JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP1372-2022
Radicación No. 51288
(Aprobado Acta No. 89)

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós

(2.022)

La Sala decide el recurso de casación presentado por el

defensor de Luis Fabián Fernández Maestre, contra la
sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Valledupar
confirmó la condena que le impuso el Juzgado 2° Penal del
Circuito, en su condición de autor de delito de peculado por
aplicación oficial diferente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- En las instancias los sentenciadores resumieron la

situación fáctica en los siguientes términos:
 CUI 20001600000020130010101
Casación Rad. 51288
Luis Fabián Fernández Maestre

“Acusó la Fiscalía que el municipio de Valledupar dentro del

marco del Decreto 2093 del 28 de julio de 2003 emanado del
Gobierno Nacional, recaudó recursos que fueron depositados en
varias cuentas corrientes en los bancos Davivienda, Bogotá,
Popular, de Occidente, Las Villas y BBVA, de esta ciudad; que
durante el año 2010 recaudó $384’083.352.000, y en el año
2011, recaudó $1.119’297.747.82, para un total de
$1.581’381.099.82. (sic)

Sostuvo la Fiscalía en su acusación, que dichos recursos no

fueron aplicados o destinados a propiciar la seguridad ciudadana
y preservar el orden público en el municipio de Valledupar, tal
cual lo concibió el Gobierno Nacional al expedir el referido decreto,
sino que el alcalde municipal de entonces, Luis Fabián Fernández
Maestre, los destinó a gastos de funcionamiento, es decir, a pagar
la nómina burocrática.

Relató el ente acusador que el acusado en su condición de

alcalde, de conformidad con el artículo 315 numeral 9 de la
Constitución Política tenía entre otras atribuciones, ordenar los
gastos municipales de acuerdo al plan de inversión y
presupuesto.”

2.- Por esos hechos se le formuló imputación el 24 de

septiembre de 2013 como presunto autor de peculado por
aplicación oficial diferente, cargo por el cual lo acusó la
Fiscalía en audiencia del 19 de mayo de 2014.

3.- Agotado el trámite del juicio, el juzgado de

conocimiento, mediante sentencia del 8 de mayo de 2017,
declaró al procesado penalmente responsable del
comportamiento atribuido y lo sancionó con 24 meses de

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 CUI 20001600000020130010101
Casación Rad. 51288
Luis Fabián Fernández Maestre

prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales

vigentes.

4.- La defensa apeló la decisión y el Tribunal la confirmó

con proveído del 17 de julio siguiente, determinación que
recurrió de manera extraordinaria el mismo sujeto procesal.

DEMANDA DE CASACIÓN

Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida

del artículo 399 del Código Penal y falta de aplicación del
Acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010 “emanado del Concejo
Municipal de Valledupar, el cual reglamentó el Decreto Nacional No. 2093
del 28 de julio de 2003, por medio del cual se crearon los fundos de
seguridad nacional y convivencia ciudadana y los fondos de seguridad de
las entidades territoriales, a los cuales se les dio el nombre de fondos
cuenta… creó los comités de orden público en los municipios, asignándoles
la función de determinar la inversión de los recursos fondos cuenta,
atendiendo las necesidades de seguridad de cada jurisdicción y se
dispuso que serían administrados con un sistema separado de cuentas
por el gobernador de cada departamento o por el alcalde del municipio
respectivo, pudiendo este delegar en un secretario del despacho.”

Apoyado en esa fuente legal asegura que la conducta del

acusado es atípica, pues, aunque se trata de un servidor
público encargado de la administración de los bienes oficiales,
“es lo cierto que esa misma condición de ordenador del gasto no la tenía
asignada para la administración de los recursos del fondo cuenta, que
como se sabe estaba a cargo del Comité de Orden Público, por disposición
del acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010, órgano colegiado del cual
precisamente formaba parte el burgomaestre por disposición de la citada
norma.”

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Casación Rad. 51288
Luis Fabián Fernández Maestre

Segundo cargo (subsidiario). Con apoyo en la causal

tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el
actor denuncia la violación indirecta de la misma norma (art.
399 C.P.), mediante error de hecho por falso raciocinio “al
apreciar como digno de credibilidad el testimonio del ex tesorero municipal
de Valledupar, Dr. Jorge Luis Pérez Mestre, según el cual el procesado…
le dio la orden verbal de coger los recursos de fondo cuenta para pagar –
como en efecto lo hizo – la nómina oficial del municipio… que para la fecha
de los hechos registraba un atraso de 3 meses, base fundamental de la
sentencia condenatoria impugnada.”

La versión del testigo, según la cual, el acusado obró en

todo momento como ordenador del gasto del fondo cuenta
territorial de seguridad y convivencia ciudadana, “es
absolutamente contraria a lo señalado por el acuerdo 001 del 16 de febrero
de 2010 y por ello transgrede en forma ostensible o manifiesta el test de
razonabilidad, componente del sistema de la sana crítica, lo cual se
demuestra con la sola comparación de la parte pertinente de su testimonio
y la consagración literal de la norma inmersa en el acuerdo municipal… es
la propia norma la que fija de manera expresa en el comité de orden público
la función que le incumbe de ordenador del gasto en el fondo cuenta, sin
mencionar al alcalde municipal en ese contexto, en tanto que al tesorero sí
le asigna de manera expresa la función de cuidado y control de los dineros
del referido fondo.”

Agrega el actor que el tesorero no podía obedecer la orden

verbal que dijo haber recibido del alcalde de pagar con los
recursos del fondo cuenta la nómina atrasada del municipio,
pues el ordenador del gasto era el comité de orden público, no
el alcalde.

