La consulta previa, un derecho fundamental de los pueblos

indígenas y grupos étnicos de Colombia

Gloria Amparo Rodríguez. Directora Línea de Investigación en Derecho Ambiental. Facultad de

Jurisprudencia. Universidad del Rosario. , Septiembre 23 de 2008, Este artículo ha sido consultado
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Uno de los temas más complejos que denota la existencia de múltiples intereses,
que además ha generado debates no solo políticos sino jurídicos, y que ha
ocasionado en los últimos tiempos mayor divergencia entre los grupos étnicos de
Colombia y el Gobierno Nacional, es el de la consulta previa. A ello debemos los
múltiples pronunciamientos de las altas Cortes sobre el particular, resaltando su
importancia en la protección de la integridad étnica y cultural de la nación
colombiana, como un instrumento garantizador del derecho fundamental a la
participación en las decisiones que afecten a los pueblos indígenas y tribales.
La Consulta Previa es un derecho fundamental, que se convierte en un trámite
obligatorio que debe ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada
etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a las comunidades,
las cuales pueden ser: a) Medidas administrativas como la expedición de una
licencia ambiental para la explotación de recursos naturales y b) Medidas
legislativas como la expedición de normas que involucren o afecten a estos pueblos
(Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2006). Actualmente existen muchas
preocupaciones sobre la aplicación de la consulta previa, sobre sus bondades y
sobre el cumplimiento de su objetivo de proteger la integridad social, cultural y
económica de los pueblos. Por ello, es importante establecer y discutir sobre el
ámbito de aplicación de la consulta previa, su procedimiento, alcances, etc., con el
fin de aportar herramientas para su aplicación. Este documento presenta algunos
elementos fundamentales de la Consulta Previa y a través de él, se pretende
esclarecer que significa, su objetivo, a quien se aplica y su marco jurídico. Quedan
muchas cosas para discutir, en especial, que se reflexione sobre aspectos tan
importantes en la aplicación de este instrumento de participación que en muchos,
casos es considerado como un simple procedimiento, lo cual genera conflictos y
dificultades en su implementación. Sin embargo, consideramos que, la consulta
previa cuando se realiza de buena fe, cuando se escuchan las comunidades y
cuando se tienen en cuenta sus consideraciones en las decisiones, puede ser un
mecanismo idóneo para reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana. En consecuencia, se constituye esta figura en un elemento para
la defensa de los derechos a la integridad étnica, cultural, territorial, de participación
y de autonomía, que permite avanzar en el reconocimiento real de los derechos
humanos de estos pueblos.

¿Qué es la consulta previa?

La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y
los demás grupos étnicos, de poder decidir sobre medidas (legislativas y
administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro
de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y
económica y garantizar el derecho a la participación. Se fundamenta la consulta
previa en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, en el derecho de dichos pueblos de participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Artículo 7 Convenio 169
de la OIT).
La Sentencia SU-039/97 señaló los parámetros para la realización de las consultas
previas con los grupos étnicos del país y en ella encontramos importantes aportes
para la protección y garantía de los derechos de las comunidades. La Corte
Constitucional dejó claro en esta jurisprudencia, que la consulta previa se constituye
en un derecho fundamental cuando manifestó que “la explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que
el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las
comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la
comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura.
Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la
explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la
comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación”.
Y continúa la Corte Constitucional: “De este modo, el derecho fundamental de la
comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio
de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho
de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de
la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un
instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y
cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia
como grupo social”.
Sobre esta base es necesario considerar que:
• La consulta previa es un derecho de carácter colectivo que debe responder al
principio de buena fe y debe ser realizada antes de la toma de la decisión
• Se realiza a través de un proceso de carácter público, especial y obligatorio en el
cual se garantiza el debido proceso (principio de oportunidad, comunicación
intercultural y bilingüismo).
• Se hace de manera previa a la adopción de medidas administrativas, legislativas
o a la decisión sobre proyectos que puedan afectarles.
• Durante todo el proceso se garantiza el acceso a la información, la cual debe ser
dada de manera clara, veraz y, sobre todo, oportuna
Existen diferentes mecanismos mediante los cuales se puede solicitar la protección
de la Consulta Previa. Como derecho fundamental, la Acción de Tutela es el que en
mayor medida se ha utilizado porque las comunidades se han visto abocadas en
diferentes momentos al ejercicio de éste mecanismos de protección en defensa de
su derecho:

PRINCIPALES JURISPRUDENCIAS EN
RELACION CON LA CONSULTA
PREVIACORTE CONSTITUCIONAL

Objetivos de la Consulta Previa

Sentencia Asunto
Resguardo
indígena de
Sentencia T-
Cristiania (Jardín,
428 de 1992
Antioquia). Caso
Troncal del Café.
Pueblo indígena
Sentencia SU-
U’wa. Caso Bloque
039 de 1997
Samoré
Pueblo Indígena
Sentencia T-
Embera Katio, caso
652 de 1998
Urrá
Circunscripción
Sentencia C- electoral –
169 de 2001 Comunidades
Negras
Sentencia C- Sobre consulta del
891 de 2002 Código de Minas
Consulta previa en
Sentencia SU-
el caso de
383 de 2003
fumigaciones
 Pueblo Indígena
Motilón Bari.
Sentencia T- Proyecto de
880 de 2006 perforación
exploratoria Álamo
I, ECOPETROL.
Declara
Sentencia C- Inexequible la Ley
030 de 2008 1021 de 2006 Ley
General Forestal
Fuente: Gloria Amparo Rodríguez, Universidad del Rosario

La consulta previa permite que los grupos étnicos incidan en las decisiones
administrativas, legislativas y de otro orden, que puedan afectarles. A través del
ejercicio transparente de este mecanismo de participación, se están protegiendo los
derechos que tienen las comunidades sobre sus saberes y sus riquezas.

1. En las medidas legislativas:

En la reciente sentencia de la Corte Constitucional sobre la inexequibilidad de la Ley

General Forestal, el alto tribunal expresó que es necesario avanzar en la precisión
en torno al alcance y al contenido del deber de consultar particularmente en cuanto
tiene que ver con las medidas legislativas que sean susceptibles de afectar
directamente a las comunidades indígenas, aun cuando no estén circunscritas a la
explotación los recursos naturales en sus territorios o a la delimitación de esos
mismos territorios. Determina la Corte que tratándose de medidas legislativas, debe
consultarse a las comunidades cuando estas las afecten directamente y aclara que
“puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de
la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”(...) “Cabría, entonces,
señalar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles
de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de
que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que deber ser, precisamente,
objeto de la consulta previa(Sentencia C-030 de 2008).
De acuerdo con los señalamientos de la Corte, para que se cumpla con el requisito
de la consulta previa en medidas legislativas es necesario:
a) Poner en conocimiento de las comunidades la norma propuesta por intermedio
de instancias suficientemente representativas
b) Ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles
oportunidades efectivas para que se pronuncien
2. En las medidas administrativas:

Por ejemplo en el caso de explotación de recursos naturales, la Corte Constitucional

también se ha pronunciado en relación con los objetivos que tiene la realización de
la consulta previa, referidos a la explotación de recursos naturales en territorios
indígenas. Al respecto ha señala que con la consulta previa se debe buscar:
a) “Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados
a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica
y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares.
c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas
pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus
miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en
lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad
del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación
activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en
la medida de lo posible debe ser acordada o concertada” .
En cuanto a los procesos de licencias ambientales, el artículo 1º del Decreto
1320/98 señala que para la explotación de recursos naturales, la consulta previa
tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que
puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de
recursos naturales dentro de su territorio y las medidas propuestas para proteger su
integridad. Por esta razón, los estudios de impacto ambiental deben contemplar
entre otros, los aspectos sociales, culturales y ambientales como instrumento para
la toma de decisiones, para la planificación ambiental y para definir las
correspondientes medidas de prevención, corrección, compensación y mitigación
de impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad.

