GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado ponente

AP1708-2021
Radicación nº 59453
Acta No 104

Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno

(2021).

ASUNTO

La Sala define la competencia para conocer de la etapa

de juzgamiento dentro del proceso adelantado contra
James Hermenegildo Mosquera Torres, por el delito de
peculado por apropiación agravado.

ANTECEDENTES

1. En audiencia preliminar del 12 de noviembre de

2020, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Mocoa
 Definición de Competencia Rad. No. 59453
James Hermenegildo Mosquera Torres

(Putumayo), la Fiscalía le formuló imputación a James

Hermenegildo Mosquera Torres por el delito de peculado por
apropiación agravado (artículo 397, inciso 2, del Código
Penal). No se solicitó medida de aseguramiento.

2. El 30 de diciembre de 2020, el Fiscalía 41 Seccional

de Mocoa radicó escrito de acusación en contra del citado
por la conducta de peculado por apropiación en los
términos de la imputación.

Lo anterior, con ocasión del contrato de prestación de

servicios No. 200712003 del 8 de diciembre de 2007
suscrito entre SELVASALUD S.A. EPS ARS, RL, a través de
su representante William Orlando Galarza Mena, y James
Mosquera Torres, como contratista, por el cual se
contrataba la actividad de cobro y recaudo pre jurídico y
jurídico de la cartera vencida, originada en la celebración,
ejecución y liquidación de los contratos de aseguramiento
correspondientes a las vigencias de periodos de afiliación al
régimen subsidiado, adeudada por entidades territoriales a
nivel del Departamento de Chocó, especialmente los
municipios de Quibdó e Itsmina.

Del cual, en su ejecución, se dice que el implicado

obtuvo el pago de dineros de dichos entes territoriales a
través de procesos jurídicos y de negociación en sus
cuentas bancarias, los cuales no eran trasladados en su
totalidad a la entidad contratante, pues, al parecer, sustraía
cantidades superiores a las pactadas por honorarios en la
cláusulas primera y segunda del contrato, capitales, de los

2
 Definición de Competencia Rad. No. 59453
James Hermenegildo Mosquera Torres

que se dice «no podía renunciar la entidad esto es

SELVASALUD por disposición del artículo 4 del Decreto Ley
1281 de 2002 y artículo 32 del Decreto 050 de 2003
además de que dichos recursos como tal no pertenecen a la
EPSS sino al Sistema que debe destinarse para finalidades
legales como lo es el aseguramiento en salud.»

Así, se indicó que el imputado se apropió de un total

$1.078.000.000, producto de la cartería recuperada con el
municipio de Quibdó a través de cobo judicial por valor de $
678.991.695 y por concepto de intereses a la cartera
recaudada del municipio de Istmina, en cuantía de
$398.634.125.

3. Radicada la actuación en el Juzgado Primero Penal

del Circuito de Mocoa, en audiencia del 14 de abril del
presente año, la defensa impugnó la competencia por el
factor territorial1. Señaló que de acuerdo con los hechos
fijados en la acusación la apropiación de los dineros se
efectuó al momento de efectuarse las operaciones
monetarias por parte de su representado, en particular, las
consignaciones de las que se deduce que no entregó el
monto correspondiente a lo realmente recaudado a
Selvasalud S.A. EPS, luego de ejecutar el objeto contractual
suscrito y que fueron realizadas, unas en el municipio de
Quibdó y otras en el de Itsmina2. Por lo tanto, consideró que
el juez competente era alguno de esos municipios, mas no
el de Mocoa.

1
Registro de la audiencia a partir del minuto 11:00
2
Aportó copias de algunas consignaciones y peticiones a entidades bancarias.

3
 Definición de Competencia Rad. No. 59453
James Hermenegildo Mosquera Torres

A dicha postura se opuso el delegado de la Fiscalía 3,

quien indicó que el juzgado era competente en la medida
que el domicilio fijado por las partes en el contrato No.
200712003, era el de Mocoa, luego con independencia de
las acciones que hubiese emprendido el procesado para
cumplir el objeto contractual en los municipios que reseñó,
la conducta, en los términos del artículo 14, numeral 3, del
Código Penal, se debe tener ejecutado en la capital de
Putumayo.

