito moral, las acciones de los demás son irrelevantes. La
sanción moral es indeterminada y la sanción jurídica es absolutamente precisa.
COMUNICABILIDAD ENTRE DERECHO Y MORAL
El Derecho está impregnado de elementos éticos, su creación es el producto de la
actividad de los hombres que tienen determinadas concepciones morales y tales
concepciones aparecen incorporadas en el Derecho (coincidencia de contenido que se
produce entre los preceptos de ambos órdenes normativos).
Hay dos opciones: o se siguen los imperativos de la conciencia, en cuyo caso habrá que
soportar las consecuencias jurídicas desfavorables, o bien, se cumple la norma jurídica
vulnerando el precepto moral. Hay razones más que suficientes para sostener que la
Moral debe prevalecer sobre el Derecho. Los fines de la Moral, son, desde un punto de
vista axiológico, superiores a los del Derecho. El derecho debe estar subordinado a la
Moral, y se debe privar de validez a los preceptos jurídicos contrarios a la Moral. El
Derecho suele recoger siempre una serie de exigencias éticas mínimas que, de una u
otra manera, constituyen el reflejo de la moralidad vigente en el grupo.
Desde la perspectiva del Derecho como conjunto de normas garantizadas por el poder
del Estado es indudable la superioridad de éste, frente a la Moral puesto que el orden
jurídico no tolerará el incumplimiento de sus normas. Lo que se sostiene es que se
trata de órdenes normativos independientes, a pesar de que es posible encontrar
infinidad de coincidencias.
LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
Al lado de las normas jurídicas y morales nos encontramos con otra serie de normas,
cuya función es igualmente la regulación de la conducta humana. Son reglas que se
refieren a nuestro comportamiento en relación con el resto de los miembros del grupo
social, y que tienen un carácter vinculante, pues su contenido se presenta como algo
debido. Las reglas del trato social tienen ciertas similitudes con el Derecho y con la
Moral.
Caracteres
Hay que mencionar la bilateralidad o alteridad, la existencia de estas reglas requiere la
presencia de otros sujetos. Se exige una conducta u observancia externa sin que sea
necesaria la íntima adhesión del sujeto respecto de la norma. Las reglas sólo tienen
validez dentro de un círculo social determinado, la regla puede cumplirse de modos
diferentes dependiendo de quiénes sean los otros sujetos con los que nos
relacionemos y de la situación en que nos hallemos.
Otra característica es la impersonalidad; las reglas del trato social se plasman en unos
comportamientos no atribuibles a una persona en concreto, a nadie en particular, sino
difusamente al grupo como conjunto.
La ausencia de coacción es compartida tanto por la moral como por las reglas del trato
social.
Stammler considera que a las reglas de trato social les falta autarquía. Las reglas del
trato social constituyen un orden normativo autónomo e independiente.

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Moral y reglas del trato social

Ambos sistemas tienen carácter normativo y el contenido de sus preceptos aparece
como obligatorio, también en ambos resulta imposible el ejercicio de la fuerza (no
significa que tales órdenes normativos no contengan sanciones). Las reglas del trato
social son heterónomas puesto que siempre proceden de una voluntad extraña al
sujeto. Las obligaciones morales tienen un carácter absoluto frente al carácter relativo
de las obligaciones que derivan de las reglas del trato social. Las reglas del trato social
no obligan incondicionalmente. Podría decirse que la Moral y las reglas del trato social
pretenden la consecución de fines diferentes, y, por ello, sus valores son distintos.
Derecho y reglas del trato social
Ambos sistemas normativos son heterónomos puesto que sus reglas proceden siempre
de una voluntad externa. En ambos tipos de normas está presente la nota de
bilateralidad, y, por último, las exigencias que plantean a los sujetos se concretan en la
mera observancia externa de la conducta. Lo único que se pretende es que se cumpla
el contenido de lo prescrito en la norma. La diferencia podría hallarse en el origen de
las normas. Así el derecho procedería del Estado mientras que las reglas del trato
social tienen su origen en la sociedad. Este criterio, sin embargo, no puede ser
empleado puesto que hay normas jurídicas (Derecho consuetudinario) que no tienen
su origen en el Estado, sino precisamente en la sociedad. También se ha manejado
como criterio de distinción el diferente contenido de las normas. lo que se defiende es
que habría materias reguladas exclusivamente por el Derecho y, al mismo tiempo,
materias propias y exclusivas del trato social. Hay materias que están reguladas
conjuntamente por el Derecho y las reglas del trato. La diferencia fundamentalmente
se encuentra en el carácter coactivo del Derecho. La presencia de esta fuerza
organizada solo tendría lugar en el ámbito jurídico. Las reglas del trato social
constituyen un orden normativo que tiene características propias y que, por tanto, no
puede quedar subsumido ni en la Moral ni en el Derecho.
Capítulo 3
LA CIENCIA DEL DERECHO
La diferencia entre ciencia y filosofía del Derecho radica en la diferente perspectiva
desde la que se contempla el fenómeno jurídico. La ciencia jurídica estudia el Derecho
de un modo parcial, su atención se dirige al análisis de una parte del ordenamiento
jurídico o el Derecho. Es posible realmente un conocimiento científico sobre el
Derecho, la respuesta está condicionada por el concepto que se tenga de ciencia.
NEGACION DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La actitud crítica a la posible ciencia jurídica fue elaborada por Kirchmann en el año
1847, pronunció una conferencia con el título de ´´la falta de valor de la jurisprudencia
como ciencia´´ en la que negó rotundamente que lo que hacen los juristas pueda
recibir el nombre de ciencia. Su crítica se basa en el objeto de la Jurisprudencia y no en
la labor de los juristas con argumentos como variabilidad del objeto (es imposible
construir ciencia sobre un objeto que carece de pensamiento y no es fijo), ausencia del
progreso (que el objeto sea variable en el tiempo no facilita avanzar en la ciencia