Fundamentos constitucionales y
legales de la consulta previa
La figura de la consulta previa aparece legalmente en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo - OIT, ratificado en Colombia por la Ley 21
de 1991, el cual tiene como finalidad asegurar los derechos de los pueblos
indígenas y tribales a su territorio y la protección de sus valores culturales, sociales
y económicos. Este convenio integra el bloque de constitucional de los derechos
humanos de los pueblos indígenas como lo ha sostenido reiteradamente la Corte
Constitucional. Este Convenio 169 en su artículo 6° dispone que los gobiernos
deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados
y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas susceptibles de afectarles directamente. Además, deben
establecer los medios a través de los cuales los pueblos pueden participar
libremente, que las consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
De igual forma, la Consulta previa tiene que ver con las garantías territoriales de los
pueblos étnicos, ya lo establecía el Convenio 169 de la OIT en su artículo 7º al
señalar que "los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al desarrollo, en la medida en que éste afecte a
sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan
de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultura".A nivel del ordenamiento jurídico interno y como
complemento al Convenio 169, encontramos las normas Constitucionales
colombianas que protegen a las comunidades y sus derechos, entre las cuales está
el de participar en la toma de decisiones que puedan afectarles. La Carta Magna
considera que entre los fines del Estado, está el de facilitar la participación de todos,
en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación. La Constitución consagra el deber del Estado de realizar la
Consulta Previa cuando señala que la explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas y que en las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades (Art. 330 parágrafo).
Por su parte, el Artículo 76 de la Ley 99 de 1993 mediante la cual se crea el hoy
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, señala que “la explotación de los recursos naturales deberá
hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de
1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia
se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
De otro lado, encontramos el Decreto 1320 de 1998 que reglamenta el
procedimiento de la Consulta Previa a comunidades indígenas y negras para la
explotación de recursos naturales dentro de su territorio. El gobierno colombiano en
su momento consideró que se “hace necesario reglamentar de manera especial la
consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un
procedimiento específico que permita a las autoridades ambientales ejercer su
competencia en esa materia y cumplir el mandato contenido en el artículo 76 de la
Ley 99 de 1993”.Con anterioridad a esta disposición se realizaron consultas sin que
necesariamente fuera una dificultad la falta de reglamentación del procedimiento.
Ésta norma ha sido muy controvertida por aspectos que tienen que ver
especialmente con su legitimidad, legalidad, ámbito de aplicación y con el
procedimiento allí establecido. Adicionalmente, la Corte Constitucional para algunos
casos, ha ordenado su inaplicación por considerarla inconstitucional y contraria al
Convenio 169 de la OIT. Es importante resaltar que en el desarrollo de la Consulta
previa se debe tener en cuenta el Derecho Indígena, es decir, las normas y
procedimientos propios que los pueblos indígenas desarrollan principios que
orientan la vida comunitaria y que reflejan no solo aspectos sociales sino, su relación
con la naturaleza que les ha posibilitado el que hoy, en nuestro país, las zonas de
mejor conservación y donde se cuenta con la mayor cantidad de recursos naturales,
sean sus territorios

Marco Jurídico de la Consulta

Previa:

1. Constitución Política de Colombia (art. 2, 7, 40, 330 (parágrafo)

2. Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991), sobre pueblos indígenas y tribales
3. Ley 70 de 1993, que desarrolla el art. 55 transitorio de la Constitución, reconoce
las comunidades negras y establece mecanismos para su protección
4. Artículo 76 de la Ley 99 de 1993, para la explotación de recursos naturales
renovables
5. Decreto 1320 de 1998, que reglamenta la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales
6. Decreto 200 de 2003 por el cual se determinan los objetivos y la estructura del
Ministerio del Interior y de Justicia y se establece que le corresponde a la Dirección
de Étnicas, coordinar interinstitucionalmente la realización de la consulta previa
7. Ley 165 de 1994. Convenio de Diversidad Biológica para el caso de Permisos de
Investigación Científica (conocimientos asociados a la biodiversidad)

Aplicación de la consulta previa

De acuerdo con la normatividad previamente señalada, la consulta previa debe

desarrollarse en los siguientes casos:
• Cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectar directamente a las comunidades.
• Cuando se vayan a adoptar decisiones respecto de la explotación de recursos
naturales en territorios indígenas y de comunidades negras, es decir, antes de iniciar
o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
(mineros o recursos naturales) existentes en los territorios de los pueblos,
• Cuando se vaya a realizar la determinación de las áreas indígenas restringidas al
interior de las zonas mineras indígenas.
• En el caso de traslado o reubicación de los pueblos de sus territorios tradicionales
• Previamente a diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigida a
los pueblos
• En el caso de adopción de menores indígenas
• Cuando se pretenda realizar investigaciones de acceso a recursos genéticos y
conocimiento tradicional (permisos de investigación científica).

Decisión de las comunidades

después de realizada la consulta
previa

No obstante el valor que tiene para las comunidades la consulta previa, lo que en
ella se decida no obliga a la autoridad en la decisión final, lo cual resta fuerza e
importancia a este mecanismo de protección de la identidad étnica y cultural de la
nación colombiana. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que
“cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad
debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe
ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al
Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena” (Sentencia SU-039/97).
Quien decide en últimas es la autoridad y ésta tiene la obligación de establecer “los
mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las
medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la
comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto
de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan
las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo
con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus
representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y
la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica”
(Sentencia SU-039/97).
La Política Preventiva de la Procuraduría General de la Nación en materia de
Derecho de los Grupos Étnicos, señala que la Consulta Previa es la oportunidad
para que los pueblos expongan sus consideraciones que el programa en discusión
debe tener en cuenta para que respete el derecho a la integridad étnica y cultural y
la autonomía de los pueblos indígenas y que en la adopción de las medidas se debe
propender la protección de los derechos amparados y la garantía de los derechos
fundamentales, entre otros.