Finalmente, la titular4 del despacho, advirtió que sí era

competente para conocer de la actuación, primero, por el
domicilio fijado en el contrato, y segundo, de no ser por la
anterior circunstancia, al estarse frente a una conducta
cometida en lugar indeterminado, lo cual habilita su
competencia en tanto allí presentó la Fiscalía la acusación.

En consecuencia, remitió la actuación a esta

Corporación.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo señalado en los artículos 32,

numeral 4° y 54 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es
competente para conocer del presente asunto, en atención a
que los Juzgados involucrados son de diferente Distrito
Judicial: Quibdó y Mocoa.
3
Registro de la audiencia a partir del minuto 23:17
4
Registro de la audiencia a partir del minuto 29:39

4
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James Hermenegildo Mosquera Torres

2. El artículo 54 del Estatuto Procesal Penal de 2004

regula el trámite del incidente de definición de competencia
señalando que «…cuando el juez ante el cual se haya presentado
la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las
partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente
al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable
de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará
cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y
cuando la incompetencia la proponga la defensa…»

A su turno, el artículo 341 del mismo cuerpo

normativo, establece que «De las impugnaciones de
competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá
resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días
siguientes al recibo de lo actuado. En el evento de prosperar la
impugnación de competencia, el superior deberá remitir la
actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite
recurso alguno»5

Luego, es el mecanismo previsto en el ordenamiento

jurídico para precisar de manera perentoria y definitiva,
cuál de los distintos Jueces o Magistrados es el llamado a
conocer de la fase procesal del juzgamiento, o para
ocuparse de un asunto determinado.

3. Ahora, se hace necesario recordar que la Sala, en

decisión del 17 de junio de 2019, CSJ AP2863-2019 dentro
del radicado 556166, explicó el trámite que debe cumplirse
5
Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 1395 de 2010
6
Postura que ha sido reiterada de forma constante y pacifica por la Sala en
múltiples decisiones, entre ellas, CSJ AP 2807-2020, Rad. 58028, AP2329-2020,
Rad. 58007, AP2343-2020, Rad. 58008, AP2204-2020, Rad. 58017, AP2191-2020,
Rad. 57977, AP2001-2020, Rad. 57959, AP2049-2020, Rad. 57924.

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James Hermenegildo Mosquera Torres

en el marco del incidente de impugnación de competencia.

En dicha oportunidad se señaló que, cuando alguna de las
partes o intervinientes rechazan la competencia del juez
para conocer de un determinado asunto -ya sea en sede de
conocimiento o de control de garantías- , surgen dos
posibilidades, a saber:

(i) Que las demás partes e intervinientes al igual que la

judicatura, compartan dicha postulación, caso en el cual el
asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se
considera competente, quien a su vez, evaluará si les asiste
o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de
la actuación o, en el negativo, remitirá el asunto al
funcionario habilitado para definir competencia.

(ii) Que las partes e intervinientes o la judicatura no

coincidan con la proposición, generando una efectiva
controversia sobre la materia, situación que da lugar a que
se remita directamente el asunto al funcionario autorizado
para definir competencia, por ejemplo, esta Corporación,
cuando se involucran autoridades de distinto judicial.

3.1. Situación última que se verifica en esta

actuación, pues, conforme con los antecedentes del
presente asunto, claramente se evidencia que hubo
controversia sobre la competencia del Juez radicado en la
ciudad de Mocoa para conocer de la etapa de juzgamiento,
en la medida que, de un lado, la defensa solicitó la
radicación del asunto en autoridad distinta, mientras
fiscalía y judicatura rehusaron tal propuesta.

6
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James Hermenegildo Mosquera Torres

Luego, correcto fue el proceder de la funcionaria

remitente, en la medida que una vez identificó el debate
respecto de tal temática y que la misma involucraba a
despachos de distinto distrito judicial, procedió a remitir el
proceso a esta Corporación para decidir lo pertinente.