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Luis Fabián Fernández Maestre

Como el testimonio del tesorero Pérez Maestre contradice

la norma referida – continúa el actor – desacierta en sus
conclusiones el Tribunal, además, porque en la
administración del acusado no se acostumbraban las órdenes
verbales sino que se proveían a través de actos
administrativos, “tal como lo acreditan con sus testimonios varios
funcionarios de su administración [lo cuales no menciona], generándose así la
regla de la experiencia, según la cual siempre o casi siempre las órdenes
del alcalde municipal se daban por medio de actos administrativos,
entonces no operaban las órdenes verbales”; máxima desconocida en

la sentencia.

TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN

1.- En el escrito de sustentación allegado por el defensor

del acusado1, en su condición de demandante, agrega a los
argumentos del libelo, que el acusado no realizó la conducta.
Quien incurrió en desconocimiento de las normas
presupuestales fue el tesorero municipal Jorge Luis Pérez
Mestre, pues realizó las transferencias o traslados de dinero
perteneciente al Fondo de Seguridad a otras cuentas del
municipio para cancelar nóminas adeudadas, razón por la
cual, asegura, fue condenado por un juez penal del circuito de
Valledupar por el delito de peculado por apropiación oficial
diferente.

1 El trámite de sustentación se verificó con base en el Acuerdo 20 de 2020, por medio

del cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, implementó
mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional, aplicables a la
sustentación del recurso extraordinario de casación en procesos regidos por la Ley
906 de 2004, a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios
durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas
por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el
territorio nacional por causa del COVID-19.

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Como argumento adicional, no planteado en los cargos

de la demanda, expone que la conducta punible atribuida al
acusado es atípica, dado que no se demostró en la actuación
que la modificación al destino de los recursos haya ocasionado
perjuicio a la inversión social, los salarios o prestaciones de
los servidores de la entidad territorial.

2.- La Fiscal Segunda Delegada ante la Corte, por su

parte, solicita no casar la sentencia recurrida. En relación con
el primer cargo, precisa, se estableció que el Decreto 2170 de
2004 y el Acuerdo 001 de 2010, trazan la específica
destinación del Fondo Cuenta, la cual fue modificada por el
acusado quien tenía dentro de sus funciones la
administración de esos recursos orientados a la seguridad y
convivencia ciudadana. Entonces, como la función era del
Alcalde y no se incorporó en juicio evidencia de acto
administrativo de delegación, queda descartada la violación
inmediata de la ley denunciada por el recurrente.

Frente al segundo cargo, violación indirecta mediante

falso raciocinio en la declaración del testigo Jorge Luis Pérez
Maestre, la Delegada precisa que la condición del acusado
como ordenador del gasto, se estableció no solo con ese
testimonio, se verificó, además, a través de diferentes
mandatos constitucionales y legales que lo determinan.
Además, la regla de experiencia que alude la censura, no se
demuestra en la actuación, pues, aunque el acusado emitiera
órdenes mediante actos administrativos, nada descartaba que
fueran también verbales, como ocurrió en este caso, dada la

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contingencia por el atraso en el pago de la nómina, según

informó en su declaración el tesorero municipal de la época.

3.- La Procuradora Tercera Delegada para la Casación

Penal, considera que la censura por violación directa carece de
fundamento, toda vez que las normas consideradas por el
sentenciador de segundo grado, señalan sin discusión al
acusado como ordenador del gasto, dada su condición de
alcalde municipal, por lo tanto, responsable de la
administración del fondo cuenta. En forma adicional, el
acusado reconoció en juicio, que su labor consistía en
establecer el reconocimiento de los recursos para que la
secretaría de hacienda dispusiera el pago, de manera que, las
transacciones que se hicieran, ordinarias o del fondo cuenta,
debían surtir su aprobación. En esas condiciones, carece de
fundamento el error de juicio por indebida aplicación del
artículo 399 del Código Penal que plantea el recurrente, sobre
el supuesto de que el procesado no tenía asignada la función
de ordenador del gasto del fondo referido.

De todos modos, la Procuradora considera que la Corte

debe casar en forma oficiosa la sentencia recurrida, en tanto,
refiere, “si bien el tipo penal descrito en el artículo 399 del C.P., protege
el adecuado y ordenado manejo del presupuesto, impidiendo dar a los
dineros públicos un destino diferente al fijado por las autoridades
competentes, en el asunto sub examine se presenta la ausencia de
tipicidad objetiva, toda vez que no hay prueba demostrativa de un
verdadero perjuicio de la inversión social o de lo salarios y prestaciones
sociales de los servidores, pues nótese que cabalmente, los recursos
cuestionados fueron destinados para pagar la nómina de los empleados
del municipio, es decir, para cancelar sus salarios y de esta manera, no se

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presenta el elemento normativo exigido en el citado artículo 399 de la Ley

599 de 2000, que reclama se de a los bienes del Estado una aplicación
oficial diferente en perjuicio de la inversión social o de los salarios o
prestaciones sociales de los servidores públicos.”

En cuanto al segundo cargo la Procuradora encuentra

conforme con la sana crítica la decisión del Tribunal, al
concederle valor probatorio suficiente al testimonio del ex
tesorero Jorge Luis Pérez Mestre, toda vez que conoció en el
escenario el desarrollo de los hechos y justamente señaló
quién dio la orden de utilizar los recursos públicos, su origen
y el destino en el que finalmente se emplearon.

CONSIDERACIONES

Cuestión previa. El juzgado de conocimiento remitió a

la Corte el memorial suscrito por el acusado Fernández
Maestre, con el cual solicita se declare la preclusión del trámite
por prescripción de la acción penal, la cual se habría
materializado el 24 de septiembre de 2017, cuando, en su
criterio, venció el término máximo previsto para que el
Tribunal profiriera la sentencia de segunda instancia con
posterioridad a la formulación de imputación. La pena máxima
del delito – acotó – es inferior a 5 años, por lo cual debe tomarse
ese lapso como término de prescripción, aumentado en la
mitad, dada la relación de sus funciones como alcalde de
Valledupar con la conducta punible atribuida.