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jurídica), falta de certeza e inutilidad. El fallo de la crítica de Kirchmann es: presuponer

que la ciencia jurídica tiene que someterse a los métodos propios de las ciencias de la
naturaleza para ser rigurosa y útil. La cuestión de cientificidad sigue sin contestarse.
Cuesta creer que una actividad de tanta envergadura sólo sea financiada para
mantener un gremio parasitario. Los requisitos que se exigen a la Jurisprudencia para
que pueda ser calificada como ciencia no se cumplen, por ejemplo; la Jurisprudencia
no trata de lo cuantificable.
También es necesario reconocer las limitaciones de la ciencia jurídica para no caer en
lo que Kantorowicz llamaba manía de grandeza de la Jurisprudencia que la había
conducido a sostener la posibilidad de resolución de todos los problemas imaginables.
DIFERENTES MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA
Para comprender adecuadamente las críticas que realiza Kirchmann es necesario saber
cuáles eran las concepciones existentes en torno a la ciencia. Puede hablarse de dos
grandes modelos que se han desarrollado en la época moderna: el racionalista y el
positivista.
La concepción racionalista se caracteriza por dos aserciones: 1) el mundo es un sistema
ordenado regido por leyes universales y necesarias. 2) el hombre es un ser razonable,
es decir, dotado de una facultad que le permite comprender aquellas leyes. En estas
dos aserciones se funda la concepción de la ciencia como adecuación de la razón
subjetiva del hombre a la razón objetiva del universo. La ciencia consiste en el
descubrimiento y formulación de leyes que están ya en la naturaleza y que como tales
son inmutables y necesarias.
En la concepción positivista, está la búsqueda de las leyes naturales por caminos
contrarios a la razón, ni el mundo es un sistema racional ni el hombre está en posesión
de un órgano para el conocimiento de la verdad absoluta como la razón. El mundo,
para un positivista, no es un depósito de leyes absolutas y predeterminadas, sino un
conjunto de acontecimientos o acaecimientos. La Jurisprudencia quedaba al margen
de estos modelos de ciencia porque el fin no era la búsqueda de las leyes de
naturaleza.
Como el Derecho Positivo no respondía al esquema racionalista de la ciencia lo que se
hizo fue construir una ciencia del Derecho (natural) que analizaba un orden jurídico de
carácter universal que afectaba por igual a todos los hombres pues derivaba de la
naturaleza humana. Por tanto, sólo el Derecho natural podía ser objeto de
conocimiento científico.
En la concepción positivista tampoco encaja en ella la labor de los juristas ya que no
trabajan con hechos sino con normas. La única alternativa implicaba también un
cambio de objeto: la única ciencia posible es la sociología del Derecho. En el siglo XIX
nace la ciencia jurídica moderna. Según Hernández Gil la ciencia jurídica ha adoptado
dos posiciones fundamentales: la primera, que consistió en parecerse a las ciencias de
la naturaleza, y la segunda, donde el propósito es diferenciar las ciencias de la
naturaleza. Por tanto, puede hablarse de dos modelos de ciencia.
Procedemos a analizar los modelos que se han utilizado para la construcción de la
ciencia jurídica:

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Las concepciones normativistas o formalistas consideran que el objeto de la ciencia

jurídica está constituido por las normas jurídicas, esto es, por el conjunto de
disposiciones que se integran en un determinado ordenamiento jurídico y que están
vigentes. En el Derecho de Kelsen, la función de la ciencia jurídica es meramente
descriptiva. Kelsen distingue entre las normas jurídicas que constituyen prescripciones
y las proposiciones o enunciados jurídicos cuya misión es describir tales normas. en
esta visión resulta improcedente la aplicación de los métodos de las ciencias de la
naturaleza a la ciencia jurídica.
Para las concepciones empiristas la Jurisprudencia no es una ciencia normativa, lo
verdaderamente importante y decisivo son los hechos a través de los cuales se
expresa. En esta visión la ciencia jurídica sería una ciencia de hechos cuya misión es
analizar los comportamientos reales que se producen en el seno de la sociedad. Tanto
el realismo jurídico escandinavo como norteamericano podrían ser incluidos en estas
concepciones. En el fondo de esta polémica, lo que subyace es una disputa
metodológica, es decir, se trata de establecer el método más adecuado para llegar a
conocer la realidad jurídica.
La pretensión, de ambas tendencias era la de emplear un método único (monismo
metodológico). Sin embargo, parece que este modo de proceder está destinado al
fracaso como consecuencia de la complejidad del fenómeno jurídico. Por eso parece
que lo procedente es la utilización de una pluralidad de métodos. Por tanto, la ciencia
del Derecho es una ciencia normativa pero también una ciencia empírica (el contenido
material de las normas exige recurrir a hechos). Pero, la admisión de este pluralismo
metodológico en la ciencia jurídica no implica que se deba dar la misma importancia a
normas y hechos. Para concluir, hay que destacar la necesidad del pluralismo
metodológico.
FUNCIONES DE LA CIENCIA JURÍDICA
Función descriptiva: se trata de comprender y describir el Derecho vigente de un
determinado país o de un sector concreto del ordenamiento jurídico.
Función práctica: consiste en proporcionar los criterios, reglas o puntas para la
resolución de problemas jurídicos. La labor del jurista influye de una u otra forma en el
proceso de aplicación del Derecho.
Función prescriptiva: se trata de su función de cambio respecto a la realidad jurídica.
Descubre problemas jurídicos que hasta ahora no han encontrado solución en el
Derecho vigente y, de este modo, sugiere un cambio bien de la jurisprudencia de los
tribunales bien de la legislación.
Capítulo 7
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Entre las normas de un determinado sistema jurídico se produce toda una serie de
relaciones de muy diferentes tipos. Precisamente se habla de ordenamiento jurídico
porque todas las normas que lo integran están sometidas a una determinada
ordenación.