4. De manera que acatado el trámite de rigor,

corresponde a la Sala establecer cuál es la autoridad
llamada a conocer la actuación seguida en contra de James
Hermenegildo Mosquera Torres, por el delito de peculado
por apropiación agravado.

4.1. Al respecto, el artículo 43 del estatuto procesal

señala:

«…Competencia. Es competente para conocer del juzgamiento el

juez del lugar donde ocurrió el delito.

Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del

hecho, éste se hubiere realizado en varios lugares, en uno
incierto o en el extranjero, la competencia del juez de
conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por
parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se
encuentren los elementos fundamentales de la acusación…”.

A su vez, el artículo 42 de la Ley 906 de 2004 dispone

que, para efectos de juzgamiento, el territorio nacional se
divide en distritos, circuitos y municipios, por lo cual los
Jueces Penales del Circuito Especializados conocen de los
delitos cometidos en el correspondiente Distrito Judicial, los
Jueces Penales del Circuito conocen de aquellos punibles
perpetrados en el territorio que comprende el respectivo

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James Hermenegildo Mosquera Torres

circuito, mientras que los Jueces Municipales se ocupan de

aquellos asuntos acaecidos en su municipio.

4.2. Ahora, tiene establecido la Sala que el marco

fáctico y jurídico con soporte en el cual se analiza la
competencia del juzgador, está dado por el indicado en el
respectivo escrito de acusación. Así se ha sostenido:

1. En el sistema de enjuiciamiento penal adoptado en nuestro país

por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollado por la Ley
906 de 2004, corresponde a la Fiscalía General de la Nación la
confección y la presentación del pliego acusatorio como
presupuesto indispensable del inicio del juicio público, oral, con
inmediación de pruebas, contradictorio y concentrado (art. 250
Const. Política). Uno de los requisitos, quizás el más importante, de
la acusación es una “relación clara y sucinta de los hechos
jurídicamente relevantes”, incluyendo las circunstancias
temporales, espaciales y modales en que éstos se desarrollaron
(art. 8, lit. h, C.P.P./2004).

En especial, la determinación por el acusador del lugar en que

acaeció la conducta punible es trascendente para determinar la
competencia territorial, pues según lo ordena el artículo 43, inciso
1, de la Ley 906 de 2004, el juzgamiento deberá adelantarlo el
juez de aquel sitio. Debido a ello, al contener el escrito de
acusación el marco fáctico y jurídico que regulara el marco de
desarrollo de la fase de juzgamiento, se erige como el estandarte o
parámetro para fijar la competencia judicial y, por ende, debe
respetarse a cabalidad los términos circunstanciales allí
consignados.» (AP935-2019 Rad. 54811)

Por ello, al definirse ese asunto debe atenerse a la

calificación jurídica que allí se señale, en la medida que:

«… cuando se impugna la competencia se entiende que se está

promoviendo un trámite orientado exclusivamente a definir el
juez que debe conocer el asunto, de cara a las reglas que sobre
la materia el ordenamiento procesal penal ha consagrado, sin

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 Definición de Competencia Rad. No. 59453
James Hermenegildo Mosquera Torres

que ello implique para quien decide, emitir valoraciones en torno

a la estructuración de los delitos objeto de acusación o la
concurrencia de agravantes específicas, porque de hacerlo
comportaría la intromisión en asuntos propios del juicio.» (CSJ
AP3352-2018)

4.3. Y para el caso, de acuerdo con el escrito de

acusación se tiene que a James Hermenegildo Mosquera
Torres únicamente se le atribuye el delito de peculado por
apropiación agravado –artículo 397, inciso 2, del Código Penal- ,
bajo el entendido que se apropió de una cifra superior a los
$1.000.000.000 del sistema de seguridad social en salud.

Sobre dicha conducta, la jurisprudencia es pacífica en

sostener que se consuma «cuando se concreta el acto
apropiatorio, esto es, el acto de transferencia de los bienes
del Estado, a los de quien se apodera de ellos» 7.