En esas condiciones, “el tiempo que debe transcurrir para que

opere la prescripción de la acción penal es de noventa (90) meses, igual a

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siete (7) años y seis (6) meses” y, con posterioridad a la imputación,

de cuarenta y cinco (45) meses, contados desde el 24 de

septiembre de 2013, los cuales concluyeron el 17 de junio de
2017.

Sobre el punto, recuérdese, el artículo 83 del Código

Penal dispone:

“La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la

pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en
ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte
(20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.
…
En las conductas punibles que tengan señalada pena no
privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5)
años.
Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales
modificadoras de la punibilidad.
Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo
o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe
en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo
anterior se aplicará también en relación con los particulares que
ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y
de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.
También se aumentará el término de prescripción, en la mitad,
cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en
el exterior.
En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no
se excederá el límite máximo fijado.”

El artículo 86 de la misma codificación refiere que la

prescripción de la acción penal se interrumpe con la
formulación de la imputación, por lo que el término

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comenzará a correr nuevamente por la mitad del señalado

inicialmente en el artículo 83, sin que pueda ser inferior a
cinco años ni superior a diez. No obstante, en los asuntos
tramitados por el sistema de enjuiciamiento acusatorio,
precisa el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, interrumpida
la prescripción, con la formulación de imputación, el término
comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad
del artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a
tres años.

Las dudas que pudieran surgir en el escenario de la

coexistencia normativa procesal (leyes 600/00 y 906/04), en
relación al término mínimo de prescripción, en su momento
fueron disipadas por la Corte, en cuanto precisó que:

“producida la interrupción de la prescripción en el Código de

Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo
igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal,
sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto
que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por
la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento
el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el
artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica
propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar
la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se
explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con
la formulación de la imputación y empiece a descontarse de
nuevo en la forma indicada. (CSJ SP. 14 ago. 2012. Radicado
38467)

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En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso

prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la
interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el
artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los tres
(3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso
2º del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los
asuntos de la Ley 600 de 2000.2”

De esa manera, en asuntos como el presente,

tramitados por la ritualidad de la Ley 906 de 2004, conforme
el artículo 86 del estatuto punitivo, el término de prescripción
se interrumpe con la formulación de la imputación y, a partir
de ese momento, comienza a correr de nuevo por un tiempo
igual a la mitad del señalado en el artículo 83; en ningún
caso ese lapso puede ser inferior a tres años, según
complementa el artículo 292 del Código de Procedimiento
Penal.

Al acusado Fernández Maestre se le imputó en

audiencia del 24 de septiembre de 20133, el delito de
peculado por destinación oficial diferente, por cuanto
dispuso, en su condición de alcalde del municipio de
Valledupar, que dineros destinados por mandato legal a
propiciar la seguridad ciudadana y preservar el orden
público, se aplicaran a cancelar las nómina atrasada de los
funcionarios del municipio por los meses de septiembre,
octubre y noviembre de 20114; comportamiento conminado

2 CSJ SP 10 Feb 2016 Rad. 43997

3 Consta en el acta respectiva visible a folio 6 de la carpeta
4 Fol. 17 sentencia de segunda instancia

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en los términos del artículo 399 del Código Penal con pena
máxima de prisión de 54 meses.

A partir del acto procesal verificado en esa fecha el

término prescriptivo se interrumpió y comenzó a correr
nuevamente por la mitad del indicado, esto es, 27 meses. Sin
embargo, por virtud de las reglas de prescripción que vienen
de examinarse, el término no puede ser inferior a 3 años, los
cuales a su vez se incrementan en la mitad merced a la
condición de servidor público que asistió al acusado en la
ejecución del ilícito.

Lo anterior significa que el término de prescripción en

este caso, con posterioridad a la formulación de imputación,
es de 54 meses, o 4 años 6 meses, que se habrían cumplido
el 24 de marzo de 2018, sin embargo, el Tribunal dictó la
sentencia recurrida el 17 de julio de 2017, con lo cual se
suspendió el plazo extintivo en la forma y por el período
indicados por el artículo 189 del Código de Procedimiento
Penal.

Respuesta a los cargos de la demanda.

Primer cargo. Violación directa por aplicación indebida

del artículo 399 del Código Penal y falta de aplicación del
Acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010. La conducta del
acusado es atípica, pues aunque se trata de un servidor
público encargado de la administración de los bienes oficiales,
“es lo cierto que esa misma condición de ordenador del gasto no la tenía
asignada para la administración de los recursos del fondo cuenta, que

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como se sabe estaba a cargo del Comité de Orden Público, por disposición
del acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010, órgano colegiado del cual
precisamente formaba parte el burgomaestre por disposición de la citada
norma.”

En relación con esta censura, la sentencia, como

unidad jurídica, ilustra con precisión que el acusado en su
condición de ordenador del gasto, como alcalde municipal,
dispuso el pago de nóminas adeudadas a los funcionario d la
administración, con los recursos destinados por mandato
legal al sector seguridad y convivencia ciudadana, previstos
para inversión en dotación de material de guerra,
reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de
equipo de comunicaciones, montaje y operación de redes de
inteligencia, recompensa a personas que colaboren con la
justicia y seguridad de las mismas, dotación y raciones para
nuevos agentes y soldados o en la realización de gastos
destinados a generar un ambiente propicio para la seguridad,
la convivencia ciudadana y la preservación del orden público;
conducta en virtud de la cual, concluyeron los
sentenciadores, el acusado desarrolló el tipo del artículo 399
del Código Penal por virtud del cual le impusieron la sanción
correspondiente.