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UNIDAD
Entre los distintos preceptos que forman un ordenamiento jurídico se producen
conexiones y relaciones de coordinación y subordinación lo cual permite hablar de una
cierta unidad, de una articulación orgánica y homogénea. La unidad consiste en la
posibilidad de que todas las normas que forman parte del sistema puedan ser referidas
a una norma fundamental de la cual derivan su validez. Todas las normas están
relacionadas en una estructura jerárquica, de modo que las normas de rango inferior
deben su validez a las superiores. Kelsen la denominó construcción escalonada del
orden jurídico. Bobbio defiende que la complejidad de un ordenamiento jurídico
proviene de la multiplicidad de fuentes de las cuales, afluyen las reglas de la conducta.
Todas las normas guardan una relación de subordinación entre sí con la única
excepción de la Constitución. La Constitución ocupa el nivel más alto en la escala
normativa y no se encuentra subordinada a ninguna otra norma. Una ley es superior a
un decreto, pero inferior a la Constitución (principio de jerarquía normativa).
COHERENCIA
No hay ningún ordenamiento jurídico en cuyo seno no se produzcan contradicciones.
Hay que tener en cuenta que la creciente complejidad de los ordenamientos se
traduce en un aumento constante de normas. La variedad de normas dificulta
considerablemente la consecución de la coherencia pues la posibilidad de conflictos se
hace mayor. Pérez Luño ha hablado acertadamente del desbordamiento de las fuentes
del Derecho. Antinomia es cuando se produce una contradicción entre 2 normas.
Para que una contradicción normativa sea real se deben dar los siguientes requisitos:
1) incompatibilidad de contenido entre dos o más normas; 2) pertenencia de las
normas al mismo ordenamiento jurídico y 3) que las normas contradictorias tengan el
mismo ámbito de validez. Pueden distinguirse cuatro ámbitos diferentes de la validez
de una norma: temporal, espacial, personal y material.
Las antinomias pueden tener un carácter total o parcial; total cuando las normas
tienen exactamente el mismo ámbito de validez y parcial cuando tienen un ámbito de
validez en parte igual y en parte disperso. Ante esta situación hay que proceder a su
resolución, y para ello hay que contar con una serie de criterios. Se trata del criterio
cronológico o temporal, el criterio jerárquico y el criterio de especialidad. Los dos
primeros son de carácter formal y el último de carácter material.
En primer lugar, el criterio cronológico podría resumirse en la fórmula de lex posterior
derogat priori, es decir, la norma que es posterior en el tiempo es la que debe
prevalecer. En segundo lugar, el criterio jerárquico se expresa en la fórmula lex
superior derogat inferior, es decir, que entre 2 normas incompatibles debe prevalecer
aquella que ocupa una posición jerárquicamente superior. Por último, el criterio de
especialidad que se condensa en la fórmula lex specialis derogat generali y significa
que debe prevalecer la ley especial o excepcional sobre la general.
Junto a estos criterios tradicionales ha aparecido uno nuevo en la actualidad; el criterio
de competencia. No tiene sustantividad propia en la medida en que deriva del criterio
jerárquico. En virtud de este criterio ante dos normas incompatibles se da preferencia

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a aquella que desarrolla las materias propias previamente asignadas por otra norma de
carácter superior.
Probablemente, el criterio jerárquico debe prevalecer sobre los otros, aunque pueden
producirse algunas excepciones. En relación con la elección entre el criterio
cronológico y el de especialidad, no puede afirmarse que uno de ellos deba prevalecer
sobre el otro, y, por tanto, será necesario el examen detallado de los distintos casos
para pronunciarse en uno u otro sentido. Los criterios para la eliminación de las
contradicciones normativas son insuficientes en el sentido de que, la elección de una
norma en detrimento de otra se realiza siempre en función de su contenido. En caso
de conflicto se defenderá la supremacía de la Constitución. La decisión final solo puede
tener uno de estos dos sentidos: o se da preferencia a una norma sobre la otra, o se
eliminan ambas normas
PLENITUD
El dogma de la plenitud adquiere relevancia cuando se inicia el proceso codificador en
Europa (S. XVIII-XIX). Se consideró que los códigos eran perfectos y que la capacidad
previsora del legislador era absoluta. Al mismo tiempo se cree que la producción del
Derecho es monopolio del Estado, y por esta razón la plenitud tenía como finalidad
evitar la utilización de fuentes que no tuviesen su origen en el poder estatal.
La consideración del problema debe hacerse teniendo en cuenta: 1) que el Derecho es
creado exclusivamente por el Estado y 2) que tal Derecho constituye el único orden
normativo que puede utilizarse legítimamente en la resolución de conflictos.
El Derecho no ofrece una respuesta concreta para todos los posibles casos, pero lo que
sí debe ofrecer -y en eso consiste la plenitud- son los medios adecuados. En
consecuencia, la plenitud del ordenamiento jurídico tal y como se entendió debe de
ser abandonada de un modo definitivo. Un ordenamiento puede no ser completo,
pero sí tiene que ser necesariamente cerrado. Sí se puede afirmar que todos los casos
tienen solución porque el sistema ofrece una serie de instrumentos para colmar las
lagunas. Los jueces tienen siempre la obligación de resolver cualquier controversia que
se les plantee.
Capítulo 12
DESOBEDIENCIA REVOLUCIONARIA
Tiene como finalidad última el cambio total del sistema jurídico-político. El punto de
partida es la negación de la legitimidad de dicho sistema y su característica
fundamental es que se utilizan medios violentos para conseguir el objetivo del cambio.
Tiene su origen en la creencia de que un determinado sistema es radicalmente injusto
y supone siempre una revuelta más o menos intensa contra el poder establecido.
DESOBEDIENCIA CIVIL
Rawls afirmaba que la desobediencia civil es un acto público, no violento, consciente y
político, contrario a la ley, cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley
o en los programas del gobierno.