Suceso que bajo lo expuesto en el escrito de

acusación, no se tiene certeza en cuanto a su lugar
concreto de ocurrencia, en tanto se desconoce el sitio donde
estaba fijada la cuenta bancaria8 desde la cual el procesado
habría ejecutado las transferencias a la EPS Selva Salud y,
de las que se dice, no fueron realizadas por el monto
correspondiente a la cartera e intereses pagados por los
municipios de Quibdó e Itsmina una vez realizados los
descuentos autorizados.

7
CSJ AP, 12 Dic 2012, Rad. 35641, reiterado en la decisión CSJPAP843 del 6 Mar.
2019, Rad. 54800 y CSJAP5181 del 4 Dic. 2019, Rad. 56577.
8
En ese sentido, aun cuando el defensor acompañó su solicitud con algunas
consignaciones, ninguna ofrece certeza del lugar donde tiene registrada la cuenta el
imputado.

9
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James Hermenegildo Mosquera Torres

En ese sentido, de acuerdo con el contrato de

prestación de servicios No. 200712003, cláusula segunda,
el procesado en su calidad de contratista estaba habilitado
para recibir en sus cuentas bancarias los rubros
recuperados a través de sus gestiones e, incluso, para
descontar el valor correspondiente al 8% de honorarios
pactados. Sin embargo, luego de ello, estaba obligado a
girar el excedente a la entidad contratante, reprobándosele,
precisamente que, dicho traspaso no se hizo en la cuantía
correcta y con ello se apropió de una suma superior a lo
que convencional y legalmente estaría legitimado.

Lo anterior permite entonces sostener que el momento

consumativo del referido comportamiento delictivo tiene
lugar cuando el procesado transfiere a la empresa
contratante un menor valor de aquellas sumas giradas por
los municipios de Quibdó e Istmina, y en esas condiciones
al no identificarse en el escrito de acusación o en los
soportes que aportó la defensa en apoyo de su postulación,
al menos, donde estaba radicada dicha cuenta -sólo se
conoce que pertenece al Banco de Bogotá- , se advierte que no se

tiene certeza del lugar de comisión del hecho punible

atribuido en la actuación.

Luego, ante esa indeterminación de un sitio en

concreto que permita tener por consumada la conducta
punible, acorde con lo establecido en el inciso 2, del artículo
43 de la Ley 906 de 2006, debe fijarse la competencia en el
circuito donde se formuló acusación que, para el presente
asunto, lo fue en la ciudad de Mocoa (Putumayo), al

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hallarse en ésta los elementos fundamentales de la

acusación.

Así, en ese sentido, se encuentra que en Mocoa se

localizan los potenciales testigos que se reseñan como
«personas que tienen conocimiento de los hechos» 9 y la
prueba documental con la que se dice se pretende
«acreditar la denuncia efectuada por la Contraloría General
de la República Colegiada del Putumayo, realizando labores
de investigación tendientes a obtener la documentación del
contrato de prestación de servicios No. 200112003 de 2007.»,
al igual que, fue desde el lugar donde se ejercieron las
actividades investigativas, como lo sugiere la relación de
oficios en cumplimiento de órdenes judiciales tendientes a
recaudar elementos materiales, evidencia física e
información que respalde la tesis acusatoria.

4. Acorde con lo anotado, se enviará la actuación al

Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. ASIGNAR al Juzgado Primero Penal del Circuito de

Mocoa, la competencia para conocer el proceso adelantado
contra James Hermenegildo Mosquera Torres por el delito
peculado por apropiación agravado.
9
Página 7 del escrito de acusación.

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James Hermenegildo Mosquera Torres

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO 

 
 
 

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA 

 

 
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN 
 

 
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER 
 

 
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA 
 

 
 
FABIO OSPITIA GARZÓN  
 

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James Hermenegildo Mosquera Torres

EYDER PATIÑO CABRERA  

 
 

 
HUGO QUINTERO BERNATE  
 
 

 
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  
 
 

 
Nubia Yolanda Nova García 
Secretaria 

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