Existe, entonces, clara correspondencia entre la

situación debatida y demostrada en el juicio, con la norma
empleada por el Tribunal al resolver el asunto, circunstancia
que desvirtúa la indebida aplicación normativa que proclama
el recurrente.

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Además, la tipicidad del comportamiento la valoraron

los juzgadores desde las normas que el actor asegura
omitidas, teniendo en cuanta que el destino indebido de los
recursos oficiales implicaba precisar cuál era el legalmente
asignado, lo que llevó a acudir a la fuente normativa
correspondiente, para el caso, el Decreto 2170 de 7 de julio
de 2004 y el Acuerdo municipal 001 del 16 de febrero de
2010, normas que – precisó el a quo – establecen que los recursos
para seguridad ciudadana, correspondientes al 5% del valor
de los contratos de obras públicas, “por mandato de los artículos
1° y 2° del citado Decreto 2170 de 2004 y 1° y 2° del Acuerdo 001 de
2010, también citado, se manejarán a través de una cuenta especial
denominada fondo cuenta, y tendrán como objetivo atender los gastos y
actividades tendientes a propiciar la seguridad ciudadana y la
preservación y conservación del orden público, en nuestro caso,
municipal… Ni en la ley 418 de 1997 y demás leyes que la prorrogaron,
ni en el decreto nacional reglamentario, ni en la norma jurídica del orden
municipal, esto es, el acuerdo 001 de 2010, que tiene fuerza vinculante
en el orden municipal y con mayor razón para la primera autoridad del
municipio que lo es, a no dudarlo el Alcalde Municipal, y demás
servidores del municipio, se autoriza el pago de nómina de funcionarios
y empleados del municipio con estos recursos.”

Conforme puntualizara la Fiscal Delegada los

argumentos del actor distan de la realidad fáctica, normativa
y probatoria, como quiera que el acusado admitió además en
juicio que, en su condición de alcalde, cumplía la labor de
aprobar todos los reconocimientos, de las cuentas ordinaria
como de la cuenta fondo, para que a través del secretario de
hacienda se realizaron los correspondientes pagos y si bien
el comité de orden público podía disponer la distribución de

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los recursos en los diferentes proyectos puestos a su

consideración y alusivos a esa concreta materia, el
administrador y responsable de esos dineros era el acusado,
quien ordenó su utilización en un rubro diferente al que por
disposición legal correspondía.

El cago, en consecuencia, no prospera.

Segundo cargo. Error de hecho por falso raciocinio “al

apreciar como digno de credibilidad el testimonio del ex tesorero municipal
de Valledupar, Dr. Jorge Luis Pérez Mestre, según el cual el procesado…
le dio la orden verbal de coger los recursos del fondo cuenta para pagar –
como en efecto lo hizo – la nómina oficial del municipio…”

El falso raciocinio ocurre cuando el juzgador en la

apreciación de los medios de convicción desconoce la sana
crítica, es decir, los postulados de la lógica, las reglas de la
ciencia o las máximas de la experiencia. La adecuada
proposición del cargo exige que el demandante precise qué
dice el medio probatorio de manera objetiva, en qué consistió
la inferencia del sentenciador sobre dicho medio, cuál fue el
mérito persuasivo otorgado por el fallador, el postulado
lógico, la ley científica o la máxima de experiencia
desconocida en el fallo, señalando, además, cuál sería su
correcta consideración y, claro está, la trascendencia del
error, lo cual implica indicar la forma como se corrige el
defecto a partir de la correcta inferencia de la prueba y
demostrar que bajo una nueva valoración del conjunto

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probatorio, se arriba a una declaración de derecho

esencialmente diversa y opuesta a la cuestionada.5

La improsperidad se impone también en relación con este

cargo, pues se establece que el error denunciado no tuvo
ocurrencia. El actor cuestiona el mérito asignado por el
sentenciador al testigo Pérez Mestre, Tesorero de Valledupar
en la época de los hechos, quien declaró que el acusado,
Alcalde municipal y ordenador del gasto, dispuso el traslado
de dineros aquí referido para cancelar las nóminas atrasadas,
manifestaciones a las que – insiste el recurrente – no podía
conferírsele mérito, por cuanto el acusado carecía de la
facultad de ordenación de los recursos, de manera que ese
funcionario no podía atender la orden verbal que dice haber
recibido, ya que: i) las ordenes las emitía el acusado en forma
escrita, como actos administrativos, y ii) el ordenador del gasto
del fondo cuenta era el comité de orden público.

El Acuerdo 001 del 16 de febrero de 2010, a través del

cual se creó el fondo de cuenta territorial de seguridad y
convivencia ciudadana del municipio de Valledupar, en el
artículo 6° determina que el fondo “será administrado por el alcalde
municipal de Valledupar, quien puede delegar esta responsabilidad en un
secretario de despacho, mediante acto administrativo”. Al
administrador, además, se le asignaron, entre otras funciones
(art. 7-1) la de “Ejecutar los recursos del fondo en atención a las
directrices del comité de orden público municipal.” El contenido de esta

norma, como se ve, destruye el equivocado argumento del

5 AP3209del 6 de agosto de 2019, radicado 54166.

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actor que desconoce la condición de administrador, encargado

de la ejecución, de los dineros destinados a la seguridad
ciudadana, recaudados en el fondo cuenta, que
indebidamente orientó al pago de la nómina de los empleados
del municipio.

La sentencia recurrida es clara en destacar esa condición

del acusado como ordenador de los recursos, la cual, sin éxito,
pretende desconocer el demandante.