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La profesora Gascón considera que la desobediencia civil puede concebirse como una
insumisión política al Derecho dirigida a presionar sobre la mayoría.
Como características posee: 1) el carácter pacífico lo que implica un rechazo explícito
al uso de la violencia en cualquiera de sus formas y 2) el carácter público ya que su
propósito es que se conozcan los motivos de la desobediencia.
Los desobedientes civiles aceptan el sistema de modo que, lo que se pretende cambiar
es sólo una determinada norma o que el gobierno actúe en un sentido determinado.
La desobediencia civil no cuestiona la legitimidad del orden establecido.
OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Consiste esencialmente en una acción privada de parte de una persona que quiere
evitar cometer una acción moralmente mala al obedecer un Derecho malo.
Capítulo 1
TEORÍA DEL DERECHO Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
Desde hace ya algunos años se está produciendo un debate sobre la conveniencia de
sustituir la filosofía del Derecho por una nueva disciplina denominada teoría del
Derecho.
La filosofía tiene un carácter prescriptivo en la medida en la que trata de trascender la
realidad; no se concreta con ella y pretende, en ocasiones, modificarla formulando
proposiciones que no tienen una traducción en los hechos. La ciencia, por el contrario,
se limitaría a describir la realidad y por eso se presenta como un saber aséptico que
únicamente toma en consideración las distintas realidades tal y como éstas se
manifiestan.
La filosofía jurídica se justifica por la existencia de determinados problemas que son
recurrentes y que no se plantean o no se solucionan en otras ramas del saber. Hay tres
partes que derivan de la filosofía del Derecho:
Teoría del Derecho: tiene como misión fundamental la determinación del concepto del
Derecho. La definición del Derecho aparece como un prius absolutamente
imprescindible. No se puede explicar que es el derecho en universal, sino únicamente
lo que es el Derecho en cierto pueblo y un determinado tiempo. La teoría del Derecho
pertenece a la filosofía del Derecho y no a la ciencia jurídica porque la filosofía del
Derecho se caracteriza por su pretensión de dar una respuesta total respecto del
fenómeno jurídico, mientras que las ciencias jurídicas, no pueden ofrecer una
definición completa y omnicomprensiva del fenómeno jurídico porque siempre lo
analizan de forma parcial. ¿Qué es el Derecho? La ciencia jurídica parte de su objeto,
en este caso el Derecho vigente, como algo constituido, y delimitado con seguridad. La
filosofía del Derecho no parte del Derecho como un objeto ya constituido, sino que su
tarea consiste en reconstruirlo. La teoría del Derecho también debe insertar el
Derecho en el mundo real con las implicaciones que el mismo tiene en la sociedad y
respecto del poder político. Quiere, por tanto, obtener una visión global de los
múltiples aspectos de la realidad jurídica. Los temas y problemas que abordan la teoría
del Derecho son: las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas

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normativos (Derecho y Moral), el análisis normativo del Derecho desde una doble
perspectiva (perspectiva de la norma jurídica y perspectiva del ordenamiento jurídico),
y el problema de la validez jurídica (relación entre validez, eficacia y legitimidad).
Teoría de la ciencia jurídica: en esta parte se produce la conexión más cercana y
evidente entre filosofía y ciencia. Sus dos temas fundamentales son el conocimiento y
la propia actividad de los juristas. Por teoría de la ciencia jurídica habría que entender
en palabras de Bobbio el estudio de los procedimientos intelectuales adoptados por
los juristas para determinar, interpretar, integrar y conciliar entre sí las reglas de un
sistema jurídico. La teoría de la ciencia jurídica se dedica al análisis de los problemas
epistemológicos, lógicos y metodológicos que plantea la actividad de los juristas.
Según Elías Díaz la teoría de la ciencia jurídica consistiría en la reflexión crítica sobre la
ciencia del Derecho y sobre la actividad científica propia de los juristas; estudio de la
metodología y los procedimientos lógicos. La teoría de la ciencia jurídica se proyecta
sobre dos objetos: 1) el saber jurídico donde se ofrece una visión estática y 2) la
actividad de los juristas que requiere una comprensión y proyección dinámicas. La
teoría de la ciencia jurídica investiga también el lenguaje del Derecho y el lenguaje de
los juristas.
Axiología jurídica: es la parte más importante de la filosofía del Derecho. Con ella se
justifica plenamente la reflexión filosófica y constituye también la parcela en la que la
actividad crítica se manifiesta de un modo más claro. ¿Cuál sería el objeto de la
axiología jurídica? Su objeto tiene una doble dimensión: por una parte, analiza los
valores que se encuentran incorporados al Derecho positivo, y, por otra, hace
propuestas sobre cuáles son los valores que deberían realizarse en los distintos
Derechos. Tiene el fin de alcanzar un Derecho justo. Los valores que pretenden
realizarse a través del Derecho no tienen un valor absoluto. El principal problema que
se plantea en torno a los valores es el de su verdadero significado para la vida jurídica y
también el de su difícil captación. Sin ninguna duda, el valor jurídico por excelencia ha
sido siempre la justicia. Hay 4 actitudes en torno a las relaciones entre el Derecho y la
justicia: 1) la doctrina positivista que representa una posición separatista en la medida
en que hablar de justicia fuera del Derecho positivo no tiene ningún sentido; 2) el
idealismo que vendría a equiparar el Derecho y la justicia formalmente; 3) el
formalismo crítico, que separa al Derecho y la justicia al igual que el positivismo, sin
embargo, la idea de justicia existe fuera del Derecho Positivo; 4) la doctrina
iusnaturalista que al igual que el idealismo, también equipararía Derecho y justicia, sin
embargo, difiere al idealismo. A la axiología jurídica también le corresponde la
investigación de los llamados derechos humanos.
La división de la filosofía del Derecho en diferentes partes sólo tiene sentido a la hora
de localizar los distintos problemas que plantea la realidad jurídica.
CAPÍTULO 6
LA NORMA JURÍDICA: ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN
Las leyes científico-naturales tienen un sentido distinto a las leyes jurídicas o morales.
En el primer caso, nos encontramos ante una simple descripción que expresa
únicamente que es lo que sucede cuando se produce un determinado hecho (si A, es