¿Quiénes participan en la consulta

previa?

La Consulta Previa aplica no solo para los pueblos indígenas sino también para las
comunidades negras o afrocolombianas, raizales y los ROM o gitanos. Participan
en ella además, las Instituciones del Estado y los responsables del proyecto, obra
o actividad, el Ministerio del Interior y de Justicia a través de la Dirección de Etnias
se lidera el proceso de consulta y durante todo el proceso se debe contar con el
acompañamiento del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación,
Defensoría del Pueblo y/o Personeros Municipales). También debe participar
INCODER cuando se encuentran involucrados temas de tierras. En el caso de
exploración o explotación de recursos naturales, también se cuenta con la
participación de la Autoridad Ambiental que conoce de las autorizaciones
ambientales (el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y/o las
Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible). En el caso de
consultas en procesos de licenciamiento ambiental, la autoridad ambiental lidera el
proceso.
En relación con las comunidades, la Consulta debe realizarse teniendo en cuenta la
representación y la autoridad de las comunidades, la interculturalidad y la lengua de
las comunidades consultadas. La Consulta a los pueblos debe realizarse con las
instituciones tradicionales y a través de sus autoridades o las organizaciones que
las representen, que son las indicadas para manifestar los impactos sociales y
culturales que un proyecto pueda generar. Adicionalmente, el Estado con la Mesa
Permanente de Concertación de Pueblos Indígenas debe acordar las decisiones
administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, además de evaluar la
ejecución de la política indígena del Estado y hacerle seguimiento al cumplimiento
de los acuerdos. Le corresponde a esta mesa concertar el procedimiento transitorio
y lo demás que se requiera para la participación, consulta y concertación con los
pueblos o comunidades indígenas (Decreto 1397 de 1996).
Conclusiones

La consulta previa es un importante instrumento para hacer realidad el deber del

Estado de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, el cual se garantiza a través del ejercicio del derecho a la participación
de los pueblos y comunidades en la adopción de las decisiones que se efectivizan
a través del mecanismo de la consulta. La Constitución de 1991 reconoce de
manera preferente la diversidad natural y cultural del país y le impone el deber de
proteger esa riqueza, tanto a los particulares como al Estado. El fortalecimiento de
la participación de los pueblos indígenas y de los más grupos étnicos, la
implementación y educación en el ejercicio de los diferentes derechos y
mecanismos como la consulta, deben constituirse en asuntos prioritarios para el
Estado. Los derechos garantizan la pervivencia de los grupos étnicos con su
cosmovisión y sus formas de organización, que en la norma existan estos derechos,
no es suficiente, es necesario que también se establezcan mecanismos para
garantizar el goce de los mismos y éstos pueden ser considerados como programas
hacia el futuro, sino que deben garantizarse inmediatamente. Se puede lograr
proteger la integridad cultural, social y económica de estas comunidades a través
de una gestión participativa, que permita buscar soluciones a los diferentes
conflictos, el mejoramiento de la calidad de vida y la armonización de los procesos
que generan las etnias colombianas.

Por las razones anotadas, consideramos que es deber del Estado dar cumplimiento
al Convenio 169 de la OIT, a la Constitución y a las demás normas sobre la
Consulta Previa e implementar su aplicación real y efectiva. El reconocimiento de
los derechos fundamentales de los pueblos tradicionales es una de las bases para
la construcción de un país donde se fortalezcan los mecanismos de solución
pacífica y concertada de los conflictos y se garanticen a través del ejercicio del
derecho a la participación de la comunidad en la adopción de las decisiones, del
reconocimiento de sus territorios y del respeto a su autonomía.La consulta previa
es un instrumento para: la pervivencia de los grupos étnicos como tales, para la
preservación de la diversidad cultural; para garantizar la reproducción del grupo
como entidad diferenciable caracterizada por la vida grupal y una organización
social y para la conservación de los recursos naturales. Su valor radica además en
el hecho de tener que ver con el uso del lenguaje, con las instituciones de poder y
religiosas dentro de las comunidades, con el autogobierno y con la autonomía
política de los pueblos y comunidades étnicas.
La consulta previa además de ser un instrumento de participación, es un
instrumento de ejercicio real de la autonomía de los grupos étnicos. Un ejercicio de
autogobierno y de articulación con los proyectos de desarrollo nacional y con sus
planes propios de vida y sus modelos económicos que no están basados en la
economía de mercado. Tiene esa doble connotación y por eso la interculturalidad
debe ser también un criterio fundamental de fondo en los procedimientos de la
consulta.