Sobre el presupuesto normativo citado el juez de

conocimiento precisó:

“No se tiene evidencia procesal que el alcalde hubiese delegado esa

responsabilidad en algún secretario de despacho, ni mucho menos en el
tesorero; luego, la administración de esa cuenta o fondo cuenta era del
alcalde, en este caso del doctor Luis Fabián Fernández Maestre, quien en
su currículo dijo ser abogado, ex personero municipal, concejal del
municipio en dos períodos, de lo cual no nos cabe duda, conocía claramente
que la ley en forma específica le había asignado esa responsabilidad, que
bien podía delegarla, pero al no hacerlo, los recursos estaban bajo su
responsabilidad.”

Aspecto sobre el cual el Tribunal agregó:

“Sobre la primera consideración propuesta, atinente a que el

alcalde municipal no es el ordenador del gasto con respecto al
fondo cuenta para la convivencia y la seguridad ciudadana, sino
el comité de orden público y por lo tanto no resulta posible que
haya ordenado la transferencia de los recurso en la forma que se
ha comentado, se hace necesario precisar conforme a lo dispuesto
en el artículo 9° del decreto 2170 de 2004, que este es el

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administrador del referido fondo y que el mismo si bien es una

cuenta especial, el recaudo y las erogaciones que se hacían de la
misma, como las demás cuentas que poseía el municipio, estaban
bajo el control y conocimiento del señor alcalde municipal.
Así lo señaló el señor Jorge Pérez Mestre en su declaración,
indicando que, si bien el comité de orden público disponía la
distribución de los recursos en los diferentes proyectos puestos a
su consideración, la consumación del gasto se realizaba bajo las
directrices del alcalde municipal, y en ese orden de ideas, era este
quien dentro del esquema de la administración municipal
ordenaba el gasto de ese y de todos los recursos con que contaba
el municipio.”

Además, apuntó el Tribunal, el acusado en su

declaración reconoció la función que le asistía como
administrador de los recursos municipales, incluyendo los del
comité de orden público, frente a lo cual manifestó que “su labor
consistía en establecer el reconocimiento de los recursos para que
posteriormente la secretaría de hacienda dispusiera el pago, por ende, las
transacciones que se hicieran, ordinarias o del fondo cuenta, debían surtir
su aprobación”. Así, aunque el trámite administrativo para

materializar la disposición de un recurso, “como en el caso que

aquí se viene tratando, correspondiente al pago de la nómina de los
empleados adscritos a la administración municipal, es un proceso complejo
que no se encuentra dispuesto en manos de un solo funcionario o
dependencia… tiene como punto de partida en todos los casos, la orden
del señor alcalde municipal, por ser este el responsable en general del
manejo de los ingresos del municipio.”

Determinación que, agrega el Tribunal, pudo librar el

acusado en la forma como refirió el tesorero municipal en su
declaración, pues, aunque lo hiciera siempre por escrito,
según se esforzó en acreditarlo la defensa, “no se descarta de

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Luis Fabián Fernández Maestre

ninguna manera que se hayan subvertido las formas preestablecidas para

dicha circunstancia y se hubiere procedido por orden del ex alcalde Luis
Fabián Fernández Maestre, a pagar la nómina del municipio con los
precitados recursos; ninguna de las probanzas aportadas por la defensa
se dirige a que fuera imposible por una u otra razón que el alcalde
municipal ante la eventualidad reconocida que tenía… en pagar la nómina
del personal de su entidad, dispusiera los recursos a su alcance, aún sin
estar destinados para esa finalidad.”

La Sala no advierte contradicción en las conclusiones del

sentenciador de segundo grado con la sana critica. Primero,
porque en el juicio, ciertamente, no se estableció a través de
medio probatorio alguno, que durante el mandato cumplido
por el acusado como alcalde de Valledupar, todas sus
disposiciones oficiales, sin excepción, fueron emitidas por
escrito, y por ello resultare posible que sin su consentimiento
ni autorización, con alteración de las formalidades, como dijo
el Tribunal, se haya dispuesto el irregular traslado de recursos
del fondo cuenta para actualizar la nómina de los empleados
del municipio; hecho que de haber sido cierto, por lo menos
habría motivado en el acusado alguna forma de reacción
destinada a conjurar la irregular acción, por ejemplo,
promoviendo acciones penales o disciplinarias destinadas a
establecer el hecho y los responsables, nada de lo cual
mencionó la defensa técnica y material en este asunto.

En segundo lugar, porque si bien la forma como la

administración expresa su voluntad con efectos jurídicos
hacia los administrados, es a través de los actos
administrativos, constituye un error pensar que éstos son
siempre de naturaleza escrita. También pueden ser verbales

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Luis Fabián Fernández Maestre

como tiene decantado la jurisprudencia contencioso

administrativa, según la cual, “No hay solemnidad que indique que
los actos administrativos deban ser plasmados por escrito, pues en
algunas ocasiones se profieren de manera verbal, provocando eso sí,
efectos jurídicos sobre el administrado, ello implica entonces que se hace
necesario romper el paradigma de los medios escritos, pues si bien es
más fácil probar su existencia, un acto administrativo verbal produce los
mismos efectos que uno escrito.6”

El planteamiento del actor se pliega a esta realidad en

cuanto afirma que el procesado siempre o casi siempre emitía
ordenes escritas, lo cual implica que también lo hacía
verbalmente, como sin duda ocurrió respecto del traslado de
recursos del fondo cuenta para destinarlo, de manera diversa
a las previsiones legales, a sufragar los salarios adeudados a
los funcionarios de la administración municipal, conforme
declaró circunstanciadamente el extesorero Jorge Pérez
Mestre.

Por consiguiente, se reitera, el cargo no prospera.

Casación oficiosa.