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B). En el mundo del Derecho, si se produce un hecho debe tener lugar una
consecuencia, pero tal consecuencia no se produce necesariamente (si A, debe ser B).
Las leyes físicas son expresión de un ser y las normas jurídicas son expresión de un
deber ser.
Las leyes físicas tienen un carácter descriptivo frente al carácter prescriptivo de las
jurídicas, esto significa que en el mundo físico los fenómenos se producen sin
intervención. En el ámbito jurídico se pretende que una determinada conducta tenga
lugar, aunque no podamos estar seguros de que efectivamente se realice. La existencia
de la ley es la que determina el nacimiento de la obligación en el sujeto.
Hay que proceder a la estructura de las normas jurídicas basándose en las doctrinas
que más influencia han tenido en el siglo XX: las de Kelsen y Hart.
Para Kelsen, las normas jurídicas pueden reducirse a un juico o proposición hipotética
en la cual se produce la previsión de un hecho al que se atribuye una consecuencia (si
es H debe ser C). En el esquema kelseniano la consecuencia es la sanción.
Tradicionalmente se habían clasificado las normas en primarias y secundarias: las
primeras son aquellas que regulan los comportamientos mientras que las secundarias
son las que establecen la sanción, es decir, su función sería la de garantizar lo
ordenado por la norma primaria. Para Kelsen la norma primaria es la que establece la
sanción y la secundaria la que regula la conducta. La norma jurídica aparece como un
juicio de deber ser que se fundamenta en el principio de imputación, es decir, en la
atribución de una consecuencia a una condición.
La doctrina de Kelsen ha recibido críticas, si es H debe ser C sólo servía para un tipo de
normas, y, en consecuencia, existen otro tipo de normas a los que resulta inaplicable,
por ejemplo, las normas de organización, las interpretativas, las permisivas, etc. En
estas nomas parece que el elemento de sanción no está presente. Como consecuencia
de las críticas, Kelsen modifica el concepto de deber ser ampliándolo
considerablemente. Kelsen distingue entre normas dependientes e independientes.
Las independientes serían normas completas que responden al esquema si es H debe
ser C, mientras que en las normas dependientes falta algún elemento. Entre las
normas dependientes podrían citarse las permisivas, derogatorias…
El esquema propuesto por Kelsen, si tenemos una visión del Derecho como un todo,
puede seguir considerándose acertado. Por otra parte, este esquema pone de
manifiesto que en realidad no se debe hablar de dos tipos de normas diferentes. Más
bien se trata de los dos elementos que están presentes en toda norma jurídica.
Hart considera que en todo sistema jurídico existen dos tipos de normas: las primeras
y las secundarias. El Derecho puede ser caracterizado como una unión de reglas
primarias de obligación con las reglas secundarias. Las normas primarias son aquellas
que determinan de un modo directo cuál debe ser el comportamiento de los
ciudadanos, es decir, normas de conducta. Las normas secundarias son reglas que se
refieren a las normas primarias, son normas de organización cuya función es la
conservación, modificación y aseguramiento del propio sistema.
Dentro de las normas secundarias Hart distingue tres tipos diferentes. En primer lugar,
las normas de reconocimiento cuya función es identificar las normas primarias y

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verificar su validez, se utilizan para determinar que, es lo que puede considerarse

Derecho vigente. En segundo lugar, las normas de modificación o de cambio cuya
función es la regulación del proceso de transformación de las reglas primarias. Y, por
último, las normas de adjudicación que regularían la aplicación de las normas primarias
identificando a los individuos que pueden juzgar y determinando el procedimiento que
debe seguirse.
El análisis de las doctrinas de Kelsen y Hart permite hablar de los tres elementos
fundamentales que aparecen en las normas jurídicas: 1) la imposición de determinados
deberes a través de la regulación de conductas, 2) la atribución de poderes o
facultades y la distribución de competencias, 3) el establecimiento de determinadas
consecuencias para el caso de la no observancia de lo dispuesto por las normas.
Distintas clases de normas:
1. Por razón del lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico: Constitución,
leyes, disposiciones generales (decretos, ordenes ministeriales, etc).
2. Por razón del ámbito espacial de validez: internacionales y nacionales, dentro
de las nacionales están las estatales, autonómicas y locales.
3. Por razón del ámbito temporal de validez: normas de vigencia limitada o
ilimitada.
4. Por razón de origen: normas legales, consuetudinarias, jurisprudenciales y
negociales.
5. Por razón de la forma de imperio: taxativas y dispositivas.
DIMENSIONES O PROPIEDADES DE LA NORMA JURÍDICA
Validez
El término validez es entendido habitualmente en el sentido de vigencia puramente
formal. Una norma jurídica es válida cuando ha sido creada por el órgano competente
a través del procedimiento establecido. Para que la norma sea válida se han de cumplir
una serie de requisitos: 1) la norma debe ser creada por el órgano competente, 2) es
necesario que el órgano que la promulga sea competente por razón de la materia,
cada órgano tiene asignadas unas materias, 3) es necesario que las normas sean
aprobadas siguiendo el procedimiento establecido.
Eficacia
La eficacia de las normas se refiere exclusivamente al cumplimiento real del Derecho
en el seno de la sociedad. Por tanto, sirve para comprobar el grado de aceptación que
las normas tienen entre los sujetos. La eficacia puede ser entendida en un doble
sentido: bien como la correspondencia de los comportamientos de los miembros del
grupo con lo que las normas disponen, bien, como la efectiva reacción desfavorable
por parte de los órganos del Estado frente a aquellos individuos que no cumplen
espontáneamente el contenido de la norma. Las normas son más o menos eficaces, el
concepto de validez tiene un carácter absoluto (una norma puede ser más o menos
eficaz pero no puede ser más o menos válida).

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Legitimidad
Justicia de las normas. Se trata de dilucidar cuáles son los valores que deben realizar
las normas jurídicas. Son los principios que deben presidir toda regulación jurídica. Por
ejemplo, la protección de la dignidad de la persona, la promoción de la igualdad y la
defensa de la libertad. El sistema democrático es el que puede hacer que las normas
jurídicas sean legítimas. La falta de legitimidad de la norma no afecta ni a su validez ni
a su eficacia.
CAPÍTULO 8
LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO: CONCEPTO Y CLASES
La interpretación consiste en la atribución de sentido de las normas jurídicas, todas las
normas deben ser interpretadas. La interpretación y aplicación del Derecho tienen una
relación estrecha. No es posible la aplicación del Derecho sin una previa
interpretación, dicha aplicación la realizan los jueces y otros funcionarios. El intérprete
no es un mero ejecutor, añade siempre algo nuevo, no se trata tan sólo de interpretar
normas, sino también hechos.
El que aplica el Derecho tiene que conocer previamente las normas y los hechos y en
función de ellos tomar la decisión. Hay distintas clases o modos de interpretar el
Derecho; la interpretación subjetiva y objetiva. Según la primera, lo decisivo es
retrotraerse en el tiempo y buscar la voluntad efectiva del legislador, en la actualidad
se reconoce que su utilización está sujeta a importantes limitaciones. Hablar de la
voluntad del legislador es recurrir a una autentica ficción. La concepción objetiva
considera que lo que hay que hallar es una voluntad objetiva en la propia ley. La norma
es un precepto abierto.
Las ventajas son: 1) posibilita una mayor libertad del intérprete, 2) facilita la
estabilidad del Derecho adaptándolo a las nuevas circunstancias y 3) propicia el
progreso y la evolución de las industrias jurídicas. Por otro lado, los inconvenientes son
fundamentalmente la posibilidad de invadir las competencias del poder legislativo
usurpándole su función de crear Derecho.
Otras formas de interpretación: la auténtica, la jurisprudencial, y la doctrinal. La
diferencia entre ellas se encuentra en el sujeto o sujetos que llevan a cabo la actividad
interpretativa. La interpretación auténtica es la que realiza el legislador, es dictar una
nueva norma para esclarecer el sentido de una norma anterior. La interpretación
judicial es la que realizan los jueces en el proceso de aplicación del Derecho y, es la
más importante. La interpretación doctrinal es la desarrollada por los juristas teóricos
que no aplican el Derecho. Este tipo de interpretación sirve de ayuda a la actividad de
los tribunales.
CRITERIOS INTERPRETATIVOS
La interpretación puede realizarse de diferentes maneras, no hay un único método. El
intérprete puede situarse ante una serie de opciones y según elija una u otra la
resolución del caso podrá ser diferente. Hay cuatro criterios clásicos: gramatical,
histórico, lógico y sistemático.

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El criterio gramatical serviría para hallar el significado de las palabras.

El criterio histórico consiste en la investigación de aquellos datos históricos que
puedan servir para aclarar el sentido de una norma que sigue vigente, pero cuyo
origen se remonta a épocas pasadas. Con el fin de hallar los objetivos que la norma
pretendía cumplir.
El criterio lógico supone la aplicación de las reglas de la lógica a la función
interpretativa. Los últimos años se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de aplicar
la lógica al mundo del Derecho. Se habla de del empleo de argumentaciones lógicas en
la actividad interpretativa, tenemos los siguientes razonamientos lógicos: 1) la analogía
que supone la aplicación de las consecuencias de una norma a un caso no previsto
cuando se produce una cierta semejanza, 2) el argumento a contrario que tiene efectos
restrictivos y supone la imposibilidad de aplicar la norma respecto de todos aquellos
supuestos que no están expresamente recogidos, 3) el argumento a fortiori que se
puede dividir en dos: a minore ad maius (si está prohibido lo menos con más razón lo
esta lo más) y a maiore ad minus (el que puede lo más con más razón puede lo menos)
y 4) el argumento ad absurdum en virtud del cual se elige una determinada
interpretación de la norma, porque el resto de las interpretaciones posibles producen
consecuencias absurdas o irracionales.
El criterio sistemático consiste en descubrir el sentido de la norma teniendo en cuenta
sus relaciones con las demás, esto es, con el todo que forma el sistema.
Además, también se habla del criterio teleológico cuya función es captar la finalidad de
la norma, tal finalidad puede ser conseguida a través de diferentes procedimientos. No
se puede olvidar que ninguno de estos criterios considerados aisladamente tiene unos
perfiles claros.
¿Tiene libertad el juez para adoptar cualquier criterio interpretativo o su actuación se
encuentra determinada por reglas? La actividad interpretativa debe estar sometida a
una serie de principios que el intérprete no puede violar. Las reglas, a través de las
cuales se expresa el legislador, constituyen sólo una guía relativamente incierta que
posibilita la elección de distintas opciones. Existen ciertas lagunas.
IDEOLOGÍA E INTERPRETACIÓN
La interpretación no es en ningún caso una actividad neutral. En la actividad
interpretativa se manejan de una u otra forma elementos ideológicos que responden a
determinadas concepciones del mundo. Cuando el juez realiza la labor de
individualización de una norma general, crea una norma nueva, contiene
especificaciones y determinaciones que no están, que no pueden estar, en una regla
general. Las instancias extralegales son las que determinarían el fallo judicial en alguna
medida. Algún tipo de control se hace necesario si el juez ha de aplicar la ley y por
ende preservar los valores inherentes al Derecho.
Uno de los aspectos más decisivos que tiene que desarrollar el juez es su propia
personalidad. Existen una serie de factores que no están contenidos en la ley y que
influyen en la decisión del juez (la educación, su ideología y sus creencias). Lo que se
está reconociendo es el decisivo papel que desarrolla el juez y las múltiples
posibilidades que tiene para orientar su actividad en uno u otro sentido.