En perspectiva de materializar en este asunto los fines

constitucionales y legales del recurso extraordinario de
casación, la Corte superó los defectos de la demanda con el
fin de verificar la tipicidad de la conducta atribuida al
procesado Fernández Maestre, siguiendo los desarrollos

6Cfr. Consejo de Estado Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Primera.

Auto del 31-07-14 Rad. 2012-00338.

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Luis Fabián Fernández Maestre

jurisprudenciales de la norma que establece ese delito en el

ordenamiento penal.

El artículo 399 del Código Penal señala:

“ARTICULO 399. PECULADO POR APLICACION OFICIAL

DIFERENTE. El servidor público que dé a los bienes del Estado
o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por
razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente
de aquella a que están destinados, o comprometa sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice
en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social
o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores,
incurrirá…”

En relación con esta conducta y los elementos

requeridos para su estructuración, la Corte ha establecido lo
siguiente7:

“El sujeto activo es calificado debido a que es un servidor

público quien debe poseer bienes del Estado o de empresas o
instituciones en las cuales éste tenga parte bajo su
administración o custodia, por razón o con ocasión de sus
atribuciones. Debe tener la disponibilidad jurídica o material
sobre los bienes.

El sujeto pasivo recae en la administración pública, como titular

de bien jurídico tutelado.

7 Ver SP1414-2021 21 Abr 2021 Rad. 54628

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Luis Fabián Fernández Maestre

El objeto material es el o los bienes de propiedad del Estado

total o parcialmente. Solo a ellos se les puede proporcionar una
aplicación oficial diferente a la originalmente asignada.
La conducta se debe ejecutar de cualquiera de estas tres
maneras: a) dar a los bienes aplicación oficial diferente de
aquella a que están destinados, b) comprometer sumas
superiores a las fijadas en el presupuesto, c) invertirlos o
utilizarlos en forma no prevista en éste.

Lo anterior, además, a condición de que cualquiera de las

conductas allí relacionadas perjudique «la inversión social o los
salarios o prestaciones sociales de los trabajadores», pues de lo
contrario el comportamiento aviene atípico.

Así lo ha explicado esta Corporación entre otras decisiones 8 en

CSJ SP, 22 Jul. 2009, Rad. 27253

La Corte ha precisado los alcances de los nuevos contenidos del

tipo penal previsto en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 al
insistir en que para predicar la concurrencia del nuevo elemento
normativo es necesario acreditar cabalmente la naturaleza
social de las partidas afectadas, para ello se ha de acudir a los
Planes de Desarrollo Económico, sea del ámbito Nacional o
territorial, según el caso.

“Si el delito de peculado por aplicación oficial diferente sólo es

imputable a condición de que cualquiera de las conductas allí
relacionadas perjudique la inversión social o los salarios o
prestaciones sociales de los trabajadores, es necesario
establecer qué partidas presupuestales responden a dichos
contenidos.

8CSJ SP18 Dic. 2013, Rad. 42133, SP 01 Jul. 2009, Rad. 28144, SP 21 Mar. 2002,
Rad. 14124, SP 14 Nov. 2002, Rad. 17135, SP 16 Feb. 2005, Rad. 15212, SP 23 Feb.
2006, Rad. 20740.

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Luis Fabián Fernández Maestre

“Respecto de los salarios o prestaciones sociales de los

servidores públicos, no existe ningún problema para la
determinación de los rubros del presupuesto que responden a
esa categoría. Son los destinados, sin que se pretenda una
relación exhaustiva, a sueldos, primas, bonificaciones, auxilios
de transporte y de alimentación, viáticos, vacaciones, cesantías,
aportes para salud y pensionales, pensiones y prestaciones
sociales de los pensionados e igualmente los honorarios y
prestaciones sociales de los miembros de las Corporaciones de
elección popular.

“En cuanto a la fijación de los rubros del presupuesto

constitutivos de inversión social, debe tenerse en cuenta lo
siguiente:

“Es mandato constitucional que tanto a nivel nacional como

territorial existan Planes de Desarrollo (artículo 339 de la C.P.).
Los procedimientos de su elaboración, aprobación y ejecución,
lo mismo que la disposición de los mecanismos apropiados para
su armonización y sujeción a ellos de los presupuestos oficiales,
se encuentran contenidos en la Ley Orgánica del Plan de
Desarrollo, que es la 152 del 15 de julio de 1994, expedida en
cumplimiento del artículo 342 de la Constitución Nacional. Su
artículo 28, en orden a garantizar la coherencia entre la
formulación presupuestal y el Plan Nacional de Desarrollo,
dispone que en lo pertinente sean observadas las reglas
previstas en la Ley Orgánica del Presupuesto. En el ámbito
territorial, dice el artículo 44 de la Ley Orgánica del Plan, las
Asambleas y los concejos deben definir los procedimientos a
través de los cuales los Planes Territoriales (que deben
encontrarse articulados con el Plan Nacional en cuanto a
políticas, estrategias y programas de interés mutuo) deben ser
armonizados con los respectivos presupuestos.
(…)

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“Para la Corte es claro, entonces, que son los Planes de

Desarrollo –tanto en el ámbito Nacional como territorial—los que
definen lo que constituye la inversión social. Y en estas
circunstancias, si se toma en consideración que el Presupuesto
de Rentas y Ley de Apropiaciones que el Gobierno formula
anualmente y que somete a consideración del Congreso debe
corresponder al Plan Nacional de Desarrollo (art. 346 de la
Constitución), no queda difícil concluir cuáles son los rubros del
presupuesto que responden a la categoría de inversión social y
cuya aplicación oficial diferente permite la configuración del
delito de peculado previsto en el artículo 399 del Código Penal.

“De acuerdo con el artículo 36 del Estatuto Orgánico del

Presupuesto Nacional, decreto 111 de 1996, el presupuesto de
gastos o ley de apropiaciones debe componerse de los gastos de
funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos
de inversión. No todos los rubros previstos como gastos de
inversión, sin embargo, son inversión social. Sólo corresponden
a esta categoría aquellos gastos de inversión relacionados con
los programas y subprogramas definidos como inversión social
por el del Plan de Desarrollo respectivo.

“La determinación de si la partida presupuestal aplicada

diferentemente sin autorización del órgano legislativo
corresponde o no a inversión social no es, en conclusión, una
labor arbitraria de la justicia penal.

“Se hace imprescindible, entonces, y en esto quiere la Corte

llamar la atención, que cuando se adelante una investigación
por presunto peculado por aplicación oficial diferente,
específicamente cuando la conducta tiene que ver con el ámbito
territorial, debe sin falta allegarse al proceso –por ser
indispensable para el juicio de tipicidad—el Plan de Desarrollo
del Municipio, del Distrito o del Departamento, el acuerdo o la
ordenanza que contenga el presupuesto anual de rentas y

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gastos y el reglamento a que se refiere el artículo 31 de la ley

152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarrollo.”9

Con esta perspectiva, no se basta ahora con comprobar la

destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el
compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto
o el invertir o utilizarlas en forma no previstas en el mismo, en
cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se
ejecutó en perjuicio de la inversión social o los salarios o
prestaciones sociales de los servidores públicos.” (Subrayas
fuera del texto)

Criterio del cual también se dijo, en en CSJ SP, 18 Dic. 2013,

Rad. 42133:

Sobre el concepto de inversión social, la Corte Constitucional en

la sentencia C-590/92, expresó:

“La inversión social, solo aparece en la Constitución de 1991.

Cuando se habla de “inversión social” se hace referencia directa
al manejo presupuestal del Estado y ella, hace parte del
presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, en la forma en
que lo determina el artículo 7º, literal b) de la Ley 38 de 1989 el
cual discrimina las erogaciones estatales así: gastos de
funcionamiento, servicio de la deuda y gastos de inversión, los
cuales deben estar clasificados y detallados en la forma que
indiquen los reglamentos. La inversión social puede definirse
entonces como todos los gastos incluidos dentro del presupuesto
de inversión, que tienen como finalidad la de satisfacer las
necesidades mínimas vitales del hombre como ser social, bien
sea a través de la prestación de los servicios públicos, el
subsidio de ellos para las clases más necesitadas o marginadas

9Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 21 de marzo de 2002. Radicación 14.124.

En el mismo sentido, decisiones de 16 de febrero de 2005. Radicación 15.212; 31 de
agosto de 2005. Radicación 19.826, entre otras.

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y las partidas incorporadas al presupuesto de gastos para la

realización de aquellas obras que por su importancia y
contenido social, le reportan un beneficio general a la
población…”
Partidas con destinación específica, consisten en la técnica
presupuestal de asignar una determinada renta recibida por
una carga impositiva para la financiación de una actividad
gubernamental previamente establecida en la ley de
presupuesto. La técnica hacendística, en términos generales,
las repudia porque tales rentas le restan flexibilidad al
presupuesto nacional, ya que desconocen el principio de la
unidad de caja al detraer del mismo los dineros
correspondientes, con la consiguiente merma del mismo para
satisfacer las necesidades de carácter general de la comunidad,
tomada en conjunto.”

En cuanto a la demostración del aludido elemento

normativo (que alguna de las conductas alternas del artículo 399
perjudique la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los
trabajadores), la jurisprudencia recomienda la necesidad de

introducir al proceso, en aras de realizar el condigno juicio

de tipicidad, el plan de desarrollo económico del respectivo
ente territorial el acuerdo o la ordenanza que contenga el
presupuesto anual de rentas y gastos y el reglamento a que
se refiere el artículo 31 de la ley 152 de 1994 u Orgánica del
Plan de Desarrollo, si la imputación se refiere a una
aplicación oficial diferente encaminada a perjudicar la
inversión social. Lo anterior no significa, “que la Sala haya fijado
una tarifa legal probatoria en torno a la demostración de los elementos
típicos del delito previsto en el artículo 399 del Código Penal de 2000 y,
más, exactamente, frente al elemento normativo que ese precepto
introdujo al referido ilícito. Tal proceder no sólo no es competencia de la
Corte, pues ello es del resorte exclusivo del legislador, sino que se opone

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al principio de libertad probatoria… acorde con el cual los elementos

constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado,
las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la
responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pondrán
demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija
prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”

De modo que, la demostración del elemento normativo

referido se acoge a la regla general indicada en el artículo 373
de la Ley 906 de 2004, que dispone «los hechos y
circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se
podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en
este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que
no viole los derechos humanos10.»

La acusación formulada en este asunto en contra de

Luis Fabián Fernández Maestre, se orientó a precisar su
desempeño como alcalde de Valledupar durante el período
del 9 de octubre de 2009 al 31 de diciembre de 2011, cargo
que, de conformidad con el artículo 313-9 de la Constitución
Política, le confería la atribución de ordenar los gastos
municipales de acuerdo con el plan de inversión y el
presupuesto. Refirió, además, el Decreto 2093 de 2003,
mediante el cual se estableció la organización y
funcionamiento del Fondo de Seguridad Nacional y
convivencia ciudadana, y los fondos de seguridad de las
entidades territoriales. Estos últimos, precisó, tienen el
carácter de fondo cuenta y son administrados por los
respectivos gobernadores y alcaldes, quienes pueden delegar

10 CSJ SP 24 Agos. 2012, Rad. 35465

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esa función en los secretarios de despacho. Aludió, además,

la fuente de los recursos de los fondos cuenta y que el
municipio recaudó más de mil quinientos millones de pesos
durante los años 2010 y 2011; dineros que debían aplicarse
a propiciar la seguridad ciudadana y preservar el orden
público en esa localidad. Sin embargo, consigna la
acusación, la administración regentada por el acusado Luis
Fabián Fernández Maestre destinó esos recursos a gastos de
funcionamiento, es decir, a pagar la nómina burocrática, por
lo cual incurrió en el delito de peculado por aplicación oficial
diferente (art. 399 C.P.)