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Al juez no puede satisfacerle el hecho de que su resolución sea acorde con la ley, sino
que también debe presentarse como justa, razonable o correcta. No existe ninguna
decisión que carezca de fundamentación normativa. La función de los métodos de
interpretación es establecer límites a la libertad del juez en la administración de
justicia.
LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
la llamada discrecionalidad judicial es la libertad, poder o facultad que las normas del
ordenamiento jurídico otorgan a los jueces explícita o implícitamente para elegir entre
dos o más soluciones debiendo siempre justificar las razones de su elección. Es el
cauce a través del cual se articula la libertad del juez. Viene legitimada por las propias
normas del sistema que son las que autorizan a los jueces elegir entre diferentes
alternativas de conducta.
La discrecionalidad se compone de tres elementos fundamentales: norma, libertad y
motivación.
En primer lugar, el ejercicio del arbitrio debe tener siempre un fundamento normativo,
que es el que justifica su ejercicio. Hay dos tipos de habilitación normativa: explícita e
implícita. La primera de ellas no plantea grandes problemas y se produce cuando la
norma reconoce expresamente al juez la posibilidad de elección entre varias
alternativas de conducta. Cuando el Derecho se expresa de forma vaga, tiene lagunas o
contradicciones y hay que determinar cuáles son las normas que autorizan al juez a
ejercer la discrecionalidad. Los jueces tienen el deber de acabar con la indeterminación
del Derecho.
El segundo de los elementos de la discrecionalidad es la libertad de acción del sujeto
que va a decidir que puede proyectarse sobre las normas, sobre los hechos y sobre los
criterios interpretativos. La valoración de la prueba es donde se despliega el arbitrio
judicial de un modo más típico. Y ello es así por varias razones: 1) porque el
conocimiento de los hechos siempre tiene un alcance limitado ya que los medios que
se utilizan son indirectos; 2) porque uno de los rasgos que caracteriza a todos los
procesos judiciales es su naturaleza contradictoria y 3) porque los medios de prueba
no tienen un carácter definitivo pues en nuestro sistema rige el llamado principio de
libre apreciación de la prueba. Para concluir es necesario hacer referencia a la libertad
que existe en la utilización de los criterios interpretativos. Los criterios interpretativos,
lo que hacen propiamente es aumentar el margen de discrecionalidad. En definitiva la
libertad de los jueces es prácticamente ilimitada.
El último de los elementos de la discrecionalidad está constituido por la exigencia de
motivación. La presencia de la motivación es lo que diferencia una actuación
discrecional de una arbitraria. La motivación no es otra cosa que la exposición
realizada por el juez de las razones de hecho y de Derecho sobre las que se
fundamenta la decisión. La finalidad es dar a conocer las razones que llevan al juez a
adoptar una determinada decisión. El deber de motivación cumple una doble función:
da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, y a la vez facilita su control
mediante los recursos que proceden. Es un elemento preventivo de la arbitrariedad.
CAPÍTULO 9

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LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Es la actividad que desarrollan determinados sujetos a los que el Estado reconoce
capacidad para establecer de un modo definitivo cuál es el sentido de las normas
jurídicas y cuáles son las consecuencias que deben producirse ante determinados
comportamientos de los ciudadanos. Solo cuando el ciudadano no lleva a cabo la
aplicación del Derecho se lleva a cabo ante un tribunal constitucional.
La aplicación del Derecho es realizada por:
• Ciudadanos: de un modo directo
• Jueces y funcionarios de la administración (carácter extraordinario) donde
distinguimos tres elementos: 1) normas jurídicas; 2) hechos; y 3) factor
humano: aquí entra la función creadora que tiene el juez. Kelsen ya dejó claro
que cada sentencia es una norma individual, donde el juez introduce elementos
nuevos a la norma general que aplica para resolver el caso (pero esta libertad
es limitada y se basa en precisar el sentido de los términos jurídicos).
DOS MODELOS EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO
La concepción mecánica de la función judicial: la pretensión fundamental de esta
concepción es establecer con exactitud el sentido de los términos jurídicos.
Desarrollada en la escuela francesa y alemana, se pretendía la eliminación de las
contradicciones dentro el sistema jurídico y para ello ofrecían que todos los casos
fueran resueltos en base a la ley. Según ella, la labor del juez queda limitada a realizar
una operación lógica cuya única guía es la ley y en ella se encuentra la solución a todos
los casos. Sus principales dogmas son:
• Creencia en que todo el Derecho se reduce a los códigos, que forman un
sistema cerrado y perfecto, la labor de los juristas es entender los códigos.
• Plenitud del ordenamiento jurídico, el cual no tiene lagunas, y al que el juez
debe acudir siempre.
• Seguridad jurídica total, es decir, posibilidad de alcanzar certeza y previsibilidad
(solo hay una solución correcta que los ciudadanos pueden conocer de
antemano).
Esta concepción llevaba a la inmovilización del Derecho, y en la actualidad no tiene
apoyos.
Otras concepciones: en cuanto a las doctrinas que van en contra de la concepción
mecánica, cabe destacar cuatro rasgos comunes a todas ellas:
• Rechazan que el ámbito de actuación del juez se reduzca a una operación lógica
y que la ley sea el único apoyo.
• El juez realiza constantemente valoraciones, las cuales son inevitables.
• La pretendida certeza o seguridad jurídica plena es cuestionada, pues es
relativa