La fundamentación fáctica de la acusación, según viene

de verse, ninguna alusión contiene al perjuicio que la
destinación diversa de recursos ordenada por el acusado,
ocasionó a la inversión social o los salarios o prestaciones de
los servidores de la administración municipal. La imputación
se contrajo al acto específico de destinar en forma irregular
los recursos del fondo de seguridad al pago de nóminas
atrasadas a los trabajadores del municipio.

En forma adicional, en la enunciación de evidencia

anexa a la acusación, la Fiscalía omitió relacionar el plan de
desarrollo económico del municipio, el acuerdo municipal del
presupuesto anual de rentas y gastos de la época de los
hechos, y el reglamento expedido por el Concejo del plan de
inversiones a mediano y corto plazo, en perspectiva de
acreditar la concurrencia del elemento normativo requerido
para la estructuración del delito atribuido al acusado, de

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manera que el tema finalmente no fue objeto de prueba ni

debatido por las partes en el juicio.

Fiscalía y defensa estipularon la plena identidad del

procesado y su condición de servidor público, como alcalde
municipal en la época de los hechos. En juicio como únicos
testigos de la parte acusadora se presentaron Jorge Pérez
Maestre, tesorero municipal durante el período 2009 a 2011,
y José Alfredo Jiménez Padilla, experto contable del Cuerpo
Técnico de Investigación. El interrogatorio de la Fiscalía se
orientó a corroborar el ingreso de recursos a la cuenta fondo
durante los años 2010 y 2011, el monto recaudado y el
destino que en contravía con las disposiciones legales le dio
la administración con el fin de cubrir las nóminas atrasadas.
Sin embargo, no se indagó con los testigos, tampoco de ello
da cuenta la prueba documental ni la pericial, si la
desviación de dineros destinados a gastos de seguridad
ciudadana y la preservación del orden público, con el fin de
emplearlos en el pago de nóminas retrasadas, acarreó
perjuicio a la inversión social del municipio, o a los salarios
y prestaciones sociales de los servidores públicos del ente
territorial.

A pesar de ese vacío probatorio, el juez de conocimiento

concluyó que el delito tuvo plena realización “en la medida en
que se le dio a unos recursos que por mandato de la ley, en sentido
amplio o material entendida, estaban destinados específicamente para
la seguridad, convivencia ciudadana y preservación del orden público,
esto es para inversión social, una destinación distinta a la prevista, con
claro detrimento y perjuicio de la inversión social”; lo anterior a pesar

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de que la Fiscalía no consideró en su teoría del caso que la

aplicación de los recursos en la forma referida ocasionó
perjuicio a la inversión social, que fácticamente no relacionó
esa consecuencia con la conducta del acusado, y tampoco el
sentenciador develó la fuente legal que establece como
inversión social los gastos destinados a propiciar la
seguridad, la convivencia ciudadana y la preservación del
orden público, aspecto que, por lo demás, no se deriva de la
Ley 418 de 1997 que creó el Fondo Nacional de Seguridad y
Convivencia Ciudadana, con el objeto de garantizar (art. 122)
la seguridad, convivencia ciudadana y todas aquellas
acciones tendientes a fortalecer la gobernabilidad local y el
fortalecimiento territorial, y en esa orientación los recursos de
los fondos cuenta se deben invertir en dotación, material de
guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones,
compra de equipo de comunicación, compra de terrenos,
montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a
personas que colaboren con la justicia y seguridad de las
mismas, servicios personales, dotaciones y raciones, nuevos
agentes y soldados (art. Ib.); erogaciones no propiamente
relacionadas con la finalidad de satisfacer las necesidades
mínimas vitales de la persona, las cuales dotan de contenido
el concepto y los fines de la inversión social.

Entonces, no hay duda que el acusado dispuso la

utilización de unos recursos públicos a un fin diverso al
legalmente establecido. Sin embargo, de allí no surge que su
conducta sea típica del punible de peculado por aplicación
oficial diferente, en tanto no se estableció que la modificación
al destino de los dineros de seguridad y convivencia para

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emplearlos en gastos de funcionamiento (pago de nómina),

haya generado perjuicio a la inversión social o los salarios o
prestaciones sociales de los servidores de la administración
municipal, conforme lo exige la descripción típica del artículo
399 del Código Penal, razón por la cual, se casará el fallo
impugnado y, en su lugar, por ausencia de tipicidad objetiva,
se absolverá al acusado.

El Juzgado de primera instancia procederá a cancelar

los registros y anotaciones que haya originado este
diligenciamiento en contra del procesado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- No CASAR por razón de los cargos de la demanda,

la sentencia del 17 de julio de 2017 proferido por el Tribunal
Superior de Valledupar, en contra de Luis Fabián Fernández
Maestre.

2.- Casar de oficio la sentencia recurrida. En

consecuencia, absolver a Luis Fabián Fernández Maestre del
delito de peculado por aplicación oficial diferente, que le
imputó la Fiscalía.

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3.- El Juzgado de primera instancia procederá a

cancelar los registros y anotaciones que haya originado este
diligenciamiento en contra del sentenciado.

4.- Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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