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• Se contempla la actividad judicial desde una perspectiva dinámica, pues la labor

del intérprete (el juez) es decisiva para el desarrollo del Derecho.
Destacan dos teorías principales en este campo:
• Teoría del Derecho libre: defendida por Erhlich, Fuchs y Kantorowicz. Destaca
que junto al Derecho del Estado existe otro Derecho espontáneo que nace en el
seno del grupo social. Así, el origen del Derecho es social. Además, defiende
que la aplicación del Derecho por el juez es una tarea personal e individual.
• El realismo jurídico: defiende que la personalidad del juez tiene una gran
importancia porque va a influir en la sentencia final. También destaca la
incertidumbre que existe en el Derecho (pues no todas las sentencias son
iguales para los casos similares).
LAS LAGUNAS EN EL DERECHO
Cuando nos encontramos con una laguna nos hallamos en un caso para el que las
normas jurídicas no tienen respuesta. La existencia de estas es inevitable.
La negación de las lagunas
Destacan dos doctrinas que han negado la existencia de las lagunas en el Derecho:
• Teoría del espacio jurídico vacío: destaca Bergbohm, defiende la existencia de
dos campos: 1) la esfera jurídica: dominada por el Derecho, el cual es una
totalidad que existe siempre sin lagunas (jurídicamente relevante); 2) la esfera
no jurídica: ajena al Derecho, propia e independiente (indiferente al Derecho).
Las lagunas son entendidas como falta de regulación jurídica. Esta teoría no es
muy aceptada porque el Derecho evoluciona según lo haga el grupo social.
Además, siempre hay casos para los que el Derecho no encuentra solución.
• Teoría de la norma general específica: destacan Zitelmann, Donati y Kelsen.
Defiende que todas las normas particulares que regulan determinadas
conductas van acompañadas de una norma general cuya misión consiste en
excluir aquellos comportamientos que no aparecen mencionados por la norma
particular (todo lo que no está expresamente prohibido, ordenado o
sancionado, está jurídicamente permitido). Se aprecia así un único círculo
donde entraría todo comportamiento posible. Sin embargo, esta doctrina
convierte en absoluta la norma general exclusiva como si fuese la única
existente en todo ordenamiento jurídico, cuando al lado de esta norma general
exclusiva hay otra inclusiva cuya función es la contraria.
Concepto y clases de lagunas
Una laguna es la ausencia de regulación por parte del Derecho de una situación que
requiere una respuesta que no se halla especificada en el ordenamiento jurídico y que
al juez debe encontrar u ofrecer.
No se consideran lagunas: las lagunas de contradicción (contradicción entre normas
del mismo ordenamiento) ni las lagunas ideológicas o axiológicas (falta de una norma
adecuada o justa para un caso concreto). No son lagunas porque no hay ausencia de
regulación.

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Los tipos de lagunas son:

• Lagunas primarias: existen desde el momento en el que aparece una regulación
normativa.
• Lagunas secundarias: se originan después del nacimiento de la norma debido a
una alteración de las circunstancias. Son lagunas involuntarias (la creación de
nuevas circunstancias que no pudieron ser previstas).
• Lagunas voluntarias: dependen de la voluntad del legislador. Son lagunas
primarias
• Lagunas involuntarias: debidas a un fallo u olvido por parte del legislador
omitiendo la regulación de un caso determinado. Son secundarias
• Lagunas praeter legem: aparecen cuando nos encontramos ante normas
particulares que no pueden contemplar todos los casos posibles.
• Lagunas intra legem: cuando la norma está formulada de un modo más general
y aunque regule la situación no lo hace de una manera completa.
La constatación de la las lagunas: métodos para su eliminación
Ante un caso concreto, lo primero que debe hacer el juez es comprobar si dentro del
ordenamiento jurídico hay una norma que se refiere al caso en cuestión, si llega a la
conclusión de que no hay, ha de realizar un juicio de valor que se proyecta tanto sobre
las normas como sobre los hechos, debe demostrar que ninguna de las normas del
sistema proporciona una respuesta, debe estar convencido de que los hechos que se
presentan no encajan en ninguna hipotesis normativa debido a su singularidad, lo
decisivo es que la laguna desaparezca. Es necesario la creación de una nueva norma.
Existen dos métodos para colmar las lagunas:
• Autointegración: la solución viene del mismo ordenamiento jurídico. Puede ser:
1) analogía legis: se recurre a una o varias normas que regulan un caso similar,
o 2) analogía iuris: se recurre a uno o varios principios generales del Derecho
• Heterointegración: la solución es externa al ordenamiento jurídico. Puede
proceder del Derecho natural o de la equidad.

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El último principio es la fuerza de la cosa juzgada, es la posibilidad de impugnación de

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dualismo de Derecho positivo y Derecho justo o natural. Para Kelsen el derecho

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En el pensamiento griego se encuentra una distinción entre la Moral y el Derecho. El

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Moral y reglas del trato social

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